Bundesgerichtshof Beschluss, 29. Nov. 2017 - 5 StR 335/17

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Betrugs in dreizehn Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt. Die auf die Verletzung formellen und materiellen Rechts gestützte Revision des Angeklagten hat zum Strafausspruch Erfolg; im Übrigen ist sie unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

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Die Urteilsgründe enthalten keine Feststellungen dazu, wie sich der in den Einzelfällen als endgültiger Schaden der Mobilfunkfirmen angegebene Betrag zusammensetzt. Obwohl jeweils eine vergleichbare Anzahl von Mobilfunkverträgen abgeschlossen wurde, differieren die Schadensbeträge erheblich. Hierzu wird lediglich in zwei Fällen mitgeteilt, dass Gesprächsgebühren von 155.441,18 € - bei einem Gesamtschaden von 229.795,60 € - und 129.790,49 € angefallen sind. Den Feststellungen lässt sich daher nicht entnehmen, dass sowohl in diesen beiden als auch in den weiter abgeurteilten Fällen die Schadensbeträge in vollem Umfang durch betrügerische Handlungen des Angeklagten herbeigeführt wurden. Auch wenn nicht unmittelbar durch die täuschungsbedingte Vermögensverfügung herbeigeführte weitere Vermögensschäden dem Angeklagten bei der Strafzumessung als verschuldete Tatauswirkungen angelastet werden können (§ 46 Abs. 2 StGB), setzt dies doch voraus, dass der Täter die Tatfolgen nach Art und Gewicht im Wesentlichen voraussehen konnte (vgl. Fischer, StGB, 58. Aufl., § 46 Rn. 34 m.w.N.). Zu der Frage, ob der Angeklagte über die Auszahlung der Provisionen und die Lieferung der Mobiltelefone nebst freigeschalteter SIM-Karte hinaus bezüglich der weiteren Schadenspositionen mit Schädigungsvorsatz gehandelt hat oder deren Eintreten für ihn zumindest vorhersehbar war, verhalten sich die Urteilsgründe nicht. Dies führt zur Aufhebung der nach der jeweiligen Schadenshöhe abgestuften Einzelstrafen und der Gesamtstrafe. Ernemann Roggenbuck Cierniak Mutzbauer Bender

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen versuchten Totschlags in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung zu einer Freiheitsstrafe von sieben Jahren verurteilt. Mit seiner hiergegen gerichteten Revision rügt der Angeklagte die Verletzung formellen und materiellen Rechts. Das Rechtsmittel hat mit der Sachrüge zum Strafausspruch Erfolg; im Übrigen ist es unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

2

Die Strafkammer hat die Strafe dem nach § 23 Abs. 2, § 49 Abs. 1 StGB gemilderten, von zwei Jahren bis zu elf Jahren und drei Monaten Freiheitsstrafe reichenden Strafrahmen des § 212 Abs. 1 StGB entnommen. Einen minder schweren Fall des Totschlags, der einen Strafrahmen von einem Jahr bis zu zehn Jahren Freiheitsstrafe aufweist, hat es nach Abwägung der allgemeinen bestimmenden Strafzumessungsgründe verneint und zur Begründung weiter ausgeführt, die Voraussetzungen der §§ 20, 21 StGB sowie des § 46a StGB seien nicht gegeben. Dies lässt für sich genommen einen Rechtsfehler nicht erkennen. Das Landgericht hat jedoch nicht bedacht, dass nach Ablehnung eines minder schweren Falles aus diesen Gründen zunächst weitergehend zu prüfen gewesen wäre, ob die allgemeinen Strafzumessungsgesichtspunkte im Zusammenwirken mit dem vertypten Milderungsgrund des Versuchs zur Annahme eines minder schweren Falles führen. Erst wenn es auch mit Blick hierauf weiterhin die Bejahung eines minder schweren Falles nicht für angemessen gehalten hätte, hätte es seiner Strafzumessung den nach § 23 Abs. 2, § 49 Abs. 1 StGB gemilderten Strafrahmen zugrunde legen dürfen (st. Rspr.; vgl. etwa BGH, Beschluss vom 8. Juli 2014 - 3 StR 276/14, juris Rn. 4).

