Bundesgerichtshof Beschluss, 29. Sept. 2015 - 3 StR 336/15

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten I. wegen schweren Raubes (Fall
A) und Anstiftung zur schweren räuberischen Erpressung (Fall B) zur Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und sechs Monaten verurteilt. Seine auf die Sachrüge gestützte Revision hat hinsichtlich Fall B im Umfang des Beschlusstenors Erfolg (§ 349 Abs. 4 StPO). Im Übrigen hat die Nachprüfung des Urteils keinen Rechtsfehler zu seinem Nachteil ergeben (§ 349 Abs. 2 StPO).

I.

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1. Folgendes ist - soweit im Rahmen der Revision von Bedeutung - zu Fall B festgestellt:

3

Gegen Ende 2006 war Gesprächsthema zumindest zwischen dem Angeklagten I. sowie den Mitangeklagten K. . und Z. , Raubüberfälle in A. zu begehen. Es entwickelte sich die Idee, den Marktleiter des dortigen Penny-Markts zu überfallen, um die Einnahmen vorausgegangener Tage zu entwenden. Die Tat sollte an einem der Warenanlieferungstage in den frühen Morgenstunden vor Öffnung des Markts begangen werden, weil der Marktleiter zu diesen Zeiten allein im Markt war, um einen Diebstahl der angelieferten Waren zu verhindern. Der Angeklagte I. sowie die Mitangeklagten K. und Z. brachten in Erfahrung, dass die Tageseinnahmen nicht an jedem Tag von einem Geldtransportunternehmen abgeholt wurden. Nachdem sie noch den Mitangeklagten W. gewonnen und mit diesem zunächst einen Raubüberfall auf einen Tankstellenbetreiber in A. (Fall A) begangen hatten, kamen sie überein, dass der Überfall auf den Marktleiter am 29. Januar 2007 - unter Beteiligung und "Regie" des Angeklagten I. - stattfinden solle.

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Die vier Angeklagten trafen sich am 29. Januar 2007 zur Tatausführung, verschätzten sich jedoch in der Zeit und fuhren unverrichteter Dinge wieder nach Hause. Der Angeklagte I. war an den darauf folgenden Tagen verhindert, weil er an seiner Arbeitsstelle Frühschicht hatte. Die Mitangeklagten beschlossen , den Plan in Unkenntnis des Angeklagten I. zu nutzen und nur die Rollen neu zu verteilen. Der Mitangeklagte K. übernahm dessen Tatbeitrag (Steuerung des Fluchtfahrzeugs), und als vierten (Ersatz-)Mann gewannen sie den Mitangeklagten H. . Zunächst war der Angeklagte I. "planender Kopf" der Gruppe gewesen; auch diese Rolle wurde nunmehr vom Mitangeklagten K. übernommen. Noch bestand zwischen den Mitangeklagten K. , Z. , W. und H. Einigkeit, dass der Angeklagte I. an der Tatbeute beteiligt werden solle.

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Am frühen Morgen des 31. Januar 2007 besprachen die Mitangeklagten im Fluchtfahrzeug, wie der Überfall konkret ablaufen solle. Anschließend führten sie die Tat aus, indem sie den Marktleiter im Marktinneren überwältigten und mit einer ungeladenen Schreckschusspistole zur Öffnung des Tresors und zur Übergabe des vorrätigen Wechselgeldes (insgesamt 1.529,50 €) zwangen. Auf Betreiben des Mitangeklagten H. nahmen sie anschließend davon Abstand, den Angeklagten I. an der Tatbeute zu beteiligen. Dieser erfuhr jedoch aus der Zeitung von dem Überfall, stellte den Mitangeklagten Z. zur Rede, verlangte seinen Beuteanteil und ohrfeigte ihn, woraufhin dieser dem Angeklagten I. 300,- € übergab.

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2. Die Kammer hat die Beteiligung des Angeklagten I. als Anstiftung zur - von den Mitangeklagten mittäterschaftlich begangenen - schweren räuberischen Erpressung gewertet. Insoweit ist im Urteil - lediglich - ausgeführt, der Angeklagte I. habe "keine konkrete Tatherrschaft, aber ein eigenes Tatinteresse bei dem Überfall" gehabt.

