Bundesgerichtshof Beschluss, 17. Sept. 2013 - II ZR 142/12
vorgehend
Bundesgerichtshof
Richter
BUNDESGERICHTSHOF
Streitwert : 22.100 €
Gründe:
- 1
- Zulassungsgründe liegen nicht vor, die Revision hat auch keine Aussicht auf Erfolg.
- 2
- I. Die Frage, ob der Inferent die Beweislast für das Fehlen des sogenannten Hin- und Herzahlens trägt, wenn der klagende Insolvenzverwalter lediglich konkrete Anhaltspunkte dafür dartun kann, deretwegen das Berufungsgericht die Revision gemäß § 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO zugelassen hat, ist in der Rechtsprechung des Senats geklärt. Weitere Zulassungsgründe sind nicht ersichtlich.
- 3
- 1. Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats (siehe nur BGH, Urteil vom 22. Juni 1992 - II ZR 30/91, ZIP 1992, 1303, 1305; Urteil vom 13. September 2004 - II ZR 137/02, ZIP 2005, 28, 29) ist in einem Rechtsstreit um die Erfüllung einer Einlageschuld (§ 19 Abs. 1 GmbHG, § 362 BGB) grundsätzlich der Inferent darlegungs- und beweispflichtig dafür, dass die Einlage vollständig erbracht ist. Das gilt im Grundsatz auch bei einem längeren Zeitabstand seit der behaupteten Zahlung und späterem Erwerb des Geschäftsanteils durch den nunmehrigen Gesellschafter, wie hier dem Beklagten zu 2 (BGH, Beschluss vom 9. Juli 2007 - II ZR 222/06, ZIP 2007, 1755 Rn. 2). Dabei unterliegt es der - revisionsrechtlich nur eingeschränkt überprüfbaren - Entscheidung des Tatrichters, ob der Nachweis geführt worden ist. Steht die Einzahlung - wie hier - fest, dann ist es nach Ansicht des erkennenden Senats aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden, wenn der Tatrichter verlangt, dass der Insolvenzverwalter für einen ausnahmsweise nicht zur Tilgung der Einlageschuld führenden Umstand Vortrag hält. Insbesondere nach einem langen Zeitraum wäre es einem Gesellschafter schwerlich möglich, alle denkbaren, der Erfüllungswirkung entgegenstehenden Umstände als nicht vorhanden darzulegen.
- 4
- Nichts anderes folgt aus dem Beschluss des erkennenden Senats vom 8. November 2004 (II ZR 202/03, DStR 2005, 297). Dort ist entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts nicht etwa entschieden, dass der Insolvenzverwalter die Beweislast dafür trägt, dass ein Hin- und Herzahlen tatsächlich stattgefunden hat. Vielmehr äußert sich der Senat in dieser Entscheidung lediglich zur Vortragslast des Insolvenzverwalters, wenn er ausführt, dass bei unstreitiger oder bewiesener Einlageleistung auf ein Konto der Gesellschaft von der Erfüllung der Einlageschuld (als bewiesener Haupttatsache) jedenfalls solange auszugehen sei, als nicht vom Insolvenzverwalter konkrete Anhaltspunkte dafür dargetan sind, dass die Gesellschaft daran gehindert war, über den eingezahlten Betrag zu verfügen (vgl. BGH, Urteil vom 3. Dezember 1990 - II ZR 215/89, ZIP 1991, 445, 446 f.; s. auch Goette, DStR 2005, 297 f. sowie Leitzen, RNotZ 2010, 254, 255 mwN). Danach obliegt dem Insolvenzverwalter lediglich eine gesteigerte Vortragslast. Mit dem Beweis ist der Insolvenzverwalter in diesen Fällen jedoch nicht belastet, vielmehr verbleibt die Beweislast bei dem Inferenten , wenn der Insolvenzverwalter seiner gesteigerten Vortragslast nachgekommen ist.
- 5
- 2. Auf den Fall des hier vom Berufungsgericht angenommenen "Hin- und Herzahlens" übertragen bedeutet das, dass der Insolvenzverwalter - angesichts der unstreitigen Einzahlung der Stammeinlage auf das Konto der Schuldnerin - Anhaltspunkte dafür aufzeigen muss, dass trotz der Einzahlung der Wert der Stammeinlage nicht in das freie Vermögen der GmbH gelangt ist. Kommt er dem nach, muss der Inferent (und/oder der Erwerber) seinerseits darlegen und beweisen, dass der Betrag im Vermögen der GmbH verblieben und nur für eigene Aufwendungen der GmbH verwendet worden ist.
