Bundesgerichtshof Urteil, 04. Dez. 2001 - 1 StR 428/01

bei uns veröffentlicht am04.12.2001

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
1 StR 428/01
vom
4. Dezember 2001
in der Strafsache
gegen
wegen sexuellen Mißbrauchs von Kindern u.a.
Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom
4. Dezember 2001, an der teilgenommen haben:
Richter am Bundesgerichtshof
Nack
als Vorsitzender
und die Richter am Bundesgerichtshof
Dr. Wahl,
Dr. Boetticher,
Dr. Kolz,
Hebenstreit,
Bundesanwalt
als Vertreter der Bundesanwaltschaft,
Rechtsanwalt
als Verteidiger,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:
I. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird 1. das Verfahren eingestellt, soweit der Angeklagte in den Fällen B. II. 3. der Urteilsgründe wegen sexuellen Mißbrauchs von Kindern verurteilt worden ist; insoweit trägt die Staatskasse die Kosten des Verfahrens und die dem Angeklagten entstandenen notwendigen Auslagen; 2. das Urteil des Landgerichts München I vom 24. April 2001
a) im Schuldspruch dahingehend geändert, daß der Angeklagte des sexuellen Mißbrauchs von Kindern in 93 Fällen, davon in einem Fall in Tateinheit mit sexuellem Mißbrauch von Schutzbefohlenen, sowie des schweren sexuellen Mißbrauchs von Kindern in fünf Fällen schuldig ist;
b) insoweit mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben, als gegen den Angeklagten kein Berufsverbot ausgesprochen wurde.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die verbleibenden Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
II. Die weitergehende Revision wird verworfen.
Von Rechts wegen

Gründe:


