Bundesgerichtshof Beschluss, 25. Apr. 2018 - 1 StR 136/18

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Abgabe von Betäubungsmitteln an einen Minderjährigen in vier Fällen und Überlassung von Betäubungsmitteln zum unmittelbaren Verbrauch an einen Minderjährigen unter Einbeziehung der Strafe aus einer früheren Verurteilung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt. Die auf die allgemeine Sachrüge gestützte Revision des Angeklagten hat den aus der Beschlussformel ersichtlichen Erfolg; im Übrigen ist sie unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

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1. Nach den Feststellungen ließ der Angeklagte an vier Tagen den im Tatzeitraum März/April 2013 15-jährigen Sohn seiner früheren Lebensgefährtin Marihuana mitrauchen, das er für den gemeinsamen Konsum in eine Pfeife bzw. einen Joint gefüllt hatte (Fälle 1 bis 4 der Urteilsgründe). Schließlich überließ er dem Jugendlichen, der an dem Betäubungsmittelkonsum inzwischen Gefallen gefunden hatte, eine Menge von 6,6 Gramm Marihuana. Davon konsumierte der Jugendliche gemeinsam mit Mitschülern am 26. April 2013, bevor das Rauschgift anschließend sichergestellt wurde (Fall 5 der Urteilsgründe).

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2. Der Schuldspruch ist hinsichtlich der angewendeten Tatbestandsvarianten des § 29a Abs. 1 Nr. 1 BtMG rechtsfehlerhaft und dem Antrag des Generalbundesanwalts entsprechend zu ändern. Danach hat der Angeklagte sich nur im Fall 5 der Abgabe von Betäubungsmitteln an Minderjährige nach § 29a Abs. 1 Nr. 1 Fall 1 BtMG und in den ersten vier Fällen jeweils des Überlassens von Betäubungsmitteln zum unmittelbaren Gebrauch an Minderjährige nach § 29a Abs. 1 Nr. 1 Fall 3 BtMG schuldig gemacht. Eine Abgabe von Betäubungsmitteln im Sinne dieser Vorschrift bedeutet jede Gewahrsamsübertragung an eine andere Person zur freien Verfügung. An der Gewahrsamsübertragung zur freien Verfügung fehlt es aber, wenn das Betäubungsmittel, wie dies der Angeklagte getan hat, zum sofortigen Verbrauch an Ort und Stelle hingegeben wird; eine solche Fallgestaltung wird von der weiteren Tatbestandsvariante der Verbrauchsüberlassung erfasst (vgl. zur Abgrenzung BGH, Beschlüsse vom 8. Juli 1998 – 3 StR 241/98, NStZ-RR 1998, 347, und vom 5. Februar 2014 – 1 StR 693/13, NStZ 2014, 717; Patzak in Körner/Patzak/Volkmer, BtMG, 7. Aufl., § 29a Rn. 13 f.).

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Der Richtigstellung des Schuldspruchs steht § 265 StPO nicht entgegen.

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3. Die Strafzumessungsentscheidungen weisen durchgreifende Rechtsfehler auf.

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a) Das Landgericht hat bei den einzelnen Taten jeweils das Vorliegen eines minder schweren Falls im Sinne von § 29a Abs. 2 BtMG verneint und sowohl bei der Strafrahmenwahl als auch bei der konkreten Strafzumessung als strafschärfenden Umstand berücksichtigt, dass der Angeklagte als Lebensge- fährte der Mutter des Jugendlichen „zu diesem in einem betreuungsähnlichen Verhältnis stand und quasi in der Rolle eines Stiefvaters war“ (UA S. 13). Diese Bewertung steht jedoch im Widerspruch zu den Feststellungen und den weiteren Gründen des angefochtenen Urteils. Danach hat zwischen dem zur Tatzeit 25 Jahre alten Angeklagten und dem im großmütterlichen Haushalt lebenden Sohn seiner Lebensgefährtin ein „freundschaftliches Verhältnis“ (UA S. 4)be- standen. Nach Überzeugung des Landgerichts ist dem Angeklagten klar gewe- sen, dass der Jugendliche „ihn als den Älteren bewundert, auch und gerade wenn es sich eher um eine kumpelhafte Beziehung als um eine väterliche han- delt“ (UA S. 13).Hierfür hat sich das Landgericht in der Beweiswürdigung ersichtlich auch auf die Aussage der Großmutter und gesetzlichen Vertreterin des Jugendlichen gestützt. Nach deren Beschreibung des engen freundschaftlichen Verhältnisses, die in der Sache den Bekundungen des Jugendlichen selbst entspricht , seien „die beiden wie zwei Schulfreunde gewesen, wie zwei alberne Kinder“ (UA S. 11).

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b) Bei Fall 5 hat das Landgericht zudem straferschwerend gewertet, dass es sich bei den vom Angeklagten überlassenen 6,6 Gramm Marihuana nicht mehr nur um eine geringe, sondern um eine „normale“ Menge gehandelt habe. Ungeachtet seiner bereits zweifelhaften Annahme, bezüglich des hier zu beurteilenden Cannabiskrauts gelte eine Bruttogewichtsmenge von 6 Gramm als Obergrenze einer geringen Menge, wie sie in der Rechtsprechung für Cannabisharz (Haschisch) bisweilen angenommen worden ist (vgl. BayObLG, NJW 2003, 1681; Patzak, aaO, § 29 Teil 28 Rn. 39 mwN; siehe aber auch BGH, Beschluss vom 20. Dezember 1995 – 3 StR 245/95, BGHSt 42, 1, 10 f.), hat das Landgericht damit einem – ohnehin nicht existenten (vgl. BGH, Beschluss vom 10. April 1987 – GSSt 1/86, BGHSt 34, 345, 349 ff.) – „Normalfall“ der Tatbestandsverwirklichung strafschärfende Wirkung beigemessen. Hierdurch hat es gegen § 46 Abs. 3 StGB verstoßen.

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c) Der Senat kann daher nicht ausschließen, dass das Landgericht bei rechtsfehlerfreier Vorgehensweise zur Anwendung des § 29a Abs. 2 BtMG und deshalb zu milderen Einzelstrafen gelangt wäre.

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d) Schon die Aufhebung der Einzelstrafen entzieht der Gesamtfreiheitsstrafe die Grundlage. Überdies kann der Ausspruch über die Gesamtstrafe auch deshalb nicht bestehen bleiben, weil das Landgericht bezüglich der nach § 55 Abs. 1 StGB einbezogenen Freiheitsstrafe von einem Jahr und zwei Monaten aus dem Urteil des Amtsgerichts Schleswig vom 2. Juli 2014 zwar das Delikt und die Tatzeit benannt, jedoch die herangezogenen wesentlichen Zumessungserwägungen nicht nachvollziehbar dargestellt hat. Das vorliegende Urteil lässt deshalb eine vollständige Überprüfung der Bildung der Gesamtfreiheitsstrafe nicht zu (vgl. BGH, Beschlüsse vom 12. Mai 2009 – 4 StR 130/09, NStZ-RR 2009, 277, und vom 8. Februar 2011 – 4 StR 658/10; Schäfer /Sander/van Gemmeren, Praxis der Strafzumessung, 5. Aufl., Rn. 1475 mwN; Fischer, StGB, 62. Aufl., § 55 Rn. 17).

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Schließlich hat das Landgericht bei der Gesamtstrafenbildung strafschär- fend berücksichtigt, dass der Angeklagte „im Zeitpunkt der Hauptverhandlung nunmehr zweifach (vorbestraft)“ gewesen sei (UA S. 14).Damit hat es rechtsfehlerhaft die einbezogene Strafe aus dem Urteil des Amtsgerichts Schleswig vom 2. Juli 2014 als Vorstrafe gewertet und dabei verkannt, dass als solche nur eine Verurteilung, die vor der dem aktuellen Verfahren zugrunde liegenden Straftat erfolgt ist, in Betracht kommt.

Gründe:

1

Das Landgericht hat die Angeklagten M. und G. wegen (unerlaubten) Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge und Verabredung eines Verbrechens des (unerlaubten) Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge, den Angeklagten Ao. zusätzlich wegen (unerlaubten) Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Men- ge in Tateinheit mit „der Bestimmung eines nicht Volljährigen zur Abgabe von Betäubungsmitteln und der Förderung des Handeltreibens mit Betäubungsmit- teln“ in weiterer Tateinheit mit (unerlaubtem)Besitz von Betäubungsmitteln so- wie den Angeklagten A. wegen Beihilfe zum (unerlaubten) Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge jeweils zu (Gesamt-)Freiheitsstrafen verurteilt; hinsichtlich des Angeklagten Ao. hat es darüber hinaus dessen Unterbringung in einer Entziehungsanstalt sowie den Vorwegvollzug eines Teils der verhängten Gesamtfreiheitsstrafe angeordnet und sichergestelltes Bargeld in Höhe von 12.800 € für verfallen erklärt. Die auf die allgemeine Sachrüge gestützte Revision des Angeklagten Ao. hat im Umfang der Beschlussformel Erfolg; im Übrigen ist sie – wie auch die Revisionen der Angeklagten G. , M. und A. – gemäß § 349 Abs. 2 StPO unbegründet.

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1. Hinsichtlich der Revision des Angeklagten G. bemerkt der Senat mit Blick auf den Schriftsatz der Verteidigung vom 12. Dezember 2016:

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Die Strafkammer ist aufgrund rechtsfehlerfreier Beweiswürdigung zur Annahme eines täterschaftlichen Handelns des Angeklagten G. gekommen. Hätten die Angeklagten M. und Ao. eine finanzielle Beteiligung des Angeklagten G. an den Gewinnen aus den Verkäufen des in der Plantage „I. S. “ angebauten Cannabis eingeräumt, hätte sich dies nicht zwin- gend strafmildernd für sie ausgewirkt, sondern eine bandenmäßige Begehungsweise nahegelegt.

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2. Die Revision des Angeklagten Ao. führt zu einer Berichtigung des Schuldspruchs sowie zur Aufhebung des Maßregelausspruchs nebst Anordnung des Vorwegvollzugs eines Teils der Strafe.

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a) Die tateinheitliche Verurteilung wegen „Bestimmung eines nicht Volljährigen zur Abgabe von Betäubungsmitteln“ hat zu entfallen. Abgabe im Sinne von § 29 Abs. 1 Nr. 1, § 30a Abs. 2 Nr. 1 BtMG ist die Übertragung der tatsächlichen Verfügungsgewalt ohne rechtsgeschäftliche Grundlage und ohne Gegenleistung an einen Dritten, der über das Betäubungsmittel frei verfügen kann (BGH, Beschluss vom 29. September 1998 – 4 StR 403/98, NStZ-RR 1999, 89 mwN). Die vom Angeklagten Ao. veranlasste Übergabe von Betäubungsmitteln durch seinen elfjährigen Bruder an einen Konsumenten diente demgegenüber dem Umsatz im Rahmen des Betäubungsmittelhandels des Angeklagten, den der Bruder unter Anleitung des Angeklagten durch vielfältige Tätigkeiten förderte. Unabhängig davon, ob der minderjährige Bruder des Angeklagten uneigennützig handelte, erfüllte die Übergabe des Betäubungsmittels durch ihn an einen Abnehmer nicht die Voraussetzungen einer „Abgabe“, da sie nicht ohne Gegenleistung geschah. Dient der Tatbeitrag dem Umsatz von Betäubungsmit- teln, liegt auch im Falle uneigennütziger Mitwirkung Beihilfe zum Handeltreiben eines anderen vor (BGH aaO), derentwegen der schuldunfähige Bruder des Angeklagten allerdings nicht strafbar war.

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b) Die Anordnung der Unterbringung des Angeklagten Ao. in einer Entziehungsanstalt (§ 64 StGB) hält sachlich-rechtlicher Prüfung nicht stand.

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aa) Das Landgericht geht – sachverständig beraten – von einer TilidinAbhängigkeit des Angeklagten aus. Zur Bejahung des erforderlichen sympto- matischen Zusammenhangs zwischen dem „Hang“ des Angeklagten und den Taten verweist es ohne Darlegung der Anknüpfungstatsachen und ohne eigene Würdigung auf die Aussage des Sachverständigen, der Angeklagte habe die Taten begangen, um damit „auch“ seinen Tilidinkonsum zu finanzieren (UA S. 77).

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Somit bleibt unklar, wie der Sachverständige zu den von ihm gezogenen Schlüssen gelangt ist. Eine solche Wertung ergibt sich aus dem festgestellten Sachverhalt auch nicht von selbst. Das Landgericht trifft keine Feststellungen über die Menge des vom Angeklagten konsumierten Tilidin sowie die damit verbundenen Kosten. Angesichts des Umstandes, dass der Angeklagte über monatliche Erwerbseinkünfte in Höhe von 500 € verfügt und noch im elterlichen Haushalt lebt, ist nicht ohne weiteres ersichtlich, dass er zur Finanzierung seines Konsums auf illegale Einkünfte angewiesen wäre. Die Annahme, dass es sich bei den vom Angeklagten begangenen Taten um Beschaffungskriminalität handelt, wird auch dadurch in Frage gestellt, dass im Badezimmer seiner Woh- nung verstecktes Bargeld in Höhe von 12.800 € sichergestellt wurde, dessen Verfall das Landgericht – rechtsfehlerfrei – angeordnet hat.

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Nach den Feststellungen hat der Angeklagte zwar mit Marihuana gehan- delt, um damit „unter anderem auch seinen Eigenkonsum zu finanzieren“ (UA S. 24). Insoweit ist jedoch kein Hang des Angeklagten festgestellt. Vielmehr nimmt der Sachverständige einen „tradierten, milieu- undpeergruppenassoziierten“ Substanzmissbrauch an (UA S. 70).

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bb) Überdies gehen der Sachverständige und mit ihm das Landgericht hinsichtlich der Behandlungsprognose von einem falschen Maßstab aus, indem sie darauf abstellen, dass eine Therapie „auch nicht aussichtslos“ sei (UA S. 77). Seit der Gesetzesänderung im Jahr 2007 (BGBl. I S. 1327) bestimmt § 64 Satz 2 StGB, dass die Anordnung der Unterbringung nur dann ergehen darf, wenn eine hinreichend konkrete Erfolgsaussicht besteht, die untergebrachte Person zu heilen oder über eine nicht unerhebliche Zeit vor dem Rückfall in den Hang zu bewahren und von der Begehung erheblicher rechtswidriger Taten abzuhalten, die auf den Hang zurückgehen. Dieser Maßstab galt auf der Grundlage der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts bereits seit dessen Beschluss vom 16. März 1994 (vgl. BVerfGE 91, 1). Die dem Angeklag- ten vom Sachverständigen bescheinigte „ausreichende Therapiemotivation“ genügt den Anforderungen zur Begründung einer hinreichend konkreten Erfolgsaussicht der Behandlung in einer Entziehungsanstalt nicht, zumal auch insoweit keine Anknüpfungstatsachen mitgeteilt werden.

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in 14 Fällen und wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in vier Fällen zu der Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und neun Monaten verurteilt. Hiergegen richtet sich die auf die Rüge der Verletzung materiellen Rechts gestützte Revision des Angeklagten. Das Rechtsmittel führt zu einer Schuldspruchänderung im Fall II.2. Nr. 21 der Urteilsgründe; im Übrigen ist es unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

I.

2

Nach den Feststellungen fasste der Angeklagte, der viele Jahre – teils gegen Entlohnung – als Informant der Polizei tätig gewesen war, im Mai 2014 den Entschluss, mit B. , der im Raum D. einen „schwungvollen“ Handel mit Betäubungsmitteln, insbesondere Kokain, betrieb, Betäubungsmittelgeschäfte zu machen. Er tat dies entweder in der Absicht, die von B. erworbenen Betäubungsmittel gewinnbringend weiterzuverkaufen, oder aber in dem Bestreben, durch die Drogengeschäfte näheren Zugang zuB. zu gewinnen, dessen Umfeld auszuleuchten und die hierdurch erlangten Informationen anschließend der Polizei anzubieten, wovon er sich eine angemessene Entlohnung für seine Tätigkeit oder die Zahlung einer Erfolgsprämie versprach. Kleinere Gewinne rechnete er mit ein, weil er sich dadurch die Mittel für seinen Eigenkonsum von Marihuana verdienen wollte.

3

In der Folgezeit bezog der Angeklagte meist nach vorangegangener telefonischer Bestellung von B. in acht Fällen Kokain in Mengen zwischen 10 und 50 Gramm mit einem Wirkstoffgehalt von jeweils 40 %, das er in vier Fällen mit Gewinn (Taten II.2. Nr. 3 bis 6 der Urteilsgründe) und in vier Fällen zum Selbstkostenpreis (Taten II.2. Nr. 1, 2, 7 und 13 der Urteilsgründe) an Abnehmer weiterveräußerte. In weiteren fünf Fällen stellte der Angeklagte den Kontakt von B. zu Abnehmern her, die jeweils Kokain verschiedener Qualität in Mengen zwischen 30 und 60 Gramm erwarben oder erwerben wollten (Taten II.2. Nr. 8, 10, 11, 18 und 19 der Urteilsgründe). Ferner verkaufte er Marihuana , das er in Mengen von zweimal 1 Kilogramm von B. und von 100 Gramm von einem anderen Lieferanten bezogen hatte, mit Gewinn weiter (Taten II.2. Nr. 9, 12 und 14 der Urteilsgründe). Am 5. November 2014 erwarb der Angeklagte zunächst von einem weiteren Lieferanten 9,807 Gramm Kokainzubereitung mit einem Wirkstoffgehalt von 99,4 %, die er zum Selbstkostenpreis an einen Abnehmer abgeben wollte, und wenig später 21,98 Gramm Marihuana , das zur Hälfte zum Eigenkonsum und zur anderen Hälfte zur Weitergabe an Kollegen zum Selbstkostenpreis bestimmt war (Tat II.2. Nr. 21 der Urteilsgründe). Schließlich wurden bei der Durchsuchung der Wohnung des Angeklagten am 21. Januar 2015 im Keller 5 Gramm Kokain aufgefunden, die der Angeklagte einige Tage zuvor unentgeltlich von B. mit der Bestimmung erhalten hatte, dafür einen Kunden zu suchen (Tat II.2. Nr. 22 der Urteilsgründe

).

II.

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Die Revision des Angeklagten führt lediglich zu einer Schuldspruchänderung im Fall II.2. Nr. 21 der Urteilsgründe. Ansonsten hält der Schuld- und Strafausspruch des angefochtenen Urteils einer rechtlichen Prüfung stand.

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1. Die Feststellungen tragen die Verurteilung des Angeklagten wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge auch in den Fällen , in denen der Angeklagte von seinem Lieferanten B. bezogene Betäubungsmittel zum Einkaufspreis an Abnehmer abgab (Taten II.2. Nr. 1, 2, 7 und 13 der Urteilsgründe) oder ohne Provisionserwartung den Kontakt zwischen B. und Abnehmern von Betäubungsmitteln vermittelte (Taten II.2. Nr. 8, 10, 11, 18 und 19 der Urteilsgründe).

6

Handeltreiben mit Betäubungsmitteln im Sinne des § 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BtMG setzt eigennütziges Handeln voraus (vgl. BGH, Beschluss vom 26. Oktober 2005 – GSSt 1/05, BGHSt 50, 252, 256). Eigennützig ist eine Tätigkeit , wenn das Tun des Täters vom Streben nach Gewinn geleitet wird oder wenn er sich irgendeinen anderen persönlichen Vorteil davon verspricht, durch den er materiell oder – objektiv messbar – immateriell bessergestellt wird (st. Rspr.; vgl. nur Urteil vom 24. Juni 1986 – 5 StR 153/86, BGHSt 34, 124, 126; Beschlüsse vom 26. August 1992 – 3 StR 299/92, BGHR BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 1 Handeltreiben 34; vom 6. November 2012 – 2 StR 410/12, BGHR BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 1 Handeltreiben 80; Patzak in Körner/Patzak/Volkmer, BtMG, 8. Aufl., § 29 Rn. 150 mwN). Da der Vorteil weder tatsächlich erlangt werden noch unmittelbar aus dem Umsatzgeschäft resultieren muss (vgl. BGH, Beschluss vom 17. März 1981 – 5 StR 56/81, StV 1981, 238; Urteil vom 4. Dezember 2007 – 5 StR 404/07, insoweit in NStZ 2008, 354 nicht abgedruckt ; Weber, BtMG, 4. Aufl., § 29 Rn. 323), reicht die Erwartung mittelbarer Vorteile aus, um die Eigennützigkeit zu begründen. Danach ist in den genannten Fällen ein eigennütziges Handeln des Angeklagten gegeben. Mit dem von einem finanziellen Eigeninteresse getragenen Bestreben, als Informant der Polizei gegen Entgelt verwertbare Informationen über seinen Lieferanten zu erhalten , zielte das Handeln des Angeklagten jeweils auf die Erlangung eines materiellen Vorteils, der nach den Vorstellungen des Angeklagten auch an seine auf den Umsatz von Betäubungsmitteln gerichtete Tätigkeit anknüpfte und damit einen hinreichenden Umsatzbezug (vgl. hierzu Weber aaO, Rn. 330; Rahlf in MüKoStGB, 2. Aufl., § 29 BtMG Rn. 387) aufwies. Dass die erstrebten geldwerten Informationen erst später durch Weitergabe an die Polizei zu Geld gemacht werden sollten, steht der Annahme von Eigennützigkeit nicht entgegen. Aus denselben Gründen ist auch im Fall II.2. Nr. 22 der Urteilsgründe ein eigennütziges Handeln des Angeklagten zu bejahen.

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2. In den Fällen, in denen der Angeklagte den Kontakt zwischen dem Lieferanten B. und den Abnehmern von Betäubungsmitteln herstellte (Taten II.2. Nr. 8, 10, 11, 18 und 19 der Urteilsgründe), ist durch die Urteilsfeststellungen ein täterschaftliches Handeln des Angeklagten hinreichend belegt (vgl. BGH, Beschlüsse vom 5. Oktober 2010 – 3 StR 339/10, BGHR BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 1 Handeltreiben 75; vom 4. September 2012 – 3 StR 337/12, NStZ-RR 2013, 46).

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3. Dagegen kann der Schuldspruch wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge gemäß § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG im Fall II.2. Nr. 21 der Urteilsgründe nicht bestehen bleiben. In diesem Fall, in dem der Angeklagte die Kokainzubereitung nicht von B. sondern von einem anderen Lieferanten bezog, um es zum Selbstkostenpreis an einen Abnehmer abzugeben, ist ein eigennütziges Verhalten des Angeklagten in den Urteilsgründen nicht festgestellt. Der Angeklagte hat sich nach den Feststellungen indes wegen unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge gemäß § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG strafbar gemacht. Der Senat ändert den Schuldspruch entsprechend. § 265 StPO steht nicht entgegen. Der Strafausspruch wird durch die Schuldspruchänderung nicht berührt. Angesichts der identischen Strafandrohung kann der Senat ausschließen, dass die Strafkammer bei zutreffender rechtlicher Würdigung auf eine niedrigere Einzelstrafe erkannt hätte.

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4. Der nur geringfügige Erfolg der Revision rechtfertigt es nicht, den Angeklagten teilweise von den durch das Rechtsmittel veranlassten Kosten und Auslagen freizustellen (§ 473 Abs. 4 StPO).