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Die Revision macht geltend, dass eine Anstiftung ausscheide, weil die Angeklagten den Tatentschluss gemeinsam gefasst hätten und nicht vom Angeklagten I. hierzu bestimmt worden seien. Sie meint, bei ihm läge vielmehr Beihilfe vor, und begehrt eine entsprechende Abänderung des Schuldspruchs.

II.

8

Die Revision des Angeklagten I. hat teilweise Erfolg, weil er sich nicht wegen Anstiftung zur, sondern wegen Verabredung einer schweren räuberischen Erpressung nach § 253 Abs. 1, 2, §§ 255, 250 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. b, § 30 Abs. 2 StGB strafbar gemacht hat.

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Entgegen der Bewertung durch das Landgericht liegt Anstiftung schon deswegen nicht vor, weil der Angeklagte I. die Mitangeklagten nicht zu der schweren räuberischen Erpressung im Sinne von § 26 StGB "bestimmt" hat (nachfolgend 1). Im Übrigen scheidet auch eine Beteiligung als Mittäter - ebenso wie eine solche als Gehilfe - aus; denn nach der Vorstellung des Angeklagten I. begingen die Mitangeklagten nicht die Tat gemäß dem gemeinsamen Tatplan, sondern eine andere Tat (nachfolgend 2).

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1. Nach den Urteilsfeststellungen war der Angeklagte I. nicht Anstifter. Feststellungen, die die Annahme tragen, er habe den Tatentschluss bei den Mitangeklagten erst hervorgerufen, sind nicht getroffen worden. Vielmehr entwickelten die Angeklagten die Idee eines Raubüberfalls auf den Marktleiter des Penny-Markts gemeinsam. Die Informationen für den Tatplan stammten nicht allein vom Angeklagten I. , sondern auch von Mitangeklagten, so etwa, was das Wissen um das Abholen der Tageseinnahmen bei dem Supermarkt durch ein Geldtransportunternehmen anbelangt. Den Entschluss zur Tatausführung am 29. Januar 2007, die noch im Vorbereitungsstadium abgebrochen wurde, fassten die Angeklagten ebenfalls gemeinsam.

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Der Angeklagte I. zeigte zwar im Vorbereitungsstadium die höchste Planungskompetenz in der Tätergruppe und war dementsprechend "zunächst" deren "planender Kopf" (UA S. 29). Aus den Urteilsgründen ergibt sich allerdings , dass die Planung einzelne Modalitäten der Verwirklichung eines dem Grunde nach feststehenden Tatentschlusses betraf. Dem entspricht es, dass die Mitangeklagten nach dem 29. Januar 2007 "beschlossen, I. s fortbestehenden und von diesem nicht zurückgenommenen Plan für den Überfall zu nutzen und nur die Rollen neu zu verteilen" (UA S. 18), wobei auch die Rolle des "planenden Kopfes" vom Mitangeklagten K. übernommen wurde (UA S. 29). Dementsprechend wurden im Fluchtfahrzeug in Abwesenheit des Angeklagten I. einzelne Modalitäten der Tatausführung weiter präzisiert, indem der konkrete Ablauf des Überfalls besprochen wurde.

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2. Wie der Generalbundesanwalt in seiner Antragsschrift im Ansatz zutreffend ausgeführt hat, wäre eine Tatbeteiligung des Angeklagten I. im Grundsatz als Mittäterschaft nach § 25 Abs. 2 StGB zu qualifizieren (nachfolgend a). Allerdings begingen die Mitangeklagten, indem sie sich einseitig von dem gemeinschaftlich gefassten Tatentschluss lösten und den Marktleiter ohne Wissen und Wollen des Angeklagten I. überfielen, nicht die mittäterschaftlich geplante Tat, vielmehr eine andere Tat (nachfolgend b).

