Bundesgerichtshof Beschluss, 10. Juli 2019 - XII ZB 33/18

bei uns veröffentlicht am10.07.2019
vorgehend
Amtsgericht Mannheim, 2 F 90/15, 01.06.2016
Oberlandesgericht Karlsruhe, 2 UF 179/16, 28.12.2017

Gericht

Bundesgerichtshof


Der Bundesgerichtshof (BGH) ist das höchste Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit in Deutschland.  Der BGH besteht aus 16 Senaten, die jeweils von einem Vorsitzenden und mehreren anderen Richtern geleitet werden. Die Zusammensetzung der Senate

Richter

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
XII ZB 33/18
vom
10. Juli 2019
in der Familiensache, an der beteiligt sind:
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
BGB § 1598 a; EGBGB Art. 19, 20

a) Das international anwendbare Recht für den - im deutschen Recht in
§ 1598 a BGB geregelten - Anspruch auf statusneutrale Klärung derbiologischen
Abstammung ist in entsprechender Anwendung des Abstammungsstatuts
nach Art. 19 Abs. 1 EGBGB zu ermitteln.

b) Eine nach ausländischem Recht (hier: Ungarn) erfolgte statusrechtliche
Abstammungsfeststellung entfaltet hinsichtlich des Anspruchs auf statusneutrale
Klärung der biologischen Abstammung keine Sperrwirkung für die
Anwendbarkeit deutschen Rechts.

c) Dass in einem vorhergehenden statusrechtlichen Abstammungsverfahren
das Ergebnis eines Abstammungsgutachtens ohne Rechtsverteidigung hingenommen
worden ist, kann ohne Hinzutreten von weiteren Umständen
nicht dazu führen, dass das Bedürfnis für eine statusneutrale Klärung der
biologischen Abstammung entfällt (Fortführung des Senatsbeschlusses
vom 30. November 2016 - XII ZB 173/16 - FamRZ 2017, 219).
BGH, Beschluss vom 10. Juli 2019 - XII ZB 33/18 - OLG Karlsruhe
AG Mannheim
ECLI:DE:BGH:2019:100719BXIIZB33.18.0

Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 10. Juli 2019 durch den Vorsitzenden Richter Dose und die Richter Schilling, Dr. Günter, Dr. NeddenBoeger und Guhling
beschlossen:
Auf die Rechtsbeschwerde des Antragstellers wird der Beschluss des 2. Zivilsenats - Familiensenat - des Oberlandesgerichts Karlsruhe vom 28. Dezember 2017 aufgehoben. Die Sache wird zur erneuten Behandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens, an das Oberlandesgericht zurückverwiesen. Wert: 1.000 €

Gründe:

I.

1
Der Antragsteller macht gegen seinen Sohn und dessen Mutter den Anspruch auf Klärung der leiblichen Abstammung nach § 1598 a Abs. 1 Satz 1 BGB geltend.
2
Der Antragsteller (Beteiligter zu 1) ist deutscher Staatsangehöriger, der am 28. März 1998 geborene Antragsgegner (Beteiligter zu 3) und seine Mutter (Antragsgegnerin; Beteiligte zu 2) haben die ungarische Staatsangehörigkeit und seit der Geburt des Sohnes ihren gewöhnlichen Aufenthalt in Ungarn. Dort wurde auch ein gerichtliches Verfahren durchgeführt, das die Vaterschaft des Antragstellers und seine Verpflichtung zur Zahlung von Kindesunterhalt zum Gegenstand hatte. Nach Einholung eines Abstammungsgutachtens des gerichtsmedizinischen Instituts Budapest, das aufgrund von DNS-Untersuchungen die Vaterschaft des Antragstellers mit einer Wahrscheinlichkeit von 99,9969878 % als praktisch erwiesen angesehen hatte, wurde mit Urteil des ungarischen Gerichts vom 10. Februar 2009 die Vaterschaft des Antragstellers festgestellt und der Antragsteller zur Zahlung von Kindesunterhalt verpflichtet.
3
Im März 2015 hat der Antragsteller beim Amtsgericht beantragt, die Zustimmung der beiden Antragsgegner in eine genetische Abstammungsuntersuchung gerichtlich zu ersetzen und sie zu verpflichten, die Entnahme einer Speichelprobe zu dulden. Zur Begründung hat er vorgetragen, das damalige Sachverständigengutachten weise erhebliche Mängel auf und entspreche weder den damaligen noch den heutigen wissenschaftlichen Standards. Das Amtsgericht hat dem Antrag stattgegeben. Auf die Beschwerde der Antragsgegner hat das Oberlandesgericht den amtsgerichtlichen Beschluss abgeändert und den Antrag zurückgewiesen.
4
Hiergegen wendet sich der Antragsteller mit der zugelassenen Rechtsbeschwerde , mit der er das Ziel der Wiederherstellung des amtsgerichtlichen Beschlusses verfolgt.

II.

