Bundesgerichtshof Beschluss, 11. Juli 2017 - 2 StR 220/17

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten I. wegen schweren Raubes (Fall
A) und Anstiftung zur schweren räuberischen Erpressung (Fall B) zur Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und sechs Monaten verurteilt. Seine auf die Sachrüge gestützte Revision hat hinsichtlich Fall B im Umfang des Beschlusstenors Erfolg (§ 349 Abs. 4 StPO). Im Übrigen hat die Nachprüfung des Urteils keinen Rechtsfehler zu seinem Nachteil ergeben (§ 349 Abs. 2 StPO).

I.

2

1. Folgendes ist - soweit im Rahmen der Revision von Bedeutung - zu Fall B festgestellt:

3

Gegen Ende 2006 war Gesprächsthema zumindest zwischen dem Angeklagten I. sowie den Mitangeklagten K. . und Z. , Raubüberfälle in A. zu begehen. Es entwickelte sich die Idee, den Marktleiter des dortigen Penny-Markts zu überfallen, um die Einnahmen vorausgegangener Tage zu entwenden. Die Tat sollte an einem der Warenanlieferungstage in den frühen Morgenstunden vor Öffnung des Markts begangen werden, weil der Marktleiter zu diesen Zeiten allein im Markt war, um einen Diebstahl der angelieferten Waren zu verhindern. Der Angeklagte I. sowie die Mitangeklagten K. und Z. brachten in Erfahrung, dass die Tageseinnahmen nicht an jedem Tag von einem Geldtransportunternehmen abgeholt wurden. Nachdem sie noch den Mitangeklagten W. gewonnen und mit diesem zunächst einen Raubüberfall auf einen Tankstellenbetreiber in A. (Fall A) begangen hatten, kamen sie überein, dass der Überfall auf den Marktleiter am 29. Januar 2007 - unter Beteiligung und "Regie" des Angeklagten I. - stattfinden solle.

4

Die vier Angeklagten trafen sich am 29. Januar 2007 zur Tatausführung, verschätzten sich jedoch in der Zeit und fuhren unverrichteter Dinge wieder nach Hause. Der Angeklagte I. war an den darauf folgenden Tagen verhindert, weil er an seiner Arbeitsstelle Frühschicht hatte. Die Mitangeklagten beschlossen , den Plan in Unkenntnis des Angeklagten I. zu nutzen und nur die Rollen neu zu verteilen. Der Mitangeklagte K. übernahm dessen Tatbeitrag (Steuerung des Fluchtfahrzeugs), und als vierten (Ersatz-)Mann gewannen sie den Mitangeklagten H. . Zunächst war der Angeklagte I. "planender Kopf" der Gruppe gewesen; auch diese Rolle wurde nunmehr vom Mitangeklagten K. übernommen. Noch bestand zwischen den Mitangeklagten K. , Z. , W. und H. Einigkeit, dass der Angeklagte I. an der Tatbeute beteiligt werden solle.

5

Am frühen Morgen des 31. Januar 2007 besprachen die Mitangeklagten im Fluchtfahrzeug, wie der Überfall konkret ablaufen solle. Anschließend führten sie die Tat aus, indem sie den Marktleiter im Marktinneren überwältigten und mit einer ungeladenen Schreckschusspistole zur Öffnung des Tresors und zur Übergabe des vorrätigen Wechselgeldes (insgesamt 1.529,50 €) zwangen. Auf Betreiben des Mitangeklagten H. nahmen sie anschließend davon Abstand, den Angeklagten I. an der Tatbeute zu beteiligen. Dieser erfuhr jedoch aus der Zeitung von dem Überfall, stellte den Mitangeklagten Z. zur Rede, verlangte seinen Beuteanteil und ohrfeigte ihn, woraufhin dieser dem Angeklagten I. 300,- € übergab.