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a) Wäre die Tat gemäß dem gemeinsamen Tatplan ausgeführt worden, wäre der Angeklagte I. daran als Mittäter beteiligt gewesen, selbst wenn von Vornherein nicht geplant gewesen wäre, dass er im Ausführungsstadium mitwirken sollte. Insoweit gilt: Ob ein Tatbeteiligter eine Tat als Täter begeht, ist in wertender Betrachtung nach den gesamten Umständen, die von seiner Vorstellung umfasst sind, zu beurteilen. Wesentliche Anhaltspunkte können sein der Grad des eigenen Interesses am Erfolg der Tat, der Umfang der Tatbeteiligung, die Tatherrschaft oder wenigstens der Wille zur Tatherrschaft, so dass Durchführung und Ausgang der Tat maßgeblich auch vom Willen des Betreffenden abhängen. Die Annahme von Mittäterschaft erfordert nicht zwingend auch eine Mitwirkung am Kerngeschehen. Für eine Tatbeteiligung als Mittäter reicht ein auf der Grundlage gemeinsamen Wollens die Tatbestandsverwirklichung fördernder Beitrag aus, der sich auf eine Vorbereitungs- oder Unterstützungshand- lung beschränken kann (st. Rspr.; vgl. nur BGH NStZ 2003, 253, 254; NStZ-RR 2002, 74, 75 m.w.N.).

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b) Mittäterschaft scheidet hier freilich aus, da die ausgeführte Tat wesentlich ebenso von der Vorstellung des Angeklagten I. wie vom gemeinsamen Tatplan abweicht: Die Tat wurde absprachewidrig zu einem anderen Zeitpunkt in anderer Besetzung mit anderer Rollenverteilung der Ausführenden begangen. Darüber hinaus hatte der Angeklagte I. weder Kenntnis von der Tatbegehung noch rechnete er auch nur damit; er ging vielmehr davon aus, dass sein Tatbeitrag noch nicht ausreiche und der Tatplan nicht ohne weitere Mitwirkungshandlungen seinerseits verwirklicht werde (vgl. auch Eser in Schönke/Schröder, StGB 27. Aufl. § 24 Rdn. 82; Vogler in LK 11. Aufl. § 24 Rdn. 164). Er hatte die Tatausführung noch nicht aus den Händen gegeben. Die konkrete Tat entsprach auch nicht dem Willen des Angeklagten I. . Vielmehr wollte er auch im Ausführungsstadium mitwirken. Dementsprechend stellte er, als "er aus der Zeitung erfahren hatte, dass 'sein' Überfall ohne seine Beteiligung ausgeführt worden war, Z. zur Rede … und verlangte seinen Beuteanteil" (UA S. 20).

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In dem in diesem Sinne definierten fehlenden Wissen und Wollen unterscheiden sich Fälle der vorliegenden Art von verwandten Fallkonstellationen, die der Bundesgerichtshof bereits entschieden und dabei Mittäterschaft - zumindest im Grundsatz - bejaht hat. Das gilt vor allem für Fälle, in denen ein "Hintermann" die Planung einer Tat (mit-)beherrscht, diese aber anschließend aus den Händen gibt und dabei das genaue Vorgehen bei der Tatausführung und den hierfür geeigneten Zeitpunkt dem Ermessen seines Mittäters überlässt (vgl. BGH NStZ 2003, 253, 254; NStZ-RR 2004, 40, 41; ferner Fischer, StGB 55. Aufl. § 25 Rdn. 12a). In derartigen Fällen umfasst der gemeinschaftlich gefasste Tatentschluss das Vorgehen insoweit nur im Allgemeinen und räumt einzelnen Mittätern in der Art der Ausführung Freiheiten ein (vgl. Joecks in MünchKomm-StGB § 25 Rdn. 205 m.w.N.). In der völligen Unkenntnis des Angeklagten I. von der Tatbegehung unterscheidet sich der hiesige Fall aber auch von Fällen, in denen ein Mittäter im Vorbereitungsstadium von der Tatausführung Abstand nimmt, er allerdings - etwa wegen fehlgeschlagener Umstimmungsversuche - weiß oder zumindest damit rechnet, dass andere Mittäter (gegebenenfalls) seinen Tatbeitrag ersetzen und die Tat gleichwohl ohne ihn ausführen (vgl. BGHSt 28, 346; BGH NStZ 1994, 29; 1999, 449).