Das Landgericht hat den Angeklagten, einen Hauptschullehrer im Beamtenverhältnis , wegen sexuellen Miûbrauchs von Kindern in 97 Fällen, davon in einem Fall in Tateinheit mit sexuellem Miûbrauch von Schutzbefohlenen, sowie wegen schweren sexuellen Miûbrauchs von Kindern in fünf Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren verurteilt. Die Staatsanwaltschaft hat ihre zu Ungunsten des Angeklagten eingelegte und auf die Sachrüge gestützte Revision auf den Rechtsfolgenausspruch beschränkt. Sie erstrebt die Verhängung höherer Einzelstrafen und einer höheren Gesamtstrafe sowie den Ausspruch eines Berufsverbots. Das vom Generalbundesanwalt nur hinsichtlich des Berufsverbots vertretene Rechtsmittel ist nur zum Teil begründet. 1. Die Verurteilung des Angeklagten wegen vier Fällen des sexuellen Miûbrauchs der 12jährigen Michaela M. gemäû B. II. 3. der Urteilsgründe muû entfallen, weil diese Taten verjährt sind. Nach den zugrundeliegenden Feststellungen filmte der Angeklagte im Jahre 1986 oder 1987 in vier Fällen mit einer Videokamera die Geschädigte beim Ausziehen und führte ihr die Aufnahmen anschlieûend vor; bei dem Fi l-
men wie bei den Filmvorführungen wollte er sich sexuell erregen. Dieses Verhalten erfüllt mangels körperlichen Kontakts mit der Geschädigten nicht den Tatbestand des § 176 Abs. 1 StGB aF, sondern den eigenständigen Tatbestand des § 176 Abs. 5 StGB aF, der lediglich Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe androhte. Die Verjährungsfrist hierfür betrug fünf Jahre (§ 78 Abs. 3 Nr. 4 StGB). Strafverfolgungsverjährung ist daher insoweit im Jahre 1991 oder 1992 eingetreten, denn bis dahin wurde eine zur Unterbrechung der Verjährung geeignete Unterbrechungshandlung nicht vorgenommen. § 78b Abs. 1 Nr. 1 StGB, der am 30. Juni 1994 in Kraft trat und das Ruhen der Verjährung bis zur Vollendung des 18. Lebensjahres bestimmt, ändert daran nichts. Diese Neuregelung der Verjährungsvorschriften gilt zwar auch für Taten , die vor dem 30. Juni 1994 begangen worden sind, diese dürfen aber zu dieser Zeit noch nicht verjährt sein (Art. 2 des 30. StrÄndG; Senatsbeschluû vom 2. September 1998 - 1 StR 385/98 -). Das Verfahren ist daher ungeachtet der Beschränkung der Revision auf den Rechtsfolgenausspruch insoweit gemäû § 260 Abs. 3 StPO einzustellen (vgl. BGH, Beschl. vom 16. Juli 1996 - 4 StR 257/96; Kuckein in KK StPO 4. Aufl. § 344 Rdn. 23 m.w.N.). Trotz des Wegfalls dieser Vorwürfe kann die Gesamtstrafe bestehen bleiben. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs dürfen auch verjährte Taten bei der Strafzumessung zum Nachteil des Angeklagten berücksichtigt werden, wenn auch nicht mit demselben Gewicht wie nicht verjährte Straftaten (vgl. Tröndle/Fischer, StGB 50. Aufl. § 46 Rdn. 38 m.w.N.). Angesichts der maûvollen Gesamtstrafe kann ausgeschlossen werden, daû das Landgericht die vier verjährten Taten mit zu groûem Gewicht berücksichtigt hat.
2. Die Angriffe der Beschwerdeführerin gegen den Strafausspruch sind unbegründet. Weder die Zumessung der Einzelstrafen noch Ausspruch und Begründung der Gesamtfreiheitsstrafe lassen Rechtsfehler erkennen. 3. Die Rüge, das Landgericht habe es fehlerhaft unterlassen, die Voraussetzungen für die Verhängung eines Berufsverbots gegen den Angeklagten gemäû § 70 Abs. 1 StGB zu prüfen, hat Erfolg. Der Angeklagte hat die ihm durch seinen Lehrerberuf gegebenen Möglichkeiten bei seiner Berufstätigkeit bewuût und planmäûig dazu benutzt, for tlaufend sexuelle Miûbrauchshandlungen an unter 14 Jahre alten Schülerinnen zu begehen. Trotz der erstmaligen Verurteilung des Angeklagten liegt eine Wiederholungsgefahr nahe. Der Angeklagte hat eine Vielzahl solcher Miûbrauchstaten über nahezu den gesamten Zeitraum seiner Festanstellung als Lehrer begangen. Zuletzt hat er das sexuelle Verhältnis mit der Geschädigten Petra J. fortgesetzt, auch nachdem seine Ehefrau hiervon Kenntnis erlangt hatte, und noch nach Auûervollzugsetzung des Haftbefehls am 30. Mai 2000 hat er entgegen dem angeordneten Kontaktverbot erneut mit Petra J. Kontakt aufgenommen. Die Verhängung eines Berufsverbots wird nicht dadurch gehindert, daû der Angeklagte Beamter ist. Zwar tritt § 70 StGB grundsätzlich hinter der Bestimmung des § 45 StGB über den Verlust der Amtsfähigkeit und den einschlägigen Bestimmungen der Beamtengesetze über den Verlust der Beamtenrechte - hier Art. 46 BayBG - zurück (BGH NJW 1987, 2686, 2687; Hanack in LK 11. Aufl. § 70 StGB Rdn. 32). Dies gilt jedoch nur hinsichtlich der Beamtenstellung als solcher und muû sich nicht auf berufsfachliche Fähigkeiten erstrecken , aufgrund derer der Beamte tätig geworden ist. Hat ein Beamter bei der Begehung einer rechtswidrigen Tat die Möglichkeiten einer speziellen
fachlichen Qualifikation genutzt, von der er auch in nichtamtlicher Eigenschaft in gefährlicher Weise Gebrauch machen könnte, so sind darauf gerichtete Berufsverbote zulässig (Hanack aaO Rdn. 33; Stree in Schönke/Schröder StGB 26. Aufl. § 70 Rdn. 3; vgl. auch BGH wistra 2000, 459 und BGHR StGB § 70 Abs. 1 Pflichtverletzung 7). Insoweit steht die Beamteneigenschaft dem Verbot einer seinem Fach entsprechenden Berufsausübung nicht entgegen. Es kann daher zum Beispiel einem beamteten Lehrer oder einem Amtsarzt gemäû § 70 StGB untersagt werden, privat als Lehrer oder Arzt tätig zu werden. Da das Beamtenverhältnis des Angeklagten mit der Rechtskraft seiner Verurteilung gemäû Art. 46 Satz 1 Nr. 1 BayBG endet und der Angeklagte, der keine andere Ausbildung als die für das Lehramt besitzt, den Beruf als Lehrer selbst als "Traumberuf" bezeichnet hat, liegt hier sogar die Annahme nahe, daû der Angeklagte versuchen wird, als Privatlehrer tätig zu werden. Der neue Tatrichter wird daher die Frage der Verhängung eines Berufsverbots nach § 70 StGB noch zu prüfen haben. Dabei wird zu beachten sein, daû das Berufsverbot im Hinblick auf das Verhältnismäûigkeitsprinzip und den auf die Gefahrenabwehr zugeschnittenen Charakter der Maûregel nur in dem gegenständlichen Umfang ausgesprochen werden darf, in dem dies erforderlich ist, um die Begehung weiterer Straftaten zu verhindern (vgl. BGHR StGB § 70 Abs. 1 Umfang, zulässiger 2).
4. Die gemäû § 301 StPO gebotene Prüfung des Urteils auf Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten, die nur im Rahmen des von der Staatsanwaltschaft wirksam auf den Rechtsfolgenausspruch beschränkten Rechtsmittels zulässig ist und nicht auf die Schuldfrage ausgedehnt werden kann (Kleinknecht /Meyer-Goûner StPO 45. Aufl. § 301 Rdn. 1), hat einen Mangel nicht aufgedeckt. Nack Wahl Boetticher Kolz Hebenstreit

