Bundesgerichtshof Beschluss, 14. Okt. 2014 - 3 StR 365/14

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen "gewerbs- und bandenmäßigen" Betruges in 32 Fällen, davon in sieben Fällen in Tateinheit mit "gewerbs - und bandenmäßiger" Urkundenfälschung zur Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und drei Monaten verurteilt. Hiergegen wendet sich der Angeklagte mit der allgemeinen Sachrüge. Das Rechtsmittel hat Erfolg.

2

1. Die Annahme des Landgerichts, der Angeklagte habe sich als Mittäter an den festgestellten Bandentaten beteiligt, hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

3

Nach den Feststellungen schloss sich der Angeklagte spätestens im Jahr 2002 mit drei Tatgenossen zu einer Bande zusammen, um Betrügereien und Urkundenfälschungen zu begehen. Entsprechend ihrer gemeinsamen Planung und in Umsetzung dieser Abrede erwarben die Bandenmitglieder in der Folgezeit Firmenmäntel, die sie bis Ende des Jahres 2002 dazu nutzten, in insgesamt 31 Einzelfällen unter Vortäuschung ihrer Zahlungsbereitschaft Obst und Gemüse (25 Fälle) sowie Leasingfahrzeuge (sechs Fälle) zu erlangen, wobei sie von vornherein vorhatten, die Leasingraten nicht bzw. nur teilweise zu entrichten und die Fahrzeuge nicht zurückzugeben. Wer von Seiten der Bande an den Warenbestellungen und -lieferungen im Einzelnen beteiligt war, hat das Landgericht nicht festgestellt. Die Leasingverträge für Fahrzeuge schlossen zwei gesondert verurteilte Bandenmitglieder ab und legten dabei jeweils gefälschte französische Pässe vor. In einem weiteren Fall beantragte eines dieser beiden Bandenmitglieder in Verwirklichung der Bandenabrede unter Vortäuschung seiner Rückzahlungswilligkeit und -fähigkeit sowie erneut unter Vorlage eines gefälschten französischen Reisepasses bei der C. bank einen Kredit, der ihm bewilligt und ausbezahlt wurde.

4

Zur Beteiligung des - umfassend geständigen - Angeklagten an diesen Bandentaten hat das Landgericht festgestellt, dass er als "spiritus rector" der Bande seine Geschäftskontakte und seine Erfahrung im Geschäftsleben zur Verfügung stellte, ansonsten aber im Hintergrund blieb und die einzelnen Tätigkeiten der nach außen auftretenden Bandenmitglieder leitete und lenkte sowie die guten Kontakte, über die er aufgrund seiner langjährigen Tätigkeit im Obstund Gemüsehandel in diesem Bereich verfügte, für den Bezug von Obst und Gemüse ausnutzte. Weitergehende Feststellungen zu konkreten Tathandlungen des Angeklagten ergeben sich aus dem Urteil nicht. Die Erlöse aus den von der Bande begangenen Delikten teilten die Bandenmitglieder unter sich auf, wobei allerdings der Angeklagte den Großteil der erzielten Einnahmen "einstrich". Das Landgericht hat die Tatbeteiligung des Angeklagten in allen Fällen ersichtlich als (Mit-)täterschaft angesehen und in seiner rechtlichen Würdigung ausgeführt, dass sein "täterschaftlicher Beitrag" darin bestanden habe, "die Geschäfte der Bande zu lenken und zu leiten".

5

2. Diese Würdigung hält auf der Grundlage der Feststellungen zur Tatbeteiligung des Angeklagten der rechtlichen Prüfung nicht stand.

6

Schließen sich - wie hier - mehrere Täter zu einer Bande zusammen, um fortgesetzt Straftaten nach den §§ 263 bis 264 oder 267 bis 269 StGB zu begehen , hat die bloße Verbindung zu einer Bande nicht zur Folge, dass jedes von einem der Bandenmitglieder aufgrund der Bandenabrede begangene Betrugs - oder Urkundenfälschungsdelikt den anderen Bandenmitgliedern ohne Weiteres als gemeinschaftlich begangene Straftat im Sinne des § 25 Abs. 2 StGB zugerechnet werden kann. Vielmehr ist für jede einzelne Tat nach den allgemeinen Kriterien festzustellen, ob sich die anderen Bandenmitglieder hieran als Mittäter, Anstifter oder Gehilfen beteiligt oder ob sie gegebenenfalls überhaupt keinen strafbaren Tatbeitrag geleistet haben. Mitglied einer Bande kann auch derjenige sein, dessen Tatbeiträge sich nach der Bandenabrede auf Beihilfehandlungen beschränken. Die Abgrenzung zwischen Mittäterschaft an bzw. Beihilfe zu der jeweiligen Einzeltat ist in wertender Betrachtung unter Berücksichtigung aller Umstände vorzunehmen, die von der Vorstellung des jeweiligen Bandenmitglieds umfasst sind. Maßgeblich sind dabei insbesondere sein Interesse an der Durchführung der Tat sowie der Umfang seiner Tatherrschaft oder jedenfalls sein Wille, Tatherrschaft auszuüben, d.h. ob objektiv oder jedenfalls aus seiner Sicht die Ausführung der Tat wesentlich von seiner Mitwirkung abhängt (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Beschluss vom 13. Mai 2003 - 3 StR 128/03, NStZ-RR 2003, 265, 267 mwN).