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Aus den genannten Gründen kann der Angeklagte I. ebenso wenig als Gehilfe nach § 27 StGB belangt werden.

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3. Da der Angeklagte I. also weder Täter noch Teilnehmer der ausgeführten - wesentlich anderen - Tat ist, hat er sich hinsichtlich der ursprünglich geplanten Tat wegen Verbrechensverabredung nach § 30 Abs. 2 StGB strafbar gemacht.

III.

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Der Senat ändert den Schuldspruch im Fall B analog § 354 Abs. 1 StPO dahin, dass der Angeklagte I. der Verabredung einer schweren räuberischen Erpressung schuldig ist. Dass sich dieser bei einem Hinweis auf die Veränderung des rechtlichen Gesichtspunktes wirksamer als geschehen hätte verteidigen können, schließt der Senat aus. Das gilt umso mehr, als die Revision beantragt hat, "den Schuldspruch auf Beihilfe um(zu)stellen", was zu einem identischen Strafrahmen geführt hätte. Des Weiteren schließt der Senat aus, dass die Bemessung der Einzelstrafe für die Tat im Fall A, welche die gesetzliche Mindeststrafe nicht erheblich übersteigt, von dem Wertungsfehler beeinflusst ist. Soweit das Urteil im Strafausspruch aufgehoben wird, können die zugehörigen Feststellungen gleichwohl bestehen bleiben.

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Da sich das Verfahren nunmehr allein gegen einen Erwachsenen richtet, verweist der Senat die Sache an eine allgemeine Strafkammer. Diese wird bei der Strafzumessung strafschärfend auch die - wenngleich nicht von der Vorstellung des Angeklagten I. umfassten, so doch - vorwerfbaren Folgen der Verbrechensverabredung zu berücksichtigen haben (vgl. auch BGH NStZ-RR 2006, 372 m.w.N.), nämlich die Tatbegehung durch die vier Mitangeklagten. VRiBGH Nack ist urlaubsabwesend und daher an der Unterschrift gehindert Wahl Wahl Kolz Elf Graf

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Anstiftung zum Diebstahl in elf Fällen sowie wegen Hehlerei in neun Fällen zu der Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt. Vom Vorwurf eines weiteren Falles der Hehlerei hat es ihn freigesprochen. Die gegen die Verurteilung gerichtete Revision des Angeklagten rügt die Verletzung materiellen Rechts und beanstandet das Verfah- ren. Die Staatsanwaltschaft stützt ihre zuungunsten des Angeklagten eingelegte Revision auf die Sachrüge. Sie ist der Ansicht, das Landgericht habe den Angeklagten jeweils rechtsfehlerhaft lediglich der Anstiftung zum Diebstahl (und der Hehlerei) und nicht des täterschaftlichen Diebstahls bzw. des schweren Bandendiebstahls für schuldig befunden. Weiter beanstandet sie den Teilfreispruch. Das Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft hat Erfolg. Die Revision des Angeklagten ist unbegründet.

2

I. Das Landgericht hat im Wesentlichen die folgenden Feststellungen und Wertungen getroffen:

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1. a) Im Mai 2008 äußerte der Angeklagte im Beisein des Mitangeklagten W. , er "bräuchte günstig Radlader", "erstmal" jedoch nur einen. Zugleich benannte er ein landwirtschaftliches Anwesen, auf dem "so ein Ding" stehe, man "sollte" sich einmal ansehen, ob man "das so mitnehmen kann". Damit wollte der Angeklagte seine Zuhörer auffordern, diese Maschine für ihn zu entwenden , was W. auch so verstand. In der Nacht vom 22. auf den 23. Mai 2008 begab sich W. zusammen mit dem weiteren Mitangeklagten G. auf das vom Angeklagten bezeichnete Anwesen. Den dort vorgefundenen Hoflader verbrachten beide zum Hof des Angeklagten, der ihnen hierfür 1.500 € bezahlte [Fall II. A 1) der Urteilsgründe].

