Bundesgerichtshof Urteil, 05. Nov. 2014 - 1 StR 394/14

Gründe:

Das Landgericht hat die Angeklagten wie folgt verurteilt: 1. Den Angeklagten C. wegen versuchten Betruges in Tateinheit mit Urkundenfälschung in 22 Fällen zur Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten, 2. den Angeklagten G. wegen versuchten Betruges in Tateinheit mit Urkundenfälschung in 21 Fällen zur Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und vier Monaten, 3. den Angeklagten D. wegen versuchten Betruges in Tateinheit mit Urkundenfälschung in 13 Fällen zur Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren unter Strafaussetzung zur Bewährung, 4. den Angeklagten S. wegen versuchten Betruges in Tateinheit mit Urkundenfälschung in fünf Fällen sowie wegen Hehlerei zur Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und neun Monaten unter Strafaussetzung zur Bewährung , 5. den Angeklagten M. wegen Hehlerei in vier Fällen zur Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und sechs Monaten unter Strafaussetzung zur Bewährung,
6. den Angeklagten Co. wegen Hehlerei in vier Fällen sowie wegen versuchter Hehlerei zur Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und neun Monaten unter Strafaussetzung zur Bewährung. Die Angeklagten G. , D. und S. hat das Landgericht im übrigen freigesprochen. Die Staatsanwaltschaft rügt mit ihren Revisionen die Verletzung sachlichen Rechts. Sie wendet sich gegen die Teilfreisprüche, hält die rechtliche Würdigung in den Betrugsfällen für unvollständig und erstrebt eine Verurteilung der Angeklagten C. , G. , D. und S. auch wegen bandenmäßiger Tatbegehung. Die Auslegung ihrer Revisionsbegründungsschrift ergibt, daß die Verurteilung des Angeklagten S. wegen Hehlerei (Fall B 1. der Urteilsgründe) nicht angegriffen wird. Hinsichtlich der Angeklagten M. und Co. beanstandet die Beschwerdeführerin mit ihren hierauf wirksam beschränkten Rechtsmitteln lediglich, daß das Landgericht die Vollstreckung der gegen diese Angeklagten ausgesprochenen Gesamtfreiheitsstrafen zur Bewährung ausgesetzt hat. Die Rechtsmittel sind in vollem Umfang begründet, soweit die Angeklagten C. , G. und D. verurteilt und G. und D. im übrigen freigesprochen worden sind. Gleiches gilt hinsichtlich des Angeklagten S. ; allerdings bleibt dessen nicht angegriffene Verurteilung wegen Hehlerei bestehen (Fall B 1. der Urteilsgründe). Erfolglos bleiben die Revisionen hinsichtlich der den Angeklagten M. und Co. zugestandenen Aussetzung der Strafvollstreckung zur Bewährung.

A.

Gegenstand der Verurteilungen der Angeklagten C. , G. , D. und S. ist, daß die drei Erstgenannten als Beschäftigte in einem Geschäft für Mobiltelefone, das die Firma C.S.C. GmbH in Stu. betrieb, mittels erfundener Kundenpersonalien schriftliche Mobiltelefonverträge fingierten , so die Freischaltung von SIM-Karten durch die Firma Vodafone erreichten und die entsprechenden Mobiltelefone an sich nahmen. Sie setzten diese dann gewinnbringend ab und vereinnahmten den Erlös. Der Angeklagte S. unterschrieb einige der fingierten Verträge mit falschem Namen und erhielt dafür SIM-Karten zur eigenen Verwendung. Die Angeklagten M. und Co. übernahmen in vier Fällen zum Teil durch die bezeichneten Manipulationen erlangte Mobiltelefone von C. und G. , zum Teil kauften sie oder verkauften sie elektronische Geräte, die gestohlen waren. I. Im einzelnen hat das Landgericht folgendes festgestellt: Der Angeklagte C. war Leiter einer Filiale der Firma C.S.C. GmbH in Stu. , eines sog. Nokia-Shops. Die Angeklagten G. und D. waren dort als Verkäufer tätig. Der Angeklagte C. erkannte, daß es möglich war, Mobiltelefonanschlüsse für SIM-Karten von dem Betreiber des D 2-Netzes Vodafone auch bei Angabe erfundener Kundendaten freischalten zu lassen (UA S. 17). Er wußte, daß Mobiltelefone ohne vertragliche Bindung an einen Netzbetreiber auf dem legalen Markt für Preise zwischen 400 und 500 DM gehandelt wurden und sie deshalb zu einem günstigeren Preis zwischen 230 DM und 300 DM ohne weiteres absetzbar sein würden. Deshalb beschloß er, Mobiltelefonverträge zu fingieren und die Telefone, die bei einem regulären Vertragsabschluß mit dem Netzbetreiber zu einem noch wesentlich günstigeren Preis - zwischen 20 DM und 50 DM, in Einzelfällen auch zum Verkaufspreis von "0" DM - an den
Kunden abgegeben wurden, an sich zu nehmen und abzusetzen. Das Fingie- ren einer größeren Zahl von Verträgen hielt er nur dann ohne alsbaldige Entdeckung durch die Firma D 2-Vodafone für möglich, wenn alle ständig in der Filiale Beschäftigten sich an den Manipulationen beteiligten oder diese wenigstens tolerierten. Deshalb weihte er den Angeklagten D. am 10. Dezember 2001 ein, dem Tag der Begehung der ersten Tat. Den Angeklagten G. bezog er tags darauf ein. Alle drei beschlossen, sich an den "ihrer Wertung nach betrügerischen Handlungen zum Nachteil der Firma D 2-Vodafone und der Firma C.S.C." zu beteiligen. Aus dem Weiterverkauf der Mobiltelefone wollten sie sich eine fortlaufende Einnahmequelle nicht unerheblichen Umfangs verschaffen. Zwischen dem 10. Dezember 2001 und dem 16. Januar 2002 entschlossen sie sich jeweils an den einzelnen Tagen der Tatbegehung, eine von ihnen jeweils festgelegte Anzahl von Verträgen zu fingieren, um dadurch Freischaltungen zu erreichen und die den angeblichen Kunden "aus den Verträgen geschuldeten" Mobiltelefone zu erlangen UA S. 21). Die Freischaltung der Anschlüsse für die fingierten Verträge durch D 2-Vodafone erfolgte über das Internet. Die Kreditwürdigkeit der Kunden wurde zuvor lediglich mittels eines Computerprogrammes von einem Rechner bei Vodafone geprüft; dieser nahm automatisch eine sog. Schufa-Abfrage und einen Abgleich mit einer internen Schuldnerdatei von Vodafone vor. Personen waren an dieser Prüfung nicht beteiligt. Hingegen nahmen die Angeklagten C. , G. , D. und S. an, daß die Prüfung durch einen Mitarbeiter von Vodafone erfolge (UA S. 16). Den Angeklagten S. zogen die drei im Nokia-Shop der C.S.C. GmbH beschäftigten Angeklagten hinzu, damit er - neben einem weiteren gesondert verfolgten Täter - die fingierten Verträge unterschrieb ; denn sie scheuten sich, diese selbst mit dem Namen des fingierten Kunden zu unterzeichnen. Neben der Online-Übermittlung der fingierten Kun-
dendaten an D 2-Vodafone bewahrten sie die hergestellten schriftlichen Ver- träge in der Filiale auf, um nach dem Ausbleiben der Zahlungen auf die durch Freischaltung der SIM-Karten angefallenen Telefonkosten die Vertragsabschlüsse "beweisen" zu können. Die Angeklagten C. , G. und D. fingierten auf diese Weise im Tatzeitraum an 22 Tagen in wechselnder Besetzung Mobiltelefonverträge und bewirkten so die Freischaltung von insgesamt 462 Mobiltelefonanschlüssen. Am ersten Tattag, als der Angeklagte G. noch nicht eingeweiht war, arbeiteten lediglich die Angeklagten C. und D. zusammen; an den 21 folgenden Tattagen begingen die Angeklagten C. und G. die Taten jeweils gemeinsam, an 13 dieser Tage war auch der Angeklagte D. an den Taten beteiligt. Den Preis für die Mobiltelefone zwischen 20 und 50 DM legten sie jeweils in die Kasse oder buchten diese zu einem Preis von "0 DM" aus; denn es war dem Filialleiter auch gestattet, dem Kunden in Einzelfällen den Preis zu erlassen. Im Tatzeitraum erlangten sie so insgesamt 535 Mobiltelefone. D 2-Vodafone zahlte zudem an die Firma C.S.C. GmbH für die abgeschlossenen fingierten Verträge Provisionen in Höhe von ca. 7.086 dem Verkauf der Mobiltelefone erzielte der Angeklagte C. einen Gewinn von wenigstens 30.000 DM, G. einen solchen von 20.000 DM und der Angeklagte D. erlangte einen Erlös von 21.000 DM (die Strafkammer nennt teils DM-, teils Euro-Beträge). Durch die Nutzung der freigeschalteten Mobiltelefonanschlüsse wurden insgesamt Leistungen in Anspruch genommen, die nach den Tarifen von D 2-Vodafone Kosten in Höhe von wenigstens 80.000 verursachten (Fälle A. 1 bis 22 der Urteilsgründe; versuchter Betrug in Tateinheit mit Urkundenfälschung bei unterschiedlicher Beteiligung: C. 22 mal, G. 21 mal, D. 13 mal).
An fünf Tattagen unterzeichnete der Angeklagte S. jeweils fingierte Verträge mit den aufgeführten Kundennamen. Er erhielt dafür wenigstens 150 Stück D 2-SIM-Karten (Fälle A. 1-3, 7-9 und 11 der Urteilsgründe; versuchter Betrug in Tateinheit mit Urkundenfälschung in fünf Fällen). Schließlich kaufte der Angeklagte M. im Dezember 2001 einmal 50 und ein anderes Mal 90 Mobiltelefone von C. und G. auf und veräußerte sie gewinnbringend. Ihm war bekannt, daß diese aus rechtswidrigen Taten stammten (Fälle A. 27 und 28 der Urteilsgründe, Hehlerei). Der Angeklagte Co. erwarb zwischen Dezember 2001 und Januar 2002 von einem Dritten ebenfalls sechs der von C. , G. und D. beschafften SIMKarten , die er teils weiterveräußerte (Fall A. 29 der Urteilsgründe, Hehlerei). Im November 2001 verkaufte der Angeklagte S. 20 Palm Organizer an den Angeklagten Co. ; der Angeklagte M. finanzierte den Kauf. Allen war klar, daß die Ware gestohlen war. Der Angeklagte S. erhielt eine Vermittlungsprovision von 10 DM pro Stück. Co. und M. erzielten einen Gewinn von 1.000 DM, den sie teilten (Fall B. 1. der Urteilsgründe: Hehlerei hinsichtlich der Angeklagten M. und Co. sowie des Angeklagten S. ; soweit letzterer betroffen ist, ist die entsprechende Verurteilung nicht Gegenstand der revisionsrechtlichen Überprüfung). Der Angeklagte M. erwarb schließlich bereits zwischen Oktober 2000 und Dezember 2001 drei Flachbildschirme, die gestohlen waren, zum Preis von 400 DM. Einen dieser Bildschirme behielt er, einen weiteren verkaufte er an einen Unbekannten und den dritten schließlich an den Angeklagten Co. (Fall B. 2. der Urteilsgründe: jeweils Hehlerei durch die Angeklagten M. und Co. ).
Der Angeklagte Co. bot im Januar 2002 20 gestohlene Mobiltelefone zwei Abnehmern an, die am Kauf interessiert waren. Der Kauf kam mangels Finanzierung nicht zustande (Fall B. 3. der Urteilsgründe: versuchte Hehlerei durch den Angeklagten Co. ). Weiter kaufte der Angeklagte Co. von einem Dritten zu einem nicht näher bestimmbaren Zeitpunkt im Jahr 2001 verschiedene Elektrogeräte, bei denen es sich wie er wußte um Diebesgut handelte. Darunter befanden sich u.a. vier Kaffeemaschinen, zwei Computer, vier Beamer und vier DVD-Player (Fall B. 4. der Urteilsgründe: Hehlerei des Angeklagten Co. ). II. Die Angeklagten haben umfassende und glaubhafte Geständnisse abgelegt. Zum Tatkomplex "fingierte Mobiltelefonverträge und Entnahme der Mobiltelefone" (Tatkomplex A., Fälle 1 bis 22) hat die Kammer in rechtlicher Hinsicht die Fingierung der Verträge an jeweils einem Tattag als Einheit behandelt und den gesamten damit verbundenen Vorgang, also die Bewirkung der Freischaltung bei D 2-Vodafone, das Ansichnehmen der Mobiltelefone der Firma C.S.C. GmbH sowie die Fertigung der gefälschten Verträge, als jeweils einen versuchten Betrug in Tateinheit mit Urkundenfälschung bewertet; dieser sei jeweils in Mittäterschaft durch sämtliche an dem jeweiligen Tattag beteiligte Angeklagte begangen. In diesen Fällen hat die Kammer nicht etwa - wegen der rechnergesteuerten Bonitätsprüfung - jeweils einen Computerbetrug angenommen , sondern einen versuchten Betrug. Die Angeklagten hätten nicht gewußt , daß die Bonitätsprüfung und die Freischaltung bei Vodafone rechnergestützt und automatisch abgelaufen sei; vielmehr seien sie davon ausgegangen, daß die Daten dort von einem Mitarbeiter geprüft würden. Die Kammer sieht in den Fällen A. 1 bis 22 der Urteilsgründe die Taten als zum Nachteil von D 2-Vodafone wie auch der Firma C.S.C. GmbH began-
gen an und hat bei der Schadensberechnung auch den Wert der bei C.S.C. entnommenen Mobiltelefone berücksichtigt (vgl. UA. S. 45, 50). Sie hat die Angeklagten C. , G. , D. und S. für die Taten an den jeweiligen Tagen, an denen sie mitwirkten, als Mittäter behandelt und bandenmäßiges Handeln verneint.

B.

I. Die Verurteilungen der Angeklagten C. , G. , D. und

S.

Die angegriffenen Schuldsprüche gegen die Angeklagten C. , G. , D. und S. - hinsichtlich S. also mit Ausnahme der Verurteilung im Fall B. 1. der Urteilsgründe (Hehlerei) - haben keinen Bestand. Sie weisen Rechtsfehler auf, die sich zu Gunsten der Angeklagten auswirken, aber auch solche, die diese beschweren können und die auf die Revisionen der Staatsanwaltschaft hin ebenso zur Aufhebung führen (§ 301 StPO). 1. Die Annahme gemeinschaftlichen versuchten Betruges auch zum Nachteil der Firma C.S.C. GmbH wegen der Entnahme der Mobiltelefone bei dieser wird von den Feststellungen nicht getragen; die Würdigung dazu ist in tatsächlicher Hinsicht lückenhaft und rechtlich nicht erschöpfend (Fälle A. 1-10, 12-19, 21 und 22 der Urteilsgründe; in den Fällen 11 und 20 wurden nur Verträge fingiert und SIM-Karten entnommen).
a) Die getroffenen Feststellungen belegen nicht, daß die Entnahme der Mobiltelefone bei der Firma C.S.C. sich als versuchter Betrug zu deren Nachteil erweist. Eine dahingehende rechtliche Würdigung liegt angesichts der Gesamtumstände zudem eher fern.
Die Urteilsgründe lassen keine Vermögensverfügung Dritter im Sinne des § 263 Abs. 1 StGB erkennen, die durch eine Täuschungshandlung der Angeklagten bewirkt worden und durch die die Entnahme der Mobiltelefone ermöglicht worden wäre. Diese befanden sich den Feststellungen des Landgerichts zufolge im Eigentum der Firma C.S.C. GmbH. Naheliegenderweise hatten der Angeklagte C. als Filialleiter und möglicherweise auch die Angeklagten G. und D. als Ladenangestellte wenigstens Mitgewahrsam an den Telefonen und waren grundsätzlich verfügungsbefugt; nähere Feststellungen dazu sind nicht getroffen. Daß die Firma D 2-Vodafone durch einen ihrer Verantwortlichen bei dieser Sachlage im Zusammenhang mit der Freischaltung der SIM-Karten über die Telefone verfügt hätte, ist nicht festgestellt und liegt auch nicht nahe. Daran ändert auch nichts, daß die Telefone bei regelmäßigem "Vollzug der Mobilfunkverträge an die Kunden übereignet" und "ihr Wert durch Vodafone ersetzt wurde" (UA S. 32). Eine Erlangung der Verfügungsgewalt über die Mobiltelefone durch Täuschung käme in einem Teil der Fälle in Betracht, wenn die Angeklagten vor unentgeltlicher Überlassung der Mobiltelefone (Ausbuchung für "0" DM) zunächst die Zustimmung eines Vorgesetzten hätten einholen müssen und dies auch in den gegenständlichen Fällen so gehandhabt hätten. Die Strafkammer konnte diese Frage jedoch nicht klären (UA S. 17); sie hat die sich insoweit widersprechenden Angaben des Angeklagten C. und des Zeugen St. im Raum stehen lassen (vgl. UA S. 41).
b) Die Strafkammer hätte weiter prüfen müssen, ob sich die Entnahme der Telefone durch die Angeklagten C. , G. und D. als Untreue (§ 266 StGB) in der Alternative des Treuebruchtatbestandes darstellt und ob
etwa auch die Voraussetzungen der Unterschlagung (§ 246 StGB) oder des Diebstahls (§ 242 StGB) erfüllt sind. Die Annahme einer Vermögensbetreuungspflicht im Sinne des Untreuetatbestandes kam hier vor allem hinsichtlich des Filialleiters, des Angeklagten C. , in Betracht. Die Leitung einer Verkaufsfiliale stellt in der Regel keine nur ganz untergeordnete Tätigkeit dar, umfaßt vielmehr eine bestimmte Selbständigkeit und Verantwortlichkeit im Umgang mit dem anvertrauten Vermögen , typischerweise also den Waren und dem vereinnahmten Geld (vgl. BGH wistra 1983, 190 - Sortenkassierer einer Bank). Die festgestellten Umstände deuten darauf hin, daß jedenfalls der Angeklagte C. wohl nicht nur eher einfache Abwicklungs- und Kontrollaufgaben wahrzunehmen hatte (vgl. BGH NStZ 1982, 201). Es war ihm sogar möglich, einzelnen Kunden den Kaufpreis für die Telefone zu erlassen; davon machte er auch in weitem Umfang Gebrauch (vgl. UA S. 17 unten, 41). Die Angeklagten G. und D. waren nach den bislang getroffenen Feststellungen wohl auch mit der buchungstechnischen Abwicklung der Verkäufe befaßt. Zu ihrem Aufgabenkreis und ihren Befugnissen bedarf es jedoch näherer Feststellungen, um die Frage einer Vermögensbetreuungspflicht beantworten zu können. Falls sich zwar für den Angeklagten C. , nicht aber für die Angeklagten G. und D. eine solche Vermögensbetreuungspflicht feststellen ließe, könnten letztere der Beihilfe zur Untreue C. s schuldig sein. Die Annahme einer Untreue würde schließlich nicht daran scheitern, daß die Firma C.S.C. von D 2-Vodafone den Wert der Mobiltelefone ersetzt bekam. Dieser Vorteil entstand nicht unmittelbar durch die schädigende Handlung, also die Entnahme der Telefone; er stellt sich lediglich als nachträgliche Schadenskompensation dar.

c) Abhängig von den Gewahrsamsverhältnissen an den Telefonen kann sich deren Entnahme schließlich auch als Unterschlagung oder als Diebstahl erweisen. Hierzu wäre festzustellen und zu bewerten gewesen, ob die Angeklagten Mitgewahrsam oder Alleingewahrsam an den Geräten hatten. Alleingewahrsam wäre in Betracht gekommen, wenn die Angestellten der Firma C.S.C. die alleinige tatsächliche Einwirkungsmöglichkeit auf die Geräte gehabt hätten, wie das etwa bei einem Fahrer liegen kann, der Speditionsgut transportiert und der dem unmittelbaren Weisungsbereich seines Arbeitgebers entzogen ist (BGHR StGB § 242 Abs. 1 Gewahrsam 7; siehe auch BGH NStZ-RR 1996, 131; 2001, 268; Eser in Schönke/Schröder StGB 26. Aufl. § 242 Rdn. 33). Blieb hier die jederzeitige Einwirkungsmöglichkeit des Dienstherrn erhalten , hätte dieser gegenüber den Angeklagten oder auch nur dem Angeklagten C. übergeordneten Gewahrsam gehabt (BGH NStZ-RR 1996, 131). Bricht der Täter diesen, kommt Diebstahl in Betracht, der zu einem Betrug und auch zur Untreue in Tateinheit stehen kann. Eine etwaige Unterschlagung wäre gegenüber einer zugleich begangenen Untreue subsidiär (vgl. Tröndle/Fischer StGB 51. Aufl. § 266 Rdn. 87 m.w.N.). Die bezeichneten Feststellungs- und Würdigungsmängel betreffen den Schuldspruch in den genannten Fällen. Sie können sich zu Lasten (a), aber auch zugunsten (b, c) der Angeklagten ausgewirkt haben. 2. Die Würdigung des Tatbeitrages des Angeklagten S. in den Fällen des versuchten Betruges gegenüber der Firma D 2-Vodafone als Mittäterschaft wird von den bisher getroffenen Feststellungen nicht getragen; die Beteiligung dieses Angeklagten an der Entnahme der Mobiltelefone wird rechtlich unzutreffend ebenfalls als versuchter Betrug beurteilt.

