Bundesgerichtshof Beschluss, 09. Okt. 2008 - IX ZB 292/04

Gründe:

I.

1

Mit Beschluss vom 4. Oktober 2001 eröffnete das Amtsgericht - Insolvenzgericht - über das Vermögen des Schuldners ein vereinfachtes Insolvenzverfahren (§§ 304 f InsO) und bestellte den weiteren Beteiligten als Treuhänder.

Unter dem 26. November 2003 erstattete der Treuhänder seinen Schlussbericht ; zugleich beantragte er die Festsetzung seiner Vergütung nebst zu erstattender Auslagen und Umsatzsteuer (im Folgenden: Vergütung) in Höhe von insgesamt 121.708,34 €. Als Berechnungsgrundlage für die Vergütung legte er eine Insolvenzmasse im Wert von 450.759,90 € zu Grunde. Darin enthalten war der Wert eines Grundstücks in Höhe von 256.286,18 €. Er machte eine Erhöhung des Vergütungssatzes um 50 vom Hundert geltend.

2

Das Amtsgericht hat die Vergütung auf insgesamt 82.492,23 € festgesetzt. Es ist ebenfalls von 450.759,90 € als Berechnungsgrundlage ausgegangen , hat indessen nur Zuschläge in Höhe von 20 vom Hundert anerkannt, die durch einen Abschlag in gleicher Höhe aufgezehrt worden sind. Dagegen haben sowohl der Schuldner als auch der Treuhänder sofortige Beschwerden eingelegt. Während der Treuhänder sein ursprüngliches Begehren weiter verfolgt hat, ist der Schuldner ausschließlich der Gewährung der Zuschläge entgegengetreten. Keiner der beiden Rechtsmittelführer hat die Berechnungsgrundlage der Vergütung in Frage gestellt. Durch Beschluss vom 18. März 2005 hat das Beschwerdegericht die sofortige Beschwerde des Treuhänders zurückgewiesen. Auf die sofortige Beschwerde des Schuldners hat es die Vergütung auf insgesamt 65.546,11 € herabgesetzt. Es hat den Wert des Grundstücks nur auf 100.000 € veranschlagt und demgemäß die Berechnungsgrundlage auf 294.473,72 € reduziert. Die Zuschläge hat es der Höhe nach nicht beanstandet, allerdings der Art nach teilweise modifiziert. Einen Abschlag hat es nicht vorgenommen. Mit seiner Rechtsbeschwerde wendet sich der Treuhänder gegen die Herabsetzung der Berechnungsgrundlage. Die Ablehnung einer über 20 vom Hundert hinausgehenden Erhöhung des Vergütungssatzes wird hingenommen.

II.

3

Die Rechtsbeschwerde ist statthaft (§ 574 Abs. 1 Nr. 1 i.V.m. § 7 InsO) und zulässig (§ 574 Abs. 2 Nr. 2 ZPO). Sie hat jedoch nur in geringem Umfang Erfolg.

4

1. Im Verfahren der sofortigen Beschwerde gilt zwar das Verschlechterungsverbot (BGHZ 159, 122, 124 ff) mit der Folge, dass die Position des (alleinigen ) Rechtsmittelführers nicht zu seinem Nachteil verändert werden darf. Das Beschwerdegericht darf deshalb die dem Rechtsmittelführer in erster Instanz zugesprochene Vergütung nicht herabsetzen. Das Beschwerdegericht wird darüber hinaus durch das Verschlechterungsverbot nicht gehindert, bei Feststellung der angemessenen Vergütung im Einzelfall Zu- und Abschläge anders zu bemessen als das Insolvenzgericht, soweit es den Vergütungssatz insgesamt nicht zum Nachteil des Beschwerdeführers ändert (BGH, Beschl. v. 16. Juni 2005 - IX ZB 285/03, NZI 2005, 559, 560). Das Verschlechterungsverbot wird auch dann nicht berührt, wenn das Beschwerdegericht die Berechnungsgrundlage zu Lasten dessen, der seine Vergütung begehrt, ändert, diesen Nachteil jedoch durch die Gewährung eines Zuschlags kompensiert. Umgekehrt gilt dasselbe , so dass das Beschwerdegericht einen bisher gewährten Zuschlag versagen kann, wenn es durch eine Erhöhung der Berechnungsgrundlage im Ergebnis einen Nachteil vermeidet.

5

2. Auch durch die Dispositionsmaxime wird das Beschwerdegericht nicht gehindert, die Berechnungsgrundlage, welche von den Verfahrensbeteiligten "außer Streit" gestellt worden ist, zu überprüfen und gegebenenfalls unter Einbeziehung von allein zur Überprüfung gestellten Zu- oder Abschlägen zu ändern.

6

a) Die den Zivilprozess beherrschende Dispositionsmaxime gilt im Insolvenzverfahren nur eingeschränkt (MünchKomm-InsO/Ganter, § 5 Rn. 5 f; Braun/Kießner, InsO 2. Aufl. § 5 Rn. 5; vgl. ferner Jaeger/Gerhardt InsO § 4 Rn. 55). Ist dieses erst einmal eröffnet, können die Beteiligten nur noch in engen Grenzen darüber disponieren, etwa durch Zustimmung der Gläubiger zur Einstellung (§ 213 InsO) oder durch Bestätigung eines Insolvenzplans (vgl. § 258 InsO). Die Beteiligten können weder den Verfahrensgegenstand bestimmen noch bestimmte Tatsachen "unstreitig stellen". Dies wäre mit der Amtsermittlungspflicht des Insolvenzgerichts (§ 5 Abs. 1 Satz 1 InsO) nicht zu vereinbaren. "Insolvenzgericht" in diesem Sinne ist auch das Gericht der sofortigen Beschwerde (MünchKomm-InsO/Ganter, § 6 Rn. 53).

7

Allerdings wird das Beschwerdegericht seine Überprüfung zunächst auf die Punkte beziehen, die der Beschwerdeführer durch die Angabe der Zielrichtung seines Angriffs (vgl. § 4 InsO i.V.m. § 571 Abs. 1 Satz 1 ZPO) zur Überprüfung stellt. Dabei können neue, verspätet vorgebrachte Angriffsmittel zurückgewiesen werden, wenn durch die Zulassung des verspäteten Vorbringens das Verfahren verzögert würde und die Verspätung nicht genügend entschuldigt wird (§ 4 InsO i.V.m. § 571 Abs. 3 Satz 2 ZPO). Darüber hinaus ist jedoch die Prüfungsbefugnis des Beschwerdegerichts nicht eingeengt.

8

b) Eine "Bindung des Insolvenzgerichts an die ordnungsgemäße Rechnungslegung des Verwalters" (vgl. dazu LG Frankfurt/Oder ZInsO 1998, 236; Haarmeyer/Wutzke/Förster, Insolvenzrechtliche Vergütung 3. Aufl. § 1 InsVV Rn. 42) besteht nicht. Das Insolvenzgericht hat eine materielle Prüfungspflicht, welche die Richtigkeit des Ansatzes der einzelnen Positionen des Vergütungsfestsetzungsantrags umfasst (BGH, Beschl. v. 11. November 2004 - IX ZR 48/04, ZIP 2005, 36; LG Stendal ZIP 2000, 982, 983; FK-InsO/Kind, 4. Aufl. § 66 Rn. 17). Das Beschwerdegericht als zweite Tatsacheninstanz hat grundsätzlich dieselbe Prüfungsbefugnis und - bei Bestehen konkreter Anhaltspunkte - Prüfungspflicht.

9

Soweit der Senat ausgesprochen hat, bei Feststellung der angemessenen Vergütung könne das Beschwerdegericht im Einzelfall Zu- und Abschläge anders bemessen als das Insolvenzgericht, falls es den Vergütungssatz insgesamt nicht zum Nachteil des Beschwerdeführers ändere (BGH, Beschl. v. 16. Juni 2005 aaO), ist zwar darauf abgestellt worden, dass die in Betracht kommenden Zuschlags- (oder Abschlags-) Tatbestände - weil sie lediglich beispielhaften Charakter hätten - nicht isoliert zu prüfen seien, vielmehr eine Gesamtwürdigung stattzufinden habe. Diese Begründung kann auf das Verhältnis der Berechnungsgrundlage einerseits zu den Zu- und Abschlagstatbeständen andererseits nur mit Einschränkungen übertragen werden. Die Berechnungsgrundlage bemisst sich nach dem objektiven Wert der Masse, mit welcher sich der Verwalter/Treuhänder hat beschäftigen müssen. Demgegenüber werden Zu- oder Abschläge durch individuelle, konkret tätigkeitsbezogene Merkmale ausgelöst, welche die Tätigkeit des Verwalters/Treuhänders - in erheblicher Abweichung vom Normalfall - erschwert oder erleichtert haben. Gleichwohl sind die Berechnungsgrundlage und die Zuschlags- oder Abschlagstatbestände allesamt nur Berechnungsfaktoren eines einheitlichen Vergütungsanspruchs. Zudem sind sie oft aufeinander bezogen. So ist nach § 3 Abs. 1 Buchst. a, b und c InsVV eine den Regelsatz übersteigende Vergütung festzusetzen, wenn bestimmte Tätigkeiten einen erheblichen Teil der Arbeitskraft des Insolvenzverwalters gebunden haben, ohne dass die Masse - und damit die Berechnungsgrundlage gemäß § 1 Abs. 1 InsVV - entsprechend größer geworden ist. Umgekehrt ist nach § 3 Abs. 2 Buchst. d regelmäßig ein Abschlag gerechtfertigt, wenn die Geschäftsführung geringe Anforderungen an den Verwalter gestellt hat und die Masse groß war.

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3. Vergeblich rügt die Rechtsbeschwerde die Festsetzung des Grundstückswerts auf lediglich 100.000 €.

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a) Die Rechtsbeschwerde meint, das Grundstück, das nicht verwertet, sondern an den Schuldner zurückgegeben wurde, sei nicht mit dem voraussichtlichen Einzelveräußerungs- oder Liquidationswert, sondern mit dem Fortführungswert in die Berechnungsgrundlage einzustellen. Dies ist unzutreffend. Der Unterschied zwischen Liquidationswert und Fortführungswert ist nur in der Unternehmensinsolvenz hinsichtlich des Betriebsvermögens erheblich. Bei dem Schuldner handelt es sich jedoch um einen Verbraucher; das Grundstück ist noch nicht einmal erschlossenes Ackerland.

12

b) Ferner vertritt die Rechtsbeschwerde den Standpunkt, das Beschwerdegericht habe nicht einen Wert von lediglich 100.000 € zugrunde legen dürfen, ohne sich sachverständiger Hilfe zu bedienen. Auch dem ist nicht zu folgen. Der Treuhänder hat den Grundstückswert in seinem Sachverständigengutachten vom 1. Oktober 2001 mit 127.822,97 € angegeben. Am 19. Dezember 2002 hat er mit einem Interessenten einen notariellen Kaufvertrag zu einem Preis von 100.000 € geschlossen. Zu einem höheren Preis war das Grundstück seinen Angaben zufolge nicht zu veräußern. Den entsprechenden Feststellungen des Beschwerdegerichts ist die Rechtsbeschwerde nicht entgegengetreten. Dass das Beschwerdegericht den eigenen Angaben des Treuhänders mehr Glauben geschenkt hat als der Schätzung des später von ihm eingeschalteten privaten Sachverständigen, ist rechtlich nicht zu beanstanden.

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4. Nicht aufrechterhalten werden kann die Beschwerdeentscheidung in Höhe von 1.259,98 €. Insofern hat das Beschwerdegericht gegen den Grundsatz verstoßen, dass nicht über das Begehren des Antragstellers hinausgegangen werden darf (ne ultra petita). Im Vergütungsfestsetzungsverfahren darf das Gericht nicht über das Begehren des Antragstellers hinausgehen (vgl. BGH, Beschl. v. 12. Januar 2006 - IX ZB 127/04, ZInsO 2006, 257, 259).