4

b) Um sich eine laufende Einnahmequelle zur Bestreitung ihres Lebensunterhalts zu verschaffen, entschlossen sich W. und G. nunmehr, auch künftig Land- oder Baumaschinen zu stehlen, um diese gegen Bezahlung dem Angeklagten zu überlassen. In einem Teil der Fälle nahmen sie hierzu selbst Ausschau nach lohnenden Objekten und vergewisserten sich vor der Tat der Abnahmebereitschaft des Angeklagten. In anderen Fällen trat der Angeklagte an sie heran und bekundete sein Interesse an einer bestimmten von ihm ausfindig gemachten Maschine. Wie der Angeklagte wusste, machten W. und G. die Tatausführung jeweils von seiner Erklärung abhängig, ihnen die benannte Maschine gegen Entgelt abzunehmen; hätte er an dieser kein Interesse gehabt, so "hätten W. und G. sie nicht entwendet". Die gestohlenen Maschinen verbrachten sie jeweils in die Scheune des Angeklagten. Diese war so präpariert, dass die Maschinen hineingefahren und hinter Strohballen versteckt werden konnten. Hierfür bezahlte ihnen der Angeklagte je Maschine ei- nen "vereinbarten Festpreis" von 1.500 €, in einem Falle 2.000 €. Unter Aus- nutzung seiner Kontakte als Viehkaufmann und Vertreter für Landwirtschaftsbedarf verkaufte der Angeklagte die Maschinen sodann - bis auf einen Fall - auf eigene Rechnung gewinnbringend weiter. Auf diese Weise entwendeten W. und G. zur Weitergabe an den Angeklagten in der Nacht vom 18. auf den 19. Juni 2008 von einem Betriebshof einen Kompaktbagger und einen Anhänger sowie zwischen dem 26. und dem 29. September 2008 aus einem Umspannwerk einen Kleinbagger und einen Kompaktradlader [Fälle II. A 2) und 3) der Urteilsgründe].

5

c) Von W. eingeweiht, wollte sich nun auch der Mitangeklagte K. an entsprechenden Diebstählen beteiligen, um sich dadurch eine laufende Einnahmequelle zur Bestreitung seines Lebensunterhalts zu eröffnen. Er kam mit W. und G. überein, man wolle künftig gemeinsam nach den Vorgaben des Angeklagten Land- und Baumaschinen entwenden, um sie diesem jeweils gegen Zahlung der vereinbarten 1.500 € zu überlassen. In der Folge dessen kam es in der Zeit vom 28. Dezember 2008 bis zum 26. September 2009 zu weiteren acht in der oben beschriebenen Weise abgewickelten Diebstahlstaten [Fälle II. B 4) bis 11) der Urteilsgründe].

6

2. Aus eigenem Antrieb entwendeten die Mitangeklagten W. und G. am 21. Mai 2009 vom Gelände eines Kfz-Händlers zwei Quads. Eines dieser Quads bot W. dem Angeklagten später zum Kauf an. Dieser sah nach einer Probefahrt aber von einem Ankauf ab. Das Quad verblieb in der Folge auf dem Hofgelände des Angeklagten [Fall II. C 15) der Urteilsgründe].

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3. a) Im Fall II. C 15) der Urteilsgründe (oben 2.) hat das Landgericht den Angeklagten freigesprochen. Es hat sich nicht davon überzeugen können, dass der Angeklagte das Quad, wie nach § 259 Abs. 1 StGB erforderlich, angekauft oder sonst sich verschafft hat, um sich zu bereichern. Die vom Mitangeklagten W. bestätigte Einlassung des Angeklagten, W. habe ihm Anfang Oktober 2009 eines der Quads zum Kauf angeboten, nach einer Testfahrt habe er hiervon aber mangels Interesses Abstand genommen, sei nicht zu widerlegen.