Urteilsbesprechung zu Bundesgerichtshof Urteil, 04. Dez. 2001 - 1 StR 428/01

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(1) Mit Freiheitsstrafe nicht unter einem Jahr wird bestraft, wer

1.
sexuelle Handlungen an einer Person unter vierzehn Jahren (Kind) vornimmt oder an sich von dem Kind vornehmen lässt,
2.
ein Kind dazu bestimmt, dass es sexuelle Handlungen an einer dritten Person vornimmt oder von einer dritten Person an sich vornehmen lässt,
3.
ein Kind für eine Tat nach Nummer 1 oder Nummer 2 anbietet oder nachzuweisen verspricht.

(2) In den Fällen des Absatzes 1 Nummer 1 kann das Gericht von Strafe nach dieser Vorschrift absehen, wenn zwischen Täter und Kind die sexuelle Handlung einvernehmlich erfolgt und der Unterschied sowohl im Alter als auch im Entwicklungsstand oder Reifegrad gering ist, es sei denn, der Täter nutzt die fehlende Fähigkeit des Kindes zur sexuellen Selbstbestimmung aus.

(1) Die Verjährung schließt die Ahndung der Tat und die Anordnung von Maßnahmen (§ 11 Abs. 1 Nr. 8) aus. § 76a Absatz 2 bleibt unberührt.

(2) Verbrechen nach § 211 (Mord) verjähren nicht.

(3) Soweit die Verfolgung verjährt, beträgt die Verjährungsfrist

1.
dreißig Jahre bei Taten, die mit lebenslanger Freiheitsstrafe bedroht sind,
2.
zwanzig Jahre bei Taten, die im Höchstmaß mit Freiheitsstrafen von mehr als zehn Jahren bedroht sind,
3.
zehn Jahre bei Taten, die im Höchstmaß mit Freiheitsstrafen von mehr als fünf Jahren bis zu zehn Jahren bedroht sind,
4.
fünf Jahre bei Taten, die im Höchstmaß mit Freiheitsstrafen von mehr als einem Jahr bis zu fünf Jahren bedroht sind,
5.
drei Jahre bei den übrigen Taten.