7

Eine entsprechende Einordnung hat das Landgericht nicht vorgenommen. Hierfür fehlt es vorliegend schon an der Feststellung, dass der Angeklagte (auch) konkrete Tatbeiträge zu den festgestellten Bandendelikten geleistet hat und welche diese waren. Die lediglich allgemein gehaltene, pauschale Feststellung , er habe "die Geschäfte der Bande gelenkt und geleitet", reicht als Grundlage für die erforderliche rechtliche Einordnung und Abgrenzung von Strafbarkeit und Beteiligungsform nicht aus. Dies gilt hier vor allem auch für die Fälle der Urkundenfälschung. Dass der Angeklagte bei der Verteilung der Erlöse aus den betrügerischen Bandengeschäften einen besonders großen Anteil erhielt, belegt allenfalls ein bestehendes Tatinteresse des Angeklagten an den Betrügereien , macht indes Feststellungen zu - gegebenenfalls auch gleichartigen und wiederkehrenden - konkreten für die jeweiligen Einzeltaten geleisteten Tatbeiträgen nicht entbehrlich; denn allein ein Tätigwerden im Interesse der Bande ohne konkreten Bezug zu einer Straftat genügt nicht, eine Strafbarkeit als Bandentat zu begründen (vgl. BGH, Beschluss vom 13. August 2002 - 4 StR 208/02, NStZ 2003, 32, 33).

8

3. Auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen könnte auch die Annahme von Tatmehrheit keinen Bestand haben.

9

Wirkt ein Täter an einzelnen Taten anderer Täter nicht mit, sondern erschöpfen sich seine Tatbeiträge hierzu im Aufbau und in der Aufrechterhaltung eines auf Straftaten ausgerichteten Geschäftsbetriebs, sind diese Tathandlungen als - uneigentliches - Organisationsdelikt zu einer einheitlichen Tat im Sinne des § 52 Abs. 1 StGB zusammenzufassen (st. Rspr.; vgl. BGH, Beschluss vom 9. Januar 2008 - 5 StR 572/07, wistra 2008, 181, 182 mwN), ohne dass die Annahme banden- und gewerbsmäßiger Begehung dadurch berührt würde. Ob die anderen Täter die einzelnen Delikte gegebenenfalls tatmehrheitlich be- gangen haben, ist ohne Bedeutung (vgl. BGH, Urteil vom 17. Juni 2004 - 3 StR 344/03, BGHSt 49, 177, 183).

10

Die Sache bedarf daher umfassend neuer Verhandlung und Entscheidung.

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Betrugs in vier Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und neun Monaten verurteilt. Ferner hat es den Verfall von Wertersatz in Höhe von 21.295,68 Euro angeordnet.

I.

2

Nach den Feststellungen des Landgerichts war der Angeklagte an den Geschäften des früheren Mitangeklagten D. mit dessen Unternehmen T. und Tr. beteiligt, bei denen Kunden gegen Vorschusszahlung eines Honorars versprochen wurde, ihnen staatliche Förderleistungen zu vermitteln. Tatsächlich waren die in Aussicht gestellten Maßnahmen nicht förderungswürdig und es wurden auch nach dem Tatplan keine Förderungsmittel beantragt. Der Angeklagte und der frühere Mitangeklagte D. organisierten die Täuschung von Kunden über die Förderungswürdigkeit der Maßnahmen sowie die Absicht der Beantragung von staatlichen Förderleistungen unter Einrichtung eines Bürobetriebs, ferner dadurch, dass sie Vermittler ihrer Leistungen anwarben, instruierten und mit Provisionen bezahlten, schließlich dadurch, dass sie Präsentationen und andere Maßnahmen zur Kundenwerbung durchführten. In einem Fall täuschte der Angeklagte K. selbst einen Kunden , in zwei weiteren Fällen, die ihm vom Landgericht als selbständige Fälle des Betrugs als Mittäter zugerechnet wurden, geschah dies durch den früheren Mitangeklagten D. ; im Übrigen wurden durch Vermittler oder Untervermittler 159 Kunden des Unternehmens getäuscht, was dem Angeklagten als insgesamt eine Tat zugerechnet wurde.

II.