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b) Zu den weiteren dem Angeklagten zur Last gelegten Taten (oben 1.) hat das Landgericht ausgeführt:

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Der Angeklagte sei in keinem der Fälle Mittäter (§ 25 Abs. 2 StGB) der von den Mitangeklagten begangenen Maschinendiebstähle gewesen, sondern habe lediglich zur Begehung dieser Taten angestiftet (§ 26 StGB). Durch den nachfolgenden Ankauf der Maschinen habe sich der Angeklagte jeweils - tatmehrheitlich zur Anstiftung zum Diebstahl - der Hehlerei (§ 259 Abs. 1 StGB) schuldig gemacht, wobei hinsichtlich der in einer Nacht entwendeten Maschinen von einer Tat auszugehen sei. Was die Fälle II. A 2) und 3) sowie II. B 4) bis 11) der Urteilsgründe betreffe, habe zwischen dem Angeklagten und den Mitangeklagten auch keine Bandenabrede im Sinne von § 244a Abs. 1 Alt. 2, § 260 Abs. 1 Nr. 2 StGB bestanden.

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II. Revision der Staatsanwaltschaft

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1. Der Freispruch im Falle II. C 15) der Urteilsgründe hat keinen Bestand.

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Es begegnet zwar keinen durchgreifenden rechtlichen Bedenken, dass das Landgericht einen Ankauf oder sonst ein Sichverschaffen des Quad durch den Angeklagten nicht für erweislich gehalten und diesen deshalb nicht wegen Hehlerei (§ 259 StGB) verurteilt hat. Jedoch hat die Strafkammer dadurch, dass sie den Verbleib des Fahrzeugs auf dem Gelände des Angeklagten nicht auch unter anderen rechtlichen Gesichtspunkten geprüft und deshalb die Gründe hierfür nicht aufgeklärt hat, gegen die ihr obliegende allgemeine Kognitionspflicht verstoßen (§ 264 Abs. 2 StPO). So liegt es nicht fern, dass dem Mitangeklagten W. eigene sichere Möglichkeiten zum Abstellen des Fahrzeugs bis zu dessen anderweitiger Verwertung gefehlt haben, so dass dem Angeklagten eine Begünstigung (§ 257 Abs. 1 StGB) oder eine Verschleierung unrechtmäßig erlangter Vermögenswerte (§ 261 Abs. 1 Satz 1, Satz 2 Nr. 4 Buchst. a), Abs. 2 Nr. 2 StGB) zur Last fallen könnte.

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2. Ebenso hält die Annahme des Landgerichts, der Angeklagte sei in den Fällen II. A und B der Urteilsgründe nicht Mittäter gewesen, sondern habe die Mitangeklagten jeweils lediglich zum Diebstahl angestiftet, rechtlicher Überprüfung nicht stand.

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a) Bei Beteiligung mehrerer Personen, von denen nicht jede sämtliche Tatbestandsmerkmale verwirklicht, handelt mittäterschaftlich, wer seinen eigenen Tatbeitrag so in die Tat einfügt, dass er als Teil der Handlung eines anderen Beteiligten und umgekehrt dessen Handeln als Ergänzung des eigenen Tatanteils erscheint (Fischer, StGB, 59. Aufl., § 25 Rn. 12 mwN). Ob danach Mittäterschaft oder nur Teilnahme an fremder Tat anzunehmen ist, hat der Tatrichter aufgrund einer wertenden Gesamtbetrachtung aller festgestellten Umstände zu prüfen; maßgebliche Kriterien sind der Grad des eigenen Interesses an der Tat, der Umfang der Tatbeteiligung und die Tatherrschaft oder wenigstens der Wille dazu, so dass die Durchführung und der Ausgang der Tat maßgeblich auch vom Willen des Betreffenden abhängen (st. Rspr.; vgl. zuletzt Senat, Beschluss vom 27. März 2012 - 3 StR 63/12, StraFo 2012, 194 mwN). Sofern sich die Handlung des sich Beteiligenden nach seiner Willensrichtung als Teil der Tätigkeit aller darstellt, braucht sie auch nicht zwingend das Kerngeschehen zu betreffen; ausreichen kann etwa auch ein die Tatbestandsverwirklichung fördernder Beitrag, der sich auf eine Vorbereitungs- oder Unterstützungshandlung beschränkt (BGH aaO; Urteil vom 17. Oktober 2002 - 3 StR 153/02, NStZ 2003, 253, 254; Beschluss vom 2. Juli 2008 - 1 StR 174/08, NStZ 2009, 25). Dementsprechend steht es der Annahme von Mittäterschaft auch nicht entgegen, dass der Beteiligte am Tatort nicht anwesend ist und sich zur unmittelbaren Tatausführung Dritter bedient (vgl. BGH, Beschluss vom 10. Oktober 1984 - 2 StR 470/84, BGHSt 33, 50).