a) Der festgestellte Tatbeitrag des Angeklagten S. zum versuch- ten Betrug gegenüber der Firma D 2-Vodafone belegt nicht seine Mittäterschaft. Diese setzt voraus, daß ein Tatbeteiligter mit seinem Verhalten nicht nur fremdes tatbestandsverwirklichendes Verhalten fördern will, sondern seinen Tatbeitrag im Sinne gleichgeordneten arbeitsteiligen Vorgehens als Teil einer gemeinschaftlichen Tätigkeit verstanden wissen will. Jeder Beteiligte muß seinen Beitrag und den des anderen als Teil eines gemeinsamen Erfolges sehen. Ob ein derart enges Verhältnis zur Tat besteht, muß sich bei wertender Betrachtung aus den gesamten Umständen ergeben. Wesentliche Anhaltspunkte sind der Grad des eigenen Interesses am Erfolg der Tat, der Umfang der Tatbeteiligung und die Teilhabe an der Tatherrschaft oder wenigstens der Wille dazu; bedeutsam kann auch sein, inwieweit Durchführung und Ausgang der Tat vom Einfluß des Mitwirkenden abhängen (st. Rspr.; vgl. nur BGHR StGB § 25 Abs. 2 Mittäter 14). Eine solche wertende Betrachtung hat die Strafkammer nicht angestellt. Das erweist sich hier als rechtlicher Mangel, weil die Annahme von Mittäterschaft auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen eher fernliegt. Auch nach dem "sukzessiv gemeinsam gefaßten Tatentschluß" (vgl. UA S. 22) hatte der Angeklagte S. keinen Einfluß darauf, wann welche Verträge fingiert wurden. Anzahl und Ausgestaltung der Verträge lagen außerhalb seines Einflusses (vgl. UA S. 21). Eine Tatherrschaft seinerseits oder auch nur der Wille dazu läßt sich den Urteilsgründen nicht entnehmen. Allerdings würde es die Annahme von Mittäterschaft nicht hindern, daß der Angeklagte S. selbst keine tatbestandlichen Ausführungshandlungen vorgenommen hat. Für eine Tatbeteiligung als Mittäter kann auch schon ein auf der Grundlage gemeinsamen Wollens die Tatbestandsverwirklichung fördernder Beitrag ausreichen, der
sich auf eine Vorbereitungs- oder Unterstützungshandlung beschränken kann (vgl. BGHSt 39, 88, 90; BGH NStZ 1999, 609). In Betracht kommt hinsichtlich des Angeklagten S. - vorbehaltlich näherer Feststellungen und einer ausdrücklichen Bewertung zur Frage der Mittäterschaft - auch Beihilfe zum versuchten Betrug. Auch insoweit lassen die bisher getroffenen Feststellungen keine abschließende rechtliche Beurteilung zu. Das Unterschreiben einiger der fingierten Verträge durch S. stellt als solches keine Förderung der versuchten Betrügereien der Mitangeklagten C. , G. und D. dar. Es war zu deren Begehung nach der Vorstellung der Beteiligten nicht erforderlich (UA S. 43), sondern sollte lediglich die spätere Aufdeckung der Taten verhindern und den "Haupttätern" eine Verteidigungslinie eröffnen. In Betracht kommt jedoch die Annahme sog. psychischer Beihilfe. Die Erbringung einer erst nach der Tat wirkenden Hilfe, hier das Leisten der Unterschriften unter den fingierten Verträgen und die Abnahme der D 2-SIM-Karten, kann das Sicherheitsgefühl der Täter gestärkt haben und dadurch eine Hilfe zur Tat darstellen (vgl. BGH NStZ 1993, 535; NStZ 1999, 609). Als Indiz für eine solche, das Sicherheitsgefühl des Täters stärkende Hilfe oder Zusage kann gewertet werden, daß der Täter einem Dritten eine Aufgabe im Rahmen seines Tatplanes zuweist; daraus kann ersichtlich werden, daß er glaubt, er könne die Tat mit Hilfe dieser Unterstützungshandlung besser ausführen. Auch eine solche Beihilfehandlung muß sich aber stets auf eine bestimmte Haupttat beziehen (vgl. BGHSt 42, 135). Hinsichtlich des Angeklagten S. leidet das Urteil zudem unter dem Mangel, daß die Strafkammer den Erwerb der D 2-SIM-Karten durch S. nicht auch unter dem rechtlichen Gesichtspunkt der Hehlerei gewürdigt hat. Es liegt nicht fern, daß die rechtswidrige Vortat - der versuchte Betrug,
die Untreue, der Diebstahl oder die Unterschlagung - vollendet war, als S. die D 2-SIM-Karten übernahm. Der Annahme von Hehlerei stünde es nicht entgegen, wenn S. Beihilfe zum versuchten Betrug der Angeklagten C. , G. und D. geleistet hätte (vgl. nur BGHSt 7, 134). 3. Zu Recht beanstandet die Beschwerdeführerin, daß die Strafkammer die Annahme bandenmäßiger Tatbegehung durch die Angeklagten C. , G. , D. und S. verneint hat. Der Begriff der Bande setzt den Zusammenschluß von mindestens drei Personen voraus, die sich mit dem Willen verbunden haben, künftig für eine gewisse Dauer mehrere selbständige, im einzelnen noch ungewisse Straftaten eines im Gesetz genannten Delikttyps zu begehen. Ein gefestigter Bandenwille oder ein Tätigwerden in einem übergeordneten Bandeninteresse ist nicht erforderlich. Mitglied einer Bande kann auch derjenige sein, dem nach der Bandenabrede nur Aufgaben zufallen, die sich bei wertender Betrachtung als Gehilfentätigkeit darstellen (BGHSt 46, 321; 47, 214). Nach diesen Maßstäben hätte die Strafkammer auf der Grundlage der bisher getroffenen Feststellungen für die Angeklagten C. , G. und D. zur Annahme bandenmäßiger Begehung des versuchten Betruges, der Urkundenfälschungen und möglicherweise auch derjenigen Straftaten kommen müssen, die durch das Entnehmen der Mobiltelefone in den Fällen A. 2 bis 22 der Urteilsgründe weiter erfüllt worden sein können. Lediglich für den ersten Betrugsversuch am 10. Dezember 2001 fehlt es an den Voraussetzungen bandenmäßiger Begehung, weil der Mitangeklagte G. zu diesem Zeitpunkt noch nicht eingeweiht war. Nach den getroffenen Feststellungen hatten die Angeklagten C. , G. und D. vereinbart, zukünftig für eine unbestimmte Dauer durch das Fingieren von Verträgen die Freischaltung von
D 2-SIM-Karten zu erreichen und auf diese Weise an die Mobiltelefone zu ge- langen, die sie dann für sich verwerten wollten (UA S. 44). In Ausführung dieses Entschlusses begingen sie in der Folge die entsprechenden Taten. Damit ist der bandenmäßige Zusammenschluß dieser drei Angeklagten hinreichend dargetan. Auch der Angeklagte S. war nach den bisherigen Feststellungen Mitglied der Bande. Für die Annahme der Bandenmitgliedschaft kommt es nicht darauf an, welche Entscheidungsbefugnisse der Betreffende innerhalb des Zusammenschlusses hat. Die gleichrangige Eingliederung aller Mitglieder in die Bandenstruktur ist nicht erforderlich. Vielmehr zeichnet sich die Bande typischerweise durch eine hierarchische Struktur aus, in der ganz im Sinne der Arbeitsteilung neben dem das Geschehen etwa beherrschenden "Bandenchef" andere Mitglieder ihre jeweiligen Tatbeiträge erbringen, die deshalb aber in gleicher Weise zum Zusammenhalt der Bande und zur Verwirklichung des Bandenzwecks beitragen. Anders kann es sich nur dann verhalten, wenn die in Aussicht genommenen Tatbeiträge des einzelnen gänzlich untergeordneter Natur sind (vgl. BGHSt 47, 214, 217; BGHR BtMG § 30a Bande 10). Schließlich kann die Bandenmitgliedschaft auch durch einen späteren Beitritt zu einer bereits bestehenden Bande begründet werden (BGHR BtMG § 30a Bande 10). Die Urteilsfeststellungen ergeben, daß der Angeklagte S. mit den Mitangeklagten C. , G. und D. in Kenntnis der Abläufe (vgl. UA S. 20 f.) vereinbarte, fingierte Verträge zu unterschreiben, wofür er D 2-SIMKarten erhielt. Hinsichtlich der von ihm begangenen Urkundenfälschungen war er Täter; für den gesamten Tatplan hat er damit keinen lediglich unerheblichen Tatbeitrag geleistet. Die Strafkammer hätte daher auch ihn als Mitglied einer Bande behandeln müssen, die sich zur fortgesetzten Begehung von Taten im
Sinne der §§ 263, 267 StGB, bei entsprechenden weiteren Feststellungen möglicherweise auch nach den §§ 242, 266 StGB zusammengeschlossen hatte. Dieser Rechtsfehler betrifft den Schuldspruch in den Fällen A. 2 bis 22 der Urteilsgründe und hat sich zugunsten der Angeklagten ausgewirkt. 4. Schließlich begegnet auch die Annahme von Tateinheit zwischen den Taten des versuchten Betruges und der Urkundenfälschung durchgreifenden rechtlichen Bedenken (Fälle A. 1 bis 22 der Urteilsgründe). Der Umstand, daß ein einheitlicher Tatentschluß vorliegt, rechtfertigt für sich allein nicht die Annahme von Tateinheit. Erforderlich ist vielmehr - von den Fällen der sog. Klammerwirkung durch eine dritte Tat abgesehen - , daß sich die Ausführungshandlungen überschneiden, wobei eine Überschneidung zwischen Vollendung und Beendung der einen Tat ausreicht (BGHSt 26, 24). Genügend ist auch, daß die Tathandlungen, mit denen die beiden Tatbestände verwirklicht werden, zeitlich ineinander übergehen, also ein unmittelbarer räumlicher und zeitlicher Zusammenhang zwischen ihnen besteht und sie sich bei der gebotenen natürlichen Betrachtung als ein einheitliches zusammengehörendes Tun und infolgedessen als eine Tat im Rechtssinne darstellen (BGHR § 52 StGB Abs. 1 Entschluß einheitlicher 1). Den Urteilsfeststellungen läßt sich nicht ohne weiteres entnehmen, daß die Tathandlungen der Urkundenfälschungen und der versuchten Betrügereien sich überschnitten oder unmittelbar ineinander übergegangen wären. Die Herstellung und Unterzeichnung der fingierten Verträge stellt sich auch nicht als Teil der Ausführung der Fälle des versuchten Betruges dar, weil sie für dessen Vollendung und Beendung nicht erforderlich waren. Die Urteilsgründe lassen
offen, wann, wo und unter welchen Umständen die gefälschten Verträge gefertigt wurden. 5. Nach allem sind die Verurteilungen der Angeklagten C. , G. und D. mit den Feststellungen aufzuheben. Hinsichtlich des Angeklagten S. hat lediglich die von der Beschwerdeführerin nicht angegriffene Verurteilung wegen Hehlerei (richtigerweise: gewerbsmäßiger Hehlerei ) im Falle B. 1. der Urteilsgründe mit der dafür angesetzten Einzelstrafe Bestand. Die übrigen Verurteilungen des Angeklagten S. unterliegen ebenfalls der Aufhebung; der gegen ihn ergangene Ausspruch über die Gesamtstrafe muß entfallen. Für die neue Hauptverhandlung weist der Senat vorsorglich darauf hin, daß das Landgericht im angefochtenen Urteil den Betrugsschaden nicht zutreffend berechnet hat (BGHR StGB § 263 Abs. 1 Schuldumfang 2 - "Telefonstuben"; Tiedemann in LK § 263 Rdn. 189). Die Strafzumessung für den Angeklagten G. läßt nicht erkennen, aus welchem Grunde die Strafkammer wegen der Tat vom 16. Januar 2002 eine Einzelfreiheitsstrafe von neun Monaten, für die übrigen, im wesentlichen ersichtlich gleichgelagerten Fälle aber Einzelstrafen von jeweils acht Monaten Freiheitsstrafe verhängt hat. Für eine erneute Strafzumessung wird zu klären und gegebenenfalls zugunsten der Angeklagten zu berücksichtigen sein, ob die geschädigten Firmen (Vodafone , C.S.C. GmbH) möglicherweise bewußt aus betriebswirtschaftlichen oder sonst geschäftspolitischen Gründen in Ansehung der damit verbundenen Risiken auf ein wirksameres Überwachungssystem verzichtet hatten (vgl. auch UA S. 46). II. Die Freisprüche der Angeklagten G. , D. und S.
Die Teilfreisprüche der Angeklagten G. , D. und S. halten rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Spricht der Tatrichter den Angeklagten aus tatsächlichen Gründen von Anklagepunkten frei, so muß er in den Urteilsgründen den Anklagevorwurf, die hierzu getroffenen Feststellungen, die wesentlichen Beweisgründe und seine rechtlichen Erwägungen mitteilen. Die Begründung muß so abgefaßt werden, daß das Revisionsgericht sie prüfen kann. Der Tatrichter muß deshalb zunächst diejenigen Tatsachen bezeichnen, die er für erwiesen hält, bevor er in der Beweiswürdigung darlegt, aus welchen Gründen er die zur Verurteilung notwendigen Feststellungen nicht treffen konnte (§ 267 Abs. 5 StPO; vgl. nur BGHR StPO § 267 Abs. 5 Freispruch 2; BGH, Urt. vom 9. Juli 1997 - 3 StR 195/97 m.w.N.; Urt. vom 6. Juni 2001 - 2 StR 50/01; Urt. vom 23. Mai 2002 - 3 StR 513/01; Meyer-Goßner StPO 46. Aufl. § 267 Rdn. 33). Hier hat die Strafkammer in den Urteilsgründen zu den Anklagevorwürfen , zu denen Freisprüche erfolgt sind, lediglich ganz allgemein mitgeteilt, den Angeklagten hätten weitere Taten zum Nachteil der Firmen Vodafone und C.S.C. GmbH zur Last gelegen; sie hat diese Vorwürfe aber im Urteil nicht näher bezeichnet. Zur Einlassung der Angeklagten ist lediglich ausgeführt, daß diese die Taten insoweit bestritten hätten. Weitere Angaben hierzu und eine Würdigung fehlen. Die Freisprüche sind daher aus den Urteilsgründen selbst heraus nicht nachvollziehbar und nicht überprüfbar. Das zwingt den Senat, sie aufzuheben. III. Die Aussetzung der Strafvollstreckung zur Bewährung hinsichtlich der Angeklagten M. und Co.
Die Beschwerdeführerin beanstandet, die Aussetzung der Vollstreckung der gegen die Angeklagten M. und Co. verhängten Freiheitsstrafen zur Bewährung sei nicht tragfähig begründet (§ 56 Abs. 2 StGB). Die Rüge gefährdet den Bestand dieser Anordnung nicht. Die Strafzumessung ist grundsätzlich Sache des Tatrichters. Eine Entscheidung nach § 56 Abs. 2 StGB hat das Revisionsgericht hinzunehmen, wenn sie innerhalb des dem Tatrichter eingeräumten Beurteilungsspielraums liegt. Das gilt auch, wenn eine zum gegenteiligen Ergebnis führende Würdigung ebenfalls möglich und rechtlich nicht zu beanstanden gewesen wäre (vgl. nur BGHR StGB § 56 Abs. 2 Gesamtwürdigung 4 und Umstände, besondere 3; BGH, Urt. vom 15. Februar 2001 - 1 StR 506/00 m.w.N.). So liegt es hier; ein Rechtsfehler ist nicht erkennbar. Die Strafkammer hat hinsichtlich beider Angeklagter die Strafschärfungsund Strafmilderungsgründe abgewogen. Insbesondere hat sie das abgelegte Geständnis und den in diesem Zusammenhang gewichtigen Umstand berücksichtigt , daß beide zum ersten Mal in der Untersuchungshaft über ein halbes Jahr hinweg Freiheitsentzug erfahren haben. Überdies hat sie hervorgehoben, daß es sich bei ihnen nicht um "professionelle Großhändler" gehandelt habe. Bezüglich des Angeklagten M. hat sie darüber hinaus berücksichtigt, daß er bislang nicht vorbestraft war und besonders haftempfindlich ist. Es ist nicht zu besorgen, daß sie in diesem Zusammenhang der Alkoholkrankheit der Ehefrau des Angeklagten zu großes Gewicht beigemessen haben könnte. Die einschlägige Vorstrafe des Angeklagten Co. hat sie nicht übersehen. Schließlich bedurfte hier auch keiner ausdrücklichen Erörterung, ob die Verteidigung der Rechtsordnung die Strafvollstreckung geboten hätte (§ 56 Abs. 3 StGB). Veranlassung dazu besteht nur, wenn konkrete Umstände vorliegen, welche
dies nahelegen können (BGHR StGB § 56 Abs. 3 Verteidigung 9; BGH, Urt. vom 14. Mai 2002 - 1 StR 48/02). Nack Boetticher Schluckebier Hebenstreit Elf

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Steuerhinterziehung zu einer Geldstrafe von 270 Tagessätzen verurteilt. Im Übrigen hat es ihn freigesprochen. Mit ihrer zu Ungunsten des Angeklagten eingelegten Revision, die vom Generalbundesanwalt vertreten wird, wendet sich die Staatsanwaltschaft gegen den Teilfreispruch und, soweit der Angeklagte verurteilt wurde, gegen den Strafausspruch. Das Rechtsmittel hat mit der Sachrüge Erfolg.

I.

2

1. Nach den Urteilsfeststellungen war der Angeklagte seit dem Jahr 1979 Geschäftsführer der in Nürnberg ansässigen D. KG (nachfolgend: D. KG). Seit Mitte des Jahres 2001 entstanden in der Buchhaltung des Unternehmens Buchungsrückstände. Dies hatte zur Folge, dass von der D. KG erzielte Umsätze und gezahlte Vorsteuerbeträge spätestens seit dem Jahr 2002 der EDV-Buchhaltung des Unternehmens nicht mehr entnommen werden konnten. Von Januar 2002 bis Mai 2003 wurden die beim Finanzamt einzureichenden Umsatzsteuervoranmeldungen daher von der angestellten Buchhaltungskraft anhand der vorliegenden Eingangs- und Ausgangsrechnungen manuell erstellt, wobei ihr allerdings schwerwiegende Fehler unterliefen. Für das Jahr 2002 wurden von den tatsächlich getätigten Umsätzen im Umfang von mehr als 12,8 Mio. Euro lediglich knapp 9,1 Mio. Euro erklärt. Zugleich wurden die Vorsteuern um etwa 62.000,-- Euro zu niedrig angegeben. Auch die für die Voranmeldungszeiträume des Jahres 2003 eingereichten Umsatzsteuervoranmeldungen waren unrichtig und enthielten zu geringe Umsatzsteuerbeträge.

3

Der Angeklagte erfuhr spätestens im ersten Halbjahr 2002 von den Rückständen in der Buchhaltung. Auch wusste er, dass die Umsatzsteuervoranmeldungen manuell erstellt wurden. Gleichwohl überprüfte er die Voranmeldungen nicht.

4

Im Hinblick auf die manuelle Erstellung der Umsatzsteuervoranmeldungen des Jahres 2003 ordnete das Finanzamt Nürnberg-Nord eine Umsatzsteuer -Nachschau an, die am 29. Oktober 2003 in den Geschäftsräumen der D. KG durchgeführt wurde. Hierbei wurde sofort festgestellt, dass die für Februar bis Mai 2003 tatsächlich erzielten Umsätze weit über den vorangemeldeten Umsätzen lagen. Dies wurde noch am selben Tag dem Angeklagten mitgeteilt, der die bei der Umsatzsteuer-Nachschau festgestellten Beträge als richtig anerkannte.

5

Aufgrund der Mitteilung des Finanzamts rechnete der Angeklagte damit, dass auch die Umsatzsteuervoranmeldungen für die Monate Januar bis Dezember 2002 unrichtig waren. Gleichwohl unterließ er die Abgabe einer richtigen Umsatzsteuerjahreserklärung, mit der er zugleich der sich aus § 153 Abs. 1 Nr. 1 AO ergebenden Berichtigungspflicht hätte nachkommen können, die ihm bekannt war. Die Berichtigung wäre ihm auch ohne weiteres möglich gewesen, da die Buchhaltung zwischenzeitlich vervollständigt worden war, so dass dem Angeklagten die richtigen Umsatzzahlen zur Verfügung standen. Der Angeklagte unterließ sowohl die Abgabe einer Umsatzsteuerjahreserklärung für das Jahr 2002 als auch eine Berichtigung der unrichtigen Vorsteueranmeldungen, um sich die Steuervorteile, die die Gesellschaft durch die unrichtigen Voranmeldungen erzielt hatte, auf Dauer zu sichern.

6

2. Aufgrund dieser Feststellungen hat das Landgericht den Angeklagten wegen Steuerhinterziehung betreffend das Jahr 2002 zu der Geldstrafe von 270 Tagessätzen verurteilt. Von der - rechtlich möglichen - Bildung einer nachträglichen Gesamtfreiheitsstrafe hat die Strafkammer gemäß § 55 Abs. 1 Satz 1, § 53 Abs. 2 Satz 2 StGB bewusst abgesehen.

7

3. Soweit dem Angeklagten in der Anklageschrift zur Last gelegt wurde, auch für die Monate Februar bis Mai 2003 unrichtige Umsatzsteuervoranmeldungen abgegeben zu haben und dadurch in vier Fällen Umsatzsteuer in Höhe von mehr als 260.000,-- Euro verkürzt zu haben, hat das Landgericht den Angeklagten freigesprochen. Ihm sei nicht nachzuweisen, dass er die Unrichtigkeit der Voranmeldungen bereits bei deren Abgabe gekannt habe. Eine Pflicht zur Berichtigung nach § 153 AO habe nicht bestanden, da die Unrichtigkeit der Voranmeldungen bereits von den Finanzbehörden festgestellt gewesen sei, als er davon erfahren habe.

II.

8

Die Freisprechung des Angeklagten vom Vorwurf der Steuerhinterziehung in vier Fällen durch Abgabe unrichtiger Umsatzsteuervoranmeldungen für die Monate Februar bis Mai 2003 hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand.

9

1. Zwar hat es das Revisionsgericht grundsätzlich hinzunehmen, wenn ein Angeklagter deshalb freigesprochen wird, weil das Tatgericht Zweifel an der Täterschaft nicht zu überwinden vermag. Die Beweiswürdigung ist Sache des Tatrichters. Es kommt nicht darauf an, ob das Revisionsgericht Erkenntnisse anders gewürdigt oder Zweifel überwunden hätte. Die revisionsgerichtliche Prüfung ist auf die Prüfung beschränkt, ob dem Tatrichter Rechtsfehler unterlaufen sind. Das ist in sachlich-rechtlicher Hinsicht der Fall, wenn die Beweiswürdigung widersprüchlich, unklar oder lückenhaft ist oder gegen Denkgesetze und gesicherte Erfahrungssätze verstößt (st. Rspr.; vgl. BGHR StPO § 261 Beweiswürdigung 2, 16; BGH StV 1994, 580 m.w.N.). Der Prüfung unterliegt auch, ob überspannte Anforderungen an die für die Verurteilung erforderliche Gewissheit gestellt worden sind (st. Rspr.; BGH NJW 2005, 1727; BGH NStZ-RR 2003, 369, 370; BGH NStZ 2002, 48; BGH NStZ-RR 2000, 171; BGHR StPO § 261 Überzeugungsbildung 25, jew. m.w.N.).

10

Die Begründung eines Freispruchs muss daher so abgefasst werden, dass dem Revisionsgericht die Prüfung möglich ist, ob dem Tatgericht Rechts- fehler unterlaufen sind, insbesondere, ob der den Entscheidungsgegenstand bildende Sachverhalt vollständig gewürdigt worden ist (vgl. BGH wistra 1991, 63). Hierzu bedarf es in den Urteilsgründen regelmäßig der Darstellung des Anklagevorwurfs , der getroffenen Feststellungen und einer Würdigung der Beweise (vgl. Meyer-Goßner, StPO 51. Aufl. § 267 Rdn. 33 m.w.N.), insbesondere der gegen den Angeklagten sprechenden Um stände (vgl. BGH NStZ-RR 2002, 338). Die Anforderungen an eine umfassende Würdigung der festgestellten Tatsachen sind nicht geringer als im Fall der Verurteilung (vgl. BGH NStZ 2002, 446).

11

2. Diesen Anforderungen an die Sachdarstellung und Beweiswürdigung wird das angefochtene Urteil nicht in vollem Umfang gerecht.

12

a) Soweit dem Angeklagten mit der Anklageschrift zur Last gelegt wurde, in vier Fällen durch Abgabe falscher Umsatzsteuervoranmeldungen für die Monate Februar bis Mai 2003 Steuern hinterzogen zu haben, enthalten die Urteilsgründe keine Feststellungen dazu, welchen Inhalt die abgegebenen Umsatzsteuervoranmeldungen hatten. Zum Zeitpunkt der Abgabe der Erklärungen fehlen in den Urteilsgründen ebenso Angaben wie zu der Frage, ob die Voranmeldungen zu einer Zahllast oder einer Erstattung geführt haben (vgl. § 168 AO). Es bleibt auch offen, in welchem Umfang die angemeldeten von den zu erklärenden Umsätzen abwichen. Der Mitteilung dieser Umstände hätte es indes schon allein deshalb bedurft, weil sich aus ihnen - etwa aus einem Vergleich mit früheren Anmeldungszeiträumen - Rückschlüsse auf die subjektive Tatseite ergeben konnten.

13

b) Die Beweiswürdigung ist auch deshalb lückenhaft, weil sie sich - soweit Feststellungen getroffen worden sind - nicht mit allen festgestellten Um- ständen auseinandersetzt, die den Angeklagten be- oder entlasten (vgl. BGHR StPO § 261 Beweiswürdigung 2).

14

aa) Die Strafkammer beschränkt sich im Wesentlichen darauf, festzustellen , dass die Einlassung des Angeklagten nicht zu widerlegen sei. Eine Auseinandersetzung mit den festgestellten Umständen, die gegen diese Einlassung sprechen könnten, enthält das Urteil nicht. So lässt das Landgericht außer Betracht , dass der Angeklagte aufgrund seiner Geschäftserfahrung und beruflichen Bildung als Kaufmann über besondere Fähigkeiten und Kenntnisse verfügte. Diese können aber für die Frage, ob der Angeklagte um die Fehler der Voranmeldungen wusste, als Beweisanzeichen von Bedeutung sein. Das gilt um so mehr, als das Landgericht ausdrücklich feststellt, dass die Defizite in der Buchhaltung , die die fehlerhaften Voranmeldungen bedingten, bereits seit längerem bestanden und der Angeklagte von diesen auch schon seit Mitte des Jahres 2002 wusste. Unerörtert bleibt auch, dass sich die D. KG bereits seit dem Jahre 2000 in finanziellen Schwierigkeiten befand, die sich im Laufe des Jahres 2002 noch verschärften. Es hätte daher jedenfalls der Erörterung bedurft, ob diese finanziellen Schwierigkeiten als Motiv für die Abgabe falscher Umsatzsteuervoranmeldungen in Betracht kamen, um aufgrund ungerechtfertigter Vorsteuererstattungen den Geschäftsbetrieb aufrechterhalten zu können.

15

bb) Die Beweiswürdigung verhält sich auch nicht dazu, ob leichtfertiges Handeln des Angeklagten im Sinne von § 378 AO auszuschließen war. Für den Schluss der Strafkammer, es habe lediglich einfache Fahrlässigkeit vorgelegen, fehlt es angesichts der gegen den Angeklagten sprechenden Umstände an einer tragfähigen Begründung. Statt einer an rechtlichen Abgrenzungskriterien ausgerichteten Gesamtwürdigung sämtlicher für und gegen die Annahme leichtfertigen Handelns sprechenden Umstände beschränkt sich die Strafkammer auf die nicht näher begründete Bewertung, es habe nur einfache Fahrlässigkeit vorgelegen. Dies hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand.

16

3. Das Urteil beruht insoweit auf den Darstellungs- und Beweiswürdigungsmängeln ; der Senat kann nicht ausschließen, dass das Landgericht bei einer rechtsfehlerfreien Beweiswürdigung zu einer Verurteilung des Angeklagten gelangt wäre.

III.

17

1. Auch der Strafausspruch, auf den die Staatsanwaltschaft ihre Revision wirksam beschränkt hat, soweit der Angeklagte verurteilt wurde, hat keinen Bestand. Dies folgt hier bereits aus der Aufhebung des Teilfreispruchs.

18

Bei Tatmehrheit kann nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs die Aufhebung eines Einzelstrafausspruchs zur Aufhebung weiterer Strafaussprüche führen, wenn nicht auszuschließen ist, dass diese durch den Rechtsfehler im Ergebnis beeinflusst sind (vgl. die Nachw. bei MeyerGoßner , StPO 51. Aufl. § 353 Rdn. 10). Dies kann insbesondere dann zu bejahen sein, wenn die Taten in einem engen inneren Zusammenhang stehen (BGH NStZ 2001, 323, 324; NStZ-RR 2007, 195, 196 m.w.N.). Nichts anderes gilt im Falle der Aufhebung eines Teilfreispruchs, wenn insoweit aufgrund einer neuen Hauptverhandlung eine Verurteilung noch in Betracht kommt und eine solche Verurteilung die Strafzumessung bei den übrigen Taten beeinflussen kann.

19

So verhält es sich hier; denn dem Angeklagten lag die Verletzung seiner umsatzsteuerlichen Erklärungspflichten für zwei aufeinander folgende Jahre zur Last. Der Frage, ob es sich bei einer Tat um eine bloß einmalige Verfehlung oder um eine wiederholte oder mit Wiederholungsabsicht begangene Straftat handelt, kommt aber für die Strafzumessung nicht unerhebliches Gewicht zu. Der Senat hebt daher auch den Strafausspruch auf, um dem Tatrichter eine in sich stimmige Strafzumessung gegebenenfalls auch im Hinblick auf den weiteren - vom aufgehobenen Teilfreispruch erfassten - Tatvorwurf zu ermöglichen. Einer Erörterung der von der Staatsanwaltschaft gegen die Strafzumessung im Einzelnen erhobenen Bedenken bedarf es daher insoweit nicht.

20

2. Die Strafzumessungserwägungen des Landgerichts geben allerdings im Hinblick auf die von der neuen Strafkammer vorzunehmende Strafzumessung und den dabei zugrunde zu legenden Schuldumfang Anlass zu folgendem Hinweis:

21

Die Steuerhinterziehung ist zwar Erfolgsdelikt, jedoch nicht notwendig Verletzungsdelikt. Wie die Vorschrift des § 370 Abs. 4 Satz 1 AO zeigt, ist der Tatbestand des § 370 Abs. 1 AO bereits erfüllt, wenn die gesetzlich geschuldete Steuer nicht, nicht in voller Höhe oder nicht rechtzeitig festgesetzt wird. Für eine Steuerverkürzung genügt deshalb eine konkrete Gefährdung des Steueranspruchs (vgl. Joecks in Franzen/Gast/Joecks, Steuerstrafrecht 6. Aufl. § 370 AO Rdn. 15). Die Erfüllung der Steuerschuld ist demgegenüber erst Gegenstand des dem Festsetzungsverfahren nachgelagerten Erhebungs- und Vollstreckungsverfahrens (vgl. §§ 218 ff., 249 ff. AO).

22

Vor diesem Hintergrund kann dem Umstand, dass das Steueraufkommen mangels ausreichender finanzieller Mittel zur Abführung der geschuldeten Steuern auch bei ordnungsgemäßer Erfüllung der steuerlichen Erklärungspflichten des Angeklagten geschädigt worden wäre, entgegen der Auffassung der Strafkammer (UA S. 15/16) für die Bestimmung des Schuldgehalts der Tat kein erhebliches Gewicht im Sinne eines bestimmenden Strafzumessungsumstandes (§ 267 Abs. 3 Satz 1 StPO) zukommen. Dies gilt im besonderen Maße, wenn es sich bei den hinterzogenen Steuern um solche handelt, die der Steuerschuldner - wie hier bei der Umsatzsteuer - wie ein Treuhänder für den Fiskus verwaltet (vgl. Schäfer/Sander/van Gemmeren, Praxis der Strafzumessung 4. Aufl. Rdn. 1018; Kohlmann, Steuerstrafrecht Stand 39. Lfg. Oktober 2008, § 370 AO Rdn. 1033). Demgegenüber hat es erhebliche strafmildernde Bedeutung , wenn - anders als im vorliegenden Fall - die Verkürzung von Steuern beim Fiskus nicht zu einem dauerhaften Steuerausfall geführt hat, weil etwa der Täter die geschuldeten Steuern nachgezahlt hat. Nack Wahl Hebenstreit Jäger Sander

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten vom Vorwurf dreier, teils gemeinschaftlich begangener sexueller Nötigungen aus tatsächlichen Gründen freigesprochen. Hiergegen wendet sich die Staatsanwaltschaft, deren Rechtsmittel vom Generalbundesanwalt vertreten wird, mit ihrer auf die Sachrüge gestützten Revision. Das Rechtsmittel hat Erfolg.

I.

2

Ein grundlegender Mangel des Urteils liegt bereits darin, dass es nicht erkennen lässt, welchen Sachverhalt das Landgericht als festgestellt erachtet. Vielmehr schließt sich nach Mitteilung des Anklagevorwurfs unmittelbar die Beweiswürdigung an.

3

Spricht aber der Tatrichter den Angeklagten aus tatsächlichen Gründen frei, so muss er in den Urteilsgründen zunächst den Anklagevorwurf, hieran anschließend die hierzu getroffenen Feststellungen, dann die wesentlichen Beweisgründe und schließlich seine rechtlichen Erwägungen mitteilen. Der Tatrichter muss also zunächst diejenigen Tatsachen bezeichnen, die er für erwiesen hält, bevor er in der Beweiswürdigung darlegt, aus welchen Gründen er die zur Verurteilung notwendigen Feststellungen nicht treffen konnte (BGHR StPO § 267 Abs. 5 Freispruch 10, 13 jeweils m.w.N.; BGH NStZ 2009, 512, 513; zum Aufbau eines freisprechenden Urteils Meyer-Goßner/Appl, Die Urteile in Strafsachen 28. Aufl. Rdn. 619 ff.). Hier sind die Freisprüche - weil tatsächliche Feststellungen nicht ausgewiesen sind - aus den Urteilsgründen selbst heraus nicht nachvollziehbar und nicht überprüfbar. Bereits dieser Darstellungsmangel zwingt zur Aufhebung des Urteils.

II.

4

Im Übrigen hält auch die Beweiswürdigung sachlich-rechtlicher Nachprüfung nicht stand.

5

Spricht der Tatrichter einen Angeklagten frei, weil er Zweifel an seiner Täterschaft nicht zu überwinden vermag, so ist dies durch das Revisionsgericht in der Regel hinzunehmen. Der Beurteilung durch das Revisionsgericht unterliegt insoweit nur, ob dem Tatrichter bei der Beweiswürdigung Rechtsfehler unterlaufen sind. Das ist dann der Fall, wenn die Beweiswürdigung widersprüchlich , unklar oder lückenhaft ist, bzw. gegen Denkgesetze oder gesicherte Erfahrungssätze verstößt (vgl. BGHR StPO § 261 Beweiswürdigung 16 m.w.N.). Insbesondere sind die Beweise auch erschöpfend zu würdigen (BGHSt 29, 18, 20). Ist die Beweislage schwierig und hängt die Entscheidung im Wesentlichen davon ab, ob das Gericht den Angaben des potentiellen Opfers einer Sexualstraftat oder dem Angeklagten folgt, müssen die Urteilsgründe erkennen lassen, dass der Tatrichter alle Umstände, welche die Entscheidung beeinflussen können , erkannt und in seine Überlegungen einbezogen hat (BGHR StPO § 261 Beweiswürdigung 13, 14). Dies gilt insbesondere dann, wenn die einzige Belastungszeugin in der Hauptverhandlung ihre Vorwürfe im Wesentlichen nicht mehr aufrechterhält (BGHSt 44, 153, 159; 256; BGH NStZ-RR 2008, 254; MeyerGoßner , StPO 52. Aufl. § 261 Rdn. 11 a).

6

Diesen Anforderungen wird die Beweiswürdigung nicht gerecht:

7

Sie ist lückenhaft, weil das Urteil nicht erkennen lässt, dass das Landgericht alle Umstände, die geeignet sind, die Entscheidung zu Ungunsten des Angeklagten zu beeinflussen, in seine Überlegungen einbezogen hat.

8

1. Dem Angeklagten wird vorgeworfen, zusammen mit drei anderen nach einem Discobesuch die Geschädigte - unter dem Vorwand, sie nach Hause fahren zu wollen - zu einer gemeinsamen PKW-Fahrt überredet zu haben. Bei einem Halt auf einem Feldweg habe der Angeklagte die Zeugin aus dem PKW gezerrt, sie zu küssen versucht und zusammen mit einem der Mitfahrer ihre Hose gewaltsam heruntergezogen, um gegen ihren Willen mit ihr den Beischlaf zu vollziehen, was letztlich an ihrer heftigen Gegenwehr gescheitert sei.

9

Während der anschließenden Weiterfahrt habe der neben der Geschädigten auf dem Rücksitz des PKW's sitzende Angeklagte erfolglos durch gewaltsames Herunterdrücken des Kopfes diese zur Ausführung des Oralverkehrs zwingen wollen. Nach dem Scheitern dieser Bemühungen habe er die Hand der Zeugin zu seinem erigierten Glied geführt und bis zum Samenerguss hin und her bewegt.

10

2. Diesen vor allem auf den polizeilichen Aussagen der Geschädigten beruhenden Anklagevorwurf hält die Strafkammer nicht für erwiesen, weil sich die Zeugin in der Hauptverhandlung zunächst auf Erinnerungslücken berufen und später ihre Aussage relativiert habe. Der Angeklagte hingegen habe bestritten , an dem stattgefundenen Vergewaltigungsversuch außerhalb des PKW beteiligt gewesen zu sein. Die sich anschließenden sexuellen Handlungen auf der Rücksitzbank seien einvernehmlich erfolgt, er habe der Geschädigten nur die Hand geführt (UA 9).

11

3. Die Beweiswürdigung der Strafkammer ist bereits deshalb rechtsfehlerhaft , weil es an einer geschlossenen Darstellung der Aussage der im Ermittlungsverfahren mehrfach vernommenen Geschädigten fehlt. Das Revisionsgericht kann so nicht prüfen, ob der Tatrichter alle Umstände, die die Entscheidung zu beeinflussen geeignet sind, erkannt und in seine Überlegungen einbezogen hat. Insbesondere bleibt unerörtert, welche belastenden Aussagen die Zeugin bei welcher polizeilichen Vernehmung überhaupt gemacht hat sowie, ob und ggf. welche Angaben sie zu den vom Angeklagten behaupteten sexuellen Annäherungen ihrerseits in der Discothek und während der Fahrt bis zum Anhalten auf dem Feldweg gemacht hat.

12

4. Darüber hinaus ist die Beweiswürdigung deshalb lückenhaft, weil sich das Landgericht nicht damit auseinandersetzt, welches Motiv die Geschädigte gehabt haben könnte, den ihr bis dahin völlig unbekannten Angeklagten und dessen drei Freunde zu Unrecht einer sexuellen Nötigung zu beschuldigen. Die Erwägung, die Geschädigte könnte die Geschehnisse zunächst eher "dramatisiert" haben (UA 6), ist insoweit unbehelflich.

13

Weitere, von der Strafkammer unberücksichtigte Indizien für die Glaubwürdigkeit der Zeugin sind, dass das von ihr geschilderte äußere Tatgeschehen im PKW insoweit vom Angeklagten, dessen Spermaspuren ausweislich der Anklage auf der Jacke der Geschädigten gesichert werden konnten, eingeräumt wird und dass der von ihr angezeigte Vergewaltigungsversuch außerhalb des PKW's nach der Anklage eine objektive Bestätigung durch von den Verletzungen gefertigte Lichtbilder findet. Auch der Angeklagte selbst räumt den von der Geschädigten angezeigten Vergewaltigungsversuch auf dem Feldweg ein, der jedoch nicht von ihm, der im Auto sitzen geblieben sein will, sondern ausschließlich von seinen Mitfahrern unternommen worden sein soll.

14

Weiterhin spräche es für die Glaubwürdigkeit der Geschädigten, wenn sie sich im unmittelbaren Anschluss an die PKW-Fahrt noch vor Anzeigeerstattung ihren Eltern anvertraut hätte, wofür sich in den Urteilsgründen Anhaltspunkte finden (UA 6); auch insoweit fehlt es an der erforderlichen Wiedergabe der von dem Vater der Geschädigten in der Hauptverhandlung dazu offenbar gemachten Bekundungen.

15

Ebenso wenig werden die früheren Einlassungen des Angeklagten mitgeteilt , und es wird nicht erwogen, dass es sich in der Hauptverhandlung um eine der damaligen Beweislage angepasste Einlassung gehandelt haben könnte. Zu einer solchen Überlegung hätte umso mehr Veranlassung bestanden, weil die Strafkammer selbst mitteilt, dass der Angeklagte und seine als Zeugen vernommenen Mitfahrer im Vorfeld der Hauptverhandlung eine Falschaussage mit dem Ziel der Entlastung Einzelner verabredet hatten (UA 7).

