Bundesgerichtshof Beschluss, 23. Juni 2010 - XII ZB 232/09

Gründe:

I.

1

Der Beklagte wird von der Klägerin auf Feststellung der Vaterschaft und Zahlung des Regelunterhalts in Anspruch genommen. Das Familiengericht bewilligte ihm Prozesskostenhilfe, wies seinen Antrag auf Beiordnung eines Rechtsanwalts jedoch mit der Begründung ab, eine anwaltliche Vertretung sei im vorliegenden Amtsermittlungsverfahren nicht erforderlich (§ 121 Abs. 2 ZPO). Seine dagegen gerichtete Beschwerde wies das Kammergericht, dessen Entscheidung in FamRZ 2007, 1472 f. veröffentlicht ist, zurück. Mit seiner vom Kammergericht zugelassenen Rechtsbeschwerde verfolgt der Beklagte seinen Antrag auf Beiordnung seines Dresdner Rechtsanwalts weiter.

II.

2

Die Rechtsbeschwerde hat Erfolg und führt zur Aufhebung des angefochtenen Beschlusses und zur Zurückverweisung der Sache an das Familiengericht.

3

1. Der von der Rechtsbeschwerde formulierte Antrag, dem Beklagten unter Aufhebung der angefochtenen Beschlüsse des Familiengerichts und des Kammergerichts Prozesskostenhilfe zu bewilligen, war umzudeuten. Prozesskostenhilfe ist dem Beklagten bereits bewilligt. Wie der Rechtsbeschwerdebegründung eindeutig zu entnehmen ist, richtet sich die Rechtsbeschwerde allein gegen die Ablehnung der Beiordnung eines Rechtsanwaltes und damit gegen die Beschwer des Beklagten durch den angefochtenen Beschluss.

4

2. Zu Recht rügt die Rechtsbeschwerde die vom Beschwerdegericht auch schon früher (DAVorm 1999, 201 f.) und nach seiner Darstellung in ständiger Rechtsprechung vertretene Auffassung, im Vaterschaftsfeststellungsverfahren sei die Beiordnung eines Rechtsanwaltes für den als Vater in Anspruch Genommenen nicht im Sinne des § 121 Abs. 2 ZPO erforderlich, jedenfalls nicht, solange das einzuholende Abstammungsgutachten - wie hier - noch nicht vorliege.

5

Insoweit führt das Beschwerdegericht aus, bis dahin brauche der Beklagte nichts weiter zu veranlassen, als seiner Verpflichtung aus § 372a Abs. 1 ZPO nachzukommen und an der Begutachtung mitzuwirken. Auch gewährten ihm das Verbot eines Versäumnisurteils (§ 612 Abs. 4 ZPO) und die in Kindschaftssachen geltende Amtsermittlungspflicht (§§ 640 Abs. 1, 616 Abs. 1 ZPO) hinreichenden Schutz. Zwar komme es für die Frage, ob eine anwaltliche Vertretung erforderlich sei, auf die Umstände des Einzelfalles an, insbesondere auf den Umfang, die Schwierigkeit und die Bedeutung der Sache sowie auf die Person des Antragstellers und insoweit vor allem auf seine Gewandtheit. Besondere Umstände, die die Beiordnung eines Rechtsanwalts erforderten, lägen hier aber derzeit nicht vor. Dies gelte auch für den im Annexverfahren begehrten Regelunterhalt , zumal der Beklagte etwaige Einwendungen wegen § 653 Abs. 1 Satz 3 ZPO erst mit einer Abänderungsklage nach § 654 ZPO geltend machen könne. Schließlich gebiete auch die dem klagenden Kind durch das Jugendamt gewährte Vertretung und Beratung keine Beiordnung eines Rechtsanwalts aus Gründen der Waffengleichheit.

6

3. Dieser Auffassung vermag sich der Senat nicht anzuschließen und folgt vielmehr der in Rechtsprechung und Literatur wohl herrschenden Meinung (vgl. OLG Frankfurt NJW 2007, 230 f.; Zöller/Philippi ZPO 26. Aufl. § 121 Rdn. 6 m.N.; Stein/Jonas/Bork ZPO 22. Aufl. § 121 Rdn. 11 m.N.; Reichold in Thomas /Putzo ZPO 28. Aufl. § 121 Rdn. 5; Kalthoener/Büttner/Wrobel-Sachs Prozesskostenhilfe und Beratungshilfe 4. Aufl. Rdn. 547 m.N.).

7

Auch im Amtsermittlungsverfahren darf die mittellose Partei nicht schlechter gestellt werden als eine Partei, die die Kosten des Rechtsstreits aufbringen kann (BVerfG FamRZ 2002, 531, 532).

8

Jedenfalls dann, wenn die Parteien des Vaterschaftsfeststellungsverfahrens - wie hier - entgegengesetzte Ziele verfolgen, legt bereits die existentielle Bedeutung der Sache die Beiordnung eines Rechtsanwalts nahe. Dies gilt erst recht, wenn damit eine Klage auf Zahlung des Regelunterhalts verbunden ist. Denn in einem Verfahren mit so weit reichender Bedeutung würde auch eine bemittelte Partei sich in der Regel eines Anwalts bedienen.

9

Die Beiordnung eines Rechtsanwalts erscheint im Vaterschaftsfeststellungsverfahren aber auch deshalb geboten, weil es sich um ein vom allgemeinen Zivilprozess stark abweichendes Verfahren eigener Art handelt. Gerade mit http://www.juris.de/jportal/portal/t/sjy/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=3&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR005330950BJNE044003301&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/sjy/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=3&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR005330950BJNE045502301&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/sjy/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=3&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE302892006&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/sjy/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=3&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE302892006&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/sjy/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=3&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE302892006&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint - 5 - seinem Hinweis, der Beklagte brauche nichts weiter zu tun als seiner Verpflichtung nach § 372a ZPO nachzukommen, verkennt das Beschwerdegericht, dass der Schutz des Beklagten insoweit allein durch die Möglichkeit gewährleistet ist, die Untersuchung zu verweigern und über die Rechtmäßigkeit dieser Weigerung nach § 372 a Abs. 2 Satz 1 ZPO in entsprechender Anwendung der §§ 386 f. ZPO ein Zwischenurteil herbeizuführen (vgl. Senatsurteil vom 1. März 2006 - XII ZR 210/04 - FamRZ 2006, 686, 688 = BGHZ 166, 283 ff.). Diese Möglichkeit ist aber einem juristischen Laien regelmäßig nicht bekannt.

10

Im vorliegenden Verfahren kommt hinzu, dass das Familiengericht sich - nach der Entscheidung des Kammergerichts - bei der Vernehmung der Kindesmutter mit der Angabe begnügt hat, sie habe mit dem Beklagten mehrmals "in der gesetzlichen Empfängniszeit" verkehrt, ohne nach weiteren Zeitangaben oder Umständen zu fragen, und mit der Abstammungsbegutachtung sodann entgegen § 404 Abs. 2 ZPO statt eines persönlich zu beauftragenden (vgl. dazu Zöller/Greger aaO § 404 Rdn. 1a) öffentlich bestellten Sachverständigen eine GmbH beauftragt hat. Dies als problematisch zu erkennen und daraus gegebenenfalls rechtliche Konsequenzen zu ziehen, wird dem Beklagten ohne rechtlichen Beistand ebenfalls kaum möglich sein.

11

Zutreffend weist die Rechtsbeschwerde weiter darauf hin, dass Prozesskostenhilfe für die Instanz und nicht für einzelne Verfahrensabschnitte zu gewähren ist. Nichts anderes gilt für die Beiordnung eines Rechtsanwaltes nach § 121 Abs. 2 ZPO. Auch insoweit ist die Erforderlichkeit im Zeitpunkt des Eingangs des Prozesskostenhilfegesuchs im Wege der Prognose zu beurteilen. Sie kann nicht mit der Erwägung verneint werden, eine noch durchzuführende Beweisaufnahme könne zu dem Ergebnis führen, dass die Vaterschaft des Beklagten ausgeschlossen wird, und dessen anwaltliche Vertretung sich dann als nicht erforderlich erweisen werde.

12

4. Der Senat hält es für sachdienlich, die Auswahl des beizuordnenden Rechtsanwalts und die Bedingungen seiner Beiordnung dem erstinstanzlichen Tatrichter zu überlassen, und sieht deshalb davon ab, selbst darüber zu entscheiden. Die Sache wird deshalb zur erneuten Behandlung und Entscheidung an das Amtsgericht - Familiengericht - zurückverwiesen.

Gründe:

I.

1

Die Parteien streiten um die Anfechtung der vom Kläger anerkannten Vaterschaft für die Beklagte.

2

Die Beklagte wurde am 5. April 2006 geboren, als ihre Mutter und Nebenintervenientin noch mit einem anderen Mann verheiratet war. Mit Urteil des Amtsgerichts - Familiengericht - Riesa vom 9. Oktober 2006 wurde festgestellt, dass der - inzwischen rechtskräftig geschiedene - frühere Ehemann der Mutter nicht der Vater der Beklagten ist. Am 8. Dezember 2006 erkannte der Kläger die Vaterschaft mit Zustimmung der Mutter an.

3

Mit der im Oktober 2007 eingegangenen Klage hat der Kläger die Vaterschaft angefochten und die Feststellung begehrt, dass die Beklagte nicht von ihm abstammt. Inzwischen hat das Amtsgericht nach Beweisaufnahme durch Zeugenvernehmung und Einholung eines Abstammungsgutachtens mit Urteil vom 9. Februar 2009 festgestellt, dass der Kläger nicht der Vater der Beklagten ist.

4

Schon vor der Beweisaufnahme war die Mutter mit Schriftsatz vom 8. Mai 2008 dem Rechtsstreit auf Seiten der Beklagten beigetreten und hatte Prozesskostenhilfe beantragt. Das Amtsgericht hat die begehrte Prozesskostenhilfe versagt; das Oberlandesgericht hat die dagegen gerichtete Beschwerde zurückgewiesen und die Rechtsbeschwerde zugelassen.

5

Mit ihrer Rechtsbeschwerde begehrt die Mutter die Aufhebung des angefochtenen Beschlusses und Bewilligung von Prozesskostenhilfe für das amtsgerichtliche Verfahren, hilfsweise Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Oberlandesgericht.

II.

6

Für das Verfahren ist gemäß Art. 111 Abs. 1 FGG-RG noch das bis Ende August 2009 geltende Prozessrecht anwendbar, weil der Rechtsstreit vor diesem Zeitpunkt eingeleitet worden ist (vgl. Senatsurteil vom 16. Dezember 2009 - XII ZR 50/08 - FamRZ 2010, 357 Tz. 7 m.w.N.).

7

Die Rechtsbeschwerde ist zulässig, weil das Beschwerdegericht sie gemäß § 574 Abs. 1 Nr. 2 i.V.m. § 574 Abs. 3 Satz 1, Abs. 2 Nr. 2 ZPO zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung zugelassen hat. Daran ist der Senat gebunden (§ 574 Abs. 3 Satz 2 ZPO). Die Rechtsbeschwerde ist auch begründet.

8

1. Einem Nebenintervenienten kann nach seinem Beitritt ebenso wie einer Prozesspartei Prozesskostenhilfe bewilligt werden. Dabei ist das Gericht auf der Grundlage der persönlichen Verhältnisse des Streithelfers an die gesetzlichen Voraussetzungen für die Bewilligung der Prozesskostenhilfe nach den §§ 114, 115 ZPO und für die Beiordnung eines Rechtsanwalts nach § 121 ZPO gebunden (BGH Beschluss vom 17. Januar 1966 - VII ZR 125/65 - NJW 1966, 597; vgl. auch BGH Beschluss vom 26. Februar 2008 - XI ZR 258/07 - veröffentlicht bei juris). Das gilt auch für einen Nebenintervenienten in einer Kindschaftssache (jetzt Abstammungssache). Da die Mutter in dem Prozess des Vaters auf Anfechtung der Vaterschaft nach § 640 e ZPO a.F. zwingend zu beteiligen ist, unterscheidet sich ihre Stellung nach ihrem Beitritt zum Prozess insoweit nicht von derjenigen einer Partei des Rechtsstreits. Ihr ist deswegen wie einer Partei des Rechtsstreits und unter denselben Voraussetzungen Prozesskostenhilfe zu bewilligen. Das gilt auch für Verfahren mit Amtsermittlungsgrundsatz. Auch in solchen Verfahren darf eine mittellose Partei nicht schlechter gestellt werden als eine Partei, die die Kosten des Rechtsstreits selbst aufbringen kann (BVerfG FamRZ 2002, 531, 532). Einem Nebenintervenienten im Vaterschaftsanfechtungsverfahren kann die begehrte Prozesskostenhilfe aber versagt werden, wenn die beabsichtigte Rechtsverfolgung bzw. Rechtsverteidigung keine hinreichende Aussicht auf Erfolg bietet oder mutwillig ist (§ 114 ZPO). Eine Verletzung des rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG) liegt dann nicht vor (BVerfGE 9, 256; Staudinger/Rauscher BGB (2004) § 1600 e Rdn. 103).

9

a) Streitig ist allerdings, ob der Beitritt der Mutter in einem Verfahren des Vaters auf Anfechtung der Vaterschaft mutwillig ist, wenn keine konkrete Unterstützung der Prozesspartei möglich oder beabsichtigt ist.

10

aa) Teilweise wird die Auffassung vertreten, die durch den Beitritt der Mutter erfolgte Prozessführung sei mutwillig, wenn die Abstammung des Kindes nur durch ein Gutachten zu klären sei und die Nebenintervenientin keinen Einfluss auf den Prozess habe (OLG Karlsruhe FamRZ 1998, 485 und OLG Düsseldorf DAVorm 1982, 478). Die Prozessführung durch den Nebenintervenienten sei auch dann mutwillig, wenn das Kind im Rahmen einer Ergänzungspflegschaft durch das sachkundige Jugendamt vertreten werde und deswegen eine zusätzliche Rechtsverfolgung durch die Mutter zur Wahrung der Rechte des Kindes nicht erforderlich sei (OLG Celle DAVorm 1993, 589 und OLG Hamm DAVorm 1991, 772). Der Mutter sei Prozesskostenhilfe stets zu versagen, wenn sie einem der Sache nach "unstreitigen" Ehelichkeitsanfechtungsprozess beitreten wolle, aber weder eigene Interessen oder Interessen der unterstützten Partei wahren noch selbständige Beiträge zur Prozessförderung leisten könne (OLG Düsseldorf - 3. Zivilsenat - FamRZ 1995, 1506 f.).

11

bb) Nach anderer Auffassung ist entscheidend darauf abzustellen, dass die dem Anfechtungsprozess beitretende Mutter wie eine Partei des Anfechtungsprozesses zu behandeln ist. Ihr sei deswegen auf Antrag regelmäßig Prozesskostenhilfe zu bewilligen (OLG Düsseldorf - 1. Senat für Familiensachen - FamRZ 2001, 1467, 1468; OLG Koblenz FamRZ 1986, 1233; OLG Frankfurt FamRZ 1984, 1041, 1042; OLG Stuttgart DAVorm 1984, 610 und OLG Bremen AnwBl. 1981, 71). Im Rahmen der zu bewilligenden Prozesskostenhilfe sei der Mutter ein Rechtsanwalt beizuordnen, wenn die Vertretung durch einen Anwalt erforderlich scheine oder auch der Gegner durch einen Anwalt vertreten sei (OLG Hamm FamRZ 1991, 347 f.). Der Grundsatz der Waffengleichheit sei nicht bereits dadurch gewahrt, dass die Partei, die der Streithelfer unterstütze, anwaltlich oder sachkundig vertreten werde (OLG Köln FamRZ 2002, 1198).

12

b) Der Senat schließt sich für das bis August 2009 geltende Recht der zuletzt genannten Auffassung an.