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Auf diesem Rechtsfehler beruht der Strafausspruch; denn es ist nicht mit der erforderlichen Sicherheit auszuschließen, dass das Landgericht einen minder schweren Fall angenommen und eine mildere Strafe verhängt hätte, hätte es den aufgezeigten Rechtsfehler nicht begangen.

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Die rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen werden durch den Rechtsfehler nicht berührt; sie können deshalb bestehen bleiben. Das neue Tatgericht kann ergänzende Feststellungen treffen, die den bisherigen nicht widersprechen.

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Der Senat weist vor dem Hintergrund, dass die Strafkammer es strafschärfend berücksichtigt hat, durch die Tat seien die Brautleute finanziell und die Eltern der Braut in ihrem Ansehen geschädigt worden, darauf hin, dass derartige Auswirkungen der Tat dem Täter nur dann straferschwerend angelastet werden können, wenn sie von ihm nach Art und Gewicht im Wesentlichen vorausgesehen werden konnten und ihm vorwerfbar sind (Fischer, StGB, 62. Aufl., § 46 Rn. 34 mwN).

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Betruges in Tateinheit mit Urkundenfälschung schuldig gesprochen und ihn unter Einbeziehung der Strafen aus zwei vorangegangenen Verurteilungen zur Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren verurteilt, von der "wegen überlanger Verfahrensdauer" drei Monate als vollstreckt gelten. Dagegen wendet sich der Beschwerdeführer mit seiner auf die in allgemeiner Form erhobene Rüge der Verletzung materiellen Rechts.

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1. Die Überprüfung des Urteils hat zum Schuldspruch im Ergebnis keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben. Die von einer rechtsfehlerfreien Beweiswürdigung getragenen Feststellungen belegen, dass sich der Angeklagte wegen Betruges in Tateinheit mit Urkundenfälschung schuldig gemacht hat.

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a) Das Landgericht hat festgestellt, dass der Angeklagte die zuständigen Mitarbeiter der Sparkasse D. nicht darüber in Kenntnis setzte, dass seine Verhandlungen über den von ihm geplanten Kauf eines Unternehmensteils , mit dem er sich selbständig machen wollte, im Juli 2007 gescheitert waren, sondern weiterhin den Eindruck erweckte, der Abschluss dieses - teilweise von der Sparkasse zu finanzierenden - Geschäfts stehe unmittelbar bevor. Im November 2007 ließ er sich zunächst - angeblich zur Leistung einer Anzahlung - die Überziehung eines Kontos in Höhe von 178.500 € genehmigen und im Dezember 2007 - nach Vorlage eines von ihm gefälschten Kaufvertrages - die weitere Überziehung um 1.011.500 €, welche angeblich der Restzahlung des von der Sparkasse finanzierten Teils des Kaufpreises diente. Die Negativsalden der beiden Konten sollten später mit den Auszahlungsbeträgen aus noch abzuschließenden Darlehensverträgen verrechnet werden. Tatsächlich verwendete der Angeklagte den an ihn ausgezahlten Betrag in Höhe von insgesamt 1.190.000 € teils für private Zwecke, insbesondere aber zum Erwerb eines anderen Unternehmens, das sich - dem Angeklagten bekannt - in einer kritischen wirtschaftlichen Lage befand und offene Verbindlichkeiten in Höhe von über 2 Mio. € aufwies. Der Angeklagte war sich der "sehr großen Ge- fahr" bewusst, dass der tatsächlich von ihm getätigte Unternehmenskauf ein wirtschaftlicher Misserfolg werden würde und er die ihm zur Verfügung gestellten Beträge nicht würde zurückzahlen können. Gleichwohl verschwieg er diese Risiken, die sich in der Folgezeit verwirklichten; der Angeklagte zahlte nichts an die Sparkasse zurück, diese konnte allerdings aus der Verwertung von Sicher- heiten Erlöse in Höhe von ca. 88.000 € erzielen.