16

5. Dass - wovon die Strafkammer ausgeht - die gerade einer Vergewaltigung entronnene Geschädigte unmittelbar anschließend in gelöster Stimmung (UA 6/7) freiwillig auf der Rücksitzbank an dem Angeklagten sexuelle Handlungen vorgenommen haben könnte, bzw. dass der Angeklagte ungeachtet des gerade vorausgegangenen Vergewaltigungsversuchs jedenfalls von einer frei- willigen sexuellen Hingabe der Zeugin, deren Hand er "führte" (UA 9), ausgegangen war, widerspricht der Lebenserfahrung und hätte eingehender begründet werden müssen.

17

6. Der neue Tatrichter wird auch denkbaren Ursachen für ein gegebenenfalls zögerliches Aussageverhalten der Geschädigten nachzugehen haben.

Fischer Roggenbuck Appl Franke Schmitt

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen „unerlaubter Einreise in Tateinheit mit unerlaubtem Aufenthalt in Tateinheit mit unerlaubtem Aufenthalt ohne Pass in Tateinheit mit Urkundenfälschung“ sowie wegen „vorsätzlichen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge“ zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und drei Monaten verurteilt. Von dem weiteren Vorwurf des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge unter Mitführen eines Springmessers gemäß § 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG hat es ihn aus tatsächlichen Gründen freigesprochen. Hiergegen wendet sich die wirksam auf den Freispruch beschränkte Revision der Staatsanwaltschaft, die die Verletzung sachlichen Rechts beanstandet.

2

Das Rechtsmittel hat Erfolg.

I.

3

1. Dem Angeklagten ist mit der Anklage vorgeworfen worden, sich am 23. Juli 2011 gegen 14.00 Uhr gemeinsam mit dem gesondert Verfolgten D. in eine Münchener Parkanlage begeben zu haben, um sich dort in den Besitz von Kokain- und Heroingemisch zu bringen. Die Betäubungsmittel seien zuvor von beiden gemeinschaftlich erworben und von den Vorbesitzern in der Parkanlage vergraben worden. Der Angeklagte habe um das Versteck gewusst und ein funktionsfähiges Springmesser mit einer Klingenlänge von sieben Zentimetern mit sich geführt. Es habe sich um 51,8 Gramm Heroingemisch mit einem Wirkstoffgehalt von 1,7 Gramm Heroinhydrochlorid und 303,2 Gramm Kokaingemisch mit einem Wirkstoffgehalt von 9 Gramm Kokainhydrochlorid gehandelt.

4

2. Das Landgericht hat zur Begründung des Freispruchs ausgeführt, dass es den Angeklagten der Tat nicht mit der erforderlichen Sicherheit für überführt erachte. Hierzu stellt es die erhobenen Zeugenaussagen dar. So habe der gesondert Verfolgte D. bekundet, der Angeklagte habe mit dem vergrabenen Päckchen nichts zu tun. Der Angeklagte habe gesagt, er müsse urinieren und sei ihm - dem Zeugen - bei der Suche nach den vergrabenen Betäubungsmitteln gefolgt. Sofern er, der Zeuge, früher etwas anderes gesagt habe, nämlich dass das gesamte Kokain dem Angeklagten gehört habe, sei dies gelogen gewesen. Sodann werden noch die Angaben von zwei Polizeibeamten mitgeteilt, die den Angeklagten und D. in der Parkanlage beobachtet haben. Danach habe einer gegraben, während der andere daneben gestanden und geschaut habe, zuvor hätten beide mit den Füßen am Boden gescharrt. Uriniert habe keiner von beiden. Diese Angaben begründeten zwar „gewisse Zweifel“ an der Version des D. , dennoch sei der Nachweis der Tat nicht zu führen.

II.

5

Das Urteil hält der sachlich-rechtlichen Überprüfung nicht stand.

6

Es unterliegt der Aufhebung, weil es an einem durchgreifenden Darstellungsmangel leidet. Wird der Angeklagte aus tatsächlichen Gründen freigesprochen , so müssen nach Mitteilung des Anklagevorwurfs im Urteil zunächst diejenigen Tatsachen festgestellt werden, die das Tatgericht für erwiesen erachtet. Erst auf dieser Grundlage ist in der Beweiswürdigung darzulegen, aus welchen Gründen die zur Verurteilung notwendigen Feststellungen nicht getroffen werden konnten (BGH, Urteil vom 21. Oktober 2003 – 1 StR 544/02, BGHR StPO § 267 Abs. 5 Freispruch 13 mwN; Urteil vom 17. März 2009 – 1 StR 479/08, NStZ 2009, 512, 513; Urteil vom 3. März 2010 – 2 StR 427/09, NStZRR 2010, 182). Nur hierdurch wird das Revisionsgericht in die Lage versetzt, nachprüfen zu können, ob der Freispruch auf rechtlich bedenkenfreien Erwägungen beruht (BGH, Urteil vom 5. Februar 2013 – 1 StR 405/12, NJW 2013, 1106; vom 27. Oktober 2011 – 5 StR 236/11; vom 17. Mai 1990 - 4 StR 208/90, BGHR StPO § 267 Abs. 5 Freispruch 4; vom 26. September 1989 – 1 StR 299/89, BGHR StPO § 267 Abs. 5 Freispruch 2). Diesen Anforderungen wird das Urteil nicht gerecht.

7

Denn das Landgericht stellt nicht dar, von welchem Geschehensablauf es sich aufgrund einer würdigenden Gesamtschau des dargestellten Beweisertrags überzeugt hat. Dass die Beweisaufnahme hierzu Erkenntnisse erbracht hat, belegen die sich auf eine Darstellung der Zeugenaussagen beschränkenden Urteilsausführungen.

8

Indem es das Landgericht unterlässt, diese Erkenntnisse dahingehend zu würdigen, was sich in der Parkanlage zugetragen hat und wie sich der Angeklagte dort verhalten hat, ist dem Revisionsgericht keine Nachprüfung möglich , ob es in rechtlich nicht zu beanstandender Weise zum Freispruch gelangt ist. Denn das genaue, über die Angaben im mitgeteilten Anklagesatz hinausgehend präzisierte Verhalten des Angeklagten vor Ort wäre ein gewichtiges Beweisanzeichen für die Frage einer Tatbeteiligung.

9

Dass eine würdigende Auseinandersetzung mit den diesbezüglichen Angaben des D. erforderlich gewesen wäre, wird durch das unaufgelöste Spannungsverhältnis zwischen dessen Angaben und den für glaubhaft erachteten Angaben der Polizeibeamten belegt. Auf dieser Grundlage hat das Landge- richt selbst erkannt, dass „Zweifel“ an den entlastenden Angaben „begründet“ sind. Dies lässt sich zum einen schon schwerlich mit der an anderer Stelle des Urteils gemachten Wertung, die Angaben des D. seien glaubhaft, vereinbaren ; zum anderen hätte es aber Anlass sein müssen, sich eine Überzeugung vom genauen Geschehensablauf im Park zu verschaffen, anstatt die Zeugenaussagen unaufgelöst nebeneinander stehen zu lassen. Bei dieser Würdigung wäre auch der Wechsel des Einlassungsverhaltens des D. zu bewerten gewesen , der nach den Feststellungen ursprünglich den wegen Kokainhandels verurteilten Angeklagten als Verantwortlichen für das Kokain benannt hat. Raum Wahl Rothfuß Jäger Cirener

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen tateinheitlich begangener Waffendelikte in Tatmehrheit mit Brandstiftung unter Einbeziehung der Einzelstrafen aus dem Urteil des Landgerichts Traunstein vom 22. März 2011 zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Jahren und sechs Monaten verurteilt. Zudem hat es die im genannten Urteil ausgesprochenen Rechtsfolgen aufrechterhalten. Von dem Vorwurf der versuchten Anstiftung zum Mord hat es ihn aus tatsächlichen Gründen freigesprochen. Mit ihrer Revision erstrebt die Staatsanwaltschaft die Aufhebung des Freispruchs. Das auf die Sachrüge gestützte Rechtsmittel, das vom Generalbundesanwalt vertreten wird, hat Erfolg.

I.

2

1. Dem Angeklagten ist mit der Anklage vorgeworfen worden, aus der Untersuchungshaft heraus einen Auftrag zur Ermordung des D. erteilt zu haben. Hintergrund soll gewesen sein, dass der Angeklagte den in einem umfangreichen Betrugsverfahren Mitbeschuldigten D. töten lassen wollte, um ihn daran zu hindern, auszusagen. Er habe beabsichtigt, diese Tat für 10.000 € von dem ihm als Scharfschützenbekannten K. ausführen zu lassen. Rechtsanwalt B. , dem damaligen Verteidiger des Angeklagten soll am 20. April 2010 mitgeteilt worden sein, dass D. aus der Haft entlassen worden sei. Daraufhin habe Rechtsanwalt B. den Angeklagten am 20. oder 21. April 2010 in der Untersuchungshaft besucht. Hierbei soll der Plan des Angeklagten zur Tötung des D. besprochen worden sein. Rechtsanwalt B. soll sich bereit erklärt haben, den Auftrag zur Ermordung des D. weiterzuleiten und am 21. April 2010 einen Aktenvermerk gefertigt haben, indem er festhielt: „K. soll für 10.000 den D. verramma, er erledigt die Geschichte“. Entsprechend dem Tatplan des Angeklagten soll Rechtsanwalt B. den Vermerk sodann an die Ehefrau des Angeklagten weitergeleitet haben. Diese soll den Tötungsauftrag jedoch nicht wie geplant weitergegeben haben, da ihr der Plan zu weit gegangen sei.

3

2. Das Landgericht hat zur Begründung des Freispruchs ausgeführt, es habe nicht feststellen können, dass die Planung und Vorstellung des Angeklagten von der Tat schon so weit gediehen war, wie es zur Strafbarkeit gemäß § 30 StGB erforderlich sei. Zwar bedeute „verramma“ im bayrischen Sprachgebrauch jemanden zu töten, es sei aber völlig offen, ob der als Täter vom Angeklagten in Aussicht genommene K. zu dieser Tat überhaupt bereit gewesen wäre, auch die näheren Umstände der Tatausführung seien ungeklärt gewesen.

II.

4

Das Urteil hält der sachlich-rechtlichen Überprüfung nicht stand.

5

1. Die angefochtene Entscheidung unterliegt schon deswegen der Aufhebung , weil sie nicht den Anforderungen an ein freisprechendes Urteil genügt. Wird der Angeklagte aus tatsächlichen Gründen freigesprochen, so müssen nach Mitteilung des Anklagevorwurfs im Urteil zunächst diejenigen Tatsachen festgestellt werden, die der Tatrichter für erwiesen hält (BGH, Urteil vom 4. Juli 1991 - 4 StR 233/91, BGHR StPO § 267 Abs. 5 Freispruch 7; BGH, Urteil vom 27. Juli 2000 - 4 StR 185/00). Erst auf dieser Grundlage ist in der Beweiswürdigung darzulegen, aus welchen Gründen die für einen Schuldspruch erforderlichen zusätzlichen Feststellungen nicht getroffen werden können. Nur hierdurch wird das Revisionsgericht in die Lage versetzt, nachprüfen zu können, ob der Freispruch auf rechtlich bedenkenfreien Erwägungen beruht (BGH, Urteil vom 26. September 1989 - 1 StR 299/89, BGHR StPO § 267 Abs. 5 Freispruch 2; BGH, Urteil vom 17. Mai 1990 - 4 StR 208/90, BGHR StPO § 267 Abs. 5 Freispruch 4). Diesen Anforderungen wird das Urteil nicht gerecht. Denn es wird schon nicht zusammenhängend mitgeteilt, welche Feststellungen getroffen werden konnten. Heißt es zunächst noch, bekannt sei nur der Aktenvermerk von Rechtsanwalt B. , über Gespräche stehe nichts fest, finden sich bei den würdigenden Ausführungen doch noch ansatzweise weitere Feststellungen. So wird in der Beweiswürdigung zugrunde gelegt, dass die Weiterleitung des Aktenvermerks an die Ehefrau des Angeklagten auf dessen Aufforderung gegenüber Rechtsanwalt B. zurückgeht. An späterer Stelle ist sogar ausgeführt , dass der Aktenvermerk auf Anweisung des Angeklagten von Rechtsanwalt B. geschrieben wurde. Dies steht jedoch in einem unaufgelösten Spannungsverhältnis zu der vorangestellten Erkenntnis, über eventuelle Gespräche stehe nichts fest. Damit bleibt für das Revisionsgericht offen, von welchen Kontakten zwischen dem Angeklagten und Rechtsanwalt B. hin- sichtlich des geplanten „verramma“ das Landgericht letztlich für seine Würdi- gung ausgegangen ist. Die Beurteilung, ob der Versuch der Anstiftung bereits konkretisiert genug war, hängt aber maßgeblich hiervon ab. Einer Überprüfung der tatrichterlichen Wertung ist schon damit der Boden entzogen. Hier tritt noch hinzu, dass die Angaben des gesondert Verfolgten B. , auf die sich die Feststellungen zu dem Herrühren des Vermerksinhalts offensichtlich gründen, nicht mitgeteilt werden.

6

2. Auch im Übrigen erweist sich die Beweiswürdigung als rechtsfehlerhaft. Denn die Auseinandersetzung mit den festgestellten objektiven Umständen bleibt lückenhaft. So werden im Rahmen der Beweiswürdigung zwei weitere , seinem Besuch in der Untersuchungshaft nachfolgende Schreiben des Rechtsanwalts B. erwähnt, in denen er dem Angeklagten mitteilt, an den K. sei noch nicht herangetreten worden, dies sei im Moment auch nicht erforderlich und dass dem D. „etwas mehr als nur die Fresse poliert wer- de bei passender Gelegenheit“. Inwieweit diese Schreiben Rückschlüsse auf frühere Gespräche betreffend den D. erlauben, bleibt unerörtert.

7

3. Zudem begegnen die Ausführungen der Strafkammer zur Frage der hinreichenden Konkretisierung der in Aussicht genommenen Tat durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Ausgehend von der zutreffenden Annahme, dass die Bestimmungshandlung und der Vorsatz sich auf eine hinreichend konkretisierte Tat richten müsse, wird dies maßgeblich deswegen verneint, da „völlig offen“sei, ob der Anzustiftende K. „überhaupt bereit gewesen wäre“, die Tat auszuführen. Dies lässt besorgen, dass das Landgericht von einem unzutreffenden rechtlichen Maßstab ausgegangen ist. Der Tatbestand der versuch- ten Anstiftung nach § 30 Abs. 1 StGB knüpft allein an die abstrakte Gefährlichkeit des Tatverhaltens an, die darin liegt, dass derjenige, der einen anderen zur Begehung eines Verbrechens auffordert, Kräfte in Richtung auf das angegriffene Rechtsgut in Bewegung setzt, über die er nicht mehr die volle Herrschaft behält (vgl. BGH, Urteil vom 27. Juli 1951 - 1 StR 3/51, BGHSt 1, 305, 309 zu § 49a StGB aF; BGH, Urteil vom 29. Oktober 1997 - 2 StR 239/97, BGHR StGB § 30 Abs. 1 Satz 1 Bestimmen 3). Deswegen genügt es bereits, dass der Täter es für möglich gehalten und billigend in Kauf genommen hat, dass der Aufgeforderte die Aufforderung ernst nehmen und durch sie zur Tat bestimmt werden könnte (BGH, Urteil vom 10. Juni 1998 - 3 StR 113/98, BGHSt 44, 99; BGH, Urteil vom 27. Juli 2000 - 4 StR 185/00). Dass der Angeklagte davon ausgegangen sein müsste, dass K. zur Tötung eines Menschen für 10.000 € „ohne weiteres bedingungslos bereit gewesen wäre“- wie es die Strafkammer im Anschluss an die Erwägungen zur mangelnden tatsächlichen Bereitschaft des K. noch prüft und verneint - ist hierfür nicht erforderlich.

III.

8

Da die wenigen getroffenen Feststellungen keine tragfähigen Anhaltspunkte dafür ergeben, dass der Angeklagte von dem Versuch der Anstiftung rechtswirksam zurückgetreten ist, war der Freispruch aufzuheben. Die Sache bedarf insoweit neuer Verhandlung und Entscheidung. Nack Rothfuß Graf Cirener Radtke

1

Das Landgericht hat den Angeklagten von dem Vorwurf freigesprochen , seine Ehefrau dreimal vergewaltigt und einmal sexuell genötigt zu haben. Gegen die Freisprüche richten sich die – von der Bundesanwaltschaft vertretene – Revision der Staatsanwaltschaft und die Revision der Nebenklägerin. Beide Rechtsmittel bleiben ohne Erfolg.

I.

2

1. Dem Angeklagten liegt zur Last, im Zeitraum zwischen 2005 und dem 21. April 2010 folgende Handlungen begangen zu haben:

3

Im Jahr 2005 soll der Angeklagte die Nebenklägerin dazu überredet haben, sich von ihm mit einem Geschenkband fesseln zu lassen. Sodann habe er ihr eine Schlinge um den Hals gebunden und diese mit ihren Fußund Handgelenken verknotet. Ihr Flehen, die Fesselung zu lösen, habe er missachtet, sie nunmehr beschimpft und gegen ihren Willen den Beischlaf vollzogen.

4

Nachdem der Angeklagte und die Nebenklägerin sich im Februar 2010 zur Trennung entschlossen, aber weiterhin in der gemeinsamen Ehewohnung gelebt hätten, sei es zu folgenden drei Taten gekommen:

5

Am 2. April 2010 habe sich der Angeklagte im Ehebett neben die Nebenklägerin gelegt, dieser gegen ihren Willen den Slip nach unten gezogen, sie an den Oberarmen festgehalten und den vaginalen Beischlaf bis zum Samenerguss vollzogen. Danach habe er sich auf ihren Brustkorb gesetzt, mit seinen Knien gegen ihre Oberarme gedrückt und bis zum Samenerguss onaniert.

6

Am 20. April 2010 habe sich der Angeklagte erneut im Ehebett neben die Nebenklägerin gelegt, sie auf den Rücken gedreht und sich dann auf sie gesetzt. Weil die Nebenklägerin sich wehrte, habe er ihre Arme festgehalten und bis zum Samenerguss masturbiert.

7

Nach etwa fünf Minuten sei der Angeklagte in das Schlafzimmer zurückgekehrt und habe der noch auf dem Bett liegenden Nebenklägerin gewaltsam die Handgelenke hinter dem Rücken mit Klebeband aneinander gefesselt. Nachdem es ihr gelungen sei, das Band zu zerreißen, habe der Angeklagte ihr an den Hals gegriffen und ihren Kopf bis zum Endpunkt zur Seite gedreht und geäußert: „Wenn Du jetzt nicht nachgibst, breche ich Dir das Genick.“ Anschließend habe er sie in verschiedenen Stellungen mehrfach vergewaltigt. Danach habe er sie vom Bett ins Wohnzimmer gezerrt, wobei er sowohl das Paketband auf der Rolle, als auch jenes, von dem sie sich gelöst habe, mitgenommen habe. In der Folge habe sie ihn oral befriedigen müssen und sei dann nochmals in verschiedenen Stellungen vergewaltigt worden.

8

2. Der Angeklagte, der sich in der Hauptverhandlung nicht zur Sache eingelassen hat, hatte in seiner polizeilichen Vernehmung die Tatvorwürfe bestritten. Zwischen ihm und der Nebenklägerin sei es trotz der Trennungsabsicht weiterhin zu sexuellem Verkehr gekommen. Er habe dabei aber keinen Zwang angewendet. Bei gelegentlich ausprobierten Fesselspielen sei kein Klebeband benutzt worden.

9

Den belastenden Angaben der Nebenklägerin ist das Landgericht nicht gefolgt. Zur Begründung hat es im Wesentlichen darauf abgestellt, dass die Schilderungen der Nebenklägerin zum Tatablauf in den entscheidenden Passagen, nämlich hinsichtlich der Gewaltanwendung durch den Angeklagten und ihres insoweit entgegenstehenden Willens vielfach auffällig blass, farblos und unkonkret gewesen seien oder sich logisch nicht konsistent oder von fehlender Konstanz gezeigt hätten. Überdies sei das Verhalten der Nebenklägerin zum Angeklagten ambivalent gewesen, da sie auch noch nach dem Vorfall vom 2. April 2010 wieder jede Nacht im Ehebett neben dem Angeklagten geschlafen habe. Schließlich ergäben sich aus der Entstehungsgeschichte der Aussage und dem Aussageverhalten der Nebenklägerin in der Hauptverhandlung Zweifel an der Glaubhaftigkeit ihrer Aussage.

II.

10

1. Die von der Nebenklägerin erhobenen Verfahrensrügen bleiben erfolglos. Die Rüge einer Verletzung des § 244 Abs. 4 und Abs. 2 StPO scheitert jedenfalls an den Grundsätzen der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Beurteilung der Glaubhaftigkeit der Aussagen erwachsener Zeugen (vgl. die Nachweise bei Meyer-Goßner, StPO, 54. Aufl., § 244 Rn. 74). Die weitere Rüge scheitert an § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO. Gleiches gilt, sofern die Staatsanwaltschaft im Rahmen der Sachrüge auch Verletzungen von Verfahrensrecht rügen wollte.

