Bundesgerichtshof Beschluss, 19. März 2009 - IX ZR 39/08

Tatbestand:

Der Kläger ist Verwalter in dem auf Antrag vom 15. F ebruar 2000 am 1. April 2000 eröffneten Insolvenzverfahren über das Vermögen der B. B. GmbH (fortan: Schuldnerin). Diese unterhielt bei der verklagten Volksbank ein Kontokorrentkonto, auf dem ihr bis zum 29. Januar 2000 ein Kreditrahmen von 170.000 DM und ab dem 30. Januar 2000 befristet bis zum 28. Februar 2000 (bankintern) ein solcher von 195.000 DM eingeräumt war. Tatsächlich beliefen sich die Monatssollstände im Jahre 1999 auf im Durchschnitt über 220.000 DM.
Am 30. November 1999 verpfändete die damals bereits zah lungsunfähige Schuldnerin ihre bestehenden sowie ihre künftigen Guthabenforderungen
gegen die Beklagte aus einem näher bezeichneten Termineinlagenkonto in voller Höhe des jeweiligen Guthabens. Die Verpfändung diente zur Sicherung aller Forderungen der verklagten Bank gegen die Schuldnerin, insbesondere die aus laufender Rechnung und aus Kredit jeder Art. Am 30. November 1999 betrug das Guthaben auf dem verpfändeten Konto umgerechnet 5.200,29 €.
Am 15. Januar 2000 belief sich der Sollstand des Kontoko rrentkontos der Schuldnerin auf 229.843,45 DM (117.517,09 €). Am 27. Januar 2000 ging dort die Zahlung eines Drittschuldners in Höhe von 10.000 DM ein. Am selben Tag ließ die Beklagte vier Überweisungen (sämtlich Akontozahlungen) zugunsten verschiedener Gläubiger über insgesamt 9.800 DM zu. Am 4. Februar 2000 wurde das Konto des weiteren mit einer Scheckzahlung über 500 DM belastet. Am 9. Februar 2000 überwies die damalige Geschäftsführerin der Schuldnerin einen Betrag von 29.000 DM von einem ebenfalls bei der Beklagten geführten privaten Konto auf das streitgegenständliche Kontokorrentkonto. Der Betrag stammte aus dem Verkauf ihres privaten Wohnhauses an ihre Tochter. Nach dem 9. Februar 2000 führte die Beklagte nur noch zwei Überweisungen aus: Am 15. März 2000 kam sie dem Verlangen des vorläufigen Insolvenzverwalters nach, einen irrtümlich gebuchten Zahlungseingang über 129 € auf ein von dem vorläufigen Verwalter eingerichtetes Konto bei einem anderen Geldinstitut weiterzuleiten. Am 31. März 2000 belastete die Beklagte das Kontokorrentkonto durch Verrechnung mit einer eigenen Forderung gegen die Schuldnerin, der eine länger zurückliegende Inanspruchnahme aus einer Gewährleistungsbürgschaft über 5.000 DM zugrunde lag.
Mit der Klage fordert der Kläger im Wege der Anfech tung die Rückzahlung der Differenz der Sollstände vom 15. Januar 2000 und 15. Februar 2000
(117.517,09 € ./. 102.855,80 € = 14.661,29 €) sowie die Auskehr des verpfändeten Termineinlagenkontos (5.200,29 €), insgesamt 19.861,58 €. Das Landgericht hat der Klage stattgegeben; das Berufungsgericht hat sie abgewiesen. Mit der zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Zahlungsbegehren in vollem Umfang weiter.

Entscheidungsgründe:

Die Revision ist nicht begründet.

I.

1. Zur Verrechnung im Kontokorrent hat das Berufungsge richt ausgeführt :
Der Kläger habe keinen Anspruch aus § 131 Abs. 1 Nr. 1, § 143 InsO. In bezug auf die Gutschrift über 29.000 DM scheitere die Anfechtung am Fehlen der von § 129 InsO vorausgesetzten objektiven Gläubigerbenachteiligung. Die Gutschrift beruhe unstreitig auf einer Zahlung der damaligen Geschäftsführerin der Schuldnerin. Diese habe ein in ihrem Eigentum stehendes Grundstück , das zugunsten der Beklagten mit einer Grundschuld belastet gewesen sei, veräußert. Aus dem Erlös habe die Beklagte 50.000 DM gefordert, von denen 29.000 DM auf das Kontokorrentkonto der Schuldnerin gebucht worden seien. Bei wirtschaftlicher Betrachtung sei die Zahlung an die Stelle der Rechte der Beklagten aus der Grundschuld getreten. Diese Grundschuld betreffe nicht
Vermögen, welches der Schuldnerin zustehe. Ohne die Gutschrift über 29.000 DM habe sich der Saldo im Monatszeitraum nicht verringert. Durch das Zulassen weiterer Auszahlungen habe die Beklagte den Girovertrag fortgesetzt und (kongruente) Bargeschäfte (§ 142 InsO) vorgenommen.
2. Demgegenüber rügt die Revision:
Die Herkunft der Zahlung aus der Grundstücksveräußerung se i anfechtungsrechtlich unerheblich. Entscheidend sei, daß mit der Überweisung auf das Kontokorrentkonto der Schuldnerin ein entsprechender Betrag in das Vermögen der Schuldnerin übergegangen sei und damit dem "prinzipiellen Zugriff" durch deren Gläubiger unterlegen habe.
Die angebliche Tilgungsvereinbarung zwischen der Beklagte n und der Grundstückseigentümerin, die das Berufungsgericht seiner Entscheidung zugrunde gelegt habe, stehe der Anfechtung der Verrechnung nicht entgegen. Sie habe zu keiner treuhänderischen Bindung geführt. Die Beklagte könne sich auch nicht darauf berufen, daß die Grundstückseigentümerin an die Beklagte - unanfechtbar - auch direkt hätte zahlen können. Deshalb würden die Gläubiger in Höhe des Betrages, um den im Anfechtungszeitraum der Sollstand unter Berücksichtigung der Gutschrift über 29.000 DM zugunsten der Beklagten verringert worden sei, objektiv benachteiligt. In Ermangelung einer Kündigung der Kreditlinie habe die Beklagte in Höhe dieser Differenz eine inkongruente Dekkung im Sinne des § 131 Abs. 1 Nr. 1 InsO erlangt. Ein Bargeschäft scheide aus.
3. Das Berufungsgericht hat hinsichtlich der Verrechnung der 29.000 DM eine objektive Gläubigerbenachteiligung nach § 129 Abs. 1 InsO mit Recht verneint.