5
Die Rechtsbeschwerde hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und zur Zurückverweisung der Sache an das Oberlandesgericht.
6
1. Dieses hat seine Entscheidung wie folgt begründet:
7
Der Antragsteller habe keinen Anspruch aus § 1598 a BGB gegen die Antragsgegner, weil das deutsche Recht und damit auch diese Bestimmung keine Anwendung fänden. Maßgeblich hierfür sei das Abstammungsstatut des Art. 19 EGBGB, nicht das Anfechtungsstatut des Art. 20 EGBGB. Die Klärung der Vaterschaft nach § 1598 a BGB könne nicht als Anfechtung qualifiziert werden. Weil die Vaterschaft des Antragstellers nicht vor dem 1. Juli 1998 anerkannt oder festgestellt worden sei, richte sich die Abstammung nach Art. 19 EGBGB in seiner aktuellen Fassung.
8
Vorliegend gehe es nicht um die erstmalige Festlegung der Abstammung des Sohns. Vielmehr sei diese bereits nach ungarischem Recht erfolgt, das damit das verbindliche Abstammungsstatut sei. Die Anwendung einer anderen Rechtsordnung - hier des deutschen Rechts aufgrund der deutschen Staatsangehörigkeit des Antragstellers - komme erst in Betracht, wenn die wirksame Feststellung der Abstammung durch Anfechtung oder auf andere Weise beseitigt sei. Das ungarische Recht kenne aber keinen Anspruch auf Klärung der Abstammung im Sinne des § 1598 a BGB. Darin liege auch kein Verstoß gegen den ordre public. Denn für die Fallgestaltung einer bereits in einem förmlichen Gerichtsverfahren erfolgten Begutachtung und darauf beruhender Vaterschaftsfeststellung begründe das Fehlen eines solchen Klärungsverfahrens auch nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts keinen Grundrechtsverstoß. Zudem würden bei einem Verstoß gegen den ordre public lediglich ausländische Rechtsnormen von der Anwendbarkeit im Inland ausgeschlossen, es werde aber nicht die Anwendung einer bestimmten zwingenden Vorschrift des deutschen Rechts gesichert.
9
Selbst wenn § 1598 a BGB jedoch anwendbar wäre, stünden dem Antragsteller die geltend gemachten Ansprüche nicht zu. Denn es sei kein Bedürfnis nach (weiterer) Klärung gegeben. Der Antragsteller habe sämtliche gegen das Sachverständigengutachten erhobenen Rügen schon im ungarischen Verfahren geltend machen können, sich dort aber willentlich nicht mehr beteiligt. Deshalb könne er keine erneute Abklärung durch ein Verfahren nach § 1598 a BGB verlangen.
10
2. Das hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Auf der Grundlage der bislang getroffenen Feststellungen lässt sich der vom Antragsteller geltend gemachte Anspruch nach § 1598 a Abs. 1 Satz 1 BGB nicht verneinen.
11
a) Die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte, die unbeschadet des Wortlauts von § 72 Abs. 2 FamFG auch in den Verfahren nach dem Gesetz über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit in der Rechtsbeschwerdeinstanz von Amts wegen zu prüfen ist (Senatsbeschluss BGHZ 203, 372 = FamRZ 2015, 479 Rn. 11), ergibt sich vorliegend aus §§ 100, 169 Nr. 2 FamFG.
12
b) Unzutreffend ist die Rechtsauffassung des Oberlandesgerichts, die Vorschrift des § 1598 a BGB finde bereits deshalb keine Anwendung, weil nicht deutsches, sondern ungarisches Recht maßgebend sei.
13
aa) Im Ergebnis zu Recht ist das Oberlandesgericht allerdings davon ausgegangen, dass die Frage, nach welcher Rechtsordnung sich der Anspruch auf statusunabhängige Klärung der Abstammung richtet, dem Abstammungsstatut des Art. 19 EGBGB unterfällt.
14
(1) Dies ist streitig. Teilweise wird das Anfechtungsstatut des Art. 20 EGBGB für einschlägig gehalten. Denn § 1598 a BGB sei parallel zu den Anfechtungsrechten in § 1600 Abs. 1 BGB konzipiert und könne statusrechtlich dazu dienen, das Erfordernis des Anfangsverdachts nach § 171 Abs. 2 Satz 2 FamFG, § 1600 b Abs. 1 BGB, bei dem es sich um eine materielle Einschränkung des Anfechtungsrechts handele, zu überwinden (MünchKommBGB/Helms 7. Aufl. Art. 20 EGBGB Rn. 13). Die Gegenmeinung geht davon aus, dass die isolierte Abstammungsklärung vom Anwendungsbereich des Art. 19 EGBGB erfasst wird (jurisPK-BGB/Duden [Stand: 7. August 2018] Art. 20 EGBGB Rn. 13; vgl. auch Staudinger/Henrich BGB [2019] Art. 19 EGBGB Rn. 69d).
15
(2) Sowohl Art. 19 EGBGB als auch Art. 20 EGBGB sind ihrem Regelungsgehalt nach darauf angelegt, die anwendbare Rechtsordnung zu bestimmen , wenn es um die statusrechtliche Abstammung eines Kindes geht. Dabei normiert Art. 19 EGBGB, aus welchem Recht sich die rechtliche Eltern-KindZuordnung ergibt, während Art. 20 EGBGB sich zum anwendbaren Recht für die Beseitigung derselben durch Anfechtung verhält.
16
Der vom Antragsteller geltend gemachte - und im deutschen Recht in § 1598 a BGB geregelte - Anspruch auf Klärung der biologischen Abstammung hat demgegenüber keine statusrechtlichen Folgen, sondern ist allein auf die naturwissenschaftlich vermittelte Kenntniserlangung gerichtet. Er lässt sich daher weder dem Anwendungsbereich des Art. 19 EGBGB noch dem des Art. 20 EGBGB unmittelbar zuordnen.
17
(3) Gleichwohl ist letztlich die Auffassung richtig, die die Ermittlung des international anwendbaren Rechts für einen derartigen Klärungsanspruch auf Art. 19 Abs. 1 EGBGB stützen will. Dies folgt zwar nicht aus einer unmittelbaren , aber aus einer entsprechenden Anwendung der Vorschrift (so auch Stau- dinger/Henrich BGB [2019] Art. 19 EGBGB Rn. 69d). Die hierfür erforderliche planwidrige Regelungslücke besteht. Der Gesetzgeber hat ersichtlich die Notwendigkeit , insoweit Regelungen zur Bestimmung des anwendbaren Rechts zu treffen, nicht erkannt (vgl. BT-Drucks. 16/6561 S. 17) und daher bei Einführung des § 1598 a BGB mit dem Gesetz zur Klärung der Vaterschaft unabhängig vom Anfechtungsverfahren vom 26. März 2008 (BGBl. I S. 441) keine Ergänzung der Kollisionsnormen vorgenommen.
18
Der beim statusneutralen Klärungsanspruch zur Beurteilung stehende Sachverhalt ist in rechtlicher Hinsicht auch so weit mit dem Tatbestand des vom Gesetzgeber in Art. 19 Abs. 1 EGBGB geregelten Sachverhalts vergleichbar, dass angenommen werden kann, der Gesetzgeber wäre bei einer Interessenabwägung , bei der er sich von den gleichen Grundsätzen hätte leiten lassen wie bei dem Erlass der herangezogenen Gesetzesvorschrift, zu dem gleichen Abwägungsergebnis gekommen (vgl. zu dieser Voraussetzung Senatsbeschlüsse vom 27. März 2019 - XII ZB 345/18 - FamRZ 2019, 1056 Rn. 26 und vom 10. Oktober 2018 - XII ZB 231/18 - FamRZ 2018, 1919 Rn. 16 mwN). Zwar ist zutreffend, dass die im Klärungsverfahren gewonnene Erkenntnis die Grundlage für ein nachfolgendes Anfechtungsverfahren darstellen kann. Maßgeblich ist jedoch zum einen, dass die isolierte Klärung gerade als Alternative zur Anfechtung geschaffen wurde, die - grundlegend anders als diese - keine statusrechtlichen Auswirkungen haben soll und hat (vgl. jurisPK-BGB/Duden [Stand: 7. August 2018] Art. 20 EGBGB Rn. 13; BT-Drucks. 16/6561 S. 8 ff.; vgl. auch BVerfG FamRZ 2007, 441, 447). Der Anspruch auf Abstammungsklärung zielt zum anderen nicht auf die Beseitigung eines bestehenden Abstammungsverhältnisses , sondern dient allein der - wenn auch „nur“ naturwissenschaftlichen - Klärung der leiblichen Abstammung. Damit ist er in seinem Regelungsgehalt demjenigen von Art. 19 Abs. 1 EGBGB, nicht aber dem des Art. 20 EGBGB vergleichbar. Denn das Abstammungsstatut umfasst nach seiner Zielrichtung alle Rechtsfragen, die mit dem Zustandekommen eines Eltern-KindVerhältnisses aufgrund biologischer Herkunft zusammenhängen, so dass Art. 19 Abs. 1 EGBGB über den Gesamtbereich der Abstammung herrscht (vgl. Senatsbeschluss vom 24. August 2016 - XII ZB 351/15 - FamRZ 2016, 1849 Rn. 13 mwN).
19
bb) Ebenfalls nicht auf durchgreifende rechtliche Bedenken trifft, dass das Oberlandesgericht Art. 19 Abs. 1 EGBGB in seiner aktuell geltenden, auf das Gesetz zur Reform des Kindschaftsrechts vom 16. Dezember 1997 (Kindschaftsrechtsreformgesetz - KindRG; BGBl. I S. 2942) zurückgehenden Fassung herangezogen hat, obwohl der Antragsgegner am 28. März 1998 und mithin vor dem in der Übergangsbestimmung des Art. 224 § 1 Abs. 1 EGBGB als Stichtag genannten 1. Juli 1998 geboren ist.
20
Nach Art. 224 § 1 Abs. 1 EGBGB richtet sich die Vaterschaft hinsichtlich eines vor dem 1. Juli 1998 geborenen Kindes nach den bis zu dem an diesem Tag erfolgenden Inkrafttreten des Kindschaftsrechtsreformgesetzes geltenden Vorschriften, wozu nach überwiegender Auffassung (vgl. - jeweils auch zur Gegenauffassung - Erman/Hohloch BGB 15. Aufl. Art. 19 EGBGB Rn. 7 mwN; Staudinger/Henrich BGB [2019] Art. 19 EGBGB Rn. 5 mwN) auch die kollisionsrechtlichen Normen gehören. Die weit überwiegende Meinung legt Art. 224 § 1 Abs. 1 EGBGB - wie auch das Oberlandesgericht - einschränkend dahingehend aus, dass das alte Recht nur dann anzuwenden ist, wenn die Vaterschaft bis zu dem in Art. 224 § 1 Abs. 1 EGBGB genannten Stichtag bereits feststand. Denn anderenfalls würde die Fortgeltung des alten Rechts ohne sachlichen Grund perpetuiert (vgl. etwa OLG Celle OLGR 2007, 944; OLG Hamm FamRZ 2005, 291, 292; BayObLG FamRZ 2000, 699, 700; Erman/Hohloch BGB 15. Aufl.