11

2. Die Freisprüche halten der sachlich-rechtlichen Nachprüfung stand.

12

a) Das angefochtene Urteil enthält keinen Darstellungsmangel.

13

Entgegen der Auffassung der Revisionen bedurfte es hier keiner zusätzlichen Feststellungen zu den jeweiligen Einzeltaten. Dem nicht schematisch anzuwenden Grundsatz, dass das Landgericht bei freisprechenden Urteilen zunächst die Umstände feststellen muss, die es für erwiesen hält, und dazu die Begründung so abzufassen hat, dass dem Revisionsgericht eine Überprüfung ermöglicht wird (BGH, Urteil vom 26. September 1989 – 1 StR 299/89, BGHR StPO § 267 Abs. 5 Freispruch 2; vgl. dazu ferner BGH, Urteile vom 6. April 2005 – 5 StR 441/04, NStZ-RR 2005, 211; vom 27. Januar 2011 – 4 StR 487/10, NStZ-RR 2011, 275; Meyer-Goßner aaO § 267 Rn. 33), ist hier genügt. Die Strafkammer hat die Vorgeschichte und die Begleitumstände der dem Angeklagten zur Last liegenden Taten festgestellt , konnte jedoch zu den Anklagevorwürfen keine näheren Feststellungen treffen. Unter Wiedergabe der Bekundungen der Nebenklägerin und der früheren Einlassung des Angeklagten hat sie insbesondere für möglich er- achtet, dass sich die sexuellen Handlungen zwar „in ähnlicher oder der von (der Nebenklägerin) geschilderten Art abgespielt haben, die Zeugin diese aber letztlich, wie bei früheren Gelegenheiten, hingenommen und geduldet hat“ (UA S. 50). Das ist hier nicht zu beanstanden.

14

b) Gegen die Beweiswürdigung des Landgerichts bestehen keine durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Die Beweiswürdigung ist dem Tatrichter vorbehalten (§ 261 StPO). Spricht das Gericht einen Angeklagten frei, weil es Zweifel an seiner Täterschaft nicht zu überwinden vermag, so ist dies vom Revisionsgericht grundsätzlich hinzunehmen, da die Beweiswürdigung Sache des Tatrichters ist. Der Beurteilung durch das Revisionsgericht unterliegt nur, ob dem Tatrichter Rechtsfehler unterlaufen sind. Das ist dann der Fall, wenn die Beweiswürdigung widersprüchlich, unklar oder lückenhaft ist, ebenso wenn sie gegen Denkgesetze oder gesicherte Erfahrungssätze ver- stößt oder das Gericht überspannte Anforderungen an die zur Verurteilung erforderliche Überzeugungsbildung gestellt hat (st. Rspr., vgl. BGH, Urteil vom 20. Februar 2008 – 5 StR 564/07, NStZ-RR 2008, 180). Nach diesen Maßstäben ist das Urteil nicht zu beanstanden. Hieran ändern die verbleibenden , vom Landgericht nicht verkannten erheblichen Verdachtsmomente gegen den Angeklagten nichts. Die Strafkammer hat rechtsfehlerfrei festgestellt , dass die Zeugenaussage der Nebenklägerin markante Widersprüche zu früheren Angaben bis hin zu einer bewussten Lüge enthielt. Im Hinblick darauf ist es hinzunehmen und bildet keine Überspannung der Anforderungen an die tatgerichtliche Überzeugungsbildung, dass die Strafkammer trotz erheblicher den Angeklagten belastender Verdachtsmomente – namentlich aufgefundenes Klebeband, Hautverletzungen des Angeklagten, Verhalten der Nebenklägerin und des Angeklagten im Zusammenhang mit der Strafanzeige , Vorleben des Angeklagten – ihre Zweifel an seiner Täterschaft nicht zu überwinden vermochte.

15

Schließlich bedurfte die Beweiswürdigung keiner ausdrücklichen noch eingehenderen Gesamtwürdigung. Die Wendung der Strafkammer, sie habe nicht feststellen können, die Nebenklägerin habe „den Angeklagten bewusst zu Unrecht belastet“(UA S. 49), ist ersichtlich rechtsfehlerfrei so zu verstehen , dass sie nicht mit der erforderlichen Sicherheit entscheiden konnte, ob die Angaben der Nebenklägerin glaubhaft sind, weil sich bewusste, teils auch unbewusste Fehlanschuldigungen nicht mit Sicherheit ausschließen ließen.

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Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Steuerhinterziehung in acht Fällen mit einem Verkürzungsumfang von insgesamt mehr als 180.000 Euro zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und sechs Monaten verurteilt. Im Übrigen hat es ihn freigesprochen. Gegen diesen Teilfreispruch wendet sich die Staatsanwaltschaft mit ihrer Revision, mit der sie die Verletzung materiellen Rechts rügt. Das vom Generalbundesanwalt vertretene Rechtsmittel hat Erfolg.

I.

2

In der Anklageschrift vom 22. Dezember 2008 wird dem Angeklagten zur Last gelegt, in 29 Fällen Umsatzsteuer und in 34 Fällen Lohnsteuer hinterzogen zu haben sowie in 35 Fällen im Sinne von § 266a StGB Arbeitsentgelt vorenthalten zu haben.

3

Die Staatsanwaltschaft wirft dem Angeklagten vor, vom Jahr 2000 bis zum dritten Quartal des Jahres 2005 als Geschäftsführer der F. GmbH (im Folgenden: F. GmbH) fortlaufend Arbeitnehmer beschäftigt zu haben , die entweder überhaupt nicht zur Sozialversicherung gemeldet worden seien oder für die er den zuständigen Einzugsstellen niedrigere als tatsächlich gezahlte Löhne gemeldet habe. Die insoweit nicht gemeldeten Lohnaufwendungen habe er auch in den Lohnsteueranmeldungen der Gesellschaft nicht angegeben.

4

Um zu verschleiern, dass die von der F. GmbH gezahlten Löhne „schwarz“ ausgezahlt worden seien, habe der Angeklagte veranlasst, dass Scheinrechnungen (Abdeckrechnungen) der Firmen „D. “, „K. -Bau“, „I. GmbH“ sowie der Firma „G. “ in die Buchhaltung der F. GmbH aufgenommen worden seien. Die in den Rechnungen enthaltenen Umsatzsteuern habe der Angeklagte zu Unrecht in die Umsatzsteuervoranmeldungen der GmbH aufgenommen.

5

Schließlich habe der Angeklagte von der F. GmbH an die Kl. GmbH sowie die Firma E. erbrachte Umsätze nicht gegenüber den Finanzbehörden angemeldet und dadurch Umsatzsteuern hinterzogen.

6

Insgesamt habe der Angeklagte hierdurch mehr als 316.000 Euro an Umsatzsteuern und 327.000 Euro an Lohnsteuern verkürzt sowie Beitragsanteile zur Sozialversicherung von mehr als 304.000 Euro nicht an die Einzugsstellen abgeführt.

II.

7

1. Das Landgericht hat den Angeklagten aufgrund seines Geständnisses wegen Steuerhinterziehung in acht Fällen mit einer Gesamtverkürzungssumme von 180.000 Euro an Umsatzsteuern verurteilt. Die Verurteilung bezieht sich auf die Voranmeldungszeiträume November und Dezember 2003 und April bis Juli 2004 sowie auf das II. und III. Quartal 2005. Das Landgericht hat insoweit festgestellt , dass der Angeklagte in diesen Zeiträumen Ausgangsumsätze an die Kl. GmbH im Umfang von insgesamt mehr als 103.000 Euro und an die Firma E. in der Höhe von mehr als 1,2 Mio. Euro nicht in die für die F. GmbH beim Finanzamt einzureichenden Umsatzsteuervoranmeldungen aufgenommen hatte.

8

2. Hinsichtlich der Voranmeldungszeiträume August bis Dezember 2004 und I. Quartal 2005 hat das Landgericht das Verfahren auf Antrag der Staatsanwaltschaft gemäß § 154 Abs. 2 StPO vorläufig eingestellt. Im Übrigen hat das Landgericht den Angeklagten freigesprochen.

9

3. Bezüglich des Teilfreispruchs hat das Landgericht folgende Feststellungen getroffen:

10

Der Angeklagte ist seit der Gründung der F. GmbH im Jahr 2000 einziger Gesellschafter und eingetragener Geschäftsführer dieser Gesellschaft. Die F. GmbH wurde in den Jahren 2000 bis 2005 im Bereich Trockenbau tätig und erbrachte hierbei im Wesentlichen Trockenbau- und Verputzarbeiten. Dabei setzte die Gesellschaft sowohl eigene Arbeitnehmer als auch Subunternehmer ein. Dass der Angeklagte hierbei zu Unrecht Vorsteuern aus Scheinrechnungen der Firmen „D. “, „K. -Bau“, I. GmbH“ sowie der Firma „G. “ geltend gemacht habe, konnte das Landgericht „nicht mit einer zur Verurteilung ausreichenden Sicherheit“ feststellen. Dasselbe gilt für den Vorwurf, der Angeklagte habe die in den Rechnungen ausgewiesenen Beträge als „Schwarzlöhne“ an Arbeitnehmer der F. GmbH ausbezahlt. Vielmehr hat das Landgericht ausdrücklich festgestellt, dass die genannten Firmen nicht ausschließbar als Subunternehmer der F. GmbH tätig gewesen und die Rechnungsbeträge an diese Firmen auch ausbezahlt worden sind.

11

Das Landgericht hat den Angeklagten insoweit aus tatsächlichen Gründen freigesprochen. Es ist der Ansicht, dass dem Angeklagten - abgesehen von der Umsatzsteuerhinterziehung hinsichtlich der nicht angemeldeten Ausgangsumsätze - die ihm vorgeworfenen Taten nicht mit der für eine Verurteilung ausreichenden Sicherheit nachgewiesen werden konnten.

III.

12

Die Staatsanwaltschaft hat die Revision wirksam auf den Teilfreispruch beschränkt. Damit sind auch die Strafaussprüche hinsichtlich der Verurteilung wegen Hinterziehung von Umsatzsteuer in den Voranmeldungszeiträumen November und Dezember 2003 sowie April bis Juli 2004 und das II. und III. Quartal 2005 vom Revisionsangriff ausgenommen. Denn die Hinterziehung von Umsatzsteuer durch Nichtanmeldung von Ausgangsumsätzen einerseits und durch unberechtigte Geltendmachung von Vorsteuern andererseits stellt für jeden Voranmeldungszeitraum eine einheitliche Tat der Steuerhinterziehung im materiell -rechtlichen Sinn dar. Maßgeblich für den materiell-rechtlichen Tatbegriff sind die steuerlichen Erklärungspflichten (vgl. zur Hinterziehung von Einkommensteuer BGH wistra 2009, 465). Die Abgabe jeder einzelnen unrichtigen Steuererklärung ist deshalb grundsätzlich als einheitliche, selbständige Tat im Sinne des § 53 StGB zu werten; bei Steuerhinterziehung durch Unterlassen ist ebenfalls im Hinblick auf jede Steuerart, jeden Besteuerungszeitraum und jeden Steuerpflichtigen von einer selbständigen Tat auszugehen (vgl. BGH wistra 2005, 30 und wistra 2008, 266; Joecks in Franzen/Gast/Joecks, Steuerstrafrecht 7. Aufl. § 370 AO Rdn. 305).

13

Die Strafaussprüche werden hier auch nicht etwa deswegen vom Revisionsangriff umfasst, weil die von der Staatsanwaltschaft gegen die Beweiswürdigung des Landgerichts vorgebrachten Einwände die von der Verurteilung erfassten Voranmeldungszeiträume ebenfalls betreffen. Denn der Wortlaut der Beschränkung der Revision auf den „Teilfreispruch“ ist eindeutig; zudem können die vom Teilfreispruch erfassten Tatvorwürfe losgelöst von den vom Schuldspruch umfassten Taten beurteilt werden.

14

Auch bei einer Tatserie von Steuerhinterziehungen bleiben die Einzeltaten rechtlich und tatsächlich selbständig und sind einer isolierten Bewertung zugänglich. Ist dies aber der Fall, gebietet die den Rechtsmittelberechtigten eingeräumte Gestaltungsmacht über den Verfahrensgegenstand, den in den Rechtsmittelerklärungen zum Ausdruck kommenden Gestaltungswillen im Rahmen des rechtlich Möglichen zu respektieren. Das Revisionsgericht kann und darf diejenigen Entscheidungsteile nicht nachprüfen, deren Nachprüfung von keiner Seite begehrt wird, wenn und soweit der angegriffene Entscheidungsteil trennbar ist, also losgelöst vom übrigen Urteilsinhalt geprüft und beurteilt werden kann (st. Rspr.; vgl. BGHSt 29, 359, 364). So verhält es sich auch hier.

15

Hätte die Staatsanwaltschaft neben den Teilfreisprüchen auch - soweit der Angeklagte verurteilt worden ist - die Strafaussprüche angreifen wollen, um im Hinblick auf ungerechtfertigte Vorsteueranmeldungen und damit einen größeren Schuldumfang höhere Einzelstrafen erreichen zu können (vgl. dazu BGHR StPO § 344 Abs. 1 Beschränkung 17), hätte sie dies bei der Revisionsbeschränkung klar zum Ausdruck bringen müssen.

IV.

16

Der Teilfreispruch hat keinen Bestand; er leidet an durchgreifenden Rechtsfehlern.

17

Es kann dahinstehen, ob - was nahe liegt - das Urteil bereits den formellen Anforderungen, die an eine Freispruchsbegründung zu stellen sind (vgl. dazu BGHR StPO § 267 Abs. 5 Freispruch 5, 10) nicht genügt. Jedenfalls hält die Beweiswürdigung rechtlicher Überprüfung nicht stand.

18

1. Allerdings muss es das Revisionsgericht grundsätzlich hinnehmen, wenn das Tatgericht einen Angeklagten freispricht, weil es Zweifel an seiner Täterschaft nicht zu überwinden vermag. Die Beweiswürdigung ist Sache des Tatgerichts. Es kommt nicht darauf an, ob das Revisionsgericht angefallene Erkenntnisse anders gewürdigt oder Zweifel überwunden hätte. Die revisionsgerichtliche Prüfung beschränkt sich darauf, ob dem Tatgericht Rechtsfehler unterlaufen sind. Dies ist in sachlich-rechtlicher Hinsicht der Fall, wenn die Beweiswürdigung widersprüchlich, unklar oder lückenhaft ist oder gegen Denkgesetze oder gesicherte Erfahrungssätze verstößt (st. Rspr.; vgl. nur BGH wistra 2008, 22, 24; 2007, 18, 19; jew. m.w.N.). Rechtsfehlerhaft ist es auch, wenn sich das Tatgericht bei seiner Beweiswürdigung darauf beschränkt, die einzelnen Belastungsindizien gesondert zu erörtern und auf ihren jeweiligen Beweiswert zu prüfen, ohne eine Gesamtabwägung aller für und gegen die Täterschaft sprechenden Umstände vorzunehmen (vgl. BGHR StPO § 261 Beweiswürdigung , unzureichende 1; BGH NStZ 1983, 133; jew. m.w.N.). Der revisionsge- richtlichen Überprüfung unterliegt auch, ob überspannte Anforderungen an die für die Verurteilung erforderliche Gewissheit gestellt worden sind (st. Rspr.; BGH NStZ-RR 2005, 147; NStZ 2004, 35, 36; wistra 1999, 338, 339; jew. m.w.N.).

19

2. Gemessen an diesen Maßstäben kann die Beweiswürdigung keinen Bestand haben.

20

a) In der Beweiswürdigung muss sich das Tatgericht mit allen festgestellten Indizien auseinandersetzen, die geeignet sind, das Beweisergebnis zu Gunsten oder zu Ungunsten des Angeklagten zu beeinflussen. Dabei muss sich aus den Urteilsgründen selbst ergeben, dass es die Beweisergebnisse nicht nur isoliert gewertet, sondern in eine umfassende Gesamtwürdigung einbezogen hat. Denn die Indizien können in ihrer Gesamtheit dem Gericht die entsprechende Überzeugung vermitteln, auch wenn eine Mehrzahl von Beweisanzeichen jeweils für sich allein nicht zum Nachweis der Täterschaft des Angeklagten ausreicht (BGH NStZ-RR 2003, 369 f. m.w.N.).

21

Hier hat sich das Landgericht mit den einzelnen den Angeklagten belastenden Indizien lediglich isoliert auseinandergesetzt und dabei jeweils die Wertung getroffen, dass hiermit der Beweis für einen den Angeklagten belastenden Geschehensablauf nicht zu führen sei. Diese Vorgehensweise lässt besorgen, dass das Landgericht den Zweifelsgrundsatz rechtsfehlerhaft schon auf einzelne Indiztatsachen angewandt und so den Blick dafür verloren hat, dass auch Indizien, die einzeln nebeneinander stehen, aber jeweils für sich einen Hinweis auf die Täterschaft des Angeklagten enthalten, in ihrer Gesamtheit die Überzeugung des Tatrichters von dessen Schuld begründen können (vgl. BGH NStZ-RR 2000, 45; BGH, Beschl. vom 16. Dezember 2009 - 1 StR 491/09).

22

b) Die Beweiswürdigung ist auch deswegen durchgreifend rechtsfehlerhaft , weil das Landgericht mehrere dem Angeklagten günstige Umstände als „nicht ausschließbar“ unterstellt hat, obwohl hierfür keine tatsächlichen Anhaltspunkte gegeben waren. Zudem hat es auch Einlassungen des Angeklagten als „nicht zu widerlegen“ angesehen, für deren Richtigkeit keine Anhaltspunkte ersichtlich waren.

23

So hielt das Landgericht etwa für nicht ausschließbar, dass die Arbeiter der verschiedenen Gewerke jeweils nacheinander auf der Baustelle ihre Tätigkeiten verrichteten und sich daher auch nicht kannten (UA S. 36). Zudem hielt es für nicht ausgeschlossen, dass eine Person namens „Ka. oder auch ein anderer“ die Firma Kö. ohne das Wissen der Inhaberin dieser Firma für eigene Zwecke benutzt habe (UA S. 37). Auch sonst könne nicht ausgeschlossen werden, dass die Namen der als „Scheinfirmen“ bezeichneten Firmen von Nichtberechtigten für eigene Zwecke verwendet worden seien (UA S. 39). Der „Nachweis von Scheinrechnungen“ lasse sich auch nicht dadurch führen, dass auf dem Computer des Angeklagten Blankorechnungsformulare der Firma Kö. gefunden worden sind. Vielmehr sei die Einlassung des Angeklagten „nicht zu widerlegen“, er habe „aus Gefälligkeit“ Rechnungen für andere Firmen ausgedruckt (UA S. 27, 37). Ebenso sei dem Angeklagten „nicht zu widerlegen“, dass Mängelrügen bereits vor der Rechnungsstellung mit den Subunternehmern besprochen worden seien, so dass „ein Nachweis“ von Scheinrechnungen aufgrund unterlassener Korrekturen in diesen Rechnungen nicht zu führen sei (UA S. 38). Die Vermutung, die von der Staatsanwaltschaft als Scheinfirmen angesehenen Firmen hätten mit den bei den Sozialbehörden gemeldeten Arbeitnehmern die in der Buchhaltung der F. GmbH erfassten Umsätze nicht erwirtschaften können, könne „schon deshalb nicht bewiesen“ werden, weil „nicht ausgeschlossen“ sei, dass diese Firmen ihrerseits Subunternehmer oder Arbeitnehmer beschäftigten, die nicht bei den Sozialbehörden angemeldet ge- wesen seien (UA S. 38). Auch wenn sich bei Zugrundelegung tatsächlicher Fremdleistungen der Firmen Kö. und K. -Bau ein kalkulatorischer Verlust ergebe, sei dies „zum Nachweis“ der dem Angeklagten angelasteten Vorwürfe nicht geeignet; denn „unwiderlegt“ habe der Angeklagte sich eingelassen, es würden regelmäßig beim Arbeitsamt überhöhte Auftragssummen genannt, um ausländische Arbeitnehmer nicht nur bei den vom Arbeitsamt genehmigten, sondern auch an anderen Baustellen einsetzen zu können (UA S. 38).

24

Diese Ausführungen lassen besorgen, das Landgericht habe nicht beachtet , dass es weder im Hinblick auf den Zweifelssatz noch sonst geboten ist, zugunsten des Angeklagten Tatvarianten zu unterstellen, für deren Vorliegen keine zureichenden Anhaltspunkte erbracht sind (st. Rspr.; vgl. nur BGH NStZRR 2003, 371; BGH, Urt. vom 21. Juni 2007 - 5 StR 532/06). Jedenfalls stellt es einen Rechtsfehler dar, wenn eine nach den Feststellungen nicht nahe liegende Schlussfolgerung gezogen wurde, ohne dass konkrete Gründe angeführt sind, die dieses Ergebnis stützen können (BGH, Urt. vom 16. Dezember 2009 - 1 StR 491/09). So verhält es sich hier. Insbesondere für die fernliegende Annahme des Landgerichts, alle vier verfahrensgegenständlichen vom Angeklagten als Subunternehmer bezeichneten Firmen könnten von Nichtberechtigten für eigene Zwecke verwendet worden seien (UA S. 39), sind vom Landgericht keine tatsächlichen Anhaltspunkte dargelegt worden.

25

c) Unter diesen Umständen ist auch die sehr knapp gehaltene Gesamtwürdigung der festgestellten Umstände (UA S. 39) rechtsfehlerhaft.

26

Allein daraus, dass ein bestimmtes Ergebnis nicht fern oder sogar nahe liegt, folgt zwar nicht, dass das Tatgericht im Einzelfall nicht auch rechtsfehlerfrei zu einem anderen Ergebnis kommen kann. Verwirft es jedoch die nahe liegenden Deutungsmöglichkeiten und führt zur Begründung seiner Zweifel an der Täterschaft eines Angeklagten nur Schlussfolgerungen an, für die es nach der Beweisaufnahme keine tatsächlichen Anhaltspunkte gibt, oder die als eher fern liegend zu betrachten sind, so muss in der Gesamtwürdigung erkennbar werden , dass sich das Tatgericht dieser besonderen Konstellation bewusst ist. Andernfalls besteht nämlich die Besorgnis, dass das Tatgericht überspannte Anforderungen an seine Überzeugungsbildung gestellt hat (vgl. BGH NStZ-RR 2009, 248 f.). So verhält es sich hier. Die Sache bedarf daher neuer tatgerichtlicher Prüfung und Entscheidung, soweit das Landgericht den Angeklagten freigesprochen hat. Nack Wahl Hebenstreit Graf Jäger

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen sexuellen Missbrauchs einer widerstandsunfähigen Person in vier Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren verurteilt und festgestellt, dass als Entschädigung für die überlange Verfahrensdauer sechs Monate dieser Strafe als vollstreckt gelten. Die Revision des Angeklagten führt mit der Sachrüge zur Aufhebung und Freisprechung in drei Fällen, in einem Fall zur Zurückverweisung.

2

1. Nach den Feststellungen des Landgerichts war der 1935 geborene Angeklagte bis zu seinem Eintritt in den Ruhestand im Jahr 1994 33 Jahre lang als Werkmeister in der Schreinerei der P.-Werkstätten in F. beschäftigt, einer Einrichtung, in der überwiegend geistig Behinderte unter fachlicher Anleitung tätig sind. Der Geschädigte, ein 57 Jahre alter Mann, ist seit früher Kindheit "mittelschwer geistig behindert", kann weder lesen noch rechnen und spricht in kurzen, grammatikalisch fehlerhaften Sätzen. Er hat einen besonderen Hang zu Zahlen und Daten, die er sich gut merken und gut zuordnen kann. Sein Hobby ist das Basteln an Radios. Nach dem Tod seiner Mutter ist der inzwischen 80 Jahre alte Vater des Geschädigten als dessen Betreuer bestellt.

3

Der Angeklagte kümmerte sich schon während seiner Tätigkeit in den P.Werkstätten um den Geschädigten. Nach Eintritt in den Ruhestand hielt er den Kontakt zu den Werkstätten, insbesondere aber auch zu dem Geschädigten aufrecht. Er holte ihn etwa alle vier bis sechs Wochen ab und unternahm mit ihm Wander-Ausflüge in den Taunus. Der Geschädigte, der sonst keine Gelegenheiten zu solchen Unternehmungen hatte, freute sich über diese Ausflüge sehr; sein Vater, der dem Angeklagten in besonderem Maß vertraute, war über die Kontakte informiert und stimmte ihnen ausdrücklich zu.

4

Schon seit 1990, später auch im Rahmen der Ausflüge kam es zu sexuellen Übergriffen des Angeklagten, von denen der Verurteilung vier zugrunde liegen: In den Fällen II. 1 bis II. 3 forderte der Angeklagte im November 1999, Juli und August 2003 den Geschädigten jeweils auf, sich vollständig nackt auszuziehen und sich vor ihm hinzulegen. Der Angeklagte fotografierte und filmte den Geschädigten jeweils; die Aufnahmen löschte er wieder. Im Fall II. 4 begab sich der Angeklagte im November 2003 mit dem Geschädigten in den Keller seiner Wohnung. Nachdem sich der Geschädigte auf Geheiß des Angeklagten wiederum entkleidet hatte, führte dieser ein bleistiftartiges Stück Holz, das er zuvor mit Öl beträufelt hatte, in den Anus des Geschädigten ein.

5

Das Landgericht hat den Geschädigten als widerstandsunfähig angesehen. Hierzu hat es festgestellt, dem Geschädigten sei das Geschehen jeweils unangenehm und peinlich gewesen. Er habe aber nicht gewagt, sich dem Angeklagten zu widersetzen, den er als Vertrauens- und Autoritätsperson ansah. Die Ausflüge mit ihm seien für den Geschädigten die einzige Abwechslung gewesen ; dieser sei überdies irrtümlich davon ausgegangen, der Angeklagte habe die Macht, einen Umzug aus dem relativ streng behüteten Elternhaus in eine Einrichtung des betreuten Wohnens zu veranlassen, von dem er sich mehr Freiheit erhoffte.

6

Nach der Anzeigeerstattung im November 2003 hat sich der Geschädigte mehrfach bei der Polizei nach dem Fortgang des Verfahrens erkundigt.

7

2. In den Fällen II. 1 bis II. 3 war, wie der Generalbundesanwalt zutreffend dargelegt hat, der Tatbestand des sexuellen Missbrauchs einer widerstandsunfähigen Person gemäß § 179 Abs. 1 Nr. 1 (a.F.) StGB schon deshalb nicht gegeben, weil der Angeklagte jeweils weder eine sexuelle Handlung an dem Geschädigten vorgenommen noch diesen dazu veranlasst hat, sexuelle Handlungen an ihm vorzunehmen. Der Tatbestand des § 179 Abs. 1 StGB setzt Körperkontakt zwischen Täter und Tatopfer voraus; daran fehlt es hier. Da weitergehende Feststellungen insoweit nicht zu erwarten sind, war der Angeklagte in diesen Fällen freizusprechen.

8

Im Fall II. 4 wird der Schuldspruch wegen (schwerem) sexuellem Missbrauch eines Widerstandsunfähigen gemäß § 179 Abs. 4 Nr. 1 a.F. StGB von den Feststellungen nicht getragen, weil ein Zustand der Widerstandsunfähigkeit des Geschädigten nicht rechtsfehlerfrei festgestellt ist.

9

Die Feststellung, der Geschädigte sei "mittelschwer geistig behindert" (UA S. 4), reicht insoweit nicht aus; erst recht nicht der Umstand, dass er nicht lesen oder rechnen kann (vgl. BGH NStZ-RR 2005, 172 f.; 2005, 232, 233; BGHR StGB § 179 Abs. 1 Widerstandsunfähigkeit 9; Fischer StGB 55. Aufl. § 179 Rdn. 9, 11 a m.w.N.). Zwar hat das Landgericht sich der Bewertung der Sachverständigen angeschlossen, die vorgetragen hat, der Geschädigte habe "keine Handlungsalternative gehabt, da seine Persönlichkeit es nicht zulasse, dass er sich gegen den Angeklagten zur Wehr setze" (UA S. 27). Dieser Hinweis könnte für das Vorliegen der Voraussetzungen von Widerstandsunfähigkeit sprechen (vgl. dazu etwa BGHSt 32, 183, 185; 36, 145, 147; Lenckner/Perron/Eisele in Schönke/Schröder StGB 27. Aufl. § 179 Rdn. 5; Renzikowski in MüKo-StGB § 179 Rdn. 25 f.; Fischer aaO Rdn. 11 ff.; jeweils m.w.N.). Dem steht aber die nachfolgende Erläuterung wieder entgegen, der Angeklagte sei für den Geschädigten "eine absolute Autoritätsperson gewesen, die ihm zu Ausflügen aus dem Alltag verholfen habe, zumal sich der Geschädigte vom Angeklagten auch Einfluss hinsichtlich eines möglichen Umzugs in eine Einrichtung des betreuten Wohnens versprochen habe. Vor diesem Hintergrund habe der Geschädigte die Handlungen des Angeklagten über sich ergehen lassen, ohne eine Wahl gehabt zu haben" (UA S. 27). Diese Erwägungen weisen gerade darauf hin, dass der Geschädigte jedenfalls subjektiv "eine Wahl" hatte, denn andernfalls wären Abwägungen über Vor- und Nachteile nicht verständlich.

10

Die Feststellung der Widerstandsunfähigkeit im Sinne von § 179 Abs. 1 StGB ist im Übrigen eine normative Entscheidung, hinsichtlich derer sich der Tatrichter nicht ohne eigene Würdigung einem Sachverständigen anschließen darf (Renzikowski aaO Rdn. 25; vgl. auch Fischer aaO Rdn. 13). An einer solchen fehlt es hier. Grundlage hierfür wären auch nähere Feststellungen zu den konkreten, rechtsgutbezogenen Auswirkungen der Behinderung des Geschä- digten gewesen; allgemeine Diagnosen oder zusammenfassende, schlagwortartige Beschreibungen reichen nicht aus. So wird durch den neuen Tatrichter gegebenenfalls auch das Maß lebenspraktischer Fähigkeiten des Geschädigten näher aufzuklären und zu würdigen sein, das sich etwa in seinen sonstigen sozialen Kontakten, seinem Hobby oder sonstigen Freizeitbeschäftigungen sowie seiner mehrfachen Nachfrage bei der Polizei nach dem Verfahrensstand widerspiegeln könnte. Insoweit sind umfassende neue Feststellungen erforderlich. Da auch die Feststellungen zum äußeren Sachverhalt im Fall II. 4 hiervon beeinflusst sein könnten, hat der Senat davon abgesehen, diese an sich rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen aufrecht zu erhalten.

11

3. Wenn der neue Tatrichter erneut zur Annahme von Widerstandsunfähigkeit des Geschädigten gelangen und zu einem Fall des § 179 Abs. 4 Nr. 1 a.F. StGB gelangen sollte, wäre diese Qualifikation im Schuldspruch, entsprechend der ständigen Rechtsprechung zu § 177 StGB, als schwerer sexueller Missbrauch einer widerstandsunfähigen Person zu kennzeichnen.

12

4. Lässt sich Widerstandsunfähigkeit des Geschädigten zum Zeitpunkt der Tat nicht feststellen, wird der neue Tatrichter die Voraussetzungen des § 174 c Abs. 1 StGB zu prüfen haben.

13

Die Annahme eines Betreuungsverhältnisses liegt hier im Hinblick auf die besondere Vertrauensbeziehung zwischen dem Vater des Geschädigten als dessen Betreuer, dem Geschädigten selbst und dem Angeklagten nahe; auf die Dauer eines solchen Verhältnisses sowie darauf, dass der Geschädigte dem Angeklagten nur außerhalb einer Wohn-, Arbeits- oder Therapieeinrichtung und nur für die Dauer der jeweiligen Ausflüge anvertraut war, käme es nicht an (vgl. Renzikowski aaO § 174 c Rdn. 22; Fischer aaO § 174 c Rdn. 7 f.; Laufhütte /Roggenbuck in LK 11. Aufl. Nachtrag § 174 c Rdn. 6 f.). Fischer Rothfuß Roggenbuck Cierniak Schmitt

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Vergewaltigung sowie wegen schweren sexuellen Missbrauchs widerstandsunfähiger Personen in zwei Fällen, davon in einem Fall in Tateinheit mit sexuellem Missbrauch von Kranken und Hilfsbedürftigen in Einrichtungen und im anderen Fall in Tateinheit mit sexuellem Missbrauch unter Ausnutzung eines Betreuungsverhältnisses zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten verurteilt sowie ihm für immer verboten, den Beruf des Altenpflegers sowie entsprechende berufliche Tätigkeiten auszuüben. Hiergegen richtet sich die Revision des Angeklagten mit Verfahrensrügen und sachlichrechtlichen Angriffen. Das Rechtsmittel hat den aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Teilerfolg.

2

Die Verfahrensrügen sind, soweit sie nicht durch die teilweise Aufhebung des Urteils ihre Erledigung finden, unbegründet. Der sachlichrechtlichen Nachprüfung hält nur die Verurteilung im Fall II. 2. Nr. 1 der Urteilsgründe einschließlich der hierfür erkannten Freiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten stand.

3

1. Nach den Feststellungen des Landgerichts begleitete der Angeklagte im Fall II. 2. Nr. 2 in seiner Eigenschaft als Pflegekraft in einer stationären Pflegeeinrichtung eine 93jährige Bewohnerin auf die Toilette. Die Frau war aufgrund eines Hüftleidens auf den Rollstuhl angewiesen und deshalb nicht in der Lage, die Toilette selbständig aufzusuchen und sich danach zu reinigen. Nach dem Toilettengang stand die Bewohnerin auf und hielt sich an Haltegriffen fest, damit der Angeklagte sie reinigen konnte. Diese Situation, in der die Frau "körperlich und konstitutionsbedingt hilflos war, nutzte der Angeklagte zu einem sexuell motivierten Übergriff aus". Er "drang nämlich nun mit jedenfalls dem ersten Glied eines Fingers in den After der Zeugin ein" (UA S. 10). Kurze Zeit später erschien die Bewohnerin mit ihrem Rollstuhl im Pflegebüro und beschwerte sich über den Übergriff.

4

Zutreffend hat das Landgericht die Handlung des Angeklagten als sexuellen Missbrauch einer Hilfsbedürftigen in einer Einrichtung für hilfsbedürftige Menschen (§ 174 a Abs. 2 StGB) beurteilt. Der Angeklagte hat die Bewohnerin dadurch missbraucht, dass er deren Hilfsbedürftigkeit, nämlich die Unfähigkeit, sich ohne seine Hilfe aus der Toilette fortzubegeben, ausgenutzt und eine sexuelle Handlung an ihr vorgenommen hat.

5

Die Voraussetzungen eines schweren sexuellen Missbrauchs einer widerstandsunfähigen Person (§ 179 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 5 Nr. 1 StGB) sind hingegen mit diesen Feststellungen nicht belegt. Opfer einer Tat nach § 179 StGB kann nur sein, wer aufgrund einzelner, im Tatbestand des Absatzes 1 näher beschriebener Gegebenheiten unfähig ist, einen ausreichenden Widerstandswillen gegen das sexuelle Ansinnen des Täters zu bilden, zu äußern oder durchzusetzen (BGHSt 36, 145, 147; BGH NStZ 1998, 83). Das Opfer muss zum Widerstand gänzlich unfähig sein (Wolters in SK-StGB § 179 Rdn. 3). Diese Widerstandsunfähigkeit muss der Täter ausnutzen, um mit ihrer Hilfe zu der sexuellen Handlung zu kommen, d. h. die sexuelle Handlung muss dem Täter gerade erst aufgrund der besonderen Situation des Opfers gelingen. Dies unterscheidet den Missbrauch einer hilfsbedürftigen Person von dem einer widerstandsunfähigen Person, deren unterschiedliche Bewertung auch in den deutlich voneinander abweichenden Strafrahmen (§ 174 a StGB: Freiheitsstrafe von drei Monaten bis zu fünf Jahren; § 179 Abs. 1 StGB: Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren bzw. in Fällen qualifizierter Tatbegehung oder Tatfolgen von zwei Jahren bis zu 15 Jahren) zum Ausdruck kommt.

6

Das Landgericht hat bereits eine körperliche Widerstandsunfähigkeit der Bewohnerin nicht festgestellt. Nach dem Gesamtzusammenhang des Urteils liegt es nicht fern, dass diese sich durch Ausdrücke der Ablehnung und Verär- gerung, durch Rufen um Hilfe und auch durch körperliche Bewegungen hätte gegen das Ansinnen des Angeklagten zur Wehr setzen können. Darauf, dass dieser Widerstand möglicherweise nicht erfolgreich gewesen wäre und sich der Angeklagte davon nicht hätte von seinem Vorhaben abbringen lassen, kommt es nicht an.

7

Selbst bei Annahme gänzlicher Unfähigkeit des Opfers zum Widerstand würde es daran fehlen, dass der Angeklagte dies zur Tatbegehung ausgenutzt hätte. Die Feststellungen legen es eher nahe, dass der Angeklagte nicht die Widerstandsunfähigkeit sondern vielmehr die Arglosigkeit seines eine Hilfeleistung erwartenden und von dem sexuellen Übergriff überraschten Opfers ausgenutzt hat und er deshalb auch bei einem widerstandsfähigen Opfer zu demselben Ziel gelangt wäre.

8

Der Senat schließt aus, dass eine erneute Verhandlung zu Feststellungen führen könnte, die den Schuldspruch des sexuellen Missbrauchs einer widerstandsunfähigen Person tragen. Er entscheidet deshalb in der Sache und ändert den Schuldspruch. Der Wegfall des den Strafrahmen bestimmenden Delikts führt zur Aufhebung der für diese Tat erkannten Einzelstrafe.

9

2. Im Fall II. 2. Nr. 3 der Urteilsgründe suchte der Angeklagte nach den Feststellungen des Landgerichts im Rahmen seines Außendienstes als Pflegekraft eine 57jährige Frau in deren Haus auf. Sie war aufgrund einer Vielzahl von Operationen ersichtlich vorgealtert, in ihrer Wohnung jedoch mobil und ohne nennenswerte psychische Beeinträchtigungen (UA S. 11). Der Angeklagte betreute sie, indem er sie bei ihren Einkäufen unterstützte oder ihre Beine behandelte. Nachdem er ihr schon früher Informationsmaterial betreffend eine Beckenboden -Gymnastik übergeben hatte, erklärte er ihr am Tattag, wie sie diese Gymnastik durchzuführen hätte, und wies sie dabei an, ihren Unterleib zu entblößen , sich hinzuknien und sich mit den Händen auf den Boden aufzustützen. Die in ihrem Wesen sehr vertrauensselige Frau (UA S. 11) folgte den Anweisungen. Der Angeklagte begab sich daraufhin hinter sie und drang zumindest mit einem Finger von hinten in ihre Scheide ein.

10

Diese Feststellungen belegen die vom Landgericht angenommene körperliche Widerstandsunfähigkeit (§ 179 Abs. 1 Nr. 2 StGB) des Opfers nicht. Auch der sexuelle Missbrauch unter Ausnutzung eines Betreuungsverhältnisses (§ 174 c Abs. 1 StGB) ist nicht verwirklicht. Es fehlen schon Feststellungen dazu , dass bei der Frau eine Krankheit oder Behinderung im Sinne von § 174 c StGB vorgelegen hat. Gleiches gilt, soweit das Tatopfer nach § 174 c StGB dem Täter zur Beratung, Behandlung oder Betreuung anvertraut sein muss. Zuletzt wäre - die vorgenannten Tatbestandsmerkmale als gegeben angenommen - nicht dargetan, dass der Angeklagte die sexuelle Handlung gerade unter Missbrauch dieser Tatumstände vorgenommen hat. Vielmehr deuten die bisher festgestellten Umstände darauf hin, dass der Angeklagte lediglich die Vertrauensseligkeit der Frau ausgenutzt hat.

11

Da nicht auszuschließen ist, dass eine neue Verhandlung insoweit den Tatvorwurf belegende Feststellungen erbringen wird, muss die Sache nochmals verhandelt werden.

12

3. Damit ist zugleich der Gesamtfreiheitsstrafe die Grundlage entzogen. Gleiches gilt für das Berufsverbot. Insoweit wird der neue Tatrichter die von der Revision geäußerten Bedenken zu berücksichtigen haben, dass das Berufsverbot , soweit es dem Angeklagten nicht nur die Pflege alter Menschen, sondern auch "entsprechende berufliche Tätigkeiten" untersagt, zu unbestimmt sein könnte.

Becker Miebach Pfister
Sost-Scheible Hubert

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen schweren sexuellen Missbrauchs einer widerstandsunfähigen Person in drei Fällen, jeweils in Tateinheit mit sexuellem Missbrauch unter Ausnutzung eines Behandlungsverhältnisses, zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren verurteilt und dem Angeklagten für die Dauer von drei Jahren die psychotherapeutische Behandlung von Personen weiblichen Geschlechts untersagt. Gegen das Urteil richtet sich die auf die Sachrüge gestützte Revision des Angeklagten. Diese hat in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg; im Übrigen ist sie unbegründet.

2

1. Nach den vom Landgericht getroffenen Feststellungen behandelte der Angeklagte, der seit 1999 als "Psychologischer Psychotherapeut" tätig war und mit dem Zusatz "Biodynamische Körperpsychotherapie" warb, ab Februar 2007 die Zeugin Dr. T. , die damals als wissenschaftliche Mitarbeiterin und Doktorandin an der Universität B. beschäftigt war. Die Behandlung der von ihm diagnostizierten "Angst und depressiven Störung", in deren Rahmen er Körperkontakt einsetzte, führte - was der Angeklagte zumindest erkannt hatte - zu einer zunehmenden Regredierung bei der Zeugin, wobei sie sich als Baby bzw. Kind und den Angeklagten als ihre Mutter ansah.

3

Während der Therapie übte der Angeklagte in seinen Praxisräumen - nachdem es dort schon zuvor zu sexuellen Handlungen gekommen war - am 14. und 21. Juni 2007 den Geschlechtsverkehr mit der Zeugin aus; hierzu hatte er ihr erklärt, "es sei Bestandteil der Körpertherapie, Energien durch Bewegungen überall am Körper zum Fließen zu bringen" (UA 9). Am 10. August 2007 kam es in einem vom Angeklagten zu Therapiezwecken genutzten Schwimmbad zum wechselseitigen Oralverkehr.

4

Die Strafkammer bewertete dies als sexuellen Missbrauch unter Ausnutzung eines Behandlungsverhältnisses in drei Fällen, jeweils in Tateinheit mit schwerem sexuellem Missbrauch einer widerstandsunfähigen Person. Hierzu ging sie - sachverständig beraten - davon aus, dass die Zeugin nicht in der La- ge gewesen sei, "einen Willensentschluss gegen das sexuelle Ansinnen des Angeklagten zu bilden, da es für sie existentielle Bedeutung hatte, nicht ihre Mutter [den Angeklagten] zu verlieren, und sie seine Bedürfnisse und Wünsche als eigene empfand, was er … zumindest billigend in Kauf nahm" (UA 9, 12).

5

2. Die Verurteilung des Angeklagten wegen sexuellen Missbrauchs unter Ausnutzung eines Behandlungsverhältnisses in drei Fällen begegnet keinen rechtlichen Bedenken (vgl. dazu auch BGH, Urteil vom 14. April 2011 - 4 StR 669/10, NJW 2011, 1891). Die Voraussetzungen des schweren sexuellen Missbrauchs einer widerstandsunfähigen Person (§ 179 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 5 Nr. 1 StGB) sind hingegen nicht belegt.

6

a) Opfer einer Tat nach § 179 StGB kann nur sein, wer aufgrund einzelner , im Tatbestand des Absatzes 1 näher beschriebener Gegebenheiten unfähig ist, einen ausreichenden Widerstandswillen gegen das sexuelle Ansinnen des Täters zu bilden, zu äußern oder durchzusetzen (BGH, Urteil vom 15. März 1989 - 2 StR 662/88, BGHSt 36, 145, 147; Beschluss vom 28. Oktober2008 - 3 StR 88/08, NStZ 2009, 324, 325). Die Feststellung der Widerstandsunfähigkeit ist eine normative Entscheidung (BGH, Beschluss vom 1. Oktober 2008 - 2 StR 385/08, NStZ-RR 2009, 14, 15); sie erfordert die Überzeugung des Tatrichters, dass das Opfer zum Widerstand gänzlich unfähig war (vgl. BGH, Beschluss vom 28. Oktober 2008 - 3 StR 88/08, NStZ 2009, 324, 325).

7

b) Die Überzeugung, dass die Zeugin Dr. T. widerstandsunfähig im Sinne des § 179 Abs. 1 StGB war, stützt die Strafkammer allein auf das Gutachten eines Sachverständigen. Dabei kann dahinstehen, ob die Strafkammer, die sich dem Gutachten mit der Begründung angeschlossen hat, die Ausführungen des forensisch erfahrenen Sachverständigen seien detailliert, wider- spruchsfrei und nachvollziehbar (UA 38), für ihre Entscheidung über eine ausreichende Grundlage verfügte, da die bloße Nachvollziehbarkeit einer sachverständigen Beurteilung die notwendige richterliche Überzeugung nicht begründen kann. Dies bedarf indes keiner Entscheidung. Denn die im Urteil wiedergegebenen Ausführungen des Sachverständigen belegen nicht die Widerstandsunfähigkeit der Zeugin im Sinne des § 179 Abs. 1 StGB.

8

Hierzu hat der Generalbundesanwalt in der Antragsschrift vom 4. Juli 2011 ausgeführt, dass die Zeugin "aus (Existenz-)Angst, die Beziehung zu ihrem Therapeuten - dem Angeklagten - könne abbrechen und ihre "Mutter“ werde ihr genommen, nicht in der Lage gewesen [sei], "nein“ zu sagen und Widerstand zu leisten (UA S. 37).

Bereits diese Ausführungen belegen, dass die Nebenklägerin sowohl das sexuelle Ansinnen des Angeklagten als auch ihre Handlungsalternativen und deren Folgen erkannt hat. Dass sie sich dafür entschieden hat - wenn auch aus krankhaft bedingter Existenzangst - keinerlei Widerstand zu äußern [und zu leisten], zeigt aber, dass die Nebenklägerin eine Abwägung vorgenommen, mithin ein Willensbildungsprozess stattgefunden hat. Der Umstand, dass sie in ihrer Entscheidung "nicht frei gewesen" sei (UA S. 37), steht dem nicht entgegen. Denn er bedeutet lediglich , dass der zu erwartende Behandlungsabbruch für die Nebenklägerin einen derart großen (vermeintlichen) Nachteil dargestellt hätte, den sie für sich nicht in Kauf nehmen wollte.“

9

Dem tritt der Senat auch im Hinblick auf die weiteren Ausführungen des Generalbundesanwalts, insbesondere zum (erfolgreichen verbalen) Widerstand der Nebenklägerin bei dem Vorfall am D. See, sowie die Ausführungen des Sachverständigen zum erhaltenen Wahrnehmungsvermögen der Zeugin bei.

10

3. Der Senat schließt im Hinblick auf die umfassende Beweisaufnahme durch das Landgericht - unter anderem durch Anhörung zweier Sachverständiger , die die Nebenklägerin begutachtet haben - aus, dass nach einer Aufhebung und Zurückverweisung der Sache die sichere Feststellung getroffen werden kann, dass die Nebenklägerin den sexuellen Handlungen des Angeklagten keinen Widerstand entgegensetzen konnte. Er lässt daher - dem Antrag des Generalbundesanwalts entsprechend - den Schuldspruch wegen schweren sexuellen Missbrauchs einer widerstandsunfähigen Person in drei Fällen entfallen.

11

4. Dies hat die Aufhebung des gesamten Strafausspruchs zur Folge, da die Strafkammer die gegen den Angeklagten verhängten Einzelstrafen dem gegenüber § 174c StGB höheren Strafrahmen des § 179 Abs. 6 StGB entnommen hat. Ferner hebt der Senat das gegen den Angeklagten verhängte Berufsverbot auf, um der neu zur Entscheidung berufenen Strafkammer eine umfassende eigene Entscheidung über die Rechtsfolgen zu ermöglichen. Bei der neuen Entscheidung über die Verhängung eines Berufsverbots wird auch zu bedenken sein, dass der Angeklagte - soweit ersichtlich - seinen Beruf über viele Jahre hin beanstandungsfrei ausgeübt hat; auch dies steht indes einer negativen Gefährlichkeitsprognose nicht von vorneherein entgegen.

Mutzbauer Roggenbuck Cierniak
Franke Quentin

I.

Das Landgericht hat im wesentlichen folgende Feststellungen getroffen :
Am Vorabend der Tat begab sich der bereits angetrunkene Ange- klagte in eine Gaststätte, wo er zunächst eine tätliche Auseinandersetzung mit einem entfernten Bekannten provozierte. Kurze Zeit später wurde er beschuldigt , gegen das vor der Gaststätte abgestellte Fahrzeug des Zeugen S getreten und möglicherweise auch versucht zu haben, dieses zu entwenden. Da jedoch zunächst keine Beschädigungen an dem PKW festzustellen waren, ließ der Zeuge die Sache auf sich beruhen und kehrte – ebenso wie der Angeklagte – in die Gaststätte zurück. Dort wurde er von dem empörten Angeklagten beschimpft und kurzfristig auch mit einem Butterflymesser bedroht. Im Verlauf des Abends nahm der Angeklagte weiter Alkohol zu sich und konsumierte auch Rauschgift.
Gegen 1.00 Uhr des folgenden Tages machte sich das spätere Tatopfer , die 62jährige T , auf den Heimweg. Auf Bitten des Gastwirts nahm sie neben dem Zeugen V auch den ihr bis dahin unbekannten Angeklagten in ihrem Wagen mit, da beide in einem Ort auf der Wegstrecke der Frau T wohnten. Dort angekommen, stieg zunächst der Zeuge aus, wobei ihm der Angeklagte behilflich war, sein Fahrrad aus dem Kofferraum zu heben. Als Frau T bei der Weiterfahrt auf einem unbefestigten Weg langsam fahren mußte, stach der Angeklagte plötzlich mit dem Butterflymesser auf sie ein und brachte ihr insgesamt 31 Stich- und Schnittverletzungen bei. Nachdem T aufgrund der erlittenen schweren Verletzungen immer schwächer geworden war, drängte der Angeklagte sie aus dem Auto; die Frau verblutete am Wegesrand.
Mit dem PKW seines Opfers fuhr der Angeklagte anschließend zur Wohnung eines befreundeten Paares, wo er sich im folgenden verborgen hielt. Nach drei Tagen wurde er dort festgenommen; unter der Kranzleiste des Küchenschranks wurde die EC-Karte der Getöteten gefunden.
Zur Schuldfähigkeit hat die sachverständig beratene Strafkammer festgestellt, daß die Steuerungsfähigkeit des Angeklagten aufgrund vorherigen Alkohol- und Drogenmißbrauchs im Sinne von § 21 StGB erheblich eingeschränkt war.

II.

Die Revision des Angeklagten ist unbegründet. Daß der Tatrichter angesichts der massiven Vorgehensweise des Angeklagten (bedingten) Tötungsvorsatz angenommen hat, ist rechtlich nicht zu beanstanden. Auch die Strafzumessung enthält keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten.

III.

Ebenfalls ohne Erfolg bleiben die Revisionen der Staatsanwaltschaft und des Nebenklägers. Die Erwägungen, mit denen das Landgericht das Vorliegen von Habgier und niedrigen Beweggründen abgelehnt hat, halten rechtlicher Prüfung stand. Auch daß die Strafkammer die Mordmerkmale der heimtückischen und grausamen Begehungsweise nicht erkennbar geprüft hat, begegnet im Ergebnis keinen Bedenken.
1. Ein Täter handelt aus Habgier, wenn sich die Tat als Folge eines noch über bloße Gewinnsucht hinaus gesteigerten abstoßenden Gewinnstrebens darstellt (BGHSt 29, 317, 318; Tröndle/Fischer, StGB 51. Aufl. § 211 Rdn. 8 m. w. N).
Dies hat das Landgericht im vorliegenden Fall rechtsfehlerfrei verneint. Dabei hat es sich ausdrücklich mit der Frage auseinandergesetzt, ob der Angeklagte , der sich an die Tat und deren Vorgeschichte nicht erinnern will, mit der Absicht gehandelt hat, sich den PKW seines Opfers und/oder die ECKarte zuzueignen. Die Strafkammer vermochte jedoch nicht auszuschließen, daß der Angeklagte erst nach dem Zustechen den Gedanken faßte, unter Benutzung des Fahrzeugs zu flüchten. Bei dieser Erwägung hat sie nicht übersehen, daß der Angeklagte kurz vor der Tat verdächtigt worden war, sich möglicherweise in Diebstahlsabsicht dem Fahrzeug des Zeugen S genähert zu haben, hat diesen nicht bewiesenen Umstand dann aber zu Recht außer Betracht gelassen. Es liegt ebenfalls im Rahmen tatrichterlicher Beurteilung, wenn das Landgericht es im Hinblick auf die EC-Karte der Getöteten für möglich hält, daß er diese erst nach der Tat entdeckt und dann an sich genommen hat. Allerdings hat die Strafkammer in dem hier gegebenen Zusammenhang die erheblichen Vorstrafen des Angeklagten wegen Diebstahls , Raubes und gefährlicher Körperverletzung nicht ausdrücklich in die Beweiswürdigung mit einbezogen. Angesichts der ausführlichen Darstellung dieser früheren Straftaten im Urteil ist jedoch auszuschließen, das Landgericht könne deren mögliche indizielle Bedeutung nicht bedacht haben.
2. Auch daß die Strafkammer das Vorliegen niedriger Beweggründe abgelehnt hat, ist rechtlich nicht zu beanstanden.
Beweggründe sind niedrig, wenn sie als Motive einer Tötung nach allgemeiner sittlicher Anschauung verachtenswert sind und auf tiefster Stufe stehen (vgl. BGHSt 42, 226, 228; Tröndle/Fischer, StGB 51. Aufl. § 211 Rdn. 9 m. w. N.). In subjektiver Hinsicht muß hinzukommen, daß sich der Täter bei der Tat der Umstände bewußt ist, die seine Beweggründe als niedrig erscheinen lassen, und, soweit gefühlsmäßige oder triebhafte Regungen in Betracht kommen, diese gedanklich beherrschen und willensmäßig steuern kann (BGHSt 28, 210, 212; BGHR StGB § 211 Abs. 2 niedrige Beweggründe 11 und 15). Ob dies der Fall ist, bedarf insbesondere bei plötzlichen
Situationstaten genauerer Prüfung (vgl. BGH StV 2000, 20, 21, BGH NStZ 2001, 87; Tröndle/Fischer, StGB 51. Aufl. § 211 Rdn. 12 m. w. N.).
Aus welchen Motiven der Angeklagte T getötet hat, konnte letztlich nicht zuverlässig geklärt werden. Von Habgier hat sich das Landgericht rechtsfehlerfrei nicht zu überzeugen vermocht. Für das Vorliegen anderer Motive fehlt es an einer tragfähigen Tatsachengrundlage. Gestützt auf die Aussage des Zeugen V , wonach auf der Heimfahrt eine ruhige Atmosphäre herrschte und der Angeklagte sich unauffällig verhielt, sieht die Strafkammer auch keinen Anhaltspunkt dafür, daß T den Angeklagten kurz vor der Tat verärgert oder in anderer Weise in Wut versetzt haben könnte. Angesichts des gesamten Tatbildes einschließlich der Vorgeschichte, der psychischen Verfassung und der Persönlichkeitsstruktur des Angeklagten ist die Annahme des Landgerichts, der zur Tatzeit erheblich unter Alkohol- und Drogeneinfluß stehende Angeklagte habe die Tat nicht ausschließbar in einem affektiven Durchbruch ohne Vorplanung aus dem Augenblick heraus begangen, nicht fernliegend.
Einer Prüfung, ob sich darüber hinaus die Annahme niedriger Beweggründe auch deshalb verbot, weil fraglich erscheint, daß sich der zur Tatzeit in seiner Steuerungsfähigkeit eingeschränkte Angeklagte bei seinem nicht ausschließbar spontan geführten Angriff der etwaigen Niedrigkeit seiner Beweggründe bewußt war, bedurfte es daher nicht.
3. Des weiteren begegnet es keinen durchgreifenden Bedenken, daß die Strafkammer nicht erkennbar geprüft hat, ob der Angeklagte T heimtückisch oder grausam getötet hat.
Zwar liegt es nicht fern, daß T arg- und wehrlos war, als der Angeklagte sie mit Tötungsvorsatz angriff. Dem Gesamtzusammenhang der Urteilsgründe und insbesondere dem ausführlich dargestellten Gutachten des psychiatrischen Sachverständigen entnimmt der Senat jedoch,
daß der Tatrichter jedenfalls die subjektiven Voraussetzungen der Heimtükke , nämlich das Bewußtsein, die Arg- und Wehrlosigkeit des Opfers auszunutzen , sicher ausgeschlossen hat; entsprechende Ausführungen waren danach nicht unerläßlich. Auch die Staatsanwaltschaft hat ihre Anklage nicht auf das Mordmerkmal der Heimtücke gestützt.
Die Feststellungen belegen bereits nicht die objektiven Voraussetzungen einer grausamen Begehungsweise im Sinne des § 211 Abs. 2 StGB. Jedenfalls durfte das Landgericht auch hier annehmen, daß dem Angeklagten das Bewußtsein fehlte, dem Opfer beim Tötungsvorgang besondere Qualen zuzufügen. Die Nichterörterung dieser Gesichtspunkte stellt deshalb keinen Rechtsfehler dar, zumal da die Staatsanwaltschaft auch dieses Mordmerkmal in der Anklage nicht benannt hat.
4. Im Ergebnis ohne Erfolg bleibt schließlich auch die weitere sachlichrechtliche Beanstandung zur erheblichen Einschränkung der Schuldfähigkeit.
Die hierzu getroffenen Feststellungen beruhen auf dem Gutachten des psychiatrischen Sachverständigen W , dem das Landgericht gefolgt ist. Die hiergegen geltend gemachten Bedenken, das Landgericht habe es bei der Beurteilung der Schuldfähigkeit an der gebotenen eigenverantwortlichen Prüfung des Gutachtens (vgl. BGHSt 7, 238; 12, 311; Engelhardt in KK 4. Aufl. § 261 Rdn. 32; Gollwitzer in Löwe/Rosenberg, StPO 25. Aufl. § 261 Rdn. 92) fehlen lassen, sind unbegründet. Das Landgericht hat nach eingehender Darstellung des Gutachtens zusammenfassend ausgeführt, daß angesichts der Erläuterungen des Sachverständigen keine Zweifel daran bestehen , daß der Angeklagte zum Tatzeitpunkt bei erhaltener Einsichtsfähigkeit erheblich in der Steuerungsfähigkeit beeinträchtigt und damit vermindert schuldfähig gewesen sei (UA S. 44). Daß die Strafkammer sich genügend mit dem Sachverständigen auseinandergesetzt hat, lassen auch die Urteilsausführungen zur Persönlichkeit des Angeklagten erkennen, die das Gutachten eng mit der Frage der Schuld verknüpft. In diesem Zusammen-
hang teilt das Urteil im einzelnen mit, aus welchen Gründen es sich dem Gutachten des Sachverständigen anschließt und sich dessen Ausführungen zu eigen macht (UA S. 34).
Davon abgesehen darf sich der Tatrichter auch mangels genügender eigener Kenntnisse auf dem für die Urteilsfindung maßgeblichen Wissensgebiet darauf beschränken, sich der Beurteilung des Sachverständigen hinsichtlich der einschlägigen Fachfragen anzuschließen, wenn er die wesentlichen Anknüpfungstatsachen und Darlegungen des Sachverständigen im Urteil so wiedergibt, wie dies zum Verständnis des Gutachtens und zur Beurteilung seiner Schlüssigkeit und sonstiger Rechtsfehlerfreiheit erforderlich ist (vgl. BGHSt 7, 238; Engelhardt in KK 4. Aufl. § 261 Rdn. 32 m. w. N.). Dies ist im vorliegenden Fall mehr als ausreichend geschehen. Insbesondere hat der Sachverständige auch zu den von den Beschwerdeführern angeführten Gesichtspunkten Stellung genommen, die nach Auffassung der Revision eine erheblich eingeschränkte Schuldfähigkeit des Angeklagten in Frage stellen. Dies gilt namentlich im Hinblick auf das Nachtatverhalten des Angeklagten, das keine Störungen seines Leistungsverhaltens oder sonstige auf eine erheblich eingeschränkte Steuerungsfähigkeit hinweisenden Auffälligkeiten erkennen ließ. Der Sachverständige hat dieses Phänomen nachvollziehbar damit erklärt, daß hier das zusätzlich zu dem Alkohol genossene Rauschgift bei dem ohnehin zu Aggressionen neigenden Angeklagten einen affektiven
Durchbruch begünstigt haben könnte, wobei der Sachverständige dies ausdrücklich nur auf den Tatzeitpunkt bezieht (UA S. 41, 42). Mit einem unauffälligen Nachtatverhalten des alkoholgewohnten Angeklagten ist diese Bewertung vereinbar (vgl. BGHR StGB § 21 Alkoholauswirkungen 6; Blutalkoholkonzentration

4).

Harms Häger Basdorf Gerhardt Raum

Gründe:

1

Das Landgericht hat im Sicherungsverfahren die Unterbringung des Beschuldigten in einem psychiatrischen Krankenhaus angeordnet. Die auf die allgemeine Sachbeschwerde gestützte Revision des Beschuldigten hat Erfolg.

2

Nach den Feststellungen des Landgerichts entwendete der Beschuldigte im März 2005 in einem Supermarkt ein Päckchen Tabak im Wert von 4,15 € und führte dabei ein Klappmesser mit feststellbarer Klinge und ein SchweizerMesser bei sich. Anfang November 2005 hinderte er eine Bekannte daran, seine Wohnung zu verlassen. Außerdem schlug er auf sie ein und verletzte sie erheblich.