- 6
- 3. Im Übrigen irrt das Berufungsgericht, wenn es meint, hier liege ein Fall des sogenannten Hin- und Herzahlens vor, der seit dem 1. Oktober 2008 unter § 19 Abs. 5 GmbHG falle. Die Bestimmung des § 19 Abs. 5 GmbHG betrifft nicht alle Fälle gegenläufiger Zahlungen, sondern nur solche, bei denen die Gesellschaft mit der Rückzahlung einen - dazu noch vollwertigen und liquiden - Anspruch gegen den Gesellschafter erwirbt (siehe hierzu BGH, Beschluss vom 10. Juli 2012 - II ZR 212/10, ZIP 2012, 1857 Rn. 18; Urteil vom 20. Juli 2009 - II ZR 273/07, BGHZ 182, 103 Rn. 11, 26 ff. - Cash-Pool II). Hier liegt hingegen nach den Feststellungen des Berufungsgerichts eine reine Scheinzahlung vor, bei der die im Voraus abgesprochene Rückzahlung keinen außerhalb dieser Abrede liegenden Rechtsgrund hat (vgl. insoweit BGH, Urteil vom 18. Februar 1991 - II ZR 104/90, BGHZ 113, 335, 347; Urteil vom 22. März 2004 - II ZR 7/02, ZIP 2004, 1046, 1047).
- 7
- II. Die Revision hat auch in der Sache keine Aussicht auf Erfolg. Es ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden, dass das Berufungsgericht den seiner zutreffenden Ansicht nach den Beklagten obliegenden Nachweis der Erfüllung der Stammeinlageverpflichtung gemäß § 362 BGB nicht als geführt angesehen hat.
- 8
- 1. Das Berufungsgericht stellt in tatrichterlicher Würdigung fest, dass ohne jeden erkennbaren Anlass innerhalb von nur wenigen Tagen der eingezahlte Betrag in mehreren Teilbeträgen fast vollständig abgehoben worden sei und es jeglicher wirtschaftlicher Vernunft widerspreche, einen Betrag von mehr als 20.000 € über mehr als neun Monate unverzinst in der Barkasse zu verwahren, da dies für den Geschäftsbetrieb weder notwendig noch vorteilhaft sei und die Beklagten hierzu auch keinerlei, ein derart ungewöhnliches Verhalten erklärende Ausführungen gemacht hätten. Zwar hätten die Beklagten geltend gemacht, dass die Schuldnerin auch in der "Startphase" Ausgaben gehabt habe, wofür liquide Mittel benötigt worden seien, da Kreditmittel nicht zur Verfügung gestanden hätten. Aus der Kasse seien diese Mittel aber gerade nicht entnommen worden, da nach den von den Beklagten eingereichten Unterlagen erste Barentnahmen erst neun Monate nach Gründung feststellbar seien. Durch die Aussage der Zeugin B. hätten die Beklagten ebenfalls nicht nachgewiesen, dass die Barabhebungen im März 2002 nicht nur buchungsmäßig im Kassenbuch behandelt, sondern tatsächlich in die Barkasse der Schuldnerin gelangt und dort verblieben bzw. aus der Barkasse nur für Zwecke der Schuldnerin verwandt worden seien. Zum einen sei die Zeugin nur mit der Buchführung und nicht mit der körperlichen Kontrolle der Barkasse selbst befasst gewesen. Zudem habe sie ihre Tätigkeit frühestens in der zweiten Jahreshälfte 2002 aufgenommen und könne daher zu Bareinlagen im März 2002 keine Angaben machen. Die beantragte Vernehmung des Beklagten zu 2 als Partei hat das Beru- fungsgericht mit der Begründung abgelehnt, die Voraussetzungen der §§ 447, 448 ZPO lägen nicht vor, insbesondere ergebe sich aus den unstreitigen Tatsachen und der Vernehmung der Zeugin B. keine sogenannte Anfangswahrscheinlichkeit für die Richtigkeit der Behauptung der Beklagten.
- 9
- 2. Diese Gesamtwürdigung der festgestellten Umstände durch das Berufungsgericht ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden.