a) Der Revision ist allerdings darin Recht zu geben, daß die angefochtene Rechtshandlung nicht auf den alsbaldigen Austausch gleichwertiger Leistungen gerichtet war und deshalb nicht nach § 142 InsO einer Anfechtung entzogen ist. Für den laufenden Zahlungsverkehr auf einem debitorisch geführten Konto setzt das nach dieser Vorschrift grundsätzlich unanfechtbare "Bargeschäft" unter anderem voraus, daß der Kontokorrentverkehr in dem von der Anfechtung zu erfassenden Zeitraum vereinbarungsgemäß, also kongruent abgewickelt worden ist (vgl. BGHZ 123, 320, 328 f; 150, 122, 130). Hieran fehlt es im Streitfall. Zwischen der Gutschrift vom 27. Januar 2000 über 10.000 DM und den am selben Tage zugelassenen vier Überweisungen über insgesamt 9.800 DM bestand noch der erforderliche Zusammenhang zwischen der Leistung der Beklagten und der Leistung der Schuldnerin. Nach der weiteren Gutschrift vom 9. Februar 2000 über 29.000 DM bricht der aufeinander abgestimmte Leistungsaustausch jedoch ab. An nennenswerten Kontobewegungen ist nur noch die Belastung vom 31. März 2000 in Höhe von 5.000 DM zu verzeichnen, durch welche die Beklagte der Schuldnerin eine Rückgriffsforderung aus der Inanspruchnahme aus einer Bürgschaft in Rechnung gestellt hat.
Bei derartigen - eigennützigen - Verrechnungen hande lt es sich nicht um grundsätzlich unanfechtbare "Bardeckungen". Der Senat hat deshalb Verrechnungen , mit denen eigene Forderungen der Gläubigerbank getilgt werden, im Ergebnis der Anfechtung unterstellt (BGHZ 150, 122, 129; BGH, Urt. v. 25. Februar 1999 - IX ZR 353/98, WM 1999, 781, 784).


b) Die Anfechtung nach § 131 Abs. 1 Nr. 1 InsO scheitert indes daran, daß die Insolvenzgläubiger infolge der Rechtshandlung nicht benachteiligt worden sind. Die von der Revision angesprochene Vereitelung der "prinzipiellen Zugriffsmöglichkeit" der Gläubiger auf den der Gutschrift zugrundeliegenden Überweisungsbetrag reicht für eine objektive Gläubigerbenachteiligung im Streitfall nicht aus, weil die Beklagte den Gläubigern die treuhänderische Zweckbindung des gutgebuchten Betrages entgegenhalten kann.
aa) Jede erfolgreiche Anfechtung setzt voraus, daß ihr Ge genstand ohne die Rechtshandlung gerade zum haftenden Vermögen des Insolvenzschuldners gehört, also dem Zugriff der Insolvenzgläubiger offen gestanden hätte (BGHZ 72, 39, 42 f; MünchKomm-InsO/Kirchhof, § 129 Rn. 78). Rechtshandlungen, die ausschließlich schuldnerfremdes Vermögen betreffen, wirken sich nicht auf die Insolvenzmasse und damit auf die Befriedigungsmöglichkeit der Insolvenzgläubiger nachteilig aus. Die Darlegungs- und Beweislast trägt insoweit der klagende Insolvenzverwalter, der die allgemeinen Anfechtungsvoraussetzungen dartun muß (BGH, Urt. v. 11. Mai 2000 - IX ZR 262/98, ZIP 2000, 1061, 1063; MünchKommInsO /Kirchhof, § 129 Rn. 226; HK-InsO/Kreft, 3. Aufl. § 129 Rn. 61).
bb) Für die Beeinträchtigung des Gläubigerzugriffs sind die Befriedigungsmöglichkeiten der (nicht voll gesicherten) Insolvenzgläubiger maßgeblich (vgl. MünchKomm-InsO/Kirchhof, § 129 Rn. 103; HK-InsO/Kreft, aaO § 129 Rn. 36). Diese hatten nach dem festgestellten Sachverhalt weder Zugriff auf das mit der Grundschuld belastete Grundstück der damaligen Geschäftsführe-
rin der Schuldnerin noch auf den zur Ablösung von Rechten an dem Grundstück gezahlten Betrag.
(1) Zu den rechtlichen Hintergründen der Überweisung hatte die Beklagte schon in erster Instanz - unwidersprochen - vorgetragen, daß die Gutschrift aus einer Zahlung der Tochter der damaligen Geschäftsführerin herrühre , die einen Teil des Kaufpreises für das Hausgrundstück auf das (im Soll geführte ) Privatdarlehenskonto ihrer Mutter überwiesen habe; nach Auflösung dieses Kontos sei der Restbetrag auf das Geschäftskonto der Schuldnerin weiter überwiesen worden. Diese Darstellung hat die Beklagte in ihrer Berufungsbegründung dahin ergänzt, daß die auf dem Objekt lastenden Grundschulden zugunsten der Beklagten in Höhe von 140.000 DM nach der Zweckerklärung auch für die Verbindlichkeiten der Schuldnerin gehaftet und die Beklagte von dem Verkaufserlös insgesamt 50.000 DM beansprucht habe. Hiervon seien vereinbarungsgemäß 13.564,20 DM sowie 7.435,80 DM zum Ausgleich debitorisch geführter Privatkonten und die restlichen 29.000 DM zur Verrechnung mit dem Kontokorrentkredit der Schuldnerin verwendet worden. Die in der schriftlichen Revisionsbegründung erhobene Rüge, das Berufungsgericht hätte diesen ergänzenden Vortrag als verspätet zurückweisen müssen, hat die Revision in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat im Hinblick auf die zwischenzeitlich ergangene Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (BGH, Beschl. v. 22. Januar 2004 - V ZR 187/03, FamRZ 2004, 699) fallengelassen.
(2) Danach hat das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei ein e Ablösungsvereinbarung zwischen der durch Grundpfandrechte gesicherten beklagten Bank und der Geschäftsführerin der Schuldnerin festgestellt. Darf in einem solchen Fall der Käufer des Grundstücks den Kaufpreis (ganz oder teilweise) nur
auf ein debitorisch geführtes Konto bei der betreffenden Bank einzahlen, so unterliegt der Kaufpreisanspruch einer treuhänderischen Bindung, die sogar ein Gläubiger des Verkäufers gegen sich gelten lassen muß (vgl. BGH, Urt. v. 20. November 1997 - IX ZR 152/96, ZIP 1998, 294, 296 f; vom 16. Dezember 1999 - IX ZR 270/98, ZIP 2000, 265, 266 f). Dies gilt erst Recht für die Gläubiger eines Dritten, hier der in Insolvenz geratenen Gesellschaft, deren Geschäftsführerin die Verkäuferin war. Auch für sie stellt sich die Verwertung des Grundstücks als ein wirtschaftlich neutraler Vorgang dar.

II.

1. Zur Rückzahlung des auf dem Termineinlagenkonto befi ndlichen und am 30. November 1999 verpfändeten Guthabens meint das Berufungsgericht: Es könne dahinstehen, ob dem geltend gemachten Zahlungsanspruch eine Prolongation bis Ende des Jahres 2003 entgegenstehe. Durch die Verpfändung des Festgeldkontos sei jedenfalls keine Gläubigerbenachteiligung eingetreten. Der Geschäftsbeziehung hätten die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Banken (fortan: AGB-Banken) zugrunde gelegen. Nach deren Nr. 14 hätte die Beklagte zur Sicherung ihrer Ansprüche ohnehin schon ein Pfandrecht unter anderem an dem Kontoguthaben erlangt. Es sei mit der Forderung des Kunden gegen die Bank entstanden, hier also, sobald die Beklagte das Festgeld erhalten habe. Durch die (erneute) Verpfändung des Festgeldguthabens am 30. November 1999 anläßlich der Erhöhung einer Rückbürgschaft sei das entstandene Pfandrecht nur modifiziert worden; eine zusätzliche Befriedigungsmöglichkeit habe die Beklagte nicht erhalten. Die (zeitlich frühere) Entstehung des AGB-Pfandrechts habe der Kläger nicht angefochten.
2. Demgegenüber rügt die Revision:
Das AGB-Pfandrecht stehe der Anfechtbarkeit der Verpfän dung als inkongruente Deckung nicht entgegen. Die Inkongruenz werde nur durch einen bestimmten Sicherungsanspruch ausgeschlossen, der sich auf einen von vornherein individualisierbaren Gegenstand beziehen müsse. Der allgemeine Anspruch aus den AGB-Banken auf Bestellung oder Verstärkung bankmäßiger Sicherheiten genüge nicht. Einen zeitlichen und sachlichen Zusammenhang zwischen der Erhöhung der Rückbürgschaft und der Verpfändung habe die Beklagte nicht nachgewiesen. Im Falle einer kongruenten Deckung ergebe sich die Anfechtbarkeit - was das Berufungsgericht noch hätte prüfen müssen - aus § 133 Abs. 1 InsO. Die Kenntnis der Beklagten folge aus ihrem auf die Verpfändungsurkunde gesetzten Vermerk ("Kreditsperre veranlaßt 12/99!").
3. Die angefochtene Verpfändung des Termineinlagenkon tos durch Vertrag vom 30. November 1999 hat im Streitfall das Aktivvermögen der Schuldnerin nicht verringert.

a) Eine Verkürzung des Schuldnervermögens lag nach bisheri gem Recht grundsätzlich nicht vor, wenn an dem Anfechtungsgegenstand Absonderungsrechte bestehen, die diesen wirtschaftlich voll ausschöpfen (vgl. BGHZ 90, 207, 212; BGH, Urt. v. 17. Dezember 1998 - IX ZR 196/97, ZIP 1999, 196, 197; v. 21. März 2000 - IX ZR 138/99, ZIP 2000, 898; v. 1. Oktober 2002 - IX ZR 360/99, ZIP 2002, 2182, 2183; MünchKomm-InsO/Kirchhof, § 129 Rn. 78, 109, 152; HK-InsO/Kreft, aaO § 129 Rn. 53). Im Insolvenzverfahren nach der Insolvenzordnung ist dieser Grundsatz im Hinblick darauf in Frage gestellt worden, daß mit der Insolvenzeröffnung das Verwertungsrecht von Ab-
sonderungsrechten (§§ 49 ff InsO) an beweglichen Sachen im Besitz des Insolvenzverwalters und an Forderungen auf den Insolvenzverwalter nach § 166 InsO übergeht (vgl. HK-InsO/Kreft, aaO § 129 Rn. 57). Der Senat hat dieses der Masse verbliebene Recht in einer noch zur Konkursordnung ergangenen Entscheidung als einen selbständigen, im Kern geschützten Vermögenswert bezeichnet (BGHZ 147, 233, 239). In einer weiteren Entscheidung (BGH, Urt. v. 9. Oktober 2003 - IX ZR 28/03, ZIP 2003, 2370, 2372) hat er das Vorliegen einer Gläubigerbenachteiligung gemäß § 129 InsO trotz des bestehenden Absonderungsrechts der Bank - im dort entschiedenen Fall an Teilen der Geschäftsausstattung und an Warenvorräten - bejaht.
Demgegenüber scheidet eine Gläubigerbenachteiligung n ach wie vor aus, wenn der Schuldner das Absonderungsrecht durch Zahlung ablöst, soweit deren Höhe den Erlös nicht überschreitet, den der Absonderungsberechtigte bei einer Verwertung des mit dem Absonderungsrecht belasteten Gegenstandes hätte erzielen können (vgl. HK-InsO/Kreft, aaO § 129 Rn. 58). Gleiches gilt, wenn das Absonderungsrecht von vornherein an einem Geldbetrag oder an einem Bankguthaben besteht. Bleibt in einem solchen Fall der verpfändete Geldbetrag oder das verpfändete Guthaben hinter der Höhe der gesicherten Forderung zurück, ist das eigene Verwertungsrecht des Insolvenzverwalters ohne jeden wirtschaftlichen Wert. Für die Insolvenzmasse verbleibt kein auch nur im Kern geschützter Vermögenswert.

b) Ein solcher Fall ist hier gegeben.
aa) Das durch die angefochtene Rechtshandlung verpfändet e Termineinlagenkonto war zugunsten der verklagten Bank bereits mit einem vertragli-
chen Pfandrecht belastet. Nach dem festgestellten Sachverhalt, den die Revision auch nicht in Zweifel zieht, waren in die Geschäftsverbindung zwischen der Schuldnerin und der Beklagten die AGB-Banken einbezogen worden. Nach Nr. 14 Abs. 1 Satz 2 dieser Bedingungen sind sich der Kunde und die Bank darüber einig, daß die Bank ein Pfandrecht unter anderem auch an den Ansprüchen erwirbt, die dem Kunden gegen die Bank aus der bankmäßigen Geschäftsverbindung zustehen oder zustehen werden. Zu diesen Ansprüchen gehören im Streitfall diejenigen aus dem Termineinlagenkonto. Daß die Schuldnerin dieses Konto bereits vor dem 15. November 1999, also außerhalb der kritischen Zeit, eingerichtet hatte, hat das Berufungsgericht ebenfalls festgestellt ; auch hiergegen wendet sich die Revision nicht.
Der auf das Urteil vom 3. Dezember 1998 (IX ZR 313/97 , ZIP 1999, 76, 77) gestützte Einwand, das zeitlich früher begründete AGB-Pfandrecht stehe der Anfechtbarkeit nicht entgegen, weil es nicht auf einen von vornherein individualisierbaren Gegenstand gerichtet sei und der sich aus Nr. 13 AGB-Banken ergebende allgemeine Anspruch auf Bestellung und Verstärkung bankmäßiger Sicherheiten nicht genüge, die Inkongruenz auszuschließen, trifft hier nicht zu. Die Entscheidung bezieht sich auf die schuldrechtliche Abrede eines (unbestimmten ) Sicherungsanspruchs und nicht auf die schon vollzogene Bestellung einer Sicherheit. In ihr ging es darum, daß die Schuldnerin der verklagten Bank die Grundschulden, deren Bestellung angefochten war, zunächst nicht bestellt hatte. In der Krise bestand die Bank unter Bezugnahme auf ihre Allgemeinen Geschäftsbedingungen auf einer Verstärkung der Sicherheiten. Erst daraufhin gab die Schuldnerin die angefochtene Grundschuldbestellungserklärung ab (ähnlich im Fall BGHZ 33, 389, 393 f).
bb) Das dem AGB-Pfandrecht der Beklagten unterliegend e Termineinlagenkonto war vor der gesetzlichen Krise schon wertausschöpfend belastet worden. Maßgeblich für die Berechnung der Belastung ist die Höhe der zu sichernden Forderung (vgl. MünchKomm-InsO/Kirchhof, § 129 Rn. 152). Nach Nr. 14 Abs. 2 Satz 1 AGB-Banken dient das Pfandrecht der Sicherung aller bestehenden, künftigen und bedingten Ansprüche, die der Bank aus bankmäßiger Geschäftsverbindung gegen den Kunden zustehen. Die bestehenden Ansprüche beliefen sich im gesamten Jahr 1999 auf unstreitig mehr als 200.000 DM. Für ein vorübergehendes Absinken des Sollstandes auf einen Betrag unterhalb des von dem Kläger beanspruchten Termingeldes besteht keinerlei Anhalt.
cc) Eine Gläubigerbenachteiligung durch die Verpfändun g des Termineinlagenkontos am 30. November 1999 kommt danach nur in Betracht, wenn die vorausgegangene Verpfändung desselben Kontos aufgrund § 14 Abs. 1 AGB-Banken ihrerseits anfechtbar ist. Der insoweit darlegungspflichtige Kläger hat hierfür, insbesondere für eine Anfechtung nach § 133 Abs. 1 InsO, nichts dargetan. Aus dem bankinternen Vermerk auf der Verpfändungsurkunde vom 30. November 1999 ("Kreditsperre veranlaßt 12/99!") ergibt sich die Anfechtbarkeit einer Verpfändung vor der kritischen Zeit nicht.
Kreft Ganter Raebel
Richter am Bundesgerichtshof Neškovi? ist wegen Ortsabwesenheit verhindert, seine Unterschrift beizufügen.
Kayser Kreft

Tatbestand:

Der Kläger ist Verwalter in dem Konkursverfahren über das Vermögen der als Spedition tätig gewesenen L. KG. Er nimmt die beklagte Bank, bei deren Rechtsvorgängerin die Gemeinschuldnerin ein Girokonto unterhielt , unter dem Gesichtspunkt der Konkursanfechtung auf Rückzahlung verrechneter Gutschriften in Anspruch.
Mit Kreditvertrag vom 24. November 1994 gewährte die Beklagte der Gemeinschuldnerin einen Kontokorrentkredit bis zur Höhe von 250.000 DM.
Durch mündliche Vereinbarung wurde die Kreditlinie im Jahre 1995 auf 500.000 DM erhöht. In der Zeit vom 30. Mai 1997 bis 5. September 1997 verrechnete die Beklagte Gutschriften in Gesamthöhe von 342.538,95 DM mit dem Sollstand des Girokontos, der durchweg den Betrag von 500.000 DM überschritt. In welcher Höhe die Beklagte in diesem Zeitraum die Kontoüberziehung genehmigte, ist zwischen den Parteien umstritten. Eine Kreditkündigung erfolgte bis zur Eröffnung des Konkursverfahrens nicht. Von den verrechneten Beträgen erstattete die Beklagte noch vor Klageerhebung 6.877,25 DM für die nach Zugang des allgemeinen Verfügungsverbots verrechneten Gutschriften. Der Kläger lässt sich außerdem Abzüge gefallen, soweit die Beklagte zum Ausgleich verrechneter Gutschriften Sicherungsgut freigegeben (120.000 DM) und Pfändungspfandgläubiger der Gemeinschuldnerin befriedigt hat (53.616,34 DM).
Der Kläger hat die Beklagte auf Rückzahlung des Restbetr ags in Höhe von 162.045,36 DM in Anspruch genommen. Er ist der Ansicht, die Beklagte habe durch die darüber hinausgehende Verringerung des Sollstandes eine inkongruente Deckung erlangt. Die Kontoüberziehung sei zumindest stillschweigend genehmigt worden. Durch Schreiben vom 24. Juli 1997 habe die Beklagte zudem einen Kreditrahmen von 580.000 DM eingeräumt, der fortan eingehalten worden sei. Ohne vorangegangene Kündigung habe die Beklagte deshalb eingehende Gelder nicht zu ihren Gunsten verrechnen dürfen. Spätestens im Mai 1997 sei der Beklagten auch die Zahlungseinstellung der Gemeinschuldnerin bekannt gewesen.
Die Beklagte meint hingegen, die den ausdrücklich gebil ligten Kreditrahmen von 500.000 DM übersteigende Kontoüberziehung sei lediglich gedul-
det, eine Kreditkündigung deshalb nicht notwendig gewesen. Eine Zahlungseinstellung der Gemeinschuldnerin habe im Anfechtungszeitraum nicht vorgelegen , jedenfalls habe die Beklagte davon erst mit Zugang des allgemeinen Verfügungs- und Veräußerungsverbotes am 1. August 1997 Kenntnis erlangt.
Die Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen. Mit seine r Revision verfolgt der Kläger sein Rückzahlungsbegehren weiter.

Entscheidungsgründe:

Die Revision hat Erfolg; sie führt zur Aufhebung und Z urückverweisung.

I.

Das Berufungsgericht hat nach Beweisaufnahme angenommen , daß die Gemeinschuldnerin spätestens am 1. Juli 1997 die Zahlungen eingestellt habe. Aus dem Ergebnis der Beweisaufnahme habe es aber keine Klarheit darüber gewonnen, ob und in welcher Höhe der Sollstand durch Kreditvereinbarungen gedeckt oder von der Beklagten genehmigt worden sei. Es hat deshalb offengelassen , ob die Beklagte durch die angefochtenen Verrechnungen eine inkongruente Deckung erlangt hat. Jedenfalls habe die Beklagte bewiesen, daß sie von der Zahlungseinstellung der Gemeinschuldnerin und deren etwaiger Begünstigungsabsicht keine Kenntnis gehabt habe.

II.

Dies hält den Angriffen der Revision nicht stand. Nach d em gegenwärtigen Sach- und Streitstand kann ein Anspruch des Klägers nach § 37 Abs. 1, § 30 Nr. 2 KO nicht ausgeschlossen werden.
1. Das Berufungsgericht ist bei der Beurteilung der In kongruenz allerdings von zutreffenden rechtlichen Grundsätzen ausgegangen. Ein Anspruch der Bank, Gutschriften mit dem Saldo eines debitorisch geführten Girokontos zu verrechnen und insoweit ihre eigene Forderung zu befriedigen, besteht nur dann, wenn sie zum jeweiligen Zeitpunkt der Verrechnung Rückzahlung des Kredits verlangen kann. Fehlt es an einer Kündigung, so ist dies nur der Fall, wenn gar kein Kreditvertrag geschlossen worden ist. Allerdings kann auch eine Überziehung vertraglich vereinbart werden, mit der Folge, daß ein fälliger Anspruch der Bank erst nach Kündigung entsteht (BGHZ 118, 126, 129 f; 138, 40, 47). Eine solche Vereinbarung kann auch konkludent zustande kommen (BGH, Urt. v. 17. Juni 1999 - IX ZR 62/98, WM 1999, 1577, 1578 m.w.N.). Fehlt es hingegen an einer Vereinbarung, wird die Überziehung aber dennoch nicht sogleich zurückgefordert, so liegt eine bloße Duldung vor, die dem Kunden kein Recht zur Inanspruchnahme der Kreditsumme gibt. Vielmehr kann die Bank Rückzahlung verlangen, ohne zuvor kündigen zu müssen (BGHZ 73, 207, 209).

a) Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht die Frage der Inkongruenz offen gelassen. Das Berufungsgericht hat durch Vernehmung des Zeugen F. Beweis zu der Frage erhoben, ob die Überziehung des Girokontos im Anfechtungszeitraum mit Genehmigung der Beklagten erfolgt oder von dieser
nur geduldet worden ist. Es hat dabei übersehen, daß die Beweisfrage sich nach dem maßgeblichen Vorbringen der Beklagten nicht gestellt hat. Denn bei vollständiger und zutreffender Würdigung musste, worauf die Revision zu Recht hinweist, dem Vorbringen der Beklagten das Geständnis (§ 288 ZPO) entnommen werden, daß jedenfalls zu Beginn des Anfechtungszeitraums die Gemeinschuldnerin im Einvernehmen mit der Beklagten das Girokonto bis zur Höhe von 750.000 DM in Anspruch nehmen durfte.
aa) Die Beklagte hat in ihrem Schriftsatz vom 14. Juli 1 998 erläutert, daß die im Juli 1997 gegen Zahlung von 120.000 DM erfolgte Freigabe von sicherungsübereigneten Lastwagen keine Verwertung von Sicherheiten dargestellt habe. Zu einer solchen sei "die Beklagte wegen des nicht gekündigten Kredits auch nicht berechtigt gewesen". Dies kann nicht anders verstanden werden, als daß auch nach Ansicht der Beklagten der zu diesem Zeitpunkt bestehende Kontostand genehmigt gewesen ist. Der Kläger hat unwidersprochen behauptet , das Konto habe am 1. Juli 1997 einen Sollstand von 768.346,47 DM und am 15. Juli 1997 einen Sollstand von 702.168,92 DM aufgewiesen.
Dementsprechend hat die Beklagte in ihrer Berufungserw iderung vorgetragen : "Die vereinbarte Kreditlinie (750.000,00 DM) war vom 30.05. bis zum 06.06.1997 um rund 30.000,00 DM überzogen worden." In demselben Schriftsatz hat die Beklagte mitgeteilt, daß Anfang 1997 beabsichtigt gewesen sei, ein Darlehen über 500.000 DM zu gewähren, durch welches neue Liquidität in Höhe von 250.000 DM habe zugeführt und in derselben Höhe "die seinerzeit bestehende Kreditlinie von 750.000,00 DM auf 500.000,00 DM" habe reduziert werden sollen.
Der Kläger hatte zuvor in seinem Schriftsatz vom 23. Juni 1998 behauptet , die Beklagte habe der Gemeinschuldnerin "einen ungekündigten Kontokorrentkredit eingeräumt." In der Berufungsbegründung hat er dies bekräftigt und behauptet: "Die Beklagte hatte der Gemeinschuldnerin einen Kontokorrentkredit eingeräumt, der zu keinem Zeitpunkt zwischen dem 30.05. und dem 31.07.1997 über den genehmigten Rahmen hinaus in Anspruch genommen wurde."
Der Vortrag der Beklagten stimmt also - zumindest bis zur Höhe von 750.000 DM - mit demjenigen des Klägers überein und muß deshalb als Geständnis behandelt werden. Das Vorliegen eines Geständnisses kann auch in der Revisionsinstanz erstmalig geprüft werden (BGH, Urt. v. 20. Oktober 1999 - VIII ZR 335/98, WM 2000, 479, 481; v. 13. Februar 1996 - XI ZR 148/95, WM 1996, 1153, 1154 m.w.N.). Der Geständnisvortrag enthält hier nicht nur Tatsachen , wie es gesetzlich vorgesehen ist, sondern auch Rechtsbegriffe ("Kreditlinie" ). Dies ist jedoch unerheblich, weil den zitierten Ä ußerungen mit hinreichender Deutlichkeit entnommen werden kann, daß beide Parteien übereinstimmend den Sachverhalt einer genehmigten Kreditüberziehung vorgetragen haben (vgl. BGH, Urt. v. 25. Juni 1974 - VI ZR 18/73, NJW 1974, 1865, 1866; v. 26. März 1981 - IVa ZR 141/80, WM 1981, 744, 745).
bb) Erst in Reaktion auf den Hinweisbeschluß des Berufun gsgerichts vom 28. März 2000 hat die Beklagte ihren Vortrag geändert und mit Schriftsatz vom 17. April 2000 behauptet, eine über 500.000 DM hinausgehende Kreditlinie sei zu keiner Zeit gewährt worden. Der abweichende frühere Vortrag beruhe auf einem Irrtum. Mit Schriftsatz vom 20. Juni 2000 hat die Beklagte weiter behauptet, die Überziehung bis zu 750.000 DM sei im Vorgriff auf ein beab-
sichtigtes Betriebsmitteldarlehen, das aber nicht zustande gekommen sei, zugelassen worden.
Dies erfüllt indes nicht die Voraussetzungen eines Widerr ufs gemäß § 290 ZPO. Der Gestehende ist grundsätzlich an sein Geständnis gebunden und kann sich davon nur lösen, indem er beweist, daß das Geständnis auf einem Irrtum beruht hat und die zugestandene Tatsache unwahr ist (BGHZ 37, 154, 155; Musielak-Huber, ZPO 4. Aufl. § 290 Rn. 2). Ob der Irrtum verschuldet oder unverschuldet gewesen ist, ist unerheblich (RGZ 11, 405, 408; Münchener Kommentar-ZPO/Prütting, 2. Aufl. § 290 Rn. 5).
Aufgrund der Feststellungen des Berufungsgerichts, die f ür den Senat bindend sind, hat die Beklagte den Beweis der Unwahrheit des Zugestandenen nicht geführt. Das Oberlandesgericht hat die Beweisaufnahme mit der Beurteilung abgeschlossen, daß angesichts der Unklarheiten der Aussage F. auch die urkundlichen Beweisstücke die klare Feststellung, daß die Rückzahlungen auf fällige oder nicht fällige Kreditschulden erfolgt sind, also kongruente oder nicht kongruente Deckungen bewirkt haben, nicht zuließen. Diese Würdigung ist von Seiten der Beklagten nicht angegriffen worden und begegnet keinen rechtlichen Bedenken.

b) Angesichts des Geständnisses ist davon auszugehen, daß die Gemeinschuldnerin im Anfechtungszeitraum zur Ausnutzung einer Kreditlinie von zunächst 750.000 DM befugt gewesen ist. Dem Wortlaut des Schreibens vom 24. Juli 1997 dürfte ferner zu entnehmen sein, daß spätestens seit diesem Tag ein Kreditrahmen von 580.000 DM genehmigt gewesen ist. Die Gemeinschuldnerin hat diese Kreditlinie in der Folgezeit möglicherweise eingehalten.

Daraus folgt allerdings - wie die Revisionserwiderung m it Recht geltend macht - noch nicht zwingend die Inkongruenz der Verrechnungen. Führt die Bank nämlich den Girovertrag und die Kontokorrentabrede fort und gestattet sie dem Kunden im Rahmen dieser vertraglichen Vereinbarungen, den durch die Verrechnungen vergrößerten Kreditrahmen in einem engen zeitlichen Zusammenhang erneut für eigene Zwecke in Anspruch zu nehmen, läßt sie also weiterhin Verfügungen des Kunden zu und hält auf diese Weise die Kreditlinie offen, so handelt sie vertragsgemäß und erhält damit kongruente Deckung (BGHZ 150, 122, 129; BGH, Urt. v. 25. Februar 1999 - IX ZR 353/98, WM 1999, 781, 782 f; v. 25. Januar 2001 - IX ZR 6/00, WM 2001, 689, 691; v. 17. Juni 2004 - IX ZR 2/01, ZInsO 2004, 854, 855).
Dies ist hier indes nicht der Fall. Der Kläger hat vorg etragen, daß die Beklagte seit 2. Juni 1997 keine Verfügungen der Gemeinschuldnerin mehr zugelassen und nur noch auf Pfändungen bezahlt habe. Die Beklagte hat dies nicht bestritten, sondern lediglich erklärt, dies sei "vorübergehend" geschehen, ohne den Zeitrahmen zu bezeichnen.
2. Auch die Würdigung des Berufungsgerichts, die Beklagt e habe den in § 30 Nr. 2 KO vorgesehenen Gegenbeweis, daß ihr weder die Zahlungseinstellung noch eine etwaige Begünstigungsabsicht der Gemeinschuldnerin bekannt gewesen sei, geführt, beruht auf durchgreifenden Rechtsfehlern.

a) Wie die Revision zu Recht rügt, ist das Berufungsgerich t in bezug auf die Kenntnis von einer Begünstigungsabsicht von einem unzutreffenden Beweismaßstab ausgegangen.

War der Gemeinschuldner an der angefochtenen Rechtshand lung nicht beteiligt, so ist es nicht sinnvoll, bei der Prüfung der Anfechtungsvoraussetzungen des § 30 Nr. 2 KO auf seine Begünstigungsabsicht abzustellen. Dies hat der Senat in erweiternder Auslegung der Anfechtungsnorm zunächst für die Anfechtung von Vollstreckungsmaßnahmen ausgesprochen (BGHZ 128, 196, 197 f) und später auf die Anfechtung von Verrechnungen, die als einseitige Rechtshandlungen des Gläubigers regelmäßig ohne Zutun des Gemeinschuldners vollzogen werden, ausgedehnt (BGHZ 138, 40, 48; BGH, Urt. v. 17. Juni 1999 - IX ZR 62/98, WM 1999, 1577, 1579). Entgegen der mit der Revisionserwiderung vorgetragenen Auffassung der Beklagten gilt dies, wie sich aus der in BGHZ 138, 40 abgedruckten Senatsentscheidung ergibt, auch für Verrechnungen auf einem im Kontokorrent geführten Girokonto. Die Anfechtung scheidet in diesem Fall nur dann aus, wenn der Anfechtungsgegner im Zeitpunkt des Wirksamwerdens der Rechtshandlung der sicheren Überzeugung war, das Vermögen des Gemeinschuldners werde zur vollen Befriedigung aller seiner Gläubiger ausreichen oder der Gemeinschuldner werde die dafür erforderlichen Mittel in absehbarer Zeit erhalten. Hatte der Anfechtungsgegner diese Überzeugung nicht, hat er vielmehr mit der Möglichkeit gerechnet, daß andere Gläubiger leer ausgehen, ist die in § 30 Nr. 2 KO vorausgesetzte Kenntnis des Anfechtungsgegners vorhanden (BGHZ 128, 196, 203 m.w.N.). Indem es den Nachweis der Nichtkenntnis der Zahlungseinstellung hat ausreichen lassen, hat das Berufungsgericht den Gegenbeweis in einer dem Sinn der Norm nicht entsprechenden Weise erleichtert.