6

2. Die Kammer hat die Beteiligung des Angeklagten I. als Anstiftung zur - von den Mitangeklagten mittäterschaftlich begangenen - schweren räuberischen Erpressung gewertet. Insoweit ist im Urteil - lediglich - ausgeführt, der Angeklagte I. habe "keine konkrete Tatherrschaft, aber ein eigenes Tatinteresse bei dem Überfall" gehabt.

7

Die Revision macht geltend, dass eine Anstiftung ausscheide, weil die Angeklagten den Tatentschluss gemeinsam gefasst hätten und nicht vom Angeklagten I. hierzu bestimmt worden seien. Sie meint, bei ihm läge vielmehr Beihilfe vor, und begehrt eine entsprechende Abänderung des Schuldspruchs.

II.

8

Die Revision des Angeklagten I. hat teilweise Erfolg, weil er sich nicht wegen Anstiftung zur, sondern wegen Verabredung einer schweren räuberischen Erpressung nach § 253 Abs. 1, 2, §§ 255, 250 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. b, § 30 Abs. 2 StGB strafbar gemacht hat.

9

Entgegen der Bewertung durch das Landgericht liegt Anstiftung schon deswegen nicht vor, weil der Angeklagte I. die Mitangeklagten nicht zu der schweren räuberischen Erpressung im Sinne von § 26 StGB "bestimmt" hat (nachfolgend 1). Im Übrigen scheidet auch eine Beteiligung als Mittäter - ebenso wie eine solche als Gehilfe - aus; denn nach der Vorstellung des Angeklagten I. begingen die Mitangeklagten nicht die Tat gemäß dem gemeinsamen Tatplan, sondern eine andere Tat (nachfolgend 2).

10

1. Nach den Urteilsfeststellungen war der Angeklagte I. nicht Anstifter. Feststellungen, die die Annahme tragen, er habe den Tatentschluss bei den Mitangeklagten erst hervorgerufen, sind nicht getroffen worden. Vielmehr entwickelten die Angeklagten die Idee eines Raubüberfalls auf den Marktleiter des Penny-Markts gemeinsam. Die Informationen für den Tatplan stammten nicht allein vom Angeklagten I. , sondern auch von Mitangeklagten, so etwa, was das Wissen um das Abholen der Tageseinnahmen bei dem Supermarkt durch ein Geldtransportunternehmen anbelangt. Den Entschluss zur Tatausführung am 29. Januar 2007, die noch im Vorbereitungsstadium abgebrochen wurde, fassten die Angeklagten ebenfalls gemeinsam.

11

Der Angeklagte I. zeigte zwar im Vorbereitungsstadium die höchste Planungskompetenz in der Tätergruppe und war dementsprechend "zunächst" deren "planender Kopf" (UA S. 29). Aus den Urteilsgründen ergibt sich allerdings , dass die Planung einzelne Modalitäten der Verwirklichung eines dem Grunde nach feststehenden Tatentschlusses betraf. Dem entspricht es, dass die Mitangeklagten nach dem 29. Januar 2007 "beschlossen, I. s fortbestehenden und von diesem nicht zurückgenommenen Plan für den Überfall zu nutzen und nur die Rollen neu zu verteilen" (UA S. 18), wobei auch die Rolle des "planenden Kopfes" vom Mitangeklagten K. übernommen wurde (UA S. 29). Dementsprechend wurden im Fluchtfahrzeug in Abwesenheit des Angeklagten I. einzelne Modalitäten der Tatausführung weiter präzisiert, indem der konkrete Ablauf des Überfalls besprochen wurde.

12

2. Wie der Generalbundesanwalt in seiner Antragsschrift im Ansatz zutreffend ausgeführt hat, wäre eine Tatbeteiligung des Angeklagten I. im Grundsatz als Mittäterschaft nach § 25 Abs. 2 StGB zu qualifizieren (nachfolgend a). Allerdings begingen die Mitangeklagten, indem sie sich einseitig von dem gemeinschaftlich gefassten Tatentschluss lösten und den Marktleiter ohne Wissen und Wollen des Angeklagten I. überfielen, nicht die mittäterschaftlich geplante Tat, vielmehr eine andere Tat (nachfolgend b).