13

aa) Nach § 1599 Abs. 1 BGB kann eine gemäß § 1592 Nr. 1 und 2 BGB bestehende Vaterschaft gerichtlich angefochten werden. Anfechtungsberechtigt sind nach § 1600 Abs. 1 BGB u.a. der Mann, dessen Vaterschaft nach §§ 1592 Nr. 1 und 2, 1593 BGB besteht, die Mutter und das Kind. Dabei handelte es sich nach dem hier noch anwendbaren früheren Recht um eine Kindschaftssache (§ 640 Abs. 2 Nr. 1 ZPO a.F.; jetzt Abstammungssache nach § 169 Nr. 1 FamFG), in der das Urteil, sofern es bei Lebzeiten der Parteien rechtskräftig wird, für und gegen alle wirkt (§ 640 h Abs. 1 Satz 1 ZPO a.F. jetzt § 184 Abs. 2 Satz 1 FamFG; vgl. insoweit Senatsbeschluss vom 4. Juli 2007 - XII ZB 68/04 - FamRZ 2007, 3062 Tz. 15). Die Entscheidung wirkt also auch für und gegen die an dem Rechtsstreit nicht als Partei beteiligte Mutter des beklagten Kindes, auf deren Rechtsstellung sie dadurch mittelbar einwirkt. Nach Art. 103 Abs. 1 GG hat die Mutter deshalb auch im Anfechtungsverfahren des Vaters Anspruch auf rechtliches Gehör (BVerfGE 21, 132, 137 m.w.N.). Dem trägt § 640 e ZPO a.F. Rechnung (vgl. jetzt §§ 27, 34 Abs. 1, 172 Abs. 1 Nr. 2 FamFG). Danach ist in einer Kindschaftssache ein Elternteil, der an dem Rechtsstreit nicht als Partei beteiligt ist, zwingend am Verfahren zu beteiligen und unter Mitteilung der Klage zum Termin zur mündlichen Verhandlung zu laden. Der Elternteil kann der einen oder anderen Partei zu ihrer Unterstützung beitreten (§ 640 e Abs. 1 Satz 2 ZPO a.F.; jetzt § 27 FamFG). Einen solchen Beitritt hat die Mutter noch vor der mündlichen Verhandlung und der Beweisaufnahme mit Schriftsatz vom 8. Mai 2008 erklärt.

14

bb) Zwar setzt die Nebenintervention nach § 66 Abs. 1 ZPO grundsätzlich ein rechtliches Interesse am Ausgang des Rechtsstreits voraus. Weil die Anfechtung der Vaterschaft nach § 640 h Abs. 1 Satz 1 ZPO a.F. (jetzt § 184 Abs. 2 FamFG) aber für und gegen alle wirkt, greift die Entscheidung mittelbar auch in die Rechte der Mutter ein (vgl. Scholz/Stein/Eckebrecht Praxishandbuch Familienrecht Stand Oktober 2009 Q Rdn. 77). Deswegen verzichtet § 640 e Abs. 1 Satz 2 ZPO a.F. auf diese zusätzliche Voraussetzung und erlaubt den Beitritt in jedem Fall. Als selbständige Streithelferin des Kindes (§ 69 ZPO) kann die Mutter frei von den für gewöhnliche Nebenintervenienten geltenden Beschränkungen (§ 67 ZPO) Prozesshandlungen auch im Widerspruch zu der von ihr unterstützten Partei vornehmen und dadurch selbständig, auch durch Einlegung eines Rechtsmittels, auf eine nach ihrer Ansicht richtige Entscheidung hinwirken (Senatsurteil BGHZ 180, 51 = FamRZ 2009, 861 - Tz. 13 und BGHZ 89, 121, 123 f. = FamRZ 1984, 164).

15

Wegen der aus materiellen Gründen gebotenen zwingenden Beteiligung der Mutter, ihres daraus folgenden Rechts zum Beitritt und der besonderen Stellung als streitgenössische Nebenintervenientin kann die Bewilligung der Prozesskostenhilfe und die Beiordnung eines Rechtsanwalts keinen strengeren Anforderungen unterliegen, als sie für die Parteien des Anfechtungsprozesses gelten.

16

Die Parteien eines Anfechtungsprozesses sind wegen der Geltung der Entscheidung für und gegen alle also grundsätzlich nicht anders zu behandeln als die Parteien in einem Vaterschaftsfeststellungsverfahren. Diesen ist nach der Rechtsprechung des Senats wegen der Bedeutung der Statusfeststellung im Falle der Bedürftigkeit regelmäßig sogleich - und nicht erst nach Eingang eines die Vaterschaft bejahenden Abstammungsgutachtens - Prozesskostenhil- fe zu bewilligen und ein Rechtsanwalt beizuordnen (Senatsbeschluss vom 11. September 2007 - XII ZB 27/07 - FamRZ 2007, 1968 Tz. 8 ff.).

17

cc) Zwar können in Verfahren der Vaterschaftsanfechtung nach §§ 640 Abs. 1, 616 Abs. 1 ZPO a.F. (vgl. jetzt § 26 FamFG) Beweise auch von Amts wegen erhoben werden. Trotz dieser Amtsermittlungspflicht muss den Parteien des Rechtsstreits aber die Möglichkeit verbleiben, das Verfahren in eigenem Interesse zu betreiben und zu begleiten. Auch in Verfahren mit Amtsermittlung darf eine mittellose Partei insoweit nicht schlechter gestellt werden als eine Partei , die die Kosten des Rechtsstreits selbst aufbringen kann (BVerfG FamRZ 2002, 531, 532).

18

2. Auf dieser rechtlichen Grundlage durften die Instanzgerichte der Mutter die begehrte Prozesskostenhilfe nicht wegen Mutwilligkeit der Prozessführung versagen.

19

a) Bei Entscheidungsreife des Prozesskostenhilfeantrags war die Erfolgsaussicht des Anfechtungsverfahrens noch völlig ungeklärt, zumal die Beweisaufnahme durch Vernehmung des Zeugen und Einholung des Sachverständigengutachtens erst später erfolgt ist. Eine hinreichende Aussicht auf Erfolg konnte dem Antrag der Mutter deswegen nicht abgesprochen werden.

20

b) Die Rechtsverfolgung durch die Mutter war auch nicht mutwillig.

21

Die Bedeutung des Anfechtungsverfahrens mit der Wirkung einer Entscheidung für und gegen alle spricht auch hier dafür, der beigetretenen Mutter ebenfalls Prozesskostenhilfe unter Beiordnung eines Rechtsanwalts zu bewilligen. Hinzu kommt, dass es sich bei dem Anfechtungsverfahren um ein vom allgemeinen Zivilprozess stark abweichendes Verfahren eigener Art handelt (vgl. Senatsbeschluss vom 11. September 2007 - XII ZB 27/07 - FamRZ 2007, 1968 Tz. 9). Schließlich ist mit Beschluss vom 4. März 2007 auch dem Kläger Prozesskostenhilfe unter Beiordnung seines Prozessbevollmächtigten und mit Beschluss vom 22. April 2008 der Beklagten Prozesskostenhilfe bewilligt worden. Unter dem Gesichtspunkt der Waffengleichheit war die anwaltliche Vertretung der Mutter deswegen nicht mutwillig (vgl. § 121 Abs. 2 2. Alt. ZPO).

22

Im Übrigen weist die Rechtsbeschwerde zu Recht darauf hin, dass die Frage, ob der Zeuge ein leiblicher Bruder des Klägers ist, nicht abschließend beantwortet wurde. Zwar hat das Amtsgericht den Zeugen zu seinem Verwandtschaftsverhältnis zum Kläger vernommen. Die Aussage, wonach lediglich ein entferntes Verwandtschaftsverhältnis vorliegt, widerspricht allerdings dem Vortrag der Mutter, wonach der Zeuge ein Bruder des Klägers ist. Die Frage wirkt sich unmittelbar auf das Ergebnis der Beweisaufnahme aus, zumal der Sachverständige in Ausführung des Beweisbeschlusses des Amtsgerichts lediglich das Kind, die Mutter und den Zeugen in seine Begutachtung einbezogen hat. Ob der Kläger als Bruder des Zeugen mit einer gleich hohen Wahrscheinlichkeit als Vater in Betracht kommen könnte, ist damit nicht abschließend geklärt.

23

Im vorliegenden Fall kommt hinzu, dass die Mutter Vietnamesin und der deutschen Sprache kaum mächtig ist. Eine eigenständige Prozessvertretung während der mündlichen Verhandlung wäre ihr deswegen auch mit Hilfe eines Dolmetschers kaum möglich gewesen. Dafür spricht auch der Bericht des Jugendamts vom 8. April 2008, wonach dem Ergänzungspfleger wegen der schwierigen Verständigung mit der Mutter kein konkreter Antrag möglich war und er lediglich die Erstellung eines Abstammungsgutachtens anregte.

24

Die Prozessführung der Mutter ist schließlich auch deswegen nicht mutwillig , weil es ihr nicht verwehrt sein darf, durch Einlegung eines Rechtsmittels mit dem Ziel der Klagabweisung auf eine nach ihrer Ansicht richtige Entscheidung hinzuwirken (Senatsurteil BGHZ 180, 51 = FamRZ 2009, 861 - Tz. 13). Denn es gehört auch zu den Pflichten eines erstinstanzlich beigeordneten Rechtsanwalts, die Interessen der Partei in dem Zwischenstadium zwischen dem erstinstanzlichen Urteil und dem Rechtsmittelverfahren zu wahren (Senatsbeschluss vom 25. April 2007 - XII ZB 179/06 - FamRZ 2007, 1088 Tz. 15 und BGH Urteile vom 17. Januar 2002 - IX ZR 100/99 - WM 2002, 512 f. und vom 6. Juli 1989 - IX ZR 75/88 - WM 1989, 1826 ff.).

25

3. Der angefochtene Beschluss war deswegen auf die Rechtsbeschwerde der Mutter aufzuheben. Das Verfahren ist an das Oberlandesgericht zurückzuverweisen , damit es die weiteren Voraussetzungen der Bewilligung von Prozesskostenhilfe prüfen kann. Hahne Weber-Monecke Dose Schilling Günter

Gründe:

I.

1

Der Beklagte wird von der Klägerin auf Feststellung der Vaterschaft und Zahlung des Regelunterhalts in Anspruch genommen. Das Familiengericht bewilligte ihm Prozesskostenhilfe, wies seinen Antrag auf Beiordnung eines Rechtsanwalts jedoch mit der Begründung ab, eine anwaltliche Vertretung sei im vorliegenden Amtsermittlungsverfahren nicht erforderlich (§ 121 Abs. 2 ZPO). Seine dagegen gerichtete Beschwerde wies das Kammergericht, dessen Entscheidung in FamRZ 2007, 1472 f. veröffentlicht ist, zurück. Mit seiner vom Kammergericht zugelassenen Rechtsbeschwerde verfolgt der Beklagte seinen Antrag auf Beiordnung seines Dresdner Rechtsanwalts weiter.

II.

2

Die Rechtsbeschwerde hat Erfolg und führt zur Aufhebung des angefochtenen Beschlusses und zur Zurückverweisung der Sache an das Familiengericht.

3

1. Der von der Rechtsbeschwerde formulierte Antrag, dem Beklagten unter Aufhebung der angefochtenen Beschlüsse des Familiengerichts und des Kammergerichts Prozesskostenhilfe zu bewilligen, war umzudeuten. Prozesskostenhilfe ist dem Beklagten bereits bewilligt. Wie der Rechtsbeschwerdebegründung eindeutig zu entnehmen ist, richtet sich die Rechtsbeschwerde allein gegen die Ablehnung der Beiordnung eines Rechtsanwaltes und damit gegen die Beschwer des Beklagten durch den angefochtenen Beschluss.

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2. Zu Recht rügt die Rechtsbeschwerde die vom Beschwerdegericht auch schon früher (DAVorm 1999, 201 f.) und nach seiner Darstellung in ständiger Rechtsprechung vertretene Auffassung, im Vaterschaftsfeststellungsverfahren sei die Beiordnung eines Rechtsanwaltes für den als Vater in Anspruch Genommenen nicht im Sinne des § 121 Abs. 2 ZPO erforderlich, jedenfalls nicht, solange das einzuholende Abstammungsgutachten - wie hier - noch nicht vorliege.

5

Insoweit führt das Beschwerdegericht aus, bis dahin brauche der Beklagte nichts weiter zu veranlassen, als seiner Verpflichtung aus § 372a Abs. 1 ZPO nachzukommen und an der Begutachtung mitzuwirken. Auch gewährten ihm das Verbot eines Versäumnisurteils (§ 612 Abs. 4 ZPO) und die in Kindschaftssachen geltende Amtsermittlungspflicht (§§ 640 Abs. 1, 616 Abs. 1 ZPO) hinreichenden Schutz. Zwar komme es für die Frage, ob eine anwaltliche Vertretung erforderlich sei, auf die Umstände des Einzelfalles an, insbesondere auf den Umfang, die Schwierigkeit und die Bedeutung der Sache sowie auf die Person des Antragstellers und insoweit vor allem auf seine Gewandtheit. Besondere Umstände, die die Beiordnung eines Rechtsanwalts erforderten, lägen hier aber derzeit nicht vor. Dies gelte auch für den im Annexverfahren begehrten Regelunterhalt , zumal der Beklagte etwaige Einwendungen wegen § 653 Abs. 1 Satz 3 ZPO erst mit einer Abänderungsklage nach § 654 ZPO geltend machen könne. Schließlich gebiete auch die dem klagenden Kind durch das Jugendamt gewährte Vertretung und Beratung keine Beiordnung eines Rechtsanwalts aus Gründen der Waffengleichheit.

6

3. Dieser Auffassung vermag sich der Senat nicht anzuschließen und folgt vielmehr der in Rechtsprechung und Literatur wohl herrschenden Meinung (vgl. OLG Frankfurt NJW 2007, 230 f.; Zöller/Philippi ZPO 26. Aufl. § 121 Rdn. 6 m.N.; Stein/Jonas/Bork ZPO 22. Aufl. § 121 Rdn. 11 m.N.; Reichold in Thomas /Putzo ZPO 28. Aufl. § 121 Rdn. 5; Kalthoener/Büttner/Wrobel-Sachs Prozesskostenhilfe und Beratungshilfe 4. Aufl. Rdn. 547 m.N.).

7

Auch im Amtsermittlungsverfahren darf die mittellose Partei nicht schlechter gestellt werden als eine Partei, die die Kosten des Rechtsstreits aufbringen kann (BVerfG FamRZ 2002, 531, 532).

8

Jedenfalls dann, wenn die Parteien des Vaterschaftsfeststellungsverfahrens - wie hier - entgegengesetzte Ziele verfolgen, legt bereits die existentielle Bedeutung der Sache die Beiordnung eines Rechtsanwalts nahe. Dies gilt erst recht, wenn damit eine Klage auf Zahlung des Regelunterhalts verbunden ist. Denn in einem Verfahren mit so weit reichender Bedeutung würde auch eine bemittelte Partei sich in der Regel eines Anwalts bedienen.

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Die Beiordnung eines Rechtsanwalts erscheint im Vaterschaftsfeststellungsverfahren aber auch deshalb geboten, weil es sich um ein vom allgemeinen Zivilprozess stark abweichendes Verfahren eigener Art handelt. Gerade mit http://www.juris.de/jportal/portal/t/sjy/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=3&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR005330950BJNE044003301&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/sjy/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=3&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR005330950BJNE045502301&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/sjy/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=3&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE302892006&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/sjy/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=3&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE302892006&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/sjy/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=3&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE302892006&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint - 5 - seinem Hinweis, der Beklagte brauche nichts weiter zu tun als seiner Verpflichtung nach § 372a ZPO nachzukommen, verkennt das Beschwerdegericht, dass der Schutz des Beklagten insoweit allein durch die Möglichkeit gewährleistet ist, die Untersuchung zu verweigern und über die Rechtmäßigkeit dieser Weigerung nach § 372 a Abs. 2 Satz 1 ZPO in entsprechender Anwendung der §§ 386 f. ZPO ein Zwischenurteil herbeizuführen (vgl. Senatsurteil vom 1. März 2006 - XII ZR 210/04 - FamRZ 2006, 686, 688 = BGHZ 166, 283 ff.). Diese Möglichkeit ist aber einem juristischen Laien regelmäßig nicht bekannt.

10

Im vorliegenden Verfahren kommt hinzu, dass das Familiengericht sich - nach der Entscheidung des Kammergerichts - bei der Vernehmung der Kindesmutter mit der Angabe begnügt hat, sie habe mit dem Beklagten mehrmals "in der gesetzlichen Empfängniszeit" verkehrt, ohne nach weiteren Zeitangaben oder Umständen zu fragen, und mit der Abstammungsbegutachtung sodann entgegen § 404 Abs. 2 ZPO statt eines persönlich zu beauftragenden (vgl. dazu Zöller/Greger aaO § 404 Rdn. 1a) öffentlich bestellten Sachverständigen eine GmbH beauftragt hat. Dies als problematisch zu erkennen und daraus gegebenenfalls rechtliche Konsequenzen zu ziehen, wird dem Beklagten ohne rechtlichen Beistand ebenfalls kaum möglich sein.

11

Zutreffend weist die Rechtsbeschwerde weiter darauf hin, dass Prozesskostenhilfe für die Instanz und nicht für einzelne Verfahrensabschnitte zu gewähren ist. Nichts anderes gilt für die Beiordnung eines Rechtsanwaltes nach § 121 Abs. 2 ZPO. Auch insoweit ist die Erforderlichkeit im Zeitpunkt des Eingangs des Prozesskostenhilfegesuchs im Wege der Prognose zu beurteilen. Sie kann nicht mit der Erwägung verneint werden, eine noch durchzuführende Beweisaufnahme könne zu dem Ergebnis führen, dass die Vaterschaft des Beklagten ausgeschlossen wird, und dessen anwaltliche Vertretung sich dann als nicht erforderlich erweisen werde.

12

4. Der Senat hält es für sachdienlich, die Auswahl des beizuordnenden Rechtsanwalts und die Bedingungen seiner Beiordnung dem erstinstanzlichen Tatrichter zu überlassen, und sieht deshalb davon ab, selbst darüber zu entscheiden. Die Sache wird deshalb zur erneuten Behandlung und Entscheidung an das Amtsgericht - Familiengericht - zurückverwiesen.

Gründe:

I.

1

Die Parteien streiten um die Anfechtung der vom Kläger anerkannten Vaterschaft für die Beklagte.

2

Die Beklagte wurde am 5. April 2006 geboren, als ihre Mutter und Nebenintervenientin noch mit einem anderen Mann verheiratet war. Mit Urteil des Amtsgerichts - Familiengericht - Riesa vom 9. Oktober 2006 wurde festgestellt, dass der - inzwischen rechtskräftig geschiedene - frühere Ehemann der Mutter nicht der Vater der Beklagten ist. Am 8. Dezember 2006 erkannte der Kläger die Vaterschaft mit Zustimmung der Mutter an.

3

Mit der im Oktober 2007 eingegangenen Klage hat der Kläger die Vaterschaft angefochten und die Feststellung begehrt, dass die Beklagte nicht von ihm abstammt. Inzwischen hat das Amtsgericht nach Beweisaufnahme durch Zeugenvernehmung und Einholung eines Abstammungsgutachtens mit Urteil vom 9. Februar 2009 festgestellt, dass der Kläger nicht der Vater der Beklagten ist.

4

Schon vor der Beweisaufnahme war die Mutter mit Schriftsatz vom 8. Mai 2008 dem Rechtsstreit auf Seiten der Beklagten beigetreten und hatte Prozesskostenhilfe beantragt. Das Amtsgericht hat die begehrte Prozesskostenhilfe versagt; das Oberlandesgericht hat die dagegen gerichtete Beschwerde zurückgewiesen und die Rechtsbeschwerde zugelassen.

5

Mit ihrer Rechtsbeschwerde begehrt die Mutter die Aufhebung des angefochtenen Beschlusses und Bewilligung von Prozesskostenhilfe für das amtsgerichtliche Verfahren, hilfsweise Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Oberlandesgericht.

II.

6

Für das Verfahren ist gemäß Art. 111 Abs. 1 FGG-RG noch das bis Ende August 2009 geltende Prozessrecht anwendbar, weil der Rechtsstreit vor diesem Zeitpunkt eingeleitet worden ist (vgl. Senatsurteil vom 16. Dezember 2009 - XII ZR 50/08 - FamRZ 2010, 357 Tz. 7 m.w.N.).

7

Die Rechtsbeschwerde ist zulässig, weil das Beschwerdegericht sie gemäß § 574 Abs. 1 Nr. 2 i.V.m. § 574 Abs. 3 Satz 1, Abs. 2 Nr. 2 ZPO zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung zugelassen hat. Daran ist der Senat gebunden (§ 574 Abs. 3 Satz 2 ZPO). Die Rechtsbeschwerde ist auch begründet.

8

1. Einem Nebenintervenienten kann nach seinem Beitritt ebenso wie einer Prozesspartei Prozesskostenhilfe bewilligt werden. Dabei ist das Gericht auf der Grundlage der persönlichen Verhältnisse des Streithelfers an die gesetzlichen Voraussetzungen für die Bewilligung der Prozesskostenhilfe nach den §§ 114, 115 ZPO und für die Beiordnung eines Rechtsanwalts nach § 121 ZPO gebunden (BGH Beschluss vom 17. Januar 1966 - VII ZR 125/65 - NJW 1966, 597; vgl. auch BGH Beschluss vom 26. Februar 2008 - XI ZR 258/07 - veröffentlicht bei juris). Das gilt auch für einen Nebenintervenienten in einer Kindschaftssache (jetzt Abstammungssache). Da die Mutter in dem Prozess des Vaters auf Anfechtung der Vaterschaft nach § 640 e ZPO a.F. zwingend zu beteiligen ist, unterscheidet sich ihre Stellung nach ihrem Beitritt zum Prozess insoweit nicht von derjenigen einer Partei des Rechtsstreits. Ihr ist deswegen wie einer Partei des Rechtsstreits und unter denselben Voraussetzungen Prozesskostenhilfe zu bewilligen. Das gilt auch für Verfahren mit Amtsermittlungsgrundsatz. Auch in solchen Verfahren darf eine mittellose Partei nicht schlechter gestellt werden als eine Partei, die die Kosten des Rechtsstreits selbst aufbringen kann (BVerfG FamRZ 2002, 531, 532). Einem Nebenintervenienten im Vaterschaftsanfechtungsverfahren kann die begehrte Prozesskostenhilfe aber versagt werden, wenn die beabsichtigte Rechtsverfolgung bzw. Rechtsverteidigung keine hinreichende Aussicht auf Erfolg bietet oder mutwillig ist (§ 114 ZPO). Eine Verletzung des rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG) liegt dann nicht vor (BVerfGE 9, 256; Staudinger/Rauscher BGB (2004) § 1600 e Rdn. 103).

9

a) Streitig ist allerdings, ob der Beitritt der Mutter in einem Verfahren des Vaters auf Anfechtung der Vaterschaft mutwillig ist, wenn keine konkrete Unterstützung der Prozesspartei möglich oder beabsichtigt ist.

10

aa) Teilweise wird die Auffassung vertreten, die durch den Beitritt der Mutter erfolgte Prozessführung sei mutwillig, wenn die Abstammung des Kindes nur durch ein Gutachten zu klären sei und die Nebenintervenientin keinen Einfluss auf den Prozess habe (OLG Karlsruhe FamRZ 1998, 485 und OLG Düsseldorf DAVorm 1982, 478). Die Prozessführung durch den Nebenintervenienten sei auch dann mutwillig, wenn das Kind im Rahmen einer Ergänzungspflegschaft durch das sachkundige Jugendamt vertreten werde und deswegen eine zusätzliche Rechtsverfolgung durch die Mutter zur Wahrung der Rechte des Kindes nicht erforderlich sei (OLG Celle DAVorm 1993, 589 und OLG Hamm DAVorm 1991, 772). Der Mutter sei Prozesskostenhilfe stets zu versagen, wenn sie einem der Sache nach "unstreitigen" Ehelichkeitsanfechtungsprozess beitreten wolle, aber weder eigene Interessen oder Interessen der unterstützten Partei wahren noch selbständige Beiträge zur Prozessförderung leisten könne (OLG Düsseldorf - 3. Zivilsenat - FamRZ 1995, 1506 f.).

11

bb) Nach anderer Auffassung ist entscheidend darauf abzustellen, dass die dem Anfechtungsprozess beitretende Mutter wie eine Partei des Anfechtungsprozesses zu behandeln ist. Ihr sei deswegen auf Antrag regelmäßig Prozesskostenhilfe zu bewilligen (OLG Düsseldorf - 1. Senat für Familiensachen - FamRZ 2001, 1467, 1468; OLG Koblenz FamRZ 1986, 1233; OLG Frankfurt FamRZ 1984, 1041, 1042; OLG Stuttgart DAVorm 1984, 610 und OLG Bremen AnwBl. 1981, 71). Im Rahmen der zu bewilligenden Prozesskostenhilfe sei der Mutter ein Rechtsanwalt beizuordnen, wenn die Vertretung durch einen Anwalt erforderlich scheine oder auch der Gegner durch einen Anwalt vertreten sei (OLG Hamm FamRZ 1991, 347 f.). Der Grundsatz der Waffengleichheit sei nicht bereits dadurch gewahrt, dass die Partei, die der Streithelfer unterstütze, anwaltlich oder sachkundig vertreten werde (OLG Köln FamRZ 2002, 1198).

12

b) Der Senat schließt sich für das bis August 2009 geltende Recht der zuletzt genannten Auffassung an.

13

aa) Nach § 1599 Abs. 1 BGB kann eine gemäß § 1592 Nr. 1 und 2 BGB bestehende Vaterschaft gerichtlich angefochten werden. Anfechtungsberechtigt sind nach § 1600 Abs. 1 BGB u.a. der Mann, dessen Vaterschaft nach §§ 1592 Nr. 1 und 2, 1593 BGB besteht, die Mutter und das Kind. Dabei handelte es sich nach dem hier noch anwendbaren früheren Recht um eine Kindschaftssache (§ 640 Abs. 2 Nr. 1 ZPO a.F.; jetzt Abstammungssache nach § 169 Nr. 1 FamFG), in der das Urteil, sofern es bei Lebzeiten der Parteien rechtskräftig wird, für und gegen alle wirkt (§ 640 h Abs. 1 Satz 1 ZPO a.F. jetzt § 184 Abs. 2 Satz 1 FamFG; vgl. insoweit Senatsbeschluss vom 4. Juli 2007 - XII ZB 68/04 - FamRZ 2007, 3062 Tz. 15). Die Entscheidung wirkt also auch für und gegen die an dem Rechtsstreit nicht als Partei beteiligte Mutter des beklagten Kindes, auf deren Rechtsstellung sie dadurch mittelbar einwirkt. Nach Art. 103 Abs. 1 GG hat die Mutter deshalb auch im Anfechtungsverfahren des Vaters Anspruch auf rechtliches Gehör (BVerfGE 21, 132, 137 m.w.N.). Dem trägt § 640 e ZPO a.F. Rechnung (vgl. jetzt §§ 27, 34 Abs. 1, 172 Abs. 1 Nr. 2 FamFG). Danach ist in einer Kindschaftssache ein Elternteil, der an dem Rechtsstreit nicht als Partei beteiligt ist, zwingend am Verfahren zu beteiligen und unter Mitteilung der Klage zum Termin zur mündlichen Verhandlung zu laden. Der Elternteil kann der einen oder anderen Partei zu ihrer Unterstützung beitreten (§ 640 e Abs. 1 Satz 2 ZPO a.F.; jetzt § 27 FamFG). Einen solchen Beitritt hat die Mutter noch vor der mündlichen Verhandlung und der Beweisaufnahme mit Schriftsatz vom 8. Mai 2008 erklärt.

14

bb) Zwar setzt die Nebenintervention nach § 66 Abs. 1 ZPO grundsätzlich ein rechtliches Interesse am Ausgang des Rechtsstreits voraus. Weil die Anfechtung der Vaterschaft nach § 640 h Abs. 1 Satz 1 ZPO a.F. (jetzt § 184 Abs. 2 FamFG) aber für und gegen alle wirkt, greift die Entscheidung mittelbar auch in die Rechte der Mutter ein (vgl. Scholz/Stein/Eckebrecht Praxishandbuch Familienrecht Stand Oktober 2009 Q Rdn. 77). Deswegen verzichtet § 640 e Abs. 1 Satz 2 ZPO a.F. auf diese zusätzliche Voraussetzung und erlaubt den Beitritt in jedem Fall. Als selbständige Streithelferin des Kindes (§ 69 ZPO) kann die Mutter frei von den für gewöhnliche Nebenintervenienten geltenden Beschränkungen (§ 67 ZPO) Prozesshandlungen auch im Widerspruch zu der von ihr unterstützten Partei vornehmen und dadurch selbständig, auch durch Einlegung eines Rechtsmittels, auf eine nach ihrer Ansicht richtige Entscheidung hinwirken (Senatsurteil BGHZ 180, 51 = FamRZ 2009, 861 - Tz. 13 und BGHZ 89, 121, 123 f. = FamRZ 1984, 164).

15

Wegen der aus materiellen Gründen gebotenen zwingenden Beteiligung der Mutter, ihres daraus folgenden Rechts zum Beitritt und der besonderen Stellung als streitgenössische Nebenintervenientin kann die Bewilligung der Prozesskostenhilfe und die Beiordnung eines Rechtsanwalts keinen strengeren Anforderungen unterliegen, als sie für die Parteien des Anfechtungsprozesses gelten.

16

Die Parteien eines Anfechtungsprozesses sind wegen der Geltung der Entscheidung für und gegen alle also grundsätzlich nicht anders zu behandeln als die Parteien in einem Vaterschaftsfeststellungsverfahren. Diesen ist nach der Rechtsprechung des Senats wegen der Bedeutung der Statusfeststellung im Falle der Bedürftigkeit regelmäßig sogleich - und nicht erst nach Eingang eines die Vaterschaft bejahenden Abstammungsgutachtens - Prozesskostenhil- fe zu bewilligen und ein Rechtsanwalt beizuordnen (Senatsbeschluss vom 11. September 2007 - XII ZB 27/07 - FamRZ 2007, 1968 Tz. 8 ff.).

17

cc) Zwar können in Verfahren der Vaterschaftsanfechtung nach §§ 640 Abs. 1, 616 Abs. 1 ZPO a.F. (vgl. jetzt § 26 FamFG) Beweise auch von Amts wegen erhoben werden. Trotz dieser Amtsermittlungspflicht muss den Parteien des Rechtsstreits aber die Möglichkeit verbleiben, das Verfahren in eigenem Interesse zu betreiben und zu begleiten. Auch in Verfahren mit Amtsermittlung darf eine mittellose Partei insoweit nicht schlechter gestellt werden als eine Partei , die die Kosten des Rechtsstreits selbst aufbringen kann (BVerfG FamRZ 2002, 531, 532).

18

2. Auf dieser rechtlichen Grundlage durften die Instanzgerichte der Mutter die begehrte Prozesskostenhilfe nicht wegen Mutwilligkeit der Prozessführung versagen.

19

a) Bei Entscheidungsreife des Prozesskostenhilfeantrags war die Erfolgsaussicht des Anfechtungsverfahrens noch völlig ungeklärt, zumal die Beweisaufnahme durch Vernehmung des Zeugen und Einholung des Sachverständigengutachtens erst später erfolgt ist. Eine hinreichende Aussicht auf Erfolg konnte dem Antrag der Mutter deswegen nicht abgesprochen werden.

20

b) Die Rechtsverfolgung durch die Mutter war auch nicht mutwillig.

21

Die Bedeutung des Anfechtungsverfahrens mit der Wirkung einer Entscheidung für und gegen alle spricht auch hier dafür, der beigetretenen Mutter ebenfalls Prozesskostenhilfe unter Beiordnung eines Rechtsanwalts zu bewilligen. Hinzu kommt, dass es sich bei dem Anfechtungsverfahren um ein vom allgemeinen Zivilprozess stark abweichendes Verfahren eigener Art handelt (vgl. Senatsbeschluss vom 11. September 2007 - XII ZB 27/07 - FamRZ 2007, 1968 Tz. 9). Schließlich ist mit Beschluss vom 4. März 2007 auch dem Kläger Prozesskostenhilfe unter Beiordnung seines Prozessbevollmächtigten und mit Beschluss vom 22. April 2008 der Beklagten Prozesskostenhilfe bewilligt worden. Unter dem Gesichtspunkt der Waffengleichheit war die anwaltliche Vertretung der Mutter deswegen nicht mutwillig (vgl. § 121 Abs. 2 2. Alt. ZPO).

22

Im Übrigen weist die Rechtsbeschwerde zu Recht darauf hin, dass die Frage, ob der Zeuge ein leiblicher Bruder des Klägers ist, nicht abschließend beantwortet wurde. Zwar hat das Amtsgericht den Zeugen zu seinem Verwandtschaftsverhältnis zum Kläger vernommen. Die Aussage, wonach lediglich ein entferntes Verwandtschaftsverhältnis vorliegt, widerspricht allerdings dem Vortrag der Mutter, wonach der Zeuge ein Bruder des Klägers ist. Die Frage wirkt sich unmittelbar auf das Ergebnis der Beweisaufnahme aus, zumal der Sachverständige in Ausführung des Beweisbeschlusses des Amtsgerichts lediglich das Kind, die Mutter und den Zeugen in seine Begutachtung einbezogen hat. Ob der Kläger als Bruder des Zeugen mit einer gleich hohen Wahrscheinlichkeit als Vater in Betracht kommen könnte, ist damit nicht abschließend geklärt.

23

Im vorliegenden Fall kommt hinzu, dass die Mutter Vietnamesin und der deutschen Sprache kaum mächtig ist. Eine eigenständige Prozessvertretung während der mündlichen Verhandlung wäre ihr deswegen auch mit Hilfe eines Dolmetschers kaum möglich gewesen. Dafür spricht auch der Bericht des Jugendamts vom 8. April 2008, wonach dem Ergänzungspfleger wegen der schwierigen Verständigung mit der Mutter kein konkreter Antrag möglich war und er lediglich die Erstellung eines Abstammungsgutachtens anregte.

24

Die Prozessführung der Mutter ist schließlich auch deswegen nicht mutwillig , weil es ihr nicht verwehrt sein darf, durch Einlegung eines Rechtsmittels mit dem Ziel der Klagabweisung auf eine nach ihrer Ansicht richtige Entscheidung hinzuwirken (Senatsurteil BGHZ 180, 51 = FamRZ 2009, 861 - Tz. 13). Denn es gehört auch zu den Pflichten eines erstinstanzlich beigeordneten Rechtsanwalts, die Interessen der Partei in dem Zwischenstadium zwischen dem erstinstanzlichen Urteil und dem Rechtsmittelverfahren zu wahren (Senatsbeschluss vom 25. April 2007 - XII ZB 179/06 - FamRZ 2007, 1088 Tz. 15 und BGH Urteile vom 17. Januar 2002 - IX ZR 100/99 - WM 2002, 512 f. und vom 6. Juli 1989 - IX ZR 75/88 - WM 1989, 1826 ff.).

25

3. Der angefochtene Beschluss war deswegen auf die Rechtsbeschwerde der Mutter aufzuheben. Das Verfahren ist an das Oberlandesgericht zurückzuverweisen , damit es die weiteren Voraussetzungen der Bewilligung von Prozesskostenhilfe prüfen kann. Hahne Weber-Monecke Dose Schilling Günter

Gründe:

I.

1

Der Beklagte wird von der Klägerin auf Feststellung der Vaterschaft und Zahlung des Regelunterhalts in Anspruch genommen. Das Familiengericht bewilligte ihm Prozesskostenhilfe, wies seinen Antrag auf Beiordnung eines Rechtsanwalts jedoch mit der Begründung ab, eine anwaltliche Vertretung sei im vorliegenden Amtsermittlungsverfahren nicht erforderlich (§ 121 Abs. 2 ZPO). Seine dagegen gerichtete Beschwerde wies das Kammergericht, dessen Entscheidung in FamRZ 2007, 1472 f. veröffentlicht ist, zurück. Mit seiner vom Kammergericht zugelassenen Rechtsbeschwerde verfolgt der Beklagte seinen Antrag auf Beiordnung seines Dresdner Rechtsanwalts weiter.

II.

2

Die Rechtsbeschwerde hat Erfolg und führt zur Aufhebung des angefochtenen Beschlusses und zur Zurückverweisung der Sache an das Familiengericht.

3

1. Der von der Rechtsbeschwerde formulierte Antrag, dem Beklagten unter Aufhebung der angefochtenen Beschlüsse des Familiengerichts und des Kammergerichts Prozesskostenhilfe zu bewilligen, war umzudeuten. Prozesskostenhilfe ist dem Beklagten bereits bewilligt. Wie der Rechtsbeschwerdebegründung eindeutig zu entnehmen ist, richtet sich die Rechtsbeschwerde allein gegen die Ablehnung der Beiordnung eines Rechtsanwaltes und damit gegen die Beschwer des Beklagten durch den angefochtenen Beschluss.

4

2. Zu Recht rügt die Rechtsbeschwerde die vom Beschwerdegericht auch schon früher (DAVorm 1999, 201 f.) und nach seiner Darstellung in ständiger Rechtsprechung vertretene Auffassung, im Vaterschaftsfeststellungsverfahren sei die Beiordnung eines Rechtsanwaltes für den als Vater in Anspruch Genommenen nicht im Sinne des § 121 Abs. 2 ZPO erforderlich, jedenfalls nicht, solange das einzuholende Abstammungsgutachten - wie hier - noch nicht vorliege.

5

Insoweit führt das Beschwerdegericht aus, bis dahin brauche der Beklagte nichts weiter zu veranlassen, als seiner Verpflichtung aus § 372a Abs. 1 ZPO nachzukommen und an der Begutachtung mitzuwirken. Auch gewährten ihm das Verbot eines Versäumnisurteils (§ 612 Abs. 4 ZPO) und die in Kindschaftssachen geltende Amtsermittlungspflicht (§§ 640 Abs. 1, 616 Abs. 1 ZPO) hinreichenden Schutz. Zwar komme es für die Frage, ob eine anwaltliche Vertretung erforderlich sei, auf die Umstände des Einzelfalles an, insbesondere auf den Umfang, die Schwierigkeit und die Bedeutung der Sache sowie auf die Person des Antragstellers und insoweit vor allem auf seine Gewandtheit. Besondere Umstände, die die Beiordnung eines Rechtsanwalts erforderten, lägen hier aber derzeit nicht vor. Dies gelte auch für den im Annexverfahren begehrten Regelunterhalt , zumal der Beklagte etwaige Einwendungen wegen § 653 Abs. 1 Satz 3 ZPO erst mit einer Abänderungsklage nach § 654 ZPO geltend machen könne. Schließlich gebiete auch die dem klagenden Kind durch das Jugendamt gewährte Vertretung und Beratung keine Beiordnung eines Rechtsanwalts aus Gründen der Waffengleichheit.

6

3. Dieser Auffassung vermag sich der Senat nicht anzuschließen und folgt vielmehr der in Rechtsprechung und Literatur wohl herrschenden Meinung (vgl. OLG Frankfurt NJW 2007, 230 f.; Zöller/Philippi ZPO 26. Aufl. § 121 Rdn. 6 m.N.; Stein/Jonas/Bork ZPO 22. Aufl. § 121 Rdn. 11 m.N.; Reichold in Thomas /Putzo ZPO 28. Aufl. § 121 Rdn. 5; Kalthoener/Büttner/Wrobel-Sachs Prozesskostenhilfe und Beratungshilfe 4. Aufl. Rdn. 547 m.N.).

7

Auch im Amtsermittlungsverfahren darf die mittellose Partei nicht schlechter gestellt werden als eine Partei, die die Kosten des Rechtsstreits aufbringen kann (BVerfG FamRZ 2002, 531, 532).

8

Jedenfalls dann, wenn die Parteien des Vaterschaftsfeststellungsverfahrens - wie hier - entgegengesetzte Ziele verfolgen, legt bereits die existentielle Bedeutung der Sache die Beiordnung eines Rechtsanwalts nahe. Dies gilt erst recht, wenn damit eine Klage auf Zahlung des Regelunterhalts verbunden ist. Denn in einem Verfahren mit so weit reichender Bedeutung würde auch eine bemittelte Partei sich in der Regel eines Anwalts bedienen.

9

Die Beiordnung eines Rechtsanwalts erscheint im Vaterschaftsfeststellungsverfahren aber auch deshalb geboten, weil es sich um ein vom allgemeinen Zivilprozess stark abweichendes Verfahren eigener Art handelt. Gerade mit http://www.juris.de/jportal/portal/t/sjy/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=3&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR005330950BJNE044003301&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/sjy/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=3&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR005330950BJNE045502301&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/sjy/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=3&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE302892006&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/sjy/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=3&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE302892006&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/sjy/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=3&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE302892006&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint - 5 - seinem Hinweis, der Beklagte brauche nichts weiter zu tun als seiner Verpflichtung nach § 372a ZPO nachzukommen, verkennt das Beschwerdegericht, dass der Schutz des Beklagten insoweit allein durch die Möglichkeit gewährleistet ist, die Untersuchung zu verweigern und über die Rechtmäßigkeit dieser Weigerung nach § 372 a Abs. 2 Satz 1 ZPO in entsprechender Anwendung der §§ 386 f. ZPO ein Zwischenurteil herbeizuführen (vgl. Senatsurteil vom 1. März 2006 - XII ZR 210/04 - FamRZ 2006, 686, 688 = BGHZ 166, 283 ff.). Diese Möglichkeit ist aber einem juristischen Laien regelmäßig nicht bekannt.

10

Im vorliegenden Verfahren kommt hinzu, dass das Familiengericht sich - nach der Entscheidung des Kammergerichts - bei der Vernehmung der Kindesmutter mit der Angabe begnügt hat, sie habe mit dem Beklagten mehrmals "in der gesetzlichen Empfängniszeit" verkehrt, ohne nach weiteren Zeitangaben oder Umständen zu fragen, und mit der Abstammungsbegutachtung sodann entgegen § 404 Abs. 2 ZPO statt eines persönlich zu beauftragenden (vgl. dazu Zöller/Greger aaO § 404 Rdn. 1a) öffentlich bestellten Sachverständigen eine GmbH beauftragt hat. Dies als problematisch zu erkennen und daraus gegebenenfalls rechtliche Konsequenzen zu ziehen, wird dem Beklagten ohne rechtlichen Beistand ebenfalls kaum möglich sein.

11

Zutreffend weist die Rechtsbeschwerde weiter darauf hin, dass Prozesskostenhilfe für die Instanz und nicht für einzelne Verfahrensabschnitte zu gewähren ist. Nichts anderes gilt für die Beiordnung eines Rechtsanwaltes nach § 121 Abs. 2 ZPO. Auch insoweit ist die Erforderlichkeit im Zeitpunkt des Eingangs des Prozesskostenhilfegesuchs im Wege der Prognose zu beurteilen. Sie kann nicht mit der Erwägung verneint werden, eine noch durchzuführende Beweisaufnahme könne zu dem Ergebnis führen, dass die Vaterschaft des Beklagten ausgeschlossen wird, und dessen anwaltliche Vertretung sich dann als nicht erforderlich erweisen werde.

12

4. Der Senat hält es für sachdienlich, die Auswahl des beizuordnenden Rechtsanwalts und die Bedingungen seiner Beiordnung dem erstinstanzlichen Tatrichter zu überlassen, und sieht deshalb davon ab, selbst darüber zu entscheiden. Die Sache wird deshalb zur erneuten Behandlung und Entscheidung an das Amtsgericht - Familiengericht - zurückverwiesen.

Gründe:

I.

1

Die Parteien streiten um die Anfechtung der vom Kläger anerkannten Vaterschaft für die Beklagte.

2

Die Beklagte wurde am 5. April 2006 geboren, als ihre Mutter und Nebenintervenientin noch mit einem anderen Mann verheiratet war. Mit Urteil des Amtsgerichts - Familiengericht - Riesa vom 9. Oktober 2006 wurde festgestellt, dass der - inzwischen rechtskräftig geschiedene - frühere Ehemann der Mutter nicht der Vater der Beklagten ist. Am 8. Dezember 2006 erkannte der Kläger die Vaterschaft mit Zustimmung der Mutter an.

3

Mit der im Oktober 2007 eingegangenen Klage hat der Kläger die Vaterschaft angefochten und die Feststellung begehrt, dass die Beklagte nicht von ihm abstammt. Inzwischen hat das Amtsgericht nach Beweisaufnahme durch Zeugenvernehmung und Einholung eines Abstammungsgutachtens mit Urteil vom 9. Februar 2009 festgestellt, dass der Kläger nicht der Vater der Beklagten ist.

4

Schon vor der Beweisaufnahme war die Mutter mit Schriftsatz vom 8. Mai 2008 dem Rechtsstreit auf Seiten der Beklagten beigetreten und hatte Prozesskostenhilfe beantragt. Das Amtsgericht hat die begehrte Prozesskostenhilfe versagt; das Oberlandesgericht hat die dagegen gerichtete Beschwerde zurückgewiesen und die Rechtsbeschwerde zugelassen.

5

Mit ihrer Rechtsbeschwerde begehrt die Mutter die Aufhebung des angefochtenen Beschlusses und Bewilligung von Prozesskostenhilfe für das amtsgerichtliche Verfahren, hilfsweise Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Oberlandesgericht.

II.

6

Für das Verfahren ist gemäß Art. 111 Abs. 1 FGG-RG noch das bis Ende August 2009 geltende Prozessrecht anwendbar, weil der Rechtsstreit vor diesem Zeitpunkt eingeleitet worden ist (vgl. Senatsurteil vom 16. Dezember 2009 - XII ZR 50/08 - FamRZ 2010, 357 Tz. 7 m.w.N.).

7

Die Rechtsbeschwerde ist zulässig, weil das Beschwerdegericht sie gemäß § 574 Abs. 1 Nr. 2 i.V.m. § 574 Abs. 3 Satz 1, Abs. 2 Nr. 2 ZPO zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung zugelassen hat. Daran ist der Senat gebunden (§ 574 Abs. 3 Satz 2 ZPO). Die Rechtsbeschwerde ist auch begründet.

8

1. Einem Nebenintervenienten kann nach seinem Beitritt ebenso wie einer Prozesspartei Prozesskostenhilfe bewilligt werden. Dabei ist das Gericht auf der Grundlage der persönlichen Verhältnisse des Streithelfers an die gesetzlichen Voraussetzungen für die Bewilligung der Prozesskostenhilfe nach den §§ 114, 115 ZPO und für die Beiordnung eines Rechtsanwalts nach § 121 ZPO gebunden (BGH Beschluss vom 17. Januar 1966 - VII ZR 125/65 - NJW 1966, 597; vgl. auch BGH Beschluss vom 26. Februar 2008 - XI ZR 258/07 - veröffentlicht bei juris). Das gilt auch für einen Nebenintervenienten in einer Kindschaftssache (jetzt Abstammungssache). Da die Mutter in dem Prozess des Vaters auf Anfechtung der Vaterschaft nach § 640 e ZPO a.F. zwingend zu beteiligen ist, unterscheidet sich ihre Stellung nach ihrem Beitritt zum Prozess insoweit nicht von derjenigen einer Partei des Rechtsstreits. Ihr ist deswegen wie einer Partei des Rechtsstreits und unter denselben Voraussetzungen Prozesskostenhilfe zu bewilligen. Das gilt auch für Verfahren mit Amtsermittlungsgrundsatz. Auch in solchen Verfahren darf eine mittellose Partei nicht schlechter gestellt werden als eine Partei, die die Kosten des Rechtsstreits selbst aufbringen kann (BVerfG FamRZ 2002, 531, 532). Einem Nebenintervenienten im Vaterschaftsanfechtungsverfahren kann die begehrte Prozesskostenhilfe aber versagt werden, wenn die beabsichtigte Rechtsverfolgung bzw. Rechtsverteidigung keine hinreichende Aussicht auf Erfolg bietet oder mutwillig ist (§ 114 ZPO). Eine Verletzung des rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG) liegt dann nicht vor (BVerfGE 9, 256; Staudinger/Rauscher BGB (2004) § 1600 e Rdn. 103).

9

a) Streitig ist allerdings, ob der Beitritt der Mutter in einem Verfahren des Vaters auf Anfechtung der Vaterschaft mutwillig ist, wenn keine konkrete Unterstützung der Prozesspartei möglich oder beabsichtigt ist.

10

aa) Teilweise wird die Auffassung vertreten, die durch den Beitritt der Mutter erfolgte Prozessführung sei mutwillig, wenn die Abstammung des Kindes nur durch ein Gutachten zu klären sei und die Nebenintervenientin keinen Einfluss auf den Prozess habe (OLG Karlsruhe FamRZ 1998, 485 und OLG Düsseldorf DAVorm 1982, 478). Die Prozessführung durch den Nebenintervenienten sei auch dann mutwillig, wenn das Kind im Rahmen einer Ergänzungspflegschaft durch das sachkundige Jugendamt vertreten werde und deswegen eine zusätzliche Rechtsverfolgung durch die Mutter zur Wahrung der Rechte des Kindes nicht erforderlich sei (OLG Celle DAVorm 1993, 589 und OLG Hamm DAVorm 1991, 772). Der Mutter sei Prozesskostenhilfe stets zu versagen, wenn sie einem der Sache nach "unstreitigen" Ehelichkeitsanfechtungsprozess beitreten wolle, aber weder eigene Interessen oder Interessen der unterstützten Partei wahren noch selbständige Beiträge zur Prozessförderung leisten könne (OLG Düsseldorf - 3. Zivilsenat - FamRZ 1995, 1506 f.).

11

bb) Nach anderer Auffassung ist entscheidend darauf abzustellen, dass die dem Anfechtungsprozess beitretende Mutter wie eine Partei des Anfechtungsprozesses zu behandeln ist. Ihr sei deswegen auf Antrag regelmäßig Prozesskostenhilfe zu bewilligen (OLG Düsseldorf - 1. Senat für Familiensachen - FamRZ 2001, 1467, 1468; OLG Koblenz FamRZ 1986, 1233; OLG Frankfurt FamRZ 1984, 1041, 1042; OLG Stuttgart DAVorm 1984, 610 und OLG Bremen AnwBl. 1981, 71). Im Rahmen der zu bewilligenden Prozesskostenhilfe sei der Mutter ein Rechtsanwalt beizuordnen, wenn die Vertretung durch einen Anwalt erforderlich scheine oder auch der Gegner durch einen Anwalt vertreten sei (OLG Hamm FamRZ 1991, 347 f.). Der Grundsatz der Waffengleichheit sei nicht bereits dadurch gewahrt, dass die Partei, die der Streithelfer unterstütze, anwaltlich oder sachkundig vertreten werde (OLG Köln FamRZ 2002, 1198).

12

b) Der Senat schließt sich für das bis August 2009 geltende Recht der zuletzt genannten Auffassung an.

13

aa) Nach § 1599 Abs. 1 BGB kann eine gemäß § 1592 Nr. 1 und 2 BGB bestehende Vaterschaft gerichtlich angefochten werden. Anfechtungsberechtigt sind nach § 1600 Abs. 1 BGB u.a. der Mann, dessen Vaterschaft nach §§ 1592 Nr. 1 und 2, 1593 BGB besteht, die Mutter und das Kind. Dabei handelte es sich nach dem hier noch anwendbaren früheren Recht um eine Kindschaftssache (§ 640 Abs. 2 Nr. 1 ZPO a.F.; jetzt Abstammungssache nach § 169 Nr. 1 FamFG), in der das Urteil, sofern es bei Lebzeiten der Parteien rechtskräftig wird, für und gegen alle wirkt (§ 640 h Abs. 1 Satz 1 ZPO a.F. jetzt § 184 Abs. 2 Satz 1 FamFG; vgl. insoweit Senatsbeschluss vom 4. Juli 2007 - XII ZB 68/04 - FamRZ 2007, 3062 Tz. 15). Die Entscheidung wirkt also auch für und gegen die an dem Rechtsstreit nicht als Partei beteiligte Mutter des beklagten Kindes, auf deren Rechtsstellung sie dadurch mittelbar einwirkt. Nach Art. 103 Abs. 1 GG hat die Mutter deshalb auch im Anfechtungsverfahren des Vaters Anspruch auf rechtliches Gehör (BVerfGE 21, 132, 137 m.w.N.). Dem trägt § 640 e ZPO a.F. Rechnung (vgl. jetzt §§ 27, 34 Abs. 1, 172 Abs. 1 Nr. 2 FamFG). Danach ist in einer Kindschaftssache ein Elternteil, der an dem Rechtsstreit nicht als Partei beteiligt ist, zwingend am Verfahren zu beteiligen und unter Mitteilung der Klage zum Termin zur mündlichen Verhandlung zu laden. Der Elternteil kann der einen oder anderen Partei zu ihrer Unterstützung beitreten (§ 640 e Abs. 1 Satz 2 ZPO a.F.; jetzt § 27 FamFG). Einen solchen Beitritt hat die Mutter noch vor der mündlichen Verhandlung und der Beweisaufnahme mit Schriftsatz vom 8. Mai 2008 erklärt.

14

bb) Zwar setzt die Nebenintervention nach § 66 Abs. 1 ZPO grundsätzlich ein rechtliches Interesse am Ausgang des Rechtsstreits voraus. Weil die Anfechtung der Vaterschaft nach § 640 h Abs. 1 Satz 1 ZPO a.F. (jetzt § 184 Abs. 2 FamFG) aber für und gegen alle wirkt, greift die Entscheidung mittelbar auch in die Rechte der Mutter ein (vgl. Scholz/Stein/Eckebrecht Praxishandbuch Familienrecht Stand Oktober 2009 Q Rdn. 77). Deswegen verzichtet § 640 e Abs. 1 Satz 2 ZPO a.F. auf diese zusätzliche Voraussetzung und erlaubt den Beitritt in jedem Fall. Als selbständige Streithelferin des Kindes (§ 69 ZPO) kann die Mutter frei von den für gewöhnliche Nebenintervenienten geltenden Beschränkungen (§ 67 ZPO) Prozesshandlungen auch im Widerspruch zu der von ihr unterstützten Partei vornehmen und dadurch selbständig, auch durch Einlegung eines Rechtsmittels, auf eine nach ihrer Ansicht richtige Entscheidung hinwirken (Senatsurteil BGHZ 180, 51 = FamRZ 2009, 861 - Tz. 13 und BGHZ 89, 121, 123 f. = FamRZ 1984, 164).

15

Wegen der aus materiellen Gründen gebotenen zwingenden Beteiligung der Mutter, ihres daraus folgenden Rechts zum Beitritt und der besonderen Stellung als streitgenössische Nebenintervenientin kann die Bewilligung der Prozesskostenhilfe und die Beiordnung eines Rechtsanwalts keinen strengeren Anforderungen unterliegen, als sie für die Parteien des Anfechtungsprozesses gelten.

16

Die Parteien eines Anfechtungsprozesses sind wegen der Geltung der Entscheidung für und gegen alle also grundsätzlich nicht anders zu behandeln als die Parteien in einem Vaterschaftsfeststellungsverfahren. Diesen ist nach der Rechtsprechung des Senats wegen der Bedeutung der Statusfeststellung im Falle der Bedürftigkeit regelmäßig sogleich - und nicht erst nach Eingang eines die Vaterschaft bejahenden Abstammungsgutachtens - Prozesskostenhil- fe zu bewilligen und ein Rechtsanwalt beizuordnen (Senatsbeschluss vom 11. September 2007 - XII ZB 27/07 - FamRZ 2007, 1968 Tz. 8 ff.).

17

cc) Zwar können in Verfahren der Vaterschaftsanfechtung nach §§ 640 Abs. 1, 616 Abs. 1 ZPO a.F. (vgl. jetzt § 26 FamFG) Beweise auch von Amts wegen erhoben werden. Trotz dieser Amtsermittlungspflicht muss den Parteien des Rechtsstreits aber die Möglichkeit verbleiben, das Verfahren in eigenem Interesse zu betreiben und zu begleiten. Auch in Verfahren mit Amtsermittlung darf eine mittellose Partei insoweit nicht schlechter gestellt werden als eine Partei , die die Kosten des Rechtsstreits selbst aufbringen kann (BVerfG FamRZ 2002, 531, 532).

18

2. Auf dieser rechtlichen Grundlage durften die Instanzgerichte der Mutter die begehrte Prozesskostenhilfe nicht wegen Mutwilligkeit der Prozessführung versagen.

19

a) Bei Entscheidungsreife des Prozesskostenhilfeantrags war die Erfolgsaussicht des Anfechtungsverfahrens noch völlig ungeklärt, zumal die Beweisaufnahme durch Vernehmung des Zeugen und Einholung des Sachverständigengutachtens erst später erfolgt ist. Eine hinreichende Aussicht auf Erfolg konnte dem Antrag der Mutter deswegen nicht abgesprochen werden.

20

b) Die Rechtsverfolgung durch die Mutter war auch nicht mutwillig.

21

Die Bedeutung des Anfechtungsverfahrens mit der Wirkung einer Entscheidung für und gegen alle spricht auch hier dafür, der beigetretenen Mutter ebenfalls Prozesskostenhilfe unter Beiordnung eines Rechtsanwalts zu bewilligen. Hinzu kommt, dass es sich bei dem Anfechtungsverfahren um ein vom allgemeinen Zivilprozess stark abweichendes Verfahren eigener Art handelt (vgl. Senatsbeschluss vom 11. September 2007 - XII ZB 27/07 - FamRZ 2007, 1968 Tz. 9). Schließlich ist mit Beschluss vom 4. März 2007 auch dem Kläger Prozesskostenhilfe unter Beiordnung seines Prozessbevollmächtigten und mit Beschluss vom 22. April 2008 der Beklagten Prozesskostenhilfe bewilligt worden. Unter dem Gesichtspunkt der Waffengleichheit war die anwaltliche Vertretung der Mutter deswegen nicht mutwillig (vgl. § 121 Abs. 2 2. Alt. ZPO).

22

Im Übrigen weist die Rechtsbeschwerde zu Recht darauf hin, dass die Frage, ob der Zeuge ein leiblicher Bruder des Klägers ist, nicht abschließend beantwortet wurde. Zwar hat das Amtsgericht den Zeugen zu seinem Verwandtschaftsverhältnis zum Kläger vernommen. Die Aussage, wonach lediglich ein entferntes Verwandtschaftsverhältnis vorliegt, widerspricht allerdings dem Vortrag der Mutter, wonach der Zeuge ein Bruder des Klägers ist. Die Frage wirkt sich unmittelbar auf das Ergebnis der Beweisaufnahme aus, zumal der Sachverständige in Ausführung des Beweisbeschlusses des Amtsgerichts lediglich das Kind, die Mutter und den Zeugen in seine Begutachtung einbezogen hat. Ob der Kläger als Bruder des Zeugen mit einer gleich hohen Wahrscheinlichkeit als Vater in Betracht kommen könnte, ist damit nicht abschließend geklärt.

23

Im vorliegenden Fall kommt hinzu, dass die Mutter Vietnamesin und der deutschen Sprache kaum mächtig ist. Eine eigenständige Prozessvertretung während der mündlichen Verhandlung wäre ihr deswegen auch mit Hilfe eines Dolmetschers kaum möglich gewesen. Dafür spricht auch der Bericht des Jugendamts vom 8. April 2008, wonach dem Ergänzungspfleger wegen der schwierigen Verständigung mit der Mutter kein konkreter Antrag möglich war und er lediglich die Erstellung eines Abstammungsgutachtens anregte.

24

Die Prozessführung der Mutter ist schließlich auch deswegen nicht mutwillig , weil es ihr nicht verwehrt sein darf, durch Einlegung eines Rechtsmittels mit dem Ziel der Klagabweisung auf eine nach ihrer Ansicht richtige Entscheidung hinzuwirken (Senatsurteil BGHZ 180, 51 = FamRZ 2009, 861 - Tz. 13). Denn es gehört auch zu den Pflichten eines erstinstanzlich beigeordneten Rechtsanwalts, die Interessen der Partei in dem Zwischenstadium zwischen dem erstinstanzlichen Urteil und dem Rechtsmittelverfahren zu wahren (Senatsbeschluss vom 25. April 2007 - XII ZB 179/06 - FamRZ 2007, 1088 Tz. 15 und BGH Urteile vom 17. Januar 2002 - IX ZR 100/99 - WM 2002, 512 f. und vom 6. Juli 1989 - IX ZR 75/88 - WM 1989, 1826 ff.).

25

3. Der angefochtene Beschluss war deswegen auf die Rechtsbeschwerde der Mutter aufzuheben. Das Verfahren ist an das Oberlandesgericht zurückzuverweisen , damit es die weiteren Voraussetzungen der Bewilligung von Prozesskostenhilfe prüfen kann. Hahne Weber-Monecke Dose Schilling Günter

Gründe:

1

Die Parteien sind getrennt lebende Eheleute; das gemeinsame Kind Lea-Chantal lebt bei der Antragsgegnerin (Mutter).

2

Der Antragsteller (Vater) hat eine gerichtliche Regelung des Umgangsrechts angestrebt und hierfür die Bewilligung von Prozesskostenhilfe sowie die Beiordnung seines Verfahrensbevollmächtigten beantragt. Das Amtsgericht - Familiengericht - hat dem Vater Prozesskostenhilfe bewilligt, die Beiordnung seines Verfahrensbevollmächtigten jedoch abgelehnt, weil das Verfahren keine rechtlichen oder tatsächlichen Schwierigkeiten aufweise. In der mündlichen Verhandlung vor dem Amtsgericht hat der Verfahrensbevollmächtigte des Vaters den Antrag auf gerichtliche Regelung des Umgangsrechts zurückgenommen , nachdem die Eltern sich zuvor über den Umgang geeinigt hatten.

3

Gegen die Versagung der Beiordnung seines Prozessbevollmächtigten hatte der Vater zuvor Beschwerde eingelegt. Das Oberlandesgericht hat die Beschwerde zurückgewiesen. Mit der zugelassenen Rechtsbeschwerde verfolgt der Vater sein Begehren auf Beiordnung seines Verfahrensbevollmächtigten weiter.

II.

4

Das Rechtsmittel hat keinen Erfolg.

5

1. Nach Auffassung des Oberlandesgerichts ist jedenfalls für den ersten Rechtszug in einfach gelagerten Umgangsverfahren die Beiordnung eines Rechtsanwalts nicht erforderlich. Zwar werde in der Rechtsprechung der Oberlandesgerichte vielfach die Auffassung vertreten, bei einer Entscheidung über das Umgangsrecht handele es sich im Allgemeinen um ein rechtlich und tatsächlich schwieriges Verfahren, das die Beiordnung eines Rechtsanwalts gebiete. Eine solche allgemeine Regel lasse sich jedoch nicht aufstellen; vielmehr werde auch bei einem Verfahren mittleren Schwierigkeitsgrades die Beiordnung eines Rechtsanwalts jedenfalls für den ersten Rechtszug nicht oder nur in Ausnahmefällen in Betracht kommen. Die Rechte des bedürftigen Antragstellers seien in derartigen Fällen bereits durch die Objektivität des Richters und dessen Pflicht gewahrt, den Sachverhalt von Amts wegen aufzuklären, außerdem durch die Möglichkeit, den verfahrenseinleitenden Antrag bei der Rechtsantragsstelle und damit bei einem Rechtspfleger zur Niederschrift zu geben, der juristisch geschult sei und Sorge zu tragen habe, dass der Antrag sachdienlich gestellt und der Sachverhalt in einer "schlüssigen" Form geschildert werde.

6

Zwar habe das vorliegende Verfahren ein gewisses Konfliktpotential aufgewiesen , weil die Mutter sich - nach der Antragsbegründung des Vaters - nicht an Umgangsrechtsvereinbarungen gehalten und den Umgang des Vaters mit dem Kind seit Weihnachten 2007 unter fadenscheinigen Gründen verweigert habe. Andererseits sei jedoch von vornherein die Aussicht gerechtfertigt gewesen , es werde zu keinem hochstreitigen Verfahren kommen, weil die Mutter erkennbar zu keinem Zeitpunkt grundsätzliche Einwände gegen das Umgangsrecht des Vaters vorgebracht habe.

7

2. Diese Ausführungen halten im Ergebnis der rechtlichen Nachprüfung stand.

8

Für das vom Vater eingeleitete Verfahren auf Regelung des Umgangs mit dem gemeinsamen Kind ist eine Vertretung durch Anwälte nicht vorgeschrieben (vgl. § 78 Abs. 2 i.V.m. § 621 Abs. 1 Nr. 2 ZPO). Da auch die Mutter in diesem Verfahren nicht anwaltlich vertreten war, durfte dem Vater auf seinen Antrag ein Anwalt nur beigeordnet werden, wenn die Vertretung durch einen Anwalt erforderlich erschien (§ 121 Abs. 2 ZPO). Diese Voraussetzung hat das Oberlandesgericht zu Recht verneint; das ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden.

9

a) Die Erforderlichkeit einer anwaltlichen Vertretung beurteilt sich nach den Umständen des Einzelfalles. Entscheidend ist, ob ein bemittelter Rechtssuchender in der Lage des Unbemittelten vernünftigerweise einen Rechtsanwalt mit der Wahrnehmung seiner Interessen beauftragt hätte. Maßgebend sind dabei Umfang und Schwierigkeit der konkreten Sache, ferner die Fähigkeit des Beteiligten, sich mündlich oder schriftlich auszudrücken (BVerfG NJW-RR 2007, 1713; vgl. auch BVerfGE 63, 380, 394). Auch die existentielle Bedeutung der Sache oder eine besondere, vom allgemeinen Prozessrecht stark abweichende Verfahrensart kann die Beiordnung eines Rechtsanwalts nahelegen (Senatsbeschluss vom 11. September 2007 - XII ZB 27/07 - FamRZ 2007, 1968).

10

Die gebotene einzelfallbezogene Prüfung lässt eine Herausbildung von Regelsätzen, nach denen der mittellosen Partei für bestimmte Verfahren immer oder grundsätzlich ein Rechtsanwalt beizuordnen sei, nur in engen Grenzen zu. So hat der Senat entschieden, dass im Vaterschaftsfeststellungsverfahren jedenfalls dann, wenn die Parteien entgegen gesetzte Ziele verfolgen, bereits die existentielle Bedeutung der Sache die Beiordnung eines Rechtsanwalts nahelegen könne; dies gelte auch deshalb, weil es sich bei einem solchen Statusprozess um ein vom allgemeinen Zivilprozess stark abweichendes Verfahren handele und die sachgerechten Verteidigungsmöglichkeiten - gerade auch in dem vom Senat entschiedenen Fall - dem Beklagten als juristischem Laien ohne rechtlichen Beistand kaum möglich sein werde (Senatsbeschluss vom 11. September 2007 - XII ZB 27/07 - FamRZ 2007, 1968). Eine Situation, die dem Abstammungsverfahren vergleichbar wäre, liegt hier indes nicht vor. Das Umgangsrechtsverfahren folgt den allgemeinen Verfahrensregeln der Freiwilligen Gerichtsbarkeit, die dem Gericht eine flexible Berücksichtigung der Belange aller Beteiligten ermöglichen. Die von den Interessen der Eltern möglicherweise divergierenden Belange des Kindes können von einem - vom Gericht in geeigneten Fällen zu bestellenden - Verfahrenspfleger geltend gemacht werden (§ 50 FGG). Zwar werden bei Umgangstreitigkeiten Grundrechtspositionen der Eltern wie auch des Kindes berührt. Daraus lässt sich jedoch weder generell noch als Regel herleiten, dass Umgangsstreitigkeiten besondere Schwierigkeiten tatsächlicher oder rechtlicher Art mit sich bringen und deshalb ausnahmslos oder doch im Regelfall die Beiordnung eines Rechtsanwalts erfordern. Im Einzelfall kann der Umgangsberechtigung - etwa bei einem drohenden Entzug (vgl. OLG Köln FamRZ 1997, 1284) - existentielle Bedeutung für einen der Beteiligten zukommen. Dies rechtfertigt indes ebenfalls nicht den Schluss, dass sich ein be- mittelter Rechtssuchender bei Umgangsstreitigkeiten vernünftigerweise stets oder doch nahezu ausnahmslos anwaltlichen Beistands versichert hätte. Der Auffassung, dass "heute … kein Laie einen Rechtsstreit selbst führe, ohne das Risiko von Nachteilen einzugehen" (OLG Köln FamRZ 2003, 107; Zöller/Philippi ZPO 27. Aufl. § 121 Rdn. 4), vermag der Senat sich in dieser Allgemeinheit nicht anzuschließen. Die daraus abgeleitete Forderung, dass "die RegelAusnahme -Fassung des § 121 Abs. 2 Satz 1 … in praxi umzukehren sei" (OLG Köln FamRZ 2003, 107; Zöller/Philippi ZPO 27. Aufl. § 121 Rdn. 4), ist zudem mit Wortlaut und Willen des Gesetzes nicht vereinbar.

11

b) Das Oberlandesgericht hat es deshalb - im Ansatz zutreffend - abgelehnt , eine allgemeine Regel dahin aufzustellen, dass es sich bei einer Entscheidung über das Umgangsrecht im Allgemeinen um ein rechtlich und tatsächlich schwieriges Verfahren handele, das die Beiordnung eines Rechtsanwalts gebiete (so aber OLG Nürnberg FamRZ 1997, 215; differenzierend OLG Karlsruhe FamRZ 2005, 2004; zur Beiordnung in Verfahren nach § 52 a FGG vgl. OLG München FamRZ 2000, 1225). Allerdings wird auch die vom Oberlandesgericht befürwortete - umgekehrte - Regel, nach der "auch bei einem Verfahren mittleren Schwierigkeitsgrades die Beiordnung eines Rechtsanwalts jedenfalls für den ersten Rechtszug nicht oder nur in Ausnahmefällen in Betracht kommen" werde (so bereits OLG Frankfurt FamRZ 2005, 2005, 2006), den Vorgaben des § 121 Abs. 2 ZPO nicht gerecht. Das Gesetz verlangt, dass die Beiordnung eines Anwalts im Einzelfall erforderlich ist. Dies setzt - wie dargelegt - eine konkrete, an den objektiven wie subjektiven Gegebenheiten des konkreten Falles orientierte Notwendigkeitsprüfung voraus. Diese dem Tatrichter vorbehaltene Prüfung wird nicht dadurch entbehrlich oder erleichtert, dass für die Erforderlichkeit der Beiordnung - ohne klare Zuordnungskriterien - nach einfachen, mittleren oder hohen Schwierigkeitsgraden des Falles differenziert wird. Auch lässt das Erforderlichkeitskriterium für Regel-Ausnahme-Sätze jedenfalls bei Umgangsstreitigkeiten schon im Hinblick auf die Vielfalt der Lebenssachverhalte keinen Raum.

12

c) Die Entscheidung des Oberlandesgerichts hält dennoch im Ergebnis der rechtlichen Nachprüfung stand. Unbeschadet des von ihm aufgestellten und mit § 121 Abs. 2 ZPO nicht vereinbaren Regelsatzes hat das Oberlandesgericht die gebotene Prüfung, ob angesichts der konkreten Umstände des vorliegenden Falles die vom Vater begehrte Beiordnung seines Verfahrensbevollmächtigten erforderlich war, vorgenommen. Es hat dargelegt, dass die Mutter - wie von vornherein erkennbar - zu keinem Zeitpunkt vom Grundsatz her Einwände gegen ein Umgangsrecht des Antragstellers vorgebracht habe. Dies habe von vornherein die Aussicht gerechtfertigt, dass es nicht zu einem hochstreitigen Verfahren kommen werde. Das Oberlandesgericht hat daraus gefolgert, dass die Beiordnung des Verfahrensbevollmächtigten schon im Zeitpunkt der Entscheidung über das Beiordnungsverlangen nicht erforderlich gewesen sei Diese Ausführungen sind plausibel; sie sind als tatrichterliche Würdigung jedenfalls rechtsbeschwerderechtlich nicht zu beanstanden.

Gründe:

1

Die Parteien sind getrennt lebende Eheleute; das gemeinsame Kind Lea-Chantal lebt bei der Antragsgegnerin (Mutter).

2

Der Antragsteller (Vater) hat eine gerichtliche Regelung des Umgangsrechts angestrebt und hierfür die Bewilligung von Prozesskostenhilfe sowie die Beiordnung seines Verfahrensbevollmächtigten beantragt. Das Amtsgericht - Familiengericht - hat dem Vater Prozesskostenhilfe bewilligt, die Beiordnung seines Verfahrensbevollmächtigten jedoch abgelehnt, weil das Verfahren keine rechtlichen oder tatsächlichen Schwierigkeiten aufweise. In der mündlichen Verhandlung vor dem Amtsgericht hat der Verfahrensbevollmächtigte des Vaters den Antrag auf gerichtliche Regelung des Umgangsrechts zurückgenommen , nachdem die Eltern sich zuvor über den Umgang geeinigt hatten.

3

Gegen die Versagung der Beiordnung seines Prozessbevollmächtigten hatte der Vater zuvor Beschwerde eingelegt. Das Oberlandesgericht hat die Beschwerde zurückgewiesen. Mit der zugelassenen Rechtsbeschwerde verfolgt der Vater sein Begehren auf Beiordnung seines Verfahrensbevollmächtigten weiter.

II.

4

Das Rechtsmittel hat keinen Erfolg.

5

1. Nach Auffassung des Oberlandesgerichts ist jedenfalls für den ersten Rechtszug in einfach gelagerten Umgangsverfahren die Beiordnung eines Rechtsanwalts nicht erforderlich. Zwar werde in der Rechtsprechung der Oberlandesgerichte vielfach die Auffassung vertreten, bei einer Entscheidung über das Umgangsrecht handele es sich im Allgemeinen um ein rechtlich und tatsächlich schwieriges Verfahren, das die Beiordnung eines Rechtsanwalts gebiete. Eine solche allgemeine Regel lasse sich jedoch nicht aufstellen; vielmehr werde auch bei einem Verfahren mittleren Schwierigkeitsgrades die Beiordnung eines Rechtsanwalts jedenfalls für den ersten Rechtszug nicht oder nur in Ausnahmefällen in Betracht kommen. Die Rechte des bedürftigen Antragstellers seien in derartigen Fällen bereits durch die Objektivität des Richters und dessen Pflicht gewahrt, den Sachverhalt von Amts wegen aufzuklären, außerdem durch die Möglichkeit, den verfahrenseinleitenden Antrag bei der Rechtsantragsstelle und damit bei einem Rechtspfleger zur Niederschrift zu geben, der juristisch geschult sei und Sorge zu tragen habe, dass der Antrag sachdienlich gestellt und der Sachverhalt in einer "schlüssigen" Form geschildert werde.

6

Zwar habe das vorliegende Verfahren ein gewisses Konfliktpotential aufgewiesen , weil die Mutter sich - nach der Antragsbegründung des Vaters - nicht an Umgangsrechtsvereinbarungen gehalten und den Umgang des Vaters mit dem Kind seit Weihnachten 2007 unter fadenscheinigen Gründen verweigert habe. Andererseits sei jedoch von vornherein die Aussicht gerechtfertigt gewesen , es werde zu keinem hochstreitigen Verfahren kommen, weil die Mutter erkennbar zu keinem Zeitpunkt grundsätzliche Einwände gegen das Umgangsrecht des Vaters vorgebracht habe.

7

2. Diese Ausführungen halten im Ergebnis der rechtlichen Nachprüfung stand.

8

Für das vom Vater eingeleitete Verfahren auf Regelung des Umgangs mit dem gemeinsamen Kind ist eine Vertretung durch Anwälte nicht vorgeschrieben (vgl. § 78 Abs. 2 i.V.m. § 621 Abs. 1 Nr. 2 ZPO). Da auch die Mutter in diesem Verfahren nicht anwaltlich vertreten war, durfte dem Vater auf seinen Antrag ein Anwalt nur beigeordnet werden, wenn die Vertretung durch einen Anwalt erforderlich erschien (§ 121 Abs. 2 ZPO). Diese Voraussetzung hat das Oberlandesgericht zu Recht verneint; das ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden.

9

a) Die Erforderlichkeit einer anwaltlichen Vertretung beurteilt sich nach den Umständen des Einzelfalles. Entscheidend ist, ob ein bemittelter Rechtssuchender in der Lage des Unbemittelten vernünftigerweise einen Rechtsanwalt mit der Wahrnehmung seiner Interessen beauftragt hätte. Maßgebend sind dabei Umfang und Schwierigkeit der konkreten Sache, ferner die Fähigkeit des Beteiligten, sich mündlich oder schriftlich auszudrücken (BVerfG NJW-RR 2007, 1713; vgl. auch BVerfGE 63, 380, 394). Auch die existentielle Bedeutung der Sache oder eine besondere, vom allgemeinen Prozessrecht stark abweichende Verfahrensart kann die Beiordnung eines Rechtsanwalts nahelegen (Senatsbeschluss vom 11. September 2007 - XII ZB 27/07 - FamRZ 2007, 1968).

10

Die gebotene einzelfallbezogene Prüfung lässt eine Herausbildung von Regelsätzen, nach denen der mittellosen Partei für bestimmte Verfahren immer oder grundsätzlich ein Rechtsanwalt beizuordnen sei, nur in engen Grenzen zu. So hat der Senat entschieden, dass im Vaterschaftsfeststellungsverfahren jedenfalls dann, wenn die Parteien entgegen gesetzte Ziele verfolgen, bereits die existentielle Bedeutung der Sache die Beiordnung eines Rechtsanwalts nahelegen könne; dies gelte auch deshalb, weil es sich bei einem solchen Statusprozess um ein vom allgemeinen Zivilprozess stark abweichendes Verfahren handele und die sachgerechten Verteidigungsmöglichkeiten - gerade auch in dem vom Senat entschiedenen Fall - dem Beklagten als juristischem Laien ohne rechtlichen Beistand kaum möglich sein werde (Senatsbeschluss vom 11. September 2007 - XII ZB 27/07 - FamRZ 2007, 1968). Eine Situation, die dem Abstammungsverfahren vergleichbar wäre, liegt hier indes nicht vor. Das Umgangsrechtsverfahren folgt den allgemeinen Verfahrensregeln der Freiwilligen Gerichtsbarkeit, die dem Gericht eine flexible Berücksichtigung der Belange aller Beteiligten ermöglichen. Die von den Interessen der Eltern möglicherweise divergierenden Belange des Kindes können von einem - vom Gericht in geeigneten Fällen zu bestellenden - Verfahrenspfleger geltend gemacht werden (§ 50 FGG). Zwar werden bei Umgangstreitigkeiten Grundrechtspositionen der Eltern wie auch des Kindes berührt. Daraus lässt sich jedoch weder generell noch als Regel herleiten, dass Umgangsstreitigkeiten besondere Schwierigkeiten tatsächlicher oder rechtlicher Art mit sich bringen und deshalb ausnahmslos oder doch im Regelfall die Beiordnung eines Rechtsanwalts erfordern. Im Einzelfall kann der Umgangsberechtigung - etwa bei einem drohenden Entzug (vgl. OLG Köln FamRZ 1997, 1284) - existentielle Bedeutung für einen der Beteiligten zukommen. Dies rechtfertigt indes ebenfalls nicht den Schluss, dass sich ein be- mittelter Rechtssuchender bei Umgangsstreitigkeiten vernünftigerweise stets oder doch nahezu ausnahmslos anwaltlichen Beistands versichert hätte. Der Auffassung, dass "heute … kein Laie einen Rechtsstreit selbst führe, ohne das Risiko von Nachteilen einzugehen" (OLG Köln FamRZ 2003, 107; Zöller/Philippi ZPO 27. Aufl. § 121 Rdn. 4), vermag der Senat sich in dieser Allgemeinheit nicht anzuschließen. Die daraus abgeleitete Forderung, dass "die RegelAusnahme -Fassung des § 121 Abs. 2 Satz 1 … in praxi umzukehren sei" (OLG Köln FamRZ 2003, 107; Zöller/Philippi ZPO 27. Aufl. § 121 Rdn. 4), ist zudem mit Wortlaut und Willen des Gesetzes nicht vereinbar.

11

b) Das Oberlandesgericht hat es deshalb - im Ansatz zutreffend - abgelehnt , eine allgemeine Regel dahin aufzustellen, dass es sich bei einer Entscheidung über das Umgangsrecht im Allgemeinen um ein rechtlich und tatsächlich schwieriges Verfahren handele, das die Beiordnung eines Rechtsanwalts gebiete (so aber OLG Nürnberg FamRZ 1997, 215; differenzierend OLG Karlsruhe FamRZ 2005, 2004; zur Beiordnung in Verfahren nach § 52 a FGG vgl. OLG München FamRZ 2000, 1225). Allerdings wird auch die vom Oberlandesgericht befürwortete - umgekehrte - Regel, nach der "auch bei einem Verfahren mittleren Schwierigkeitsgrades die Beiordnung eines Rechtsanwalts jedenfalls für den ersten Rechtszug nicht oder nur in Ausnahmefällen in Betracht kommen" werde (so bereits OLG Frankfurt FamRZ 2005, 2005, 2006), den Vorgaben des § 121 Abs. 2 ZPO nicht gerecht. Das Gesetz verlangt, dass die Beiordnung eines Anwalts im Einzelfall erforderlich ist. Dies setzt - wie dargelegt - eine konkrete, an den objektiven wie subjektiven Gegebenheiten des konkreten Falles orientierte Notwendigkeitsprüfung voraus. Diese dem Tatrichter vorbehaltene Prüfung wird nicht dadurch entbehrlich oder erleichtert, dass für die Erforderlichkeit der Beiordnung - ohne klare Zuordnungskriterien - nach einfachen, mittleren oder hohen Schwierigkeitsgraden des Falles differenziert wird. Auch lässt das Erforderlichkeitskriterium für Regel-Ausnahme-Sätze jedenfalls bei Umgangsstreitigkeiten schon im Hinblick auf die Vielfalt der Lebenssachverhalte keinen Raum.

12

c) Die Entscheidung des Oberlandesgerichts hält dennoch im Ergebnis der rechtlichen Nachprüfung stand. Unbeschadet des von ihm aufgestellten und mit § 121 Abs. 2 ZPO nicht vereinbaren Regelsatzes hat das Oberlandesgericht die gebotene Prüfung, ob angesichts der konkreten Umstände des vorliegenden Falles die vom Vater begehrte Beiordnung seines Verfahrensbevollmächtigten erforderlich war, vorgenommen. Es hat dargelegt, dass die Mutter - wie von vornherein erkennbar - zu keinem Zeitpunkt vom Grundsatz her Einwände gegen ein Umgangsrecht des Antragstellers vorgebracht habe. Dies habe von vornherein die Aussicht gerechtfertigt, dass es nicht zu einem hochstreitigen Verfahren kommen werde. Das Oberlandesgericht hat daraus gefolgert, dass die Beiordnung des Verfahrensbevollmächtigten schon im Zeitpunkt der Entscheidung über das Beiordnungsverlangen nicht erforderlich gewesen sei Diese Ausführungen sind plausibel; sie sind als tatrichterliche Würdigung jedenfalls rechtsbeschwerderechtlich nicht zu beanstanden.

Tatbestand:

1

Der Kläger begehrt die Abänderung eines Prozessvergleichs über nachehelichen Unterhalt.

2

Die Parteien heirateten am 25. Oktober 2002. Am 22. Mai 2003 wurde ihre Tochter L. geboren. Die Parteien trennten sich im Februar 2004. Die Tochter wird seitdem von der Beklagten betreut. Die Ehe ist seit dem 7. November 2005 rechtskräftig geschieden.

3

Mit dem vor dem Amtsgericht geschlossenen Vergleich vom 7. November 2005 verpflichtete sich der Kläger zur Zahlung nachehelichen Unterhalts von monatlich 219 €. Der Kindesunterhalt war ursprünglich auf 192 €, für die Zeit ab März 2008 ist er auf 100 % des Mindestunterhalts (abzüglich des hälftigen Kindergelds für ein erstes Kind) tituliert.

4

Das Arbeitsverhältnis des Klägers, der ohne Berufsausbildung ist und zuletzt als Lagerarbeiter tätig war, wurde nach einer arbeitgeberseitigen Kündigung durch Vergleich vor dem Arbeitsgericht zum 31. August 2007 beendet. Seitdem ist der Beklagte arbeitslos. Er nahm an einer von der Arbeitsagentur geförderten Qualifizierungsmaßnahme im Bereich Lager/Logistik teil, die Abschlussprüfung stand bei Verhandlung vor dem Berufungsgericht noch aus.

5

Die Beklagte ist von Beruf Arzthelferin. Im August 2008 hat sie die Stelle gewechselt und ist nun Rezeptionsmitarbeiterin in einer psychiatrischen Praxis. Sie übt die Tätigkeit mit einem vertraglichen Umfang von durchschnittlich 25 Stunden pro Woche und einem Stundenlohn von 10,50 € aus.

6

Wegen des aufgrund seiner Arbeitslosigkeit gesunkenen Einkommens hat der Kläger die Abänderung des Unterhaltsvergleichs vom 7. November 2005 beantragt. Das Amtsgericht hat den Unterhalt für die Zeit von September 2007 bis Dezember 2007 auf monatlich 145 € herabgesetzt und ab Januar 2008 eine Unterhaltspflicht gänzlich verneint. Auf die dagegen eingelegte Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht das amtsgerichtliche Urteil dahin abgeändert , dass der Kläger von Januar 2008 bis zum 14. Juni 2008 nicht zum Unterhalt verpflichtet sei und ab 15. Juni 2008 (nur) in Höhe von 73 €.

7

Dagegen wendet sich die Beklagte mit ihrer - zugelassenen - Revision, mit der sie sich gegen die Herabsetzung des Unterhalts auf unter 219 € von September 2007 bis Dezember 2007 und auf unter 150 € ab dem 15. Juni 2008 zur Wehr setzt.

Entscheidungsgründe:

8

Die Revision hat zum Teil Erfolg.

A.

9

Das Berufungsgericht, dessen Entscheidung in FamRZ 2009, 338 veröffentlicht ist, hat es nicht als Obliegenheitsverletzung angesehen, dass der Kläger zunächst die Qualifizierungsmaßnahme durchlaufen habe, welche für ihn im Alter von rund 27 Jahren (richtig: 37 Jahre) eine Erstausbildung darstelle. Ab Januar 2008 komme es entscheidend darauf an, ob vom Einkommen des Klägers für den Kindesunterhalt der Tabellen- oder Zahlbetrag abzuziehen sei.

10

Das Berufungsgericht hält den Tabellenbetrag für abzugsfähig. Zwar sei nach § 1612 b BGB das Kindergeld auf den Bedarf anzurechnen. Das zwinge aber nicht zum Abzug der Zahlbeträge. Bis zum Kindschaftsrechtsreformgesetz sei das Kindergeld ebenfalls auf den Bedarf angerechnet worden. Damals habe Einigkeit darüber bestanden, dass bei der Berechnung des Ehegattenunterhalts nicht die Zahlbeträge, sondern die Tabellenbeträge abzuziehen seien (Senatsurteil vom 16. April 1997 - XII ZR 233/95 - FamRZ 1997, 806, 807). Nunmehr werde allerdings - dem Regierungsentwurf des Unterhaltsrechtsänderungsgesetzes vom 21. Dezember 2007 entsprechend - die Auffassung vertreten, dass die Zahlbeträge abzuziehen seien. Dieser Auslegung des § 1612 b BGB vermöge sich das Berufungsgericht aus verfassungsrechtlichen Gründen nicht an- zuschließen. Denn darin liege ein Verstoß gegen Art. 3 GG, weil insoweit der barunterhaltspflichtige Elternteil gegenüber dem Elternteil, der den Betreuungsunterhalt leiste, benachteiligt werde, so dass die Gleichwertigkeit gemäß § 1606 Abs. 3 Satz 2 BGB nicht mehr gewahrt sei.

11

Das Bundesverfassungsgericht habe zwar die frühere Regelung nach § 1612 b Abs. 5 BGB gebilligt. Es habe den Vorrang der familienrechtlichen Zweckbestimmung aber nur dann vorgesehen, wenn das Existenzminimum durch den Barunterhalt nicht sichergestellt werde. Daraus folge, dass jede andere Bewertung (als der Abzug der Tabellenbeträge) einen Verstoß gegen Art. 3 GG darstelle. Bei Abzug der Zahlbeträge werde der hälftige Ausgleich des Kindergelds gemäß der vom Bundesverfassungsgericht hervorgehobenen Zweckbestimmung über den Ehegattenunterhalt zu Lasten des Barunterhaltspflichtigen verändert, so dass der den Betreuungsunterhalt leistende bedürftige Ehegatte 3/7 des hälftigen Kindergelds für sich abzweige. Dagegen sei die dem betreuenden Elternteil zustehende Kindergeldhälfte nicht in Ansatz zu bringen, weil der Betreuungsunterhalt nicht zu monetarisieren sei, was die Lage des Barunterhaltspflichtigen sogar noch gegenüber der früher praktizierten bedarfsdeckenden Anrechnung des gesamten Kindergelds verschlechtere. Durch den Abzug der Zahlbeträge werde der steuerliche Ausgleich des Kindergelds verfälscht.

12

Die Ungleichbehandlung werde noch offensichtlicher, wenn die Leistungsfähigkeit des Unterhaltspflichtigen für die Zahlung des Ehegattenunterhalts in Frage stehe. In diesen Fällen verbleibe ihm das Kindergeld unter Umständen nicht einmal teilweise, obwohl er das Existenzminimum des Kindes sicherstelle. Noch krasser wirke sich der Abzug der Zahlbeträge aus, wenn der unterhaltspflichtige Ehegatte auch noch den Betreuungsunterhalt leiste. Dies bedeute, dass die Mutter, "obwohl sie nichts, aber auch rein gar nichts zum Un- terhalt der Kinder beiträgt", über den Ehegattenunterhalt das halbe Kindergeld für sich beanspruchen könne. Dieses Ergebnis dürfte nach Meinung des Berufungsgerichts "krass" gegen die Auffassung des Bundesverfassungsgerichts verstoßen. Ebenso unangemessen sei das Ergebnis bei nicht gemeinsamen Kindern. Der Unterhaltspflichtige müsste dann das für die nicht gemeinsamen Kinder bezogene Kindergeld zur Hälfte an den geschiedenen Ehegatten weiterleiten , der mit den Kindern überhaupt nichts zu tun habe.

13

Eine Verpflichtung zur Durchführung des konkreten Normenkontrollverfahrens nach Art. 100 GG bestehe nicht, weil die Verfassungswidrigkeit durch eine verfassungskonforme Auslegung verhindert werden könne. Nicht die Kindergeldanrechnung auf den Bedarf sei verfassungswidrig, sondern lediglich die daraus gezogene Schlussfolgerung, dass bei der Berechnung des Ehegattenunterhalts die Zahl- und nicht die Tabellenbeträge abzuziehen seien.

14

Ab Mitte Juni 2008 sei der Kläger nach Abschluss der Qualifizierungsmaßnahme wieder teilweise leistungsfähig im Umfang des 2006 erzielten Einkommens von netto bereinigt 1.352 €. Ausreichende Bemühungen um eine Arbeitsstelle habe der Kläger nicht dargelegt. Das von der Beklagten erzielbare Einkommen beeinflusse schließlich das Ergebnis nicht, denn sie müsse als Arzthelferin schon netto bereinigt über 900 € verdienen, damit sich ihr Bedarf verringere. Die Tochter sei erst fünf Jahre alt. Angesichts dieses Alters sei die Beklagte nicht darauf zu verweisen, sie könne mehr als halbschichtig tätig sein.

B.

I.

15

Die Revision ist unzulässig, soweit die Beklagte sich weiterhin gegen die vom Amtsgericht ausgesprochene und vom Berufungsgericht bestätigte Unterhaltsherabsetzung betreffend das Jahr 2007 zur Wehr setzt. Denn insoweit hat das Berufungsgericht die Revision nicht zugelassen (§ 543 Abs. 1 ZPO).

16

Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann sich eine wirksame Beschränkung des Rechtsmittels auch bei uneingeschränkter Zulassung im Tenor der angefochtenen Entscheidung aus dessen Entscheidungsgründen ergeben (Senatsbeschluss vom 14. Mai 2008 - XII ZB 78/07 - FamRZ 2008, 1339, 1340; Senatsurteile BGHZ 153, 358, 360 f. = FamRZ 2003, 590 f. und vom 12. November 2003 - XII ZR 109/01 - FamRZ 2004, 612). Eine solche Beschränkung setzt allerdings voraus, dass das Berufungsgericht die Möglichkeit einer Nachprüfung im Revisions- oder Rechtsbeschwerdeverfahren hinreichend klar auf einen abtrennbaren Teil seiner Entscheidung begrenzt hat (Senatsurteil vom 12. Juli 2000 - XII ZR 159/98 - NJW-RR 2001, 485, 486). Das ist hier der Fall.

17

Den Gründen der angefochtenen Entscheidung ist zu entnehmen, dass das Oberlandesgericht die Revision nur zur Höhe des Unterhalts nach dem seit dem 1. Januar 2008 geltenden Unterhaltsrecht zulassen wollte. Denn die bei der Bemessung des Ehegattenunterhalts zu behandelnde Vorfrage, mit welchem Betrag der Kindesunterhalt vom Einkommen des Unterhaltspflichtigen abzuziehen ist, betrifft die erst zu diesem Zeitpunkt in Kraft getretene Neuregelung des § 1612 b BGB. Die grundsätzlich zu klärende Rechtsfrage wirkt sich deswegen nur auf den Unterhaltsanspruch ab dem Jahr 2008 aus, der nach teilweiser Berufungsrücknahme durch die Beklagte nur noch ab dem 15. Juni 2008 im Streit steht. Bezieht sich in einem Unterhaltsrechtsstreit die Zulassungsfrage - wie hier - nur auf einen Teil des streitigen Zeitraums, liegt regelmäßig die Annahme nahe, das Berufungsgericht habe die Revision nur hinsichtlich des von der Zulassungsfrage betroffenen Teils zulassen wollen (Senatsurteile vom 6. Mai 2009 - XII ZR 114/08 - zur Veröffentlichung bestimmt; vom 18. März 2009 - XII ZR 74/08 - FamRZ 2009, 770, 771 Tz. 9 und vom 29. Januar 2003 - XII ZR 289/01 - FamRZ 2003, 445, 446).

II.

18

Soweit die Revision zulässig ist, hält das Berufungsurteil einer rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

19

1. Das Berufungsgericht ist davon ausgegangen, dass es wegen eines den titulierten Unterhalt durchweg übersteigenden ungedeckten Unterhaltsbedarfs der Beklagten für die Höhe ihres Unterhaltsanspruchs nach § 1570 BGB allein auf die Leistungsfähigkeit des Klägers ankomme. Es hat die Leistungsfähigkeit aufgrund seiner nicht angegriffenen Feststellungen zum - erzielbaren - Einkommen des Klägers beurteilt und - soweit für die im Revisionsverfahren noch streitgegenständliche Zeit ab dem 15. Juni 2008 erheblich - einen Ehegattenselbstbehalt von 1.000 € zugrunde gelegt.