- 10
- Die dem Berufungsgericht obliegende tatrichterliche Beurteilung ist gemäß § 559 Abs. 2 ZPO revisionsgerichtlicher Nachprüfung weitgehend entzogen. Nach § 286 ZPO hat der Tatrichter unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlungen und des Ergebnisses einer Beweisaufnahme nach freier Überzeugung zu entscheiden, ob eine tatsächliche Behauptung für wahr oder für nicht wahr zu erachten ist. Revisionsrechtlich ist lediglich zu überprüfen , ob sich der Tatrichter mit dem Prozessstoff und dem Beweisergebnis umfassend und widerspruchsfrei auseinandergesetzt hat, die Würdigung also vollständig und rechtlich möglich ist und nicht gegen Denkgesetze oder Erfahrungssätze verstößt. Derartige Rechtsfehler sind vorliegend nicht gegeben. Mit der Behauptung, der Kläger habe der Vernehmung des Beklagten zu 2 zu keinem Zeitpunkt widersprochen, wenden sich die Beklagten in revisionsrechtlich unbeachtlicher Weise gegen die Feststellung des Berufungsgerichts, der Kläger habe einer Vernehmung nicht zugestimmt.
Bergmann Strohn Caliebe Reichart Sunder
Hinweis: Das Revisionsverfahren ist durch Revisionsrücknahme erledigt worden.
Vorinstanzen:
LG Leipzig, Entscheidung vom 01.07.2011 - 7 O 1947/10 -
OLG Dresden, Entscheidung vom 28.03.2012 - 13 U 1183/11 -
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Das Revisionsgericht weist die von dem Berufungsgericht zugelassene Revision durch einstimmigen Beschluss zurück, wenn es davon überzeugt ist, dass die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision nicht vorliegen und die Revision keine Aussicht auf Erfolg hat. § 522 Abs. 2 Satz 2 und 3 gilt entsprechend.
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Der Kläger ist Verwalter in dem am 1. Juni 1999 eröffneten Konkursverfahren über das Vermögen der E. F. GmbH. Die Gemeinschuldnerin wurde durch notariellen Vertrag vom 27. November 1977 von dem Beklagten und seiner Mutter mit einem Stammkapital von 50.000,00 DM gegründet. Die Gesellschafter - der Beklagte ist zwischenzeitlich Rechtsnachfolger seiner verstorbenen Mutter - übernahmen eine Stammeinlage von jeweils 25.000,00 DM.
Das Landgericht hat die von dem Kläger wegen vermeintlich rückständiger Stammeinlagen von 50.000,00 DM erhobene Teilklage auf Zahlung von 15.000,00 DM abgewiesen. Auf die Berufung des Klägers hat der Beklagte im Wege der Anschlußberufung die Feststellung begehrt, daß dem Kläger über den mit der Klage geltend gemachten Teilbetrag auch kein weitergehender Anspruch gegen den Beklagten zusteht. Das Oberlandesgericht hat den Beklagten zur Zahlung von 15.000,00 DM verurteilt und seine Feststellungswiderklage abgewiesen. Mit seiner von dem Senat zugelassenen Revision verfolgt der Beklagte seine im Berufungsrechtszug erfolglosen Anträge weiter.
Entscheidungsgründe:
Die Revision ist begründet und führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und Zurückverweisung der Sache an das Oberlandesgericht.
I. Das Berufungsgericht hat ausgeführt: Durch die Vorlage der auf den 31. Dezember 1980 und 31. Dezember 1981 erstellten, die Zahlung des Stammkapitals ausweisenden Bilanzen habe der Beklagte nicht den ihm obliegenden Beweis der Begleichung der Stammeinlagen geführt. Es sei nicht ersichtlich , ob und in welcher Weise sich der mit der Errichtung der Bilanzen betraute Steuerberater von der tatsächlichen Erbringung der Einlagen überzeugt habe. Der in den Bilanzen enthaltene Vermerk "aufgestellt anhand der vorgelegten Buch- und Inventurunterlagen" spreche jedenfalls nicht für die Überprüfung der den Buchungen zugrundeliegenden Belege. Einer Vernehmung des von dem Beklagten zum Nachweis der Einzahlung der Stammeinlagen benannten Steuerberaters bedürfe es nicht, weil der Steuerberater lediglich angeben könne, die Bilanzen nach den ihm vorgelegten Unterlagen richtig er-
stellt zu haben. Ein Beweiswert für die Frage der Einzahlung der Stammeinlagen komme der Aussage nicht zu.
II. Die Revision ist begründet, weil das Berufungsgericht den entscheidungserheblichen Beweisantrag des Beklagten auf Vernehmung des Zeugen K. - wie die Revision zutreffend rügt - verfahrensfehlerhaft unter Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG übergangen hat.
1. Die Ablehnung der Vernehmung des Zeugen K. findet als unzulässige vorweggenommene Beweiswürdigung (BGHZ 53, 245, 260; Sen.Urt. v. v. 19. Juni 2000 - II ZR 319/98, NJW 2000, 3718, 3720; vgl. auch BVerfG, 1. Kammer des Ersten Senats, Beschl. v. 22. Januar 2001 - 1 BvR 2075/98, NJW-RR 2001, 1006 f.) im Prozeßrecht keine Stütze.
Der Beklagte hat den Steuerberater K. zum Beweis dafür benannt, die Bilanzen erst nach Prüfung der "Voraussetzungen" gefertigt zu haben, "die erfüllt sein müssen, um die konkreten Bilanzpositionen aufzunehmen und mit konkreten Zahlen zu versehen". Im Licht der von dem Kläger gegen die Verwertbarkeit der Bilanzen erhobenen Einwände ist dieses - als Prozeßerklärung einer uneingeschränkten Auslegung durch das Revisionsgericht zugängliche (BGHZ 115, 286, 290; BGH, Urt. v. 9. Mai 1990 - VIII ZR 237/89, NJW 1990, 2683 f. jew. m.w.N.) - Vorbringen des Beklagten ersichtlich dahin zu verstehen, daß der Zeuge die ihm unterbreiteten Belege vor Erstellung der Bilanz einer Kontrolle auf Richtigkeit und Vollständigkeit unterzogen hat.
2. Die Beachtlichkeit dieses Beweisangebots ist - anders als das Berufungsgericht meint - nicht dadurch entfallen, daß sich der Beklagte zur Bekräftigung seines Vorbringens auf den Prüfervermerk seines Steuerberaters "aufge-
stellt anhand der vorgelegten Buch- und Inventurunterlagen" berufen hat. Nach Ansicht des Beklagten hat sein Steuerberater mit dem Prüfervermerk schon bei Aufstellung der Bilanz die inhaltliche Prüfung der Belege bestätigt. Ob dem Prüfervermerk dieser Sinngehalt zukommt oder ob der Steuerberater damit lediglich die der Bilanz zugrundeliegenden Unterlagen konkretisiert hat, kann dahinstehen. Zumindest kann dem Prüfervermerk nicht entnommen werden, daß keine inhaltliche Kontrolle der Belege stattgefunden und der Steuerberater die Unterlagen unbesehen zu einer lediglich rechnerisch stimmigen Bilanz zusammengefügt hat. Dies hat auch das Berufungsgericht nicht verkannt, weil es in dem Prüfervermerk einen Anhalt dafür vermißt hat, ob auch eine Prüfung der den Buchungen zugrundeliegenden Belege stattgefunden hat. Gestattet der Prüfervermerk danach keinen Rückschluß auf eine tatsächlich unterbliebene inhaltliche Kontrolle, mußte der von dem Beklagten für die behauptete Prüfung angetretene Zeugenbeweis erhoben werden. In der Wertung des Berufungsgerichts , der Zeuge könne nur angeben, die Bilanzen nach den ihm vorgelegten Unterlagen richtig aufgestellt zu haben, ist eine (typische) Vorwegnahme der Beweiswürdigung zu erkennen, weil das Gericht - ohne den Zeugen zu hören - seiner Aussage von vornherein einen bestimmten Inhalt unterlegt.
3. Das angefochtene Urteil beruht auf dem Verfahrensverstoß, weil nicht ausgeschlossen werden kann, daß das Berufungsgericht nach Vernehmung
des Zeugen den dem Beklagten obliegenden Beweis als erbracht angesehen hätte.
Röhricht Goette Röhricht für den durch Urlaub an der Unterzeichnung gehinderten Dr. Kurzwelly Münke Gehrlein
(1) Die Einzahlungen auf die Geschäftsanteile sind nach dem Verhältnis der Geldeinlagen zu leisten.
(2) Von der Verpflichtung zur Leistung der Einlagen können die Gesellschafter nicht befreit werden. Gegen den Anspruch der Gesellschaft ist die Aufrechnung nur zulässig mit einer Forderung aus der Überlassung von Vermögensgegenständen, deren Anrechnung auf die Einlageverpflichtung nach § 5 Abs. 4 Satz 1 vereinbart worden ist. An dem Gegenstand einer Sacheinlage kann wegen Forderungen, welche sich nicht auf den Gegenstand beziehen, kein Zurückbehaltungsrecht geltend gemacht werden.
(3) Durch eine Kapitalherabsetzung können die Gesellschafter von der Verpflichtung zur Leistung von Einlagen höchstens in Höhe des Betrags befreit werden, um den das Stammkapital herabgesetzt worden ist.
(4) Ist eine Geldeinlage eines Gesellschafters bei wirtschaftlicher Betrachtung und aufgrund einer im Zusammenhang mit der Übernahme der Geldeinlage getroffenen Abrede vollständig oder teilweise als Sacheinlage zu bewerten (verdeckte Sacheinlage), so befreit dies den Gesellschafter nicht von seiner Einlageverpflichtung. Jedoch sind die Verträge über die Sacheinlage und die Rechtshandlungen zu ihrer Ausführung nicht unwirksam. Auf die fortbestehende Geldeinlagepflicht des Gesellschafters wird der Wert des Vermögensgegenstandes im Zeitpunkt der Anmeldung der Gesellschaft zur Eintragung in das Handelsregister oder im Zeitpunkt seiner Überlassung an die Gesellschaft, falls diese später erfolgt, angerechnet. Die Anrechnung erfolgt nicht vor Eintragung der Gesellschaft in das Handelsregister. Die Beweislast für die Werthaltigkeit des Vermögensgegenstandes trägt der Gesellschafter.
(5) Ist vor der Einlage eine Leistung an den Gesellschafter vereinbart worden, die wirtschaftlich einer Rückzahlung der Einlage entspricht und die nicht als verdeckte Sacheinlage im Sinne von Absatz 4 zu beurteilen ist, so befreit dies den Gesellschafter von seiner Einlageverpflichtung nur dann, wenn die Leistung durch einen vollwertigen Rückgewähranspruch gedeckt ist, der jederzeit fällig ist oder durch fristlose Kündigung durch die Gesellschaft fällig werden kann. Eine solche Leistung oder die Vereinbarung einer solchen Leistung ist in der Anmeldung nach § 8 anzugeben.
(6) Der Anspruch der Gesellschaft auf Leistung der Einlagen verjährt in zehn Jahren von seiner Entstehung an. Wird das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Gesellschaft eröffnet, so tritt die Verjährung nicht vor Ablauf von sechs Monaten ab dem Zeitpunkt der Eröffnung ein.
(1) Das Schuldverhältnis erlischt, wenn die geschuldete Leistung an den Gläubiger bewirkt wird.
(2) Wird an einen Dritten zum Zwecke der Erfüllung geleistet, so finden die Vorschriften des § 185 Anwendung.
BUNDESGERICHTSHOF
beschlossen:
Der Kläger trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens (§ 97 ZPO).
Streitwert: 31.955,74 €
Gründe:
Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordert sie eine Entscheidung des Revisionsgerichts zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung (§ 543 Abs. 2 ZPO).
a) Die von dem Beschwerdeführer aufgeworfene Frage der Darlegungsund Beweislast für die Erfüllung einer Einlageverpflichtung gemäß § 19 Abs. 1 GmbHG ist durch die Rechtsprechung des Senats bereits dahin geklärt, daß bei
unstreitiger oder bewiesener Einlageleistung auf ein Konto der Gesellschaft von der Erfüllung der Einlageschuld (§ 362 BGB) jedenfalls solange auszugehen ist, als nicht konkrete Anhaltspunkte dafür dargetan sind, daß die Gesellschaft daran gehindert war, über den eingezahlten Betrag zu verfügen (Sen.Urt. v. 3. Dezember 1990 - II ZR 215/89, ZIP 1991, 445 f.). Im vorliegenden Fall fehlt es schon an Anhaltspunkten für eine debitorische Kontoführung der Gemeinschuldnerin zum Zeitpunkt der Einzahlung, erst recht aber dafür, daß sie dadurch gehindert war, über den eingezahlten Betrag zu verfügen, was im übrigen - entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers - nicht schon bei einer Überziehung des Kreditlimits der Fall wäre (vgl. Senat aaO).