Art. 19 EGBGB Rn. 7 mwN; MünchKommBGB/Helms 7. Aufl. Art. 19 EGBGB Rn. 63 mwN; Staudinger/Rauscher BGB [2016] Art. 224 § 1 EGBGB Rn. 5 ff.).
21
Ob das zutrifft, bedarf hier aus zwei Gründen keiner abschließenden Entscheidung. Zum einen stellte auch das frühere Recht in Art. 20 Abs. 1 EGBGB aF für die nichteheliche Kindschaft die heute in Art. 19 Abs. 1 EGBGB geregelten beiden nicht ehebezogenen Anknüpfungen alternativ zur Verfügung, so dass altes und neues Kollisionsrecht keine für den vorliegenden Fall maßgeblichen Unterschiede aufweisen. Zum anderen geht es bei dem im deutschen Recht erst im Jahre 2008 geschaffenen Klärungsanspruch nicht um die von Art. 19 Abs. 1 EGBGB unmittelbar erfasste statusrechtliche Abstammung, weshalb diese Kollisionsnorm nur entsprechende Anwendung erfährt. Bei dieser ist hier aber auf das aktuelle Recht abzustellen, zumal die frühere Fassung des Art. 19 EGBGB bei Einführung des § 1598 a BGB längst ihre Gültigkeit verloren hatte. Für eine entsprechende Anwendung auch der Übergangsbestimmung besteht damit kein Anlass.
22
cc) Rechtsfehlerhaft ist hingegen die Auffassung des Oberlandesgerichts , die nach ungarischem Recht erfolgte Vaterschaftsfeststellung entfalte eine Sperrwirkung für das deutsche Recht, weil der „Vorrat an Abstammungs- statuten bereits erschöpfend herangezogen worden“ sei.
23
(1) Die in Art. 19 Abs. 1 EGBGB aufgeführten Alternativen stehen in keinem Rangverhältnis zueinander, sondern sind einander gleichwertig. Während die beiden erstgenannten Alternativen (Aufenthaltsstatut und Heimatrecht der Eltern) grundsätzlich wandelbar sind, ist die dritte Alternative (Ehewirkungsstatut ) auf einen festen Zeitpunkt, nämlich den der Geburt des Kindes, bezogen. Daraus folgt, dass die Voraussetzungen der ersten beiden Alternativen bezo- gen auf den Zeitpunkt der Entscheidung zu beurteilen sind. Hierbei handelt es sich um eine bewusste Entscheidung des Gesetzgebers (Senatsbeschluss vom 20. März 2019 - XII ZB 530/17 - NJW 2019, 1605 Rn. 17 mwN, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen).
24
(2) Ob mit Blick auf diese Grundsätze die Anwendung einer anderen Rechtsordnung nach gerichtlicher Vaterschaftsfeststellung erst in Betracht kommt, wenn diese Feststellung durch Anfechtung beseitigt worden ist oder für das Inland mangels Anerkennung nach §§ 108 f. FamFG nicht wirkt (vgl. etwa Erman/Hohloch BGB 15. Aufl. Art. 19 EGBGB Rn. 17 mwN; Palandt/Thorn BGB 78. Aufl. Art. 19 EGBGB Rn. 6 mwN), kann hier dahinstehen. Denn es geht vorliegend nicht um die statusrechtliche Abstammungsfeststellung, sondern um die statusneutrale Klärung, für die die Anknüpfungen des Art. 19 Abs. 1 EGBGB in entsprechender Anwendung zur Verfügung stehen. Hierfür kann der auf ungarischem Recht beruhenden Vaterschaftsfeststellungsentscheidung, die mit ihrer statusrechtlichen Wirkung einen anderen Regelungsbereich betraf, keine Festlegung hinsichtlich des anwendbaren Rechts entnommen werden. Mit der statusneutralen Abstammungsklärung ist für den Antragsgegner auch weder die Gefahr des Verlusts von wohlerworbenen Rechten verbunden noch sind die unter dem Stichwort „Günstigkeitsprinzip“ (vgl. dazu etwa Senatsbeschluss BGHZ 215, 271 = FamRZ 2017, 1687 Rn. 15 ff. mwN) diskutierten Fragen berührt.
25
c) Aufgrund der deutschen Staatsangehörigkeit des Antragstellers als des rechtlichen Vaters führt Art. 19 Abs. 1 Satz 2 EGBGB zur Anwendbarkeit des deutschen Rechts und damit zu § 1598 a BGB. Dass dessen Tatbestandsvoraussetzungen vorliegen, hat das Oberlandesgericht rechtsfehlerhaft verneint.
26
aa) Nach § 1598 a Abs. 1 Satz 1 BGB können Vater, Mutter und Kind zur Klärung der leiblichen Abstammung des Kindes voneinander verlangen, in eine genetische Abstammungsuntersuchung einzuwilligen und die Entnahme einer für die Untersuchung geeigneten genetischen Probe zu dulden. Gemäß § 1598 a Abs. 2 BGB hat das Familiengericht auf Antrag eines Klärungsberechtigten eine nicht erteilte Einwilligung zu ersetzen und die Duldung einer Probeentnahme anzuordnen.
27
Wie der Senat bereits entschieden hat, setzt der Anspruch aus § 1598 a Abs. 1 Satz 1 BGB voraus, dass die leibliche Abstammung des Kindes nicht bereits durch ein Abstammungsgutachten geklärt ist. Das ist regelmäßig dann der Fall, wenn bereits - etwa in einem Verfahren auf Bestehen oder Nichtbestehen eines Eltern-Kind-Verhältnisses oder auch als Folge des Anspruchs aus § 1598 a Abs. 1 Satz 1 BGB - ein Abstammungsgutachten eingeholt worden ist. Nur ausnahmsweise kann auch dann ein - in die Vortragslast des Anspruchsinhabers fallendes - Bedürfnis nach (weiterer) Klärung und damit ein Anspruch gemäß § 1598 a Abs. 1 Satz 1 BGB gegeben sein. Ein solches Bedürfnis kann sich zum einen daraus ergeben, dass die bereits erfolgte Begutachtung fehlerhaft durchgeführt worden und das vorliegende Abstammungsgutachten daher nicht geeignet ist, dem Anspruchsinhaber die ausreichend sichere naturwissenschaftliche Gewissheit und damit Kenntnis der leiblichen Abstammung zu vermitteln. Zum anderen kann es an einer Klärung im Sinne des § 1598 a Abs. 1 BGB fehlen, wenn das frühere Gutachten lediglich zu einem Grad der Gewissheit geführt hat, der dem nach aktuellen wissenschaftlichen Standards zu erreichenden eindeutig unterlegen ist. Dies wiederum scheidet dann aus, wenn der in dem schon erstellten Gutachten ermittelte Wahrscheinlichkeitsgrad nach wie vor zur höchstmöglichen Wahrscheinlichkeitsstufe („Vaterschaft praktisch er- wiesen“) führen würde (Senatsbeschluss vom 30. November 2016 - XII ZB 173/16 - FamRZ 2017, 219 Rn. 14 ff.).
28
Im Übrigen ist der Anspruch bei noch ausstehender Klärung „nieder- schwellig“ ausgestaltet, setzt insbesondere anders als das Vaterschaftsanfech- tungsverfahren keinen Anfangsverdacht voraus und wird lediglich - wie jeder zivilrechtliche Anspruch - durch die Grundsätze von Treu und Glauben nach § 242 BGB begrenzt (Senatsbeschluss vom 30. November 2016 - XII ZB 173/16 - FamRZ 2017, 219 Rn. 24).
29
bb) Bei Anlegung dieser rechtlichen Maßstäbe ist jedenfalls auf der Grundlage der bislang getroffenen Feststellungen die Annahme nicht gerechtfertigt , eine Klärung im Sinne des § 1598 a BGB sei durch das im ungarischen Verfahren eingeholte Abstammungsgutachten erfolgt. Der Antragsteller hat unter Vorlage einer entsprechenden gutachterlichen Stellungnahme geltend gemacht , das Gutachten sei nicht aussagekräftig, weil nur acht der untersuchten 15 DNA-Systeme aufgelistet seien. Der damit dargelegten Fehlerhaftigkeit des Sachverständigengutachtens ist das Oberlandesgericht nicht nachgegangen, weil der Antragsteller diese Einwände nicht bereits im Ausgangsverfahren erhoben habe. Dieses prozessuale Verhalten ist jedoch für die Frage, ob die Abstammung des Antragsgegners naturwissenschaftlich geklärt ist, ohne Bedeutung.
30
cc) Mit dieser Erwägung lässt sich aber auch nicht begründen, dass das Begehren des Antragstellers gegen Treu und Glauben nach § 242 BGB verstößt und sein Klärungsbedürfnis aus diesem Grund entfällt. Es ist bereits nicht ersichtlich, inwieweit die nun behaupteten Mängel des Sachverständigengutachtens für den Antragsgegner schon damals erkennbar waren; die jetzt vorgelegte gutachterliche Stellungnahme datiert vom 13. Februar 2015, mithin weit nach Abschluss des ungarischen Verfahrens. Soweit der Antragsteller sich damals nicht sachverständiger Unterstützung bei der Überprüfung des Gutachtens bedient haben sollte, mag das mit Blick auf seine Verfahrensführung - und damit auf die Wahrung seiner Rechte im damaligen Verfahren - fahrlässig gewesen sein. Es führt aber nicht dazu, dass ein nachfolgendes statusneutrales Klärungsbegehren als rechtmissbräuchlich einzustufen ist. Unabhängig davon kann der Umstand, dass der Antragsteller das in Ungarn durchgeführte Verfahren - und damit letztlich auch dessen dann in Rechtskraft erwachsendes Ergebnis - ab einem bestimmten Zeitpunkt ohne eine weitere Rechtsverteidigung hingenommen hat, ohne Hinzutreten von hier nicht ersichtlichen weiteren Umständen nicht zu einem durch Treuwidrigkeit begründeten Verlust des isolierten Klärungsanspruchs führen.
31
3. Die angefochtene Entscheidung ist daher gemäß § 74 Abs. 5 FamFG aufzuheben und die Sache ist an das Oberlandesgericht zurückzuverweisen, weil sie noch nicht zur Endentscheidung reif ist (§ 74 Abs. 6 Satz 1 und 2 FamFG ).