(4) Die Frist richtet sich nach der Strafdrohung des Gesetzes, dessen Tatbestand die Tat verwirklicht, ohne Rücksicht auf Schärfungen oder Milderungen, die nach den Vorschriften des Allgemeinen Teils oder für besonders schwere oder minder schwere Fälle vorgesehen sind.

(1) Die Verjährung ruht

1.
bis zur Vollendung des 30. Lebensjahres des Opfers bei Straftaten nach den §§ 174 bis 174c, 176 bis 178, 182, 184b Absatz 1 Satz 1 Nummer 3, auch in Verbindung mit Absatz 2, §§ 225, 226a und 237,
2.
solange nach dem Gesetz die Verfolgung nicht begonnen oder nicht fortgesetzt werden kann; dies gilt nicht, wenn die Tat nur deshalb nicht verfolgt werden kann, weil Antrag, Ermächtigung oder Strafverlangen fehlen.

(2) Steht der Verfolgung entgegen, daß der Täter Mitglied des Bundestages oder eines Gesetzgebungsorgans eines Landes ist, so beginnt die Verjährung erst mit Ablauf des Tages zu ruhen, an dem

1.
die Staatsanwaltschaft oder eine Behörde oder ein Beamter des Polizeidienstes von der Tat und der Person des Täters Kenntnis erlangt oder
2.
eine Strafanzeige oder ein Strafantrag gegen den Täter angebracht wird (§ 158 der Strafprozeßordnung).

(3) Ist vor Ablauf der Verjährungsfrist ein Urteil des ersten Rechtszuges ergangen, so läuft die Verjährungsfrist nicht vor dem Zeitpunkt ab, in dem das Verfahren rechtskräftig abgeschlossen ist.

(4) Droht das Gesetz strafschärfend für besonders schwere Fälle Freiheitsstrafe von mehr als fünf Jahren an und ist das Hauptverfahren vor dem Landgericht eröffnet worden, so ruht die Verjährung in den Fällen des § 78 Abs. 3 Nr. 4 ab Eröffnung des Hauptverfahrens, höchstens jedoch für einen Zeitraum von fünf Jahren; Absatz 3 bleibt unberührt.

(5) Hält sich der Täter in einem ausländischen Staat auf und stellt die zuständige Behörde ein förmliches Auslieferungsersuchen an diesen Staat, ruht die Verjährung ab dem Zeitpunkt des Zugangs des Ersuchens beim ausländischen Staat

1.
bis zur Übergabe des Täters an die deutschen Behörden,
2.
bis der Täter das Hoheitsgebiet des ersuchten Staates auf andere Weise verlassen hat,
3.
bis zum Eingang der Ablehnung dieses Ersuchens durch den ausländischen Staat bei den deutschen Behörden oder
4.
bis zur Rücknahme dieses Ersuchens.
Lässt sich das Datum des Zugangs des Ersuchens beim ausländischen Staat nicht ermitteln, gilt das Ersuchen nach Ablauf von einem Monat seit der Absendung oder Übergabe an den ausländischen Staat als zugegangen, sofern nicht die ersuchende Behörde Kenntnis davon erlangt, dass das Ersuchen dem ausländischen Staat tatsächlich nicht oder erst zu einem späteren Zeitpunkt zugegangen ist. Satz 1 gilt nicht für ein Auslieferungsersuchen, für das im ersuchten Staat auf Grund des Rahmenbeschlusses des Rates vom 13. Juni 2002 über den Europäischen Haftbefehl und die Übergabeverfahren zwischen den Mitgliedstaaten (ABl. EG Nr. L 190 S. 1) oder auf Grund völkerrechtlicher Vereinbarung eine § 83c des Gesetzes über die internationale Rechtshilfe in Strafsachen vergleichbare Fristenregelung besteht.