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b) Danach ergeben sich keine Zweifel hinsichtlich des Vorliegens einer Urkundenfälschung nach § 267 Abs. 1 StGB sowie - mit Blick auf den Tatbestand des Betrugs nach § 263 Abs. 1 StGB - der Merkmale der Täuschung, des Irrtums sowie der Vermögensverfügung. Angesichts der im Verhältnis zur Darlehenssumme geringen Höhe, in der die Verwertung von Sicherheiten Erlöse erbracht hat, schließt der Senat aus, dass der Wert dieser Sicherheiten, der - sollten sie zu diesem Zeitpunkt bereits ausgereicht worden sein - zur Feststellung des Schadens zum Stichtag der Zahlungen zu ermitteln und mit den ausgezahlten Beträgen zu saldieren gewesen wäre, letztere vollständig hätte kompensieren und damit den Minderwert des Rückzahlungsanspruchs der Sparkasse bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise voll hätten abdecken können (vgl. BGH, Urteil vom 6. Februar 1996 - 1 StR 705/95, StV 1997, 416, 417). Mit Blick auf die sich aus den Entnahmen zu privaten Zwecken ergebende teilweise Zahlungsunwilligkeit und im Übrigen - aufgrund der festgestellten wirtschaftlichen Verhältnisse des Angeklagten und des von ihm übernommenen, hoch verschuldeten Unternehmens - jedenfalls zu bejahende Zahlungsunfähigkeit ist danach sicher davon auszugehen, dass der Sparkasse bereits bei Auszahlung der Darlehensbeträge an den Angeklagten ein Schaden entstanden ist. Auch die weiteren Voraussetzungen des Betrugstatbestandes sind gegeben.

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2. Der Strafausspruch kann indes insoweit keinen Bestand haben, als die Strafkammer für die verfahrensgegenständliche Tat des Betruges in Tateinheit mit Urkundenfälschung eine Einzelfreiheitsstrafe von drei Jahren und zwei Monaten verhängt hat. Denn die Strafkammer hat - wie dargelegt - die konkrete Schadenshöhe, die beim Betrug den Schuldumfang bestimmt und damit ein ganz wesentliches Strafzumessungskriterium darstellt (vgl. BGH, Beschluss vom 2. Februar 1999 - 4 StR 626/98, NStZ 1999, 244, 245), nicht ermittelt. Ausdrücklich teilt sie die Schadenshöhe, von der sie ausgegangen ist, in den Urteilsgründen nicht mit. Soweit sie möglicherweise von den ausgezahlten Beträgen lediglich die Verwertungserlöse abgezogen und so den Schaden berechnet hat, wäre dies schon deshalb rechtsfehlerhaft, weil es nicht darauf ankommt , was aus den Sicherheiten später erlöst werden konnte, sondern darauf, welchen Wert sie im Zeitpunkt der schädigenden Vermögensverfügung hatten. Dieser Zeitpunkt ist für die bei der Schadensberechnung vorzunehmende Saldierung der Vermögenswerte der maßgebliche; spätere Entwicklungen haben für die strafrechtliche Beurteilung außer Betracht zu bleiben (st. Rspr.; s. etwa BGH, Beschlüsse vom 18. Juli 1961 - 1 StR 606/60, BGHSt 16, 220, 221; vom 23. Februar 1982 - 5 StR 685/81, BGHSt 30, 388, 389 f.; Urteil vom 14. August 2009 - 3 StR 552/08, BGHSt 54, 69, 122).

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Da der Senat - schon in Ermangelung von Feststellungen, worum es sich bei den Sicherheiten handelte und wann diese ausgereicht wurden - nicht ausschließen kann, dass die vom Angeklagten bestellten im Zeitpunkt der Auszahlungen an ihn tatsächlich einen höheren Wert als den späteren Verwertungserlös hatten und deshalb möglicherweise von einer niedrigeren - betrugsbedingten - Schadenssumme auszugehen ist, beruht der Einzelstrafenausspruch auf diesem Rechtsfehler.