Das Oberlandesgericht wird sich nun damit zu befassen haben, ob die Einwände des Antragstellers gegen das im ungarischen Verfahren eingeholte Abstammungsgutachten durchgreifen oder dieses geeignet ist, dem Antragsteller die ausreichend sichere naturwissenschaftliche Gewissheit und damit Kenntnis der Abstammung des Antragsgegners von ihm zu vermitteln.
Dose Schilling Günter Nedden-Boeger Guhling
Vorinstanzen:
AG Mannheim, Entscheidung vom 01.06.2016 - 2 F 90/15 -
OLG Karlsruhe, Entscheidung vom 28.12.2017 - 2 UF 179/16 -

Urteilsbesprechung zu Bundesgerichtshof Beschluss, 10. Juli 2019 - XII ZB 33/18

Urteilsbesprechungen zu Bundesgerichtshof Beschluss, 10. Juli 2019 - XII ZB 33/18

Referenzen - Gesetze

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 242 Leistung nach Treu und Glauben


Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

Gesetz über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit - FamFG | § 74 Entscheidung über die Rechtsbeschwerde


(1) Das Rechtsbeschwerdegericht hat zu prüfen, ob die Rechtsbeschwerde an sich statthaft ist und ob sie in der gesetzlichen Form und Frist eingelegt und begründet ist. Mangelt es an einem dieser Erfordernisse, ist die Rechtsbeschwerde als unzulässig

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 1600 Anfechtungsberechtigte


(1) Berechtigt, die Vaterschaft anzufechten, sind:1.der Mann, dessen Vaterschaft nach § 1592 Nr. 1 und 2, § 1593 besteht,2.der Mann, der an Eides statt versichert, der Mutter des Kindes während der Empfängniszeit beigewohnt zu haben,3.die Mutter und4
Bundesgerichtshof Beschluss, 10. Juli 2019 - XII ZB 33/18 zitiert 10 §§.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 242 Leistung nach Treu und Glauben


Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

Gesetz über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit - FamFG | § 74 Entscheidung über die Rechtsbeschwerde


(1) Das Rechtsbeschwerdegericht hat zu prüfen, ob die Rechtsbeschwerde an sich statthaft ist und ob sie in der gesetzlichen Form und Frist eingelegt und begründet ist. Mangelt es an einem dieser Erfordernisse, ist die Rechtsbeschwerde als unzulässig

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 1600 Anfechtungsberechtigte


(1) Berechtigt, die Vaterschaft anzufechten, sind:1.der Mann, dessen Vaterschaft nach § 1592 Nr. 1 und 2, § 1593 besteht,2.der Mann, der an Eides statt versichert, der Mutter des Kindes während der Empfängniszeit beigewohnt zu haben,3.die Mutter und4

Gesetz über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit - FamFG | § 72 Gründe der Rechtsbeschwerde


(1) Die Rechtsbeschwerde kann nur darauf gestützt werden, dass die angefochtene Entscheidung auf einer Verletzung des Rechts beruht. Das Recht ist verletzt, wenn eine Rechtsnorm nicht oder nicht richtig angewendet worden ist. (2) Die Rechtsbeschw

Gesetz über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit - FamFG | § 169 Abstammungssachen


Abstammungssachen sind Verfahren1.auf Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Eltern-Kind-Verhältnisses, insbesondere der Wirksamkeit oder Unwirksamkeit einer Anerkennung der Vaterschaft,2.auf Ersetzung der Einwilligung in eine genetisch

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 1598 Unwirksamkeit von Anerkennung, Zustimmung und Widerruf


(1) Anerkennung, Zustimmung und Widerruf sind nur unwirksam, wenn sie den Erfordernissen nach § 1594 Absatz 2 bis 4 und der §§ 1595 bis 1597 nicht genügen. Anerkennung und Zustimmung sind auch im Fall des § 1597a Absatz 3 und im Fall des § 1597a Absa

Gesetz über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit - FamFG | § 171 Antrag


(1) Das Verfahren wird durch einen Antrag eingeleitet. (2) In dem Antrag sollen das Verfahrensziel und die betroffenen Personen bezeichnet werden. In einem Verfahren auf Anfechtung der Vaterschaft nach § 1600 Abs. 1 Nr. 1 bis 4 des Bürgerlichen G

Gesetz über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit - FamFG | § 100 Abstammungssachen


Die deutschen Gerichte sind zuständig, wenn das Kind, die Mutter, der Vater oder der Mann, der an Eides statt versichert, der Mutter während der Empfängniszeit beigewohnt zu haben, 1. Deutscher ist oder2. seinen gewöhnlichen Aufenthalt im Inland hat.

Referenzen - Urteile

Bundesgerichtshof Beschluss, 10. Juli 2019 - XII ZB 33/18 zitiert oder wird zitiert von 4 Urteil(en).

Bundesgerichtshof Beschluss, 10. Juli 2019 - XII ZB 33/18 zitiert 4 Urteil(e) aus unserer Datenbank.

Bundesgerichtshof Beschluss, 27. März 2019 - XII ZB 345/18

bei uns veröffentlicht am 27.03.2019

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS XII ZB 345/18 vom 27. März 2019 in der Familiensache Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB §§ 1632 Abs. 1, 1684 Abs. 2 a) Der personensorgeberechtigte Elternteil hat wie auch der umgangsbe

Bundesgerichtshof Beschluss, 10. Okt. 2018 - XII ZB 231/18

bei uns veröffentlicht am 10.10.2018

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS XII ZB 231/18 vom 10. Oktober 2018 in der Personenstandssache Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja GG Art. 1 Abs. 1, 2 Abs. 1, 3 Abs. 1, 6 Abs. 1 und 2; EMRK Art. 8, 14; BGB § 1592 Nr. 1; PStG § 48 a

Bundesgerichtshof Beschluss, 30. Nov. 2016 - XII ZB 173/16

bei uns veröffentlicht am 30.11.2016

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS XII ZB 173/16 vom 30. November 2016 in der Abstammungssache Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 1598 a; FamFG § 185 a) Der Anspruch aus § 1598 a Abs. 1 Satz 1 BGB setzt voraus, dass die leibl

Bundesgerichtshof Beschluss, 24. Aug. 2016 - XII ZB 351/15

bei uns veröffentlicht am 24.08.2016

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS XII ZB 351/15 vom 24. August 2016 in der Familiensache Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB §§ 1592, 1594, 1600 d, 1912; EGBGB Art. 19; FamFG §§ 169 Nr. 1, 179 a) Begehrt ein Samenspender die F

Referenzen

(1) Anerkennung, Zustimmung und Widerruf sind nur unwirksam, wenn sie den Erfordernissen nach § 1594 Absatz 2 bis 4 und der §§ 1595 bis 1597 nicht genügen. Anerkennung und Zustimmung sind auch im Fall des § 1597a Absatz 3 und im Fall des § 1597a Absatz 4 in Verbindung mit Absatz 3 unwirksam.

(2) Sind seit der Eintragung in ein deutsches Personenstandsregister fünf Jahre verstrichen, so ist die Anerkennung wirksam, auch wenn sie den Erfordernissen der vorstehenden Vorschriften nicht genügt.

(1) Die Rechtsbeschwerde kann nur darauf gestützt werden, dass die angefochtene Entscheidung auf einer Verletzung des Rechts beruht. Das Recht ist verletzt, wenn eine Rechtsnorm nicht oder nicht richtig angewendet worden ist.

(2) Die Rechtsbeschwerde kann nicht darauf gestützt werden, dass das Gericht des ersten Rechtszugs seine Zuständigkeit zu Unrecht angenommen hat.

(3) Die §§ 547, 556 und 560 der Zivilprozessordnung gelten entsprechend.

Die deutschen Gerichte sind zuständig, wenn das Kind, die Mutter, der Vater oder der Mann, der an Eides statt versichert, der Mutter während der Empfängniszeit beigewohnt zu haben,

1.
Deutscher ist oder
2.
seinen gewöhnlichen Aufenthalt im Inland hat.

Abstammungssachen sind Verfahren

1.
auf Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Eltern-Kind-Verhältnisses, insbesondere der Wirksamkeit oder Unwirksamkeit einer Anerkennung der Vaterschaft,
2.
auf Ersetzung der Einwilligung in eine genetische Abstammungsuntersuchung und Anordnung der Duldung einer Probeentnahme,
3.
auf Einsicht in ein Abstammungsgutachten oder Aushändigung einer Abschrift oder
4.
auf Anfechtung der Vaterschaft.

(1) Berechtigt, die Vaterschaft anzufechten, sind:

1.
der Mann, dessen Vaterschaft nach § 1592 Nr. 1 und 2, § 1593 besteht,
2.
der Mann, der an Eides statt versichert, der Mutter des Kindes während der Empfängniszeit beigewohnt zu haben,
3.
die Mutter und
4.
das Kind.

(2) Die Anfechtung nach Absatz 1 Nr. 2 setzt voraus, dass zwischen dem Kind und seinem Vater im Sinne von Absatz 1 Nr. 1 keine sozial-familiäre Beziehung besteht oder im Zeitpunkt seines Todes bestanden hat und dass der Anfechtende leiblicher Vater des Kindes ist.

(3) Eine sozial-familiäre Beziehung nach Absatz 2 besteht, wenn der Vater im Sinne von Absatz 1 Nr. 1 zum maßgeblichen Zeitpunkt für das Kind tatsächliche Verantwortung trägt oder getragen hat. Eine Übernahme tatsächlicher Verantwortung liegt in der Regel vor, wenn der Vater im Sinne von Absatz 1 Nr. 1 mit der Mutter des Kindes verheiratet ist oder mit dem Kind längere Zeit in häuslicher Gemeinschaft zusammengelebt hat.

(4) Ist das Kind mit Einwilligung des Mannes und der Mutter durch künstliche Befruchtung mittels Samenspende eines Dritten gezeugt worden, so ist die Anfechtung der Vaterschaft durch den Mann oder die Mutter ausgeschlossen.

(1) Das Verfahren wird durch einen Antrag eingeleitet.

(2) In dem Antrag sollen das Verfahrensziel und die betroffenen Personen bezeichnet werden. In einem Verfahren auf Anfechtung der Vaterschaft nach § 1600 Abs. 1 Nr. 1 bis 4 des Bürgerlichen Gesetzbuchs sollen die Umstände angegeben werden, die gegen die Vaterschaft sprechen, sowie der Zeitpunkt, in dem diese Umstände bekannt wurden.

26
(1) Eine Analogie erfordert zum einen eine planwidrige Regelungslücke. Zum anderen muss die Vergleichbarkeit der zur Beurteilung stehenden Sachverhalte gegeben sein, also der entscheidungsrelevante Sachverhalt in rechtlicher Hinsicht so weit mit dem Tatbestand, den der Gesetzgeber geregelt hat, vergleichbar sein, dass angenommen werden kann, der Gesetzgeber wäre bei einer Interessenabwägung, bei der er sich von den gleichen Grundsätzen hätte leiten lassen wie bei dem Erlass der herangezogenen Gesetzesvorschrift, zu dem gleichen Abwägungsergebnis gekommen (Senatsbeschluss vom 10. Oktober 2018 - XII ZB 231/18 - FamRZ 2018, 1919 Rn. 16 mwN).
16
(2) Die Voraussetzungen für eine analoge Anwendung des § 1592 Nr. 1 BGB liegen aber nicht vor (aA Binder/Kiehnle NZFam 2017, 742, 743; Erbarth FamRB 2017, 429, 436; Kemper FamRB 2017, 438, 442 f.; Kiehnle NZFam 2018, 759; Löhnig NZFam 2017, 643, 644). Eine solche erfordert zum einen eine planwidrige Regelungslücke. Zum anderen muss die Vergleichbarkeit der zur Beurteilung stehenden Sachverhalte gegeben sein, also der zu beurteilende Sachverhalt in rechtlicher Hinsicht so weit mit dem Tatbestand, den der Gesetzgeber geregelt hat, vergleichbar sein, dass angenommen werden kann, der Gesetzgeber wäre bei einer Interessenabwägung, bei der er sich von den gleichen Grundsätzen hätte leiten lassen wie bei dem Erlass der herangezogenen Gesetzesvorschrift, zu dem gleichen Abwägungsergebnis gekommen (st. Rspr., vgl. etwa Senatsbeschluss vom 6. September 2017 - XII ZB 42/17 - FamRZ 2017, 1948 Rn. 25 mwN). An beidem fehlt es hier (vgl. KG Beschluss vom 9. Februar 2018 - 3 UF 146/17 - juris Rn. 53; DNotI-Report 2018, 19, 20; Kaiser FamRZ 2017, 1889, 1895 f.; vgl. auch Jauernig/Budzikiewicz BGB 17. Aufl. § 1592 Rn. 1; Keuter FF 2018, 302, 305; Palandt/Brudermüller BGB 77. Aufl. § 1592 Rn. 3 aE).
13
(2) Das Abstammungsstatut umfasst nach seiner Zielrichtung jedoch alle Rechtsfragen, die mit dem Zustandekommen eines Eltern-Kind-Verhältnisses aufgrund biologischer Herkunft zusammenhängen (vgl. Looschelders Internationales Privatrecht Art. 19 Rn. 3), so dass Art. 19 Abs. 1 EGBGB über den Gesamtbereich der Abstammung herrscht (Kegel/Schurig Internationales Privatrecht 9. Aufl. S. 908).

Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
XII ZB 173/16
vom
30. November 2016
in der Abstammungssache
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja

a) Der Anspruch aus § 1598 a Abs. 1 Satz 1 BGB setzt voraus, dass die leibliche
Abstammung des Kindes nicht bereits durch ein Abstammungsgutachten
geklärt ist.

b) Ausnahmsweise kann trotz vorliegenden Abstammungsgutachtens ein Bedürfnis
nach (weiterer) Klärung und damit ein Anspruch gemäß § 1598 a
Abs. 1 Satz 1 BGB gegeben sein. Das kann zum einen bei fehlerhafter
Durchführung der Begutachtung und zum anderen dann zu bejahen sein,
wenn das frühere Gutachten lediglich zu einem Grad der Gewissheit geführt
hat, der dem nach aktuellen wissenschaftlichen Standards zu erreichenden
eindeutig unterlegen ist. Letzteres ist jedenfalls dann nicht der Fall, wenn der
in dem schon erstellten Gutachten ermittelte Wahrscheinlichkeitsgrad nach
wie vor zur höchstmöglichen Wahrscheinlichkeitsstufe führen würde.
BGH, Beschluss vom 30. November 2016 - XII ZB 173/16 - OLG Frankfurt am Main
AG Eschwege
ECLI:DE:BGH:2016:301116BXIIZB173.16.0

Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 30. November 2016 durch den Vorsitzenden Richter Dose, die Richter Dr. Klinkhammer, Dr. NeddenBoeger und Guhling und die Richterin Dr. Krüger
beschlossen:
Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss des 2. Familiensenats in Kassel des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 9. März 2016 wird auf Kosten des Antragstellers zurückgewiesen. Wert: 2.000 €

Gründe:

I.

1
Der Antragsteller macht gegen seinen Sohn und dessen Mutter den Anspruch auf Klärung der leiblichen Abstammung nach § 1598 a Abs. 1 Satz 1 BGB geltend.
2
Für den am 10. Oktober 1984 von der Beteiligten zu 3 (im Folgenden: Mutter) geborenen Beteiligten zu 1 (im Folgenden: Sohn) hatte das Amtsgericht Nürnberg mit Endurteil vom 14. November 1985 - rechtskräftig seit 4. Januar 1986 - die Vaterschaft des Antragstellers (Beteiligter zu 2) festgestellt. Dabei hatte es sich auf ein Blutgruppengutachten und ein Blutgruppenergänzungsgutachten unter Einbeziehung des HLA-Systems mit einer Vaterschaftswahr- scheinlichkeit nach Essen-Möller von 99,9945 % („Vaterschaft praktisch erwie- sen“) gestützt sowie auf die uneidliche Zeugenaussage der Mutter.
3
Im vorliegenden Verfahren hat der Antragsteller beantragt, für seinen Sohn und dessen Mutter die Einwilligung in die Entnahme einer genetischen Probe zu ersetzen und die Duldung der Probeentnahme anzuordnen. Er hat unter anderem geltend gemacht, im September 2014 erfahren zu haben, dass die Mutter „freundschaftlichen“ Kontakt mit anderen Männern gehabt habe. Außerdem habe er schon im Jahre 1965 eine Hodensackprellung erlitten. Weder aus seiner ersten, 13 Jahre dauernden Ehe noch aus der 18 Jahre währenden Verbindung mit seiner zweiten Frau seien leibliche Kinder hervorgegangen. Daher habe er Zweifel an seiner Vaterschaft.
4
Das Amtsgericht hat erfolglos versucht, die Akte des Vaterschaftsfeststellungsverfahrens beizuziehen, und dem Begehren des Antragstellers stattgegeben , weil sich der seinerzeitige Verfahrensgang nicht nachvollziehen lasse. Auf die Beschwerde von Mutter und Sohn hat das Oberlandesgericht - nachdem die Verfahrensakte des Amtsgerichts Nürnberg aufgefunden und in vollständiger Kopie vorgelegt worden war - die erstinstanzliche Entscheidung abgeändert und den Antrag zurückgewiesen.
5
Hiergegen wendet sich der Antragsteller mit der zugelassenen Rechtsbeschwerde , mit der er das Ziel der Wiederherstellung des amtsgerichtlichen Beschlusses verfolgt.

II.