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b) Die nach diesen Maßstäben für eine Mittäterschaft des Angeklagten sprechenden Umstände hat das Landgericht nicht vollständig bedacht. Es stützt sich im Wesentlichen nur auf den Umstand, dass der Angeklagte die Aufträge für die Diebstähle erteilte, ohne auf das "eigentliche Wie und Wann der Tatausführungen" Einfluss gehabt zu haben; auch sei sein Interesse an der Begehung der Tat nicht über das eines Anstifters hinausgegangen. Für ein zur Mittäterschaft führendes eigenes unmittelbares Interesse des Angeklagten am Taterfolg könnte aber sprechen, dass ihm daran gelegen war, den Gewahrsam über bestimmte, konkret ausgewählte Maschinen zu erlangen, die ihm nach seinen Möglichkeiten für eine Verfügung zu eigenen Zwecken geeignet erschienen. Ebenso hätte das Landgericht bei der Prüfung, inwieweit der Angeklagte Anteil an der Tatherrschaft hatte, nicht außer Betracht lassen dürfen, dass die Ausführung der Diebstähle jeweils absprachegemäß von seiner Entscheidung und von seiner Zusage abhing, die Maschine zu übernehmen und dafür die vereinbarte pauschale Entlohnung zu bezahlen. Dies gilt vor allem vor dem Hintergrund , dass er, soweit notwendig, ein Fahrzeug für den Abtransport der Beute zur Verfügung stellte und jeweils - zu seinen eigenen Gunsten - deren endgültige Sicherung in seiner eigens dafür "präparierten" Scheune ermöglichte. Erteilt ein Beteiligter Mitbeteiligten den Auftrag, eine bestimmte Sache zu entwenden, um sie sodann an ihn zu übergeben, damit er sie verkaufen bzw. für sich verwenden kann, kann dies gerade auf ein erhebliches eigenes Tatinteresse und einen Anteil an der Tatherrschaft hinweisen (BGH, Beschluss vom 13. Januar 2005 - 3 StR 473/04, NStZ 2005, 567).

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3. Durchgreifenden rechtlichen Bedenken begegnet schließlich auch die Annahme des Landgerichts, zwischen dem Angeklagten und den Mitangeklagten habe keine Bandenabrede im Sinne von § 244a Abs. 1 Alt. 2, § 260 Abs. 1 Nr. 2 StGB bestanden, denn die Strafkammer hat sich mit wesentlichen für eine solche Abrede sprechenden Beweisanzeichen nicht auseinandergesetzt.

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a) Zutreffend geht das Landgericht zunächst davon aus, dass der Begriff der Bande den Zusammenschluss von mindestens drei Personen voraussetzt, die sich mit dem Willen verbunden haben, künftig für eine gewisse Dauer mehrere selbständige, im Einzelnen noch ungewisse Straftaten des im Gesetz genannten Deliktstyps zu begehen (BGH, Beschluss vom 22. März 2001 - GSSt 1/00, BGHSt 46, 321). Eine solche Bandenabrede bedarf keiner ausdrücklichen Vereinbarung; vielmehr genügt eine stillschweigende Übereinkunft, die auch aus dem konkret feststellbaren wiederholten deliktischen Zusammenwirken mehrerer Personen hergeleitet werden kann (BGH, Urteil vom 16. Juni 2005 - 3 StR 492/04, BGHSt 50, 160; Beschluss vom 15. Januar 2002 - 4 StR 499/01, BGHSt 47, 214).