14

Im vorliegenden Fall hat das Beschwerdegericht zu Lasten des Treuhänders gegen diesen allgemeinen Grundsatz verstoßen. Der Schuldner hatte - bei gleich bleibender Berechnungsgrundlage - den Wegfall der Zuschläge von insgesamt 20 vom Hundert begehrt. Wäre dem voll stattgegeben worden, hätte sich die festzusetzende Vergütung mit Auslagenersatz und Umsatzsteuer auf 66.806,09 € belaufen. Das Beschwerdegericht hat statt dessen - bei gleich bleibenden Zuschlägen - die Berechnungsgrundlage herabgesetzt und ist so zu einer Vergütung von 65.546,11 € gelangt, einen Betrag, der noch niedriger war als derjenige, den der Schuldner mit seiner Beschwerde erreichen wollte.

Ganter Raebel Kayser Cierniak Fischer
Vorinstanzen:
AG Bielefeld, Entscheidung vom 28.04.2004 - 43 IK 199/01 -
LG Bielefeld, Entscheidung vom 18.03.2005 - 23 T 395/04 -

Gründe:

I.

1

Auf einen Eigenantrag der Schuldnerin, eines regionalen Kabelfernsehunternehmens , wurde der Antragsteller (weiterer Beteiligter, Rechtsbeschwerdeführer ) mit Beschluss des Amtsgerichts - Insolvenzgerichts - vom 3. Juli 2003 zum vorläufigen Insolvenzverwalter mit allgemeinem Zustimmungsvorbehalt bestellt (§ 22 Abs. 2 Satz 1 und Satz 2 Nr. 3 i.V.m. Abs. 1 Satz 2 Nr. 1, § 21 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 2). Den Drittschuldnern wurde verboten, an die Schuldnerin zu leisten. Der vorläufige Insolvenzverwalter wurde ermächtigt, Bankguthaben und sonstige Forderungen der Schuldnerin einzuziehen sowie eingehende Gelder der Schuldnerin entgegenzunehmen; die Drittschuldner wurden aufgefordert, nur noch unter Beachtung dieser Anordnungen zu leisten. Mit Beschluss vom 1. September 2003 eröffnete das Amtsgericht das Insolvenzverfahren und bestellte den Antragsteller zum Insolvenzverwalter.

2

Dieser hat beantragt, seine Vergütung als vorläufiger Insolvenzverwalter auf 9.979,84 € zuzüglich Auslagenerstattung und Umsatzsteuer festzusetzen. Dabei hat er - ausgehend von dem Regelsatz von 25 vom Hundert der fiktiven Insolvenzverwaltervergütung - Zuschläge von 25 vom Hundert wegen der Betriebsfortführung und 5 vom Hundert wegen der vom Normalfall abweichenden Dauer der vorläufigen Insolvenzverwaltung begehrt. Mit Beschluss vom 11. Januar 2005 hat das Amtsgericht die Vergütung auf 6.350,81 € zuzüglich Auslagenerstattung und Umsatzsteuer festgesetzt. Die geltend gemachten Zuschläge hat es nicht für gerechtfertigt erachtet. Stattdessen hat es wegen der Anordnung des Zustimmungsvorbehalts und der Ermächtigung zum Forderungseinzug zwei Zuschläge von jeweils 5 vom Hundert, insgesamt also 35 vom Hundert der fiktiven Regelvergütung eines Insolvenzverwalters, zugebilligt. Die hiergegen gerichtete sofortige Beschwerde des Antragstellers hat das Landgericht mit Beschluss vom 25. Mai 2005 zurückgewiesen. Dagegen wendet sich der Antragsteller mit seiner Rechtsbeschwerde.

II.

3

Rechtsmittel Das ist statthaft (§§ 6, 7, 63 Abs. 3 Satz 1 InsO, § 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO) und zulässig (§ 574 Abs. 2 ZPO). Es führt zur Aufhebung und Zurückverweisung.

4

1. Das Beschwerdegericht hat einen Zuschlag für die Betriebsfortführung mit der Begründung versagt, der Antragsteller sei nur ein "schwacher" vorläufiger Insolvenzverwalter gewesen, dem nicht die allgemeine Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis übertragen worden sei. Da die Unternehmensfortführung somit nicht zu seinen Aufgaben gehört habe, sei sie ihm - selbst wenn er sie tatsächlich wahrgenommen habe - nicht zu vergüten. Soweit er den Betrieb auf Grund der insolvenzgerichtlichen Anordnungen "finanziell begleitet" habe, sei dies bereits durch den vom Amtsgericht gewährten Zuschlag abgedeckt.

5

In Rechtsprechung und Schrifttum ist umstritten, ob auch dem "schwachen" vorläufigen Insolvenzverwalter mit Zustimmungsvorbehalt ein Zuschlag auf die Vergütung gewährt werden kann, wenn in der Eröffnungsphase der Betrieb des Schuldners fortgeführt worden ist (ablehnend LG Hamburg ZInsO 2003, 1094, 1095; befürwortend LG Potsdam ZInsO 2005, 588, 590; Frind/Förster ZInsO 2004, 76 f; Haarmeyer/Wutzke/Förster, Insolvenzrechtliche Vergütung 3. Aufl. § 11 InsVV Rn. 76; Kübler/Prütting/Eickmann, InsO § 11 InsVV Rn. 27).

6

Diese Frage ist im vorliegenden Fall erheblich. Zwar ist dem Antragsteller in den Vorinstanzen für die "finanzielle Begleitung" der Schuldnerin im Eröffnungsverfahren bereits ein Zuschlag gewährt worden; dies schließt es jedoch nicht aus, dass der Zuschlag höher ausgefallen wäre, wenn Amts- und Landge- richt dem Antragsteller nicht nur die "finanzielle Begleitung", sondern die Begleitung der Betriebsfortführung zugute gehalten hätten.

7

Nach Ansicht des Senats kann die Fortführung des Schuldner-Betriebs für die Tätigkeit des vorläufigen Insolvenzverwalters auch dann, wenn die Verwaltungs - und Verfügungsbefugnis über das Vermögen des Schuldners nicht allgemein auf ihn übergangen ist, eine Erschwernis bedeuten, die einen Zuschlag entsprechend § 3 InsVV rechtfertigt. Zwar ist einem derartigen "schwachen" vorläufigen Insolvenzverwalter vom Insolvenzgericht nicht die Aufgabe übertragen worden, den Betrieb fortzuführen. Diese Anordnung und die Bestellung eines bloß "schwachen" vorläufigen Insolvenzverwalters schließen sich im Allgemeinen sogar aus (vgl. HK-InsO/Kirchhof, 4. Aufl. § 22 Rn. 47). Auch dem vorläufigen Insolvenzverwalter ohne Verfügungsbefugnis, aber mit Zustimmungsvorbehalt , obliegt jedoch die Sicherung des vorhandenen Vermögens. Dies hat das Insolvenzgericht im vorliegenden Fall sogar ausdrücklich ausgesprochen. Führt der Schuldner seinen Betrieb im Eröffnungsverfahren fort, kommt es laufend zu betrieblich bedingten Rechtsgeschäften und somit zu Verfügungen. Diese muss der vorläufige Insolvenzverwalter mit Zustimmungsvorbehalt darauf überprüfen, ob sie für die künftige Masse nicht nachteilig und somit zustimmungsfähig sind. Damit ist eine weitgehende Kontrolle der Geschäftsführung des Schuldners erforderlich. Hat der vorläufige Insolvenzverwalter im Einzelfall seine Zustimmung zu einer masseschädlichen Verfügung erteilt, muss er sich dafür verantworten. Arbeitsaufwand und Verantwortung gehen über die "finanzielle Begleitung", die das Beschwerdegericht honoriert hat, deutlich hinaus. In der Praxis erfordert die Betriebsfortführung eine enge Zusammenarbeit zwischen dem Schuldner und dem mit einem Zustimmungsvorbehalt ausgestatteten vorläufigen Insolvenzverwalter. Für diesen kann die Zusammenarbeit ähn- lich aufwändig werden, wie wenn er die Betriebsfortführung selbst übernimmt und sich dabei der Hilfe des Schuldners bedient.

8

Diese Auffassung steht im Einklang mit der bisherigen Rechtsprechung des Senats, der schon in früheren Entscheidungen an der Gewährung eines auf die Betriebsfortführung gestützten Zuschlags an vorläufige Insolvenzverwalter mit Zustimmungsvorbehalt keinen Anstoß genommen hat (vgl. BGH, Beschl. v. 4. November 2004 - IX ZB 52/04, NZI 2005, 106 m. Anm. Nowak; v. 12. Januar 2006 - IX ZB 127/04, NZI 2006, 235, 236).

9

2. Gegen die Versagung eines Zuschlags wegen der Dauer des Eröffnungsverfahrens von fast 2 Monaten wendet sich die Rechtsbeschwerde vergebens. Eine solche Verfahrensdauer ist nach der Erfahrung des Senats nicht ungewöhnlich.

III.

10

Da der Vergütungsanspruch nur einheitlich festgesetzt werden kann, ist die Beschwerdeentscheidung insgesamt aufzuheben (vgl. BGH, Beschl. v. 18. Dezember 2003 - IX ZB 50/03, NZI 2004, 251, 253).

Fischer Ganter Raebel
Kayser Lohmann
Vorinstanzen:
AG Traunstein, Entscheidung vom 11.01.2005 - 4 IN 183/03 -
LG Traunstein, Entscheidung vom 25.05.2005 - 4 T 1374/05 -

Gründe:

I.

1

Der weitere Beteiligte zu 1 (fortan: Beteiligter), der zuvor beauftragt worden war, als Sachverständiger ein Gutachten zum Vorliegen eines Eröffnungsgrundes zu erstatten, wurde am 1. Dezember 2005 zum vorläufigen Insolvenzverwalter mit Zustimmungsvorbehalt über das Vermögen des Schuldners bestellt , der auf Grund eines Lohnfuhrvertrages als Subunternehmer mit 18 Ar- beitnehmern einen Paketzustelldienst betrieb. Während des Eröffnungsverfahrens wurde das Unternehmen fortgeführt. Am 16. Dezember 2005 hob das Insolvenzgericht die angeordneten Sicherungsmaßnahmen auf, nachdem die antragstellende Gläubigerin den Eröffnungsantrag für erledigt erklärt hatte. Dies wurde dem Beteiligten noch am selben Tage mitgeteilt.

2

Dieser hat daraufhin beantragt, die Vergütung für seine Tätigkeit als vorläufiger Insolvenzverwalter (einschließlich Auslagenersatz und Umsatzsteuer) auf 11.142,59 € festzusetzen. Dabei hat er den Wert des von ihm verwalteten Vermögens mit 85.162,13 € angesetzt. Dieser Betrag ergibt sich aus den für November 2005 vereinnahmten Fuhrlöhnen des Schuldners in Höhe von 56.774,75 € und der auf 28.387,38 € geschätzten Vergütung für bis zum 16. Dezember 2005 erbrachte Transportleistungen. Neben der Regelvergütung von 25 v.H. hat der Beteiligte Zuschläge von 10 v.H. für seine Tätigkeit als Sachverständiger, 10 v.H. für die Betriebsfortführung und 5 v.H. für die weitgehend abschlussreife Vorbereitung einer Insolvenzgeldvorfinanzierung geltend gemacht. Das Amtsgericht - Insolvenzgericht - hat die Vergütung antragsgemäß festgesetzt. Auf die sofortige Beschwerde des Schuldners hat das Landgericht die Vergütung auf 6.765,70 € incl. Auslagenersatz und Umsatzsteuer ermäßigt. Dagegen wendet sich der Beteiligte mit seiner Rechtsbeschwerde.

II.

3

statthafte Das (§§ 7, 6, 64 Abs. 3 Satz 1 InsO, § 567 Abs. 2, § 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO) Rechtsmittel ist zulässig (§ 574 Abs. 2 ZPO). Es führt zur Aufhebung und Zurückverweisung.

4

1. Das Landgericht hat als Berechnungsgrundlage der Vergütung des Beteiligten lediglich der Betrag von 56.774,75 € zugrunde gelegt. Die von dem Beteiligten außerdem in Ansatz gebrachten, auf die Hälfte der Einkünfte des Vormonats geschätzten Einnahmen für Transportleistungen bis zum 16. Dezember 2005 hat es nicht berücksichtigt, weil diese bis zur Beendigung des Amtes des Beteiligten noch nicht ausbezahlt und noch nicht einmal fällig gewesen seien. Diese Auffassung wird von der Rechtsbeschwerde zu Recht beanstandet.

5

a) Grundlage für die Berechnung der Vergütung des vorläufigen Insolvenzverwalters (§§ 10, 11 i.V.m. § 1 InsVV) ist der Wert des Vermögens, auf das sich seine Tätigkeit während des Eröffnungsverfahrens erstreckt. Zu berücksichtigen sind solche Vermögenswerte, die zu dem gesicherten und verwalteten oder sonst für die (künftige) Masse zu reklamierenden Vermögen gehört haben (vgl. BGH, Beschl. v. 8. Juli 2004 - IX ZB 589/02, NZI 2004, 626, 627; v. 9. Juni 2005 - IX ZB 230/03, NZI 2005, 557, 558). Forderungen des Schuldners gegen Dritte fallen jedenfalls dann darunter, wenn Rechte Dritter insoweit nicht ersichtlich sind. Ob der vorläufige Insolvenzverwalter die Forderungen eingezogen hat, ist nicht entscheidend (BGH, Beschl. v. 9. Juni 2005 - IX ZB 230/03, NZI 2005, 557; v. 22. Februar 2007 - IX ZB 106/06, z.V.b, Rn. 15). Er muss sich auch sonst nicht besonders damit befasst haben, weil die Forderungen Teil des Vermögens und somit der "Istmasse" sind (BGH, Beschl. v. 8. Juli 2004 - IX ZB 589/02, ZIP 2004, 1555, 1557; v. 9. Juni 2005 - IX ZB 230/03, NZI 2005, 557, 558).

6

b) Ob die Forderungen fällig sein müssen, um in die Berechnungsgrundlage aufgenommen werden zu können, hat der Bundesgerichtshof bislang noch nicht entschieden.

7

aa) Im vorliegenden Fall ist zu dieser Frage Stellung zu nehmen.

8

Für den Lohnfuhrvertrag kennzeichnend ist, dass ein "bemanntes" Fahrzeug zur beliebigen Ladung und Fahrt nach Weisung des Auftraggebers zur Verfügung gestellt wird. Er wird im Allgemeinen als gemischter Vertrag mit Elementen von Miete und Dienstverschaffung eingeordnet (MünchKommHGB /Dubischar, § 425 a.F. Rn. 14; Ebenroth/Boujong/Joost/Gass, HGB § 407 Rn. 57). Ist der Auftragnehmer verpflichtet, den Transporterfolg herbeizuführen, wird er dadurch jedoch zum Frachtführer (Koller, Transportrecht 4. Aufl. § 407 HGB Rn. 18). Die Fracht ist - sofern nichts Besonderes vereinbart ist - bei Ablieferung des Gutes zu zahlen (§ 420 Abs. 1 Satz 1 HGB).

9

dem Nach vorliegenden Lohnfuhrvertrag war der als "Transportunternehmer" bezeichnete Schuldner verpflichtet, Pakete von Kunden abzuholen und zu dem jeweiligen Depot zu befördern sowie sie von dort zu den Empfängern zu verbringen (§ 1 Abs. 1, § 2 Abs. 1 Satz 1). Er hatte die Abholung und Auslieferung der Pakete "sicherzustellen" (§ 1 Abs. 2). Die Vergütung des Schuldners war ausweislich der Anlage 3 zum Lohnfuhrvertrag grundsätzlich mit einem "Paketsatz" vereinbart. Die Geltung der Vertragsbedingungen für den Güterkraftverkehrs - und Logistikunternehmer war (mit gewissen Ausnahmen) abgesprochen. Der Lohnfuhrvertrag war deshalb als Frachtvertrag im Sinne von § 407 HGB einzuordnen. Gleichwohl hat das Beschwerdegericht den Lohnfuhrvertrag dahin ausgelegt, die Vergütung "für Dezember 2005" sei bei Beendigung der vorläufigen Insolvenzverwaltung noch nicht, auch nicht zur Hälfte, fällig gewesen. An diese tatrichterliche Auslegung, die von der Rechtsbeschwerde nicht in Frage gestellt wird, ist der Senat gebunden.

10

bb) Der Senat hat für die Vergütung eines endgültigen Insolvenzverwalters ausgesprochen, in dessen Einnahmen-/Ausgabenrechnung nach § 1 Abs. 2 Nr. 4 Satz 2 Buchst. b InsVV seien sämtliche die Masse belastenden Verbindlichkeiten aufzunehmen, die bis dahin entstanden seien. Auch Geschäftsvorfälle , die noch nicht zu einer Fakturierung geführt hätten, müssten erfasst werden (BGH, Beschl. v. 22. Februar 2007 - IX ZB 106/06, z.V.b., Rn. 15). Dies muss dann entsprechend auch für Forderungen des Schuldners gelten. Jedenfalls solche Forderungen, die bereits entstanden sind, müssen in die Berechnungsgrundlage aufgenommen werden. Zu Grunde zu legen ist der - gegebenenfalls zu schätzende - Verkehrswert der Forderungen (BGH, Beschl. v. 9. Juni 2005, aaO S. 558; v. 12. Januar 2006 - IX ZB 127/04, NZI 2006, 235, 236; HK-InsO/Irschlinger, 4. Aufl. § 11 InsVV Rn. 7; Graeber, Vergütung in Insolvenzverfahren von A-Z 2005 Rn. 187). Dafür gibt der voraussichtliche Realisierungswert einen Anhaltspunkt (vgl. LG Heilbronn ZIP 2002, 719; FK-InsO/ Lorenz, 4. Aufl. § 11 InsVV Rn. 14)

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c) Im vorliegenden Fall sind die Vergütungsansprüche für die von dem Schuldner bis zum 16. Dezember 2005 durchgeführten Transporte mit der jeweiligen Erbringung der Leistung jedenfalls entstanden. Sie zählen damit zu dem Vermögen des Schuldners und sind grundsätzlich bei der Berechnungsgrundlage der Vergütung des Beteiligten zu berücksichtigen.

12

d) Damit ist jedoch noch nicht gesagt, dass die Rechtsbeschwerde insoweit Erfolg haben muss. Wenn der Beteiligte als endgültiger Insolvenzverwalter tätig geworden wäre, müssten die Einnahmen aus der Fortführung des Schuldner -Unternehmens in eine Einnahmen-/Ausgabenrechnung eingestellt werden (BGH, Beschl. v. 22. Februar 2007 - IX ZB 106/06, z.V.b.). Nur der um die Betriebsausgaben bereinigte Saldo gäbe die Berechnungsgrundlage für die Ver- waltervergütung ab (§ 1 Abs. 2 Nr. 4 Satz 2 Buchst. b InsVV). Es ist zwar nicht festgestellt und nicht einmal vorgetragen, dass der Schuldner auch Betriebsausgaben gehabt hat. Indes liegt es auf der Hand, dass es solche gegeben haben muss, weil er die Transportfahrzeuge vorzuhalten und seine Angestellten zu entlohnen hatte.

13

Wenn der vorläufige Insolvenzverwalter mit Verfügungsbefugnis ein Unternehmen fortführt oder der vorläufige Insolvenzverwalter mit Zustimmungsvorbehalt die Fortführung durch den Schuldner überwacht, ist die analoge Anwendung des § 1 Abs. 2 Nr. 4 Satz 2 Buchst. b InsVV umstritten (ablehnend Kübler/Prütting/Eickmann/Prasser, InsO § 1 InsVV Rn. 7; befürwortend demgegenüber MünchKomm-InsO/Nowak, § 11 InsVV Rn. 6; FK-InsO/Lorenz, § 11 InsVV Rn. 15; Graeber, aaO Rn. 449; ähnlich Keller, Vergütung und Kosten im Insolvenzverrfahren 2. Aufl. Rn. 449). Sie ist indes gerechtfertigt. Da sich die Tätigkeit des das Unternehmen fortführenden "starken" vorläufigen Insolvenzverwalters mit Verfügungsbefugnis nicht von derjenigen eines endgültigen Insolvenzverwalters unterscheidet, kann auch für ihn nur das bereinigte Betriebsergebnis in die Berechnungsgrundlage eingestellt werden. Für den "schwachen" vorläufigen Insolvenzverwalter mit Zustimmungsvorbehalt kann nichts anderes gelten, weil er vergütungsrechtlich nicht besser gestellt sein kann als der "starke".

14

2. Das Beschwerdegericht hat zwar im Ausgangspunkt, dem Antrag des Beteiligten folgend, unter Berücksichtigung der geltend gemachten Zuschläge einen Vergütungssatz von 50 v.H. zugrunde gelegt, diesen jedoch wegen der kurzen Dauer des Eröffnungsverfahrens pauschal um ein Drittel gekürzt. Auch dies ist methodisch unzutreffend.

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a) Die Beurteilung, ob und in welcher Höhe Zu- oder Abschläge auf den Regelsatz der Vergütung vorzunehmen sind, obliegt zwar in erster Linie dem Tatrichter. Das Rechtsbeschwerdegericht kann jedoch nachprüfen, ob der Tatrichter hierbei zutreffende Beurteilungsmaßstäbe angewandt hat (BGH, Beschl. v. 4. Juli 2002 - IX ZB 31/02, NZI 2002, 509, 510; v. 8. Juli 2004 - IX ZB 589/02, ZIP 2004, 1555, 1557; v. 28. September 2006 - IX ZB 230/05, NZI 2007, 40,

41).

16

b) Die Vergütung des vorläufigen Insolvenzverwalters kann in der Weise berechnet werden, dass besondere Umstände, welche die Tätigkeit erleichtern oder erschweren, unmittelbar den für den vorläufigen Insolvenzverwalter maßgeblichen Bruchteil verringern oder erhöhen (BGH, Beschl. v. 18. Dezember 2003 - IX ZB 50/03, ZIP 2004, 518, 519 f). Das Insolvenzgericht darf für jeden in Frage kommenden Zuschlags- oder Abschlagstatbestand zunächst isoliert feststellen , ob er eine Erhöhung oder Ermäßigung des Regelsatzes rechtfertigt. Es muss dies jedoch nicht, sondern darf auch sogleich eine Gesamtbetrachtung vornehmen, bei welcher freilich die Umstände, die in das Endergebnis einfließen , in einer für die Beteiligten nachvollziehbaren Weise darzulegen sind (Beschl. v. 12. Januar 2006 - IX ZB 127/04, NZI 2006, 235, 236; v. 11. Mai 2006 - IX ZB 249/04, NZI 2006, 464, 465). Eine Gesamtbetrachtung, wie das Beschwerdegericht sie vorgenommen hat, wonach verschiedene Erschwerungstatbestände sich zu mehreren Zuschlägen addieren und der so gewonnene Vergütungssatz hernach wegen eines einzigen erleichternden Umstandes insgesamt gekürzt wird, ist jedoch allenfalls dann statthaft, wenn der als Abschlag in Betracht kommende Umstand sämtliche Zuschlagstatbestände in gleicher Weise relativiert. Dies ist vorliegend nicht der Fall.

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aa) Hinsichtlich des Zuschlags für die Vorbereitung der Insolvenzgeldvorfinanzierung ist die Dauer des Eröffnungsverfahrens unerheblich.

18

bb) Dem vorläufigen Insolvenzverwalter mit Zustimmungsvorbehalt kann zwar ein Zuschlag auf die Vergütung gewährt werden, wenn in der Eröffnungsphase der Betrieb des Schuldners fortgeführt worden ist und sich dadurch für die Tätigkeit des vorläufigen Verwalters erhebliche Erschwernisse ergeben haben (BGH, Beschl. v. 13. April 2006 - IX ZB 158/05, NZI 2006, 401 f; v. 16. November 2006 - IX ZB 302/05, NZI 2007, 168, 169). Die Dauer des Eröffnungsverfahrens - und damit der Betriebsfortführung - beeinflusst jedoch unmittelbar die Höhe des Zuschlags. Die Betriebsfortführung über eine längere Zeit rechtfertigt einen höheren Zuschlag als die Fortführung von lediglich kurzer Dauer. Die Rechtsbeschwerde macht geltend, der Beteiligte habe die Dauer der Betriebsfortführung bei der Bemessung des Zuschlags mit lediglich 10 v.H. bereits berücksichtigt gehabt. Ob das Beschwerdegericht diese Möglichkeit bedacht hat, lässt der angefochtene Beschluss nicht erkennen.

19

3. Andererseits ist die Tätigkeit als Sachverständiger überhaupt kein zuschlagsrelevanter Umstand. Insofern erhält der vorläufige Insolvenzverwalter gesondert eine Vergütung nach dem Justizvergütungs- und Entschädigungsgesetz (§ 11 Abs. 2 InsVV).

III.

20

Da der Vergütungsanspruch nur einheitlich festgesetzt werden kann, ist die Beschwerdeentscheidung insgesamt aufzuheben (vgl. BGH, Beschl. v. 13. April 2006 - IX ZB 158/05, ZIP 2006, 1008, 1009 m.w.N.) und die Sache zurückzuverweisen.

21

Die Zurückverweisung gibt dem Beteiligten Gelegenheit, seinen Antrag entsprechend den Ausführungen des Senats anzupassen. Bei seiner neuen Entscheidung wird das Beschwerdegericht das Verschlechterungsverbot zu beachten haben (vgl. dazu BGHZ 159, 122, 124).

Ganter Raebel Kayser
Cierniak Lohmann
Vorinstanzen:
AG Pforzheim, Entscheidung vom 14.03.2006 - 1 IN 188/05 -
LG Karlsruhe, Entscheidung vom 04.08.2006 - 11 T 177/06 -

Gründe:

I.

Der Antragsteller wurde durch Beschluß des Insolvenzgerichts vom 9. August 2002 zum vorläufigen Insolvenzverwalter in dem Insolvenzeröffnungsverfahren über das Vermögen der J. GmbH (nachfolgend: Schuldnerin) bestellt. Gemäß § 21 Abs. 2 Nr. 2, § 22 Abs. 2 InsO wurde angeordnet , daß Verfügungen der Schuldnerin nur mit Zustimmung des Antragstel-
lers wirksam sind und daß der Antragsteller das Unternehmen der Schuldnerin vorläufig fortzusetzen habe. Das vorläufige Insolvenzverfahren endete am 1. Oktober 2002 mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens. Der Antragsteller wurde zum Insolvenzverwalter ernannt.
Für seine Tätigkeit als vorläufiger Insolvenzverwalter berechnete der Antragsteller eine Vergütung (incl. Auslagenersatz) von 119.287,57 n- ! " solvenzgericht hat sie auf lediglich 54.846,32 vom Antragsteller ermittelte Bemessungsgrundlage, nämlich die fiktive Vergütung des (endgültigen) Insolvenzverwalters, wegen der erheblichen Zahl von Arbeitnehmern der Schuldnerin um 10 % erhöht. Den auf den vorläufigen Insolvenzverwalter entfallenden Bruchteil - dem Regelfall entsprechend 25 % - hat es wegen des Vorhandenseins einer zweiten Betriebsstätte um 5 % und wegen der vom Antragsteller unternommenen Sanierungsbemühungen um weitere 10 % auf insgesamt 40 % erhöht. Weitere Zuschläge hat es abgelehnt. Das Landgericht hat die sofortige Beschwerde des Antragstellers zurückgewiesen. Mit der Rechtsbeschwerde verfolgt dieser sein Begehren weiter.

II.

Die Rechtsbeschwerde ist nach § 7 InsO, § 574 Abs. 1 Nr. 1 ZPO statthaft. Sie ist nach § 574 Abs. 2 ZPO insgesamt zulässig und führt zur Aufhebung und Zurückverweisung.
1. Soweit die Rechtsbeschwerde beanstandet, der angefochtene Beschluß beruhe auf einer unzutreffenden Methode, die Vergütung des vorläufi-
gen Insolvenzverwalters zu berechnen, wird eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung aufgeworfen (§ 574 Abs. 2 Nr. 1 ZPO). Die Beanstandung ist auch in der Sache gerechtfertigt.

a) In Rechtsprechung und Schrifttum ist umstritten, wie die Vergütung des vorläufigen Insolvenzverwalters nach § 11 Abs. 1 InsVV zu berechnen ist. Hauptsächlich werden drei Meinungen vertreten. Die erste steht grundsätzlich auf dem Standpunkt, Besonderheiten bezüglich des Umfangs oder der Schwierigkeit der Tätigkeit des vorläufigen Insolvenzverwalters seien bereits bei der Festlegung der fiktiven Vergütung des Insolvenzverwalters zu berücksichtigen, an der die Vergütung des vorläufigen Insolvenzverwalters sich prozentual auszurichten habe (OLG Celle ZInsO 2001, 1003, 1005; LG Göttingen ZInsO 2001, 794, 795; Haarmeyer/Wutzke/Förster, InsVV 3. Aufl. § 11 Rn. 36). Nach anderer Ansicht beeinflussen diese Besonderheiten lediglich die Höhe des für den vorläufigen Insolvenzverwalter maßgeblichen Prozentsatzes (vgl. OLG Stuttgart ZInsO 2001, 897, 899; LG Berlin ZInsO 2001, 608, 611; LG Mönchengladbach ZInsO 2001, 750, 751; LG Bonn ZInsO 2002, 1030; LG Neubrandenburg ZInsO 2003, 26, 27; Graeber, Die Vergütung des vorläufigen Insolvenzverwalters gemäß § 11 InsVV 2003 S. 60; Lorenz, in: FK-InsO, 3. Aufl. § 11 InsVV Rn. 8; wohl auch Eickmann, InsVV 2. Aufl. § 11 Rn. 25). Nach einer dritten, differenzierenden Meinung kommt es darauf an, ob die Besonderheiten dem Verfahren als Ganzem - also sowohl vor als auch nach Insolvenzeröffnung - anhaften (LG Braunschweig ZInsO 2001, 552, 553; Blersch, in: Breutigam /Blersch/Goetsch, InsO § 11 InsVV Rn. 27 f; im Ansatz auch OLG Frankfurt ZInsO 2001, 606, 607; ebenso für die Sequestervergütung bereits LG BadenBaden NZI 1999, 159, 160). Danach wirken sich solche Umstände, die das gesamte Verfahren prägen, bereits auf die fiktive Regelvergütung des Insolvenz-
verwalters aus; solche, die nur das Insolvenzeröffnungsverfahren betreffen, sind ausschließlich bei der Bruchteilsbestimmung zu berücksichtigen. Dieser Meinung sind im vorliegenden Fall Amts- und Landgericht gefolgt.
Die höchstrichterliche Rechtsprechung hat diese Frage bislang noch nicht zu entscheiden gehabt (in dem Senatsbeschl. v. 14. Dezember 2000 - IX ZB 105/00, BGHZ 146, 165 = ZIP 2001, 165 wurde sie - entgegen Lorenz, aaO - nicht behandelt; Entsprechendes gilt für die Beschl. v. 24. Juni 2003 - IX ZB 453/02, NZI 2003, 547, 548 und v. 17. Juli 2003 - IX ZB 10/03, NZI 2003, 549). Sie wird im vorliegenden Fall erheblich. Zwar können alle drei Berechnungsmethoden idealtypisch zum gleichen Ergebnis führen. In der Praxis können sich jedoch Unterschiede ergeben. Im vorliegenden Fall hat die Rechtsbeschwerde dargetan, daß - unter Zugrundelegung des bisher diskutierten Faktors für die überdurchschnittlich hohe Zahl der Arbeitnehmer - die Nettovergütung des Antragstellers höher wäre, wenn kein Zuschlag auf die fiktive Vergütung des Insolvenzverwalters gewährt, sondern - wie der Antragsteller dies anstrebt - der für den vorläufigen Insolvenzverwalter zu ermittelnde Bruchteil erhöht würde.
Der Bundesgerichtshof schließt sich nunmehr der zweiten Meinung an. Diese hat er bereits in seinen bisherigen Entscheidungen zugrundegelegt, ohne die Frage zu problematisieren. Zwar ist die Vergütung des vorläufigen Insolvenzverwalters , wie sich aus § 11 Abs. 1 Satz 2 InsVV ergibt, als Bruchteil einer fiktiven Insolvenzverwaltervergütung zu bemessen (ständige Rechtsprechung seit BGHZ 146, 165, 171). Besonderheiten, welche, verglichen mit dem Normalfall, die Tätigkeit des vorläufigen Insolvenzverwalters als mehr oder weniger schwierig oder aufwendig erscheinen lassen, sind deswegen aber nicht
bereits bei der fiktiven Insolvenzverwaltervergütung, die für die Vergütung des vorläufigen Insolvenzverwalters die Bemessungsgrundlage darstellt, zu berücksichtigen. Dies gilt selbst dann, wenn diese Besonderheiten auch das Verfahren nach Insolvenzeröffnung geprägt haben und somit für die Vergütung des endgültigen Verwalters wesentlich sind. Für die Bemessung der Vergütung des vorläufigen Insolvenzverwalters kann es nicht auf Umstände ankommen, die sich nach Beendigung des Eröffnungsverfahrens ergeben haben; es ist deshalb hinzunehmen, daß die fiktive Verwaltervergütung als Bemessungsgrundlage für den vorläufigen Verwalter und die wirkliche Verwaltervergütung, wie sie später festgesetzt wird, nicht notwendig übereinstimmen. Die Schwierigkeit und die Bedeutung der vorläufigen Insolvenzverwaltung ist aus sich heraus zu bewerten. Dies kann durchweg dadurch geschehen, daß der für die Vergütung des vorläufigen Insolvenzverwalters maßgebliche Prozentsatz entsprechend den Verhältnissen des konkreten Einzelfalls verändert wird.
Diese Verfahrensweise gewährleistet eine angemessene Vergütung der von dem vorläufigen Insolvenzverwalter zu erbringenden Leistungen. Würden Erschwernisse und Erleichterungen stets in die fiktive Vergütung des endgültigen Insolvenzverwalters einfließen, von welcher der vorläufige Insolvenzverwalter einen Prozentsatz erhält, würde der vorläufige Insolvenzverwalter unangemessen benachteiligt oder bevorzugt, wenn sich jene Erschwernisse und Erleichterungen tatsächlich nur in dem Insolvenzeröffnungsverfahren bemerkbar gemacht haben. Wenn umgekehrt die Erschwernisse und Erleichterungen ausschließlich das Verfahrensstadium nach Insolvenzeröffnung betroffen haben , sind sie für die Vergütung des vorläufigen Insolvenzverwalters unbeachtlich. Haben die Erschwernisse oder Erleichterungen das Verfahren als Ganzes geprägt, muß zwar sichergestellt sein, daß sie nicht doppelt Berücksichtigung
finden (einmal bei der als Bemessungsgrundlage dienenden fiktiven Insolvenz- verwaltervergütung und ein zweites Mal durch Zu- oder Abschläge bei dem auf den vorläufigen Insolvenzverwalter entfallenden Prozentsatz). Eine solche Gefahr besteht jedoch nicht, wenn die fraglichen Umstände ausschließlich auf die Bemessung dieses Prozentsatzes Einfluß haben. Diese Berechnungsmethode ist zudem praktikabel und vermeidet Mißverständnisse sowie Überschneidungen (zutreffend Lorenz, aaO).

b) Die Berechnungsweisen des Insolvenz- wie auch des Beschwerdegerichts stimmen mit diesen Grundsätzen nicht überein. Die "erhebliche Zahl der Mitarbeiter" wurde bei der Ermittlung der fiktiven Verwaltervergütung berücksichtigt. Dadurch ist der Antragsteller beschwert.
2. Die weiteren Beanstandungen der Rechtsbeschwerde berühren zwar keine Grundsatzfragen; insoweit würde auch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung keine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts erfordern. Ist eine Rechtsbeschwerde auf mehrere Gesichtspunkte gestützt, von denen nur einzelne rechtsgrundsätzliche Bedeutung haben, so ist jedoch die Rechtsbeschwerde regelmäßig insgesamt zulässig nach § 574 Abs. 2 ZPO. Das Rechtsbeschwerdegericht hat dann auch auf die anderen, nicht für rechtsgrundsätzlich erachteten Rügen einzugehen. Der Bundesgerichtshof hat dies bereits für die Zulassung einer Revision aufgrund einer Nichtzulassungsbeschwerde nach § 544 Abs. 6 ZPO entschieden (BGH, Beschl. v. 18. Juli 2003 - V ZR 187/02, NJW 2003, 3205, 3206). Für die Zulässigkeit einer kraft Gesetzes statthaften Rechtsbeschwerde nach § 574 Abs. 2 ZPO kann nichts anderes gelten (vgl. Ganter, in: MünchKomm-InsO, § 7 n.F. Rn. 87 ff). Auch das Rechtsbeschwerdegericht hat nicht lediglich die Rechts-
fragen, derentwegen die Rechtsbeschwerde zulässig ist, sondern darüber zu entscheiden, ob die Ausgangsentscheidung zutreffend ist. Dabei ist es an die geltend gemachten Rechtsbeschwerdegründe nicht gebunden (§ 577 Abs. 2 Satz 2 ZPO). Allerdings hat die Prüfung durch das Rechtsbeschwerdegericht zur Voraussetzung, daß der Rechtsbeschwerdeführer sachliche oder verfahrensrechtliche Rügen erhoben hat.
Daß eine einzelne, rechtsgrundsätzliche Fragen berührende Rüge auch für die anderen Rügen die Rechtsbeschwerdeinstanz eröffnet, gilt jedenfalls dann, wenn die mehreren Rügen rechtlich unselbständige Teile der angefochtenen Entscheidung betreffen. So verhält es sich im vorliegenden Fall. Die verschiedenen Angriffe der Rechtsbeschwerde richten sich dagegen, daß Erschwernisse der Tätigkeit entweder überhaupt nicht oder in zu geringem Maße oder methodisch an der falschen Stelle berücksichtigt worden seien. Der Verfahrensgegenstand ist dabei durchweg derselbe, nämlich der Vergütungsanspruch des Antragstellers als vorläufiger Insolvenzverwalter.
Insoweit sind die Angriffe der Rechtsbeschwerde teilweise gerechtfertigt.

a) Die Frage, ob die Anordnung eines allgemeinen Zustimmungsvorbehalts gemäß § 21 Abs. 2 Nr. 2 InsO bereits für sich allein, ohne Rücksicht auf die tatsächlich daraus sich ergebenden Erschwernisse, eine erhöhte Vergütung rechtfertigt, hat der Senat bereits - im für den Antragsteller nachteiligen Sinne - entschieden (vgl. Beschl. v. 24. Juni 2003 - IX ZB 453/02, NZI 2003, 547, 548).

b) Soweit gerügt wird, das Insolvenzgericht habe eine weitere Erhöhung der Vergütung deshalb abgelehnt, weil diese im Hinblick auf die inzwischen
angezeigte Masseunzulänglichkeit den Gläubigern nicht zumutbar sei, ist der Rechtsbeschwerde zuzugeben, daß eine derartige Betrachtungsweise mit dem Gesetz nicht vereinbar ist. Wenn die Masse nicht einmal zur Deckung der Massekosten nach § 54 InsO ausreicht, ist das Verfahren unverzüglich einzustellen (§ 207 InsO). Ein derartiger Fall liegt nach den Feststellungen nicht vor. Die Masseunzulänglichkeit ist auch erst nach Insolvenzeröffnung angezeigt worden. Reicht die Masse aus, um die Kosten des Verfahrens zu decken, nicht jedoch alle anderen Masseverbindlichkeiten, ist nach den §§ 208 bis 211 InsO zu verfahren. Die Verwaltervergütung nebst Auslagen ist erstrangig zu decken (§ 209 Abs. 1 Nr. 1 InsO). Die Massearmut wirkt sich über die Berechnungsgrundlage nach § 1 InsVV auf die Vergütung des vorläufigen Insolvenzverwalters aus. Von der Festsetzung einer Vergütung, die der vorläufige Insolvenzverwalter danach verdient hat, kann indes nicht deshalb abgesehen werden, weil dann für die anderen Massegläubiger weniger übrig bleibt (vgl. Eickmann, aaO vor § 1 InsVV Rn. 41 f; Haarmeyer/Wutzke/Förster, aaO § 1 InsVV Rn. 91 ff).
Das Beschwerdegericht hat sich die beanstandete Erwägung des Insolvenzgerichts jedoch weder ausdrücklich noch - soweit erkennbar - in der Sache zu eigen gemacht.

c) Teilweise begründet ist die Rüge, das Beschwerdegericht habe nicht alle vom Antragsteller dargelegten Erhöhungstatbestände berücksichtigt. Teilweise waren diese bereits dem Vergütungsantrag zugrunde gelegt worden (nachfolgend aa); andere waren in der Beschwerdeinstanz nachgeschoben worden (nachfolgend bb bis ee).
aa) Der Antragsteller hat bereits in seinem Vergütungsantrag geltend gemacht, die von ihm durchgeführten Sozialplanverhandlungen für mehr als 130 Arbeitnehmer rechtfertigten eine Erhöhung der Vergütung. Das Insolvenzgericht hat diese Erhöhung abgelehnt, weil die geltend gemachten Bemühungen des Antragstellers dem Ziel der vorläufigen Betriebsfortführung gedient hätten. Da dieses Ziel erreicht und dadurch eine erhebliche Massemehrung bewirkt worden sei, von der - wegen der höheren Berechnungsgrundlage für die Vergütung - der Antragsteller bereits profitiert habe, komme eine weitere Erhöhung nicht in Betracht. Dem hat sich das Beschwerdegericht angeschlossen.
Diese Ausführungen sind nicht frei von Rechtsfehlern. Sozialplanverhandlungen mit mehr als 20 Betroffenen werden bei einem Insolvenzverwalter - auch bei dem nur vorläufigen - als "zuschlagswürdig" nach § 3 Abs. 1 Buchst. d, § 10 InsVV angesehen (AG Bielefeld ZInsO 2000, 350; Graeber, aaO S. 143 ff; Eickmann, aaO § 3 Rn. 14, § 11 Rn. 20; Haarmeyer/Wutzke/ Förster, aaO § 3 Rn. 32, § 11 Rn. 76; Nowak, in: MünchKomm-InsO, § 11 InsVV Rn. 15; Lorenz, aaO § 11 InsVV Rn. 23), weil sie besonders arbeits- und kostenintensiv sind. Sie können zwar mittelbar - wie im vorliegenden Fall - zu einer Masseerhöhung führen. Dennoch ist es nicht gerechtfertigt, deswegen von einer besonderen Vergütung abzusehen. Selbst in den Fällen des § 3 Abs. 1 Buchst. a und b InsVV kann die Festsetzung eines Zuschlags nur unterbleiben , wenn die fragliche Tätigkeit zu einem "entsprechenden" Mehrbetrag nach § 1 Abs. 2 Nr. 1 InsVV geführt hat. Daß im vorliegenden Fall der aus der Massemehrung fließende vergütungsmäßige Vorteil des Antragstellers seinem zusätzlichen Aufwand "entsprochen" habe, ist nicht dargelegt. Außerdem fehlt
in § 3 Abs. 1 Buchst. d InsVV der Vorbehalt, daß ein Zuschlag im Hinblick auf eine Massemehrung entfallen könne.
Jedenfalls die Belastung, die aus der Vorfinanzierung des Insolvenzgeldes resultiert und auf die der Antragsteller außerdem abgehoben hat (zur Erheblichkeit dieses Gesichtspunkts vgl. AG Chemnitz DZWIR 2002, 391, 392; Eickmann, aaO § 11 Rn. 20; Graeber, aaO S. 143; Haarmeyer/Wutzke/Förster, aaO § 11 Rn. 76; Nowak, aaO § 3 InsVV Rn. 10, 23), wird nicht durch den von Insolvenz- und Beschwerdegericht herausgestellten Vorteil kompensiert.
bb) Begründet ist ferner die Rüge, das Landgericht habe den Vortrag unberücksichtigt gelassen, daß im vorliegenden Fall die Schuldnerin einen ungewöhnlich hohen Jahresumsatz gehabt habe. Ein Jahresumsatz des Schuld- %$ '& () ) +*, $- ." 0/21 $3*, . .4. ner-Unternehmens von über 1.500.000 # etrachtet , rechtfertigt mithin einen Zuschlag (vgl. OLG Celle ZInsO 2001, 948, 951; LG Mönchengladbach ZInsO 2001, 750, 751, Haarmeyer ZInsO 2001, 215, 217; Haarmeyer/Wutzke/Förster, aaO § 11 Rn. 30; Lorenz, aaO § 11 InsVV Rn. 19). Der Antragsteller hat vorgetragen, im Jahr 2001 habe die Schuldnerin etwa 11.000.000 DM umgesetzt, allein in dem Zeitraum der vorläufigen Insolvenzverwaltung, die etwa sieben Wochen gedauert hat, habe er 5 67 98 $: " $ ; $ 8 < " = >&? &A@B1 $: >& Rechnungen im Wert von 881.343,05 nzen nicht eingegangen worden.
cc) In der Beschwerdebegründung hat der Antragsteller ferner auf die von ihm vorgenommenen Massenentlassungen hingewiesen. Dieser Umstand kann nach § 3 Abs. 1 Buchst. d, § 10 InsVV Anlaß für eine erhöhte Vergütung sein (Graeber, aaO S. 143; Eickmann, aaO § 3 Rn. 14; Nowak, aaO § 3 InsVV
Rn. 10; vgl. auch Haarmeyer/Wutzke/Förster, § 4 InsVV Rn. 41). Auch dazu ist - wie die Rechtsbeschwerde mit Recht rügt - in der Beschwerdeentscheidung nicht Stellung genommen worden.
dd) Unberechtigt erscheint die Rüge, das Beschwerdegericht habe sich nicht mit dem Vorbringen des Antragstellers auseinandergesetzt, er habe das Unternehmen der Schuldnerin über zwei Monate mit 130 Arbeitnehmern fortgesetzt. Das Beschwerdegericht hat darauf hingewiesen, insofern habe das Insolvenzgericht den eigenen Wertungsspielraum "insbesondere durch den zusätzlichen Wertansatz hinreichend ausgeschöpft". Das erscheint rechtsfehlerfrei.
Die Betriebsfortführung kann gemäß § 3 Abs. 1 Buchst. b Alt. 1, § 10 InsVV einen Vergütungszuschlag begründen, wenn sie die Arbeitskraft des vorläufigen Insolvenzverwalters in erheblichem Umfang gebunden hat (LG Traunstein ZInsO 2000, 510, 515; LG Bonn ZInsO 2002, 1030 f; Eickmann, aaO § 11 Rn. 20, 22; Graeber, aaO S. 72 ff; Haarmeyer/Wutzke/Förster, aaO § 11 Rn. 76; Nowak, aaO § 11 InsVV Rn. 15; Lorenz, aaO § 3 InsVV Rn. 15; Hess, in: Hess/Weis/Wienberg, § 3 InsVV Rn. 44 ff). Weitere Voraussetzung ist, daß durch die Betriebsfortführung keine oder nur eine solche Massemehrung stattgefunden hat, die dem Tätigkeitsaufwand des vorläufigen Insolvenzverwalters nicht entspricht (Graeber, aaO S. 73). Nach den Angaben des Antragstellers erhöhte sich der Wert der Masse durch die Betriebsfortführung

8

über einen Zeitraum von ca. sieben Wochen um 881.343,05 D E 8 *F( ;GEH 3.928.558,01 C %. Unter diesen Umständen hält sich die Annahme , der Antragsteller sei insoweit durch die Zugrundelegung des höheren Werts genügend honoriert, im Rahmen des tatrichterlichen Ermessens.

ee) Gleichfalls ohne Erfolg beanstandet die Rechtsbeschwerde die fehlende Auseinandersetzung mit dem Vorbringen, der Antragsteller habe Zustel- lungen an 80 Drittschuldner und 252 Gläubiger vornehmen müssen. Das Zustellungswesen war dem Antragsteller erst in seiner Eigenschaft als Insolvenzverwalter nach § 8 Abs. 3 InsO übertragen worden; eine entsprechende Anordnung für das Insolvenzeröffnungsverfahren, die nach § 21 Abs. 2 Nr. 1 InsO möglich gewesen wäre, ist ausweislich der Akten nicht erfolgt.

III.

Obwohl die Rügen der Rechtsbeschwerde nur teilweise berechtigt sind, ist der angefochtene Beschluß insgesamt aufzuheben. Die Festsetzung der Vergütung kann nur einheitlich erfolgen. Die Sache ist an das Beschwerdegericht zurückzuverweisen, damit eine methodisch richtige Berechnung erfolgt, die bislang fehlenden Feststellungen zu II 2 c aa bis cc nachgeholt werden und das Beschwerdegericht auf dieser Grundlage von seinem tatrichterlichen Ermessen Gebrauch macht.
Kreft Ganter Raebel
Kayser Cierniak

Gründe:

I.

1

Rechtsbeschwerdeführer Der (i.F.: Beschwerdeführer) wurde mit Beschluss des Amtsgerichts - Insolvenzgerichts - vom 21. März 2001 zum vorläufigen Insolvenzverwalter mit Zustimmungsvorbehalt bestellt (§ 21 Abs. 2 Nr. 1 und 2 Fall 2 InsO). Mit Beschluss vom 15. Juni 2001 hob das Amtsgericht die Anordnung der vorläufigen Insolvenzverwaltung auf, nachdem die Schuldnerin ihren Insolvenzantrag zurückgenommen hatte.

2

Beschwerdeführer Der hat beantragt, seine Vergütung als vorläufiger Insolvenzverwalter auf 350.210 DM zuzüglich Mehrwertsteuer, insgesamt 406.243,60 DM, festzusetzen. Das Amtsgericht hat dem Antrag entsprochen. Auf die sofortige Beschwerde der Schuldnerin hat das Landgericht die Nettovergütung auf 39.558,14 € zuzüglich Auslagen und Mehrwertsteuer, insgesamt 46.757,44 €, herabgesetzt. Mit der Rechtsbeschwerde verfolgt der Beschwerdeführer seinen Vergütungsfestsetzungsantrag in der diesen Betrag übersteigenden Höhe weiter.

II.

3

Die Rechtsbeschwerde ist gemäß § 7 InsO, § 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO statthaft und auch im Übrigen zulässig. Das Rechtsmittel ist begründet; es führt zur Aufhebung und Zurückverweisung. Auch die sofortige Beschwerde der Schuldnerin ist begründet.

4

Die 1. von der Rechtsbeschwerde erhobenen Rügen sind allerdings weitgehend unbegründet.

5

a) Ohne Erfolg wendet sich der Beschwerdeführer dagegen, dass das Landgericht den Wert des Immobilienvermögens, an dem Aus- und Absonderungsrechte bestanden, nicht in vollem Umfang in die Berechnungsgrundlage einbezogen hat. Er trägt hierzu vor, er habe auch im Blick auf die vom Landgericht nicht berücksichtigten Grundstücke eine "nicht gänzlich unbedeutende verwaltende Tätigkeit" entfaltet. Darauf kommt es jedoch nicht an: Mit Beschluss vom 14. Dezember 2005 (IX ZB 256/04, z.V.b. in BGHZ) hat der Senat in Abweichung von seinem in BGHZ 146, 265 abgedruckten Beschluss entschieden , dass einer bloß nennenswerten Befassung mit Gegenständen, die nach Insolvenzeröffnung der Aus- und Absonderung unterliegen, noch keine Bedeutung für die Vergütung zukommt. Erforderlich ist vielmehr, dass die Befassung mit Aus- oder Absonderungsrechten den vorläufigen Verwalter in erheblichem Maße in Anspruch genommen hat. Dann kann ein Zuschlag gemäß § 3 Abs. 1 Buchst. a InsVV gewährt werden. Eine Aufnahme des Werts der betroffenen Gegenstände in die Berechnungsgrundlage kommt aber auch in diesem Fall nicht in Betracht.

6

Das b) Landgericht hat rechtsfehlerfrei einen Betrag von 4.617.000,00 DM zum 15. Juni 2001 für die Fahrzeugwerte in die Berechnungsgrundlage eingestellt. Grundlage für die Berechnung der Vergütung des vorläufigen Insolvenzverwalters gemäß § 11 Abs. 1 InsVV a.F. ist der Wert des einem künftigen Insolvenzbeschlag unterliegenden Vermögens des Schuldners bei der Beendigung der vorläufigen Insolvenzverwaltung (BGH, Beschl. v. 8. Juli 2004 - IX ZB 589/02, WM 2004, 1783, 1784). Das gilt auch in dem hier gegebenen Fall, dass es nicht zu einer Eröffnung des Insolvenzverfahrens kommt (vgl. BGH, Beschl. v. 9. Juni 2005 - IX ZB 230/03, ZIP 2005, 1324 f). Davon ist selbst dann nicht abzuweichen, wenn der vorläufige Insolvenzverwalter - wie hier - geltend macht, der Wert der bei Beginn seiner Verwaltung vorhandenen Gegenstände sei in anderer Form - hier als Veräußerungserlös - noch bei Beendigung der vorläufigen Verwaltung im Vermögen des Schuldners vorhanden gewesen. Forderungen des Schuldners sind mit ihrem Verkehrswert im Zeitpunkt der Beendigung der vorläufigen Verwaltung in die Berechnungs- grundlage aufzunehmen (BGH, Beschl. v. 9. Juni 2005, aaO S. 1325). Entsprechendes gilt für einen hinreichend belegten Barbestand.

7

c) Vergeblich wendet sich der Beschwerdeführer gegen die Entscheidung des Landgerichts, der getroffenen Festsetzung als Ausgangssatz 25 % der Vergütung des endgültigen Verwalters zugrunde zu legen. Dies ist auch nach Ansicht des Senats der angemessene Prozentsatz, von dem je nach Art, Dauer und Umfang der Tätigkeit Zu- oder Abschläge in Betracht kommen (BGH, Beschl. v. 24. Juni 2003 - IX ZB 453/02, WM 2003, 1869, 1870). Das gilt auch dann, wenn das Insolvenzgericht einen allgemeinen Zustimmungsvorbehalt angeordnet hat (BGH, Beschl. v. 17. Juli 2003 - IX ZB 10/03, ZIP 2003, 1612). Es ist im Rahmen der konkret gegebenen rechtserheblichen Umstände grundsätzlich allein Aufgabe des Tatrichters, die Vergütungszuschläge oder -abschläge unter Berücksichtigung von Art, Dauer und Umfang der jeweils entfalteten Tätigkeit zu bemessen (vgl. BGH, Beschl. v. 4. Juli 2002 - IX ZB 31/02, ZIP 2002, 1459, 1460; v. 8. Mai 2003 - IX ZB 445/02, ZIP 2003, 1260; v. 8. Juli 2004 - IX ZB 589/02, WM 2004, 1783, 1785). Einer Erhöhung des Ausgangssatzes auf 35 % wegen der Fortführung des aus mehreren Betriebsstätten bestehenden Unternehmens und der Abwendung einer Insolvenzeröffnung steht zudem entgegen, dass der Beschwerdeführer hierfür einen Zuschlag beansprucht und - wenn auch nicht in der von ihm begehrten Höhe - erhalten hat. Dafür, dass der Beschwerdeführer "erfolgreiche Gespräche im Hinblick auf das Grundeigentum durchgeführt hat und die Veräußerungen stark vorangetrieben hat", hat er ebenfalls einen Zuschlag erhalten.

8

Für d) die "Betriebsfortführung mit Sanierungsbemühungen" hat das Landgericht einen Erhöhungssatz von 5 % zugrunde gelegt. Anhaltspunkte dafür , dass das Beschwerdegericht den von der Rechtsbeschwerde in Bezug ge- nommenen Vortrag des Beschwerdeführers unzureichend in seine Würdigung des Leistungsbildes im Einzelfall einbezogen hat, bestehen nicht. Mit dem Einwand , ein Zuschlag in Höhe von 5 % stelle keine angemessene Vergütung dar, vermag der Beschwerdeführer keinen Rechtsfehler aufzuzeigen.

9

e) Der Beschwerdeführer hat ferner einen Zuschlag von 25 % für die Befriedigung von Aus- und Absonderungsrechten über deren Berücksichtigung bei der Berechnungsgrundlage hinaus beantragt. Dies hat das Landgericht abgelehnt ; seine Entscheidung ist auch insoweit rechtsfehlerfrei. Das Landgericht hat entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde keinen entscheidungserheblichen Vortrag übergangen. Nach dem Beschluss des Senats vom 14. Dezember 2005 (IX ZB 256/04, z.V.b. in BGHZ) kommt ein Zuschlag nur bei erheblicher Beschäftigung des vorläufigen Insolvenzverwalters mit Ausoder Absonderungsrechten in Betracht. Aus dem Hinweis der Rechtsbeschwerde auf die Differenz der Fahrzeugwerte zu Beginn der vorläufigen Insolvenzverwaltung und an deren Ende ergibt sich schon nicht, dass diese Erheblichkeitsschwelle überschritten ist. Jedenfalls kann der Beschwerdeführer nicht die im Rahmen der Betriebsfortführung gesondert vergütete Tätigkeit zusätzlich unter dem Gesichtspunkt einer erheblichen Befassung mit Aus- und Absonderungsrechten geltend machen.

10

f) Das Landgericht hat es abgelehnt, dem Beschwerdeführer den begehrten Zuschlag von 25 % für die Vorfinanzierung von Insolvenzgeld zu bewilligen, weil er insoweit nicht substantiiert vorgetragen habe, über den Rahmen der vorläufigen Insolvenzverwaltung hinaus tätig geworden zu sein. Damit hat es nicht in Abrede genommen, dass ein solcher Zuschlag gewährt werden kann (vgl. § 3 Abs. 1 Buchst. d InsVV). Es ist daher nicht rechtsfehlerhaft, wenn das Landgericht im Rahmen seines tatrichterlichen Ermessens geprüft hat, ob nach den Darlegungen des Beschwerdeführers eine mit dem Ausgangssatz von 25 % auf die Regelvergütung noch nicht abgegoltene Tätigkeit vorliegt. Das Insolvenzgericht braucht nicht für jeden in Frage kommenden Zuschlags- oder Abschlagstatbestand zunächst isoliert zu entscheiden, ob er eine Erhöhung oder eine Ermäßigung des Regelsatzes rechtfertigt; es darf den Zuschlag für einen an sich erfüllten Erhöhungstatbestand auch dann versagen, wenn die für ein Zurückbleiben hinter dem Regelsatz sprechenden Gründe bei einer Gesamtbetrachtung gleichwertig erscheinen (BGH, Beschl. v. 24. Juli 2003 - IX ZB 607/02, ZIP 2003, 1757, 1758 f). Vom Beschwerdegericht übergangenen konkreten Vortrag zur Tätigkeit des Beschwerdeführers bei der Vorfinanzierung des Insolvenzgeldes zeigt die Rechtsbeschwerde nicht auf. Der von ihr angemahnte Schluss, wenn der weitere Beteiligte eine Vergütung begehrt habe, so werde er auch eine entsprechende Tätigkeit entfaltet haben, genügt nicht.

11

g) Auch soweit der Beschwerdeführer sich gegen die Auffassung des Landgerichts wendet, der Erhalt von Arbeitsplätzen sei bereits mit den vergüteten Sanierungsbemühungen des Beschwerdeführers abgegolten, vermag er keinen Rechtsfehler aufzuzeigen.

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2. Im Übrigen beruht der angefochtene Beschluss jedoch auf durchgreifenden Rechtsfehlern.

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a) Im Ergebnis zu Recht beanstandet die Rechtsbeschwerde, dass das Landgericht dem Beschwerdeführer einen Zuschlag wegen der Unternehmensübertragung mit der Begründung versagt hat, hierzu sei er nicht befugt gewesen. Hierbei kommt es nicht auf die Frage an, ob ein vorläufiger "starker" Insolvenzverwalter das Unternehmen des Schuldners veräußern darf (zum Diskussionsstand vgl. die Nachw. bei HK-InsO/Kirchhof, 4. Aufl. § 22 Rn. 13 ff). Der vorläufige Insolvenzverwalter mit allgemeinem Zustimmungsvorbehalt könnte eine solche Befugnis allenfalls durch eine besondere Bestimmung des Insolvenzgerichts erhalten (BGHZ 151, 353, 366 f; HK-InsO/Kirchhof, aaO § 22 Rn. 45, 47). Der Beschluss vom 21. März 2001, mit dem der weitere Beteiligte zum vorläufigen Insolvenzverwalter mit Zustimmungsvorbehalt bestellt worden war, ermächtigte ihn zu einer solchen Tätigkeit nicht. Das Rechtsbeschwerdegericht kann diesen Beschluss als Hoheitsakt selbst auslegen (vgl. MünchKomm -ZPO/Wenzel, 2. Aufl. Aktualisierungsband § 546 Rn. 6 m.w.N.). Die Anordnung , das Unternehmen der Schuldnerin "bis zur Entscheidung über die Eröffnung des Insolvenzverfahrens mit dem Antragsteller" fortzuführen, sollte ersichtlich das Vermögen der Schuldnerin und die Entscheidungskompetenz der Gläubigerversammlung sichern (§ 157 Satz 1 InsO), nicht aber den weiteren Beteiligten zur Mitwirkung an einer Unternehmensübertragung ermächtigen. Dementsprechend verblieb die Verfügungsbefugnis über die bestehenden Arbeitsverhältnisse bei der Schuldnerin. In dem ebenfalls die Vergütung eines vorläufigen Insolvenzverwalters mit Zustimmungsvorbehalt betreffenden Beschluss vom 8. Juli 2004 (IX ZB 589/02, WM 2004, 1783, 1785) hat der Senat daher betont, dass die übertragende Sanierung selbst "naturgemäß" erst nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens stattgefunden hat.

14

Anders verhielte es sich jedoch, wenn das Insolvenzgericht der Unternehmensübertragung zum Zwecke der Sanierung im weiteren Verlauf des Eröffnungsverfahrens zugestimmt hätte. Mit Blick auf den vorbeschriebenen Zweck, die Gläubigerautonomie zu wahren, muss das Gleiche gelten, wenn die Gläubiger der Übertragung des Unternehmens der Schuldnerin bereits im Eröffnungsverfahren zugestimmt hätten. Eine daraus folgende formelle Legitimation des Beschwerdeführers zur Übertragung des Unternehmens der Schuldnerin wäre jedenfalls vergütungsrechtlich ausreichend (vgl. BGHZ 146, 165, 178 f; BGH, Beschl. v. 16. Juni 2005 - IX ZB 264/03, ZIP 2005, 1372 f). In diesem Rahmen entfaltete Tätigkeiten des vorläufigen Verwalters können im Einzelfall einen gesonderten Zuschlag rechtfertigen. Dies wird das Insolvenzgericht zu überprüfen haben.

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b) Damit kann auch die Entscheidung der Vorinstanzen, dem Beschwerdeführer für Verwertungsmaßnahmen lediglich einen Zuschlag von 10 % anstelle der begehrten 25 %igen Erhöhung zu gewähren, nicht bestehen bleiben. Das Landgericht hat allerdings zu Recht darauf hingewiesen, dass es dem vorläufigen Insolvenzverwalter regelmäßig nicht obliegt, Schuldnervermögen im Sinne der §§ 159, 165 ff InsO zu verwerten (BGHZ 146, 165, 172 f). Ein Zuschlag kommt nur in Betracht, wenn die Verwertung schon im Insolvenzeröffnungsverfahren notwendig war. Keinesfalls darf dies allgemein zur Masseanreicherung geschehen (BGH, Beschl. v. 18. Dezember 2003 - IX ZB 28/03, NZI 2004, 381, 382). Soweit der Beschwerdeführer sich darauf beruft, die vom Insolvenzgericht angeordnete Betriebsfortführung habe "zwangsläufig" auch Verwertungshandlungen erfordert, handelt es sich um den von der Vorinstanz gewürdigten Zuschlagstatbestand der Betriebsfortführung.

16

Etwas anderes kann jedoch gelten, wenn im Zusammenhang mit einer dem vorläufigen Verwalter vom Insolvenzgericht oder von den Gläubigern gestatteten übertragenden Sanierung weitere Verwertungshandlungen notwendig werden, um den Vorgang zum Abschluss zu bringen. In diesem Fall ist die Verwertung schon im Insolvenzeröffnungsverfahren erforderlich; diese kann dann - je nach Lage des Einzelfalls - gesondert zu vergüten sein. Da dies auch in dem hier zu entscheidenden Fall in Betracht kommt, wird das Insolvenzgericht hierüber erneut zu befinden haben. Hierbei steht es dem Amtsgericht frei, sanierungsbedingte Verwertungshandlungen im Zusammenhang mit dem zuvor unter a) erörterten Gesichtspunkt zu würdigen (vgl. BGH, Beschl. v. 24. Juli 2003, aaO).

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c) Das Landgericht hat die Vergütung des Beschwerdeführers gemäß § 11 Abs. 1 InsVV a.F. nicht nach der gesetzmäßigen Berechnungsmethode bestimmt. Es hat nämlich die von ihm zuerkannten Zuschläge von insgesamt 25% auf den Regelbruchteil der fiktiven Vergütung des (endgültigen) Verwalters bezogen. Der Senat hat jedoch entschieden, dass der für die Vergütung des vorläufigen Insolvenzverwalters maßgebliche Prozentsatz (Ausgangssatz; hier: 25%) entsprechend den Verhältnissen des konkreten Einzelfalls verändert wird (BGH, Beschl. v. 18. Dezember 2003 - IX ZB 50/03, WM 2004, 585, 586).

18

d) Der angefochtene Beschluss leidet an einem weiteren Rechtsfehler zu Lasten des Beschwerdeführers: Nach der Sachdarstellung des Landgerichts hat die Schuldnerin mit ihrer Erstbeschwerde lediglich eine Herabsetzung auf 94.089,92 DM (= 48.107,41 €) begehrt; an diesen Beschwerdeantrag war das Landgericht gebunden (vgl. BGHZ 159, 122, 124; Musielak/Ball, ZPO 4. Aufl. § 572 Rn. 15) und durfte den zuerkannten Betrag nicht noch geringer festsetzen.

19

3. Der Senat hält es für sachgerecht, das Verfahren an das Insolvenzgericht zurückzuverweisen (BGHZ 160, 176, 185 f).

III.

20

Für die erneute Sachbehandlung weist der Senat auf Folgendes hin:

21

1. Das Insolvenzgericht wird den Wert der beiden von ihm berücksichtigten Grundstücke nach der Entscheidung des Senats vom 14. Dezember 2005 (aaO) nur insoweit in die Berechnungsgrundlage einstellen können, als diese im Zeitpunkt der Beendigung der vorläufigen Insolvenzverwaltung weder mit Ausnoch wertausschöpfend mit Absonderungsrechten belastet waren. Andernfalls kommt lediglich ein Zuschlag in Betracht, und auch ein solcher nur, wenn der Beschwerdeführer insoweit in erheblichem Maße tätig geworden ist.

22

2. Das Verschlechterungsverbot hindert das Amtsgericht nicht, bei der Feststellung der angemessenen Vergütung Zu- und Abschläge zum Nachteil des Beschwerdeführers anders zu bemessen als dies bisher geschehen ist, soweit es den Vergütungssatz insgesamt - gemessen an der Entscheidung des Landgerichts - nicht zu seinem Nachteil ändert (vgl. BGH, Beschl. v. 16. Juni 2005 - IX ZB 285/03, ZIP 2005, 1371).

Fischer Raebel Vill Cierniak Lohmann
Vorinstanzen:
AG Celle, Entscheidung vom 08.08.2001 - 29 IN 52/01 -
LG Lüneburg, Entscheidung vom 10.05.2004 - 3 T 77/03 -

Gründe:

I.

Der Antragsteller wurde mit Beschluß des Amtsgerichts - I nsolvenzgerichts - vom 3. April 2002 zum vorläufigen Insolvenzverwalter mit Zustimmungsvorbehalt (§ 21 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 2 InsO) bestellt. Die Bestellung endete am 2. Juni 2002 mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens und der Bestellung des Antragstellers zum endgültigen Insolvenzverwalter.

Der Antragsteller hat beantragt, seine Vergütung als vorläufiger Insolvenzverwalter auf 501.282,10 € festzusetzen. Er hat hierbei einen 25 %-igen Regelsatz und Zuschläge von insgesamt 170 % - unter anderem 75 % für die Betriebsfortführung und 50 % für die Vermietung und Verwaltung von Immobilien - zugrunde gelegt. Mit Beschluß vom 1. April 2003 hat das Amtsgericht die Vergütung auf 205.996,23 € festgesetzt. Es hat - unter anderem wegen der Betriebsfortführung und des Vorhandenseins von teils fertigzustellenden, teils vermieteten Objekten - lediglich Zuschläge von insgesamt 55 % anerkannt, ohne diesen Prozentsatz aufzuschlüsseln. Das Landgericht hat die sofortige Beschwerde des Antragstellers zurückgewiesen, allerdings den Prozentsatz der gewährten Zuschläge nunmehr auf einzelne Zuschlagsfaktoren verteilt. Hierbei sind jeweils 15 % auf die Betriebsfortführung und die Vermietung /Verwaltung von Immobilien entfallen. Dagegen wendet sich der Antragsteller mit seiner Rechtsbeschwerde.