6
Die Rechtsbeschwerde bleibt ohne Erfolg.
7
1. Das Oberlandesgericht hat seine unter anderem in FamRZ 2016, 1476 veröffentlichte Entscheidung wie folgt begründet:
8
Das Amtsgericht sei nach dem erstinstanzlichen Sachstand vertretbar davon ausgegangen, dass der Antragsteller ein Interesse haben könne, durch ein Sachverständigengutachten Gewissheit über seine Vaterschaft zu erhalten. Aufgrund der Nachermittlungen im Beschwerdeverfahren sei davon jedoch nicht mehr auszugehen. Aus der beigezogenen Akte ergebe sich, dass bereits zwei Blutgruppengutachten eingeholt worden seien, deren Ergebnisse eindeutig den Antragsteller als Vater auswiesen. Zwar setze § 1598 a BGB lediglich voraus, dass die rechtliche Vaterschaft bestehe, eine vorangegangene Aufforderung zur Mitwirkung erfolglos bleibe und nicht das Wohl eines minderjährigen Kindes entgegenstehe. Sei im Rahmen eines früheren Abstammungsverfahrens nach Einholung eines Sachverständigengutachtens die Vaterschaft des rechtlichen Vaters bereits bestätigt worden, könne aber ein Rechtsmissbrauch vorliegen.
9
Das sei hier eindeutig der Fall. Die Blutgruppengutachten wiesen keine Fehler auf, der Antragsteller berufe sich auch nicht auf solche. Aus seinem Vortrag zur erfolgreichen Anfechtung der Vaterschaft für seinen damals elfjährigen Sohn ergäben sich auch keine Hinweise auf eine Unfruchtbarkeit, so dass keinerlei Zweifel an der Richtigkeit der Blutgruppengutachten bestünden. Solche Zweifel folgten nicht allein aus der heute gegebenen Möglichkeit einer gendiagnostischen Begutachtung. Der Antragsteller könne sich auch nicht darauf berufen , dass er mit einem etwaig anders ausfallenden gendiagnostischen Gutachten nach § 185 FamFG ein Restitutionsverfahren für das seine Vaterschaft feststellende Urteil herbeiführen könne. Ein Restitutionsverfahren könne nur mit einem nach freiwilliger Mitwirkung der Mutter und des Kindes erstellten Gutachten geführt werden. Denn § 1598 a BGB müsse verfassungskonform dahin ausgelegt werden, dass der Eingriff in die informationelle Selbstbestimmung und körperliche Unversehrtheit nur gerechtfertigt sei, wenn auf der anderen Seite das Recht auf Kenntnis der Abstammung ernstlich betroffen sei. § 185 Abs. 1 FamFG gehe davon aus, dass das Restitutionsverfahren sich auf ein bereits vorliegendes Gutachten stütze. Die theoretische Möglichkeit eines solchen nachgelagerten Verfahrens könne daher das rechtliche Interesse an der Einholung eines Gutachtens im Sinne des § 1598 a BGB nicht ersetzen. Der Zusammenhang zwischen § 1598 a BGB und § 185 FamFG könne nicht dazu beitragen , dass rechtliche Väter jeweils nach Etablierung neuer Gutachtenmethoden die Mutter und das Kind in neue Untersuchungen zwängen, um einer bestehenden minimalen Aussicht auf Restitution nachzugehen. Solches sei weder mit der Einführung des § 1598 a BGB beabsichtigt gewesen noch könne die auf Rechtssicherheit im Statusverfahren abstellende Restitutionsmöglichkeit dahin ausgedehnt werden.
10
2. Das hält rechtlicher Nachprüfung im Ergebnis stand. Dem Antragsteller steht der geltend gemachte Anspruch aus § 1598 a Abs. 1 Satz 1 BGB nicht zu, weil seine leibliche Vaterschaft für seinen Sohn bereits geklärt ist.
11
a) Nach § 1598 a Abs. 1 Satz 1 BGB können Vater, Mutter und Kind zur Klärung der leiblichen Abstammung des Kindes voneinander verlangen, in eine genetische Abstammungsuntersuchung einzuwilligen und die Entnahme einer für die Untersuchung geeigneten genetischen Probe zu dulden. Gemäß § 1598 a Abs. 2 BGB hat das Familiengericht auf Antrag eines Klärungsberechtigten eine nicht erteilte Einwilligung zu ersetzen und die Duldung einer Probeentnahme anzuordnen.
12
In Rechtsprechung und Literatur ist die Auffassung verbreitet, für den Anspruch aus § 1598 a Abs. 1 Satz 1 BGB bestünden über das in der Vorschrift bezeichnete Verwandtschaftsverhältnis hinaus keine weiteren Voraussetzungen (vgl. etwa OLG Koblenz FamRZ 2014, 406, 407; OLG München FamRZ 2011, 1878; OLG Stuttgart FamRZ 2010, 53; Grün in Heilmann Praxiskommentar Kindschaftsrecht § 1598 a Rn. 8; jurisPK-BGB/Nickel [Stand: 15. Oktober 2016] § 1598 a Rn. 15; Kemper NZFam 2016, 575; MünchKommBGB/Wellenhofer 6. Aufl. § 1598 a Rn. 5; Muscheler FPR 2008, 257, 261; Staudinger/Rauscher BGB [2011] § 1598 a Rn. 22). Der Anspruch werde - abgesehen von den in § 1598 a Abs. 3 BGB genannten Gründen des Kindeswohls bei minderjährigen Kindern - lediglich durch § 242 BGB in den Fällen des Rechtsmissbrauchs begrenzt (vgl. etwa OLG Koblenz FamRZ 2014, 406, 407; OLG München FamRZ 2011, 1878; OLG Stuttgart FamRZ 2010, 53; Grün in Heilmann Praxiskommentar Kindschaftsrecht § 1598 a Rn. 10; jurisPK-BGB/Nickel [Stand: 15. Oktober 2016] § 1598 a Rn. 15; Helms FamRZ 2008, 1033 f.; Schwonberg in Rahm/Künkel Handbuch Familien- und Familienverfahrensrecht [Stand: Juni 2016] I 9 B Rn. 158; Schwonberg FamRZ 2016, 1424, 1426; Staudinger /Rauscher BGB [2011] § 1598 a Rn. 24). Ein derartiger Rechtsmissbrauch soll etwa in Betracht kommen, wenn in einem vorangegangenen Abstammungsverfahren schon ein Abstammungsgutachten nach den anerkannten wissenschaftlichen Grundsätzen und mit einem eindeutigen Ergebnis erstattet worden ist (vgl. etwa OLG Koblenz FamRZ 2014, 406, 407; OLG München FamRZ 2011, 1878; OLG Stuttgart FamRZ 2010, 53).
13
Vertreten wird allerdings auch, der Anspruch selbst könne nur insoweit bestehen, als dies erforderlich sei, um die Kenntnis von der leiblichen Abstammung zu ermöglichen. Sei diese bereits hinreichend sicher vorhanden, sei der Anspruch gerade nicht erforderlich und § 1598 a BGB in seinem Anwendungsbereich daher entsprechend teleologisch zu reduzieren (vgl. Muscheler FPR 2008, 257, 261; vgl. auch BeckOGK/Reuß BGB [Stand: 1. September 2016] § 1598 a Rn. 154; offen gelassen von OLG Düsseldorf JAmt 2011, 31 f.).
14
b) Die letztgenannte Auffassung trifft insofern zu, als der Anspruch aus § 1598 a Abs. 1 Satz 1 BGB voraussetzt, dass die leibliche Abstammung des Kindes nicht bereits durch ein Abstammungsgutachten geklärt ist.
15
aa) Schon der Wortlaut der Vorschrift, die den Anspruch „zur Klärung der leiblichen Abstammung des Kindes“ gewährt, weist deutlich in diese Richtung (vgl. Muscheler FPR 2008, 257, 261). Die Regelung des § 1598 a Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 1 BGB erschöpft sich nicht darin, als Tatbestandsvoraussetzung für die in § 1598 a Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 2 BGB genannte Rechtsfolge einzelne Verwandtschaftsbeziehungen zwischen der anspruchsberechtigten Person und den Anspruchsverpflichteten aufzulisten, sondern stellt diesen eine ausdrückliche Zweckbestimmung voran. Dafür, dass dem Gesetzestext insoweit die Eigenschaft als weiteres Tatbestandsmerkmal abzusprechen wäre, sind der Norm keine Anhaltspunkte zu entnehmen. Wenn der Anspruch aber lediglich „zur Klä- rung“ eingeräumt wird, kann er nicht bestehen, wenn eine Klärung im Sinne des § 1598 a Abs. 1 Satz 1 BGB bereits erfolgt ist.
16
Mit dem Begriff der Klärung ist nach dem Gesetzeswortlaut nicht eine rechtlich verbindliche Statusfeststellung gemeint, sondern allein eine Untersuchung der Abstammung des Kindes mittels naturwissenschaftlicher Methoden. Denn die Vorschrift betrifft nicht die rechtliche, sondern die leibliche Abstammung , die Gegenstand einer genetischen Untersuchung sein soll. Diese kann nur im Wege der Begutachtung durch einen Sachverständigen erfolgen. Demgegenüber sind für den Abstammungsnachweis im Statusverfahren stets auch andere Beweismittel wie etwa der Zeugenbeweis in Betracht zu ziehen, und zwar auch dann, wenn eine Begutachtung nach biostatistischen Methoden eine hohe Abstammungswahrscheinlichkeit ergibt. Denn der positive „Nachweis" der Elternschaft mit biometrischen (biostatistischen) Methoden beruht letztlich nur auf einer Wahrscheinlichkeitsrechnung, die die - wenn auch unter Umständen äußerst geringe - Möglichkeit einer anderen Abstammung des Kindes nicht mit absoluter mathematisch-naturwissenschaftlicher Gewissheit auszuschließen vermag. Dies würde nämlich einen in der Praxis nicht erreichbaren Wahrscheinlichkeitswert von W = 100 % erfordern (vgl. Senatsurteil BGHZ 168, 79 = FamRZ 2006, 1745, 1746 mwN).
17
Die Vorschrift ist mithin schon ihrem Wortlaut nach allein auf eine Klärung durch naturwissenschaftliche Begutachtung gerichtet. Ist eine solche aber bereits erfolgt, schließt dies grundsätzlich eine - dann nochmalige - sachverständige Abstammungsuntersuchung mangels Klärungsbedürfnisses aus.
18
bb) Dass § 1598 a BGB keinen solchen abermaligen Klärungsanspruch gewährt, wird durch die Gesetzgebungsgeschichte im Zusammenhang mit der Einfügung des § 1598 a BGB in das Bürgerliche Gesetzbuch durch das Gesetz zur Klärung der Vaterschaft unabhängig vom Anfechtungsverfahren vom 26. März 2008 (BGBl. I S. 441) mit Wirkung zum 1. April 2008 gestützt.
19
(1) Mit Urteilen vom 12. Januar 2005 (BGHZ 162, 1 = FamRZ 2005, 340 und XII ZR 60/03 - FamRZ 2005, 342) hatte der Senat entschieden, dass der für eine Vaterschaftsanfechtungsklage erforderliche Anfangsverdacht nicht durch ein heimlich eingeholtes DNA-Gutachten dargelegt werden kann. Denn die Verwendung und Untersuchung des DNA-Identifizierungsmusters ohne Zustimmung des Betroffenen verletzt dessen Recht auf informationelle Selbstbestimmung. Heimlich veranlasste DNA-Vaterschaftsanalysen sind deshalb rechtswidrig und im Vaterschaftsanfechtungsverfahren gegen den Willen des Kindes oder seines gesetzlichen Vertreters nicht verwertbar, und zwar auch nicht zur schlüssigen Darlegung von Zweifeln an der Vaterschaft im Sinne des § 1600 b BGB.
20
(2) Das Bundesverfassungsgericht hatte dies mit Urteil vom 13. Februar 2007 (FamRZ 2007, 441) bestätigt, zugleich aber dem Gesetzgeber aufgegeben , bis zum 31. März 2008 eine Regelung zu einem rechtsförmigen Verfahren zu treffen, mit dem die leibliche Abstammung eines Kindes von seinem rechtlichen Vater geklärt und nur ihr Bestehen oder Nichtbestehen festgestellt werden kann.
21