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b) Danach hätte die Strafkammer bei der Prüfung, ob der Angeklagte in eine Bandenabrede eingebunden war, auch berücksichtigen müssen, dass die Mitangeklagten in der Folge zwischen Juni 2008 und September 2009 insgesamt zehn gleichartige Diebstähle begingen, an denen sich der Angeklagte stets auf dieselbe Weise beteiligte. Ein weiterer deutlicher Hinweis auf den Willen des Angeklagten, sich für eine gewisse Dauer an solchen Taten zu beteiligen , ergibt sich bereits aus seiner Äußerung vor der ersten Tat, er "bräuchte günstig Radlader", "erstmal" jedoch nur einen. Hinzu kommt, dass er schon für die zweite Tat seine Scheune in einer für die Aufnahme und das Verbergen entsprechenden Diebesguts geeigneten Weise "präpariert" und mit den Mitangeklagten vorab einen Festpreis pro Maschine vereinbart hatte. Die nicht näher erläuterte Aussage des Mitangeklagten W. , der Angeklagte habe sich immer nur "von Fall zu Fall" für Maschinen interessiert, stünde der Annahme einer Bandenabrede nicht ohne weiteres entgegen, denn an einer solchen Beteiligte können konkrete Tatentschlüsse auch von sich bietenden günstigen Gelegenheiten abhängig machen.

19

c) Sollte sich auch das neue Tatgericht in den Fällen II. A und B der Urteilsgründe von einer Mittäterschaft des Angeklagten nicht überzeugen können (oben 2.), weist der Senat vorsorglich darauf hin, dass das strafschärfende besondere persönliche Merkmal (§ 28 Abs. 2 StGB) des Handelns als Mitglied einer Bande keine mittäterschaftliche Beteiligung an der Bandentat voraussetzt. Mitglied einer Bande kann auch eine Person sein, der nach dem Inhalt der Ab- rede zwischen den Beteiligten bei den in Aussicht genommenen Taten lediglich eine Rolle zufallen soll, die sich nach den allgemeinen Grundsätzen der Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme als Beihilfe (§ 27 StGB) darstellt. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs begeht Beihilfe zur bandenmäßig begangenen Tat, wer bei deren Ausführung der getroffenen Abrede entsprechend nicht gänzlich untergeordnete, aber gleichwohl nur als Gehilfentätigkeit anzusehende Aufgaben übernimmt, denn auch die Zusage künftiger dauerhafter Gehilfentätigkeit ist - nicht anders als die Zusage täterschaftlicher Tatbeiträge - in erheblicher Weise geeignet, die erhöhte Gefährlichkeit des Zusammenschlusses von Straftätern hervorzurufen (vgl. BGH, Beschlüsse vom 15. Januar 2002 - 4 StR 499/01, BGHSt 47, 214; vom 19. April 2006 - 4 StR 395/05, NStZ 2007, 33; vom 25. Juni 2008 - 5 StR 219/08, NStZ 2008, 570, 571). Nichts anderes kann gelten, wenn sich der Beitrag des an der Bandenabrede Beteiligten als Anstiftung zu den konkreten Taten darstellen soll (BGH, Beschluss vom 13. Juni 2007 - 3 StR 162/07, NStZ-RR 2007, 307, 308; vgl. auch Gaede StV 2003, 78, 80), denn mit Blick auf das im Vergleich zur Beihilfe regelmäßig sogar höhere Gewicht der Anstiftung wird durch eine solche Zusage erst recht ein deutlich erhöhtes Gefahrenpotential geschaffen.

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III. Revision des Angeklagten

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Die Revision des Angeklagten ist aus den Gründen der Antragsschrift des Generalbundesanwalts unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO.