Bundesgerichtshof Beschluss, 08. Juli 2010 - VII ZB 36/08
Bundesgerichtshof
Richter
BUNDESGERICHTSHOF
beschlossen:
Gründe:
I.
- 1
- Die Antragsgegnerin zu 8 (im Folgenden: Antragsgegnerin) begehrt, der Antragstellerin gemäß § 494 a Abs. 1 ZPO eine Frist zur Klageerhebung zu setzen.
- 2
- Die Antragstellerin ließ in den Jahren von 1999 bis 2001 ein Gebäude einschließlich einer Tiefgarage umbauen und erweitern. Im Anschluss traten Feuchtigkeitsschäden auf. Die Antragstellerin hat gegen acht Antragsgegner die Durchführung eines selbständigen Beweisverfahrens beantragt, das der Feststellung verschiedener Mängel, ihrer Ursachen, der Kosten ihrer Beseitigung sowie der Verantwortlichkeit für die Mängel diente. Nach Erstellung eines Sachverständigengutachtens hat die Antragstellerin andere Antragsgegner des selbständigen Beweisverfahrens, nicht jedoch die Antragsgegnerin zur Mängelbeseitigung aufgefordert. Die Mängel sind durch andere Antragsgegner beseitigt worden.
- 3
- Nachdem die Antragstellerin gegenüber der Antragsgegnerin eine Erstattung der bei dieser entstandenen außergerichtlichen Kosten abgelehnt hatte, hat letztere einen Antrag auf Fristsetzung gemäß § 494 a Abs. 1 ZPO gestellt. Das Landgericht hat den Antrag zurückgewiesen. Auf die sofortige Beschwerde der Antragsgegnerin hat das Beschwerdegericht in Abänderung des angefochtenen Beschlusses der Antragstellerin aufgegeben, binnen eines Monats nach Rechtskraft der Anordnung Klage gegen die Antragsgegnerin zu erheben. Mit der vom Beschwerdegericht zugelassenen Rechtsbeschwerde begehrt die Antragstellerin , die sofortige Beschwerde der Antragsgegnerin gegen den Beschluss des Landgerichts zurückzuweisen.
II.
- 4
- Die Rechtsbeschwerde hat keinen Erfolg.
- 5
- 1. Das Beschwerdegericht führt aus: Zweck von § 494 a ZPO sei es, die Lücke zu schließen, die verbleibe, wenn der Antragsteller aufgrund eines für ihn ungünstigen Ergebnisses der Beweisaufnahme im selbständigen Beweisverfahren auf die Erhebung der Klage in der Hauptsache verzichte. Das solle nicht dazu führen, dass der Antragsteller der Kostenpflicht entgehe, die sich aus der Abweisung der Klage in der Hauptsache ergäbe. Durch die Fristsetzung gemäß § 494 a Abs. 1 ZPO solle nach der Beendigung eines selbständigen Beweisver- fahrens innerhalb einer angemessenen Frist geklärt werden, ob der Antragsteller wegen der mangelnden Erfolgsaussicht einer Klage von dieser absehen wolle. Etwas anderes gelte nur dann, wenn der Antrag gemäß § 494 a Abs. 1 ZPO aufgrund eines widersprüchlichen Verhaltens des Antragsgegners rechtsmissbräuchlich wäre. Das sei dann der Fall, wenn der Antragsgegner den im selbständigen Beweisverfahren festgestellten Mangel während oder nach der Durchführung des selbständigen Beweisverfahrens beseitigt habe und im Widerspruch zu diesem Verhalten anschließend einen Anspruch auf Erstattung der Verfahrenskosten geltend machen wolle. Dies gelte entsprechend, wenn ein Antragsgegner die Mangelbeseitigung zumindest auch geschuldet habe und ihm die Erfüllung dieser Verpflichtung durch einen anderen Antragsgegner wie eigenes Verhalten zuzurechnen sei. Eine solche Zurechnung fremden Verhaltens setze allerdings eine Zurechnungsnorm voraus. Diese sei gegeben, wenn der untätige Antragsgegner die Mangelbeseitigung als Gesamtschuldner geschuldet habe, da er dann durch die Mangelbeseitigung gemäß § 422 BGB von seiner entsprechenden Verpflichtung frei geworden sei. Wenn diese Verpflichtung zwischen den Parteien streitig sei, so sei sie nicht im selbständigen Beweisverfahren , das nicht der Klärung materiell-rechtlicher Fragen diene, aufzuklären , sondern gegebenenfalls im Hauptsacheverfahren mit Hilfe einer Feststellungsklage.
- 6
- Die Antragsgegnerin habe von ihrem Recht Gebrauch gemacht, Fristsetzung zur Klageerhebung zu beantragen, ohne dass dies rechtsmissbräuchlich sei. Die Antragstellerin habe nicht einmal behauptet, dass die Antragsgegnerin die Beseitigung der vom Sachverständigen festgestellten Mängel geschuldet habe.
- 7
- 2. Die Rechtsbeschwerde der Antragstellerin ist unstatthaft und damit unzulässig.
- 8
- a) Nach § 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 ZPO ist gegen einen Beschluss des Beschwerdegerichts die Rechtsbeschwerde statthaft, falls das Beschwerdegericht sie in dem Beschluss zugelassen hat. Dies gilt jedoch nicht uneingeschränkt. Eine Rechtsbeschwerde ist unzulässig, wenn das Gesetz eine Anfechtung der Entscheidung ausschließt. Die Bindungswirkung des § 574 Abs. 3 Satz 2 ZPO tritt nur hinsichtlich des Vorliegens eines Zulassungsgrundes nach § 574 Abs. 2 ZPO ein, eröffnet aber nicht ein gesetzlich nicht vorgesehenes Rechtsmittel (vgl. BGH, Beschluss vom 17. November 2009 - VIII ZB 44/09, WuM 2010, 44; Beschluss vom 29. Januar 2009 - VII ZB 79/08, BauR 2009, 1001 = NZBau 2009, 309 = ZfBR 2009, 353; Beschluss vom 13. November 2008 - IX ZB 231/07, NJW-RR 2009, 210; Beschluss vom 27. Februar 2003 - I ZB 22/02, BGHZ 154, 102; Beschluss vom 8. Oktober 2002 - VI ZB 27/02, NJW 2003, 211; Beschluss vom 1. Oktober 2002 - IX ZB 271/02, NJW 2003, 70; Beschluss vom 12. September 2002 - III ZB 43/02, NJW 2002, 3554). So liegt der Fall hier.
- 9
- b) Gegen die Anordnung gemäß § 494 a Abs. 1 ZPO, binnen einer bestimmten Frist Klage zu erheben, ist kein Rechtsmittel statthaft (BGH, Beschluss vom 1. Juli 2004 - V ZB 66/03, NJW-RR 2004, 1580 = MDR 2004, 1325 Tz. 8; OLG Hamm, BauR 2002, 522; MünchKommZPO/Schreiber, 3. Aufl., § 494 a Rdn. 3; Prütting/Gehrlein/Ulrich, ZPO, 1. Aufl., § 494 a Rdn. 6; Zöller/Herget, ZPO, 28. Aufl., § 494 a Rdn. 3). Die allenfalls in Betracht kommende sofortige Beschwerde findet nach § 567 Abs. 1 ZPO gegen im ersten Rechtszug ergangene Entscheidungen der Amts- oder Landgerichte nur statt, wenn dies im Gesetz ausdrücklich bestimmt ist oder es sich um eine Entscheidung handelt, durch die ein das Verfahren betreffendes Gesuch zurückgewiesen worden ist. Beides ist hier nicht der Fall. Eine ausdrückliche Bestimmung liegt nicht vor. Die Anordnung der Klageerhebung gibt dem Gesuch statt und weist es nicht zurück. Diese Unanfechtbarkeit des stattgebenden Beschlusses nach § 494 a Abs. 1 ZPO erklärt sich damit, dass der Antragsteller des selbständigen Beweisverfahrens hierdurch noch nicht unmittelbar beschwert wird. Erst der Beschluss, dass er die dem Gegner entstandenen Kosten zu tragen hat, wenn er der Anordnung nicht nachgekommen ist, ist mit der sofortigen Beschwerde anfechtbar, § 494 a Abs. 2 ZPO. Ob bei dieser Rechtslage der Meinung gefolgt werden kann, im Rahmen dieser Anfechtung könne nicht mehr geltend gemacht werden, die Fristsetzung sei zu Unrecht ergangen (vgl. BGH, Beschluss vom 1. Juli 2004 - V ZB 66/03, NJW-RR 2004, 1580 = MDR 2004, 1325; OLG Hamm, BauR 2007, 751; Zöller/Herget, ZPO, 28. Aufl., § 494 a Rdn. 3), ist nach Auffassung des Senats zweifelhaft, kann hier jedoch offenbleiben.
- 10
- c) Ist danach eine Fristsetzung durch das Ausgangsgericht gemäß § 494 a Abs. 1 ZPO unanfechtbar, so ändert sich hieran nichts dadurch, dass die Fristsetzung erst im Beschwerdeverfahren durch das Beschwerdegericht erfolgt (vgl. BGH, Beschluss vom 8. Oktober 2002 - VI ZB 27/02, NJW 2003, 211; Zöller/Heßler, ZPO, 28. Aufl., § 574 Rdn. 15; HK-ZPO/Kayser, 3. Aufl., § 574 Rdn. 11; Prütting/Gehrlein/Lohmann, ZPO, 1. Aufl., § 574 Rdn. 17).
- 11
- 3. Der Senat weist vorsorglich darauf hin, dass die Entscheidung des Beschwerdegerichts in der Sache zutreffend ist. Ein Fall der rechtsmissbräuchlichen Antragstellung (vgl. etwa BGH, Beschluss vom 14. Januar 2010 - VII ZB 56/07, BauR 2010, 651 = NZBau 2010, 368 = ZfBR 2010, 357; Beschluss vom 19. Dezember 2002 - VII ZB 14/02, BauR 2003, 575 = NZBau 2003, 216 = ZfBR 2003, 257) liegt ersichtlich nicht vor.
- 12
- Eine Unzulässigkeit eines Antrags auf Fristsetzung zur Klageerhebung kann entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde nicht daraus hergeleitet werden, dass eine solche Klage wegen der Beseitigung der Mängel nicht mehr erhoben werden könne. Vielmehr bleibt in diesen Fällen die Möglichkeit, als Klage im Sinne des § 494 a Abs. 1 ZPO eine Klage auf Feststellung zu erheben , dass der Antragsgegner zu der Mängelbeseitigung verpflichtet war (BGH, Beschlüsse vom 1. Juli 2004 - V ZB 66/03, NJW-RR 2004, 1580; vom 12. Februar 2004 - V ZB 57/03, BauR 2004, 1181). Die Rechtsbeschwerde weist zwar zutreffend auf den Grundsatz hin, dass auf die Feststellung eines vergangenen Rechtsverhältnisses nicht geklagt werden kann (vgl. MünchKommZPO /Becker-Eberhard, 3. Aufl., § 256 Rdn. 28). Ob dieser Grundsatz hier anwendbar ist, kann offenbleiben. Er gilt jedenfalls nicht ausnahmslos (vgl. BGH, Urteil vom 5. Juni 1981 - V ZR 80/80, WM 1981, 1050). Hier ist ein Rechtsschutzbedürfnis deshalb zu bejahen, weil gerade die prozessuale Kostenerstattungspflicht nach dem in § 494 a ZPO angelegten System von der Begründetheit von Ansprüchen aus dem durch das selbständige Beweisverfahren betroffenen Rechtsverhältnis abhängig ist.
III.
- 13
- Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
Vorinstanzen:
LG Münster, Entscheidung vom 06.04.2005 - 12 OH 25/02 -
OLG Hamm, Entscheidung vom 28.02.2008 - 24 W 20/05 -
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Bundesgerichtshof Beschluss, 08. Juli 2010 - VII ZB 36/08 zitiert oder wird zitiert von 9 Urteil(en).
(1) Wird von dem Beweisführer ein Gegner nicht bezeichnet, so ist der Antrag nur dann zulässig, wenn der Beweisführer glaubhaft macht, dass er ohne sein Verschulden außerstande sei, den Gegner zu bezeichnen.
(2) Wird dem Antrag stattgegeben, so kann das Gericht dem unbekannten Gegner zur Wahrnehmung seiner Rechte bei der Beweisaufnahme einen Vertreter bestellen.
(1) Gegen einen Beschluss ist die Rechtsbeschwerde statthaft, wenn
- 1.
dies im Gesetz ausdrücklich bestimmt ist oder - 2.
das Beschwerdegericht, das Berufungsgericht oder das Oberlandesgericht im ersten Rechtszug sie in dem Beschluss zugelassen hat.
(2) In den Fällen des Absatzes 1 Nr. 1 ist die Rechtsbeschwerde nur zulässig, wenn
- 1.
die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat oder - 2.
die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts erfordert.
(3) In den Fällen des Absatzes 1 Nr. 2 ist die Rechtsbeschwerde zuzulassen, wenn die Voraussetzungen des Absatzes 2 vorliegen. Das Rechtsbeschwerdegericht ist an die Zulassung gebunden.
(4) Der Rechtsbeschwerdegegner kann sich bis zum Ablauf einer Notfrist von einem Monat nach der Zustellung der Begründungsschrift der Rechtsbeschwerde durch Einreichen der Rechtsbeschwerdeanschlussschrift beim Rechtsbeschwerdegericht anschließen, auch wenn er auf die Rechtsbeschwerde verzichtet hat, die Rechtsbeschwerdefrist verstrichen oder die Rechtsbeschwerde nicht zugelassen worden ist. Die Anschlussbeschwerde ist in der Anschlussschrift zu begründen. Die Anschließung verliert ihre Wirkung, wenn die Rechtsbeschwerde zurückgenommen oder als unzulässig verworfen wird.
BUNDESGERICHTSHOF
beschlossen:
Gründe:
I.
- 1
- Die Beklagte, die Mieterin einer Wohnung der Klägerin ist, hat zur Rechtsverteidigung gegen eine von der Klägerin erhobene Räumungs- und Zahlungsklage Prozesskostenhilfe beantragt. Mit richterlicher Verfügung vom 13. Februar 2009 hat ihr das Amtsgericht unter Fristsetzung bis zum 2. März 2009 aufgegeben, ihre Angaben zu ihren persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen zu ergänzen. Nachdem die Beklagte dieser Aufforderung innerhalb der gesetzten Frist nicht nachgekommen war, hat ihr das Amtsgericht durch Beschluss vom 19. März 2009 unter Hinweis auf die Fristversäumung Prozesskostenhilfe versagt. Hiergegen hat die Beklagte unter dem 9. April 2009 sofortige Beschwerde eingelegt und im Rahmen ihrer Beschwerdebegründung mit Schriftsatz vom 14. Mai 2009 die Angaben zu ihren wirtschaftlichen und persönlichen Verhältnissen ergänzt. Das Amtsgericht hat der sofortigen Beschwerde durch Beschluss vom 15. Mai 2009 nicht abgeholfen, weil die Versäumung der gesetzten Frist nicht durch nachträgliche Angaben geheilt werden könne. Das Landgericht hat den Beschluss des Amtsgerichts aufgehoben und das Verfahren zur erneuten Beschlussfassung an das Amtsgericht zurückverwiesen , weil entgegen der Auffassung des Amtsgerichts § 118 Abs. 2 Satz 4 ZPO nicht als Regelung einer Ausschlussfrist verstanden werden könne, so dass das Amtsgericht im Rahmen seiner (Nicht-)Abhilfeprüfung das Beschwerdevorbringen , durch das die Beklagte die Angaben zu ihren persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen ergänzt habe, noch hätte berücksichtigen müssen. Hiergegen wendet sich die weitere Beteiligte (Bezirksrevisorin bei dem Landgericht als Vertreterin der Staatskasse) mit ihrer vom Landgericht zugelassenen Rechtsbeschwerde, mit der sie eine Wiederherstellung der Prozesskostenhilfe versagenden Entscheidung des Amtsgerichts begehrt. Sie ist mit dem Amtsgericht der Auffassung, dass § 118 Abs. 2 Satz 4 ZPO nach Ablauf der gesetzten Frist eine Berücksichtigung ergänzender Angaben zu den persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen der Beklagten ausschließe; diese könne Prozesskostenhilfe vielmehr nur aufgrund eines erneuten Antrages erlangen.
II.
- 2
- 1. Die Rechtsbeschwerde ist unzulässig, weil der weiteren Beteiligten kein Beschwerderecht zusteht.
- 3
- a) Eine Beschwerde der Staatskasse, die nach § 127 Abs. 3 Satz 1 ZPO stattfindet, wenn weder Monatsraten noch aus dem Vermögen zu zahlende Beträge festgesetzt worden sind, kann nach § 127 Abs. 3 Satz 2 ZPO nur darauf gestützt werden, dass die Partei nach ihren persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen Zahlungen zu leisten hat. Dementsprechend ist das Beschwerderecht der Staatskasse auf den Fall beschränkt, dass Prozesskostenhilfe zwar bewilligt, rechtsfehlerhaft jedoch weder Ratenzahlungen aus dem Einkommen noch Zahlungen aus dem Vermögen angeordnet worden sind. Der Sinn dieses der Staatskasse eingeräumten Beschwerderechts hat nach den aus den Gesetzesmaterialien ersichtlichen Absichten des Gesetzgebers sowie dem Sinn und Zweck der Vorschrift darin gelegen, im Interesse der Haushaltsmittel der Länder zu Unrecht unterbliebene Zahlungsanordnungen nachträglich zu erreichen. Dementsprechend ist der Staatskasse auch nur in diesem beschränkten Umfang ein Beschwerderecht zugebilligt worden, nämlich nur zu einer dahin gehenden Kontrolle von Bewilligungsentscheidungen, in denen Prozesskostenhilfe ohne Zahlungsanordnung bewilligt worden ist (BGHZ 119, 372, 375 m.w.N.; OLG Brandenburg, FamRZ 2002, 1714).
- 4
- Eine - wie hier - von der Staatskasse mit dem Ziel eingelegte Beschwerde , die Verweigerung von Prozesskostenhilfe zu erreichen, ist deshalb nicht statthaft. Vielmehr grenzt § 127 Abs. 2 Satz 1 ZPO die Beschwerdebefugnis der Staatskasse bei bewilligenden Prozesskostenhilfeentscheidungen auf die in § 127 Abs. 3 Satz 1 ZPO ausdrücklich genannten Fälle einer Zahlungsanordnung ein und beschränkt gemäß § 127 Abs. 3 Satz 2 ZPO darüber hinaus die möglichen Anfechtungsgründe, so dass nur solche Beschwerdeanträge zugelassen sind, die darauf gerichtet sind, dem Antragsteller die Leistung von Zahlungen auf die Kosten der Prozessführung aufzuerlegen (OLG Nürnberg, FamRZ 1998, 252; MünchKommZPO/Motzer, 3. Aufl., § 127 Rdnr. 27; Musielak /Fischer, ZPO, 7. Aufl., § 127 Rdnr. 9).
- 5
- b) An der Unzulässigkeit der Rechtsbeschwerde ändert nichts, dass das Landgericht diese zugelassen hat. Denn die Zulassung der Rechtsbeschwerde hat keine Ausweitung der Rechtsschutzmöglichkeiten über die gesetzlichen Zu- lässigkeitsvoraussetzungen hinaus zur Folge. Dementsprechend macht die Zulassung der Rechtsbeschwerde durch das Beschwerdegericht die Prüfung der sonstigen Zulässigkeitsvoraussetzungen nicht entbehrlich, zu denen unter anderem die Feststellung gehört, ob der Rechtsmittelführer durch die angegriffene Entscheidung überhaupt beschwert ist oder ob ihm hiergegen ein Beschwerderecht zusteht (vgl. Senatsurteil vom 10. März 1993 - VIII ZR 85/92, NJW 1993, 2052, unter II 1; MünchKommZPO/Lipp, aaO, § 567 Rdnr. 26, § 574 Rdnr. 17). Vielmehr wird einem Beschwerdeführer durch die Rechtsmittelzulassung die Einlegung einer Rechtsbeschwerde nur ermöglicht, wenn und soweit sie nach dem Gesetz statthaft und auch sonst zulässig ist. Ist dagegen - wie hier durch § 127 Abs. 2 Satz 1, Abs. 3 Satz 1 und 2 ZPO - die Anfechtbarkeit der Entscheidung gesetzlich ausgeschlossen oder begrenzt, vermag auch eine positive Zulassungsentscheidung den Rechtsmittelzug nicht zu eröffnen, weil eine nach dem Gesetz unanfechtbare Entscheidung nicht mit Hilfe einer Zulassung der Anfechtung unterworfen werden kann (BGH, Beschluss vom 13. November 2008 - IX ZB 231/07, NJW-RR 2009, 210, Tz. 6 m.w.N.).
- 6
- 2. Eine Erstattung der außergerichtlichen Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens findet gemäß § 127 Abs. 4 ZPO nicht statt (vgl. BGH, Beschluss vom 23. März 2006 - IX ZB 130/05, NJW 2006, 1597, Tz. 10; Musielak/Fischer, aaO, § 127 Rdnr. 29; jeweils m.w.N.). Ball Dr. Hessel Dr. Achilles Dr. Schneider Dr. Bünger
AG Kiel, Entscheidung vom 19.03.2009 - 111 C 536/08 -
LG Kiel, Entscheidung vom 09.06.2009 - 1 T 50/09 -
BUNDESGERICHTSHOF
beschlossen:
Der Gegenstandswert wird auf 11.642,21 € festgesetzt.
Gründe:
I.
- 1
- Die Klägerin macht gegen die beklagte Steuerberatungsgesellschaft wegen des Vorwurfs fehlerhafter Beratung Schadensersatzansprüche geltend. Nach Abweisung der Klage und Stattgabe einer auf Honorarzahlung gerichteten Widerklage durch das Landgericht hat die Klägerin Berufung zum Oberlandesgericht Rostock eingelegt. Der Vorsitzende des geschäftsplanmäßig zuständigen 6. Zivilsenats, Vorsitzender Richter am Oberlandesgericht B. , befindet sich seit dem 2. Juli 2007 in Erziehungsurlaub. Da die Stelle des Vorsitzenden zunächst unbesetzt blieb, hat die Klägerin eine Besetzungsrüge erhoben. Das Oberlandesgericht - 6. Zivilsenat - hat in der Vertretungsbesetzung die Rüge zurückgewiesen und die Rechtsbeschwerde zugelassen. Mit diesem Rechtsmittel verfolgt die Klägerin ihre Rüge weiter.
II.
- 2
- Die Rechtsbeschwerde der Klägerin ist bereits unstatthaft. Zudem scheitert die Zulässigkeit des Rechtsmittels an der fehlenden Beschwer der Klägerin.
- 3
- Die 1. Rechtsbeschwerde ist ungeachtet ihrer Zulassung durch das Oberlandesgericht (§ 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 ZPO) nicht statthaft.
- 4
- a) Bei nicht vorschriftsmäßiger Besetzung des Gerichts ist der absolute Revisionsgrund des § 547 Nr. 1 ZPO gegeben. Dieser Revisionsgrund greift insbesondere ein, wenn - wie die Klägerin geltend macht - der Rechtsbegriff der Verhinderung des Vorsitzenden verkannt wurde (BGH, Urt. v. 13. September 2005 - VI ZR 137/04, NJW 2006, 154; MünchKomm-ZPO/Wenzel, 3. Aufl. § 547 Rn. 9; Musielak/Ball, ZPO 6. Aufl. § 547 Rn. 3). Damit kann eine Revision gegen ein Berufungsurteil auf die Rüge gestützt werden, dass das Berufungsgericht mangels geschäftsplanmäßiger Einsetzung eines Vorsitzenden Richters nicht ordnungsgemäß besetzt war.
- 5
- b) Entscheidet das Berufungsgericht - wie im Streitfall - vor Erlass des Berufungsurteils selbständig über eine Besetzungsrüge, so ist seine Entscheidung unanfechtbar und damit eine Rechtsbeschwerde auch im Falle einer Zulassung nicht statthaft. Dies folgt aus § 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 ZPO in Verbindung mit § 567 Abs. 1 Nr. 1 und 2 ZPO, weil gegen die Entscheidung eine so- fortige Beschwerde unstatthaft wäre und darum auch eine Zulassung der Rechtsbeschwerde ausscheidet.
- 6
- aa) Dem Beschwerdeführer wird durch die Zulassung die Einlegung einer Rechtsbeschwerde nur ermöglicht, wenn sie nach dem Gesetz grundsätzlich statthaft ist. Falls jedoch die Anfechtbarkeit der Entscheidung gesetzlich ausgeschlossen ist, vermag auch eine positive Zulassungsentscheidung den Rechtsmittelzug nicht zu eröffnen, weil eine nach dem Gesetz unanfechtbare Entscheidung nicht mit Hilfe einer Zulassung der Anfechtung unterworfen werden kann (BGHZ 154, 102; 159, 14, 15 jeweils m.w.N.). Unanfechtbar ist auch eine Entscheidung des Berufungsgerichts, wenn eine inhaltsgleiche Entscheidung des Erstgerichts gemäß § 567 Abs. 1 Nr. 1 und 2 ZPO der Anfechtung entzogen ist.
- 7
- Die Rechtsbeschwerde kann gemäß § 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 ZPO gegen Entscheidungen des Beschwerdegerichts sowie gegen (Neben-) Entscheidungen des Berufungsgerichts und erstinstanzliche Entscheidungen des Oberlandesgerichts (Beispiel: § 1062 ZPO) zugelassen werden. Im vorliegenden Fall einer Entscheidung des Berufungsgerichts über die Ordnungsmäßigkeit seiner eigenen Besetzung richtet sich die Rechtsbeschwerde nicht als weiteres Rechtsmittel gegen die mit der Berufung angefochtene Entscheidung, sondern stellt eine Erstbeschwerde gegen die originäre Entscheidung des Berufungsgerichts dar (MünchKomm-ZPO/Lipp, aaO Rn. 6 vor §§ 574). Da der von dem Berufungsgericht zugelassenen Rechtsbeschwerde der Sache nach die Funktion einer Erstbeschwerde zukommt, sind die an die Zulässigkeit einer sofortigen Beschwerde (§ 567 Abs. 1 ZPO) zu stellenden Anforderungen zu beachten. Entfaltet die Zulassung einer Rechtsbeschwerde gegen eine Beschwerdeentscheidung im Falle der Unzulässigkeit der sofortigen Beschwerde keine Bindungswirkung (BGHZ 159, aaO), muss dies wegen der von dem Gesetzgeber angestrebten Harmonisierung von Beschwerde und Rechtsbeschwerde (BT-Drucks. 14/4722 S. 116) bei Zulassung der Rechtsbeschwerde durch das Berufungsgericht ebenfalls gelten, wenn gegen die Entscheidung, wäre sie im ersten Rechtszug getroffen worden, eine sofortige Beschwerde unzulässig wäre. Andernfalls wären Erstentscheidungen des Berufungsgerichts im Gegensatz zu inhaltsgleichen unanfechtbaren Entscheidungen des Ausgangsgerichts anfechtbar. Folgerichtig kann das Berufungsgericht nach Ablehnung eines seiner Mitglieder gegen die Entscheidung über die Zurückweisung des Ablehnungsgesuchs (§ 44 ZPO) die Rechtsbeschwerde zulassen, weil gegen eine entsprechende Entscheidung des Erstgerichts die sofortige Beschwerde (§ 46 Abs. 2 ZPO) statthaft wäre (vgl. BGH, Beschl. v. 20. Oktober 2003 - II ZB 31/02, NJW 2004, 163; Beschl. v. 8. November 2004 - II ZB 24/03, WM 2005, 76, 77).
- 8
- bb) Da im Streitfall gemäß § 567 Abs. 1 Nr. 1 und 2 ZPO eine sofortige Beschwerde unstatthaft wäre, erstreckt sich dieser Mangel auch auf die von der Klägerin nach Zulassung durch das Berufungsgericht eingelegte Rechtsbeschwerde.
- 9
- (1) Die sofortige Beschwerde findet gegen im ersten Rechtszug ergangene Entscheidungen der Amts- und Landgerichte statt, wenn dies im Gesetz ausdrücklich bestimmt ist (§ 567 Abs. 1 Nr. 1 ZPO). Das Gesetz kennt keine selbständigen Entscheidungen über Besetzungsrügen und sieht folglich dagegen keine sofortige Beschwerde vor. Da Besetzungsrügen nicht mit Hilfe eines Ablehnungsgesuchs (§ 44 ZPO) verfolgt werden können, scheidet die Möglichkeit einer sofortigen Beschwerde (§ 46 Abs. 2 ZPO) aus.
- 10
- Ausschließungs- und Ablehnungsgründe (§§ 41, 42 ZPO) beziehen sich auf die prozessrechtliche Fähigkeit des abgelehnten Richters, sein Amt in einem bestimmten Rechtsstreit mit Rücksicht auf seine persönlichen Verhältnisse zu einer der Parteien oder zu dem Streitgegenstand wahrnehmen zu können. Besetzungsrügen betreffen hingegen die allgemeine, gerichtsverfassungsmäßige Fähigkeit des abgelehnten Richters, über das konkrete Verfahren hinaus als Richter tätig werden zu können. Im Unterschied zu einem Ablehnungsgrund, der die Mitwirkung eines Richters in einem konkreten Verfahren aus in seiner Person liegenden Gründen in Frage stellt, richtet sich eine Besetzungsrüge gegen die allgemeine Amtstätigkeit des Richters. Zweck der Richterablehnung ist jedoch nicht, in allgemein verbindlicher Form über die gerichtsverfassungsmäßige Besetzung eines Gerichts zu befinden (LSG Essen NJW 1957, 1455; OLG Köln NJW-RR 2000, 455, 456; MünchKomm-ZPO/Gehrlein, aaO § 41 Rn. 12; Zöller/Vollkommer, ZPO 26. Aufl. § 42 Rn. 34; a.A. Stein/Jonas/ Bork, ZPO 22. Aufl. Rn. 1 vor § 41).
- 11
- (2) Die Zulässigkeit einer sofortigen Beschwerde kann auch nicht daraus hergeleitet werden, dass ein das Verfahren betreffendes Gesuch zurückgewiesen wurde (§ 567 Abs. 1 Nr. 2 ZPO).
- 12
- Die sofortige Beschwerde ist nach Ablehnung eines Gesuchs nur statthaft , wenn der Erlass der angefochtenen Entscheidung einen Antrag der Partei voraussetzt. Hingegen ist dem Antragsteller die Beschwerde versagt, wenn die angefochtene Entscheidung ohne die Notwendigkeit eines Antrags von Amts wegen ergehen kann (BGH, Beschl. v. 27. Januar 2004 - VI ZB 33/03, MDR 2004, 698, 699; Beschl. v. 20. Oktober 2004 - XII ZB 35/04, NJW 2005, 143, 144; OLG Stuttgart NJW 1962, 540; OLG Karlsruhe NJW 1969, 1442, 1443; OLG Düsseldorf NJW 1973, 2032; MünchKomm-ZPO/Lipp, aaO § 567 Rn. 10; Musielak/Ball, aaO § 567 Rn. 14; Wieczorek/Schütze/Jänich, ZPO 3. Aufl. § 567 Rn. 10; a.A. Zöller/Gummer, aaO § 567 Rn. 31). Mangels Anwendbarkeit des § 42 ZPO hat das Oberlandesgericht in vorliegender Sache - wobei die "Besetzungsrüge" der Klägerin lediglich eine rechtlich unverbindliche Anregung darstellt - von Amts wegen entschieden. Mithin ist eine sofortige Beschwerde gegen diese Entscheidung und damit auch eine Rechtsbeschwerde nicht statthaft.
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- 2. Überdies fehlt es an einer Beschwer der Klägerin als allgemeiner Voraussetzung eines Rechtsmittels.
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- a) Ob das Gericht ordnungsgemäß besetzt war, beurteilt sich allein nach dem Inhalt des Geschäftsverteilungsplans, der im Zeitpunkt des Erlasses der Sachentscheidung gegolten hat. Frühere Geschäftsverteilungspläne sind für diese rechtliche Würdigung ohne Bedeutung (BVerwG, DVBl. 1985, 574, 575). Demgemäß kommt es für den absoluten Revisionsgrund des § 547 Nr. 1 ZPO allein auf die letzte mündliche Verhandlung an, auf welche das Urteil ergangen ist. Die Besetzung des Gerichts im Rahmen früherer mündlicher Verhandlungen ist ebenso wenig entscheidend, wie diejenige bei der Beweisaufnahme oder der Urteilsverkündung (BGH, Urt. v. 4. November 1997 - VI ZR 348/96, NJW 1998, 377, 378).
- 15
- b) Das Oberlandesgericht hat im Streitfall - auf den Zeitpunkt seiner Beschlussfassung bezogen - ohne Sachentscheidung allein über die Ordnungsmäßigkeit seiner gegenwärtigen Besetzung befunden. Wegen des zwischenzeitlich eingetretenen Zeitablaufs und der nie ausschließbaren Möglichkeit einer Änderung des Geschäftsverteilungsplans sowie der damit verbundenen Einsetzung eines Vorsitzenden Richters scheidet eine Bindungswirkung für die (künftige ) Beurteilung aus, ob das Gericht bei der erst noch zu treffenden Sachent- scheidung vorschriftsmäßig besetzt ist. Eine Beschwer kann sich indessen nur aus dem - hier fehlenden - rechtskraftfähigen Inhalt einer Entscheidung ergeben (BGH, Urt. v. 20. Juli 1999 - X ZR 175/98, NJW 1999, 3564; Musielak/Ball, aaO Rn. 20 vor § 511). Die in Beschlussform ergangene Entscheidung entfaltet im Unterschied zu einem Urteil für das weitere Verfahren auch keine innerprozessuale Bindungswirkung im Sinne des § 318 ZPO (BGH, Urt. v. 4. Dezember 1991 - VIII ZR 32/91, NJW 1992, 982, 983; v. 8. Dezember 1994 - IX ZR 254/93, NJW 1995, 2106, 2107). Bei dieser Sachlage ist die Klägerin durch die von ihr angegriffene Entscheidung nicht beschwert. Ein die Klägerin beschwerender Besetzungsmangel kann nur der künftigen Sachentscheidung anhaften.
Fischer Grupp
Vorinstanzen:
LG Rostock, Entscheidung vom 02.02.2007 - 9 O 319/05 -
OLG Rostock, Entscheidung vom 17.10.2007 - 6 U 36/07 -
BUNDESGERICHTSHOF
beschlossen:
Der Streitwert wird auf 50.000,--
Gründe:
I. Die Antragstellerin hat beantragt, der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Verfügung zu verbieten,
Rechtsberatung auf dem Gebiet des Markenrechts und/oder des § 12 BGB dadurch durchzuführen, daß sie rechtliche Stellungnahmen zur Begründetheit von im Rahmen von Beanstandungsschreiben (Abmahnschreiben) geltend gemachten Ansprüchen aus Markenrecht und/oder § 12 BGB abgibt.
Das Landgericht hat den Antrag zurückgewiesen. Auf die Beschwerde hat das Oberlandesgericht die einstweilige Verfügung durch Beschluß erlassen und die Rechtsbeschwerde zugelassen.
II. Die Rechtsbeschwerde ist nicht statthaft.
1. Die Zulassung der Rechtsbeschwerde durch das Berufungsgericht bindet den Bundesgerichtshof nicht. Die Bindungswirkung des § 574 Abs. 3 Satz 2 ZPO tritt nur hinsichtlich des Vorliegens eines Zulassungsgrundes nach § 574 Abs. 2 ZPO ein, eröffnet aber nicht ein gesetzlich nicht vorgesehenes Rechtsmittel (vgl. BGH, Beschl. v. 12.9.2002 - III ZB 43/02, NJW 2002, 3554; Beschl. v. 1.10.2002 - IX ZB 271/02, NJW 2003, 70 m.w.N.; Beschl. v. 8.10.2002 - VI ZB 27/02, NJW 2003, 211, 212).
2. Die Rechtsbeschwerde ist aus zwei Gründen ausgeschlossen.
a) Das Verfahrensrecht eröffnet der Antragsgegnerin die Rechtsbeschwerde schon deshalb nicht, weil gegen den Beschluß, durch den ein Arrest oder eine einstweilige Verfügung angeordnet wird, der Widerspruch stattfindet (§ 924 Abs. 1, § 936 ZPO). Dies gilt auch, wenn - wie im vorliegenden Fall - das Gericht erster Instanz den Antrag auf Erlaß des Arrestes oder der einstweiligen Verfügung abgelehnt hat und das Beschwerdegericht den Arrest oder die einstweilige Verfügung durch Beschluß anordnet (vgl. Zöller/Vollkommer, ZPO, 23. Aufl., § 922 Rdn. 14; Musielak/Huber, ZPO, 3. Aufl., § 922 Rdn. 10; Stein/ Jonas/Grunsky, ZPO, 22. Aufl., § 922 Rdn. 10).
Das Gesetz sieht für den Fall der Anordnung des Arrestes oder der einstweiligen Verfügung neben den Anträgen nach §§ 926, 927 ZPO und dem
hier nicht einschlägigen Verfahren nach § 942 ZPO nur den Widerspruch vor. Dieser hat zur Folge, daß über die Rechtmäßigkeit des Arrestes oder der einstweiligen Verfügung aufgrund mündlicher Verhandlung durch Urteil zu entscheiden ist (§ 924 Abs. 1 Satz 2, § 925 Abs. 1, § 936 ZPO). Die Möglichkeit einer Rechtsbeschwerde neben dem Widerspruch nach § 924 Abs. 1, § 936 ZPO besteht dagegen nicht (vgl. Zöller/Vollkommer aaO § 922 Rdn. 14; Musielak/ Huber aaO § 922 Rdn. 10; Stein/Jonas/Grunsky aaO § 922 Rdn. 10; a.A. Baumbach/Hartmann, ZPO, 61. Aufl., § 922 Rdn. 32; Hannich/Meyer-Seitz, ZPO-Reform 2002, § 542 Rdn. 7).
b) Ungeachtet dessen scheitert eine Rechtsbeschwerde im Verfahren auf Erlaß eines Arrestes oder einer einstweiligen Verfügung an dem durch § 542 Abs. 2 Satz 1 ZPO begrenzten Instanzenzug. Die Vorschrift des § 574 Abs. 2 ZPO, wonach die Rechtsbeschwerde statthaft ist, wenn das Beschwerdegericht sie in dem Beschluß zugelassen hat, findet im Verfahren der §§ 916 ff. ZPO keine Anwendung. Die den Instanzenzug im Verfahren auf Erlaß eines Arrestes oder einer einstweiligen Verfügung regelnde Vorschrift des § 542 Abs. 2 Satz 1 ZPO ist vorrangig gegenüber § 574 Abs. 2 ZPO, dessen Wortlaut hinsichtlich der Statthaftigkeit der Rechtsbeschwerde etwas anderes entnommen werden könnte. Nach § 542 Abs. 2 Satz 1 ZPO findet gegen Urteile, durch die über die Anordnung, Abänderung oder Aufhebung eines Arrestes oder einer einstweiligen Verfügung entschieden wird, die Revision nicht statt. Die Bestimmung entspricht § 545 Abs. 2 Satz 1 ZPO a.F. Eine inhaltliche Änderung sollte diese Regelung durch die ab 1. Januar 2002 geltende Fassung der Zivilprozeßordnung nicht erfahren (BT-Drucks. 14/4722 S. 103). Entscheidungen des Berufungsgerichts in Verfahren auf Erlaß eines Arrestes oder einer einstweiligen Verfügung waren - entgegen der allgemeinen Regelung des § 547 ZPO a.F. - nicht mit der Revision oder im Falle der Entscheidung durch Beschluß nach § 519b Abs. 2
ZPO a.F. auch nicht mit der sofortigen Beschwerde anfechtbar, in denen die Berufung als unzulässig verworfen worden war (vgl. BGH, Beschl. v. 28.11.1967 - VI ZB 21/67, NJW 1968, 699, 700; BGHZ 113, 362, 364 f.). Nach der Rechtslage vor dem 1. Januar 2002 wurde damit die Regelung des § 545 Abs. 2 Satz 1 ZPO als speziellere Regelung für das Verfahren auf Erlaß eines Arrestes oder einer einstweiligen Verfügung angesehen und stand einer Anfechtung eines die Berufung verwerfenden Urteils oder Beschlusses entgegen. Entscheidungen im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes durch das Berufungs - oder Beschwerdegericht waren damit vor Inkrafttreten der Neufassung der Zivilprozeßordnung zum 1. Januar 2002 unabhängig davon, ob die Vorinstanz durch Urteil oder Beschluß entschieden hatte oder die Berufung als unzulässig verworfen worden war, nicht durch ein weiteres Rechtsmittel anfechtbar.
Die Gründe für einen Ausschluß einer Entscheidung des Bundesgerichtshofes als weiterer Beschwerdeinstanz bei summarischen Eilverfahren gelten auch nach dem 1. Januar 2002 fort. Der provisorische Charakter des Eilverfahrens ändert sich nicht dadurch, daß das Gericht nicht durch Urteil, sondern durch Beschluß entscheidet. Allein die äußere Form der Entscheidung - Urteil oder Beschluß - kann nicht den Ausschlag geben, ob die Möglichkeit einer Überprüfung durch den Bundesgerichtshof eröffnet ist (vgl. BGH, Beschl. v. 10.10.2002 - VII ZB 11/02, NJW 2003, 69). Eine Differenzierung des Rechtsmittelzuges unter dem Gesichtspunkt, ob durch Urteil oder Beschluß entschieden worden ist, läßt sich nicht rechtfertigen (vgl. MünchKomm./Wenzel, ZPOReform 2002, § 542 Rdn. 13). Es sind keine sachlichen Gründe für eine von der Art der Entscheidung abhängige unterschiedliche Gestaltung des Instanzenzuges im Verfahren auf Erlaß eines Arrestes oder einer einstweiligen Verfügung ersichtlich.
Dem Ausschluß der Rechtsbeschwerde steht nicht entgegen, daß im Kostenverzeichnis der Anlage 1 zum Gerichtskostengesetz ein Gebührentatbestand für Rechtsbeschwerden gegen die Zurückweisung eines Antrags auf Anordnung eines Arrestes oder einer einstweiligen Verfügung vorgesehen ist (Nr. 1952). Die Anführung eines Gebührentatbestands im Gerichtskostengesetz vermag die Statthaftigkeit einer Rechtsbeschwerde nicht zu begründen.
III. Die Rechtsbeschwerde war daher auf Kosten der Antragsgegnerin als unzulässig zu verwerfen (§ 97 Abs. 1 ZPO).
Ullmann v. Ungern-Sternberg Starck
Pokrant Büscher
BUNDESGERICHTSHOF
beschlossen:
Gründe:
I.
Die Klägerin begehrt vom Beklagten Zahlung von Schadensersatz. Sie hat für ihre Forderung beim Amtsgericht N. am 19. September 2001 den Erlaß eines Vollstreckungsbescheides erwirkt, gegen den der Beklagte verspätet Einspruch eingelegt und zugleich Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Einspruchsfrist beantragt hat. Das Amtsgericht N. hat die begehrte Wiedereinsetzung am 28. Dezember 2001 versagt und den Einspruch gegen den Vollstreckungsbescheid als unzulässig verworfen. Auf die Beschwerde des Beklagten hat das Landgericht St. mit Beschluß vom 7. Februar 2002 die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Einspruchsfrist gewährt. Mit der vom Landgericht St. zugelassenen Rechtsbe-schwerde begehrt die Klägerin die Versagung der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand für den Beklagten.
II.
Die Rechtsbeschwerde ist trotz der Zulassung durch das Beschwerdegericht nicht statthaft nach § 574 Abs. 1 Nr. 2 ZPO. Die Wiedereinsetzung ist gemäß § 238 Abs. 3 ZPO unanfechtbar. Daran ändert auch der Umstand nichts, daß das Beschwerdegericht die Rechtsbeschwerde zugelassen hat. Eine Entscheidung , die vom Gesetz der Anfechtung entzogen ist, bleibt auch bei - irriger - Rechtsmittelzulassung unanfechtbar (vgl. BVerfG, DtZ 1993, 85; BGH, Urteil vom 18. März 1992 - VIII ZR 112/91 - ZIP 1992, 579 f. m.w.N.; Zöller /Gummer, ZPO, 23. Aufl. § 574 Rdn. 9; Musielak/Ball, ZPO, 3. Aufl. § 543 Rdn. 17 und 19 zur vergleichbaren Problematik für die Zulässigkeit der Revision).
Der Senat ist an die Zulassung der Rechtsbeschwerde durch das Beschwerdegericht nicht gebunden. Durch die Zulassung wird dem Beschwerdeführer die Rechtsbeschwerde zugänglich gemacht, wenn sie nach dem Gesetz grundsätzlich gegeben ist. Sie wird aber nicht in den Fällen eröffnet, in denen die Anfechtbarkeit gesetzlich ausgeschlossen ist (vgl. BGHZ 3, 244, 246 ff.). Eine nach dem Gesetz unanfechtbare Entscheidung kann nicht durch den Ausspruch eines Gerichts der Anfechtung unterworfen werden (vgl. BGH, Beschlüsse vom 12. September 2002 - III ZB 43/02 - zur Veröffentlichung bestimmt ; vom 28. März 1984 - IVb ZB 774/81 - MDR 1984, 922 und vom 13. Juni 1979 - IV ZB 122/78 - FamRZ 1979, 696). Erfolgt etwa bei Urteilen im Sinne des § 542 Abs. 2 ZPO (Arrest und einstweilige Verfügung) eine Revisionszulassung , obwohl diese ausdrücklich ausgeschlossen ist, so ist in der Rechtspre-chung zur insoweit entsprechenden Vorschrift in § 545 Abs. 2 ZPO a.F. anerkannt , daß eine solche gesetzwidrige Revisionszulassung das Revisionsgericht nicht bindet (BGH, Urteil vom 25. Mai 1970 - II ZR 118/69 - NJW 1970, 1549; BAG NJW 1984, 254 f.; Thomas/Putzo, ZPO, 23. Aufl., § 546 Rdn. 31). Die Rechtsbeschwerde ist deshalb gemäß § 577 Abs. 1 ZPO als unzulässig zu verwerfen.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.Müller Wellner Diederichsen Pauge Stöhr
BUNDESGERICHTSHOF
beschlossen:
Gründe
I.
Der Antragsteller begehrt Prozeßkostenhilfe für eine Schadensersatzklage gegen die Antragsgegnerin (Stadt K. ), der er eine Verletzung ihrer Verkehrssicherungspflicht vorwirft. Das Amtsgericht hat den Antrag zurückgewiesen , das Landgericht hat auf die sofortige Beschwerde dem Antragsteller antragsgemäß Prozeßkostenhilfe bewilligt. Mit ihrer vom Landgericht zugelassenen Rechtsbeschwerde erstrebt die Antragsgegnerin Wiederherstellung der erstinstanzlichen Entscheidung.
II.
Die Rechtsbeschwerde ist unzulässig.
1. Nach § 574 Abs. 1 Nr. 2 ZPO ist gegen einen Beschluß die Rechtsbeschwerde statthaft, falls das Beschwerdegericht, das Berufungsgericht oder das Oberlandesgericht im ersten Rechtszug sie in dem Beschluß zugelassen hat. Trotz des weit gefaßten Gesetzeswortlauts gilt dies indes nicht für alle derartigen Beschlüsse (anders möglicherweise Musielak/Ball, ZPO, 3. Aufl., § 574 Rn. 3; s. auch Zöller/Philippi, ZPO, 23. Aufl., § 127 Rn. 43). Eine Rechtsbeschwerde ist unzulässig, wenn das Gesetz eine Anfechtung der Entscheidung ausschließt (vgl. Zöller/Gummer, § 574 Rn. 9). Dann bleibt sie, trotz der grundsätzlichen Bindung des Rechtsbeschwerdegerichts an die Zulassungsentscheidung , auch bei irriger Rechtsmittelzulassung unanfechtbar (vgl. für die Revision: BGH, Urteil vom 24. Juni 1987 - IVb ZR 5/86 - NJW 1988, 49, 50 f.; Urteil vom 31. März 1993 - XII ZR 265/91 - DtZ 1993, 243 m.w.N.; für die weitere Beschwerde: BGH, Beschluß vom 28. März 1984 - IVb ZB 774/81 - NJW 1984, 2364; ebenso BFH NVwZ 1999, 696).
So verhält es sich hier.
2. Die Bewilligung von Prozeßkostenhilfe kann gemäß § 127 Abs. 2 Satz 1 ZPO nur nach Maßgabe des Absatzes 3 angefochten werden. Hiernach findet unter bestimmten Voraussetzungen gegen die Bewilligung der Prozeßkostenhilfe die sofortige Beschwerde der Staatskasse statt. Für den Gegner ist dagegen die Gewährung von Prozeßkostenhilfe stets unanfechtbar. Das schließt, entgegen der Meinung der Antragsgegnerin, nicht nur die in § 127 Abs. 2
Satz 2 und Abs. 3 ZPO ausdrücklich erwähnte sofortige Beschwerde aus, son- dern jedes sonst statthafte Rechtsmittel, einschließlich der seit dem 1. Januar 2002 an die Stelle der weiteren Beschwerde getretenen Rechtsbeschwerde.
Diese Auslegung entspricht dem Sinn und Zweck der Vorschrift. Die Prozeßkostenhilfe ist eine Leistung staatlicher Daseinsfürsorge, vergleichbar der Sozialhilfe in besonderen Lebenslagen (BVerfGE 35, 348, 355; Senatsurteil BGHZ 109, 163, 168). Der Gegner wird in diesem zwischen Gericht und Antragsteller geführten Nebenverfahren zwar zu den sachlichen Voraussetzungen der Bewilligung angehört (§ 118 Abs. 1 ZPO). Er wird aber durch die Gewährung von Prozeßkostenhilfe rechtlich nicht beschwert (Kalthoener/Büttner/ Wrobel-Sachs, Prozeßkostenhilfe und Beratungshilfe, 2. Aufl., Rn. 870; Zöller /Philippi, § 127 Rn. 12, 14), mag sie ihn auch tatsächlich durch die Last der nunmehr nötigen Prozeßführung und das Risiko einer beim späteren Obsiegen zumindest unsicheren Kostenerstattung nicht unerheblich belasten. Die fehlende prozessuale Beschwer führt zur Unzulässigkeit aller Rechtsmittel des Gegners ; § 127 Abs. 2 Satz 1 ZPO bestätigt diesen Gedanken.
Das mit der Einführung der Rechtsbeschwerde an den Bundesgerichtshof verfolgte Ziel des Reformgesetzgebers, auch in Beschwerdesachen für Fragen grundsätzlicher Art eine Klärung durch die höchstrichterliche Rechtsprechung zu ermöglichen (vgl. Begründung des Regierungsentwurfs BTDrucks. 14/4722 S. 116), steht nicht entgegen. Das Prozeßkostenhilfeverfahren geht dem Hauptsacheverfahren voraus; es will den Rechtsschutz nicht selbst bieten, sondern ihn zugänglich machen. Erst das Hauptsacheverfahren mit der regelmäßig gebotenen Beiordnung eines Rechtsanwalts (§ 121 ZPO) eröffnet dem Unbemittelten (wie dem Gegner) die nötige Unterstützung zur Entwick-
lung und Darstellung eines eigenen Rechtsstandpunkts. Zur Beantwortung schwieriger, noch nicht geklärter Fragen des materiellen Rechts, wie sie im allgemeinen Ziel einer Rechtsbeschwerde an den Bundesgerichtshof wäre, ist das Verfahren über die Gewährung von Prozeßkostenhilfe deswegen grundsätzlich nicht bestimmt (vgl. BVerfGE 81, 347, 357; BVerfG NJW 2000, 1936, 1937; s. auch BGH, Beschlüsse vom 9. September 1997 - IX ZB 92/97 - NJW 1998, 82 und vom 26. April 2001 - IX ZB 25/01 - MDR 2001, 1007). An dieser Beurteilung ändert sich auch nichts dadurch, daß der Gesetzgeber eine Rechtsbeschwerde im Verfahren über die Prozeßkostenhilfe kostenrechtlich für möglich hält (Nr. 1953 des Kostenverzeichnisses zum Gerichtskostengesetz). Diese Regelung kann sich nach den vorstehenden Erwägungen nur auf Rechtsmittel des Antragstellers oder der Staatskasse beziehen. Über deren Zulässigkeit im einzelnen ist hier nicht zu befinden.
Sollte es im Streitfall auch nach Durchführung eines etwaigen Berufungsverfahrens noch auf die vom Landgericht für klärungsbedürftig gehaltenen Rechtsfragen ankommen, kann dem Bedürfnis nach Rechtsvereinheitlichung und Rechtsfortbildung dann durch Zulassung der Revision gemäß § 543 ZPO Rechnung getragen werden.
Rinne Schlick Kapsa Dörr Galke
BUNDESGERICHTSHOF
beschlossen:
Der Gegenstandswert beträgt für alle Instanzen 1.040,87 €.
Gründe:
I.
Der Antragsteller ist Eigentümer des Grundstücks H. straße 13 in S. -K. . Die Antragsgegnerin nutzt als Mieterin das angrenzende Grundstück H. Straße 10 zum Betrieb eines Groß- und Einzelhandels mit Maschinenteilen aller Art.
Im Oktober 1999 beantragte der Antragsteller die Ein leitung eines selbständigen Beweisverfahrens gegen die Antragsgegnerin zwecks Feststellung, ob von dem Betriebsgrundstück Wasser durch die Grenzmauer in ein Stallgebäude auf seinem Grundstück eindrang, ob der Wassereintritt durch einen zu
dem Betrieb der Antragsgegnerin gehörenden schadhaften Kanal verursacht wurde oder welche anderen Ursachen zu dem Wassereintritt führten. Der gerichtlich bestellte Sachverständige kam zu dem Ergebnis, daß der Wassereintritt nicht auf Schäden an der unterirdischen Entwässerungsanlage des Gewerbebetriebs, sondern auf eine im Grenzbereich vorhandene, nicht mehr genutzte und verstopfte Entwässerungsleitung auf dem Betriebsgrundstück zurückzuführen war. Daraufhin ließ die Grundstückseigentümerin diese Leitung reinigen und verschließen. In einem Ergänzungsgutachten stellte der Sachverständige fest, daß kein Wasser mehr in das Stallgebäude eindrang.
Auf Antrag der Antragsgegnerin hat das Amtsgericht ang eordnet, daß der Antragsteller innerhalb einer Frist von sechs Wochen Klage zu erheben habe. Innerhalb dieser Frist hat er die Verurteilung der Antragsgegnerin zur Erstattung der ihm in dem selbständigen Beweisverfahren entstandenen Kosten beantragt. Das Landgericht hat die Klage rechtskräftig abgewiesen. Danach hat das Amtsgericht auf Antrag der Antragsgegnerin dem Antragsteller ihre in dem selbständigen Beweisverfahren entstandenen Kosten auferlegt. Die sofortige Beschwerde des Antragstellers ist erfolglos geblieben.
Mit der von dem Beschwerdegericht zugelassenen Rechtsbeschwer de verfolgt der Antragsteller sein Ziel der Zurückweisung des Kostenantrags der Antragsgegnerin weiter.
II.
Nach Auffassung des Beschwerdegerichts hat das Amtsgericht zu Recht die Pflicht des Antragstellers ausgesprochen, die der Antragsgegnerin entstandenen Kosten zu tragen, denn er sei der Anordnung zur Klageerhebung nicht nachgekommen (§ 494a Abs. 2 Satz 1 ZPO). Seine auf Kostenerstattung gerichtete Klage stehe der Hauptsacheklage nicht gleich. Eine Kostenentscheidung zu Lasten des Antragstellers entfalle nicht etwa deshalb, weil die Hauptsacheklage wegen der Erfüllung des Klageanspruchs gegenstandslos geworden sei. Die Beseitigung der Schadensursache durch die Grundstückseigentümerin könne der Antragsgegnerin nämlich nicht zugerechnet werden. Auch könne eine Kostenentscheidung unter Berücksichtigung des bisherigen Sachund Streitstands entsprechend § 91a ZPO nicht ergehen, weil es an übereinstimmenden Erledigungserklärungen der Parteien fehle und sie sich auch nicht in dem Beweistermin verglichen haben. Da das selbständige Beweisverfahren nicht durch eine einseitige Erledigungserklärung des Antragstellers vorzeitig beendet und die Hauptsacheklage nicht zurückgenommen worden sei, komme eine Kostenentscheidung in entsprechender Anwendung der Vorschriften über die Klagerücknahme ebenfalls nicht in Betracht.
III.
Die nach § 574 Abs. 1 Nr. 2 ZPO zulässige Rechtsbeschwerde ist nicht begründet. Der Antragsteller hat die der Antragsgegnerin in dem selbständigen Beweisverfahren entstandenen Kosten zu tragen. Das folgt aus § 494a Abs. 2 Satz 1 ZPO.
1. Es kann dahingestellt bleiben, ob der Antrag der A ntragsgegnerin auf Anordnung der Klageerhebung (§ 494a Abs. 1 ZPO) im Hinblick auf die vorherige Beseitigung der Störungsursache durch eine dritte Person (Grundstückseigentümerin ) zulässig war (vgl. BGH, Beschl. v. 19. Dezember 2002, VII ZB 14/02, NJW-RR 2003, 454 m.w.N.). Denn jedenfalls mit der Anordnung des Amtsgerichts, Kla ge zu erheben, war der Weg für die Anwendung des § 494a Abs. 2 ZPO frei. Die Anordnung war nicht anfechtbar (vgl. § 567 Abs. 1 ZPO) und erlangte Bestandskraft. Der Antragsteller mußte daher, um die Kostenfolge des § 494a Abs. 2 ZPO zu vermeiden , Hauptsacheklage erheben. Das hat er nicht getan.
a) Zu Recht - und von der Rechtsbeschwerde nicht angegrif fen - nimmt das Beschwerdegericht an, daß die von dem Antragsteller gegen die Antragsgegnerin erhobene Klage auf Kostenerstattung keine Hauptsacheklage im Sinne des § 494a Abs. 1 ZPO war. Das entspricht einhelliger Auffassung in der obergerichtlichen Rechtsprechung und in der Literatur (OLG Nürnberg, OLGZ 1994, 240, 241 ff.; OLG Hamm, JurBüro 1996, 376; OLG Köln, NJW-RR 1997, 1295 und OLGR 1999, 323, 324; OLG Zweibrücken, MDR 2002, 476; OLG Frankfurt a.M., OLGR 2002, 120; Hartmann, in: Baumbach/Lauterbach/ Albers/Hartmann, ZPO, 62. Aufl., § 494a Rdn. 11; Musielak/Huber, ZPO, 3. Aufl., § 494a Rdn. 5; Stein/Jonas/Leipold, ZPO, 21. Aufl., § 494a Rdn. 16; Reichold, in: Thomas/Putzo/Reichold, ZPO, 25. Aufl., § 494a Rdn. 4; Zöller /Herget, ZPO, 24. Aufl., § 494a Rdn. 2; Weise, Selbständiges Beweisverfahren im Baurecht, 2. Aufl., Rdn. 580; Werner/Pastor, Der Bauprozeß, 10. Aufl., Rdn. 132; a.A. AG Aachen, NJW-RR 1999, 1442) und steht im Einklang mit dem Sinn und Zweck der Vorschrift. Sie will den Antragsgegner bei unterbliebener Hauptsacheklage so stellen, als habe er in der Hauptsache obsiegt
(BGH, Beschl. v. 22. Mai 2003, VII ZB 30/02, NJW-RR 2003, 1240, 1241). Ohne diese Regelung müßte der Antragsgegner einen materiellen Kostenerstattungsanspruch klageweise geltend machen. Das hätte selbst dann, wenn die Hauptsacheklage abgewiesen worden wäre, nur in den seltenen Fällen Erfolg, in denen sich der Antragsteller gegenüber dem Antragsgegner durch die Einleitung des selbständigen Beweisverfahrens aus dem Gesichtspunkt der Verletzung vertraglicher oder vorvertraglicher Pflichten oder der deliktischen Handlung schadensersatzpflichtig gemacht hätte. In allen anderen Fällen müßte der Antragsgegner seine Kosten selbst tragen (vgl. BGH, Urt. v. 4. November 1987, IVb ZR 83/86, NJW 1988, 2032, 2034). Dieses unbillige Ergebnis vermeidet der prozessuale Kostenerstattungsanspruch nach § 494a Abs. 2 Satz 1 ZPO. Die Anerkennung der Kostenerstattungsklage als Hauptsacheklage stünde dem entgegen.
b) Weiter spricht gegen die Anerkennung der Kostenersta ttungsklage als Hauptsacheklage im Sinne des § 494a Abs. 1 ZPO die Verschiedenheit der Streitgegenstände. Bei der Klage auf Erstattung der im selbständigen Beweisverfahren entstandenen Kosten bildet der materielle Kostenerstattungsanspruch den Streitgegenstand. In dem Hauptsacheprozeß ist der Streitgegenstand dagegen ein anderer, nämlich der Gegenstand der Beweiserhebung nach § 485 Abs. 1 und 2 ZPO und der daraus folgende Anspruch des Antragstellers gegen den Antragsgegner. Damit besteht Identität mit dem Streitgegenstand des Beweisverfahrens. Die in dem Hauptsacheverfahren ergehende Kostenentscheidung erfaßt deshalb auch die in dem selbständigen Beweisverfahren entstandenen Kosten (BGH, Urt. v. 18. Dezember 2002, VIII ZB 97/02, NJW 2003, 1322, 1323). Das trifft wegen der fehlenden Identität des Streitgegenstands für die in dem Kostenerstattungsprozeß zu erlassende Ko-
stenentscheidung nicht zu. Sie erfaßt nur die Kosten dieses Verfahrens und nicht die Kosten, die in dem selbständigen Beweisverfahren entstanden sind.
c) Dem Umstand, daß der Unterlassungs- und Beseitigungsan spruch nach § 1004 Abs. 1 BGB hier bereits vor dem Abschluß des selbständigen Beweisverfahrens durch Erfüllung erloschen war, konnte der Antragsteller dadurch Rechnung tragen, daß er anstelle der - unbegründeten - Leistungsklage eine auf die Feststellung, daß die Antragsgegnerin zu der Beseitigung der Störung verpflichtet war, gerichtete Klage erhob (Senat, Beschl. v. 12. Februar 2004, V ZB 57/03, MDR 2004, 715).
2. Nach alledem ist die Rechtsbeschwerde auf Kosten des An tragstellers (§ 97 Abs. 1 ZPO) zurückzuweisen. Der Gegenstandswert bestimmt sich für alle Instanzen nach der Höhe der außergerichtlichen Kosten der Antragsgegnerin in dem selbständigen Beweisverfahren.
Wenzel Klein Lemke Schmidt-Räntsch Stresemann
(1) Die sofortige Beschwerde findet statt gegen die im ersten Rechtszug ergangenen Entscheidungen der Amtsgerichte und Landgerichte, wenn
- 1.
dies im Gesetz ausdrücklich bestimmt ist oder - 2.
es sich um solche eine mündliche Verhandlung nicht erfordernde Entscheidungen handelt, durch die ein das Verfahren betreffendes Gesuch zurückgewiesen worden ist.
(2) Gegen Entscheidungen über Kosten ist die Beschwerde nur zulässig, wenn der Wert des Beschwerdegegenstands 200 Euro übersteigt.
(3) Der Beschwerdegegner kann sich der Beschwerde anschließen, selbst wenn er auf die Beschwerde verzichtet hat oder die Beschwerdefrist verstrichen ist. Die Anschließung verliert ihre Wirkung, wenn die Beschwerde zurückgenommen oder als unzulässig verworfen wird.
BUNDESGERICHTSHOF
beschlossen:
Der Gegenstandswert beträgt für alle Instanzen 1.040,87 €.
Gründe:
I.
Der Antragsteller ist Eigentümer des Grundstücks H. straße 13 in S. -K. . Die Antragsgegnerin nutzt als Mieterin das angrenzende Grundstück H. Straße 10 zum Betrieb eines Groß- und Einzelhandels mit Maschinenteilen aller Art.
Im Oktober 1999 beantragte der Antragsteller die Ein leitung eines selbständigen Beweisverfahrens gegen die Antragsgegnerin zwecks Feststellung, ob von dem Betriebsgrundstück Wasser durch die Grenzmauer in ein Stallgebäude auf seinem Grundstück eindrang, ob der Wassereintritt durch einen zu
dem Betrieb der Antragsgegnerin gehörenden schadhaften Kanal verursacht wurde oder welche anderen Ursachen zu dem Wassereintritt führten. Der gerichtlich bestellte Sachverständige kam zu dem Ergebnis, daß der Wassereintritt nicht auf Schäden an der unterirdischen Entwässerungsanlage des Gewerbebetriebs, sondern auf eine im Grenzbereich vorhandene, nicht mehr genutzte und verstopfte Entwässerungsleitung auf dem Betriebsgrundstück zurückzuführen war. Daraufhin ließ die Grundstückseigentümerin diese Leitung reinigen und verschließen. In einem Ergänzungsgutachten stellte der Sachverständige fest, daß kein Wasser mehr in das Stallgebäude eindrang.
Auf Antrag der Antragsgegnerin hat das Amtsgericht ang eordnet, daß der Antragsteller innerhalb einer Frist von sechs Wochen Klage zu erheben habe. Innerhalb dieser Frist hat er die Verurteilung der Antragsgegnerin zur Erstattung der ihm in dem selbständigen Beweisverfahren entstandenen Kosten beantragt. Das Landgericht hat die Klage rechtskräftig abgewiesen. Danach hat das Amtsgericht auf Antrag der Antragsgegnerin dem Antragsteller ihre in dem selbständigen Beweisverfahren entstandenen Kosten auferlegt. Die sofortige Beschwerde des Antragstellers ist erfolglos geblieben.
Mit der von dem Beschwerdegericht zugelassenen Rechtsbeschwer de verfolgt der Antragsteller sein Ziel der Zurückweisung des Kostenantrags der Antragsgegnerin weiter.
II.
Nach Auffassung des Beschwerdegerichts hat das Amtsgericht zu Recht die Pflicht des Antragstellers ausgesprochen, die der Antragsgegnerin entstandenen Kosten zu tragen, denn er sei der Anordnung zur Klageerhebung nicht nachgekommen (§ 494a Abs. 2 Satz 1 ZPO). Seine auf Kostenerstattung gerichtete Klage stehe der Hauptsacheklage nicht gleich. Eine Kostenentscheidung zu Lasten des Antragstellers entfalle nicht etwa deshalb, weil die Hauptsacheklage wegen der Erfüllung des Klageanspruchs gegenstandslos geworden sei. Die Beseitigung der Schadensursache durch die Grundstückseigentümerin könne der Antragsgegnerin nämlich nicht zugerechnet werden. Auch könne eine Kostenentscheidung unter Berücksichtigung des bisherigen Sachund Streitstands entsprechend § 91a ZPO nicht ergehen, weil es an übereinstimmenden Erledigungserklärungen der Parteien fehle und sie sich auch nicht in dem Beweistermin verglichen haben. Da das selbständige Beweisverfahren nicht durch eine einseitige Erledigungserklärung des Antragstellers vorzeitig beendet und die Hauptsacheklage nicht zurückgenommen worden sei, komme eine Kostenentscheidung in entsprechender Anwendung der Vorschriften über die Klagerücknahme ebenfalls nicht in Betracht.
III.
Die nach § 574 Abs. 1 Nr. 2 ZPO zulässige Rechtsbeschwerde ist nicht begründet. Der Antragsteller hat die der Antragsgegnerin in dem selbständigen Beweisverfahren entstandenen Kosten zu tragen. Das folgt aus § 494a Abs. 2 Satz 1 ZPO.
1. Es kann dahingestellt bleiben, ob der Antrag der A ntragsgegnerin auf Anordnung der Klageerhebung (§ 494a Abs. 1 ZPO) im Hinblick auf die vorherige Beseitigung der Störungsursache durch eine dritte Person (Grundstückseigentümerin ) zulässig war (vgl. BGH, Beschl. v. 19. Dezember 2002, VII ZB 14/02, NJW-RR 2003, 454 m.w.N.). Denn jedenfalls mit der Anordnung des Amtsgerichts, Kla ge zu erheben, war der Weg für die Anwendung des § 494a Abs. 2 ZPO frei. Die Anordnung war nicht anfechtbar (vgl. § 567 Abs. 1 ZPO) und erlangte Bestandskraft. Der Antragsteller mußte daher, um die Kostenfolge des § 494a Abs. 2 ZPO zu vermeiden , Hauptsacheklage erheben. Das hat er nicht getan.
a) Zu Recht - und von der Rechtsbeschwerde nicht angegrif fen - nimmt das Beschwerdegericht an, daß die von dem Antragsteller gegen die Antragsgegnerin erhobene Klage auf Kostenerstattung keine Hauptsacheklage im Sinne des § 494a Abs. 1 ZPO war. Das entspricht einhelliger Auffassung in der obergerichtlichen Rechtsprechung und in der Literatur (OLG Nürnberg, OLGZ 1994, 240, 241 ff.; OLG Hamm, JurBüro 1996, 376; OLG Köln, NJW-RR 1997, 1295 und OLGR 1999, 323, 324; OLG Zweibrücken, MDR 2002, 476; OLG Frankfurt a.M., OLGR 2002, 120; Hartmann, in: Baumbach/Lauterbach/ Albers/Hartmann, ZPO, 62. Aufl., § 494a Rdn. 11; Musielak/Huber, ZPO, 3. Aufl., § 494a Rdn. 5; Stein/Jonas/Leipold, ZPO, 21. Aufl., § 494a Rdn. 16; Reichold, in: Thomas/Putzo/Reichold, ZPO, 25. Aufl., § 494a Rdn. 4; Zöller /Herget, ZPO, 24. Aufl., § 494a Rdn. 2; Weise, Selbständiges Beweisverfahren im Baurecht, 2. Aufl., Rdn. 580; Werner/Pastor, Der Bauprozeß, 10. Aufl., Rdn. 132; a.A. AG Aachen, NJW-RR 1999, 1442) und steht im Einklang mit dem Sinn und Zweck der Vorschrift. Sie will den Antragsgegner bei unterbliebener Hauptsacheklage so stellen, als habe er in der Hauptsache obsiegt
(BGH, Beschl. v. 22. Mai 2003, VII ZB 30/02, NJW-RR 2003, 1240, 1241). Ohne diese Regelung müßte der Antragsgegner einen materiellen Kostenerstattungsanspruch klageweise geltend machen. Das hätte selbst dann, wenn die Hauptsacheklage abgewiesen worden wäre, nur in den seltenen Fällen Erfolg, in denen sich der Antragsteller gegenüber dem Antragsgegner durch die Einleitung des selbständigen Beweisverfahrens aus dem Gesichtspunkt der Verletzung vertraglicher oder vorvertraglicher Pflichten oder der deliktischen Handlung schadensersatzpflichtig gemacht hätte. In allen anderen Fällen müßte der Antragsgegner seine Kosten selbst tragen (vgl. BGH, Urt. v. 4. November 1987, IVb ZR 83/86, NJW 1988, 2032, 2034). Dieses unbillige Ergebnis vermeidet der prozessuale Kostenerstattungsanspruch nach § 494a Abs. 2 Satz 1 ZPO. Die Anerkennung der Kostenerstattungsklage als Hauptsacheklage stünde dem entgegen.
b) Weiter spricht gegen die Anerkennung der Kostenersta ttungsklage als Hauptsacheklage im Sinne des § 494a Abs. 1 ZPO die Verschiedenheit der Streitgegenstände. Bei der Klage auf Erstattung der im selbständigen Beweisverfahren entstandenen Kosten bildet der materielle Kostenerstattungsanspruch den Streitgegenstand. In dem Hauptsacheprozeß ist der Streitgegenstand dagegen ein anderer, nämlich der Gegenstand der Beweiserhebung nach § 485 Abs. 1 und 2 ZPO und der daraus folgende Anspruch des Antragstellers gegen den Antragsgegner. Damit besteht Identität mit dem Streitgegenstand des Beweisverfahrens. Die in dem Hauptsacheverfahren ergehende Kostenentscheidung erfaßt deshalb auch die in dem selbständigen Beweisverfahren entstandenen Kosten (BGH, Urt. v. 18. Dezember 2002, VIII ZB 97/02, NJW 2003, 1322, 1323). Das trifft wegen der fehlenden Identität des Streitgegenstands für die in dem Kostenerstattungsprozeß zu erlassende Ko-
stenentscheidung nicht zu. Sie erfaßt nur die Kosten dieses Verfahrens und nicht die Kosten, die in dem selbständigen Beweisverfahren entstanden sind.
c) Dem Umstand, daß der Unterlassungs- und Beseitigungsan spruch nach § 1004 Abs. 1 BGB hier bereits vor dem Abschluß des selbständigen Beweisverfahrens durch Erfüllung erloschen war, konnte der Antragsteller dadurch Rechnung tragen, daß er anstelle der - unbegründeten - Leistungsklage eine auf die Feststellung, daß die Antragsgegnerin zu der Beseitigung der Störung verpflichtet war, gerichtete Klage erhob (Senat, Beschl. v. 12. Februar 2004, V ZB 57/03, MDR 2004, 715).
2. Nach alledem ist die Rechtsbeschwerde auf Kosten des An tragstellers (§ 97 Abs. 1 ZPO) zurückzuweisen. Der Gegenstandswert bestimmt sich für alle Instanzen nach der Höhe der außergerichtlichen Kosten der Antragsgegnerin in dem selbständigen Beweisverfahren.
Wenzel Klein Lemke Schmidt-Räntsch Stresemann
BUNDESGERICHTSHOF
beschlossen:
Gründe:
I.
Die Klägerin begehrt vom Beklagten Zahlung von Schadensersatz. Sie hat für ihre Forderung beim Amtsgericht N. am 19. September 2001 den Erlaß eines Vollstreckungsbescheides erwirkt, gegen den der Beklagte verspätet Einspruch eingelegt und zugleich Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Einspruchsfrist beantragt hat. Das Amtsgericht N. hat die begehrte Wiedereinsetzung am 28. Dezember 2001 versagt und den Einspruch gegen den Vollstreckungsbescheid als unzulässig verworfen. Auf die Beschwerde des Beklagten hat das Landgericht St. mit Beschluß vom 7. Februar 2002 die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Einspruchsfrist gewährt. Mit der vom Landgericht St. zugelassenen Rechtsbe-schwerde begehrt die Klägerin die Versagung der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand für den Beklagten.
II.
Die Rechtsbeschwerde ist trotz der Zulassung durch das Beschwerdegericht nicht statthaft nach § 574 Abs. 1 Nr. 2 ZPO. Die Wiedereinsetzung ist gemäß § 238 Abs. 3 ZPO unanfechtbar. Daran ändert auch der Umstand nichts, daß das Beschwerdegericht die Rechtsbeschwerde zugelassen hat. Eine Entscheidung , die vom Gesetz der Anfechtung entzogen ist, bleibt auch bei - irriger - Rechtsmittelzulassung unanfechtbar (vgl. BVerfG, DtZ 1993, 85; BGH, Urteil vom 18. März 1992 - VIII ZR 112/91 - ZIP 1992, 579 f. m.w.N.; Zöller /Gummer, ZPO, 23. Aufl. § 574 Rdn. 9; Musielak/Ball, ZPO, 3. Aufl. § 543 Rdn. 17 und 19 zur vergleichbaren Problematik für die Zulässigkeit der Revision).
Der Senat ist an die Zulassung der Rechtsbeschwerde durch das Beschwerdegericht nicht gebunden. Durch die Zulassung wird dem Beschwerdeführer die Rechtsbeschwerde zugänglich gemacht, wenn sie nach dem Gesetz grundsätzlich gegeben ist. Sie wird aber nicht in den Fällen eröffnet, in denen die Anfechtbarkeit gesetzlich ausgeschlossen ist (vgl. BGHZ 3, 244, 246 ff.). Eine nach dem Gesetz unanfechtbare Entscheidung kann nicht durch den Ausspruch eines Gerichts der Anfechtung unterworfen werden (vgl. BGH, Beschlüsse vom 12. September 2002 - III ZB 43/02 - zur Veröffentlichung bestimmt ; vom 28. März 1984 - IVb ZB 774/81 - MDR 1984, 922 und vom 13. Juni 1979 - IV ZB 122/78 - FamRZ 1979, 696). Erfolgt etwa bei Urteilen im Sinne des § 542 Abs. 2 ZPO (Arrest und einstweilige Verfügung) eine Revisionszulassung , obwohl diese ausdrücklich ausgeschlossen ist, so ist in der Rechtspre-chung zur insoweit entsprechenden Vorschrift in § 545 Abs. 2 ZPO a.F. anerkannt , daß eine solche gesetzwidrige Revisionszulassung das Revisionsgericht nicht bindet (BGH, Urteil vom 25. Mai 1970 - II ZR 118/69 - NJW 1970, 1549; BAG NJW 1984, 254 f.; Thomas/Putzo, ZPO, 23. Aufl., § 546 Rdn. 31). Die Rechtsbeschwerde ist deshalb gemäß § 577 Abs. 1 ZPO als unzulässig zu verwerfen.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.Müller Wellner Diederichsen Pauge Stöhr
BUNDESGERICHTSHOF
beschlossen:
Gründe:
I.
Die Antragsgegnerin errichtete eine Eigentumswohnungsanlage. Nach der Abnahme zeigten sich verteilt über das gesamte Gebäude Risse in den Wänden. Die Antragsteller leiteten ein selbständiges Beweisverfahren ein. Der Sachverständige stellte fest, daß das Gebäude nicht fachgerecht errichtet worden war. Daraufhin beseitigte die Antragsgegnerin die von ihm festgestellten Mängel. Anschließend beantragte sie, gemäß § 494 a ZPO den Antragstellern aufzugeben, Hauptsacheklage zu erheben, und auszusprechen, daß die Antragsteller die ihr entstandenen Kosten zu tragen haben, falls sie der Anordnung nicht nachkommen sollten.Das Landgericht hat beide Anträge abgelehnt. Die sofortige Beschwerde der Antragsgegnerin ist erfolglos geblieben. Dagegen richtet sich ihre zugelassene Rechtsbeschwerde.
II.
Die Rechtsbeschwerde ist unbegründet. 1. Nach Ansicht des Berufungsgerichts fehlt für den auf Anordnung der Klageerhebung gerichteten Antrag das Rechtsschutzbedürfnis. Denn die Antragsgegnerin habe den Anspruch, dessen tatsächliche Voraussetzungen im selbständigen Beweisverfahren festgestellt werden sollten, nachträglich erfüllt. Damit sei die Hauptsacheklage gegenstandslos geworden. Eine Kostenentscheidung zugunsten der Antragsgegnerin habe zu unterbleiben. § 494 a Abs. 2 ZPO liege der Gedanke zugrunde, daß der Antragsteller nicht durch Unterlassen der Hauptsacheklage der Kostenpflicht entgehen solle, die sich bei Abweisung dieser Klage ergeben würde. Die Vorschrift sei daher dann nicht anzuwenden , wenn es mit dem Gesetzeszweck unvereinbar und rechtlich unbillig erscheine, allein wegen der Nichterhebung der Hauptsacheklage die außergerichtlichen Kosten des Antragsgegners dem Antragsteller aufzuerlegen. Das sei hier der Fall. Unerheblich sei, daß die Antragsgegnerin vor Einleitung des selbständigen Beweisverfahrens angeboten habe, die Risse mit Acryl zu verschließen. Dabei habe es sich um keine sach- und fachgerechte Mängelbeseitigung gehandelt. 2. Diese Erwägungen halten den Angriffen der Rechtsbeschwerde im Ergebnis stand. Eine Fristsetzung zur Erhebung der Klage nach § 494 a Abs. 1ZPO und eine Kostenentscheidung nach § 494 a Abs. 2 ZPO zugunsten der Antragsgegnerin kommen nicht in Betracht.
a) Es ist in der Literatur und der obergerichtlichen Rechtsprechung anerkannt , daß für eine Anwendung des § 494 a Abs. 1 ZPO dann kein Raum ist, wenn der Antragsgegner die im selbständigen Beweisverfahren festgestellten Mängel vor Erhebung der Hauptsacheklage beseitigt und damit den Anspruch erfüllt. In diesem Fall ist der Antrag unzulässig. Als Folge davon ist für eine Kostenentscheidung nach § 494 a Abs. 2 ZPO kein Raum (vgl. Musielak/Huber, ZPO, 3. Aufl., § 494 a Rn. 2, 7; Zöller/Herget, ZPO, 23. Aufl., § 494 a Rn. 5; Werner/Pastor, Der Bauprozeß, 10. Aufl., Rn. 129 je mit Nachweisen aus der Rechtsprechung). Diese Auffassung trifft zu. Es ist mit Sinn und Zweck des § 494 a Abs. 1 ZPO nicht zu vereinbaren, dem Antragsteller die Erhebung einer Klage aufzugeben , die einen Anspruch zum Gegenstand hat, der aufgrund der Mängelbeseitigung bereits erfüllt und damit erloschen ist. Das hat zur Folge, daß auch für eine Kostenentscheidung nach § 494 a Abs. 2 ZPO kein Raum ist.
b) In Anwendung dieser Grundsätze hat das Beschwerdegericht die Anträge der Antragsgegnerin zu Recht abgelehnt. Die Mängel sind unstreitig beseitigt. Auf die von der Rechtsbeschwerde erhobenen weiteren Einwendungen, die darauf abzielen, das selbständige Beweisverfahren sei zu Unrecht eingeleitet worden, kommt es nicht an. 3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Dressler Hausmann Kuffer Kniffka Bauner
BUNDESGERICHTSHOF
beschlossen:
Der Gegenstandswert beträgt für alle Instanzen 1.040,87 €.
Gründe:
I.
Der Antragsteller ist Eigentümer des Grundstücks H. straße 13 in S. -K. . Die Antragsgegnerin nutzt als Mieterin das angrenzende Grundstück H. Straße 10 zum Betrieb eines Groß- und Einzelhandels mit Maschinenteilen aller Art.
Im Oktober 1999 beantragte der Antragsteller die Ein leitung eines selbständigen Beweisverfahrens gegen die Antragsgegnerin zwecks Feststellung, ob von dem Betriebsgrundstück Wasser durch die Grenzmauer in ein Stallgebäude auf seinem Grundstück eindrang, ob der Wassereintritt durch einen zu
dem Betrieb der Antragsgegnerin gehörenden schadhaften Kanal verursacht wurde oder welche anderen Ursachen zu dem Wassereintritt führten. Der gerichtlich bestellte Sachverständige kam zu dem Ergebnis, daß der Wassereintritt nicht auf Schäden an der unterirdischen Entwässerungsanlage des Gewerbebetriebs, sondern auf eine im Grenzbereich vorhandene, nicht mehr genutzte und verstopfte Entwässerungsleitung auf dem Betriebsgrundstück zurückzuführen war. Daraufhin ließ die Grundstückseigentümerin diese Leitung reinigen und verschließen. In einem Ergänzungsgutachten stellte der Sachverständige fest, daß kein Wasser mehr in das Stallgebäude eindrang.
Auf Antrag der Antragsgegnerin hat das Amtsgericht ang eordnet, daß der Antragsteller innerhalb einer Frist von sechs Wochen Klage zu erheben habe. Innerhalb dieser Frist hat er die Verurteilung der Antragsgegnerin zur Erstattung der ihm in dem selbständigen Beweisverfahren entstandenen Kosten beantragt. Das Landgericht hat die Klage rechtskräftig abgewiesen. Danach hat das Amtsgericht auf Antrag der Antragsgegnerin dem Antragsteller ihre in dem selbständigen Beweisverfahren entstandenen Kosten auferlegt. Die sofortige Beschwerde des Antragstellers ist erfolglos geblieben.
Mit der von dem Beschwerdegericht zugelassenen Rechtsbeschwer de verfolgt der Antragsteller sein Ziel der Zurückweisung des Kostenantrags der Antragsgegnerin weiter.
II.
Nach Auffassung des Beschwerdegerichts hat das Amtsgericht zu Recht die Pflicht des Antragstellers ausgesprochen, die der Antragsgegnerin entstandenen Kosten zu tragen, denn er sei der Anordnung zur Klageerhebung nicht nachgekommen (§ 494a Abs. 2 Satz 1 ZPO). Seine auf Kostenerstattung gerichtete Klage stehe der Hauptsacheklage nicht gleich. Eine Kostenentscheidung zu Lasten des Antragstellers entfalle nicht etwa deshalb, weil die Hauptsacheklage wegen der Erfüllung des Klageanspruchs gegenstandslos geworden sei. Die Beseitigung der Schadensursache durch die Grundstückseigentümerin könne der Antragsgegnerin nämlich nicht zugerechnet werden. Auch könne eine Kostenentscheidung unter Berücksichtigung des bisherigen Sachund Streitstands entsprechend § 91a ZPO nicht ergehen, weil es an übereinstimmenden Erledigungserklärungen der Parteien fehle und sie sich auch nicht in dem Beweistermin verglichen haben. Da das selbständige Beweisverfahren nicht durch eine einseitige Erledigungserklärung des Antragstellers vorzeitig beendet und die Hauptsacheklage nicht zurückgenommen worden sei, komme eine Kostenentscheidung in entsprechender Anwendung der Vorschriften über die Klagerücknahme ebenfalls nicht in Betracht.
III.
Die nach § 574 Abs. 1 Nr. 2 ZPO zulässige Rechtsbeschwerde ist nicht begründet. Der Antragsteller hat die der Antragsgegnerin in dem selbständigen Beweisverfahren entstandenen Kosten zu tragen. Das folgt aus § 494a Abs. 2 Satz 1 ZPO.
1. Es kann dahingestellt bleiben, ob der Antrag der A ntragsgegnerin auf Anordnung der Klageerhebung (§ 494a Abs. 1 ZPO) im Hinblick auf die vorherige Beseitigung der Störungsursache durch eine dritte Person (Grundstückseigentümerin ) zulässig war (vgl. BGH, Beschl. v. 19. Dezember 2002, VII ZB 14/02, NJW-RR 2003, 454 m.w.N.). Denn jedenfalls mit der Anordnung des Amtsgerichts, Kla ge zu erheben, war der Weg für die Anwendung des § 494a Abs. 2 ZPO frei. Die Anordnung war nicht anfechtbar (vgl. § 567 Abs. 1 ZPO) und erlangte Bestandskraft. Der Antragsteller mußte daher, um die Kostenfolge des § 494a Abs. 2 ZPO zu vermeiden , Hauptsacheklage erheben. Das hat er nicht getan.
a) Zu Recht - und von der Rechtsbeschwerde nicht angegrif fen - nimmt das Beschwerdegericht an, daß die von dem Antragsteller gegen die Antragsgegnerin erhobene Klage auf Kostenerstattung keine Hauptsacheklage im Sinne des § 494a Abs. 1 ZPO war. Das entspricht einhelliger Auffassung in der obergerichtlichen Rechtsprechung und in der Literatur (OLG Nürnberg, OLGZ 1994, 240, 241 ff.; OLG Hamm, JurBüro 1996, 376; OLG Köln, NJW-RR 1997, 1295 und OLGR 1999, 323, 324; OLG Zweibrücken, MDR 2002, 476; OLG Frankfurt a.M., OLGR 2002, 120; Hartmann, in: Baumbach/Lauterbach/ Albers/Hartmann, ZPO, 62. Aufl., § 494a Rdn. 11; Musielak/Huber, ZPO, 3. Aufl., § 494a Rdn. 5; Stein/Jonas/Leipold, ZPO, 21. Aufl., § 494a Rdn. 16; Reichold, in: Thomas/Putzo/Reichold, ZPO, 25. Aufl., § 494a Rdn. 4; Zöller /Herget, ZPO, 24. Aufl., § 494a Rdn. 2; Weise, Selbständiges Beweisverfahren im Baurecht, 2. Aufl., Rdn. 580; Werner/Pastor, Der Bauprozeß, 10. Aufl., Rdn. 132; a.A. AG Aachen, NJW-RR 1999, 1442) und steht im Einklang mit dem Sinn und Zweck der Vorschrift. Sie will den Antragsgegner bei unterbliebener Hauptsacheklage so stellen, als habe er in der Hauptsache obsiegt
(BGH, Beschl. v. 22. Mai 2003, VII ZB 30/02, NJW-RR 2003, 1240, 1241). Ohne diese Regelung müßte der Antragsgegner einen materiellen Kostenerstattungsanspruch klageweise geltend machen. Das hätte selbst dann, wenn die Hauptsacheklage abgewiesen worden wäre, nur in den seltenen Fällen Erfolg, in denen sich der Antragsteller gegenüber dem Antragsgegner durch die Einleitung des selbständigen Beweisverfahrens aus dem Gesichtspunkt der Verletzung vertraglicher oder vorvertraglicher Pflichten oder der deliktischen Handlung schadensersatzpflichtig gemacht hätte. In allen anderen Fällen müßte der Antragsgegner seine Kosten selbst tragen (vgl. BGH, Urt. v. 4. November 1987, IVb ZR 83/86, NJW 1988, 2032, 2034). Dieses unbillige Ergebnis vermeidet der prozessuale Kostenerstattungsanspruch nach § 494a Abs. 2 Satz 1 ZPO. Die Anerkennung der Kostenerstattungsklage als Hauptsacheklage stünde dem entgegen.
b) Weiter spricht gegen die Anerkennung der Kostenersta ttungsklage als Hauptsacheklage im Sinne des § 494a Abs. 1 ZPO die Verschiedenheit der Streitgegenstände. Bei der Klage auf Erstattung der im selbständigen Beweisverfahren entstandenen Kosten bildet der materielle Kostenerstattungsanspruch den Streitgegenstand. In dem Hauptsacheprozeß ist der Streitgegenstand dagegen ein anderer, nämlich der Gegenstand der Beweiserhebung nach § 485 Abs. 1 und 2 ZPO und der daraus folgende Anspruch des Antragstellers gegen den Antragsgegner. Damit besteht Identität mit dem Streitgegenstand des Beweisverfahrens. Die in dem Hauptsacheverfahren ergehende Kostenentscheidung erfaßt deshalb auch die in dem selbständigen Beweisverfahren entstandenen Kosten (BGH, Urt. v. 18. Dezember 2002, VIII ZB 97/02, NJW 2003, 1322, 1323). Das trifft wegen der fehlenden Identität des Streitgegenstands für die in dem Kostenerstattungsprozeß zu erlassende Ko-
stenentscheidung nicht zu. Sie erfaßt nur die Kosten dieses Verfahrens und nicht die Kosten, die in dem selbständigen Beweisverfahren entstanden sind.
c) Dem Umstand, daß der Unterlassungs- und Beseitigungsan spruch nach § 1004 Abs. 1 BGB hier bereits vor dem Abschluß des selbständigen Beweisverfahrens durch Erfüllung erloschen war, konnte der Antragsteller dadurch Rechnung tragen, daß er anstelle der - unbegründeten - Leistungsklage eine auf die Feststellung, daß die Antragsgegnerin zu der Beseitigung der Störung verpflichtet war, gerichtete Klage erhob (Senat, Beschl. v. 12. Februar 2004, V ZB 57/03, MDR 2004, 715).