Dem lag die Erwägung zugrunde, dass Art. 2 Abs. 1 i. V. m. Art. 1 Abs. 1 GG als Ausformung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts nicht nur das Recht eines Mannes auf Kenntnis der Abstammung des ihm rechtlich zugeordneten Kindes gewährleistet, sondern auch auf Verwirklichung dieses Rechts. Die Rechtsordnung muss daher ein Verfahren bereitstellen, um dem rechtlichen Vater eine Feststellung der Vaterschaft zu ermöglichen (BVerfG FamRZ 2007, 441, 442). Dem wird das Anfechtungsverfahren gemäß §§ 1600 ff. BGB, das dazu dient, die rechtliche und die biologische Vaterschaft zusammenzuführen, und das die rechtliche Vaterschaft beendet, wenn sich die Nichtabstammung des Kindes von seinem rechtlichen Vater erweist, nicht gerecht (BVerfG FamRZ 2007, 441, 445). Denn ein solches Verfahren ist auf das Ziel der Beendigung der rechtlichen Vaterschaft ausgerichtet und damit für das grundrechtlich geschützte Begehren, allein oder zunächst einmal nur Kenntnis von der Abstammung des dem Vater rechtlich zugeordneten Kindes zu erlangen, zu weitgehend und nicht angemessen. Es zwingt den rechtlichen Vater dazu, bei Verfolgung seines Interesses, die Abstammung des Kindes von ihm zu erfahren, zugleich auch den möglichen Verlust seiner rechtlichen Vaterschaft in Kauf zu nehmen oder, wenn er dies nicht will, darauf zu verzichten, Kenntnis von der Abstammung des Kindes zu erlangen. Auch die gesetzlichen Voraussetzungen, unter denen die Vaterschaft angefochten werden kann, sind, bezogen auf die Verfolgung des Interesses, Kenntnis von der Abstammung seines Kindes zu erlangen, unverhältnismäßig. Sie sind an dem Schutz ausgerichtet, der dem Kind und seiner Mutter im Hinblick auf den Bestand der rechtlichen und sozialen familiären Beziehung mit dem Vater zukommt, der bei einer Anfechtung der Vaterschaft gefährdet ist (BVerfG FamRZ 2007, 441, 446).
22
(3) In Umsetzung dieses Auftrags hat der Gesetzgeber mit § 1598 a BGB einen Anspruch geschaffen, der es möglich machen soll, die genetische Abstammung auf offenem Weg zu klären (BT-Drucks. 16/6561 S. 10). Der Gesetzgeber wollte den Anspruch in Anlehnung an die Vorgaben des Bundesverfassungsgerichts bewusst niederschwellig ausgestalten. Der Anspruch soll unbefristet gelten und an keine besonderen Voraussetzungen gebunden sein. Auf ihn soll materiell-rechtlich lediglich die allgemeine Schranke missbräuchlicher Rechtsausübung Anwendung finden. Die Anspruchsberechtigung beruht nach den gesetzgeberischen Vorstellungen auf dem besonderen Interesse an der Klärung der Abstammung (BT-Drucks. 16/6561 S. 12).
23
(4) Wie bereits die Bezugnahme auf die Vorgaben des Bundesverfassungsgerichts belegt, wollte der Gesetzgeber mit § 1598 a BGB nicht etwa einen Anspruch auf Einwilligung in eine genetische Abstammungsuntersuchung und auf Duldung der Probeentnahme völlig unabhängig davon schaffen, ob die leibliche Abstammung bereits geklärt ist. Denn das Bundesverfassungsgericht hatte im Ergebnis beanstandet, dass dem rechtlichen Vater in bestimmten Fallgestaltungen die Klärung seiner leiblichen Vaterschaft mittels Abstammungsgutachtens rechtlich vollständig versperrt war und er so keine naturwissenschaftlich gesicherte Kenntnis von der Abstammung des ihm rechtlich zugeordneten Kindes erhalten konnte. Ein Gesetzgebungsauftrag, bei bereits erfolgter Klärung in jedem Fall den Anspruch auf eine „Bestätigungsbegutachtung“ ein- zuführen, war damit jedoch nicht verbunden und sollte mithin durch § 1598 a BGB auch nicht umgesetzt werden. Vielmehr hat der Gesetzgeber gerade be- tont, dass es (allein) um die Klärung geht, was im Tatbestandsmerkmal „zur Klärung“ in § 1598 a Abs. 1 Satz 1 BGB seinen Niederschlag gefunden hat.
24
Dies ändert nichts daran, dass der Anspruch bei noch ausstehender Klä- rung „niederschwellig“ ausgestaltet ist, insbesondere anders als das Vater- schaftsanfechtungsverfahren keinen Anfangsverdacht voraussetzt, und lediglich - wie jeder zivilrechtliche Anspruch - durch die Grundsätze von Treu und Glauben nach § 242 BGB begrenzt wird.
25
cc) Für ein Gesetzesverständnis, das den Anspruch aus § 1598 a Abs. 1 Satz 1 BGB nur bei noch bestehendem (naturwissenschaftlichem) Klärungsbedarf zuerkennt, spricht des Weiteren der gesetzessystematische Zusammenhang.
26
§ 185 Abs. 1 FamFG hält für Abstammungssachen einen besonderen Wiederaufnahmegrund bereit. Danach ist der Restitutionsantrag gegen einen rechtskräftigen Beschluss, in dem über die Abstammung entschieden ist, auch statthaft, wenn ein Beteiligter ein neues Gutachten über die Abstammung vorlegt , das allein oder in Verbindung mit den im früheren Verfahren erhobenen Beweisen eine andere Entscheidung herbeigeführt haben würde. Mit dieser Vorschrift wurde im Wesentlichen inhaltsgleich die früher in § 641 i Abs. 1 ZPO enthaltene Bestimmung übernommen, die bereits dem Ziel diente, unter Durchbrechung der Rechtskraft eine größtmögliche Übereinstimmung der gerichtlichen Entscheidung über die Abstammung mit den wahren Abstammungsverhältnissen herbeizuführen (vgl. Senatsurteil vom 2. März 1994 - XII ZR 207/92 - FamRZ 1994, 694, 695 mwN).
27
Würde man aber den Anspruch aus § 1598 a Abs. 1 Satz 1 BGB dem Grundsatz nach auch dann für gegeben halten, wenn bereits ein Abstammungsgutachten und damit eine naturwissenschaftliche Klärung der leiblichen Abstammung vorliegt, könnte - wie die überwiegende Meinung in Rechtsprechung und Literatur und dieser folgend das Oberlandesgericht annehmen - der Anspruch in solchen Fällen nur wegen Rechtsmissbrauchs nach § 242 BGB ausgeschlossen sein. Die Annahme eines Rechtsmissbrauchs würde jedoch regelmäßig voraussetzen, dass dem Anspruchsinhaber kein rechtlich schützenswertes Interesse an einer neuen Begutachtung zuzubilligen wäre. Dies lässt sich mit Blick auf § 185 Abs. 1 FamFG jedoch kaum begründen. Dass ein Gutachten nach § 1598 a BGB zur Darlegung des Anfangsverdachts im Rahmen einer Vaterschaftsanfechtung geeignet ist, ist unbestritten.
28
Darauf kommt es aber nicht an, wenn das Fehlen einer naturwissenschaftlichen Klärung - dem Gesetzeswortlaut entsprechend - als Tatbestandsvoraussetzung des Anspruchs angesehen wird.
29
dd) Hiermit stehen schließlich auch Sinn und Zweck des Gesetzes im Einklang, die es nicht erfordern, bei bereits geklärter leiblicher Abstammung einen Anspruch einzuräumen.
30
Der Klärungsmöglichkeit, die die Vorschrift bezweckt, bedarf es bei schon erfolgter naturwissenschaftlicher Klärung nicht mehr. In diesen Fällen besteht nicht die vom Bundesverfassungsgericht erkannte Schutzlücke für den rechtlichen Vater, die der Gesetzgeber mit der Vorschrift schließen wollte. Hinzu kommt, dass § 1598 a BGB die widerstreitenden Grundrechte der Beteiligten , insbesondere das Recht auf Kenntnis der Abstammung und das Recht auf informationelle Selbstbestimmung, in einen angemessenen Ausgleich bringen soll (BT-Drucks. 16/6561 S. 10, 12). Der mit der Probeentnahme verbundene Eingriff in die informationelle Selbstbestimmung der Person, die mit der Probe ihre genetische Codierung zum Zwecke der Untersuchung preisgibt, wird durch das Recht auf Kenntnis der Abstammung derjenigen Person gerechtfertigt, die die Probe und die Untersuchung verlangt (vgl. BVerfG FamRZ 2007, 441, 443 f.; FamRZ 2016, 877 Rn. 45). Diese Rechtfertigung fehlt, wenn bereits eine naturwissenschaftlich gesicherte Kenntnis aufgrund erfolgter - rechtlich verwertbarer (vgl. Senatsurteile BGHZ 162, 1 = FamRZ 2005, 340 ff. und vom 12. Januar 2005 - XII ZR 60/03 - FamRZ 2005, 342, 343 f.) - Abstammungsbegutachtung vorliegt.
31
c) Eine Klärung der Abstammung, wie sie § 1598 a BGB statusneutral ermöglichen will, ist regelmäßig dann gegeben, wenn bereits - etwa in einem Verfahren auf Bestehen oder Nichtbestehen eines Eltern-Kind-Verhältnisses oder auch als Folge des Anspruchs aus § 1598 a Abs. 1 Satz 1 BGB - ein Abstammungsgutachten eingeholt worden ist.
32
Nur ausnahmsweise kann auch dann ein - in die Vortragslast des Anspruchsinhabers fallendes - Bedürfnis nach (weiterer) Klärung und damit ein Anspruch gemäß § 1598 a Abs. 1 Satz 1 BGB gegeben sein. Ein solches Bedürfnis kann sich zum einen daraus ergeben, dass die bereits erfolgte Begutachtung fehlerhaft durchgeführt worden und das vorliegende Abstammungsgutachten daher nicht geeignet ist, dem Anspruchsinhaber die ausreichend sichere naturwissenschaftliche Gewissheit und damit Kenntnis der Abstammung zu vermitteln. Zum anderen kann es an einer Klärung im Sinne des § 1598 a Abs. 1 BGB fehlen, wenn das frühere Gutachten lediglich zu einem Grad der Gewissheit geführt hat, der dem nach aktuellen wissenschaftlichen Standards zu erreichenden eindeutig unterlegen ist. Das ist jedenfalls dann nicht der Fall, wenn der in dem schon erstellten Gutachten ermittelte Wahrscheinlichkeitsgrad nach wie vor zur höchstmöglichen Wahrscheinlichkeitsstufe („Vaterschaft prak- tisch erwiesen“) führen würde (vgl. dazu etwa Senatsurteil BGHZ 168, 79 = FamRZ 2006, 1745, 1746 ff.).
33
d) Mit Blick auf das im Rahmen des Vaterschaftsfeststellungsverfahrens im Jahre 1985 eingeholte Abstammungsgutachten nebst Ergänzungsgutachten ist die Vaterschaft des Antragstellers für seinen Sohn im vorgenannten Sinne geklärt. Ein trotzdem bestehendes Klärungsbedürfnis ist nicht gegeben.
34
Dass die damalige Begutachtung fehlerhaft erfolgt wäre, macht der Antragsteller weder geltend noch ist dies anderweitig ersichtlich. Überlegene naturwissenschaftliche Erkenntnismöglichkeiten können eine nochmalige Begutachtung hier ebenfalls nicht rechtfertigen. Im Rahmen der bereits vorliegenden Gutachten wurde eine biostatistische Vaterschaftswahrscheinlichkeit von 99,9945 % ermittelt. Dieser Wert würde auch nach der aktuellen „Richtlinie der Gendiagnostik-Kommission (GEKO) für die Anforderungen an die Durchführung genetischer Analysen zur Klärung der Abstammung und an die Qualifikation von ärztlichen und nichtärztlichen Sachverständigen gemäß § 23 Abs. 2 Nr. 4 und Nr. 2b GenDG“ vom 17. Juli 2012 (Bundesgesundheitsblatt 2013, 169) zu dem die größtmögliche biostatistische Sicherheit repräsentierenden sachverständigen Prädikat „Verwandtschaftshypothese praktisch erwiesen“ führen, das nach Punkt 9.5 der Richtlinie einem W-Wert von größer oder gleich 99,9 % entspricht.
35
Mangels noch zu klärender Abstammung des Sohnes vom Antragsteller steht Letzterem mithin der Anspruch aus § 1598 a Abs. 1 Satz 1 BGB nicht zu, so dass eine Anordnung nach § 1598 a Abs. 2 BGB ausscheidet. Dose Klinkhammer Nedden-Boeger Guhling Krüger
Vorinstanzen:
AG Eschwege, Entscheidung vom 24.07.2015 - 5 F 619/14 AB -
OLG Frankfurt am Main, Entscheidung vom 09.03.2016 - 2 UF 327/15 -

Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

(1) Das Rechtsbeschwerdegericht hat zu prüfen, ob die Rechtsbeschwerde an sich statthaft ist und ob sie in der gesetzlichen Form und Frist eingelegt und begründet ist. Mangelt es an einem dieser Erfordernisse, ist die Rechtsbeschwerde als unzulässig zu verwerfen.

(2) Ergibt die Begründung des angefochtenen Beschlusses zwar eine Rechtsverletzung, stellt sich die Entscheidung aber aus anderen Gründen als richtig dar, ist die Rechtsbeschwerde zurückzuweisen.

(3) Der Prüfung des Rechtsbeschwerdegerichts unterliegen nur die von den Beteiligten gestellten Anträge. Das Rechtsbeschwerdegericht ist an die geltend gemachten Rechtsbeschwerdegründe nicht gebunden. Auf Verfahrensmängel, die nicht von Amts wegen zu berücksichtigen sind, darf die angefochtene Entscheidung nur geprüft werden, wenn die Mängel nach § 71 Abs. 3 und § 73 Satz 2 gerügt worden sind. Die §§ 559, 564 der Zivilprozessordnung gelten entsprechend.

(4) Auf das weitere Verfahren sind, soweit sich nicht Abweichungen aus den Vorschriften dieses Unterabschnitts ergeben, die im ersten Rechtszug geltenden Vorschriften entsprechend anzuwenden.

(5) Soweit die Rechtsbeschwerde begründet ist, ist der angefochtene Beschluss aufzuheben.

(6) Das Rechtsbeschwerdegericht entscheidet in der Sache selbst, wenn diese zur Endentscheidung reif ist. Andernfalls verweist es die Sache unter Aufhebung des angefochtenen Beschlusses und des Verfahrens zur anderweitigen Behandlung und Entscheidung an das Beschwerdegericht oder, wenn dies aus besonderen Gründen geboten erscheint, an das Gericht des ersten Rechtszugs zurück. Die Zurückverweisung kann an einen anderen Spruchkörper des Gerichts erfolgen, das die angefochtene Entscheidung erlassen hat. Das Gericht, an das die Sache zurückverwiesen ist, hat die rechtliche Beurteilung, die der Aufhebung zugrunde liegt, auch seiner Entscheidung zugrunde zu legen.

(7) Von einer Begründung der Entscheidung kann abgesehen werden, wenn sie nicht geeignet wäre, zur Klärung von Rechtsfragen grundsätzlicher Bedeutung, zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung beizutragen.