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Die Aufhebung der Einzelfreiheitsstrafe, die gleichzeitig die Einsatzstrafe dargestellt hat, bedingt auch die Aufhebung der - für sich betrachtet rechtsfehlerfrei gebildeten - Gesamtfreiheitsstrafe.

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3. Für die neue Verhandlung weist der Senat auf Folgendes hin:

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Auch wenn der förmliche Darlehensvertrag zwischen dem Angeklagten und der Sparkasse erst zu einem späteren Zeitpunkt geschlossen werden sollte , stellte die Auszahlung der verfahrensgegenständlichen Geldbeträge, die vom Angeklagten zurückgezahlt werden sollten, ein Darlehen im Sinne von § 488 Abs. 1 BGB dar. Die Darlehensgewährung ist ein Risikogeschäft. Der betrugsbedingte Vermögensschaden ist deshalb bei diesen Fallgestaltungen durch die Bewertung des täuschungsbedingten Risikoungleichgewichts zu ermitteln , für dessen Berechnung maßgeblich ist, ob und in welchem Umfang die das Darlehen ausreichende Bank ein höheres Ausfallrisiko trifft, als es bestanden hätte, wenn die risikobestimmenden Faktoren vom Täter zutreffend angegeben worden wären (BGH, Beschluss vom 13. April 2012 - 5 StR 442/11, BGHR StGB § 263 Abs. 1 Vermögensschaden 76 mwN). Mit Blick darauf wird das neue Tatgericht auch das Ausfallrisiko zu ermitteln haben, das die Sparkasse bei Finanzierung des ursprünglich geplanten Unternehmenskaufs eingegangen wäre.

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Der festzustellende Schaden, der hier mithin in einer erhöhten Verlustwahrscheinlichkeit zu sehen ist, muss grundsätzlich nachvollziehbar dargelegt werden und es ist ein Mindestschaden zu beziffern (vgl. BVerfG, Beschluss vom 7. Dezember 2011 - 2 BvR 2500/09, 1857/10, BVerfGE 130, 1, 48 f.). Hierbei können die banküblichen Bewertungsansätze für Wertberichtigungen Anwendung finden (BGH aaO).

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten unter Einbeziehung weiterer Strafen wegen Diebstahls in 35 Fällen, Computerbetrugs in vier Fällen und wegen Verstoßes gegen das Waffengesetz zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Jahren verurteilt. Seine auf die allgemeine Sachrüge gestützte Revision hat den aus dem Tenor ersichtlichen Erfolg; im Übrigen ist sie offensichtlich unbegründet (§ 349 Abs. 2 StPO).

2

I. Der Schuldspruch in den Fällen II. 37 - 39 hält einer rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Es besteht insoweit ein Verfahrenshindernis, das zu einer Verweisung an das Amtsgericht Wiesbaden führt, das für die Aburteilung dieser Straftaten zuständig ist.

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Wie der Generalbundesanwalt in seiner Zuschrift im Einzelnen ausgeführt hat, konnte das Landgericht die drei beim nicht zu seinem Bezirk gehörigen Amtsgericht Wiesbaden angeklagten Straftaten nicht wirksam zu den bei ihm anhängigen Verfahren hinzu verbinden, weil nicht nur die örtliche, sondern auch die sachliche Zuständigkeit betroffen war und insoweit das gemeinschaftliche obere Gericht zu entscheiden gehabt hätte. Aus diesem Grund ist die Sache beim Amtsgericht Wiesbaden anhängig geblieben, an das zurück zu verweisen war.

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II. Auch der Schuldspruch im Fall II. 32 begegnet rechtlichen Bedenken. Der Angeklagte hat sich - worauf der Generalbundesanwalt zutreffend hinge- wiesen hat - insoweit wegen Computerbetrugs, nicht aber wegen eines Diebstahls nach § 242 StGB strafbar gemacht. Der Schuldspruch war entsprechend zu ändern. § 265 StPO steht nicht entgegen, da sich der Angeklagte nicht anders als geschehen hätte verteidigen können.