13

a) Wäre die Tat gemäß dem gemeinsamen Tatplan ausgeführt worden, wäre der Angeklagte I. daran als Mittäter beteiligt gewesen, selbst wenn von Vornherein nicht geplant gewesen wäre, dass er im Ausführungsstadium mitwirken sollte. Insoweit gilt: Ob ein Tatbeteiligter eine Tat als Täter begeht, ist in wertender Betrachtung nach den gesamten Umständen, die von seiner Vorstellung umfasst sind, zu beurteilen. Wesentliche Anhaltspunkte können sein der Grad des eigenen Interesses am Erfolg der Tat, der Umfang der Tatbeteiligung, die Tatherrschaft oder wenigstens der Wille zur Tatherrschaft, so dass Durchführung und Ausgang der Tat maßgeblich auch vom Willen des Betreffenden abhängen. Die Annahme von Mittäterschaft erfordert nicht zwingend auch eine Mitwirkung am Kerngeschehen. Für eine Tatbeteiligung als Mittäter reicht ein auf der Grundlage gemeinsamen Wollens die Tatbestandsverwirklichung fördernder Beitrag aus, der sich auf eine Vorbereitungs- oder Unterstützungshand- lung beschränken kann (st. Rspr.; vgl. nur BGH NStZ 2003, 253, 254; NStZ-RR 2002, 74, 75 m.w.N.).

14

b) Mittäterschaft scheidet hier freilich aus, da die ausgeführte Tat wesentlich ebenso von der Vorstellung des Angeklagten I. wie vom gemeinsamen Tatplan abweicht: Die Tat wurde absprachewidrig zu einem anderen Zeitpunkt in anderer Besetzung mit anderer Rollenverteilung der Ausführenden begangen. Darüber hinaus hatte der Angeklagte I. weder Kenntnis von der Tatbegehung noch rechnete er auch nur damit; er ging vielmehr davon aus, dass sein Tatbeitrag noch nicht ausreiche und der Tatplan nicht ohne weitere Mitwirkungshandlungen seinerseits verwirklicht werde (vgl. auch Eser in Schönke/Schröder, StGB 27. Aufl. § 24 Rdn. 82; Vogler in LK 11. Aufl. § 24 Rdn. 164). Er hatte die Tatausführung noch nicht aus den Händen gegeben. Die konkrete Tat entsprach auch nicht dem Willen des Angeklagten I. . Vielmehr wollte er auch im Ausführungsstadium mitwirken. Dementsprechend stellte er, als "er aus der Zeitung erfahren hatte, dass 'sein' Überfall ohne seine Beteiligung ausgeführt worden war, Z. zur Rede … und verlangte seinen Beuteanteil" (UA S. 20).

15

In dem in diesem Sinne definierten fehlenden Wissen und Wollen unterscheiden sich Fälle der vorliegenden Art von verwandten Fallkonstellationen, die der Bundesgerichtshof bereits entschieden und dabei Mittäterschaft - zumindest im Grundsatz - bejaht hat. Das gilt vor allem für Fälle, in denen ein "Hintermann" die Planung einer Tat (mit-)beherrscht, diese aber anschließend aus den Händen gibt und dabei das genaue Vorgehen bei der Tatausführung und den hierfür geeigneten Zeitpunkt dem Ermessen seines Mittäters überlässt (vgl. BGH NStZ 2003, 253, 254; NStZ-RR 2004, 40, 41; ferner Fischer, StGB 55. Aufl. § 25 Rdn. 12a). In derartigen Fällen umfasst der gemeinschaftlich gefasste Tatentschluss das Vorgehen insoweit nur im Allgemeinen und räumt einzelnen Mittätern in der Art der Ausführung Freiheiten ein (vgl. Joecks in MünchKomm-StGB § 25 Rdn. 205 m.w.N.). In der völligen Unkenntnis des Angeklagten I. von der Tatbegehung unterscheidet sich der hiesige Fall aber auch von Fällen, in denen ein Mittäter im Vorbereitungsstadium von der Tatausführung Abstand nimmt, er allerdings - etwa wegen fehlgeschlagener Umstimmungsversuche - weiß oder zumindest damit rechnet, dass andere Mittäter (gegebenenfalls) seinen Tatbeitrag ersetzen und die Tat gleichwohl ohne ihn ausführen (vgl. BGHSt 28, 346; BGH NStZ 1994, 29; 1999, 449).