2. Nach alledem ist die Rechtsbeschwerde auf Kosten des An tragstellers (§ 97 Abs. 1 ZPO) zurückzuweisen. Der Gegenstandswert bestimmt sich für alle Instanzen nach der Höhe der außergerichtlichen Kosten der Antragsgegnerin in dem selbständigen Beweisverfahren.
Wenzel Klein Lemke Schmidt-Räntsch Stresemann
BUNDESGERICHTSHOF
beschlossen:
Der Antrag, dem Antragsgegner die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen, wird zurückgewiesen.
Die Antragstellerin trägt die Kosten der Rechtsmittelverfahren.
Der Gegenstandswert der Rechtsmittelverfahren beträgt 2.116,51
Gründe:
I.
Die Beteiligten sind Eigentümer benachbarter Grundstücke. Beide Grundstücke waren bebaut, das Grundstück der Antragstellerin mit einem Wohnhaus, das Grundstück des Antragsgegners mit einem ehemals betrieblichen Zwecken dienenden Gebäude. Die Antragstellerin hat behauptet, von
dem Gebäude auf dem Grundstück des Antragsgegners dringe Feuchtigkeit in ihr Haus ein. Sie hat zur Feststellung dieser Tatsache und deren Ursache im Wege eines selbständigen Beweisverfahrens die Einholung eines Sachverständigengutachtens beantragt. Das Amtsgericht hat die Einholung des beantragten Gutachtens angeordnet. Das Gutachten wurde den Beteiligten im Januar 2003 zugeleitet. Der Sachverständige hat festgestellt, daß die zur Grenzwand gelegenen Räume im Haus der Antragsstellerin teilweise Feuchtigkeitsbeeinträchtigungen aufweisen, die insbesondere auf den mangelhaften Anschluß der Giebelwand des Betriebsgebäudes an die Giebelwand des Hauses der Antragstellerin zurückzuführen seien. Im Juli 2003 ließ der Antragsgegner das Betriebsgebäude abreißen. Die Antragsstellerin hat daraufhin das Verfahren für in der Hauptsache erledigt erklärt und beantragt, dem Antragsgegner die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen. Der Antragsgegner hat der Erledigungserklärung nicht zugestimmt.
Das Amtsgericht hat dem Antrag stattgegeben. Die Beschwerde des Antragsgegners ist erfolglos geblieben. Mit der zugelassenen Rechtsbeschwerde erstrebt er die Zurückweisung des Kostenantrags.
II.
Das Landgericht hält den Antragsgegner für verpflichtet, die Kosten des Verfahrens zu tragen. Es meint, der Abriß des Betriebsgebäudes habe das Interesse der Antragstellerin an dem Verfahren entfallen lassen und seine Fortsetzung unmöglich gemacht. In entsprechender Anwendung von §§ 91 ff. ZPO habe der Antragsgegner daher die Kosten des Verfahrens zu tragen.
III.
Die Rechtsbeschwerde ist begründet.
Ein prozeßrechtlicher Kostenerstattungsanspruch der Antragstellerin besteht nicht.
1. Die einseitige Erklärung der Antragstellerin, das Verfahren sei in der Hauptsache erledigt, ermöglicht keine Kostengrundentscheidung gegen den Antragsgegner (OLG Hamburg MDR 1998, 242; OLG Dresden JurBüro 1999, 594; KG MDR 2002, 422; Lindacher JR 1999, 278, 279; aM OLG Koblenz, BauR 1998, 1045 ff; OLG München NJW-RR 2001, 1580, 1582).
Die Entscheidung über die Kosten eines Rechtsstreits beruht auf dem Grundsatz, daß die Partei die Kosten zu tragen hat, zu deren Nachteil die Entscheidung des Gerichts ergeht (§ 91 Abs. 1 ZPO). Die Belastung des Beklagten mit den Kosten eines Rechtsstreits setzt damit voraus, daß er unterlegen ist. Kommt es zu keiner Entscheidung in der Hauptsache, weil die Parteien übereinstimmend den Rechtsstreit für erledigt erklärt haben, entscheidet das Gericht nach billigem Ermessen über die Kostentragungspflicht (§ 91a Abs. 1 ZPO). Stimmt der Beklagte der Erledigungserklärung des Klägers nicht zu, scheidet eine Ermessensentscheidung über die Kosten aus. Die Erledigungserklärung des Klägers bedeutet vielmehr eine Änderung der Klage, aufgrund deren das Gericht durch Urteil darüber zu entscheiden hat, ob der klageweise geltend gemachte Anspruch bestanden hat und wegen des als Erledigung be-
zeichneten Ereignisses nicht mehr durchgesetzt werden kann (BGH, Beschl. v. 26. Juni 1994, I ZB 4/94, NJW 1994, 2364, 2365; Urt. v. 7. Juni 2001, I ZR 157/98, NJW 2002, 442; Baumbach/Lauterbach/Hartmann, ZPO, 62. Aufl., § 91a Rdn. 170; Musielak/Wolst, ZPO, 3. Aufl., § 91a Rdn. 29; Thomas/Putzo, ZPO, 25. Aufl., § 91a Rdn. 36 f., Zöller/Vollkommer, ZPO. 24. Aufl., § 91a Rdn. 34). Nur wenn es sich so verhält, erreicht der Kläger die Belastung des Beklagten mit den Kosten des Rechtsstreits.
Diese Grundsätze sind auf das selbständige Beweisverfahren nicht anwendbar. In diesem Verfahren ergeht grundsätzlich keine Kostenentscheidung (Musielak/Huber, aaO, § 490 Rdn. 7; Stein/Jonas/Leipold, ZPO, 21. Aufl., vor § 485 Rdn. 8; Zöller/Herget, aaO, § 490 Rdn. 5). Die Anordnung der Beweiserhebung bedeutet weder eine Entscheidung über ein Recht oder einen Anspruch , noch ergeht die Anordnung zum Nachteil des Antragsgegners. Die Kosten des selbständigen Beweisverfahrens bilden einen Teil der Kosten eines anhängigen oder künftigen Erkenntnisverfahrens zwischen den Parteien, neben dem oder zu dessen Vorbereitung das selbständige Beweisverfahren stattgefunden hat (MünchKomm-ZPO/Schreiber, aaO, § 485 Rdn. 20; Musielak /Huber, aaO, § 490 Rdn. 5; Stein/Jonas/Leipold, aaO, vor § 485 Rdn. 10; Zöller/Herget, aaO, § 490 Rdn. 7). Soweit eine Kostenentscheidung in einem selbständigen Beweisverfahren von der Prozeßordnung überhaupt vorgesehen ist, erfolgt sie gegen den Antragsteller (§ 494a Abs. 2 ZPO). Um so weniger geht es an, über die Regelung des § 91a Abs. 1 ZPO hinaus (vgl. zur Kostenentscheidung bei übereinstimmender Erklärung der Erledigung eines selbständigen Beweisverfahrens einerseits OLG Hamm OLGR 1999, 220; OLG München BauR 2000, 139; MünchKomm-ZPO/Lindacher, 2. Aufl., § 91a Rdn. 146; Musielak/Wolst, ZPO, 3. Aufl., § 91 Rdn. 65, § 91a Rdn. 3;
Stein/Jonas/Leipold, aaO, vor § 485 Rdn. 8; Thomas/Putzo, aaO, § 494a Rdn. 6; Zöller/Herget, aaO, § 494a Rdn. 5; Notthoff, JurBüro 1998, 61; Lindacher , JR 1999, 278 f; anderereseits OLG Hamburg MDR 1998, 242; OLG Dresden JurBüro 1999, 594; OLG Stuttgart BauR 2000, 445; KG MDR 2002, 422; Baumbach/Lauterbach/ Hartmann, aaO, § 91 Rdn. 193) dem Antragsgegner ohne ein Verfahren in der Hauptsache und ohne Zustimmung zur Erledigungserklärung die Kosten des selbständigen Beweisverfahrens aufzuerlegen.
2. Dies kann auch nicht in entsprechender Anwendung von § 494a Abs. 2 ZPO geschehen. Zweck von § 494a ZPO ist es, die Lücke zu schließen, die verbleibt, wenn der Antragsteller aufgrund eines für ihn ungünstigen Ergebnisses der Beweisaufnahme im selbständigen Beweisverfahren auf die Erhebung der Klage in der Hauptsache verzichtet. Das soll nicht dazu führen, daß der Antragsteller der Kostenpflicht entgeht, die sich aus der Abweisung der Klage in der Hauptsache ergäbe (BGH, Beschl. v. 22. Mai 2003, VII ZB 30/02, BRAGOreport 2003, 144). Durch die Fristsetzung gemäß § 494 Abs. 1 ZPO und die Versäumung der Frist durch den Antragssteller wird der Antragsgegner so gestellt, als habe er im Hauptsacheprozeß obsiegt (Bericht des Rechtssausschusses , BT-Drucks. 11/8283, S. 48). Ohne eine einfach herbeizuführende prozessuale Kostengrundentscheidung wäre der Antragsgegner darauf angewiesen , einen materiell rechtlichen Kostenerstattungsanspruch in einem gesonderten Erkenntnisverfahren gegen den Antragsteller geltend zu machen. Das erscheint vermeidbar und zudem häufig unbillig, weil das materielle Recht keinen Anspruch auf Ersatz von Kosten für die Abwehr eines Anspruchs gewährt , wenn weder vertragliche, noch vorvertragliche Beziehungen zwischen den Beteiligten vorliegen und – wie regelmäßig - auch ein deliktischer Kosten-
ersatzanspruch ausscheidet (BGH, Urt. v. 4. November 1987, IVb ZB 83/86, NJW 1986, 2032, 2034). Dem soll § 494a ZPO entgegenwirken.
Nimmt der Antragsgegner nach der Erhebung des beantragten Beweises eine Handlung vor, die das Interesse des Antragstellers entfallen läßt, den Antragsgegner hierauf klageweise in Anspruch zu nehmen, liegt der Fall schon insofern anders, als § 494a ZPO allein die Belastung des Antragstellers und nicht die Belastung des Antragsgegners mit den Kosten des Verfahrens vorsieht. Das Verhalten des Antragsgegners erlaubt grundsätzlich auch weder einen Schluß auf eine ihn treffende materielle Kostentragungspflicht, noch ist es mit seinem Willen zu dem selbständigen Beweisverfahren gekommen. Dem Antragsteller steht vielmehr die Klage auf Feststellung offen, daß der Antragsgegner zu der vorgenommenen Handlung verpflichtet war. Obsiegt er in diesem Verfahren, erreicht er eine Kostengrundentscheidung, die die Kosten des selbständigen Beweisverfahrens umfaßt. Für eine entsprechende Anwendung von § 494a Abs. 2 ZPO gegen den Antragsgegner besteht daher weder eine Lücke, noch ist die rechtliche Situation mit der von § 494a ZPO geregelten Situation vergleichbar.
IV.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO.
Wenzel Krüger Klein Gaier Stresemann
(1) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen der Partei zur Last, die es eingelegt hat.
(2) Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind der obsiegenden Partei ganz oder teilweise aufzuerlegen, wenn sie auf Grund eines neuen Vorbringens obsiegt, das sie in einem früheren Rechtszug geltend zu machen imstande war.
(3) (weggefallen)