b) Soweit das Berufungsgericht - ebenso wie das Landgericht - aufgrund der erstinstanzlichen Aussage des Zeugen H. im Zusammenhang mit den vorliegenden Unterlagen die Einzahlung der Stammeinlagen für bewiesen erachtet hat, ohne den Zeugen erneut zu vernehmen (§ 398 Abs. 1 ZPO), liegt darin kein Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG. Die Begründung des Berufungsgerichts , daß es seinerzeit - vor ca. 20 Jahren - im eigenen Interesse des Zeugen als Gründungsgesellschafter, Steuerberater und Rechtsanwalt der Gesellschaft gelegen habe, die Einzahlung der Einlagen, wie von ihm bekundet, zu überwachen und zu überprüfen, enthält implizit auch eine Auseinandersetzung mit den vom Kläger aus den genannten Funktionen des Zeugen abgeleiteten Glaubwürdigkeitsbedenken. Welches Beweismaß für die mehr oder weniger lange zurückliegende Einzahlung einer Stammeinlage im Einzelfall ausreicht, ist
eine Sache tatrichterlicher Würdigung und keine allgemein klärungsfähige Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung.
Röhricht Goette Kraemer
Strohn Caliebe
(1) Die Einzahlungen auf die Geschäftsanteile sind nach dem Verhältnis der Geldeinlagen zu leisten.
(2) Von der Verpflichtung zur Leistung der Einlagen können die Gesellschafter nicht befreit werden. Gegen den Anspruch der Gesellschaft ist die Aufrechnung nur zulässig mit einer Forderung aus der Überlassung von Vermögensgegenständen, deren Anrechnung auf die Einlageverpflichtung nach § 5 Abs. 4 Satz 1 vereinbart worden ist. An dem Gegenstand einer Sacheinlage kann wegen Forderungen, welche sich nicht auf den Gegenstand beziehen, kein Zurückbehaltungsrecht geltend gemacht werden.
(3) Durch eine Kapitalherabsetzung können die Gesellschafter von der Verpflichtung zur Leistung von Einlagen höchstens in Höhe des Betrags befreit werden, um den das Stammkapital herabgesetzt worden ist.
(4) Ist eine Geldeinlage eines Gesellschafters bei wirtschaftlicher Betrachtung und aufgrund einer im Zusammenhang mit der Übernahme der Geldeinlage getroffenen Abrede vollständig oder teilweise als Sacheinlage zu bewerten (verdeckte Sacheinlage), so befreit dies den Gesellschafter nicht von seiner Einlageverpflichtung. Jedoch sind die Verträge über die Sacheinlage und die Rechtshandlungen zu ihrer Ausführung nicht unwirksam. Auf die fortbestehende Geldeinlagepflicht des Gesellschafters wird der Wert des Vermögensgegenstandes im Zeitpunkt der Anmeldung der Gesellschaft zur Eintragung in das Handelsregister oder im Zeitpunkt seiner Überlassung an die Gesellschaft, falls diese später erfolgt, angerechnet. Die Anrechnung erfolgt nicht vor Eintragung der Gesellschaft in das Handelsregister. Die Beweislast für die Werthaltigkeit des Vermögensgegenstandes trägt der Gesellschafter.
(5) Ist vor der Einlage eine Leistung an den Gesellschafter vereinbart worden, die wirtschaftlich einer Rückzahlung der Einlage entspricht und die nicht als verdeckte Sacheinlage im Sinne von Absatz 4 zu beurteilen ist, so befreit dies den Gesellschafter von seiner Einlageverpflichtung nur dann, wenn die Leistung durch einen vollwertigen Rückgewähranspruch gedeckt ist, der jederzeit fällig ist oder durch fristlose Kündigung durch die Gesellschaft fällig werden kann. Eine solche Leistung oder die Vereinbarung einer solchen Leistung ist in der Anmeldung nach § 8 anzugeben.
(6) Der Anspruch der Gesellschaft auf Leistung der Einlagen verjährt in zehn Jahren von seiner Entstehung an. Wird das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Gesellschaft eröffnet, so tritt die Verjährung nicht vor Ablauf von sechs Monaten ab dem Zeitpunkt der Eröffnung ein.