3

Die Unterbringungsentscheidung hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Die Anordnung nach § 63 StGB setzt u. a. die positive Feststellung eines länger andauernden, nicht nur vorübergehenden Zustandes voraus, der zumin- dest eine erhebliche Einschränkung der Schuldfähigkeit im Sinne des § 21 StGB sicher begründet (st. Rspr.; vgl. BGHSt 34, 22, 27; Tröndle/Fischer, StGB 54. Aufl. § 63 Rdn. 6). Sie bedarf einer besonders sorgfältigen Begründung, weil sie eine schwerwiegende und gegebenenfalls langfristig in das Leben des Betroffenen eingreifende Maßnahme darstellt. Den danach zu stellenden Anforderungen genügt das angefochtene Urteil nicht. Das Landgericht hat weder ausreichend dargelegt, dass der Beschuldigte zu den Tatzeiten schuldunfähig war (nachstehend 1.), noch ausreichend dessen Gefährlichkeit begründet (nachstehend 2.).

4

1. Wenn sich der Tatrichter - wie hier - darauf beschränkt, sich der Beurteilung eines Sachverständigen zur Frage der Schuldfähigkeit anzuschließen, muss er dessen wesentliche Anknüpfungspunkte und Darlegungen im Urteil so wiedergeben, wie dies zum Verständnis des Gutachtens und zur Beurteilung seiner Schlüssigkeit erforderlich ist (BGH NStZ 2003, 307; NStZ-RR 2003, 232 jeweils m. w. N.). Daran fehlt es hier. Zum Beleg dafür, dass der Beschuldigte nicht fähig war, seiner vorhandenen Unrechtseinsicht gemäß zu handeln, hat die Strafkammer lediglich ausgeführt, bei dem Beschuldigten bestehe "neben einer dissozialen Störung und einer Alkohol-, Drogen- und Medikamentenabhängigkeit eine chronifizierte schwere schizophrene Psychose mit ausgeprägten Störungen der Handlungsübersicht, der Kritikfähigkeit, der adäquaten Selbsteinschätzung, des verinnerlichten Wertgefühles und der Impulskontrolle". Es fehlt eine Darlegung, wie dieses Störungsbild auf den Beschuldigten und seine Handlungsmöglichkeiten in den konkreten Tatsituationen eingewirkt hat. Hierauf kann auch dann nicht verzichtet werden, wenn bei dem Täter eine Schizophrenie diagnostiziert worden ist. Die Diagnose einer solchen Erkrankung führt für sich allein genommen nicht zur Feststellung einer - generellen oder zumindest längere Zeiträume überdauernden - Schuldunfähigkeit (vgl. Nedopil, Forensische Psychiatrie 3. Aufl. S.151). Dass sich der Beschuldigte bei beiden Taten jeweils in einem akuten Schub der Krankheit befunden hätte (vgl. hierzu BGH, Beschl. vom 16. Mai 2007 - 2 StR 96/07), ist nicht erkennbar. Zu dem Diebstahl mit Waffen sind über die den Tatbestand erfüllende Handlung hinaus weitere Umstände nicht festgestellt. Bei der gefährlichen Körperverletzung nebst Freiheitsberaubung hat der Beschuldigte sich vor und nach der Tat situationsangepasst verhalten.

5

2. Vergleichbar knapp und damit angesichts des erheblichen Eingriffs, der mit der Unterbringung nach § 63 StGB verbunden ist, ebenfalls nicht ausreichend hat das Landgericht seine Überzeugung von der zukünftigen Gefährlichkeit des Beschuldigten begründet. Auch hier ist es dem Sachverständigen gefolgt und hat lediglich ausgeführt, es bestehe "ein erhebliches Risiko der Begehung weiterer ähnlicher Straftaten", es sei "jederzeit mit schwersten Gewalttaten aufgrund der psychotischen Situationsverkennung zu rechnen". Es fehlt eine Auseinandersetzung damit, dass der Beschuldigte nach den getroffenen Feststellungen letztmals Anfang 1998 bestraft worden und auch in den 15 Monaten zwischen der Tat und der vorläufigen Unterbringung nicht wieder auffällig geworden ist.

6

3. Über die Voraussetzungen der Unterbringung des Beschuldigten muss deshalb - sinnvollerweise auch unter Auswertung der Erkenntnisse im Zusammenhang mit dessen mehrfachen Aufenthalten in psychiatrischen Kliniken - erneut entschieden werden.

7

4. Der neue Tatrichter wird im Hinblick darauf, dass das Opfer (und einzige Beweismittel) bezüglich der gefährlichen Körperverletzung selbst erheblich alkoholisiert war, auch der Darstellung der Beweiswürdigung größere Aufmerksamkeit zu widmen haben.

8

5. Der Senat hat von der Möglichkeit Gebrauch gemacht, das Verfahren an ein anderes Landgericht zurückzuverweisen.

Becker Pfister von Lienen Hubert Schäfer

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Vergewaltigung sowie wegen schweren sexuellen Missbrauchs widerstandsunfähiger Personen in zwei Fällen, davon in einem Fall in Tateinheit mit sexuellem Missbrauch von Kranken und Hilfsbedürftigen in Einrichtungen und im anderen Fall in Tateinheit mit sexuellem Missbrauch unter Ausnutzung eines Betreuungsverhältnisses zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten verurteilt sowie ihm für immer verboten, den Beruf des Altenpflegers sowie entsprechende berufliche Tätigkeiten auszuüben. Hiergegen richtet sich die Revision des Angeklagten mit Verfahrensrügen und sachlichrechtlichen Angriffen. Das Rechtsmittel hat den aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Teilerfolg.

2

Die Verfahrensrügen sind, soweit sie nicht durch die teilweise Aufhebung des Urteils ihre Erledigung finden, unbegründet. Der sachlichrechtlichen Nachprüfung hält nur die Verurteilung im Fall II. 2. Nr. 1 der Urteilsgründe einschließlich der hierfür erkannten Freiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten stand.

3

1. Nach den Feststellungen des Landgerichts begleitete der Angeklagte im Fall II. 2. Nr. 2 in seiner Eigenschaft als Pflegekraft in einer stationären Pflegeeinrichtung eine 93jährige Bewohnerin auf die Toilette. Die Frau war aufgrund eines Hüftleidens auf den Rollstuhl angewiesen und deshalb nicht in der Lage, die Toilette selbständig aufzusuchen und sich danach zu reinigen. Nach dem Toilettengang stand die Bewohnerin auf und hielt sich an Haltegriffen fest, damit der Angeklagte sie reinigen konnte. Diese Situation, in der die Frau "körperlich und konstitutionsbedingt hilflos war, nutzte der Angeklagte zu einem sexuell motivierten Übergriff aus". Er "drang nämlich nun mit jedenfalls dem ersten Glied eines Fingers in den After der Zeugin ein" (UA S. 10). Kurze Zeit später erschien die Bewohnerin mit ihrem Rollstuhl im Pflegebüro und beschwerte sich über den Übergriff.

4

Zutreffend hat das Landgericht die Handlung des Angeklagten als sexuellen Missbrauch einer Hilfsbedürftigen in einer Einrichtung für hilfsbedürftige Menschen (§ 174 a Abs. 2 StGB) beurteilt. Der Angeklagte hat die Bewohnerin dadurch missbraucht, dass er deren Hilfsbedürftigkeit, nämlich die Unfähigkeit, sich ohne seine Hilfe aus der Toilette fortzubegeben, ausgenutzt und eine sexuelle Handlung an ihr vorgenommen hat.

5

Die Voraussetzungen eines schweren sexuellen Missbrauchs einer widerstandsunfähigen Person (§ 179 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 5 Nr. 1 StGB) sind hingegen mit diesen Feststellungen nicht belegt. Opfer einer Tat nach § 179 StGB kann nur sein, wer aufgrund einzelner, im Tatbestand des Absatzes 1 näher beschriebener Gegebenheiten unfähig ist, einen ausreichenden Widerstandswillen gegen das sexuelle Ansinnen des Täters zu bilden, zu äußern oder durchzusetzen (BGHSt 36, 145, 147; BGH NStZ 1998, 83). Das Opfer muss zum Widerstand gänzlich unfähig sein (Wolters in SK-StGB § 179 Rdn. 3). Diese Widerstandsunfähigkeit muss der Täter ausnutzen, um mit ihrer Hilfe zu der sexuellen Handlung zu kommen, d. h. die sexuelle Handlung muss dem Täter gerade erst aufgrund der besonderen Situation des Opfers gelingen. Dies unterscheidet den Missbrauch einer hilfsbedürftigen Person von dem einer widerstandsunfähigen Person, deren unterschiedliche Bewertung auch in den deutlich voneinander abweichenden Strafrahmen (§ 174 a StGB: Freiheitsstrafe von drei Monaten bis zu fünf Jahren; § 179 Abs. 1 StGB: Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren bzw. in Fällen qualifizierter Tatbegehung oder Tatfolgen von zwei Jahren bis zu 15 Jahren) zum Ausdruck kommt.

6

Das Landgericht hat bereits eine körperliche Widerstandsunfähigkeit der Bewohnerin nicht festgestellt. Nach dem Gesamtzusammenhang des Urteils liegt es nicht fern, dass diese sich durch Ausdrücke der Ablehnung und Verär- gerung, durch Rufen um Hilfe und auch durch körperliche Bewegungen hätte gegen das Ansinnen des Angeklagten zur Wehr setzen können. Darauf, dass dieser Widerstand möglicherweise nicht erfolgreich gewesen wäre und sich der Angeklagte davon nicht hätte von seinem Vorhaben abbringen lassen, kommt es nicht an.

7

Selbst bei Annahme gänzlicher Unfähigkeit des Opfers zum Widerstand würde es daran fehlen, dass der Angeklagte dies zur Tatbegehung ausgenutzt hätte. Die Feststellungen legen es eher nahe, dass der Angeklagte nicht die Widerstandsunfähigkeit sondern vielmehr die Arglosigkeit seines eine Hilfeleistung erwartenden und von dem sexuellen Übergriff überraschten Opfers ausgenutzt hat und er deshalb auch bei einem widerstandsfähigen Opfer zu demselben Ziel gelangt wäre.

8

Der Senat schließt aus, dass eine erneute Verhandlung zu Feststellungen führen könnte, die den Schuldspruch des sexuellen Missbrauchs einer widerstandsunfähigen Person tragen. Er entscheidet deshalb in der Sache und ändert den Schuldspruch. Der Wegfall des den Strafrahmen bestimmenden Delikts führt zur Aufhebung der für diese Tat erkannten Einzelstrafe.

9

2. Im Fall II. 2. Nr. 3 der Urteilsgründe suchte der Angeklagte nach den Feststellungen des Landgerichts im Rahmen seines Außendienstes als Pflegekraft eine 57jährige Frau in deren Haus auf. Sie war aufgrund einer Vielzahl von Operationen ersichtlich vorgealtert, in ihrer Wohnung jedoch mobil und ohne nennenswerte psychische Beeinträchtigungen (UA S. 11). Der Angeklagte betreute sie, indem er sie bei ihren Einkäufen unterstützte oder ihre Beine behandelte. Nachdem er ihr schon früher Informationsmaterial betreffend eine Beckenboden -Gymnastik übergeben hatte, erklärte er ihr am Tattag, wie sie diese Gymnastik durchzuführen hätte, und wies sie dabei an, ihren Unterleib zu entblößen , sich hinzuknien und sich mit den Händen auf den Boden aufzustützen. Die in ihrem Wesen sehr vertrauensselige Frau (UA S. 11) folgte den Anweisungen. Der Angeklagte begab sich daraufhin hinter sie und drang zumindest mit einem Finger von hinten in ihre Scheide ein.

10

Diese Feststellungen belegen die vom Landgericht angenommene körperliche Widerstandsunfähigkeit (§ 179 Abs. 1 Nr. 2 StGB) des Opfers nicht. Auch der sexuelle Missbrauch unter Ausnutzung eines Betreuungsverhältnisses (§ 174 c Abs. 1 StGB) ist nicht verwirklicht. Es fehlen schon Feststellungen dazu , dass bei der Frau eine Krankheit oder Behinderung im Sinne von § 174 c StGB vorgelegen hat. Gleiches gilt, soweit das Tatopfer nach § 174 c StGB dem Täter zur Beratung, Behandlung oder Betreuung anvertraut sein muss. Zuletzt wäre - die vorgenannten Tatbestandsmerkmale als gegeben angenommen - nicht dargetan, dass der Angeklagte die sexuelle Handlung gerade unter Missbrauch dieser Tatumstände vorgenommen hat. Vielmehr deuten die bisher festgestellten Umstände darauf hin, dass der Angeklagte lediglich die Vertrauensseligkeit der Frau ausgenutzt hat.

11

Da nicht auszuschließen ist, dass eine neue Verhandlung insoweit den Tatvorwurf belegende Feststellungen erbringen wird, muss die Sache nochmals verhandelt werden.

12

3. Damit ist zugleich der Gesamtfreiheitsstrafe die Grundlage entzogen. Gleiches gilt für das Berufsverbot. Insoweit wird der neue Tatrichter die von der Revision geäußerten Bedenken zu berücksichtigen haben, dass das Berufsverbot , soweit es dem Angeklagten nicht nur die Pflege alter Menschen, sondern auch "entsprechende berufliche Tätigkeiten" untersagt, zu unbestimmt sein könnte.

Becker Miebach Pfister
Sost-Scheible Hubert

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen schweren sexuellen Missbrauchs einer widerstandsunfähigen Person in drei Fällen, jeweils in Tateinheit mit sexuellem Missbrauch unter Ausnutzung eines Behandlungsverhältnisses, zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren verurteilt und dem Angeklagten für die Dauer von drei Jahren die psychotherapeutische Behandlung von Personen weiblichen Geschlechts untersagt. Gegen das Urteil richtet sich die auf die Sachrüge gestützte Revision des Angeklagten. Diese hat in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg; im Übrigen ist sie unbegründet.

2

1. Nach den vom Landgericht getroffenen Feststellungen behandelte der Angeklagte, der seit 1999 als "Psychologischer Psychotherapeut" tätig war und mit dem Zusatz "Biodynamische Körperpsychotherapie" warb, ab Februar 2007 die Zeugin Dr. T. , die damals als wissenschaftliche Mitarbeiterin und Doktorandin an der Universität B. beschäftigt war. Die Behandlung der von ihm diagnostizierten "Angst und depressiven Störung", in deren Rahmen er Körperkontakt einsetzte, führte - was der Angeklagte zumindest erkannt hatte - zu einer zunehmenden Regredierung bei der Zeugin, wobei sie sich als Baby bzw. Kind und den Angeklagten als ihre Mutter ansah.

3

Während der Therapie übte der Angeklagte in seinen Praxisräumen - nachdem es dort schon zuvor zu sexuellen Handlungen gekommen war - am 14. und 21. Juni 2007 den Geschlechtsverkehr mit der Zeugin aus; hierzu hatte er ihr erklärt, "es sei Bestandteil der Körpertherapie, Energien durch Bewegungen überall am Körper zum Fließen zu bringen" (UA 9). Am 10. August 2007 kam es in einem vom Angeklagten zu Therapiezwecken genutzten Schwimmbad zum wechselseitigen Oralverkehr.

4

Die Strafkammer bewertete dies als sexuellen Missbrauch unter Ausnutzung eines Behandlungsverhältnisses in drei Fällen, jeweils in Tateinheit mit schwerem sexuellem Missbrauch einer widerstandsunfähigen Person. Hierzu ging sie - sachverständig beraten - davon aus, dass die Zeugin nicht in der La- ge gewesen sei, "einen Willensentschluss gegen das sexuelle Ansinnen des Angeklagten zu bilden, da es für sie existentielle Bedeutung hatte, nicht ihre Mutter [den Angeklagten] zu verlieren, und sie seine Bedürfnisse und Wünsche als eigene empfand, was er … zumindest billigend in Kauf nahm" (UA 9, 12).

5

2. Die Verurteilung des Angeklagten wegen sexuellen Missbrauchs unter Ausnutzung eines Behandlungsverhältnisses in drei Fällen begegnet keinen rechtlichen Bedenken (vgl. dazu auch BGH, Urteil vom 14. April 2011 - 4 StR 669/10, NJW 2011, 1891). Die Voraussetzungen des schweren sexuellen Missbrauchs einer widerstandsunfähigen Person (§ 179 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 5 Nr. 1 StGB) sind hingegen nicht belegt.

6

a) Opfer einer Tat nach § 179 StGB kann nur sein, wer aufgrund einzelner , im Tatbestand des Absatzes 1 näher beschriebener Gegebenheiten unfähig ist, einen ausreichenden Widerstandswillen gegen das sexuelle Ansinnen des Täters zu bilden, zu äußern oder durchzusetzen (BGH, Urteil vom 15. März 1989 - 2 StR 662/88, BGHSt 36, 145, 147; Beschluss vom 28. Oktober2008 - 3 StR 88/08, NStZ 2009, 324, 325). Die Feststellung der Widerstandsunfähigkeit ist eine normative Entscheidung (BGH, Beschluss vom 1. Oktober 2008 - 2 StR 385/08, NStZ-RR 2009, 14, 15); sie erfordert die Überzeugung des Tatrichters, dass das Opfer zum Widerstand gänzlich unfähig war (vgl. BGH, Beschluss vom 28. Oktober 2008 - 3 StR 88/08, NStZ 2009, 324, 325).

7

b) Die Überzeugung, dass die Zeugin Dr. T. widerstandsunfähig im Sinne des § 179 Abs. 1 StGB war, stützt die Strafkammer allein auf das Gutachten eines Sachverständigen. Dabei kann dahinstehen, ob die Strafkammer, die sich dem Gutachten mit der Begründung angeschlossen hat, die Ausführungen des forensisch erfahrenen Sachverständigen seien detailliert, wider- spruchsfrei und nachvollziehbar (UA 38), für ihre Entscheidung über eine ausreichende Grundlage verfügte, da die bloße Nachvollziehbarkeit einer sachverständigen Beurteilung die notwendige richterliche Überzeugung nicht begründen kann. Dies bedarf indes keiner Entscheidung. Denn die im Urteil wiedergegebenen Ausführungen des Sachverständigen belegen nicht die Widerstandsunfähigkeit der Zeugin im Sinne des § 179 Abs. 1 StGB.

8

Hierzu hat der Generalbundesanwalt in der Antragsschrift vom 4. Juli 2011 ausgeführt, dass die Zeugin "aus (Existenz-)Angst, die Beziehung zu ihrem Therapeuten - dem Angeklagten - könne abbrechen und ihre "Mutter“ werde ihr genommen, nicht in der Lage gewesen [sei], "nein“ zu sagen und Widerstand zu leisten (UA S. 37).

Bereits diese Ausführungen belegen, dass die Nebenklägerin sowohl das sexuelle Ansinnen des Angeklagten als auch ihre Handlungsalternativen und deren Folgen erkannt hat. Dass sie sich dafür entschieden hat - wenn auch aus krankhaft bedingter Existenzangst - keinerlei Widerstand zu äußern [und zu leisten], zeigt aber, dass die Nebenklägerin eine Abwägung vorgenommen, mithin ein Willensbildungsprozess stattgefunden hat. Der Umstand, dass sie in ihrer Entscheidung "nicht frei gewesen" sei (UA S. 37), steht dem nicht entgegen. Denn er bedeutet lediglich , dass der zu erwartende Behandlungsabbruch für die Nebenklägerin einen derart großen (vermeintlichen) Nachteil dargestellt hätte, den sie für sich nicht in Kauf nehmen wollte.“

9

Dem tritt der Senat auch im Hinblick auf die weiteren Ausführungen des Generalbundesanwalts, insbesondere zum (erfolgreichen verbalen) Widerstand der Nebenklägerin bei dem Vorfall am D. See, sowie die Ausführungen des Sachverständigen zum erhaltenen Wahrnehmungsvermögen der Zeugin bei.

10

3. Der Senat schließt im Hinblick auf die umfassende Beweisaufnahme durch das Landgericht - unter anderem durch Anhörung zweier Sachverständiger , die die Nebenklägerin begutachtet haben - aus, dass nach einer Aufhebung und Zurückverweisung der Sache die sichere Feststellung getroffen werden kann, dass die Nebenklägerin den sexuellen Handlungen des Angeklagten keinen Widerstand entgegensetzen konnte. Er lässt daher - dem Antrag des Generalbundesanwalts entsprechend - den Schuldspruch wegen schweren sexuellen Missbrauchs einer widerstandsunfähigen Person in drei Fällen entfallen.

11

4. Dies hat die Aufhebung des gesamten Strafausspruchs zur Folge, da die Strafkammer die gegen den Angeklagten verhängten Einzelstrafen dem gegenüber § 174c StGB höheren Strafrahmen des § 179 Abs. 6 StGB entnommen hat. Ferner hebt der Senat das gegen den Angeklagten verhängte Berufsverbot auf, um der neu zur Entscheidung berufenen Strafkammer eine umfassende eigene Entscheidung über die Rechtsfolgen zu ermöglichen. Bei der neuen Entscheidung über die Verhängung eines Berufsverbots wird auch zu bedenken sein, dass der Angeklagte - soweit ersichtlich - seinen Beruf über viele Jahre hin beanstandungsfrei ausgeübt hat; auch dies steht indes einer negativen Gefährlichkeitsprognose nicht von vorneherein entgegen.

Mutzbauer Roggenbuck Cierniak
Franke Quentin