II.

Das Rechtsmittel ist statthaft (§ 574 Abs. 1 Nr. 1 ZPO, § 7 InsO) und zulässig (§ 574 Abs. 2 Nr. 1 ZPO); es führt zur Aufhebung und Zurückverweisung.
1. Der Antragsteller macht geltend, das Landgericht ha be zwar die in dem Vergütungsantrag dargelegten Erhöhungstatbestände einzeln bewertet, jedoch weit weniger als beantragt zugebilligt, weil es zu Unrecht angenommen habe, die Zuschläge auf die Regelvergütung des vorläufigen Insolvenzverwal-
ters seien regelmäßig nur mit einem Bruchteil der für den endgültigen Verwalter in vergleichbaren Fällen anerkannten Zuschläge zu bemessen.
2. In Rechtsprechung und Schrifttum ist umstritten, ob f ür die Tätigkeit des vorläufigen Verwalters, die Zuschläge nach § 3 Abs. 1 InsVV rechtfertigt, regelmäßig nur ein Bruchteil der für den endgültigen Verwalter anerkannten Zuschläge anzusetzen ist (so LG Braunschweig ZInsO 2001, 552, 553; LG Berlin ZInsO 2001, 608, 611; LG Neubrandenburg ZInsO 2003, 26, 27; Haarmeyer / Wutzke/Förster, InsVV 3. Aufl. § 3 Rn. 72 und § 11 Rn. 74; Keller, Vergütung und Kosten im Insolvenzverfahren 2000 Rn. 189; ebenso zur Konkursordnung LG Göttingen ZInsO 1998, 189, 190) oder ob die Zuschläge - unter der Voraussetzung , daß sich die Tätigkeiten qualitativ und quantitativ nicht unterscheiden - ebenso hoch wie bei dem endgültigen Verwalter zu bemessen sind (OLG Frankfurt/Main ZIP 2001, 1016, 1018; MünchKomm-InsO/Nowak, § 11 InsVV Rn. 16; Eickmann, Vergütungsrecht 2. Aufl. § 11 InsVV Rn. 22; Graeber, Die Vergütung des vorläufigen Insolvenzverwalters gem. § 11 InsVV 2003 S. 74 f).
3. Im vorliegenden Fall wird diese Frage erheblich, w eil das Landgericht sich wegen des Zuschlags für die Betriebsfortführung unter Berufung auf Haarmeyer/Wutzke/Förster (aaO) an der von diesen Autoren für den vorläufigen Insolvenzverwalter genannten "Untergrenze" von 15 % orientiert hat. Da die genannten Autoren unter sonst gleichen Voraussetzungen für den endgültigen Insolvenzverwalter einen Zuschlag von 0,5 auf den Regelsatz befürworten, ist davon auszugehen, daß das Landgericht die Betriebsfortführung unterschiedlich bewertet hat je nachdem, ob sie durch den vorläufigen oder den endgültigen Insolvenzverwalter vorgenommen wird.

4. Der Senat schließt sich im Grundsatz der Auffassung an, daß die Zuschläge für Umstände, welche die Tätigkeit des vorläufigen Insolvenzverwalters erschweren, mit dem gleichen Hundertsatz wie bei dem endgültigen Insolvenzverwalter zu bemessen sind, falls diese Umstände sich nicht von denen unterscheiden, die bei dem endgültigen Insolvenzverwalter zu einem Zuschlag führen würden.

a) Zwar ist die Gesamttätigkeit des vorläufigen Insolvenzve rwalters regelmäßig geringer zu vergüten als die des endgültigen Insolvenzverwalters, weil ihre Aufgaben unterschiedlich sind. Dementsprechend sieht § 11 Abs. 1 Satz 2 InsVV vor, daß die Vergütung des vorläufigen Insolvenzverwalters in der Regel einen angemessenen Bruchteil der Vergütung des Insolvenzverwalters nicht überschreiten soll (zur Berechnung vgl. BGH, Beschl. v. 18. Dezember 2003 - IX ZB 50/03, NZI 2004, 251, 252). Dies gilt insbesondere für den einen Normalfall abgeltenden Regelsatz, der bei dem vorläufigen Insolvenzverwalter regelmäßig 25 % der Vergütung des Insolvenzverwalters beträgt (BGH, Beschl. v. 24. Juni 2003 - IX ZB 453/02, NZI 2003, 547, 548; vgl. nunmehr auch Art. 1 Ziff. 4 der Verordnung zur Änderung der Insolvenzrechtli chen Vergütungsverordnung vom 4. Oktober 2004, BGBl. I, 2569) und den das Landgericht antragsgemäß auch in dieser Höhe festgesetzt hat.

b) Anders kann es sich indessen mit den erschwerenden Umstän den im Sinne von § 3 Abs. 1 InsVV verhalten, die nach den §§ 10, 11 Abs. 1 Satz 3 InsVV für den vorläufigen Insolvenzverwalter entsprechend zu berücksichtigen sind und denen durch Veränderung des Regelsatzes Rechnung zu tragen ist (BGH, Beschl. v. 18. Dezember 2003 - IX ZB 50/03, NZI 2004, 251, 253). Der-
artige Umstände können sowohl vor als auch nach Insolvenzeröffnung vorliegen. Je nach Lage des Einzelfalles können sie sich für den vorläufigen Insolvenzverwalter in gleicher Weise belastend auswirken wie für den endgültigen Insolvenzverwalter. Gegebenenfalls wäre es nicht zu rechtfertigen, sie bei der Vergütung unterschiedlich zu berücksichtigen.

c) Führt der vorläufige Insolvenzverwalter den Geschäftsbet rieb des Schuldners fort und wird hierdurch nicht die Masse entsprechend größer, rechtfertigen die durch die Fortführung verursachten Erschwernisse in analoger Anwendung des § 3 Abs. 1 Buchst. b Alt. 1 InsVV eine den Regelsatz übersteigende Vergütung (vgl. BGHZ 146, 165, 178; Haarmeyer/Wutzke/Förster, aaO). In diesem Stadium sind die auf die Betriebsfortführung zurückgehenden Erschwernisse häufig nicht weniger belastend als nach Insolvenzeröffnung für den Insolvenzverwalter, weil der vorläufige Insolvenzverwalter es oft mit einer wirtschaftlich noch ungeklärten Situation zu tun bekommt und erst die Grundlagen für die Fortführung des Geschäftsbetriebes schaffen muß. Beispielsweise muß er mit den Lieferanten wegen einer Wiederaufnahme oder Fortführung der Lieferungen und mit den Banken wegen neuer Kredite verhandeln, um die Liquidität wiederherzustellen. Hier werden die Weichen für die Zukunft gestellt. Das dabei zu Leistende kann - was den Arbeitsaufwand sowie die Bereitstellung der erforderlichen sachlichen und persönlichen Mittel angeht - nicht weniger bedeutsam sein als die Betriebsfortführung durch den späteren Insolvenzverwalter. Auch ist, solange die wirtschaftliche Situation, insbesondere der Bestand der Masse, nicht geklärt ist, das Haftungsrisiko für den vorläufigen Insolvenzverwalter eher höher als für den Insolvenzverwalter.
Das Argument, Betriebsfortführungen durch den vorläufi gen Insolvenzverwalter seien von kürzerer Dauer, trifft nicht in jedem Einzelfall zu. Der Zuschlag ist - unabhängig davon, ob er einen vorläufigen oder endgültigen Insolvenzverwalter betrifft - stets nach der konkreten Dauer zu bemessen. Bei gleicher Dauer ist, falls auch sonst keine wesentlichen Unterschiede bestehen, der gleiche Zuschlag veranlaßt.
Im vorliegenden Fall hat der Antragsteller, wie vom L andgericht festgestellt , das Unternehmen der Schuldnerin für ca. acht Wochen mit 19 Arbeitnehmern fortgeführt. Nach Ansicht des Landgerichts ist er dabei "wie ein endgültiger Verwalter tätig geworden". Es ging um die Bauleitung für die Fertigstellung von sieben Wohn- und Geschäftshäusern mit Tiefgaragenstellplätzen. Die noch ausstehende Bauleistung hatte einen Wert von etwa 2,5 Mio. €. Dabei war in Abstimmung mit der Gläubigerbank der Generalunternehmer zur Aufholung einer Bauverzögerung anzuhalten. Da das Landgericht möglicherweise auf Grund der ihm obliegenden tatrichterlichen Würdigung einem endgültigen Verwalter für eine entsprechende achtwöchige Betriebsfortführung einen höheren Zuschlag als 15 % zugebilligt hätte, kann die angefochtene Entscheidung insofern keinen Bestand haben.

d) Dasselbe gilt hinsichtlich des Zuschlags für die Vermiet ung und Verwaltung von Immobilienvermögen der Schuldnerin (§ 3 Abs. 1 Buchst. b Alt. 2; §§ 10, 11 Abs. 1 Satz 3 InsVV). Die Schuldnerin verfügte über 103 Objekte im Inland und ein Objekt in Italien. Auch insoweit sind die Erschwernisse, die den Zuschlag rechtfertigen, für den Antragsteller als vorläufigen Insolvenzverwalter nach den vom Landgericht getroffenen Feststellungen nicht von vornherein geringer als für den endgültigen. Es hat auf die von dem Antragsteller ange-
führten "zahlreichen Verhandlungen mit Mietern und insbesondere Versorgungsunternehmen" abgestellt sowie darauf, daß "die Zuordnung der einzelnen Dauerschuldverhältnisse überaus schwierig" gewesen sei. Auch seien zunächst "umfangreiche Nachforschungen" erforderlich gewesen. Nach den Angaben in der Antragsschrift hat der Antragsteller überdies persönliche Zahlungszusagen erteilt, um die Weiterbelieferung mit elektrischer Energie, Gas, Wärme und Wasser sicherzustellen.
Der Senat als Rechtsbeschwerdegericht kann nicht ausschließen , daß das Landgericht hierfür einen Zuschlag von mehr als 15 % gewährt hätte, wenn es von der vorstehend unter b) dargelegten Rechtsauffassung ausgegangen wäre.

III.

Hinsichtlich der übrigen Zuschlagsfaktoren - jeweils 5 % f ür die Vorfinanzierung des Insolvenzgeldes, die Prüfung des Vertrages mit dem Generalunternehmer, die Prüfung und Abwicklung von Kaufverträgen, Verhandlungen mit Gläubigerbanken über die Verwertung des Immobilienvermögens, insgesamt also (4 x 5 =) 20 % - zeigt die Rechtsbeschwerde keinen Rechtsfehler auf; ein solcher ist auch nicht ersichtlich. Dennoch ist der angefochtene Beschluß insgesamt aufzuheben, weil die Festsetzung der Vergütung nur einheitlich erfolgen kann (BGH, Beschl. v. 18. Dezember 2003 aaO). Daran ändert auch der dem Landgericht unterlaufene Additionsfehler nichts. Die von ihm ermittelten Zuschläge hätten insgesamt nur 50 % und nicht, wie dem Antragsteller zugebilligt, 55 % ergeben. Es kann jedoch nicht ausgeschlossen werden, daß dem Antragsteller wegen
Antragsteller wegen der Betriebsfortführung und der Verwaltung des Immobilienvermögens Zuschläge von insgesamt mehr als (55 ./. 20 =) 35 % gebühren.
Die Sache ist zur erneuten Entscheidung an das Landgerich t zurückzuverweisen. Die Bemessung der Zuschläge unter Berücksichtigung der Art und
des Umfangs der jeweils entfalteten Tätigkeit ist eine Frage der tatrichterlichen Würdigung im Einzelfall (BGH, Beschl. v. 18. Dezember 2003 aaO).
Ganter Raebel Kayser
Cierniak Lohmann