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Durch Gesellschaftsvertrag vom 4. Mai 1993 wurde die M. Vertriebs GmbH errichtet. Einziger Gesellschafter der mit einem Stammkapital von 100.000,00 DM ausgestatteten GmbH war der Beklagte, der seinen Geschäftsanteil treuhänderisch für W. B., den Geschäftsführer der Gesellschaft, hielt. Ein unter dem Namen der GmbH eröffnetes Konto wies am 30. April 1993 ein Guthaben von 100.000,00 DM auf. Über dieses Konto - die zeitliche Rei-
henfolge ist streitig - wurden am 4. Mai 1993 durch den Treugeber B. eine Einzahlung und eine Auszahlung von 100.000,00 DM abgewickelt.
Der zum Insolvenzverwalter der GmbH bestellte Kläger nimmt den Beklagten auf Zahlung seiner Stammeinlage von 100.000,00 DM in Anspruch. Das Landgericht hat den Beklagten antragsgemäß verurteilt. Auf die Berufung des Beklagten hat das Oberlandesgericht die Klage abgewiesen. Mit der Revision verfolgt der Kläger sein Zahlungsbegehren weiter.
Entscheidungsgründe:
Die Revision ist begründet und führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und Zurückverweisung der Sache an das Oberlandesgericht.
I. Nach Ansicht des Berufungsgerichts ist die Einlage ordnungsgemäß erbracht worden. Falls nach der Einzahlung von 100.000,00 DM eine Auszahlung in gleicher Höhe erfolgt sei, berühre dies nicht die Wirksamkeit der Stammeinlageleistung , weil auf dem Konto auch nach der Barabhebung ein Betrag von 100.000,00 DM vorhanden gewesen sei. Im umgekehrten Fall einer zunächst bewirkten Auszahlung sei die Stammeinlage durch die spätere Einzahlung erbracht worden, weil kein Verbot bestanden habe, das auf dem Konto befindliche Guthaben zu entnehmen.
II. Diese Würdigung des Oberlandesgerichts hält einer rechtlichen Prüfung nicht stand. Dies gilt ungeachtet dessen, ob die Einzahlung oder die Auszahlung zuerst erfolgte. In beiden Fällen fehlt es an einer Bewirkung der Einlage zur endgültig freien Verfügung des Geschäftsführers (§ 8 Abs. 2 Satz 1 GmbHG).
1. Wurde der am 4. Mai 1993 auf das Konto eingezahlte Betrag an- schließend noch am selben Tage abgehoben, so wurde die Einlageschuld des Beklagten nicht erfüllt.
An einer Leistung der geschuldeten Bareinlage zur endgültigen freien Verfügung der Geschäftsführer fehlt es jedenfalls bei einer reinen Scheinzahlung , bei der die im voraus abgesprochene Rückzahlung keinen außerhalb dieser Abrede liegenden Rechtsgrund hat (BGHZ 113, 335, 347). Ebensowenig tilgt die Hin- und Herzahlung des Einlagebetrags binnen weniger Tage die Einlageschuld , weil in einem solchen Falle vermutet wird, daß die Leistung nicht zur endgültig freien Verfügung der Geschäftsführung gestanden hat (BGHZ 113, 335, 348; Sen.Urt. v. 17. September 2001 - II ZR 275/99, ZIP 2001, 1997 m.w.N.; Sen.Urt. v. 16. März 1998 - II ZR 303/96, ZIP 1998, 780, 782). Eine Erfüllungswirkung kommt, ohne daß der naheliegenden Möglichkeit eines Scheingeschäfts näher nachgegangen zu werden braucht, angesichts des überaus engen zeitlichen Zusammenhangs zwischen Ein- und Auszahlung nicht in Betracht. Es fehlt an einer effektiven Zufuhr der Bareinlage, durch die der Einleger seine Verfügungsmacht über die Barmittel endgültig und ohne Vorbehalte zugunsten der Gesellschaft aufgibt.
2. Ebenso scheidet eine Tilgung der Einlageschuld aus, wenn der am 4. Mai 1993 dem Konto entnommene Betrag von 100.000,00 DM unmittelbar danach dem Konto zwecks Begleichung der Einlageschuld wieder zugeführt wurde.