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III. Im Fall II. 40 war der Verstoß gegen das Waffengesetz näher zu bezeichnen. Dies führte, auch im Hinblick auf die zuvor beschriebenen Korrekturen des Schuldspruchs, insgesamt zur Klarstellung des gesamten Schuldspruchs.

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IV. Der Strafausspruch hält insgesamt rechtlicher Nachprüfung nicht stand.

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1. Die Änderung des Schuldspruchs im Fall II. 32 zieht die Aufhebung des Ausspruchs über die in diesem Fall verhängte Einzelstrafe nach sich. Angesichts der unterschiedlichen Strafrahmen von § 243 Abs. 1 StGB und § 263a Abs. 1 StGB kann der Senat nicht ausschließen, dass das Landgericht bei Anwendung des richtigen Strafrahmens eine niedrigere Freiheitsstrafe verhängt hätte.

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2. Das Landgericht hat hinsichtlich sämtlicher Taten, bei denen der Angeklagte Gegenstände aus verschlossenen Fahrzeugen entwendete und deshalb der Strafrahmen des § 243 Abs. 1 StGB Anwendung findet, jeweils Freiheitsstrafen von zwei Jahren und sechs Monaten verhängt (Fälle II. 3, 4, 5, 7, 9, 10, 11, 13, 15 - 31). Dabei ist unberücksichtigt geblieben, dass durch die Taten jeweils Schäden in unterschiedlicher Höhe entstanden sind; sie reichen von ca. 20 € im Fall II. 13 bis zu 2.300 € im Fall II. 9. Der durch eine Tat verursachte Schaden ist aber ein für die Strafbemessung wesentlicher Umstand, der das Unrecht der Tat mitbestimmt und nicht außer Betracht bleiben darf. Die Strafkammer hätte deshalb den jeweils verursachten Schaden nicht aus dem Blick verlieren dürfen, sondern hätte die Einzelstrafen nach den festgestellten Schadenssummen differenzierend festsetzen müssen. Dass das Landgericht dabei zu geringeren Einzelstrafen gekommen wäre, hat der Senat nahe liegender Weise nicht ausschließen können.

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3. Gleiches gilt auch hinsichtlich der Einzelstrafen, die das Landgericht für die Diebstahlstaten aus unverschlossen abgestellten Kraftfahrzeugen dem Strafrahmen des § 242 Abs. 1 StGB entnommen hat (Fälle II. 1, 2, 6, 12 und 14). Auch insoweit hat das Landgericht die unterschiedlichen Schadenshöhen nicht berücksichtigt, was zur Aufhebung dieser Einzelstrafen führt.

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4. Auch die für das Waffendelikt gemäß ausgeworfene Freiheitsstrafe von vier Monaten erweist sich als rechtsfehlerhaft. Das Landgericht legt dem festgestellten Verstoß nach § 52 Abs. 3 Nr. 1 WaffG, der Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe vorsieht, unzutreffend einen Strafrahmen von sechs Monaten bis zu fünf Jahren Freiheitsstrafe zugrunde und entnimmt daraus - für den Senat nicht nachvollziehbar - eine Einzelstrafe von vier Monaten. Auch diese Einzelstrafe muss deshalb neu bemessen werden.

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5. Die Aufhebung dieser Einzelstrafen sowie der Wegfall der Strafen hinsichtlich der Fälle II. 37 - 39 entziehen der Gesamtstrafe die Grundlage. Der Senat hebt außerdem die an sich rechtsfehlerfreien Einzelstrafen in den Fällen II. 33 - 36 (Fälle des Computerbetrugs) auf, um dem neuen Tatrichter eine insgesamt ausgewogene, aufeinander abgestimmte Strafzumessung zu ermöglichen. Fischer Schmitt Krehl Eschelbach Zeng