b) Das Berufungsurteil beruht auf diesem Rechtsfehler. Das Berufungsgericht hätte bei Anwendung des richtigen Bewertungsmaßstabs auf der
Grundlage der von ihm getroffenen Feststellungen den Entlastungsbeweis nicht als geführt ansehen dürfen.
Das Berufungsgericht hat sich maßgeblich auf den Umstand gestützt, daß die Beklagte noch am 24. Juli 1997 den zur Sicherheit übereigneten Fuhrpark der Gemeinschuldnerin gegen Zahlung von 120.000 DM rückübereignet hat. Ferner hat es sich auf den Zeugen F. berufen, der bekundet hat, daß die im Juni 1997 erfolgten Pfändungen der AOK und der Finanzbehörden keine Veranlassung gegeben hätten, eine Zahlungseinstellung anzunehmen; hieraus hat das Berufungsgericht geschlossen, daß der Beklagten das wahre Ausmaß der Verschuldung glaubhafterweise unbekannt gewesen sein könne.
Ob die gegen die Beweiswürdigung gerichteten Rügen d er Revision begründet sind, kann dahinstehen. Jedenfalls lassen die genannten Beweistatsachen den Schluß auf die Zahlungsfähigkeit der Gemeinschuldnerin nicht zu, zumal verschiedene Indizien dafür sprechen, daß die Beklagte zumindest damit gerechnet hat, daß die Mittel der Gemeinschuldnerin nicht für alle Gläubiger ausreichen. So hat sie es zu Beginn des Jahres 1997 abgelehnt, den Kredit der Gemeinschuldnerin auszuweiten. Aus diesem Vorgang war ihr also sowohl der Liquiditätsbedarf als auch das Fehlen weiterer Sicherheiten bekannt. Nach dem Vortrag des Klägers ließ sie wegen Kontopfändungen außerdem bereits seit 2. Juni 1997 zumindest vorübergehend keine Verfügungen der Gemeinschuldnerin über das Girokonto mehr zu. Schließlich wußte sie von den beträchtlichen Forderungen der AOK und der Finanzbehörden, die im Juni 1997 zu Pfändungen geführt hatten und die die Gemeinschuldnerin nur zu einem geringen Teil hatte begleichen können. Zwar hat die Beklagte auf der anderen Seite im Juli 1997 das zur Sicherung übertragene Eigentum an den Fahrzeu-
gen gegen Zahlung von 120.000 DM an die Gemeinschuldnerin rückübertragen. Dies läßt aber in Anbetracht der anderen Umstände nicht darauf schließen , daß die Beklagte von der Zahlungsfähigkeit der Gemeinschuldnerin überzeugt gewesen ist. Tatsachen, die es gleichwohl möglich erscheinen ließen, daß die Gemeinschuldnerin alle Gläubiger befriedigen könne, hat die Beklagte nicht vorgetragen.

III.

Das Berufungsurteil ist deshalb aufzuheben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 564 Abs. 1, § 565 Abs. 1 Satz 1 ZPO a.F.).
1. Der Senat ist an einer eigenen Sachentscheidung schon deshalb gehindert , weil die zur Berechnung des - nach dem gegenwärtigen Erkenntnisstand bestehenden - anfechtungsrechtlichen Rückgewähranspruchs notwendigen Daten nicht vorliegen. Weder dem Berufungsurteil noch der Akte können die genauen Kontostände entnommen werden, die zum Zeitpunkt der im Anfechtungszeitraum erfolgten Verrechnungen bestanden haben. Eine Kontoverdichtung fehlt ebenso wie detaillierter Parteivortrag. Die vom Kläger als Anlage zum Schriftsatz vom 31. Mai 2000 vorgelegte Kontoübersicht läßt nur die grobe Kontoentwicklung erkennen, nicht aber die jeweiligen Kontostände zum Zeitpunkt der angefochtenen Verrechnungen. Aus der Übersicht ist zu ersehen, daß zu Beginn des Anfechtungszeitraums die von der Beklagten zugestandene Kreditlinie überschritten war. Dies hätte zur Folge, daß Verrechnungen in dieser Phase eine kongruente Deckung bewirkt hätten. Auf welche der in der An-
lage zur Klageschrift genannten Verrechnungen dies zutrifft, kann der Kontoübersicht allerdings nicht entnommen werden.
2. Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung fehl t es auch nicht an einer objektiven Gläubigerbenachteiligung, soweit die Gemeinschuldnerin gegen Bareinzahlung von 120.000 DM auf das Konto die Freigabe der der Beklagten sicherungsübereigneten Lastwagen erwirkt hat. Zwar scheidet eine Gläubigerbenachteiligung aus, wenn der Schuldner ein Absonderungsrecht durch Zahlung ablöst, soweit deren Höhe den Erlös nicht überschreitet, den der Absonderungsberechtigte bei einer Verwertung des mit dem Absonderungsrecht belasteten Gegenstands hätte erzielen können (BGH, Urt. v. 17. Juni 2004 - IX ZR 124/03, ZIP 2004, 1509, 1511). Die den Verkehrswert des Sicherungsguts jedenfalls nicht übersteigende Zahlung hat der Kläger jedoch bereits bei der Berechnung der Klagesumme in Abzug gebracht. Die Beklagte hat auch nicht behauptet, daß sie mit der Schuldnerin die Freigabe nur deshalb vereinbart habe, damit sie im Gegenzug die Gutschriften verrechnen könne. Freigabe und Verrechnung wurden nicht zu einer rechtlichen Einheit verknüpft, so daß sie nicht zusammen gesehen werden können, sondern getrennt zu beurteilen sind.
3. Aus dem Berufungsurteil geht nicht klar hervor, ob d as Berufungsgericht als Tag der Zahlungseinstellung den 1. Juni 1997 oder den 1. Juli 1997 festgestellt hat. Dies wird gegebenenfalls klarzustellen sein. Außerdem gibt die Zurückverweisung Gelegenheit, sich mit den Gegenrügen der Revisionserwiderung zur Zahlungseinstellung zu befassen.
Fischer Raebel Vill

Cierniak Lohmann