(6) In den Fällen des § 78 Absatz 3 Nummer 1 bis 3 ruht die Verjährung ab der Übergabe der Person an den Internationalen Strafgerichtshof oder den Vollstreckungsstaat bis zu ihrer Rückgabe an die deutschen Behörden oder bis zu ihrer Freilassung durch den Internationalen Strafgerichtshof oder den Vollstreckungsstaat.

(1) Die Hauptverhandlung schließt mit der auf die Beratung folgenden Verkündung des Urteils.

(2) Wird ein Berufsverbot angeordnet, so ist im Urteil der Beruf, der Berufszweig, das Gewerbe oder der Gewerbezweig, dessen Ausübung verboten wird, genau zu bezeichnen.

(3) Die Einstellung des Verfahrens ist im Urteil auszusprechen, wenn ein Verfahrenshindernis besteht.

(4) Die Urteilsformel gibt die rechtliche Bezeichnung der Tat an, deren der Angeklagte schuldig gesprochen wird. Hat ein Straftatbestand eine gesetzliche Überschrift, so soll diese zur rechtlichen Bezeichnung der Tat verwendet werden. Wird eine Geldstrafe verhängt, so sind Zahl und Höhe der Tagessätze in die Urteilsformel aufzunehmen. Wird die Entscheidung über die Sicherungsverwahrung vorbehalten, die Strafe oder Maßregel der Besserung und Sicherung zur Bewährung ausgesetzt, der Angeklagte mit Strafvorbehalt verwarnt oder von Strafe abgesehen, so ist dies in der Urteilsformel zum Ausdruck zu bringen. Im übrigen unterliegt die Fassung der Urteilsformel dem Ermessen des Gerichts.

(5) Nach der Urteilsformel werden die angewendeten Vorschriften nach Paragraph, Absatz, Nummer, Buchstabe und mit der Bezeichnung des Gesetzes aufgeführt. Ist bei einer Verurteilung, durch die auf Freiheitsstrafe oder Gesamtfreiheitsstrafe von nicht mehr als zwei Jahren erkannt wird, die Tat oder der ihrer Bedeutung nach überwiegende Teil der Taten auf Grund einer Betäubungsmittelabhängigkeit begangen worden, so ist außerdem § 17 Abs. 2 des Bundeszentralregistergesetzes anzuführen.

(1) Wird jemand wegen einer rechtswidrigen Tat, die er unter Mißbrauch seines Berufs oder Gewerbes oder unter grober Verletzung der mit ihnen verbundenen Pflichten begangen hat, verurteilt oder nur deshalb nicht verurteilt, weil seine Schuldunfähigkeit erwiesen oder nicht auszuschließen ist, so kann ihm das Gericht die Ausübung des Berufs, Berufszweiges, Gewerbes oder Gewerbezweiges für die Dauer von einem Jahr bis zu fünf Jahren verbieten, wenn die Gesamtwürdigung des Täters und der Tat die Gefahr erkennen läßt, daß er bei weiterer Ausübung des Berufs, Berufszweiges, Gewerbes oder Gewerbezweiges erhebliche rechtswidrige Taten der bezeichneten Art begehen wird. Das Berufsverbot kann für immer angeordnet werden, wenn zu erwarten ist, daß die gesetzliche Höchstfrist zur Abwehr der von dem Täter drohenden Gefahr nicht ausreicht.

(2) War dem Täter die Ausübung des Berufs, Berufszweiges, Gewerbes oder Gewerbezweiges vorläufig verboten (§ 132a der Strafprozeßordnung), so verkürzt sich das Mindestmaß der Verbotsfrist um die Zeit, in der das vorläufige Berufsverbot wirksam war. Es darf jedoch drei Monate nicht unterschreiten.

(3) Solange das Verbot wirksam ist, darf der Täter den Beruf, den Berufszweig, das Gewerbe oder den Gewerbezweig auch nicht für einen anderen ausüben oder durch eine von seinen Weisungen abhängige Person für sich ausüben lassen.