20

Der vom Berufungsgericht zugrunde gelegte Selbstbehalt entspricht der ständigen Rechtsprechung des Senats (seit Senatsurteil BGHZ 166, 351, 358 = FamRZ 2006, 683, 685; vgl. auch Senatsurteil vom 19. November 2008 - XII ZR 51/08 - FamRZ 2009, 311, 313). Ebenfalls zutreffend hat das Berufungsgericht den aufgrund der seit 1. Januar 2008 bestehenden Rechtslage gemäß § 1609 Nr. 1 BGB vorrangigen Unterhalt der minderjährigen Tochter vorweg abgezogen.

21

2. Dass das Berufungsgericht bei der Ermittlung der Leistungsfähigkeit des Klägers nicht den nach bedarfsdeckender Berücksichtigung des hälftigen Kindergelds sich ergebenden Zahlbetrag, sondern den sog. Tabellenbetrag abgezogen hat, hält den Angriffen der Revision hingegen nicht stand.

22

a) Der Senat hat - nach Erlass der angefochtenen Entscheidung - die Streitfrage, ob der das Einkommen des Unterhaltspflichtigen mindernde Unterhalt für ein minderjähriges Kind mit dem Zahl- oder Tabellenbetrag abzuziehen ist, für die Bedarfsermittlung gemäß § 1578 Abs. 1 BGB im erstgenannten Sinne entschieden (Senatsurteil vom 27. Mai 2009 - XII ZR 78/08 - zur Veröffentlichung bestimmt).

23

Für die nach § 1581 BGB zu prüfende Leistungsfähigkeit gilt nichts anderes. Auch hier ist der Unterhalt des Kindes einkommensmindernd zu berücksichtigen. Aufgrund seines Vorrangs ist er vom Einkommen des Unterhaltspflichtigen abzuziehen, weil das Einkommen insoweit für den Ehegattenunterhalt nicht verfügbar ist (zur vorgelagerten Frage der Bedarfsermittlung beim Kindesunterhalt s. Senatsurteil BGHZ 178, 79 = FamRZ 2008, 2189, 2190). Aus § 1612 b BGB ergibt sich, in welcher Weise sich das Kindergeld auf den Kindesunterhalt auswirkt. Nach § 1612 b Abs. 1 Satz 1 BGB in der seit dem 1. Januar 2008 durch das Unterhaltsrechtsänderungsgesetz (UÄndG) vom 21. Dezember 2007 (BGBl. I S. 3189) geänderten Gesetzesfassung ist das auf das Kind entfallende Kindergeld zur Deckung seines Barbedarfs zu verwenden, und zwar nach § 1612 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BGB zur Hälfte, wenn - wie hier - ein Elternteil seine Unterhaltspflicht durch Betreuung des Kindes erfüllt (§ 1606 Abs. 3 Satz 2 BGB). In diesem Umfang mindert es den Barbedarf des Kindes (§ 1612 b Abs. 1 Satz 2 BGB). Die bedarfsmindernde Wirkung stellt das (anteilige ) Kindergeld damit im Gegensatz zur vorausgegangenen Rechtslage, nach der das Kindergeld "anzurechnen" war (§ 1612 b Abs. 1 BGB a.F.), eigenem Einkommen des Kindes gleich (Senatsurteil vom 27. Mai 2009 - XII ZR 78/08 - zur Veröffentlichung bestimmt; Wendl/Scholz Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis 7. Aufl. § 2 Rdn. 510).

24

Dass auch bei der Ermittlung der Leistungsfähigkeit nach § 1581 BGB der Zahlbetrag abzuziehen ist, entspricht der mit dem UÄndG verfolgten Absicht. Die Begründung des Gesetzentwurfs weist ausdrücklich darauf hin, dass durch den bedarfsmindernden Vorwegabzug des Kindergelds nach § 1612 b Abs. 1 BGB n.F. von der zur Verteilung anstehenden Masse ein geringerer Anteil für den Kindesunterhalt erforderlich ist und ein entsprechend höherer Anteil für die nachrangigen Unterhaltsberechtigten, etwa für den betreuenden Elternteil zur Verfügung steht (BT-Drucks. 16/1830 S. 29). Damit ist genau die vorliegende Fallgestaltung angesprochen.

25

Gegenüber der früheren Rechtslage (dazu Senatsurteile vom 16. April 1997 - XII ZR 233/95 - FamRZ 1997, 806, 807; vom 19. Juli 2000 - XII ZR 161/98 - FamRZ 2000, 1492, 1494 und vom 23. April 1986 - IVb ZR 34/85 - FamRZ 1986, 783, 786) hat sich demnach die Art und Weise der Kindergeldanrechnung grundlegend verändert.

26

Da der Abzug des Zahlbetrages statt des Tabellenbetrages danach sowohl vom Wortlaut des Gesetzes als auch von der ausdrücklichen Absicht des Gesetzgebers gefordert wird, sind die Gerichte daran gebunden. Die Gerichte sind also auch nicht befugt, an die Stelle des verbindlichen Gesetzesrechts ihre eigenen Vorstellungen von einer gerechten Aufteilung des Kindergelds zu set- zen (Senatsurteil vom 27. Mai 2009 - XII ZR 78/08 - zur Veröffentlichung bestimmt

).

27

b) Die vom Berufungsgericht vertretene verfassungskonforme Auslegung ist nicht zulässig.

28

Eine verfassungskonforme Auslegung kommt nur dann in Betracht, wenn eine Norm mehrere Auslegungen zulässt, die teils zu einem verfassungswidrigen , teils zu einem verfassungsmäßigen Ergebnis führen (BVerfG NJW 2001, 2160, 2161; BFHE 207, 471 Tz. 86). Sie findet ihre Grenze dort, wo sie zu dem Wortlaut und dem klar erkennbaren Willen des Gesetzgebers in Widerspruch treten würde (BVerfG NJW 2007, 2977, 2980; NJW 1999, 1853, 1855 jeweils m.w.N.).

29

Die vom Berufungsgericht vorgenommene Auslegung steht zum Willen des Gesetzgebers im offenen Widerspruch. Wie die Gesetzesbegründung zeigt, ist es gerade eine gewollte Folge der bedarfsmindernden Verwendung des auf den Barunterhaltspflichtigen entfallenden hälftigen Kindergelds, dass sich dadurch die Verteilungsmasse für nachrangige Unterhaltsberechtigte vergrößert. Das kommt auch im Wortlaut des § 1612 b Abs. 1 BGB unmissverständlich zum Ausdruck. Die Minderung des Barbedarfs durch das Kindergeld ist eine ausdrückliche und bewusste Anordnung des Gesetzes. Aus ihr ergibt sich zwangsläufig , dass der Unterhaltsanspruch des Kindes nur in Höhe des Zahlbetrags entsteht. Dadurch wurde die frühere Rechtslage abgelöst, nach der der Unterhaltsanspruch zunächst in unverminderter Höhe entstand und erst anschließend mit dem Kindergeld verrechnet wurde. Auch die vom Berufungsgericht angeführte frühere Praxis ist durch die neue gesetzliche Regelung und das mit ihr ausdrücklich verfolgte Ziel jedenfalls überholt.

30

Die Vorgehensweise des Berufungsgerichts führt demnach in der Sache zu einer Korrektur des parlamentarischen Gesetzgebers, die allein dem Bundesverfassungsgericht möglich wäre. Der vom Berufungsgericht eingeschlagene Weg war demnach schon methodisch verfehlt. Es hätte auf der Grundlage der von ihm vertretenen Auffassung statt dessen nach Art. 100 Abs. 1 Satz 1 GG das Verfahren aussetzen und die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts einholen müssen.

31

c) Die gesetzliche Regelung ist im Übrigen auch nicht wegen Verstoßes gegen Art. 3 Abs. 1 GG verfassungswidrig (Senatsurteil vom 27. Mai 2009 - XII ZR 78/08 - zur Veröffentlichung bestimmt). Bereits nach der bis zum 31. Dezember 2007 geltenden Regelung in § 1612 b Abs. 5 BGB (a.F.) wurde der Kindergeldanteil des barunterhaltspflichtigen Elternteils zur Deckung des Existenzminimums des Kindes herangezogen, während der Anteil des betreuenden Elternteils davon verschont blieb. Das Bundesverfassungsgericht hat diese ungleiche Heranziehung der Kindergeldanteile in seinem Beschluss vom 9. April 2003 (FamRZ 2003, 1370, 1375 f.) als sachlich gerechtfertigt gebilligt und einen Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG verneint. Auch die Anwendung des § 1612 b Abs. 5 BGB (a.F.) konnte schon zu dem Ergebnis führen, dass durch die Heranziehung des dem barunterhaltspflichtigen Elternteil zustehenden Kindergeldanteils das Existenzminimum des Kindes gesichert war, während dem betreuenden Elternteil sein ungekürzter Kindergeldanteil verblieb. Demnach stand es dem Gesetzgeber nach der Verfassung aber ebenfalls frei, das zu berücksichtigende Kindergeld generell als Einkommen des Kindes anzusehen und es zur Deckung des Unterhaltsbedarfs des Kindes heranzuziehen. Dass damit der nunmehr nachrangige Ehegattenunterhalt - als teilweise Kompensation des Nachrangs (vgl. BT-Drucks. 16/1830 S. 29) - erhöht worden ist, ist nicht sachwidrig (Senatsurteil vom 27. Mai 2009 - XII ZR 78/08 - zur Veröffentlichung bestimmt

).

32

Bei der verfassungsrechtlichen Bewertung der bewussten gesetzgeberischen Entscheidung kann überdies schon nicht als Regelfall unterstellt werden, dass der betreuende Elternteil seinen Kindergeldanteil etwa vollständig für eigene Zwecke verbraucht (Senatsurteil vom 27. Mai 2009 - XII ZR 78/08 - zur Veröffentlichung bestimmt). Für die Beurteilung, ob die gesetzliche Differenzierung sachgemäß ist, kann demnach jedenfalls nicht außer Acht gelassen werden , dass regelmäßig auch der betreuende Elternteil seinen Kindergeldanteil ganz oder teilweise zugunsten seines Kindes verwendet.

33

Unterschiedliche Regelungen im Sozialrecht wie auch steuerrechtliche Zwecksetzungen ergeben nichts anderes (näher dazu Senatsurteil vom 27. Mai 2009 - XII ZR 78/08 - zur Veröffentlichung bestimmt). Dass das Existenzminimum des Unterhaltspflichtigen nicht zu Lasten des Kindesunterhalts angegriffen werden muss, wird durch den unterhaltsrechtlichen Selbstbehalt gewährleistet, der gegenüber dem Ehegatten - wie ausgeführt - höher zu veranschlagen ist als gegenüber minderjährigen Kindern. Dass dem barunterhaltspflichtigen Elternteil infolge des teilweisen Verbrauchs des Kindergelds schließlich weniger Spielraum für sonstige Ausgaben, z.B. für Umgangskosten, verbleibt, ist anderweitig zu berücksichtigen, etwa durch einen - teilweisen - Abzug der Umgangskosten vom Einkommen oder eine Erhöhung des (Ehegatten-)Selbstbehalts (vgl. Senatsurteile vom 17. Juni 2009 - XII ZR 102/08 -, vom 27. Mai 2009 - XII ZR 78/08 - jeweils zur Veröffentlichung bestimmt; vom 23. Februar 2005 - XII ZR 56/02 - FamRZ 2005, 706, 708 und vom 9. Januar 2008 - XII ZR 170/05 - FamRZ 2008, 594, 599 sowie Wendl/Klinkhammer Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis 7. Aufl. § 2 Rdn. 169).

III.

34

Das angefochtene Urteil erweist sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig.

35

Allerdings ergeben die vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen einen Anspruch der Beklagten aus § 1570 BGB jedenfalls nicht ohne weiteres in einer ihren Antrag erreichenden Höhe, so dass die Abänderungsklage auch deswegen zu einer Herabsetzung auf den vom Berufungsgericht ausgeurteilten Betrag führen könnte. Dafür, dass die Beklagte aus kind- oder elternbezogenen Gründen an einer mehr als halbschichtigen Tätigkeit gehindert ist, reichen die Feststellungen des Berufungsgerichts nicht aus.

36

Dass das Berufungsgericht hier ausschließlich auf das Alter der Tochter und daraus resultierende Kindesinteressen als Hinderungsgrund für eine weitergehende Erwerbstätigkeit abgestellt hat, widerspricht der Rechtsprechung des Senats zum Betreuungsunterhalt nach § 1570 BGB in der seit 1. Januar 2008 geltenden Fassung. Danach ist im Rahmen der Billigkeitsentscheidung über eine Verlängerung des Betreuungsunterhalts aus kindbezogenen Gründen nach § 1570 Abs. 1 Satz 2 und 3 BGB zunächst der individuelle Umstand zu prüfen, ob und in welchem Umfang die Kindesbetreuung auf andere Weise gesichert ist oder in kindgerechten Betreuungseinrichtungen gesichert werden könnte. Denn mit der Neugestaltung des nachehelichen Betreuungsunterhalts in § 1570 BGB hat der Gesetzgeber für Kinder ab Vollendung des dritten Lebensjahres den Vorrang der persönlichen Betreuung aufgegeben. Ein Altersphasenmodell , das bei der Frage der Verlängerung des Betreuungsunterhalts aus kindbezogenen Gründen allein auf das Alter der Kinder abstellt, wird diesen Anforderungen nicht gerecht (Senatsurteile vom 18. März 2009 - XII ZR 74/08 - FamRZ 2009, 770, 772 f.; vom 6. Mai 2009 - XII ZR 114/08 - FamRZ 2009, 1124, 1126 f. und vom 17. Juni 2009 - XII ZR 102/08 - zur Veröffentlichung bestimmt

).

37

Damit ist das Berufungsurteil nicht zu vereinbaren, weil es ausschließlich auf das Alter des Kindes abstellt, ohne festzustellen, dass die Beklagte aus kind- oder elternbezogenen Gründen im Sinne von § 1570 BGB an einer weitergehenden Erwerbstätigkeit gehindert ist.

38

Aufgrund des Klägervorbringens in der Berufungsinstanz, dessen Richtigkeit abgesehen von der die Beklagte treffenden Darlegungs- und Beweislast in der Revisionsinstanz zu unterstellen ist, steht der Beklagten eine tägliche Zeitspanne von 7 ½ Stunden für ihre Berufstätigkeit zur Verfügung. Bei einem daraus unter Berücksichtigung von Pausen möglichen Tagespensum von maximal 7 Stunden und dem von der Klägerin derzeit erzielten Stundenlohn von 10,50 € errechnet sich ein erzielbares Monatsbruttoeinkommen von rund 1.600 €. Nach Abzug von Steuern und Sozialabgaben liegt bei einem bereinigten Nettoeinkommen von rund 1.000 € der restliche Unterhaltsbedarf nach Abzug des Kindesunterhalts (Zahlbetrag) unterhalb des von der Beklagten mit der Revision verteidigten Unterhalts von 150 €.

39

Ob von dem - in der Revisionsinstanz zu unterstellenden - Einkommen aus einer erweiterten Tätigkeit im oben beschriebenen Umfang wegen einer durch die Erwerbstätigkeit neben der Kindesbetreuung eintretenden überobligatorischen Belastung Abstriche zu machen sind (Senatsurteile vom 18. März 2009 - XII ZR 74/08 - FamRZ 2009, 770, 772 f.; vom 6. Mai 2009 - XII ZR 114/08 - FamRZ 2009, 1124, 1127 und vom 17. Juni 2009 - XII ZR 102/08 - zur Veröffentlichung bestimmt), lässt sich mangels tatrichterlicher Feststellungen ebenfalls nicht verlässlich beurteilen.

IV.

40

Dem Senat ist eine eigene Entscheidung in der Sache verwehrt, weil es zum Umfang der die Beklagte treffenden Erwerbsobliegenheit weiterer Feststellungen bedarf. Das Berufungsgericht hat im Rahmen seiner erneuten Entscheidung - unter Beachtung des Verschlechterungsverbots (vgl. BGHZ 159, 122, 124 f.; Musielak/Ball ZPO 6. Aufl. § 557 Rdn. 16) - zudem die seit 1. Januar 2009 geänderten Beträge für Mindestunterhalt (1. Altersstufe) und Kindergeld sowie den zwischenzeitlichen Altersstufenwechsel der Tochter zu berücksichtigen.