16

Aus den genannten Gründen kann der Angeklagte I. ebenso wenig als Gehilfe nach § 27 StGB belangt werden.

17

3. Da der Angeklagte I. also weder Täter noch Teilnehmer der ausgeführten - wesentlich anderen - Tat ist, hat er sich hinsichtlich der ursprünglich geplanten Tat wegen Verbrechensverabredung nach § 30 Abs. 2 StGB strafbar gemacht.

III.

18

Der Senat ändert den Schuldspruch im Fall B analog § 354 Abs. 1 StPO dahin, dass der Angeklagte I. der Verabredung einer schweren räuberischen Erpressung schuldig ist. Dass sich dieser bei einem Hinweis auf die Veränderung des rechtlichen Gesichtspunktes wirksamer als geschehen hätte verteidigen können, schließt der Senat aus. Das gilt umso mehr, als die Revision beantragt hat, "den Schuldspruch auf Beihilfe um(zu)stellen", was zu einem identischen Strafrahmen geführt hätte. Des Weiteren schließt der Senat aus, dass die Bemessung der Einzelstrafe für die Tat im Fall A, welche die gesetzliche Mindeststrafe nicht erheblich übersteigt, von dem Wertungsfehler beeinflusst ist. Soweit das Urteil im Strafausspruch aufgehoben wird, können die zugehörigen Feststellungen gleichwohl bestehen bleiben.

19

Da sich das Verfahren nunmehr allein gegen einen Erwachsenen richtet, verweist der Senat die Sache an eine allgemeine Strafkammer. Diese wird bei der Strafzumessung strafschärfend auch die - wenngleich nicht von der Vorstellung des Angeklagten I. umfassten, so doch - vorwerfbaren Folgen der Verbrechensverabredung zu berücksichtigen haben (vgl. auch BGH NStZ-RR 2006, 372 m.w.N.), nämlich die Tatbegehung durch die vier Mitangeklagten. VRiBGH Nack ist urlaubsabwesend und daher an der Unterschrift gehindert Wahl Wahl Kolz Elf Graf

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen schweren Bandendiebstahls in vier Fällen und wegen "besonders schweren" Diebstahls in drei Fällen zur Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und sechs Monaten verurteilt sowie seine Unterbringung in einer Entziehungsanstalt und den Vorwegvollzug von neun Monaten Freiheitsstrafe angeordnet. Hiergegen wendet sich der Angeklagte mit seiner auf die Rüge der Verletzung formellen Rechts und die Sachbeschwerde gestützten Revision. Die Verfahrensrüge ist nicht ausgeführt und daher unzulässig (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO). Auf die Sachrüge hat das Rechtsmittel den aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Teilerfolg; im Übrigen ist es unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO.

2

1. Das Urteil hat keinen Bestand, soweit der Angeklagte in den Fällen II. 8. und 9. der Urteilsgründe wegen - gemeinschaftlich begangenen - "besonders schweren" Diebstahls verurteilt worden ist (zur Tenorierung vgl. MeyerGoßner /Schmitt, StPO, 58. Aufl., § 260 Rn. 25).

3

a) Nach den Feststellungen zu Fall II. 8. und 9. der Urteilsgründe stieg der Mitangeklagte D. jeweils allein in einen Baumarkt ein und entwendete Waren im Gesamtwert von rund 4.560 € bzw. etwa 4.260 €. Die jeweilige Beute verbrachte er zum Angeklagten nach Hause. Diesem waren die "Vorhaben des D. im Vorfeld bekannt" und er nahm diese "als gemeinsame Tat in seinen Vorsatz" auf. Die Beute wurde absprachegemäß beim Angeklagten S. gelagert , der in der Folgezeit versuchte, sie über eBay zu verkaufen, was jedoch ohne Erfolg blieb.