Die Stammeinlage kann von einem Dritten (§ 267 BGB) oder durch den Gesellschafter mit Hilfe von Mitteln eines Dritten erbracht werden. Zahlungen
aus dem Vermögen der GmbH, die dem Gesellschafter als Darlehen oder in sonstiger Weise überlassen werden, sind jedoch zur Tilgung der Einlageschuld nicht geeignet (BGHZ 153, 107, 110; 28, 77 f.). Durch die Einzahlung des zuvor abgehobenen Betrags wurde die Einlage aus Mitteln der GmbH erbracht. Diese Transaktion steht einem verbotenen Erlaß der Einlageschuld (§ 19 Abs. 2 GmbHG) gleich, weil der Gesellschafter von seiner Einlageschuld befreit wird, ohne selbst etwas aufgewendet zu haben. Selbst wenn der Abhebung ein gegen die (Vor-)Gesellschaft gerichteter Entnahmeanspruch zugrunde gelegen haben sollte, hätte die Erbringung der Einlage mit Hilfe der auf diese Weise erlangten Mittel unter den gegebenen Umständen nur unter Beachtung besonderer , im vorliegenden Fall nicht erfüllter Bedingungen (BGHZ 113, 335; Sen.Urt. v. 26. Mai 1997 - II ZR 69/96, ZIP 1997, 1337) schuldbefreiende Wirkung erlangen können.
III. Im Rahmen der neuen mündlichen Verhandlung wird das Berufungsgericht zu prüfen haben, ob die Einlageverpflichtung des Beklagten durch eine vor Abschluß des notariellen Gesellschaftsvertrages geleistete Zahlung von 100.000,00 DM beglichen wurde. Eine die Einlageschuld tilgende Wirkung könnte eine solche Zahlung allerdings nur haben, wenn der Zahlungsbetrag als Einlage geleistet wurde und soweit er unversehrt auf die Vorgesellschaft überging. War allerdings unter Verwendung dieses Geldbetrages bereits ein Geschäftsbetrieb eröffnet und mit seinen Aktiva und Passiva auf die Vorgesell-
schaft übertragen worden, so scheidet eine Begleichung der Bareinlageverpflichtung aus (vgl. Sen.Urt. v. 15. März 2004 - II ZR 210/01, z.V. in BGHZ bestimmt ; Sen.Urt. v. 22. Juni 1992 - II ZR 30/91, NJW 1992, 2698 f.).
Röhricht Goette Kurzwelly
Münke Gehrlein
(1) Das Schuldverhältnis erlischt, wenn die geschuldete Leistung an den Gläubiger bewirkt wird.
(2) Wird an einen Dritten zum Zwecke der Erfüllung geleistet, so finden die Vorschriften des § 185 Anwendung.
Das Gericht kann über eine streitige Tatsache auch die beweispflichtige Partei vernehmen, wenn eine Partei es beantragt und die andere damit einverstanden ist.
Auch ohne Antrag einer Partei und ohne Rücksicht auf die Beweislast kann das Gericht, wenn das Ergebnis der Verhandlungen und einer etwaigen Beweisaufnahme nicht ausreicht, um seine Überzeugung von der Wahrheit oder Unwahrheit einer zu erweisenden Tatsache zu begründen, die Vernehmung einer Partei oder beider Parteien über die Tatsache anordnen.
(1) Der Beurteilung des Revisionsgerichts unterliegt nur dasjenige Parteivorbringen, das aus dem Berufungsurteil oder dem Sitzungsprotokoll ersichtlich ist. Außerdem können nur die in § 551 Abs. 3 Nr. 2 Buchstabe b erwähnten Tatsachen berücksichtigt werden.
(2) Hat das Berufungsgericht festgestellt, dass eine tatsächliche Behauptung wahr oder nicht wahr sei, so ist diese Feststellung für das Revisionsgericht bindend, es sei denn, dass in Bezug auf die Feststellung ein zulässiger und begründeter Revisionsangriff erhoben ist.
(1) Das Gericht hat unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlungen und des Ergebnisses einer etwaigen Beweisaufnahme nach freier Überzeugung zu entscheiden, ob eine tatsächliche Behauptung für wahr oder für nicht wahr zu erachten sei. In dem Urteil sind die Gründe anzugeben, die für die richterliche Überzeugung leitend gewesen sind.
(2) An gesetzliche Beweisregeln ist das Gericht nur in den durch dieses Gesetz bezeichneten Fällen gebunden.