3

1. Das Landgericht hat im Fall des Betrugs zum Nachteil des vom Angeklagten selbst getäuschten Kunden W. (§§ 263 Abs. 1 und Abs. 3 Satz 2 Nr. 2, 25 Abs. 1 – 1. Alt. – StGB) und im Fall der Täuschung von 159 Kunden durch Vermittler (§§ 263 Abs. 1 und 3 Satz 2 Nr. 2, 25 Abs. 1 – 2. Alt. – StGB) zutreffend jeweils eine rechtlich selbständige Handlung durch den Angeklagten angenommen. Abweichend von der rechtlichen Beurteilung des Landgerichts sind aber auch die Fälle der Täuschung der Kunden L. und M. durch den Mitangeklagten D. für den Angeklagten unselbständige Teile des "(unechten) Organisationsdelikts".

4

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bestimmt sich die Zahl der rechtlich selbständigen Handlungen im Sinne von § 53 Abs. 1 StGB für jeden Täter nach der Anzahl seiner Handlungen. Wird im Fall einer Organisation eines Unternehmens, das durch Mitarbeiter Kunden täuscht und hierdurch zu Vermögensverfügung veranlasst, ein einheitlicher Tatbeitrag des Hintermanns in seiner Organisationstätigkeit gesehen, wie es das Landgericht im Fall der Täuschung von 159 Kunden durch Vermittler zutreffend angenommen hat, dann gilt dies für alle Fälle, in denen dieser Täter nicht selbst eigenhändig gegenüber den Kunden Betrügereien begeht (vgl. Senat, Beschluss vom 29. Juli 2009 – 2 StR 160/09, StV 2010, 363). Von der Handlungseinheit im Sinne eines Organisationsdelikts des Angeklagten ist daher nur der Fall einer selbständigen Täuschung des Kunden W. durch den Angeklagten selbst ausgenommen. Im Ergebnis liegen damit zwei Betrugstaten des Angeklagten vor.

5

Wegen der insoweit außerhalb des Tatzeitraums liegenden Teilakte (Fälle 1 und 9 der Anklageschrift) ist zudem eine Freisprechung des Angeklagten geboten.

6

Der Senat ändert den Schuldspruch dementsprechend ab. § 265 Abs. 1 StPO steht der Änderung nicht entgegen, weil der Angeklagte sich nicht anders als geschehen hätte verteidigen können.

7

2. Die Änderung des Schuldspruchs führt zum Wegfall der Einzelstrafen in den Fällen des Betrugs zum Nachteil der Zeugen L. und M. . Der Senat hebt aber auch den Strafausspruch im Übrigen auf, um dem neuen Tatrichter Gelegenheit zu geben, die Einzelstrafen und die Gesamtstrafe im Hinblick auf die Konkurrenzkorrektur neu zuzumessen.

8

Für die neue Verhandlung und Entscheidung über den Strafausspruch weist der Senat ergänzend darauf hin, dass es rechtlich bedenklich ist, einen Beweisantrag auf Einholung eines Sachverständigengutachtens mit Hinweis auf genügende eigene Sachkunde abzulehnen, nachdem sich das Tatgericht diese Sachkunde erst durch Befragung eines Sachverständigen im Freibeweisverfahren verschafft hat (vgl. Senat, Beschluss vom 15. März 1995 – 2 StR 702/94, StV 1995, 339). Im vorliegenden Fall ist es aber offensichtlich ausgeschlossen , dass die Schuldfähigkeit des Angeklagten zur Tatzeit "aufgrund einer charaktergebundenen Persönlichkeitsstörung" völlig aufgehoben war; allenfalls kommt eine erhebliche Verminderung der Steuerungsfähigkeit in Frage. Daher rechtfertigt die Verfahrensrüge keine – nach dem primären Beweisziel des Beweisantrags – weitergehende Urteilsaufhebung, als sie der Senat bereits aufgrund der Sachbeschwerde vornimmt.

9

3. Die Anordnung des Wertersatzverfalls hat keinen Bestand, weil das Landgericht § 73 Abs. 1 Satz 2 StGB nicht geprüft hat. Dieser hindert eine Verfallsentscheidung , wenn der Täter oder Teilnehmer "aus der Tat" einen Vermögensvorteil erlangt hat und Gegenansprüche eines Verletzten bestehen; nur das "für die Tat" Erlangte unterliegt dem Verfall ohne Rücksicht auf Ansprüche Verletzter. "Aus der Tat" sind diejenigen Vermögenswerte erlangt, die dem Täter oder Teilnehmer unmittelbar aus der Verwirklichung des Tatbestandes selbst zugeflossen sind. Um Vorteile "für die Tat" handelt es sich demgegenüber , wenn die Vermögenswerte als Gegenleistung für sein rechtswidriges Tun gewährt werden, etwa wenn ein Lohn für die Tatbegehung gezahlt wird (vgl. BGH, Beschluss vom 9. November 2010 – 4 StR 447/10, NStZ 2011, 229). Der Angeklagte hat nach den bisherigen Feststellungen des Landgerichts aber unbeschadet der Leistungsbezeichnung den Betrag von 21.295,68 Euro in diesem Sinne unmittelbar als seinen Anteil am Betrugserlös, somit "aus der Tat" erlangt. Der neue Tatrichter wird daher § 73 Abs. 1 Satz 2 StGB zu prüfen haben.