4

b) Diese Feststellungen vermögen die vom Landgericht in beiden Fällen angenommene Mittäterschaft des Angeklagten nicht zu belegen.

5

Bei Beteiligung mehrerer Personen, von denen nicht jede sämtliche Tatbestandsmerkmale verwirklicht, ist Mittäter im Sinne von § 25 Abs. 2 StGB, wer seinen eigenen Tatbeitrag so in die Tat einfügt, dass er als Teil der Handlung eines anderen Beteiligten und umgekehrt dessen Handeln als Ergänzung des eigenen Tatanteils erscheint. Mittäterschaft erfordert dabei zwar nicht zwingend eine Mitwirkung am Kerngeschehen selbst; ausreichen kann auch ein die Tatbestandsverwirklichung fördernder Beitrag, der sich auf eine Vorbereitungsoder Unterstützungshandlung beschränkt. Stets muss sich diese Mitwirkung aber nach der Willensrichtung des sich Beteiligenden als Teil der Tätigkeit aller darstellen. Ob danach Mittäterschaft anzunehmen ist, hat der Tatrichter aufgrund einer wertenden Gesamtbetrachtung aller festgestellten Umstände zu prüfen; maßgebliche Kriterien sind der Grad des eigenen Interesses an der Tat, der Umfang der Tatbeteiligung und die Tatherrschaft oder wenigstens der Wille dazu, so dass die Durchführung und der Ausgang der Tat maßgeblich auch vom Willen des Betreffenden abhängen (st. Rspr.; vgl. etwa BGH, Urteil vom 17. Oktober 2002 - 3 StR 153/02, NStZ 2003, 253, 254; Beschluss vom 2. Juli 2008 - 1 StR 174/08, NStZ 2009, 25, 26).

6

c) Nach diesen Maßstäben begegnet die Annahme mittäterschaftlichen Handelns des Angeklagten in den vorbezeichneten Fällen durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Allein die nach den Feststellungen gegebene vorherige Kenntnis des Angeklagten von den Taten des Mitangeklagten D. und sein Wille, diese Taten als gemeinsame anzusehen, kann eine Mittäterschaft nicht begründen (vgl. MüKoStGB/Joecks, 2. Aufl., § 25 Rn. 17 ff.). Die festgestellten Tatbeiträge des Angeklagten S. - wie etwa die Zusage, die Beute in seiner Wohnung zu lagern und sie zu verwerten - waren vielmehr nach ihrem äußeren Erscheinungsbild zunächst in Bezug zu den Tatbeiträgen des Mitangeklagten D. allenfalls Beteiligungshandlungen an dessen Diebstahlstaten, die für sich allein weder auf eine Tatherrschaft noch auf einen Willen hierzu schließen lassen. Die Taten beging der Mitangeklagte D. allein; ihre Ausführung und ihr Erfolg waren nach den Feststellungen in jeder Hinsicht dem Einfluss und dem Willen des Angeklagten entzogen. Das vom Landgericht festgestellte Interesse des Angeklagten am Gelingen der Einbrüche und die Absprache, das Diebesgut in seiner Wohnung zu lagern sowie einen eventuell erzielten Verkaufserlös hälftig aufzuteilen, vermag - entgegen der Ansicht des Generalbundesanwalts - eine andere Beurteilung sowie die rechtliche Einordnung dieser Tatbeiträge durch das Landgericht nicht zu rechtfertigen. Dies gilt auch dann, wenn man dem Tatrichter bei der vorzunehmenden Abgrenzung von Mittäterschaft und Beihilfe einen Beurteilungsspielraum zubilligen wollte, der nur eingeschränkter revisionsgerichtlicher Überprüfung zugänglich ist (vgl. BGH, Urteil vom 17. Oktober 2002 - 3 StR 153/02, NStZ 2003, 253, 254). Dieser wäre hier jedenfalls überschritten.

7

2. Die Aufhebung des angefochtenen Urteils im vorbezeichneten Umfang führt zum Wegfall der für die Taten unter II. 8. und 9. der Urteilsgründe verhängten Einzelstrafen (zweimal acht Monate Freiheitsstrafe) und hat die Aufhebung des Ausspruchs über die Gesamtfreiheitsstrafe zur Folge, die wiederum den Wegfall der Anordnung über den Vorwegvollzug bedingt.

8

3. Der neue Tatrichter wird mit Blick auf die bisherigen Urteilsfeststellungen in den aufgehobenen Fällen auch bei Annahme einer durch den Angeklagten zu den Diebstahlstaten des Mitangeklagten D. jeweils geleisteten Beihilfe (§ 27 Abs. 1 StGB) eine bandenmäßige Begehung zu prüfen haben (vgl. BGH, Urteil vom 5. Juli 2012 - 3 StR 119/12, wistra 2012, 433, 435 mwN).

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen gewerbsmäßiger Hehlerei in sechs Fällen, Anstiftung zum Diebstahl in zwei Fällen sowie Anstiftung zum versuchten Diebstahl zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten verurteilt. Dagegen wendet sich der Beschwerdeführer mit seiner auf die Rüge der Verletzung formellen und materiellen Rechts gestützten Revision. Das Rechtsmittel führt in dem aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Umfang zur Beschränkung des Verfahrens; im Übrigen ist es unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO.

2

Die auf die Sachrüge veranlasste umfassende materiellrechtliche Überprüfung des Urteils hat zum Schuld- und Strafausspruch keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben. Indes hat das Landgericht in den Fällen 7, 9, 33 und 35 der Anklageschrift versäumt, sich mit den als tatmehrheitlich zu den Delikten der gewerbsmäßigen Hehlerei angeklagten und mit diesen eine prozessuale Tat bildenden Vorwürfen der Anstiftung zum Diebstahl auseinanderzusetzen. Ist ein Nachweis nicht wegen aller Delikte möglich, die nach der Anklage in Tatmehrheit (§ 53 StGB) begangen sein sollen, muss grundsätzlich freigesprochen werden (vgl. BGH, Beschluss vom 13. Januar 2016 - 5 StR 485/15, juris Rn. 4; Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 59. Aufl., § 260 Rn. 13 mwN auch zu den Ausnahmen). Mit Zustimmung des Generalbundesanwalts beschränkt der Senat daher das Verfahren in diesen Fällen gemäß § 154a Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, Abs. 2 StPO jeweils auf den Vorwurf der gewerbsmäßigen Hehlerei.

3

Auf die "Rüge nach § 349 Abs. 2, 338 Ziff. 7/8; 203; 260 Abs. 1, 4 StPO" kommt es damit nicht mehr an. Die Rüge der Verletzung von § 257c Abs. 4 und 5, § 273 Abs. 1a StPO ist aus den in der Antragsschrift des Generalbundesanwalts dargelegten Gründen unzulässig.

4

Die auf die Vorwürfe der Anstiftung zum Diebstahl in den Fällen 7, 9, 33 und 35 entfallenden Kosten des Verfahrens und die dem Angeklagten insoweit entstandenen notwendigen Auslagen waren der Staatskasse aufzuerlegen. Zwar ist bei einer Beschränkung der Strafverfolgung gemäß § 154a StPO wegen des vorläufigen Charakters dieser Entscheidung eine Kostenentscheidung grundsätzlich ausgeschlossen. Dies gilt aber nicht, wenn - wie hier - gleichzeitig mit der Beschränkung der Strafverfolgung auf einzelne Teile der Tat das Urteil durch Verwerfung der Revision über die von der Beschränkung nicht betroffenen Teile rechtskräftig wird (BGH, Beschluss vom 15. Juni 1993 - 4 StR 287/93, BGHR StPO § 154a Kostenentscheidung 1).