Bundesgerichtshof Beschluss, 10. Juli 2012 - II ZR 212/10

bei uns veröffentlicht am10.07.2012
vorgehend
Landgericht Nürnberg-Fürth, 2 HKO 7227/07, 21.07.2009
Oberlandesgericht Nürnberg, 12 U 1528/09, 13.10.2010

Gericht

Bundesgerichtshof


Der Bundesgerichtshof (BGH) ist das höchste Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit in Deutschland.  Der BGH besteht aus 16 Senaten, die jeweils von einem Vorsitzenden und mehreren anderen Richtern geleitet werden. Die Zusammensetzung der Senate

Richter

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
II ZR 212/10
vom
10. Juli 2012
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja

a) Tritt im Laufe eines Rechtsstreits eine Gesetzesänderung in Kraft, die sofortige
Wirksamkeit entfaltet, gebieten es die Grundsätze des fairen Verfahrens
und die Fürsorgepflicht des Gerichts, dass es der erstinstanzlich erfolgreichen
Partei rechtzeitig einen Hinweis darauf erteilt, dass es die Rechtslage
anders beurteilt als das erstinstanzliche Gericht. Dies gilt auch dann, wenn
der Prozessgegner der anwaltlich vertretenen Partei auf Schlüssigkeitsbedenken
hingewiesen hat, für das Gericht aber offen zu Tage tritt, dass der
Hinweis nicht richtig verstanden wurde.

b) Zahlt der Gesellschafter den Einlagebetrag (hier: aus einer Kapitalerhöhung)
nach Fassung des Kapitalerhöhungsbeschlusses ein zweites Mal an die Gesellschaft
verbunden mit der Anweisung, die Zahlung an ihn zur Tilgung seiner
Bereicherungsforderung aus einem ersten, fehlgeschlagenen Erfüllungsversuch
zurück zu überweisen, liegt darin eine verdeckte Sacheinlage in
Form des Hin- und Herzahlens.
BGH, Beschluss vom 10. Juli 2012 - II ZR 212/10 - OLG Nürnberg
LG Nürnberg-Fürth
Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 10. Juli 2012 durch den
Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bergmann, den Richter Dr. Strohn, die Richterinnen
Caliebe und Dr. Reichart und den Richter Sunder

beschlossen:
Auf die Nichtzulassungsbeschwerden der Beklagten zu 1 und 2 und des Nebenintervenienten der Beklagten wird das Urteil des 12. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Nürnberg vom 13. Oktober 2010 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Streitwert: 926.701,38 €

Gründe:

I.

1
Die Beklagten zu 1 bis 4 sind Gesellschafter einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts (im Folgenden: GbR), die ihrerseits ab August 2000 Alleingesellschafterin der Insolvenzschuldnerin, einer GmbH, war. Mit Gesellschafterbeschluss vom 11. Oktober 2000 wurde das Stammkapital der Insolvenzschuldnerin um 969.322,49 € erhöht und die GbR zur Übernahme des Erhöhungsbetrages zugelassen. Die Kapitalerhöhung wurde am 6. November 2000 beim Registergericht angemeldet , die Eintragung erfolgte am 4. Dezember 2000. Am 25. und 26. September 2000 waren auf Konten der Insolvenzschuldnerin 2 Mio. DM eingegangen mit dem Vermerk „T. Gruppe - Stammkapitalerhöhung“. Die von den Beklagten beherrschte T. KG hatte der GbR insoweit ein Darlehen gewährt. Im Zeitpunkt der Fassung des Kapitalerhöhungsbeschlusses waren die überwiesenen 2 Mio. DM bis auf einen Betrag von 83.359,64 DM für das operative Geschäft der Insolvenzschuldnerin verbraucht. Am 26. Oktober 2000 gewährte die S. Bank eG der GbR ein Darlehen in Höhe von 2 Mio. DM für den Verwendungszweck „Finanzierung Gesellschaf- tereinlagen“. Am 4. November2000 mit Wertstellung am 15. November 2000 überwies die GbR die ihr von der Bank gewährte Darlehenssumme von 2 Mio. DM an die Insolvenzschuldnerin unter Angabe des Verwendungszwecks „Stammeinlage“. Am selben Tag überwies die Insolvenzschuldnerin diesen Betrag weiter an die T. KG, um deren Darlehensforderung gegen die GbR zu tilgen.
2
Mit Beschluss vom 1. Februar 2007 wurde das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Insolvenzschuldnerin eröffnet und der Kläger zum Insolvenzverwalter bestellt. Dieser hat mit der Behauptung, die aus der Kapitalerhöhung geschuldete Einlage sei in Höhe von 926.701,38 € nicht erbracht worden, es liege insoweit keine schuldtilgende Voreinzahlung vor, im August 2007 Klage gegen die Beklagten zu 1 bis 4 erhoben. Am 25. April 2008 fand eine mündliche Verhandlung vor dem Landgericht statt. Das erstinstanzliche Teilurteil gegen die Beklagten zu 1, 2 und 4 wurde nach im Mai 2009 erfolgtem Übergang ins schriftliche Verfahren am 21. Juli 2009 verkündet. Im Hinblick auf das im Laufe des erstinstanzlichen Verfahrens am 1. November 2008 in Kraft getretene Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG) hat das Landgericht die Klage mit der Begründung abgewiesen, es liege eine verdeckte Sacheinlage nach § 19 Abs. 4 GmbHG nF vor, wegen des gleichwertigen und vollständigen Bereicherungsanspruchs der Beklagten aus der fehlgeschlagenen Voreinzahlung, der mit dem Anspruch der Insolvenzschuldnerin aus der Kapitalerhöhung konnex gewesen sei, sei die Klage aus § 19 Abs. 4 GmbHG unbegründet. Das Berufungsgericht hat auf die Berufung des Klägers der Klage stattgegeben. Hiergegen richten sich die Nichtzulassungsbeschwerden der Beklagten zu 1 und 2 und des Nebenintervenienten der Beklagten.

II.

3
Die Nichtzulassungsbeschwerden der Beklagten zu 1 und 2 (künftig: Beklagte) und des Nebenintervenienten der Beklagten sind begründet und führen zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht (§ 544 Abs. 7 ZPO). Das Berufungsgericht hat mit seiner Entscheidung, der Vortrag der Beklagten zur Werthaltigkeit der Bereicherungsforderung aus der fehlgeschlagenen Voreinzahlung sei unsubstantiiert, darüber hinaus verspätet und biete keinen Anlass zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung, den Anspruch der Beklagten auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) in entscheidungserheblicher Weise verletzt.
4
1. Die nicht näher begründete Annahme des Berufungsgerichts, der Vortrag der Beklagten in den Schriftsätzen vom 28. September 2010 und vom 7. Oktober 2010 zu der fehlenden insolvenzrechtlichen Überschuldung der Insolvenzschuldnerin im Zeitpunkt der Anmeldung der Kapitalerhöhung sei unsubstantiiert, verletzt die Beklagten in ihrem Anspruch auf rechtliches Gehör. Es entspricht ständiger Rechtsprechung , dass Vortrag einer Partei dann hinreichend substantiiert ist, wenn sie Tatsachen anführt, die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet sind, das geltend gemachte Recht als in ihrer Person entstanden erscheinen zu lassen. Der Pflicht zur Substantiierung ist nur dann nicht genügt, wenn das Gericht aufgrund der Darstellung nicht beurteilen kann, ob die gesetzlichen Voraussetzungen der an eine Behauptung geknüpften Rechtsfolgen erfüllt sind (BVerfG, WM 2012, 492 Rn. 16; BGH, Beschluss vom 9. Februar 2009 - II ZR 77/08, WM 2009, 1154 Rn. 4; Beschluss vom 21. Mai 2007 - II ZR 266/04, ZIP 2007, 1524 Rn. 8; Urteil vom 25. Juli 2005 - II ZR 199/03, WM 2005, 1847, 1848 m.w.N.). Überspannt das Gericht die Anforderungen an die Substantiierung und erhebt deshalb nicht die von der Partei angebotenen Beweise, verletzt es den Anspruch auf rechtliches Gehör (BVerfG, WM 2012, 492 Rn. 20 f.; BGH, Beschluss vom 9. Februar 2009 - II ZR 77/08, WM 2009, 1154 Rn. 4). So liegt der Fall hier. Die Beklagten haben ausführlich unter Vorlage von zahlreichen Unterlagen und unter Beweisantritt vorgetragen, dass zwar eine bilanzielle, nicht jedoch eine insolvenzrechtliche Überschuldung der Insolvenzschuldnerin vorgelegen habe.
5
2. Dieser Verstoß des Berufungsgerichts gegen Art. 103 Abs. 1 GG ist entscheidungserheblich , weil auch die weitere Begründung des Berufungsgerichts, der Vortrag der Beklagten sei verspätet (§ 531 Abs. 2 ZPO) und - auch - deshalb unbeachtlich , auf einem Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG beruht.
6
a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs darf eine - wie hier die Beklagten - in erster Instanz siegreiche Partei darauf vertrauen, vom Berufungsgericht rechtzeitig einen Hinweis nach § 139 ZPO zu erhalten, wenn es der Beurteilung der Vorinstanz nicht folgen will, insbesondere aufgrund seiner abweichenden Ansicht eine Ergänzung des Vorbringens oder einen Beweisantritt für erforderlich hält (st.Rspr., siehe nur BGH, Beschluss vom 4. Mai 2011 - XII ZR 86/10, NJW-RR 2011, 1109 Rn. 12; Beschluss vom 15. März 2006 - IV ZR 32/05, NJW-RR 2006, 937 Rn. 4; Urteil vom 27. April 1994 - XII ZR 16/93, WM 1994, 1823, 1824; BAG, NJW 2006, 2716 Rn. 10 ff.). Gerichtliche Hinweispflichten dienen der Vermeidung von Überraschungsentscheidungen und konkretisieren den Anspruch der Parteien auf rechtliches Gehör (BVerfGE 84, 188, 189 f.). Rechtliche Hinweise müssen danach den Parteien in ihrer konkreten Situation so erteilt werden, dass es diesen auch tatsächlich möglich ist, vor einer Entscheidung zu Wort zu kommen, um Einfluss auf das Verfahren und sein Ergebnis nehmen zu können, sie also nicht gehindert werden, rechtzeitig ihren Sachvortrag zu ergänzen (BVerfGE 84, 188, 189; 86, 133, 144).
7
Ein rechtlicher Hinweis ist zwar regelmäßig nicht geboten, wenn eine Partei in erster Instanz obsiegt hat, die dem ihr günstigen Urteil zugrundeliegende Auffassung des erstinstanzlichen Gerichts als zentraler Streitpunkt zur Überprüfung durch das Berufungsgericht gestellt wird und das Berufungsgericht sich sodann der Auffassung des Berufungsklägers anschließt. In diesem Fall muss die in erster Instanz erfolgreiche Partei von vornherein damit rechnen, dass das Berufungsgericht anderer Auffassung ist; seine dementsprechende Entscheidung kann im Grundsatz nicht überraschend sein. Das Berufungsgericht hat regelmäßig keinen Anlass zu der Annahme, trotz der in der Berufung zentral geführten Auseinandersetzung über den Streitpunkt bestehe noch Aufklärungsbedarf und müsse der Partei Gelegenheit zu weiterem Vortrag und Beweisantritt gegeben werden (siehe nur BGH, Urteil vom 19. August 2010 - VII ZR 113/09, NJW 2010, 3089 Rn. 18 m.w.N.).
8
Andererseits befreit der Umstand, dass der Prozessgegner Bedenken gegen die Schlüssigkeit des Vortrags der anderen Partei geltend gemacht hat, das Gericht dann nicht von seiner Pflicht zu einem Hinweis, wenn es für das Gericht offenkundig ist, dass der Prozessbevollmächtigte der Partei die Bedenken des Prozessgegners nicht zutreffend aufgenommen hat (siehe nur BGH, Urteil vom 17. Juni 2004 - VII ZR 25/03, NJW-RR 2004, 1247, 1248; Urteil vom 7. Dezember 2000 - I ZR 179/98, NJW 2001, 2548, 2549 jew. m.w.N.).
9
b) Gemessen an diesen Grundsätzen durfte das Berufungsgericht den Vortrag der Beklagten in den nicht nachgelassenen Schriftsätzen nicht als verspätet zurückweisen und die Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung nicht ablehnen.
10
Der Hinweis des Berufungsgerichts in der mündlichen Verhandlung, dass es die Frage der Vollwertigkeit der Bereicherungsforderung anders beurteile als das Landgericht und dementsprechend weiteren Vortrag der Beklagten und Beweisantritte für erforderlich halte, war gemessen an § 139 Abs. 4 Satz 1 ZPO ohnehin recht spät; angesichts dessen hätte das Berufungsgericht, nachdem es bei der Erörterung der Sach- und Rechtslage erstmalig diesen Hinweis erteilt hatte, dem Antrag der Beklagten auf Gewährung einer Schriftsatzfrist stattgeben müssen (§ 139 Abs. 5 ZPO). Jedenfalls aber musste es den substantiierten, beweisbewehrten Vortrag der Beklagten in den nicht nachgelassenen Schriftsätzen zum Anlass nehmen, die mündliche Verhandlung wieder zu eröffnen. Dadurch, dass es dies unterlassen und den Vortrag der Beklagten unberücksichtigt gelassen hat, hat es gegen Art. 103 Abs. 1 GG verstoßen (siehe hierzu BGH, Beschluss vom 18. September 2006 - II ZR 10/05, WM 2006, 2328 Rn. 4 ff.; Beschluss vom 15. Oktober 2009 - VII ZR 2/09, BauR 2010, 246 Rn. 3 f. jew. m.w.N.).
11
Zwar trifft es zu, dass der Berufungskläger darauf hingewiesen hatte, dass das Landgericht die Frage der Vollwertigkeit des Bereicherungsanspruchs nicht richtig beurteilt habe und die Beklagten bislang dazu den erforderlichen Vortrag nicht gehalten hätten. Darin lag jedoch nicht "der" zentrale Streitpunkt zwischen den Parteien. Vielmehr ging es vorrangig um die Frage, ob ein Fall des Hin- und Herzahlens oder ein Fall einer verdeckten Sacheinlage vorlag.
12
Zudem hatten die Parteien in der ersten Instanz nur über die Frage der Zulässigkeit der Voreinzahlung auf die Kapitalerhöhung gestritten. Erst nachdem während des Verfahrens in der ersten Instanz das MoMiG in Kraft getreten war, bestand für die Beklagten erstmals Anlass, sich mit der Frage der Vollwertigkeit der Bereicherungsforderung zu befassen, da die Vollwertigkeit der Verteidigung der Beklagten zuvor nicht hätte zum Erfolg verhelfen können (vgl. nur BGH, Urteil vom 7. Juli 2003 - II ZR 235/01, BGHZ 155, 329, 337 ff.). Vortrag zu der neuen Rechtslage findet sich dementsprechend in der ersten Instanz nur in ganz geringem Umfang - geschweige denn sind diese Fragen in einer mündlichen Verhandlung erörtert worden -, und auch die Begründung der erstinstanzlichen Entscheidung bot den Beklagten keinen Anlass zu der Annahme, sie müssten zur Frage der Vollwertigkeit weiteren Vortrag halten. Jedenfalls musste für das Berufungsgericht aber erkennbar sein, dass die anwaltlichen Vertreter der Beklagten die Frage der Vollwertigkeit offensichtlich fehlerhaft allein auf die Zahlungsfähigkeit der Gesellschaft bezogen und den Hinweis in der Berufungsbegründung des Klägers nicht richtig verstanden hatten. Tritt, wie hier, im Laufe des Verfahrens eine Gesetzesänderung ein und besteht auch wegen Fehlens einer (höchstrichterlichen) Rechtsprechung bei den anwaltlichen Prozessbevollmächtigten hinsichtlich der Anwendbarkeit und der Voraussetzungen der neuen Vorschriften eine verständliche Unsicherheit, erfordern es die Grundsätze eines fairen Verfahrens und die Fürsorgepflicht des Gerichts in besonderem Maße, dass das Gericht rechtzeitig Hinweise erteilt und sich nicht darauf zurückzieht, die betroffene Partei sei schon durch Vorbringen des Gegners auf die Fragen, die nach der vom Gericht erst in der mündlichen Verhandlung dargelegten Rechtsauffassung von Bedeutung sind, hingewiesen worden.
13
3. Der Erfolg der Rechtsverteidigung der Beklagten hängt von der Frage ab, ob bzw. in welcher Höhe die Bereicherungsforderung aus der fehlgeschlagenen Voreinzahlung gegen die Insolvenzschuldnerin im Zeitpunkt der Anmeldung der Kapitalerhöhung werthaltig war (§ 19 Abs. 4 Satz 3, Satz 5, § 56 Abs. 2 GmbHG). Es ist nicht auszuschließen, dass das Berufungsgericht diese Frage anders beurteilt hätte, wenn es den Vortrag der Beklagten zur Kenntnis genommen hätte.
14
a) Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass die Voreinzahlung der GbR auf die Kapitalerhöhung nicht zum Erlöschen der Einlageforderung geführt hat (st.Rspr., siehe nur BGH, Urteil vom 26. Juni 2006 - II ZR 43/05, BGHZ 168, 201 ff.).
15
b) Im Ansatz zutreffend hat das Berufungsgericht - im Anschluss an die wegen der aus § 19 Abs. 5 Satz 1 GmbHG folgenden Subsidiarität rechtsfehlerhaften Prüfung des Eingreifens von § 19 Abs. 5 GmbHG - weiter erkannt, dass hier ein Fall der verdeckten Sacheinlage nach § 19 Abs. 4 GmbHG in der Form des Hin- und Herzahlens vorliegt. Die GbR hat mit der zweiten, an sie zurückgeflossenen Einzahlung auf ihre Einlageverpflichtung aus der beschlossenen Kapitalerhöhung zu verdecken versucht , dass sie ihre Bereicherungsforderung gegen die Insolvenzschuldnerin aus der fehlgeschlagenen Voreinzahlung als Sacheinlage auf die Kapitalerhöhung eingebracht hat.
16
c) Hat der Gesellschafter auf eine geplante Kapitalerhöhung gezahlt, ist aber eine Tilgung seiner Einlageschuld dadurch nicht eingetreten, kann er seinen daraus resultierenden Bereicherungsanspruch als (offene) Sacheinlage einbringen. Geschieht das nicht, liegt eine verdeckte Sacheinlage im Sinne des § 19 Abs. 4 Satz 1 GmbHG vor. Denn bei wirtschaftlicher Betrachtung wird die Einlage nicht durch Geldleistung , sondern durch Einbringung der Bereicherungsforderung des Gesellschafters erfüllt (siehe hierzu Goette, Festschrift Priester, 2007, S. 95, 98). Eine entsprechende Abrede wird zwar - so auch hier - förmlich in der Regel nicht getroffen werden. Das ist aber auch nicht erforderlich, da sie bei einem - wie hier gegebenen - engen zeitlichen und sachlichen Zusammenhang vermutet wird (st.Rspr., siehe nur BGH, Urteil vom 22. März 2010 - II ZR 12/08, BGHZ 185, 44 Rn. 14 m.w.N. - ADCOCOM).
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Die (nochmalige) Zahlung des Einlagebetrages hat die Einlageforderung der Insolvenzschuldnerin ebenfalls nicht zum Erlöschen gebracht. Dieser Betrag ist auf Anweisung der Inferentin am selben Tag an sie zurückgeflossen, um ihren Bereicherungsanspruch gegen die Insolvenzschuldnerin zu erfüllen. An der Rückzahlung an die GbR ändert der Umstand nichts, dass die Gesellschaft den Betrag nicht unmittelbar an die GbR, sondern auf deren Anweisung an die von den Beklagten beherrschte T. KG gezahlt hat, um die Darlehensverbindlichkeit der GbR gegenüber der T. KG zu erfüllen (§ 267 Abs. 1 Satz 1, § 362 Abs. 2 BGB).
18
Diese Art der gegenläufigen Überweisungen stellt keinen Fall des Hin- und Herzahlens nach § 19 Abs. 5 GmbHG, sondern eine verdeckte Sacheinlage in der Form des Hin- und Herzahlens nach § 19 Abs. 4 GmbHG dar (so zutreffend Priester, DStR 2010, 454, 500). Die Bestimmung des § 19 Abs. 5 GmbHG betrifft nicht alle Fälle gegenläufiger Zahlungen, sondern nur solche, bei denen die Gesellschaft mit der Rücküberweisung einen - dazu noch vollwertigen und liquiden - Anspruch gegen den Gesellschafter erwirbt (siehe hierzu BGH, Urteil vom 20. Juli 2009 - II ZR 273/07, BGHZ 182, 103 Rn. 11, 26 ff. - Cash-Pool II). Genau das war hier aber nicht der Fall: Die Insolvenzschuldnerin tilgte durch die Zahlung an die T. KG eine bereits be- stehende „Altverbindlichkeit“ gegenüber der Inferentin (deren Bereicherungsan- spruch) und erwarb gerade keine neue Forderung gegen die Gesellschafterin. Die GbR wollte ihrerseits mit der (erneuten) Zahlung keine neue Verbindlichkeit gegenüber der Insolvenzschuldnerin eingehen; sie wollte vielmehr von ihrer Einlageverpflichtung frei werden.
19
Die Erfüllung der fortbestehenden Geldeinlagepflicht des Inferenten kann bei der vorliegenden „verdeckten verdeckten Sacheinlage“ nur nach Maßgabe von § 19 Abs. 4 Satz 3, Satz 5, § 56 Abs. 2 GmbHG gelingen, d.h. wenn der Inferent nachweist , dass seine Bereicherungsforderung gegen die Gesellschaft im Zeitpunkt der Anmeldung der Kapitalerhöhung vollwertig, nämlich durch entsprechendes Vermögen der Gesellschaft vollständig abgedeckt war (siehe nur BGH, Urteil vom 21. Februar 1994 - II ZR 60/93, BGHZ 125, 141, 145 f. m.w.N.). Daran fehlt es, soweit eine Überschuldung der Gesellschaft vorgelegen hat. Eine Unterbilanz schadet dagegen im Grundsatz nicht. Bei der Ermittlung des Vermögensstands dürfen stille Reserven berücksichtigt werden, denn es geht nicht um eine Ausschüttungsbegrenzung wie im Falle des § 30 GmbHG, sondern allein um eine hinreichende Vermögensdeckung. Die Erfüllung eines Anspruchs kann eine Unterbilanz oder Überschuldung weder herbeiführen noch vertiefen, weil der Verminderung der Aktivseite eine entsprechende Verringerung der Verbindlichkeiten gegenübersteht, die Erfüllung also bilanzneutral ist (siehe nur MünchKommGmbHG/Ekkenga, § 30 Rn. 227).
20
4. In der wiedereröffneten Berufungsverhandlung wird das Berufungsgericht dem beweisbewehrten Vortrag der Beklagten zur Vollwertigkeit des Bereicherungsanspruchs im Zeitpunkt der Anmeldung der Kapitalerhöhung (siehe hierzu BGH, Urteil vom 22. März 2010 - II ZR 12/08, BGHZ 185, 44 Rn. 19 - ADCOCOM) nachzugehen haben.
Bergmann Strohn Caliebe Reichart Sunder
Vorinstanzen:
LG Nürnberg-Fürth, Entscheidung vom 21.07.2009 - 2 HKO 7227/07 -
OLG Nürnberg, Entscheidung vom 13.10.2010 - 12 U 1528/09 -

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(1) Vor Gericht hat jedermann Anspruch auf rechtliches Gehör. (2) Eine Tat kann nur bestraft werden, wenn die Strafbarkeit gesetzlich bestimmt war, bevor die Tat begangen wurde. (3) Niemand darf wegen derselben Tat auf Grund der allgemeinen Strafge

Zivilprozessordnung - ZPO | § 544 Nichtzulassungsbeschwerde


(1) Die Nichtzulassung der Revision durch das Berufungsgericht unterliegt der Beschwerde (Nichtzulassungsbeschwerde). (2) Die Nichtzulassungsbeschwerde ist nur zulässig, wenn1.der Wert der mit der Revision geltend zu machenden Beschwer 20 000 Eur

Zivilprozessordnung - ZPO | § 531 Zurückgewiesene und neue Angriffs- und Verteidigungsmittel


(1) Angriffs- und Verteidigungsmittel, die im ersten Rechtszuge zu Recht zurückgewiesen worden sind, bleiben ausgeschlossen. (2) Neue Angriffs- und Verteidigungsmittel sind nur zuzulassen, wenn sie1.einen Gesichtspunkt betreffen, der vom Gericht
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Zivilprozessordnung - ZPO | § 139 Materielle Prozessleitung


(1) Das Gericht hat das Sach- und Streitverhältnis, soweit erforderlich, mit den Parteien nach der tatsächlichen und rechtlichen Seite zu erörtern und Fragen zu stellen. Es hat dahin zu wirken, dass die Parteien sich rechtzeitig und vollständig über

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 362 Erlöschen durch Leistung


(1) Das Schuldverhältnis erlischt, wenn die geschuldete Leistung an den Gläubiger bewirkt wird. (2) Wird an einen Dritten zum Zwecke der Erfüllung geleistet, so finden die Vorschriften des § 185 Anwendung.

Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung - GmbHG | § 30 Kapitalerhaltung


(1) Das zur Erhaltung des Stammkapitals erforderliche Vermögen der Gesellschaft darf an die Gesellschafter nicht ausgezahlt werden. Satz 1 gilt nicht bei Leistungen, die bei Bestehen eines Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrags (§ 291 des Aktie

Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung - GmbHG | § 19 Leistung der Einlagen


(1) Die Einzahlungen auf die Geschäftsanteile sind nach dem Verhältnis der Geldeinlagen zu leisten. (2) Von der Verpflichtung zur Leistung der Einlagen können die Gesellschafter nicht befreit werden. Gegen den Anspruch der Gesellschaft ist die Aufre

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 267 Leistung durch Dritte


(1) Hat der Schuldner nicht in Person zu leisten, so kann auch ein Dritter die Leistung bewirken. Die Einwilligung des Schuldners ist nicht erforderlich. (2) Der Gläubiger kann die Leistung ablehnen, wenn der Schuldner widerspricht.

Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung - GmbHG | § 56 Kapitalerhöhung mit Sacheinlagen


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BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS IV ZR 122/13 vom 23. Oktober 2013 in dem Rechtsstreit Der IV. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch die Vorsitzende Richterin Mayen, die Richter Wendt, Felsch, die Richterin Harsdorf-Gebhardt und den Richter Dr

Bundesgerichtshof Beschluss, 10. Jan. 2017 - XI ZR 365/14

bei uns veröffentlicht am 10.01.2017

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS XI ZR 365/14 vom 10. Januar 2017 in dem Rechtsstreit ECLI:DE:BGH:2017:100117BXIZR365.14.0 Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 10. Januar 2017 durch den Vizepräsidenten Prof. Dr. Ellenberger, die Richter Ma

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(1) Vor Gericht hat jedermann Anspruch auf rechtliches Gehör.

(2) Eine Tat kann nur bestraft werden, wenn die Strafbarkeit gesetzlich bestimmt war, bevor die Tat begangen wurde.

(3) Niemand darf wegen derselben Tat auf Grund der allgemeinen Strafgesetze mehrmals bestraft werden.

(1) Die Einzahlungen auf die Geschäftsanteile sind nach dem Verhältnis der Geldeinlagen zu leisten.

(2) Von der Verpflichtung zur Leistung der Einlagen können die Gesellschafter nicht befreit werden. Gegen den Anspruch der Gesellschaft ist die Aufrechnung nur zulässig mit einer Forderung aus der Überlassung von Vermögensgegenständen, deren Anrechnung auf die Einlageverpflichtung nach § 5 Abs. 4 Satz 1 vereinbart worden ist. An dem Gegenstand einer Sacheinlage kann wegen Forderungen, welche sich nicht auf den Gegenstand beziehen, kein Zurückbehaltungsrecht geltend gemacht werden.

(3) Durch eine Kapitalherabsetzung können die Gesellschafter von der Verpflichtung zur Leistung von Einlagen höchstens in Höhe des Betrags befreit werden, um den das Stammkapital herabgesetzt worden ist.

(4) Ist eine Geldeinlage eines Gesellschafters bei wirtschaftlicher Betrachtung und aufgrund einer im Zusammenhang mit der Übernahme der Geldeinlage getroffenen Abrede vollständig oder teilweise als Sacheinlage zu bewerten (verdeckte Sacheinlage), so befreit dies den Gesellschafter nicht von seiner Einlageverpflichtung. Jedoch sind die Verträge über die Sacheinlage und die Rechtshandlungen zu ihrer Ausführung nicht unwirksam. Auf die fortbestehende Geldeinlagepflicht des Gesellschafters wird der Wert des Vermögensgegenstandes im Zeitpunkt der Anmeldung der Gesellschaft zur Eintragung in das Handelsregister oder im Zeitpunkt seiner Überlassung an die Gesellschaft, falls diese später erfolgt, angerechnet. Die Anrechnung erfolgt nicht vor Eintragung der Gesellschaft in das Handelsregister. Die Beweislast für die Werthaltigkeit des Vermögensgegenstandes trägt der Gesellschafter.

(5) Ist vor der Einlage eine Leistung an den Gesellschafter vereinbart worden, die wirtschaftlich einer Rückzahlung der Einlage entspricht und die nicht als verdeckte Sacheinlage im Sinne von Absatz 4 zu beurteilen ist, so befreit dies den Gesellschafter von seiner Einlageverpflichtung nur dann, wenn die Leistung durch einen vollwertigen Rückgewähranspruch gedeckt ist, der jederzeit fällig ist oder durch fristlose Kündigung durch die Gesellschaft fällig werden kann. Eine solche Leistung oder die Vereinbarung einer solchen Leistung ist in der Anmeldung nach § 8 anzugeben.

(6) Der Anspruch der Gesellschaft auf Leistung der Einlagen verjährt in zehn Jahren von seiner Entstehung an. Wird das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Gesellschaft eröffnet, so tritt die Verjährung nicht vor Ablauf von sechs Monaten ab dem Zeitpunkt der Eröffnung ein.

(1) Die Nichtzulassung der Revision durch das Berufungsgericht unterliegt der Beschwerde (Nichtzulassungsbeschwerde).

(2) Die Nichtzulassungsbeschwerde ist nur zulässig, wenn

1.
der Wert der mit der Revision geltend zu machenden Beschwer 20 000 Euro übersteigt oder
2.
das Berufungsgericht die Berufung als unzulässig verworfen hat.

(3) Die Nichtzulassungsbeschwerde ist innerhalb einer Notfrist von einem Monat nach Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens aber bis zum Ablauf von sechs Monaten nach der Verkündung des Urteils bei dem Revisionsgericht einzulegen. Mit der Beschwerdeschrift soll eine Ausfertigung oder beglaubigte Abschrift des Urteils, gegen das die Revision eingelegt werden soll, vorgelegt werden.

(4) Die Beschwerde ist innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens aber bis zum Ablauf von sieben Monaten nach der Verkündung des Urteils zu begründen. § 551 Abs. 2 Satz 5 und 6 gilt entsprechend. In der Begründung müssen die Zulassungsgründe (§ 543 Abs. 2) dargelegt werden.

(5) Das Revisionsgericht gibt dem Gegner des Beschwerdeführers Gelegenheit zur Stellungnahme.

(6) Das Revisionsgericht entscheidet über die Beschwerde durch Beschluss. Der Beschluss soll kurz begründet werden; von einer Begründung kann abgesehen werden, wenn sie nicht geeignet wäre, zur Klärung der Voraussetzungen beizutragen, unter denen eine Revision zuzulassen ist, oder wenn der Beschwerde stattgegeben wird. Die Entscheidung über die Beschwerde ist den Parteien zuzustellen.

(7) Die Einlegung der Beschwerde hemmt die Rechtskraft des Urteils. § 719 Abs. 2 und 3 ist entsprechend anzuwenden. Mit der Ablehnung der Beschwerde durch das Revisionsgericht wird das Urteil rechtskräftig.

(8) Wird der Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision stattgegeben, so wird das Beschwerdeverfahren als Revisionsverfahren fortgesetzt. In diesem Fall gilt die form- und fristgerechte Einlegung der Nichtzulassungsbeschwerde als Einlegung der Revision. Mit der Zustellung der Entscheidung beginnt die Revisionsbegründungsfrist.

(9) Hat das Berufungsgericht den Anspruch des Beschwerdeführers auf rechtliches Gehör in entscheidungserheblicher Weise verletzt, so kann das Revisionsgericht abweichend von Absatz 8 in dem der Beschwerde stattgebenden Beschluss das angefochtene Urteil aufheben und den Rechtsstreit zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverweisen.

(1) Vor Gericht hat jedermann Anspruch auf rechtliches Gehör.

(2) Eine Tat kann nur bestraft werden, wenn die Strafbarkeit gesetzlich bestimmt war, bevor die Tat begangen wurde.

(3) Niemand darf wegen derselben Tat auf Grund der allgemeinen Strafgesetze mehrmals bestraft werden.

4
c) Durch die Verkennung des Kerngehalts des Vortrags der Klägerin hat das Berufungsgericht gegen Art. 103 Abs. 1 GG verstoßen (Sen.Beschl. v. 20. Oktober 2008 - II ZR 207/07, ZIP 2008, 2311 Tz. 4). Entgegen der Ansicht der Beschwerdegegner ist dieser Vortrag nicht wegen mangelnder Substantiierung unbeachtlich. Zur Substantiierung der Behauptung, die Beklagten hätten mit dem Geschäftsführer der ARGE zu Lasten der Klägerin ein Kompensationsgeschäft mit dem Ziel der Herausdrängung der Klägerin aus der Liefergemeinschaft geschlossen, gehört entgegen der Ansicht der Beschwerdegegner nicht der Vortrag, "wer, wann, wo, mit wem" diese Vereinbarung getroffen hat. Nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung genügt eine Partei ihrer Darlegungslast , wenn sie Tatsachen vorträgt, die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet sind, das geltend gemachte Recht als in ihrer Person entstanden erscheinen zu lassen, wobei unerheblich ist, wie wahrscheinlich die Darstellung ist, und ob sie auf eigenem Wissen oder einer Schlussfolgerung aus Indizien besteht. Der Pflicht zur Substantiierung ist mithin nur dann nicht genügt, wenn das Gericht aufgrund der Darstellung nicht beurteilen kann, ob die gesetzlichen Voraussetzungen der an eine Behauptung geknüpften Rechtsfolgen erfüllt sind (Sen.Urt. v. 27. Juli 2005 - II ZR 199/03, WM 2005, 1847, 1848 m.w.Nachw.; Beschl. v. 21. Mai 2007 - II ZR 266/04, ZIP 2007, 1524 Tz. 8). Da die Klägerin bei derartigen Absprachen selbstverständlich nicht anwesend war, genügt sie ihrer Darlegungslast, wenn sie die Tatsache einer Absprache in das Wissen von Zeugen stellt, die an dem Gesamtvorgang beteiligt waren.

(1) Vor Gericht hat jedermann Anspruch auf rechtliches Gehör.

(2) Eine Tat kann nur bestraft werden, wenn die Strafbarkeit gesetzlich bestimmt war, bevor die Tat begangen wurde.

(3) Niemand darf wegen derselben Tat auf Grund der allgemeinen Strafgesetze mehrmals bestraft werden.

(1) Angriffs- und Verteidigungsmittel, die im ersten Rechtszuge zu Recht zurückgewiesen worden sind, bleiben ausgeschlossen.

(2) Neue Angriffs- und Verteidigungsmittel sind nur zuzulassen, wenn sie

1.
einen Gesichtspunkt betreffen, der vom Gericht des ersten Rechtszuges erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten worden ist,
2.
infolge eines Verfahrensmangels im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht wurden oder
3.
im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht worden sind, ohne dass dies auf einer Nachlässigkeit der Partei beruht.
Das Berufungsgericht kann die Glaubhaftmachung der Tatsachen verlangen, aus denen sich die Zulässigkeit der neuen Angriffs- und Verteidigungsmittel ergibt.

(1) Vor Gericht hat jedermann Anspruch auf rechtliches Gehör.

(2) Eine Tat kann nur bestraft werden, wenn die Strafbarkeit gesetzlich bestimmt war, bevor die Tat begangen wurde.

(3) Niemand darf wegen derselben Tat auf Grund der allgemeinen Strafgesetze mehrmals bestraft werden.

(1) Das Gericht hat das Sach- und Streitverhältnis, soweit erforderlich, mit den Parteien nach der tatsächlichen und rechtlichen Seite zu erörtern und Fragen zu stellen. Es hat dahin zu wirken, dass die Parteien sich rechtzeitig und vollständig über alle erheblichen Tatsachen erklären, insbesondere ungenügende Angaben zu den geltend gemachten Tatsachen ergänzen, die Beweismittel bezeichnen und die sachdienlichen Anträge stellen. Das Gericht kann durch Maßnahmen der Prozessleitung das Verfahren strukturieren und den Streitstoff abschichten.

(2) Auf einen Gesichtspunkt, den eine Partei erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten hat, darf das Gericht, soweit nicht nur eine Nebenforderung betroffen ist, seine Entscheidung nur stützen, wenn es darauf hingewiesen und Gelegenheit zur Äußerung dazu gegeben hat. Dasselbe gilt für einen Gesichtspunkt, den das Gericht anders beurteilt als beide Parteien.

(3) Das Gericht hat auf die Bedenken aufmerksam zu machen, die hinsichtlich der von Amts wegen zu berücksichtigenden Punkte bestehen.

(4) Hinweise nach dieser Vorschrift sind so früh wie möglich zu erteilen und aktenkundig zu machen. Ihre Erteilung kann nur durch den Inhalt der Akten bewiesen werden. Gegen den Inhalt der Akten ist nur der Nachweis der Fälschung zulässig.

(5) Ist einer Partei eine sofortige Erklärung zu einem gerichtlichen Hinweis nicht möglich, so soll auf ihren Antrag das Gericht eine Frist bestimmen, in der sie die Erklärung in einem Schriftsatz nachbringen kann.

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2. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs darf eine in erster Instanz siegreiche Partei darauf vertrauen, vom Berufungsgericht rechtzeitig einen Hinweis nach § 139 ZPO zu erhalten, wenn es der Beurteilung der Vorinstanz nicht folgen will und insbesondere aufgrund seiner abweichenden Ansicht eine Ergänzung des Vorbringens oder einen Beweisantritt für erforderlich hält (Senatsurteil vom 27. April 1994 - XII ZR 16/93 - NJW 1994, 1880, 1881; BGH Urteile vom 15. März 2006 - IV ZR 32/05 - FamRZ 2006, 942, 943 und vom 16. Mai 2002 - VII ZR 197/01 - NJW-RR 2002, 1436). Gerichtliche Hinweispflichten dienen der Vermeidung von Überraschungsentscheidungen und konkretisieren den Anspruch der Parteien auf rechtliches Gehör (BVerfGE 84, 188, 189 f.). Rechtliche Hinweise müssen danach den Parteien in ihrer konkreten Situation so erteilt werden, dass es diesen auch tatsächlich möglich ist, vor einer Entscheidung zu Wort zu kommen, um Einfluss auf das Verfahren und sein Ergebnis nehmen zu können, sie also nicht gehindert werden, rechtzeitig ihren Sachvortrag zu ergänzen (BVerfGE 84, 188, 190; 86, 133, 144; Zöller/Greger, ZPO 29. Aufl. § 139 Rn. 14).
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1. Gerichtliche Hinweispflichten dienen der Vermeidung von Überraschungsentscheidungen und konkretisieren den Anspruch der Parteien auf rechtliches Gehör (BVerfGE 84, 188, 189 f.). Diese in Art. 103 Abs. 1 GG normierte Gewährleistung stellt eine Ausprägung des Rechtsstaats- gedankens für das gerichtliche Verfahren dar (vgl. BVerfGE 55, 72, 93 f.; BVerfG NJW 1996, 3202). Rechtliche Hinweise müssen danach unter Berücksichtigung der Parteien in ihrer konkreten Situation so erteilt werden, dass es diesen auch tatsächlich möglich ist, vor einer Entscheidung zu Wort zu kommen, um Einfluss auf das Verfahren und sein Ergebnis nehmen zu können, sie also nicht gehindert werden, rechtzeitig ihren Sachvortrag zu ergänzen (BVerfGE 84, 188, 190; 86, 133, 144; Zöller/Greger, ZPO 25. Aufl. § 139 Rdn. 14). Dem Gewährleistungsgehalt von Art. 103 Abs. 1 GG entnimmt der Bundesgerichtshof in ständiger Rechtsprechung daher, dass eine in erster Instanz siegreiche Partei darauf vertrauen darf, vom Berufungsgericht rechtzeitig einen Hinweis zu erhalten, wenn dieses in einem entscheidungserheblichen Punkt der Beurteilung der Vorinstanz nicht folgen will und aufgrund seiner abweichenden Ansicht eine Ergänzung des Vorbringens oder einen Beweisantritt für erforderlich hält (BGH, Urteile vom 27. April 1994 - XII ZR 16/93 - VersR 1994, 1351; vom 16. Mai 2002 - VII ZR 197/01 - NJW-RR 2002, 1436 unter II 1; vgl. auch BGH, Urteil vom 15. Januar 1981 - VII ZR 147/80 - NJW 1981, 1378 unter 2 c und 3). Das gilt auch für von Amts wegen zu berücksichtigende Punkte, für die § 139 Abs. 3 ZPO ausdrücklich eine Hinweispflicht vorsieht. In den Anwendungsbereich dieser Vorschrift fallen auch Bedenken gegen die ordnungsgemäße gesetzliche Vertretung einer Partei im Prozess (vgl. dazu SchlHOLG SchlHA 1978, 108).

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
VII ZR 25/03 Verkündet am:
17. Juni 2004
Seelinger-Schardt,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
BGB §§ 133 C, 157 A, 633 Abs. 3, 635
Zur Auslegung einer als "Vorschußklage" bezeichneten Klage gegen einen Architekten
wegen behaupteter Planungsfehler.
Ein richterlicher Hinweis oder eine Rückfrage des Gerichts ist auch dann geboten,
wenn für das Gericht offensichtlich ist, daß der Prozeßbevollmächtigte einer Partei
die von dem Prozeßgegner erhobenen Bedenken gegen die Fassung eines Klageantrags
oder die Schlüssigkeit der Klage falsch aufgenommen hat.
BGH, Urteil vom 17. Juni 2004 - VII ZR 25/03 - OLG Rostock
LG Schwerin
Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 17. Juni 2004 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Dressler und die Richter
Prof. Dr. Thode, Hausmann, Dr. Wiebel und Dr. Kuffer

für Recht erkannt:
Das Urteil des 3. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Rostock vom 13. Januar 2003 wird im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Klage gegen die Beklagte zu 2 abgewiesen worden ist. Die Sache wird im Umfang der Aufhebung zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

I.

Im Jahr 1995 ließ der Kläger eine Wohnanlage in S. modernisieren. Hierbei betraute er die Beklagte zu 2 im Vertrag vom 8. März/13. März 1995 mit der Architekturleistung der Leistungsphasen 1 bis 8 des § 15 HOAI. Im Vertrag vom 17. August/13. September 1995 beauftragte der Kläger die Beklagte zu 1 mit Fliesenlegerarbeiten in 110 Badezimmern. Die ursprüngliche Planung der Beklagten zu 2 sah vor, daß die vorhandenen Sprelacartwände aus den Bädern entfernt und durch neue Feuchtraum-
rigipswände auf Ständerwerk ersetzt werden. Die Fliesen sollten auf Gipsbetonplatten aufgebracht werden. Nach mehreren Gesprächen mit den Beklagten verlangte der Kläger die Verwendung von Holzspanplatten anstelle von Rigipsplatten. Hiergegen äußerten die Beklagten Bedenken. Die Beklagte zu 1 holte schließlich eine Verlegeempfehlung der Firma A. bzw. der S. GmbH ein und empfahl dem Kläger, den Feuchtigkeitsschutz entsprechend der Empfehlung der S. GmbH durchzuführen. Die Beklagte zu 2 empfahl eine Versiegelung der Holzspanplatten nach dem D.-System. Der Kläger entschied sich für einen Feuchtigkeitsschutz nach dem S.-System. Nach dem Einbau der Holzspanplatten führten die Mitarbeiter der Beklagten zu 1 die Fliesenlegerarbeiten aus. Diese Arbeiten wurden am 8. Februar 1996 abgenommen. Ende 1997 traten in über dreißig Badezimmern Fliesenschäden auf. Ursache war ein Aufquellen der Holzspanplatten. Der Kläger beantragte beim Landgericht H. die Durchführung eines selbständigen Beweisverfahrens gegen die Beklagte zu 1. Der Beklagten zu 2 wurde der Streit verkündet. Der vom Gericht beauftragte Sachverständige B. kam in seinem Gutachten vom 2. Dezember 2000 zu dem Ergebnis, die aufgetretenen Schäden seien entstanden , weil die Holzspanplatten als Verlegegrund ungeeignet seien. Darüber hinaus war die Stirnseite der montierten Spanplatten nicht feuchtigkeitsgeschützt. Ferner entsprach die Dicke und die Verlegungsart der Spanplatten nicht der Empfehlung der S. GmbH. Den zur Mängelbeseitigung erforderlichen Betrag bezifferte der Sachverständige pro Bad auf 2.604 DM netto bzw. 3.000 DM brutto.

II.

1. Der Kläger hat von den Beklagten als Gesamtschuldnern zunächst Zahlung von 267.500 DM (= 136.770,57 €) als Vorschuß für die Kosten der Mängelbeseitigung in 107 Bädern (2.500 DM pro Bad) begehrt. Das Landgericht hat der Klage in vollem Umfang stattgegeben. 2. In der Berufungsinstanz hat der Kläger den Rechtsstreit in Höhe von 17.500 DM (= 8.947,61 €) in der Hauptsache für erledigt erklärt. Die Beklagten haben sich der Erledigungserklärung nicht angeschlossen. Das Berufungsgericht hat das erstinstanzliche Urteil nur gegenüber der Beklagten zu 1 in Höhe von 59.948,97 € (= 117.250 DM) bestätigt und festgestellt , daß die Hauptsache in Höhe eines weiteren Betrages von 4.196,43 € (= 8.207,50 DM) erledigt ist. Im übrigen hat es die Klage abgewiesen. Der Senat hat die Revision des Klägers zugelassen, soweit sie sich gegen den Beklagten zu 2 richtet.

Entscheidungsgründe:

I.

1. Die Revision hat Erfolg, sie führt, soweit die Klage gegen die Beklagte zu 2 abgewiesen worden ist, zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. 2. Das für das Schuldverhältnis maßgebliche Recht richtet sich nach den bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Gesetzen (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB).

II.

1. Das Berufungsgericht hat die Klage gegen die Beklagte zu 2 mit folgenden Erwägungen abgewiesen:
a) Der Beklagten zu 2 sei ein Planungsfehler vorzuwerfen, weil sie die Verwendung der ungeeigneten Holzspanplatten, die von der Beklagten zu 1 vorgeschlagen worden seien, akzeptiert habe.
b) Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sei ein Architekt nicht verpflichtet, Mängel an einem Bauwerk nachzubessern, die auf seiner fehlerhaften Planung beruhen würden.
c) Nicht zu entscheiden sei darüber, ob dem Kläger gegen die Beklagte zu 2 ein Schadensersatzanspruch zustehe. Der Kläger habe gegenüber der Beklagten zu 2 keinen Schadensersatz, sondern einen Kostenvorschuß für die Beseitigung der Mängel am Bauwerk gefordert. Eine Entscheidung über einen Schadensersatzanspruch betreffe einen anderen Lebenssachverhalt, der nicht hilfsweise geltend gemacht worden sei. Der Übergang vom Kostenvorschuß auf Schadensersatz sei eine Klageänderung. Eines gerichtlichen Hinweises habe es nicht bedurft, weil die Beklagte zu 2 in der mündlichen Verhandlung auf diesen rechtlichen Gesichtspunkt hingewiesen habe. 2. Diese Erwägungen des Berufungsgerichts halten einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand. Das Berufungsgericht hat den Klagantrag des Klägers und seinen Prozeßvortrag verfahrensfehlerhaft gewürdigt. Selbst auf der Grundlage seiner Auffassung, daß der Kläger von dem Architekten Kosten-
vorschuß verlangt, hätte das Berufungsgericht dem Kläger einen Hinweis nach § 139 ZPO erteilen müssen.
a) Die als Vorschußklage bezeichnete Klage gegen die Beklagte zu 2 hätte das Berufungsgericht nach verständiger Würdigung des Prozeßvortrags des Klägers dahingehend auslegen müssen, daß der Kläger von der Beklagten zu 2 Schadensersatz verlangt (vgl. BGH, Urteil vom 23. November 2000 - VII ZR 242/99, BauR 2001, 425 = ZfBR 2001, 106 = NZBau 2001, 97). Im Hinblick auf die Entscheidung des Landgerichts und den Prozeßvortrag des Klägers konnte die Klage gegen die Beklagte zu 2 vernünftigerweise nur dahingehend ausgelegt werden, daß der Kläger von der Beklagten zu 2 Schadensersatz in Höhe der geschätzten Nachbesserungskosten verlangen wollte. Das Landgericht hatte die Verurteilung des Beklagten zu 2 auf eine positive Forderungsverletzung gestützt. Der Kläger hat diese Entscheidung im Berufungsverfahren verteidigt. Durch seinen Vortrag, daß der Mangel, der sich im Bauwerk bereits verwirklicht hatte, auf einem Planungsfehler der Beklagten zu 2 beruht, hat der Kläger hinreichend verdeutlicht, daß er gegen die Beklagte zu 2 keinen Vorschußanspruch gemäß § 633 Abs. 3 BGB geltend machen wollte, sondern einen Schadensersatzanspruch gemäß § 635 BGB. Als Anspruch kam allein ein Schadensersatzanspruch in Betracht, weil der Planungsmangel sich bereits im Bauwerk verwirklicht hatte, so daß ein Nachbesserungsanspruch nicht mehr bestand.
b) Selbst auf der Grundlage seiner unzutreffenden Würdigung des Klagantrags hätte das Berufungsgericht dem Kläger einen Hinweis gemäß § 139 ZPO erteilen müssen, daß im Hinblick auf seinen Prozeßvortrag nur eine Schadensersatzklage in Betracht komme. Der Umstand, daß der Prozeßgegner Be-
denken gegen die Fassung des Antrags oder die Schlüssigkeit geltend gemacht hat, befreit das Gericht dann nicht von seiner Pflicht zu einem Hinweis, wenn es für das Gericht offenkundig ist, daß der Prozeßbevollmächtigte der Partei die Bedenken des Prozeßgegners nicht zutreffend aufgenommen hat (BGH, Urteil vom 21. Januar 1999 - VII ZR 269/97, BauR 1999, 510 = ZfBR 1999, 151; Urteil vom 7. Dezember 2000 - I ZR 179/98, NJW 2001, 2548). Das ist hier der Fall. Dressler Thode Hausmann Wiebel Kuffer

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
VERSÄ UMNISURTEIL
I ZR 179/98 Verkündet am:
7. Dezember 2000
Walz
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ : nein
BGHR : ja
Ein richterlicher Hinweis bzw. eine Rückfrage des Gerichts ist auch dann geboten
, wenn für das Gericht offensichtlich ist, daß der Prozeßbevollmächtigte
einer Partei die von dem Prozeßgegner erhobenen Bedenken gegen die Fassung
eines Klageantrags oder die Schlüssigkeit der Klage falsch aufgenommen
hat.
BGH, Vers.-Urt. v. 7. Dezember 2000 - I ZR 179/98 - OLG Düsseldorf
LG Duisburg
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 7. Dezember 2000 durch den Vorsitzenden Richter Prof.
Dr. Erdmann und die Richter Dr. v. Ungern-Sternberg, Prof. Dr. Bornkamm,
Pokrant und Dr. Schaffert

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 20. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 7. Juli 1998 aufgehoben.
Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Der Beklagte ist Inhaber einer Apotheke. Er hat seit Oktober 1996 - unaufgefordert - überregional an Ä rzte eine Preisliste für Impfstoffe übersandt, die keiner gesetzlichen Preisbindung unterliegen. In einem der Preisliste beigefügten Anschreiben betreffend den "preisgünstigen Bezug von Impfstoffen für die Vorsorgeimpfung" heißt es u.a. wie folgt:
"Mit der beigefügten Preisliste biete ich Ihnen die VorsorgeImpfstoffe an. Bitte beachten Sie im Vergleich zu unseren Mitbewerbern , daß unsere Preise bereits die gesetzliche Mehrwertsteuer beinhalten. Diese Preise (vorbehaltlich Preisänderungen) liegen bis zu 33 % - je nach Packungsgröße - unter den vereinbarten Zuschlägen laut Arzneimittelliefervertrag zwischen dem Deutschen A. und dem Verband der E. (VDAK) und entsprechen dem jeweils gültigen Apothekeneinkaufspreis zzgl. MwSt am Tage der Bestellung." Im Falle einer Bestellung der angebotenen Impfstoffe durch einen Arzt läßt sich der Beklagte ein Formular unterschreiben, in dem der Arzt einen Schnell-Lieferdienst "autorisiert", die Impfstoffe in der Apotheke des Beklagten abzuholen.
Die Klägerin, die Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs, sieht darin einen Verstoß gegen das Verbot aus § 17 Abs. 1 und 2 ApBetrO, Arzneimittel zu versenden, sowie gegen das Verbot des § 8 Abs. 1 HWG, für den Bezug apothekenpflichtiger Arzneimittel im Wege des Versandes zu werben. Sie nimmt den Beklagten deshalb aus § 1 UWG auf Unterlassung in Anspruch. Ferner begehrt sie den Ersatz von Abmahnkosten.

Die Klägerin hat in erster Instanz beantragt,
1. den Beklagten unter Androhung von Ordnungsmitteln zu verurteilen , es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs
a) in Anschreiben an Ä rzte mit beigefügten Impfstoff-Preislisten für den Bezug von Impfstoffen auf dem Versandwege zu werben (vgl. Anlage A 1 nebst beigefügter Impfstoff-Preisliste) und/oder
b) im Wege des Versandes Impfstoffe an Ä rzte zu versenden, die außerhalb der Stadt W. praktizieren, es sei denn, es liegt eine vorherige ärztliche Anforderung oder ein Ausnahmefall des § 47 AMG vor; 2. den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin 294,25 DM nebst Zinsen zu zahlen. Der Beklagte ist dem entgegengetreten. Er hat die Unterlassungsanträge als unzulässig und unverständlich beanstandet und geltend gemacht, er sei durch eine Verurteilung im Sinne des Klageantrages zu 1 b "praktisch nicht betroffen", da er nicht "ohne vorherige ärztliche Anforderung" handele. Er gebe Impfstoffe ausschließlich an solche Ä rzte ab, die genau diese Impfstoffe zuvor bei ihm bestellt hätten. Ferner hat der Beklagte die Auffassung vertreten, die von der Klägerin beanstandete Versendung von Preislisten für Impfstoffe verstoße nicht gegen § 8 Abs. 1 HWG, weil es sich dabei nicht um Werbung, sondern in erster Linie um eine Preisinformation für Ä rzte handele. Nach Sinn und Zweck des § 8 Abs. 1 HWG dürfe das Werbeverbot nicht auf eine Preisinformation gegenüber Ä rzten erstreckt werden.
Das Landgericht hat dem Klageantrag zu 1 a (Werbeverbot) stattgegeben und den Antrag zu 1 b (Versandverbot) abgewiesen. Dem Zahlungsbegehren hat es in Höhe von 187,12 DM nebst Zinsen entsprochen.
Die Klägerin hat Berufung eingelegt. Zur Begründung hat sie u.a. ausgeführt , der vom Landgericht abgewiesene Klageantrag zu 1 b (Versandverbot) sei darauf gerichtet gewesen, dem Beklagten die Durchführung der Versendung von Impfstoffen im Anschluß an eine ohne v orherige ärztliche Anforderung erfolgte Werbung zu untersagen. Der in dem abgewiesenen Unterlassungsantrag enthaltene Vorbehalt "es sei denn, es liegt eine vorherige ärztliche Anforderung" vor, sei ersichtlich auf den angegriffenen Gesamttatbestand bezogen gewesen. Etwaigen Bedenken gegen die erstinstanzliche Antragsformulierung , die das Landgericht gemäß § 139 ZPO hätte beheben müssen, trage der nunmehr in erster Linie verfolgte Unterlassungsantrag zu 1 a Rechnung.
Die Klägerin hat beantragt, das angefochtene Urteil teilweise abzuändern und den Beklagten - über die in dem landgerichtlichen Urteil ausgesprochene Verurteilung hinaus - unter Androhung von Ordnungsmitteln zu verurteilen , 1. es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs
a) im Wege des Versandes Impfstoffe an Ä rzte zu versenden, die außerhalb der Stadt W. praktizieren, es sei denn, daß ein Ausnahmefall des § 47 AMG vorliegt,
b) hilfsweise zu a): im Wege des Versandes oder der Zustellung durch Boten Impfstoffe an Ä rzte zu versenden, die außerhalb der Stadt W. praktizieren, es sei denn, daß ein Ausnahmefall des § 47
AMG vorliegt oder der bestellende Arzt für jede Bestellung individuell -konkret darlegt, warum er zu einer Abholung der Impfstoffe in der Apotheke nicht in der Lage ist,
c) äußerst hilfsweise zu a) und b): im Wege des Versandes Impfstoffe an Ä rzte zu versenden, die außerhalb der Stadt W. praktizieren, es sei denn, es liegt eine vorherige ärztliche Anforderung oder ein Ausnahmefall des § 47 AMG vor; 2. an die Klägerin insgesamt (unter Einbeziehung der landgerichtlichen Zahlungsverurteilung) 294,25 DM nebst Zinsen zu zahlen. Der Beklagte hat gegen seine Verurteilung unselbständige Anschlußberufung eingelegt, mit der er die Abweisung der Klage insgesamt erstrebt.
Das Berufungsgericht hat die Berufung der Klägerin als unzulässig verworfen und die Anschlußberufung des Beklagten für wirkungslos erklärt.
Mit ihrer Revision verfolgt die Klägerin ihre im Berufungsverfahren gestellten Anträge weiter. Der ordnungsgemäß geladene Beklagte war im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Revisionsgericht nicht vertreten. Die Klägerin beantragt, durch Versäumnisurteil zu entscheiden.

Entscheidungsgründe:


I. Über den Revisionsantrag ist, da der Revisionsbeklagte trotz ordnungsgemäßer Ladung im Revisionsverhandlungstermin nicht vertreten war, auf Antrag der Revisionsklägerin durch Versäumnisurteil zu entscheiden
(§§ 331, 557 ZPO). Das Urteil beruht allerdings nicht auf der Säumnis. Es wäre nach dem der Revisionsentscheidung gemäß § 561 ZPO zugrundezulegenden Sach- und Streitstand inhaltlich ebenso ergangen, wenn der Beklagte nicht säumig gewesen wäre (vgl. BGHZ 37, 79, 81 f.).
II. Das Berufungsgericht hat das Rechtsmittel der Klägerin mangels Zulässigkeit gemäß § 519b Abs. 1 Satz 2 ZPO verworfen. Dazu hat es ausgeführt:
Die Berufungsanträge zu 1 a und 1 b seien unzulässig, weil sie sich nicht gegen die im angefochtenen Urteil enthaltene Beschwer wendeten. Die Zulässigkeit eines Rechtsmittels erfordere neben einer Beschwer zusätzlich, daß mit dem Rechtsmittel die Beseitigung gerade der durch das angegriffene Urteil geschaffenen Beschwer erstrebt werde. Daran fehle es, wenn der erstinstanzlich unterlegene Kläger nicht die Abweisung seines ursprünglichen Klagebegehrens angreife, sondern mit dem Rechtsmittel im Wege der Klageänderung einen neuen, bislang nicht geltend gemachten Anspruch zur Entscheidung stelle. Mit den in zweiter Instanz gestellten Unterlassungsanträgen zu 1 a und 1 b werde etwas anderes als mit dem erstinstanzlichen Antrag zu 1 b verlangt. Ein Versandverbot mit der Einschränkung, "es sei denn, es liegt eine vorherige ärztliche Anforderung" vor, habe einen anderen Streitgegenstand als das im Berufungsverfahren begehrte uneingeschränkte Versandverbot. Das Landgericht sei nicht gemäß § 139 ZPO verpflichtet gewesen, das Stellen des unbegründeten (erstinstanzlichen) Klageantrages zu 1 b zu verhindern, weil die anwaltlich vertretene Klägerin trotz berechtigter Kritik des Beklagten an diesem Antrag erkennbar habe festhalten wollen.
Die Klägerin wende sich nur mit dem Berufungsantrag zu 1 c, der inhaltlich dem erstinstanzlich gestellten Klageantrag zu 1 b entspreche, gegen die in
dem angefochtenen Urteil enthaltene Beschwer. Insoweit sei die Berufung jedoch ebenfalls unzulässig, weil sie nicht in der gesetzlich vorgeschriebenen Weise begründet worden sei.
III. Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
1. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ist die Berufung der Klägerin, mit der sie sich hauptsächlich gegen die Abweisung des mit dem ursprünglichen Klageantrag zu 1 b verfolgten Begehrens wendet, zulässig.
Das Berufungsgericht ist im rechtlichen Ansatz zunächst zutreffend davon ausgegangen, daß die Berufung nur dann zulässig ist, wenn der Berufungskläger mit ihr die Beseitigung einer in dem angefochtenen Urteil liegenden Beschwer erstrebt. Das Rechtsmittel ist daher unzulässig, wenn es den in erster Instanz erhobenen Klageanspruch nicht wenigstens teilweise weiterverfolgt , also - im Falle einer erstinstanzlichen Klageabweisung - die Richtigkeit der Entscheidung nicht in Frage stellt, sondern lediglich im Wege der Klageänderung einen neuen, bislang nicht geltend gemachten Anspruch zur Entscheidung stellt. Die bloße Erweiterung oder Ä nderung der Klage in zweiter Instanz (§§ 523, 263, 264 Nr. 2 ZPO) kann nicht alleiniges Ziel des Rechtsmittels sein; vielmehr setzt ein derartiges Prozeßziel eine zulässige Berufung voraus (st. Rspr.; vgl. BGHZ 140, 335, 338; BGH, Urt. v. 13.3.1998 - V ZR 190/97, NJW 1998, 2058; Urt. v. 25.2.1999 - III ZR 53/98, NJW 1999, 1407; Urt. v. 22.4.1999 - IX ZR 352/98, NJW-RR 2000, 1521; Urt. v. 20.3.2000 - II ZR 250/99, NJW 2000, 1958). Im Streitfall kann die Zulässigkeit der Berufung der Klägerin nicht verneint werden.

a) Das Berufungsgericht hat entgegen der Auffassung der Revision allerdings rechtsfehlerfrei angenommen, daß das in der Berufungsinstanz mit dem Klageantrag zu 1 a begehrte uneingeschränkte Versandverbot einen anderen Streitgegenstand hat als das in erster Instanz mit dem Unterlassungsantrag zu 1 b verfolgte Klageziel. Zu diesem Ergebnis gelangt der Senat, der die erstinstanzlichen Prozeßerklärungen der Klägerin eigenständig und ohne Bindung an die Auslegung des Berufungsgerichts zu werten hat (vgl. BGH, Urt. v. 25.11.1992 - XII ZR 116/91, NJW 1993, 597, 598; Urt. v. 12.7.1995 - IV ZR 369/94, NJW-RR 1995, 1469, 1470), aufgrund der zutreffenden Erwägung des Berufungsgerichts, die Klägerin habe trotz ständiger Kritik des Beklagten in erster Instanz darauf beharrt, daß dem Beklagten der Versand von Impfstoffen an Ä rzte nur verboten werden solle, wenn eine vorherige ärztliche Anforderung oder ein Ausnahmefall des § 47 AMG nicht vorlägen. Ein Versandverbot mit der Einschränkung "es sei denn, es liegt eine vorherige ärztliche Anforderung" vor, zielt auf das Verbot ab, Ä rzten unbestellte Waren zukommen zu lassen. Mit dem Berufungsantrag zu 1 a erstrebt die Klägerin dagegen ein uneingeschränktes Versandverbot. Das Berufungsgericht hat mit Recht angenommen, daß dieses Klageziel einen anderen Gegenstand hat als das in erster Instanz mit dem Klageantrag zu 1 b verfolgte Begehren.

b) Gleichwohl fehlt es im Streitfall nicht an der für die Zulässigkeit der Berufung erforderlichen Beschwer im Sinne der Darlegungen unter III 1. Die Klägerin hat die Richtigkeit der erstinstanzlichen Entscheidung u.a. mit der Rüge aus § 139 ZPO angegriffen. Im allgemeinen ist eine Verfahrensrüge zwar unerheblich, wenn der Rügende das prozessuale Ergebnis, hier die Abweisung des Klageantrags zu 1 b, hinzunehmen bereit ist. Im vorliegenden Fall hat die Klägerin mit ihrer Rüge, das Landgericht habe seine Hinweispflicht gemäß § 139 ZPO verletzt, aber auch geltend gemacht, daß sie, wenn sie in erster
Instanz auf Bedenken gegen die Fassung des Klageantrags zu 1 b hingewiesen worden wäre, dem durch eine Antragsneufassung mit dem Inhalt des in der Berufungsinstanz gestellten Antrags zu 1 a Rechnung getragen hätte. Hinsichtlich der Durchführbarkeit der darin zu sehenden Klageänderung wären keine derartigen Schwierigkeiten aufgetaucht wie bei der gegebenen Prozeßlage. Die Abweisung des in erster Instanz gestellten Unterlassungsantrags zu 1 b wollte die Klägerin nach ihrem Berufungsvorbringen nur unter der Voraussetzung hinnehmen, daß eine Antragsänderung im anhängigen Verfahren noch möglich ist. Die erhobene Verfahrensrüge bedeutet daher, daß ihre Berufung nicht ausschließlich den neuen Anspruch zum Gegenstand hat (vgl. BGH NJW 1993, 597, 598).

c) Der danach bestehenden Verpflichtung zur Prüfung, ob die erhobene Verfahrensrüge durchgreift, ist das Berufungsgericht allerdings nachgekommen. Es hat diese Frage jedoch zu Unrecht verneint.
aa) Das Berufungsgericht hat angenommen, für das Landgericht habe gemäß § 139 ZPO kein Anlaß bestanden, das Stellen unbegründeter Anträge zu verhindern, an denen die anwaltlich vertretene Klägerin trotz berechtigter Kritik der Gegenseite erkennbar habe festhalten wollen; derartige Anträge seien schlicht abzuweisen. Ungeachtet einer Erörterungspflicht des Gerichts sei es grundsätzlich Sache des Klägers, Inhalt, Umfang und Grenzen des begehrten Verbots aufzuzeigen und die insoweit maßgebenden Umstände darzutun. Aus dem Grundsatz, daß das Gericht gehalten sei, auf die Stellung sachdienlicher Anträge hinzuwirken, könne selbst bei unbestimmten Anträgen nicht hergeleitet werden, daß es weitgehend dem Gericht überlassen werden könne, einem zu unbestimmt gefaßten und damit unzulässigen Klageantrag einen zulässigen Wortlaut und Inhalt zu geben. Für zulässige, aber erkennbar unbe-
gründete Anträge müsse dies erst recht gelten. Diese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand.
bb) Auf Bedenken gegen die Schlüssigkeit der Klage muß das Gericht gemäß § 139 ZPO grundsätzlich auch eine anwaltlich vertretene Partei hinweisen. Das gilt insbesondere dann, wenn der Rechtsanwalt die Rechtslage ersichtlich falsch beurteilt oder darauf vertraut, daß sein schriftsätzliches Vorbringen ausreichend sei (BGHZ 127, 254, 260; BGH, Urt. v. 27.11.1996 - VIII ZR 311/95, NJW-RR 1997, 441; Urt. v. 21.1.1999 - VII ZR 269/97, NJW 1999, 1264; Zöller/Greger, ZPO, 22. Aufl., § 139 Rdn. 13; Musielak/Stadler, ZPO, 2. Aufl., § 139 Rdn. 6; MünchKommZPO/Peters, 2. Aufl., § 139 Rdn. 11 ff.). Ein Hinweis bzw. eine Rückfrage ist vor allem auch dann geboten, wenn für das Gericht offensichtlich ist, daß der Prozeßbevollmächtigte einer Partei die von dem Prozeßgegner erhobenen Bedenken gegen die Fassung eines Klageantrags oder die Schlüssigkeit der Klage falsch aufgenommen hat (vgl. Zöller/Greger aaO § 139 Rdn. 13). Das ist hier der Fall.
Die Klägerin hat das in erster Instanz mit dem Klageantrag zu 1 b verfolgte Versandverbot sowohl in der Klageschrift als auch im weiteren Verlauf des erstinstanzlichen Verfahrens hauptsächlich auf die in § 17 Abs. 1 und 2 ApBetrO enthaltenen Regelungen gestützt. Gemäß § 17 Abs. 1 Satz 1 ApBetrO dürfen Arzneimittel, zu denen nach § 4 Abs. 4 i.V. mit § 2 Abs. 1 AMG auch Impfstoffe der hier in Rede stehenden Art gehören, nur in den Apothekenbetriebsräumen in den Verkehr gebracht werden. Die Versendung aus der Apotheke oder die Zustellung durch Boten ist gemäß § 17 Abs. 2 Satz 1 ApBetrO nur im begründeten Einzelfall zulässig. In der Klageschrift hat die Klägerin vorgetragen , der Beklagte verstoße mit der Durchführung eines umfangreichen Versandhandels mit Impfstoffen gegen § 17 Abs. 1 und 2 ApBetrO. Dieses
Vorbringen hat sie in ihrem Schriftsatz vom 16. April 1997 wiederholt und dahingehend präzisiert, daß der Versand von Arzneimitteln seitens des Beklagten über den in § 17 Abs. 2 Satz 1 ApBetrO geregelten zulässigen Einzelfall hinausgehe. In ihrem Schriftsatz vom 1. April 1997 hat die Klägerin allerdings vorgebracht , der zweite Klageantrag (1 b) betreffe die praktische Durchführung des Versandhandels, "und zwar ohne ärztliche Aufforderung", obwohl der Wortlaut der Regelungen in § 17 Abs. 1 und 2 ApBetrO keinerlei Veranlassung für die Annahme gibt, daß nur der unaufgeforderte überregionale Versand von Arzneimitteln unzulässig ist. Ein Verbot, das auf die überregionale Versendung unbestellter Impfstoffe an Ä rzte beschränkt ist, liefe praktisch auch ins Leere. Selbst der Beklagte ist nicht davon ausgegangen, daß die Klägerin ein derart eingeschränktes Verbot erstrebt hat. Denn er hat in seiner Klageerwiderung vorgebracht, "es sollte unstreitig sein, daß kein Apotheker einem Arzt unbestellte Ware zukommen läßt".
Nachdem die Klägerin den genannten Hinweis des Beklagten nicht zum Anlaß genommen hat, ihren Klageantrag zu 1 b zu ändern, hätte das Landgericht erkennen und gemäß § 139 ZPO darauf hinweisen müssen, daß ein Verbotsausspruch mit der im Unterlassungsantrag zu 1 b enthaltenen Einschränkung "es sei denn, es liegt eine vorherige ärztliche Anforderung" vor, nicht auf die von der Klägerin angeführte Klagegrundlage des § 17 Abs. 1 und 2 ApBetrO gestützt werden kann und die Einschränkung überdies dem von der Klägerin tatsächlich verfolgten Ziel, dem Beklagten den Versand von Impfstoffen aus seiner Apotheke generell verbieten lassen zu wollen, wenn kein begründeter Einzelfall vorliegt, entgegensteht.
2. Die Begründetheit der von der Klägerin in ihrer Berufungsbegründung erhobenen Rüge aus § 139 ZPO führt dazu, daß an die Sachdienlichkeit der in
der Berufungsinstanz vorgenommenen Klageänderung keine strengeren Anforderungen gestellt werden können als diejenigen, die für eine solche in erster Instanz gelten (vgl. BGH NJW 1993, 597, 598). Die Revision macht insoweit mit Recht geltend, daß das Berufungsgericht die in Rede stehende Klageänderung gemäß § 263 ZPO als sachdienlich hätte zulassen müssen, da das mit dem Berufungsantrag zu 1 a nunmehr verfolgte Begehren keine Auswechslung des bisherigen Streitstoffes erfordert. Der Rechtsstreit kann vielmehr auf der Grundlage des bislang vorhandenen Sach- und Streitstands abschließend vom Berufungsgericht entschieden werden mit der Folge, daß ein neuer Prozeß vermieden wird. In einem derartigen Fall ist im allgemeinen die Sachdienlichkeit einer Klageänderung zu bejahen (vgl. BGH, Urt. v. 30.11.1999 - VI ZR 219/98, NJW 2000, 800, 803 m.w.N.; Zöller/Greger aaO § 263 Rdn. 13 m.w.N.).
3. Erweist sich die Berufung nach alledem als zulässig, so wird das Berufungsgericht nunmehr unter Berücksichtigung der Senatsentscheidung vom 6. April 2000 (- I ZR 294/97, GRUR 2001, 178 = WRP 2000, 1397 - Impfstoffversand an Ä rzte) und der im Streitfall in tatsächlicher Hinsicht gegebenen Besonderheiten in der Sache zu entscheiden haben.
IV. Danach war das Berufungsurteil auf die Revision der Klägerin aufzuheben und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.
Erdmann v. Ungern-Sternberg Bornkamm
Pokrant Schaffert

(1) Das Gericht hat das Sach- und Streitverhältnis, soweit erforderlich, mit den Parteien nach der tatsächlichen und rechtlichen Seite zu erörtern und Fragen zu stellen. Es hat dahin zu wirken, dass die Parteien sich rechtzeitig und vollständig über alle erheblichen Tatsachen erklären, insbesondere ungenügende Angaben zu den geltend gemachten Tatsachen ergänzen, die Beweismittel bezeichnen und die sachdienlichen Anträge stellen. Das Gericht kann durch Maßnahmen der Prozessleitung das Verfahren strukturieren und den Streitstoff abschichten.

(2) Auf einen Gesichtspunkt, den eine Partei erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten hat, darf das Gericht, soweit nicht nur eine Nebenforderung betroffen ist, seine Entscheidung nur stützen, wenn es darauf hingewiesen und Gelegenheit zur Äußerung dazu gegeben hat. Dasselbe gilt für einen Gesichtspunkt, den das Gericht anders beurteilt als beide Parteien.

(3) Das Gericht hat auf die Bedenken aufmerksam zu machen, die hinsichtlich der von Amts wegen zu berücksichtigenden Punkte bestehen.

(4) Hinweise nach dieser Vorschrift sind so früh wie möglich zu erteilen und aktenkundig zu machen. Ihre Erteilung kann nur durch den Inhalt der Akten bewiesen werden. Gegen den Inhalt der Akten ist nur der Nachweis der Fälschung zulässig.

(5) Ist einer Partei eine sofortige Erklärung zu einem gerichtlichen Hinweis nicht möglich, so soll auf ihren Antrag das Gericht eine Frist bestimmen, in der sie die Erklärung in einem Schriftsatz nachbringen kann.

(1) Vor Gericht hat jedermann Anspruch auf rechtliches Gehör.

(2) Eine Tat kann nur bestraft werden, wenn die Strafbarkeit gesetzlich bestimmt war, bevor die Tat begangen wurde.

(3) Niemand darf wegen derselben Tat auf Grund der allgemeinen Strafgesetze mehrmals bestraft werden.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
VERSÄUMNISURTEIL
II ZR 235/01 Verkündet am:
7. Juli 2003
Boppel
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
BGHR: ja

a) Im GmbH-Recht kann der Inferent einer verdeckten Sacheinlage aus dem
Gesichtspunkt der gesellschafterlichen Treuepflicht von seinen Mitgesellschaftern
die Mitwirkung an einer "heilenden" Änderung der Einlagendekkung
von der Bar- zur Sacheinlage jedenfalls dann verlangen, wenn sich die
Gesellschafter über die geplante Einlage einig waren, dafür aber - gleich aus
welchen Gründen - gemeinsam den rechtlich falschen Weg gewählt haben
und das gegen §§ 19 Abs. 5, 5 Abs. 4 Satz 1 GmbHG verstoßende Umgehungsgeschäft
einer - wirksamen - Heilung zugänglich ist (Ergänzung zu
BGHZ 132, 141).

b) Die Rechtsfolgen einer verdeckten Sacheinlage bestehen auch bei der
GmbH in der Nichtigkeit sowohl des schuldrechtlichen Verpflichtungsgeschäfts
als auch des dinglichen Erfüllungsgeschäfts (§ 27 Abs. 3 Satz 1 AktG
analog).

c) Zur Heilung der verdeckten Sacheinlage ist nicht der Anspruch auf Rückgewähr
der fehlgeschlagenen Bareinzahlung, sondern der - offenzulegende und
auf seine Werthaltigkeit zu prüfende - Sachwert (oder ein an seine Stelle getretener
Anspruch) einzubringen.
BGH, Urteil vom 7. Juli 2003 - II ZR 235/01 - OLG Koblenz
LG Mainz
Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-
handlung vom 31. März 2003 durch den Vorsitzenden Richter Dr. h.c. Röhricht
und die Richter Prof. Dr. Goette, Dr. Kurzwelly, Münke und Dr. Graf

für Recht erkannt:
Auf die Revisionen des Streithelfers des Klägers werden das Schlußurteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Koblenz vom 19. Juli 2001 und dessen Versäumnisergänzungsurteil vom 21. März 2002 aufgehoben.
Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Beklagte zu 1, eine GmbH, wurde am 26. August 1993 mit einem Stammkapital von 2,5 Mio. DM errichtet; hiervon übernahmen der Kläger eine Bareinlage von 2,3 Mio. DM und die Beklagten zu 2 und 3, die zugleich Geschäftsführer der Gesellschaft waren, Bareinlagen von jeweils 100.000,00 DM. Alle Gesellschafter hatten unabhängig von der Höhe ihrer Geschäftsanteile gleiches Stimmrecht. Am 2. September 1993 zahlte der Kläger in zwei Teilbe-
trägen insgesamt 575.000,00 DM auf die von ihm übernommene Stammeinlage ein. Am 8. September 1993 gründeten die Beklagten zu 2 und 3 sowie die C. Immobilienverwaltungs GmbH (C. GmbH) die D. Immobiliengesellschaft mbH (D. GmbH) mit einem Stammkapital von 300.000,00 DM; jeder Gesellschafter übernahm einen Gesellschaftsanteil von 100.000,00 DM. An demselben Tage gründeten sodann die D. GmbH (i. Gr.) als Komplementärin (Stimmanteil 25,5 %) sowie die Beklagte zu 1 und die C. Immobilien GmbH & Co. (C. KG) als Kommanditistinnen mit einer Kommanditeinlage von jeweils 3 Mio. DM (Stimmanteil je 37,25 %) die D. immobilien mbH & Co. (D. KG); seit Dezember 1994 ist die Beklagte zu 1 deren alleinige Kommanditistin mit einer Kommanditeinlage von nominal 6 Mio. DM. Der Kläger war weder an der Gründung der D. GmbH beteiligt noch war er Gesellschafter der C. KG. Durch Vertrag vom 8. September 1993 (UR-Nr. des Notars W., B. K.) veräußerte der Kläger an die Beklagte zu 1 ein Grundstück (nachfolgend: Grundstück Nr. 1) zum Preis von 1 Mio. DM und durch weiteren Vertrag vom selben Tage (UR-Nr. des Notars W.) an die D. KG anderen Grundbesitz (nachfolgend: Grundstück Nr. 2) zum Kaufpreis von 13,4 Mio. DM und gegen Einräumung eines unentgeltlichen Wohnrechts. Beide Verträge sollten eine rechtliche und wirtschaftliche Einheit bilden; die Nichtdurchführung des einen Vertrages sollte für den Kläger ein Rücktrittsrecht auch in Ansehung des anderen Vertrages begründen. Am 26. Oktober und 11. November 1993 zahlte die Beklagte zu 1 an den Kläger den - kreditfinanzierten - Kaufpreis für das Grundstück Nr. 1 in zwei Raten zu je 500.000,00 DM. Die D. KG brachte den Kaufpreis von 13,4 Mio. DM für das Grundstück Nr. 2 in Höhe von 9 Mio. DM durch ein Darlehen der W. L.bank, im übrigen aus den Kommanditeinlagen auf; sie zahlte an den Kläger am 1. Dezember 1993 4,445 Mio. DM und am 2. Dezember 1993 8,955 Mio. DM. Am 1. Dezember
1993 zahlte der Kläger seine restliche Stammeinlage von 1,725 Mio. DM bei der Beklagten zu 1 ein. Mit Schreiben vom 2. Oktober 1996 forderte die Beklagte zu 1 den Kläger zur nochmaligen Zahlung der Stammeinlage von 2,3 Mio. DM auf. Am 15. April 1997 fand eine Gesellschafterversammlung der Beklagten zu 1 statt, in der - jeweils mit der Mehrheit der Stimmen der Beklagten zu 2 und 3 - die Feststellung der Jahresabschlüsse 1994 und 1995, die Einforderung einer Geldeinlage von 2,3 Mio. DM bei dem Kläger und die Bewilligung zur Eintragung einer Grundschuld zugunsten der W. L.bank in Höhe von 1 Mio. DM auf dem Grundbesitz der Beklagten zu 1 beschlossen wurden; ein Antrag des Klägers auf Fassung eines Gesellschafterbeschlusses zur Heilung seiner etwaigen verdeckten Sacheinlage bei der Beklagten zu 1 entsprechend dem Entwurf einer von ihm vorgelegten Urkunde wurde mit der Mehrheit der Stimmen der Beklagten zu 2 und 3 abgelehnt. Gegen alle Beschlüsse erhob der überstimmte Kläger Widerspruch zu Protokoll. Mitte 1998 ermittelte ein vom Kläger und den Beklagten zu 2 und 3 in Vollziehung eines gerichtlichen Vergleichs vom 19. April 1996 (11 HO 28/96 LG Mainz) beauftragter Schiedsgutachter für das Grundstück Nr. 1 einen Verkehrswert von 4,4 Mio. DM und für das Grundstück Nr. 2 einen solchen von 7,53 Mio. DM.
Der Kläger hat zunächst ein Versäumnisurteil des Landgerichts vom 8. August 1997 erwirkt, durch das die Beschlüsse der Gesellschafterversammlung der Beklagten zu 1 über die Feststellung der Jahresabschlüsse für 1994 und 1995, über die Anweisung der Geschäftsführer zur Einziehung einer Bareinlage von 2,3 Mio. DM beim Kläger, über die Anweisung der Geschäftsführer zur Bewilligung einer Grundschuld von 1 Mio. DM auf dem Grundbesitz der Beklagten zu 1 sowie über die Ablehnung der Heilung einer etwaigen verdeckten Sacheinlage des Klägers (Klageantrag zu I.4.) für nichtig erklärt worden sind; ferner sind die Beklagten zu 2 und 3 - gemäß dem Klageantrag zu II. - zur Zu-
stimmung zu einer Änderung der Einlagendeckung von der Bar- zur Sacheinlage zum Zwecke der Heilung der möglicherweise verschleierten Sacheinlage des Klägers bei der Beklagten zu 1 entsprechend der Rechtsprechung des Senats (BGHZ 132, 141) verurteilt worden; zudem wurde - gemäß dem Klageantrag zu III. - die Verpflichtung der Beklagten zu 2 und 3 festgestellt, an allen weiteren, zum Vollzug des Heilungsbeschlusses etwa noch erforderlichen Beschlüssen , Willenserklärungen und sonstigen Handlungen mitzuwirken. Auf den Einspruch der Beklagten hat das Landgericht das Versäumnisurteil nur hinsichtlich der Nichtigerklärung der Jahresabschlüsse für 1994 und 1995 aufrechterhalten und im übrigen die Klage unter Aufhebung des Versäumnisurteils abgewiesen. Auf die Berufung des Klägers und des auf seiner Seite als Streithelfer beigetretenen Notars W. hat das Berufungsgericht durch Teilversäumnisurteil vom 3. Mai 2001 das Versäumnisurteil des Landgerichts vom 8. August 1997 weitergehend auch hinsichtlich der Nichtigerklärung der Beschlüsse über die erneute Einforderung der Bareinlage beim Kläger und über die Bewilligung einer Grundschuld von 1 Mio. DM auf dem Grundbesitz der Beklagten zu 1 aufrechterhalten. Bei weiterhin bestehender Säumnis der Beklagten in der Berufungsinstanz hat das Berufungsgericht durch Schlußurteil vom 19. Juli 2001 die Berufung im übrigen (Klageanträge zu I.4., II., III.) zurückgewiesen; durch Versäumnisergänzungsurteil vom 21. März 2002 hat es noch über die - zuvor übersehenen - Kosten der Streithilfe entschieden. Gegen die Schlußentscheidung und das Ergänzungsurteil wendet sich der Streithelfer des Klägers mit seinen Revisionen, mit denen er die vorinstanzlich abgewiesenen Klageanträge weiterverfolgt. Der Senat hat beide Rechtsmittel zu gemeinsamer Verhandlung und Entscheidung verbunden.

Entscheidungsgründe:


Da die Beklagten im Verhandlungstermin trotz dessen ordnungsgemäßer Bekanntgabe nicht erschienen sind, ist durch Versäumnisurteil zu entscheiden, das jedoch inhaltlich nicht auf der Säumnis, sondern auf einer Sachprüfung beruht (vgl. BGHZ 37, 79, 82).
Die Revisionen des Streithelfers des Klägers führen zur Aufhebung des Schluß- und des Kostenergänzungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht (§§ 564 Abs. 1, 565 Abs. 1 Satz 1 a.F. ZPO).
A. Das Berufungsgericht ist der Ansicht, der Kläger könne nicht - wie mit den Klageanträgen zu II. und III. begehrt - in vollem Umfang der übernommenen Stammeinlage von 2,3 Mio. DM von den Beklagten zu 2 und 3 die Zustimmung zur Änderung der Einlagendeckung von der Bar- zur Sacheinlage verlangen. Eine aus der Treuepflicht ableitbare Verpflichtung der übrigen Gesellschafter zur Zustimmung und Mitwirkung bei den zur Heilung einer verdeckten Sacheinlage des Mitgesellschafters erforderlichen Gesellschafterbeschlüssen bestehe nur insoweit, als ein Heilungserfordernis objektiv gegeben sei. Eine solche heilungsbedürftige verdeckte Sacheinlage habe indessen nur in Höhe von 1 Mio. DM im Zusammenhang mit der Veräußerung des Grundstücks Nr. 1 an die Beklagte zu 1 vorgelegen. Bei der gebotenen wirtschaftlichen Betrachtungsweise habe der Kläger nach Abschluß des Hin- und Herzahlens bis zur Höhe von 1 Mio. DM keine Bareinlage erbracht, sondern das Grundstück Nr. 1 als "verdeckte" Sacheinlage eingebracht. Hinsichtlich der weiteren Zahlung von 1,3 Mio. DM liege hingegen eine reguläre Bareinlage vor; ein Umgehungsgeschäft sei nicht deshalb anzunehmen, weil dieser Teil der Einlage aus dem Kaufpreis für das an die D. KG veräußerte Grundstück Nr. 2 aufgebracht
worden sei. Dementsprechend bleibe auch die Anfechtungsklage zu I.4. gegen den Gesellschafterbeschluß vom 15. April 1997 erfolglos, weil der Beschlußantrag des Klägers auf Heilung der insgesamt erbrachten Einlage in Höhe von 2,3 Mio. DM in derselben Weise, wie jetzt mit den Klageanträgen zu II. und III. begehrt, zu Recht abgelehnt worden sei. Diese Beurteilung hält in wesentlichen Punkten der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand.
B. I. Klageanträge zu II. und III.
Der Inferent einer verdeckten Sacheinlage kann - wovon das Berufungsgericht im Ansatz zutreffend ausgegangen ist - aus dem Gesichtspunkt der gesellschafterlichen Treuepflicht von seinen Mitgesellschaftern die Mitwirkung an einer grundsätzlich zulässigen "heilenden" Änderung der Einlagendeckung von der Bar- zur Sacheinlage (vgl. BGHZ 132, 141, 148 ff.) jedenfalls dann verlangen , wenn sich die Gesellschafter über die geplante Einlage einig waren, dafür aber - gleich aus welchen Gründen - gemeinsam den rechtlich falschen Weg gewählt haben (vgl. Hachenburg/Ulmer, GmbHG 8. Aufl. § 19 Rdn. 117; Lutter/ Gehling, WM 1989, 1445, 1456; Priester, DB 1990, 1753, 1761) und das gegen §§ 19 Abs. 5, 5 Abs. 4 Satz 1 GmbHG verstoßende Umgehungsgeschäft einer - wirksamen - Heilung zugänglich ist.
Eine derartige Konstellation ist hier - entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts - nicht nur teilweise, sondern hinsichtlich des ganzen vom Kläger geschuldeten Einlagebetrags von 2,3 Mio. DM gegeben.
1. Die in unmittelbarem zeitlichem Zusammenhang erfolgte Gründung der Beklagten zu 1, der D. GmbH und der D. KG war ebenso wie die aus Anlaß der vom Kläger bei der Beklagten zu 1 zu erbringenden Einlage von ins-
gesamt 2,3 Mio. DM durchzuführenden Transaktionen - Veräußerung der Grundstücke durch den Kläger an die Beklagte zu 1 und die D. KG sowie die Verwendung der daraus erzielten Kaufpreise zur Begleichung u.a. der vereinbarten "Bareinlage" in dem festgestellten Umfang - in allen Einzelheiten von dem Beklagten zu 3 konzipiert und vom Kläger und dem Beklagten zu 2 gebilligt worden.
2. Ein gegen §§ 19 Abs. 5, 5 Abs. 4 Satz 1 GmbHG verstoßendes - heilungsbedürftiges - Umgehungsgeschäft ist in bezug auf die gesamte vom Kläger geschuldete Einlage von 2,3 Mio. DM gegeben. Als verdeckte Sacheinlage wird es angesehen, wenn die gesetzlichen Regeln über Sacheinlagen dadurch unterlaufen werden, daß zwar eine Bareinlage vereinbart wird, die Gesellschaft aber bei wirtschaftlicher Betrachtung von dem Einleger aufgrund einer im Zusammenhang mit der Übernahme der Einlage getroffenen Absprache einen Sachwert erhalten soll.

a) Eine solche verdeckte Sacheinlage lag hier - nach den insoweit zutreffenden Feststellungen des Berufungsgerichts - hinsichtlich der vom Kläger an die Beklagte zu 1 im unmittelbaren zeitlichen und sachlichen Zusammenhang mit der Teileinlage von 1 Mio. DM erfolgten Veräußerung des Grundstücks Nr. 1 zum Preise von 1 Mio. DM vor. Im Zeitraum von nur ca. 3 ½ Monaten nach Übernahme der Bareinlageverpflichtung hat der Kläger zunächst 575.000,00 DM an die Beklagte zu 1 gezahlt, anschließend beglich diese den Grundstückskaufpreis von 1 Mio. DM an ihn, sodann überwies der Kläger - nach Erhalt des Kaufpreises auch aus der Veräußerung des Grundstücks Nr. 2 an die D. KG – vereinbarungsgemäß die "restliche" Einlage von 1,725 Mio. DM an die Beklagte zu 1. Bei der gebotenen wirtschaftlichen Betrachtungsweise hat der Kläger in Höhe von 1 Mio. DM mithin keine Bareinlage
geleistet, sondern das an die Beklagte zu 1 veräußerte Grundstück "verdeckt" eingebracht.

b) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts handelt es sich bezüglich des weiteren Einlageteilbetrags von 1,3 Mio. DM nicht um eine wirksam geleistete Bareinlage, sondern nach dem Gesamtzusammenhang der zwischen den Gesellschaftern der Beklagten zu 1 getroffenen komplexen Vereinbarungen ebenfalls um ein gegen §§ 19 Abs. 5, 5 Abs. 4 Satz 1 GmbHG verstoßendes Umgehungsgeschäft in der Form eines atypischen Gestaltungsfalles einer verdeckten Sacheinlage. Nach den Absprachen zwischen dem Kläger und den Beklagten zu 2 und 3 sollte die Veräußerung des dem Kläger gehörenden, ursprünglich zusammenhängenden Grundbesitzes Wa. mit Hilfe der nahezu gleichzeitigen Gründung der Beklagten zu 1 einerseits und der D. KG - unter maßgeblicher Beteiligung der Beklagten zu 1 - andererseits realisiert werden: Der sog. untere Teil (Grundstück Nr. 1) war wirtschaftlich im Wege der Einlage an die Beklagte zu 1 zu übertragen, was die Erweiterung der Beteiligung des Klägers an dieser Gesellschaft über die zunächst vorgesehenen 1,3 Mio. DM hinaus mit weiteren 1 Mio. DM erforderlich machte; gleichzeitig sollte - im Wege des Koppelungsgeschäftes - der sog. obere Teil (Grundstück Nr. 2) an die D. KG für 13,4 Mio. DM übertragen werden, wobei zum Zwecke der Teilfinanzierung u.a. die Kommanditeinlage der Beklagten zu 1 bei der D. KG in Höhe von 3 Mio. DM erforderlich wurde und Einigkeit darüber bestand, daß der Kläger seine restliche Kapitalbeteiligung an der Beklagten zu 1 - sowie weitere Beteiligungen an anderen Gesellschaften der Partner - letztlich aus dem von der D. KG für das Grundstück Nr. 2 zu zahlenden Kaufpreis von 13,4 Mio. DM erbringen sollte (vgl. Anl. V 018). Dementsprechend ist tatsächlich die Kommanditeinlage der Beklagten zu 1 von 3 Mio. DM bei der D. KG in den Geldkreislauf - Zahlung des Kaufpreises von 13,4 Mio. DM durch die
D. KG an den Kläger für das Grundstück Nr. 2 - eingeflossen und die restli- che Stammeinlagezahlung des Klägers an die Beklagte zu 1 - entsprechend einer Treuhandauflage des Klägers an seine Bank - erst nach Eingang der Kaufpreise aus den beiden Grundstücksgeschäften von seinem Bankkonto aus erfolgt. Angesichts der rechtlichen und wirtschaftlichen Einheit der beiden Grundstücksübertragungen, insbesondere der Koppelung der Veräußerung des Grundstücks Nr. 2 an die D. KG mit der Aufbringung der Resteinlage des Klägers von 1,3 Mio. DM bei der Beklagten zu 1 aus dem erzielten Kaufpreis von 13,4 Mio. DM, wurde mit der Deklarierung dieser Resteinlage als Bareinlage verdeckt, daß nach den Abmachungen der Beteiligten die Einlage des Klägers rechtlich und wirtschaftlich in der Einbringung der aus dem Verkauf des Grundstücks Nr. 2 an die D. KG resultierenden Teilkaufpreisforderung von 1,3 Mio. DM bei der Beklagten zu 1 bestand. Bei dieser atypischen Verknüpfung der Kapitalaufbringung des Klägers bei der Beklagten zu 1 mit der nahezu gleichzeitigen Gründung der D. KG als einer Art "Tochtergesellschaft" und einem ebenfalls gleichzeitigen Verkehrsgeschäft des Inferenten mit dieser "Tochtergesellschaft" zur (teilweisen) Finanzierung der Einlage bei der "Obergesellschaft" besteht ohne die gebotene Offenlegung und Werthaltigkeitsprüfung die naheliegende Gefahr der Umgehung der Kapitalaufbringung (vgl. dazu auch Lutter in Kölner Komm. z. AktG, 2. Aufl. 1995 § 183 Rdn. 90 m.N. zur mittelbaren verdeckten Sacheinlage im Konzern). Diese Gefahr realisierte sich hier einerseits durch die teilweise Verwendung der Kommanditeinlage der Beklagten zu 1 - nach Art eines Geldkreislaufs - bei der "Tochter" D. KG für die Kapitalaufbringung des Klägers und andererseits mittelbar über die Entwertung der Kommanditbeteiligung der Beklagten zu 1 an der D. KG im Hinblick auf die Veräußerung des Grundstücks Nr. 2 zu einem um 5,87 Mio. DM und den Wert des unentgeltlichen Wohnrechts überhöhten Kaufpreis.
3. Auch wenn das Berufungsgericht danach rechtsfehlerhaft eine insge- samt heilungsbedürftige verdeckte Sacheinlage verneint und mit dieser Erwä- gung zu Unrecht die Berufung hinsichtlich der Klageanträge zu II. und III. durch unechtes Versäumnisurteil zurückgewiesen hat, so folgt daraus nicht bereits die Begründetheit dieser Klageanträge und damit die Notwendigkeit zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht (vgl. dazu BGH, Urt. v. 6. Juni 1986 - V ZR 96/85, NJW 1986, 3085, 3086).
Die gesellschafterliche Treuepflicht gebietet eine Mitwirkung der Mitgesellschafter an einem von dem Inferenten der heilungsbedürftigen verdeckten Sacheinlage begehrten Heilungsbeschluß nur dann, wenn das Umgehungsgeschäft heilungsfähig ist und der beantragte Heilungsbeschluß in seiner konkreten Ausgestaltung auch zu einem "sicheren" Heilungserfolg führt. Letzteres ist, was das Berufungsgericht - von seinem Standpunkt aus folgerichtig - nicht geprüft hat, mit dem im Klageantrag zu II. näher konkretisierten Beschlußbegehren des Klägers, auch wenn dieses an den Grundsätzen des Senatsbeschlusses vom 4. März 1996 (BGHZ 132, 141) ausgerichtet ist, derzeit zwar nicht gewährleistet. Gleichwohl kommt eine Zurückweisung der Revision (§ 563 a.F. ZPO) nicht in Betracht, weil das Berufungsgericht bei zutreffender Berücksichtigung der - nachfolgend dargelegten - Rechtsauffassung des Senats schon angesichts der rechtlichen Kompliziertheit einer Heilung der vorliegenden verdeckten Sacheinlage im Rahmen des Versäumnisverfahrens Gelegenheit hätte geben müssen, den jetzt noch bestehenden Schlüssigkeitsbedenken durch eine Anpassung der Klageanträge zu II. und III. Rechnung zu tragen. Diese Gelegenheit ist dem Kläger im Rahmen der Zurückverweisung zu eröffnen.
Zur Heilung der verdeckten Sacheinlage ist es nötig, die ursprünglich festgesetzte Bareinlage durch satzungsändernden Gesellschafterbeschluß im Wege der Änderung der Einlagendeckung in eine Sacheinlage umzuwandeln.

a) Der Kläger bezeichnet in seinem Klageantrag zu II. bereits den Gegenstand der neuen Sacheinlage insoweit nicht richtig, als nunmehr zur Heilung u.a. der "etwaige Anspruch auf Rückgewähr des durch den Vertrag UR-Nr. an die Gesellschaft verkauften Grundbesitzes" (Grundstück Nr. 1) eingebracht werden soll. Dieser beabsichtigten Einbringung eines bereicherungsrechtlichen Rückabwicklungsanspruchs liegt ein unzutreffendes Verständnis der Rechtsfolgen verdeckter Sacheinlagen zugrunde.
Zwar wird nach bislang herrschender Meinung bei verdeckten Sacheinlagen im GmbH-Recht lediglich das Verpflichtungsgeschäft für unwirksam erachtet , während die Wirksamkeit des Verfügungsgeschäfts, mit dem der schuldrechtliche Teil des Veräußerungsgeschäfts dinglich vollzogen wird, davon - anders als im Aktienrecht (vgl. § 27 Abs. 3 AktG) - unberührt bleiben soll (vgl. u.a. Hachenburg/Ulmer, GmbHG 8. Aufl. § 19 Rdn. 113 f.; Lutter/Hommelhoff, GmbHG 15. Aufl. § 5 Rdn. 48; Scholz/Schneider, GmbHG 9. Aufl. § 19 Rdn. 142; OLG Köln, WM 1995, 488, 489 - jew. m.w.N.). Der Senat hat bislang offen gelassen, ob bei der verdeckten Sacheinlage im GmbH-Recht weitergehend außer dem Verpflichtungsgeschäft zugleich das Erfüllungsgeschäft unwirksam ist (Sen.Urt. v. 16. März 1998 - II ZR 303/96, WM 1998, 925, 926). Diese - im vorliegenden Fall - entscheidungserhebliche Rechtsfrage ist nunmehr dahingehend zu beantworten, daß in entsprechender Anwendung des § 27 Abs. 3 Satz 1 AktG auch im GmbH-Recht sowohl der schuldrechtliche Verpflichtungsvertrag über die verdeckte Sacheinlage als auch die "Rechtshandlungen zu ihrer Ausführung der Gesellschaft gegenüber unwirksam" sind.
Im GmbH-Recht fehlt zwar eine die Unwirksamkeit verdeckter Sacheinlagen anordnende Regelung; sie ist nicht bereits aus §§ 5 Abs. 4 Satz 1, 19 Abs. 5 GmbHG abzuleiten, da diese Vorschriften sich darauf beschränken, Bestimmungen über die Voraussetzungen der Erfüllungswirkung einer Sachleistung zu treffen (Hachenburg/Ulmer aaO, Rdn. 113). Zur Füllung dieser Regelungslücke sah § 5 b Abs. 2 RegE zur GmbH-Novelle 1980 "wegen der gleichen Interessenlage" eine im wesentlichen unveränderte Übernahme des § 27 Abs. 3 AktG in das GmbHG vor (vgl. BT-Drucks. 8/1347, S. 4, 30); die vorgeschlagene Regelung wurde nur deshalb nicht in das Gesetz aufgenommen, weil der Reformgesetzgeber davon ausging, sie entspreche inhaltlich weitgehend geltendem Recht, so daß ein Regelungsbedürfnis nicht bestehe (Bericht des BT-Rechtsausschusses , BT-Drucks. 8/3908, S. 69 f.). Vor diesem Hintergrund erscheint die vollständige Analogie zu § 27 Abs. 3 Satz 1 AktG für verdeckte Sacheinlagen im GmbH-Recht, d.h. die Nichtigkeit sowohl des Verpflichtungs- als auch des Erfüllungsgeschäftes, geboten. Überzeugende Gründe dafür, warum im GmbH-Recht eine vom Aktienrecht abweichende Rechtslage bestehen sollte, die lediglich zu einer Teilanalogie der aktienrechtlichen Vorschrift führen könnte, sind nicht erkennbar; insbesondere ist eine unterschiedliche Interessenlage der Beteiligten (Gesellschaft und deren Gläubiger einerseits - Einleger andererseits) nicht ersichtlich.
Die Nichtigkeit sowohl des Verpflichtungs- als auch des Erfüllungsgeschäfts bei der verdeckten Sacheinlage hat im vorliegenden Fall zur Folge, daß hinsichtlich des Grundstücks Nr. 1 dem Kläger - neben eventuellen sekundären Nutzungsersatzansprüchen - ein Grundbuchberichtigungsanspruch nach § 894 BGB sowie ein Besitzherausgabeanspruch nach § 985 BGB zusteht; beide Ansprüche sind jedoch nicht abtretbar und können demnach auch nicht zum Zwecke der Heilung der verdeckten Sacheinlage vom Kläger als "neue"
Sacheinlage eingebracht werden. Insoweit bedarf es außer dem Heilungsbeschluß , der zugleich anstelle des bisher nichtigen Kaufvertrages die causa für die beabsichtigte Grundstücksübertragung darstellt, der (erneuten) Auflassungserklärung gemäß § 925 BGB seitens des Klägers und der Beklagten zu 1, vertreten durch ihren Geschäftsführer; an der (teilweisen) Heilung in dieser Form hätten die Beklagten zu 2 und 3 mitzuwirken, indem sie ihre Zustimmung hierzu nach Maßgabe der gesellschaftsinternen Satzungsregelung zu erteilen hätten.

b) Der Antrag zu II. läßt aber auch bezüglich des weiteren Einlageteils von 1,3 Mio. DM die korrekte Bezeichnung der zur Heilung erforderlichen Maßnahmen vermissen.
Soweit der Kläger danach seinen "etwaigen Anspruch auf Rückgewähr einer rechtsunwirksam geleisteten Geldeinlage" einbringen will, kann eine wirksame Heilung damit nicht erreicht werden. Ihr steht schon entgegen, daß die Heilung der verdeckten Sacheinlage bei dem Vorgang anzusetzen hat, der den Schutzzweck der Sacheinlagevorschriften verletzt hat, und der Zustand hergestellt werden muß, der bei ordnungsgemäßem Verhalten bestanden hätte. Die mit der verdeckten Sacheinlage verbundene objektive Gesetzesumgehung liegt nicht in der Einzahlung eines Barbetrages auf die Bareinlagepflicht, sondern sie resultiert aus dem Verkehrsgeschäft, welches dazu führt, daß die Gesellschaft letztlich einen Sachwert erhält, der jedoch nicht als Einlage offengelegt und nicht auf seine Vollwertigkeit geprüft worden ist. Bei diesem Verkehrsgeschäft, welches das Gesetz verletzt, muß dementsprechend auch die Heilung ansetzen , indem nunmehr offengelegt wird, daß Gegenstand der Einbringungspflicht nicht die bisher verlautbarte Bareinlage, sondern ein Sachwert (oder ein an sei-
ne Stelle getretener Anspruch) sein soll, und damit die Nachholung der Prüfung auf dessen Werthaltigkeit ermöglicht wird.
Freilich ist es in der vorliegenden besonderen Fallkonstellation nicht hinreichend , daß nunmehr im Gesellschaftsvertrag besonders bestimmt und im Bericht über die Änderung der Einlagendeckung offengelegt wird, daß der Kläger diesen Teil seiner Einlage durch Einbringung des aus dem Verkauf des Grundstücks Nr. 2 an die D. KG Kaufpreisanspruchs in Höhe von 1,3 Mio. DM bei der Beklagten zu 1 leisten soll. Da die Beteiligten die beiden Grundstücksgeschäfte des Klägers mit der Beklagten zu 1 einerseits und der D. KG andererseits zu einer rechtlichen und wirtschaftlichen Einheit verbunden haben, bewirkte jedenfalls die Nichtigkeit der Veräußerung des Grundstücks Nr. 1 an die Beklagte zu 1 zugleich die Nichtigkeit der Veräußerung des Grundstücks Nr. 2 an die D. KG, so daß insoweit dem Kläger - neben sekundären Nutzungsersatzansprüchen - Ansprüche aus §§ 894, 985 BGB gegen die D. KG zustehen und diese ihrerseits vom Kläger Rückzahlung des Kaufpreises von 13,4 Mio. DM verlangen kann. Eine Heilung der diesbezüglichen verdeckten Sacheinlage bei der Beklagten zu 1 erforderte deshalb zugleich die Neuvornahme des Veräußerungsgeschäfts zwischen dem Kläger und der D. KG, wobei hinsichtlich des der Neuauflassung zugrundeliegenden obligatorischen Geschäfts die Preisgestaltung jedenfalls berücksichtigen müßte, daß der Kläger die Differenz zwischen dem erhaltenen Kaufpreis von 13,4 Mio. DM zuzüglich des unentgeltlichen Wohnrechts einerseits und dem schiedsgutachterlich ermittelten tatsächlichen Wert dieses Grundbesitzes von 7,53 Mio. DM an die D. KG "zurückzuzahlen" hätte. Nur so wäre sichergestellt, daß die im Rahmen des komplexen Gründungsvorgangs zugleich erfolgte Kommanditbeteiligung der Beklagten zu 1 bei der D. KG vollwertig ist. Zudem müßte der
Kläger der Beklagten zu 1 den bereits geleisteten Teilbetrag von 1,3 Mio. DM belassen.
Allerdings besteht eine Mitwirkungspflicht der Beklagten zu 2 und 3 an einer derartigen Heilung nur im Rahmen des rechtlich Möglichen. Da sie nicht selbst Gesellschafter der D. KG, sondern nur mittelbar - als Gesellschafter der Beklagten zu 1 (Kommanditistin) und der D. GmbH (Komplementärin) - an ihr beteiligt sind, bestünde ihre Mitwirkungspflicht im Rahmen der Treuepflicht gegenüber dem Kläger lediglich darin, auf entsprechende gesellschaftsinterne Beschlüsse bei der D. KG zum Zwecke der Neuvornahme des Grundstücksgeschäfts mit dem Kläger bezüglich des Grundstücks Nr. 2 hinzuwirken. Da im vorliegenden Falle allerdings mittlerweile die Beklagte zu 1 über die Mehrheit des Kommanditkapitals verfügt und die Beklagten zu 2 und 3 auch Mehrheitsgesellschafter der D. GmbH als Komplementärin der KG sind, besteht für sie die rechtliche Möglichkeit, zum Zwecke der Heilung der verdeckten Sacheinlage des Klägers in Höhe von 1,3 Mio. DM die Umdeckung auch in Ansehung des Grundstücksgeschäfts mit der D. KG zu bewirken.

c) Da das vorliegende Revisionsverfahren nicht vom Kläger selbst, sondern von dem beurkundenden Notar der beiden Grundstücksveräußerungsgeschäfte als Streithelfer betrieben worden ist, erhält der Kläger im Rahmen der Zurückverweisung zugleich die Möglichkeit zu entscheiden, ob eine Heilung der verdeckten Sacheinlage nach den oben aufgezeigten Grundsätzen überhaupt (noch) seinem Interesse entspricht, zumal sowohl er als auch die Beklagten zu 2 und 3 ausweislich des gerichtlichen Vergleichs vom 19. April 1996 (11 HO 28/96 LG Mainz) eine Auseinandersetzung und Neustrukturierung ihrer bisherigen Beteiligungen - auch bezüglich der Beklagten zu 1 und der D. KG - anstreben. Auch den um 3,4 Mio. DM höheren Wert des bei der Beklagten
zu 1 einzubringenden Grundstücks kann der Kläger im Rahmen einer Neufassung des von ihm etwa noch erstrebten Gesamtheilungsbeschlusses wertmäßig (zu seinen Gunsten) berücksichtigen.
II. Klageantrag zu I.4.
Auch die Abweisung der gegen die Beklagte zu 1 gerichteten Anfechtungsklage gemäß dem Klageantrag zu I.4. gegen die Ablehnung des vom Kläger in der Gesellschafterversammlung vom 15. April 1997 beantragten Heilungsbeschlusses hat keinen Bestand. Die kategorische Verweigerung jeglicher Mitwirkung an der grundsätzlich möglichen Heilung der verdeckten Sacheinlage des Klägers war - ungeachtet gewisser Formulierungsmängel des Beschlußentwurfs - ebenso treuwidrig wie der zuvor von den Beklagten zu 2 und 3 gefaßte - zwischenzeitlich rechtskräftig aufgehobene - Mehrheitsbeschluß über die Einforderung einer Geldeinlage von 2,3 Mio. DM. Die Beklagten zu 2 und 3 waren gehalten, gemeinsam mit dem Kläger die grundsätzlich zu Recht verlangte Heilung auch formal richtig umzusetzen.
Die entsprechende Entscheidung in der Sache bleibt dem Berufungsgericht vorbehalten (BGH, Urt. v. 6. Juni 1986 - V ZR 96/85 aaO, 3086).
Röhricht Goette Kurzwelly
Münke Graf

(1) Die Einzahlungen auf die Geschäftsanteile sind nach dem Verhältnis der Geldeinlagen zu leisten.

(2) Von der Verpflichtung zur Leistung der Einlagen können die Gesellschafter nicht befreit werden. Gegen den Anspruch der Gesellschaft ist die Aufrechnung nur zulässig mit einer Forderung aus der Überlassung von Vermögensgegenständen, deren Anrechnung auf die Einlageverpflichtung nach § 5 Abs. 4 Satz 1 vereinbart worden ist. An dem Gegenstand einer Sacheinlage kann wegen Forderungen, welche sich nicht auf den Gegenstand beziehen, kein Zurückbehaltungsrecht geltend gemacht werden.

(3) Durch eine Kapitalherabsetzung können die Gesellschafter von der Verpflichtung zur Leistung von Einlagen höchstens in Höhe des Betrags befreit werden, um den das Stammkapital herabgesetzt worden ist.

(4) Ist eine Geldeinlage eines Gesellschafters bei wirtschaftlicher Betrachtung und aufgrund einer im Zusammenhang mit der Übernahme der Geldeinlage getroffenen Abrede vollständig oder teilweise als Sacheinlage zu bewerten (verdeckte Sacheinlage), so befreit dies den Gesellschafter nicht von seiner Einlageverpflichtung. Jedoch sind die Verträge über die Sacheinlage und die Rechtshandlungen zu ihrer Ausführung nicht unwirksam. Auf die fortbestehende Geldeinlagepflicht des Gesellschafters wird der Wert des Vermögensgegenstandes im Zeitpunkt der Anmeldung der Gesellschaft zur Eintragung in das Handelsregister oder im Zeitpunkt seiner Überlassung an die Gesellschaft, falls diese später erfolgt, angerechnet. Die Anrechnung erfolgt nicht vor Eintragung der Gesellschaft in das Handelsregister. Die Beweislast für die Werthaltigkeit des Vermögensgegenstandes trägt der Gesellschafter.

(5) Ist vor der Einlage eine Leistung an den Gesellschafter vereinbart worden, die wirtschaftlich einer Rückzahlung der Einlage entspricht und die nicht als verdeckte Sacheinlage im Sinne von Absatz 4 zu beurteilen ist, so befreit dies den Gesellschafter von seiner Einlageverpflichtung nur dann, wenn die Leistung durch einen vollwertigen Rückgewähranspruch gedeckt ist, der jederzeit fällig ist oder durch fristlose Kündigung durch die Gesellschaft fällig werden kann. Eine solche Leistung oder die Vereinbarung einer solchen Leistung ist in der Anmeldung nach § 8 anzugeben.

(6) Der Anspruch der Gesellschaft auf Leistung der Einlagen verjährt in zehn Jahren von seiner Entstehung an. Wird das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Gesellschaft eröffnet, so tritt die Verjährung nicht vor Ablauf von sechs Monaten ab dem Zeitpunkt der Eröffnung ein.

(1) Sollen Sacheinlagen geleistet werden, so müssen ihr Gegenstand und der Nennbetrag des Geschäftsanteils, auf den sich die Sacheinlage bezieht, im Beschluß über die Erhöhung des Stammkapitals festgesetzt werden. Die Festsetzung ist in die in § 55 Abs. 1 bezeichnete Erklärung des Übernehmers aufzunehmen.

(2) Die §§ 9 und 19 Abs. 2 Satz 2 und Abs. 4 finden entsprechende Anwendung.

(1) Die Einzahlungen auf die Geschäftsanteile sind nach dem Verhältnis der Geldeinlagen zu leisten.

(2) Von der Verpflichtung zur Leistung der Einlagen können die Gesellschafter nicht befreit werden. Gegen den Anspruch der Gesellschaft ist die Aufrechnung nur zulässig mit einer Forderung aus der Überlassung von Vermögensgegenständen, deren Anrechnung auf die Einlageverpflichtung nach § 5 Abs. 4 Satz 1 vereinbart worden ist. An dem Gegenstand einer Sacheinlage kann wegen Forderungen, welche sich nicht auf den Gegenstand beziehen, kein Zurückbehaltungsrecht geltend gemacht werden.

(3) Durch eine Kapitalherabsetzung können die Gesellschafter von der Verpflichtung zur Leistung von Einlagen höchstens in Höhe des Betrags befreit werden, um den das Stammkapital herabgesetzt worden ist.

(4) Ist eine Geldeinlage eines Gesellschafters bei wirtschaftlicher Betrachtung und aufgrund einer im Zusammenhang mit der Übernahme der Geldeinlage getroffenen Abrede vollständig oder teilweise als Sacheinlage zu bewerten (verdeckte Sacheinlage), so befreit dies den Gesellschafter nicht von seiner Einlageverpflichtung. Jedoch sind die Verträge über die Sacheinlage und die Rechtshandlungen zu ihrer Ausführung nicht unwirksam. Auf die fortbestehende Geldeinlagepflicht des Gesellschafters wird der Wert des Vermögensgegenstandes im Zeitpunkt der Anmeldung der Gesellschaft zur Eintragung in das Handelsregister oder im Zeitpunkt seiner Überlassung an die Gesellschaft, falls diese später erfolgt, angerechnet. Die Anrechnung erfolgt nicht vor Eintragung der Gesellschaft in das Handelsregister. Die Beweislast für die Werthaltigkeit des Vermögensgegenstandes trägt der Gesellschafter.

(5) Ist vor der Einlage eine Leistung an den Gesellschafter vereinbart worden, die wirtschaftlich einer Rückzahlung der Einlage entspricht und die nicht als verdeckte Sacheinlage im Sinne von Absatz 4 zu beurteilen ist, so befreit dies den Gesellschafter von seiner Einlageverpflichtung nur dann, wenn die Leistung durch einen vollwertigen Rückgewähranspruch gedeckt ist, der jederzeit fällig ist oder durch fristlose Kündigung durch die Gesellschaft fällig werden kann. Eine solche Leistung oder die Vereinbarung einer solchen Leistung ist in der Anmeldung nach § 8 anzugeben.

(6) Der Anspruch der Gesellschaft auf Leistung der Einlagen verjährt in zehn Jahren von seiner Entstehung an. Wird das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Gesellschaft eröffnet, so tritt die Verjährung nicht vor Ablauf von sechs Monaten ab dem Zeitpunkt der Eröffnung ein.

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Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats sind schuldrechtliche Absprachen zwischen dem Inferenten und der Gesellschaft über die Verwendung der Einlagemittel bei der Kapitalerhöhung unter dem Gesichtspunkt der Kapitalaufbringung zwar grundsätzlich nicht verboten, aber dann schädlich, wenn sie dazu bestimmt sind, die eingezahlten Mittel wieder an den Inferenten zurückfließen zu lassen (Senat, BGHZ 171, 113 Tz. 10; BGHZ 153, 107, 110). Die Feststellung eines schädlichen, auf einen Rückfluss gerichteten Vorhabens unterliegt zwar tatrichterlicher Würdigung (Senat, BGHZ 166, 8 Tz. 13 ff. - CASH POOL I; Sen.Urt. v. 11. Februar 2008 - II ZR 171/06, ZIP 2008, 643 Tz. 11; Sen.Beschl. v. 15. Oktober 2007 - II ZR 263/06, ZIP 2008, 1281 Tz. 4). Die tatrichterliche Würdigung des Berufungsgerichts, insbesondere seine Auffassung , die Ausführungen der Beklagten im "Letter of Intent" vom 14. Februar 2003 bzw. der enge zeitliche Zusammenhang zwischen der Leistung der Einlage und dem Kaufvertrag über die Lizenzen und der damit verbundenen Rückführung des Einlagebetrages begründeten keinen Anhaltspunkt für eine verdeckte Sacheinlage, diese sei vielmehr im Hinblick auf die "Vorgänge in ihrer aufeinander bezogenen Gesamtheit" ausgeschlossen, beruht jedoch, wie die Revision zu Recht rügt, einerseits auf einer grundlegenden Verkennung der Anforderungen der gefestigten Senatsrechtsprechung und zudem auf einer unvollständigen Würdigung des Sachvortrags des Klägers. Mit seiner Wertung hat sich das Berufungsgericht nicht nur in Widerspruch zur ständigen Rechtsprechung des Senats gesetzt, wonach schon der hier gegebene enge zeitliche Zusammenhang zwischen der Einzahlung des Einlagebetrages und dem Rückfluss des Geldes die Vermutung begründet, die (objektive) Umgehung der Sachkapitalaufbringungsregeln sei von Anfang an in Aussicht genommen worden (Senat, BGHZ 175, 265 Tz. 13 - RHEINMÖVE; BGHZ 166, 8 Tz. 13 - CASH POOL I; BGHZ 153, 107, 109). Das Berufungsgericht hat vor allem verkannt , dass darüber hinaus bereits der Inhalt des "Letter of Intent" (s. hierzu BGH, Urt. v. 2. Dezember 1999 - IX ZR 415/98, ZIP 2000, 72, 73), vor allem aber der Umstand, dass ausweislich der von der Beklagten in Auftrag gegebenen gutachterlichen Stellungnahme der P. GmbH vom 9. Dezember 2002 seitens der Beklagten zu diesem Zeitpunkt geplant war, die Lizenzen - damals im Rahmen der Veräußerung der Mehrheitsbeteiligung der Beklagten - im Wege einer Sachkapitalerhöhung in die Schuldnerin einzubringen, ein Vorhaben der Alleingesellschafterin im Sinne einer verdeckten (gemischten) Sacheinlage eindeutig belegen.

(1) Hat der Schuldner nicht in Person zu leisten, so kann auch ein Dritter die Leistung bewirken. Die Einwilligung des Schuldners ist nicht erforderlich.

(2) Der Gläubiger kann die Leistung ablehnen, wenn der Schuldner widerspricht.

(1) Das Schuldverhältnis erlischt, wenn die geschuldete Leistung an den Gläubiger bewirkt wird.

(2) Wird an einen Dritten zum Zwecke der Erfüllung geleistet, so finden die Vorschriften des § 185 Anwendung.

(1) Die Einzahlungen auf die Geschäftsanteile sind nach dem Verhältnis der Geldeinlagen zu leisten.

(2) Von der Verpflichtung zur Leistung der Einlagen können die Gesellschafter nicht befreit werden. Gegen den Anspruch der Gesellschaft ist die Aufrechnung nur zulässig mit einer Forderung aus der Überlassung von Vermögensgegenständen, deren Anrechnung auf die Einlageverpflichtung nach § 5 Abs. 4 Satz 1 vereinbart worden ist. An dem Gegenstand einer Sacheinlage kann wegen Forderungen, welche sich nicht auf den Gegenstand beziehen, kein Zurückbehaltungsrecht geltend gemacht werden.

(3) Durch eine Kapitalherabsetzung können die Gesellschafter von der Verpflichtung zur Leistung von Einlagen höchstens in Höhe des Betrags befreit werden, um den das Stammkapital herabgesetzt worden ist.

(4) Ist eine Geldeinlage eines Gesellschafters bei wirtschaftlicher Betrachtung und aufgrund einer im Zusammenhang mit der Übernahme der Geldeinlage getroffenen Abrede vollständig oder teilweise als Sacheinlage zu bewerten (verdeckte Sacheinlage), so befreit dies den Gesellschafter nicht von seiner Einlageverpflichtung. Jedoch sind die Verträge über die Sacheinlage und die Rechtshandlungen zu ihrer Ausführung nicht unwirksam. Auf die fortbestehende Geldeinlagepflicht des Gesellschafters wird der Wert des Vermögensgegenstandes im Zeitpunkt der Anmeldung der Gesellschaft zur Eintragung in das Handelsregister oder im Zeitpunkt seiner Überlassung an die Gesellschaft, falls diese später erfolgt, angerechnet. Die Anrechnung erfolgt nicht vor Eintragung der Gesellschaft in das Handelsregister. Die Beweislast für die Werthaltigkeit des Vermögensgegenstandes trägt der Gesellschafter.

(5) Ist vor der Einlage eine Leistung an den Gesellschafter vereinbart worden, die wirtschaftlich einer Rückzahlung der Einlage entspricht und die nicht als verdeckte Sacheinlage im Sinne von Absatz 4 zu beurteilen ist, so befreit dies den Gesellschafter von seiner Einlageverpflichtung nur dann, wenn die Leistung durch einen vollwertigen Rückgewähranspruch gedeckt ist, der jederzeit fällig ist oder durch fristlose Kündigung durch die Gesellschaft fällig werden kann. Eine solche Leistung oder die Vereinbarung einer solchen Leistung ist in der Anmeldung nach § 8 anzugeben.

(6) Der Anspruch der Gesellschaft auf Leistung der Einlagen verjährt in zehn Jahren von seiner Entstehung an. Wird das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Gesellschaft eröffnet, so tritt die Verjährung nicht vor Ablauf von sechs Monaten ab dem Zeitpunkt der Eröffnung ein.

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bb) Soweit die Einlage dagegen auf ein Zentralkonto des Inferenten weitergeleitet wird, dessen Saldo ausgeglichen oder zugunsten der Gesellschaft positiv ist, liegt ein reines Hin- und Herzahlen vor. Mit der Weiterleitung auf das Zentralkonto gewährt die Gesellschaft dem Inferenten ein Darlehen. Nach der Rechtsprechung des Senats liegt die für die Erfüllung der Einlageschuld (§ 19 Abs. 1 GmbHG) erforderliche Leistung zur freien Verfügung der Geschäftsführung nicht vor, wenn der eingezahlte Einlagebetrag absprachegemäß umgehend an den Inferenten zurückfließt und die Einlageforderung der Schuldnerin durch eine schwächere Rückzahlungsforderung ersetzt wird (Senat, BGHZ 165, 113, 116; 165, 352, 356; 174, 370 Tz. 6; Urt. v. 16. Februar 2009 - II ZR 120/07, ZIP 2009, 713, Tz. 15 "Qivive").

(1) Die Einzahlungen auf die Geschäftsanteile sind nach dem Verhältnis der Geldeinlagen zu leisten.

(2) Von der Verpflichtung zur Leistung der Einlagen können die Gesellschafter nicht befreit werden. Gegen den Anspruch der Gesellschaft ist die Aufrechnung nur zulässig mit einer Forderung aus der Überlassung von Vermögensgegenständen, deren Anrechnung auf die Einlageverpflichtung nach § 5 Abs. 4 Satz 1 vereinbart worden ist. An dem Gegenstand einer Sacheinlage kann wegen Forderungen, welche sich nicht auf den Gegenstand beziehen, kein Zurückbehaltungsrecht geltend gemacht werden.

(3) Durch eine Kapitalherabsetzung können die Gesellschafter von der Verpflichtung zur Leistung von Einlagen höchstens in Höhe des Betrags befreit werden, um den das Stammkapital herabgesetzt worden ist.

(4) Ist eine Geldeinlage eines Gesellschafters bei wirtschaftlicher Betrachtung und aufgrund einer im Zusammenhang mit der Übernahme der Geldeinlage getroffenen Abrede vollständig oder teilweise als Sacheinlage zu bewerten (verdeckte Sacheinlage), so befreit dies den Gesellschafter nicht von seiner Einlageverpflichtung. Jedoch sind die Verträge über die Sacheinlage und die Rechtshandlungen zu ihrer Ausführung nicht unwirksam. Auf die fortbestehende Geldeinlagepflicht des Gesellschafters wird der Wert des Vermögensgegenstandes im Zeitpunkt der Anmeldung der Gesellschaft zur Eintragung in das Handelsregister oder im Zeitpunkt seiner Überlassung an die Gesellschaft, falls diese später erfolgt, angerechnet. Die Anrechnung erfolgt nicht vor Eintragung der Gesellschaft in das Handelsregister. Die Beweislast für die Werthaltigkeit des Vermögensgegenstandes trägt der Gesellschafter.

(5) Ist vor der Einlage eine Leistung an den Gesellschafter vereinbart worden, die wirtschaftlich einer Rückzahlung der Einlage entspricht und die nicht als verdeckte Sacheinlage im Sinne von Absatz 4 zu beurteilen ist, so befreit dies den Gesellschafter von seiner Einlageverpflichtung nur dann, wenn die Leistung durch einen vollwertigen Rückgewähranspruch gedeckt ist, der jederzeit fällig ist oder durch fristlose Kündigung durch die Gesellschaft fällig werden kann. Eine solche Leistung oder die Vereinbarung einer solchen Leistung ist in der Anmeldung nach § 8 anzugeben.

(6) Der Anspruch der Gesellschaft auf Leistung der Einlagen verjährt in zehn Jahren von seiner Entstehung an. Wird das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Gesellschaft eröffnet, so tritt die Verjährung nicht vor Ablauf von sechs Monaten ab dem Zeitpunkt der Eröffnung ein.

(1) Sollen Sacheinlagen geleistet werden, so müssen ihr Gegenstand und der Nennbetrag des Geschäftsanteils, auf den sich die Sacheinlage bezieht, im Beschluß über die Erhöhung des Stammkapitals festgesetzt werden. Die Festsetzung ist in die in § 55 Abs. 1 bezeichnete Erklärung des Übernehmers aufzunehmen.

(2) Die §§ 9 und 19 Abs. 2 Satz 2 und Abs. 4 finden entsprechende Anwendung.

(1) Das zur Erhaltung des Stammkapitals erforderliche Vermögen der Gesellschaft darf an die Gesellschafter nicht ausgezahlt werden. Satz 1 gilt nicht bei Leistungen, die bei Bestehen eines Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrags (§ 291 des Aktiengesetzes) erfolgen oder durch einen vollwertigen Gegenleistungs- oder Rückgewähranspruch gegen den Gesellschafter gedeckt sind. Satz 1 ist zudem nicht anzuwenden auf die Rückgewähr eines Gesellschafterdarlehens und Leistungen auf Forderungen aus Rechtshandlungen, die einem Gesellschafterdarlehen wirtschaftlich entsprechen.

(2) Eingezahlte Nachschüsse können, soweit sie nicht zur Deckung eines Verlustes am Stammkapital erforderlich sind, an die Gesellschafter zurückgezahlt werden. Die Zurückzahlung darf nicht vor Ablauf von drei Monaten erfolgen, nachdem der Rückzahlungsbeschluß nach § 12 bekanntgemacht ist. Im Fall des § 28 Abs. 2 ist die Zurückzahlung von Nachschüssen vor der Volleinzahlung des Stammkapitals unzulässig. Zurückgezahlte Nachschüsse gelten als nicht eingezogen.

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Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats sind schuldrechtliche Absprachen zwischen dem Inferenten und der Gesellschaft über die Verwendung der Einlagemittel bei der Kapitalerhöhung unter dem Gesichtspunkt der Kapitalaufbringung zwar grundsätzlich nicht verboten, aber dann schädlich, wenn sie dazu bestimmt sind, die eingezahlten Mittel wieder an den Inferenten zurückfließen zu lassen (Senat, BGHZ 171, 113 Tz. 10; BGHZ 153, 107, 110). Die Feststellung eines schädlichen, auf einen Rückfluss gerichteten Vorhabens unterliegt zwar tatrichterlicher Würdigung (Senat, BGHZ 166, 8 Tz. 13 ff. - CASH POOL I; Sen.Urt. v. 11. Februar 2008 - II ZR 171/06, ZIP 2008, 643 Tz. 11; Sen.Beschl. v. 15. Oktober 2007 - II ZR 263/06, ZIP 2008, 1281 Tz. 4). Die tatrichterliche Würdigung des Berufungsgerichts, insbesondere seine Auffassung , die Ausführungen der Beklagten im "Letter of Intent" vom 14. Februar 2003 bzw. der enge zeitliche Zusammenhang zwischen der Leistung der Einlage und dem Kaufvertrag über die Lizenzen und der damit verbundenen Rückführung des Einlagebetrages begründeten keinen Anhaltspunkt für eine verdeckte Sacheinlage, diese sei vielmehr im Hinblick auf die "Vorgänge in ihrer aufeinander bezogenen Gesamtheit" ausgeschlossen, beruht jedoch, wie die Revision zu Recht rügt, einerseits auf einer grundlegenden Verkennung der Anforderungen der gefestigten Senatsrechtsprechung und zudem auf einer unvollständigen Würdigung des Sachvortrags des Klägers. Mit seiner Wertung hat sich das Berufungsgericht nicht nur in Widerspruch zur ständigen Rechtsprechung des Senats gesetzt, wonach schon der hier gegebene enge zeitliche Zusammenhang zwischen der Einzahlung des Einlagebetrages und dem Rückfluss des Geldes die Vermutung begründet, die (objektive) Umgehung der Sachkapitalaufbringungsregeln sei von Anfang an in Aussicht genommen worden (Senat, BGHZ 175, 265 Tz. 13 - RHEINMÖVE; BGHZ 166, 8 Tz. 13 - CASH POOL I; BGHZ 153, 107, 109). Das Berufungsgericht hat vor allem verkannt , dass darüber hinaus bereits der Inhalt des "Letter of Intent" (s. hierzu BGH, Urt. v. 2. Dezember 1999 - IX ZR 415/98, ZIP 2000, 72, 73), vor allem aber der Umstand, dass ausweislich der von der Beklagten in Auftrag gegebenen gutachterlichen Stellungnahme der P. GmbH vom 9. Dezember 2002 seitens der Beklagten zu diesem Zeitpunkt geplant war, die Lizenzen - damals im Rahmen der Veräußerung der Mehrheitsbeteiligung der Beklagten - im Wege einer Sachkapitalerhöhung in die Schuldnerin einzubringen, ein Vorhaben der Alleingesellschafterin im Sinne einer verdeckten (gemischten) Sacheinlage eindeutig belegen.