(4) Das Berufsverbot wird mit der Rechtskraft des Urteils wirksam. In die Verbotsfrist wird die Zeit eines wegen der Tat angeordneten vorläufigen Berufsverbots eingerechnet, soweit sie nach Verkündung des Urteils verstrichen ist, in dem die der Maßregel zugrunde liegenden tatsächlichen Feststellungen letztmals geprüft werden konnten. Die Zeit, in welcher der Täter auf behördliche Anordnung in einer Anstalt verwahrt worden ist, wird nicht eingerechnet.

(1) Wer wegen eines Verbrechens zu Freiheitsstrafe von mindestens einem Jahr verurteilt wird, verliert für die Dauer von fünf Jahren die Fähigkeit, öffentliche Ämter zu bekleiden und Rechte aus öffentlichen Wahlen zu erlangen.

(2) Das Gericht kann dem Verurteilten für die Dauer von zwei bis zu fünf Jahren die in Absatz 1 bezeichneten Fähigkeiten aberkennen, soweit das Gesetz es besonders vorsieht.

(3) Mit dem Verlust der Fähigkeit, öffentliche Ämter zu bekleiden, verliert der Verurteilte zugleich die entsprechenden Rechtsstellungen und Rechte, die er innehat.

(4) Mit dem Verlust der Fähigkeit, Rechte aus öffentlichen Wahlen zu erlangen, verliert der Verurteilte zugleich die entsprechenden Rechtsstellungen und Rechte, die er innehat, soweit das Gesetz nichts anderes bestimmt.

(5) Das Gericht kann dem Verurteilten für die Dauer von zwei bis zu fünf Jahren das Recht, in öffentlichen Angelegenheiten zu wählen oder zu stimmen, aberkennen, soweit das Gesetz es besonders vorsieht.

(1) Wird jemand wegen einer rechtswidrigen Tat, die er unter Mißbrauch seines Berufs oder Gewerbes oder unter grober Verletzung der mit ihnen verbundenen Pflichten begangen hat, verurteilt oder nur deshalb nicht verurteilt, weil seine Schuldunfähigkeit erwiesen oder nicht auszuschließen ist, so kann ihm das Gericht die Ausübung des Berufs, Berufszweiges, Gewerbes oder Gewerbezweiges für die Dauer von einem Jahr bis zu fünf Jahren verbieten, wenn die Gesamtwürdigung des Täters und der Tat die Gefahr erkennen läßt, daß er bei weiterer Ausübung des Berufs, Berufszweiges, Gewerbes oder Gewerbezweiges erhebliche rechtswidrige Taten der bezeichneten Art begehen wird. Das Berufsverbot kann für immer angeordnet werden, wenn zu erwarten ist, daß die gesetzliche Höchstfrist zur Abwehr der von dem Täter drohenden Gefahr nicht ausreicht.

(2) War dem Täter die Ausübung des Berufs, Berufszweiges, Gewerbes oder Gewerbezweiges vorläufig verboten (§ 132a der Strafprozeßordnung), so verkürzt sich das Mindestmaß der Verbotsfrist um die Zeit, in der das vorläufige Berufsverbot wirksam war. Es darf jedoch drei Monate nicht unterschreiten.

(3) Solange das Verbot wirksam ist, darf der Täter den Beruf, den Berufszweig, das Gewerbe oder den Gewerbezweig auch nicht für einen anderen ausüben oder durch eine von seinen Weisungen abhängige Person für sich ausüben lassen.

(4) Das Berufsverbot wird mit der Rechtskraft des Urteils wirksam. In die Verbotsfrist wird die Zeit eines wegen der Tat angeordneten vorläufigen Berufsverbots eingerechnet, soweit sie nach Verkündung des Urteils verstrichen ist, in dem die der Maßregel zugrunde liegenden tatsächlichen Feststellungen letztmals geprüft werden konnten. Die Zeit, in welcher der Täter auf behördliche Anordnung in einer Anstalt verwahrt worden ist, wird nicht eingerechnet.

Jedes von der Staatsanwaltschaft eingelegte Rechtsmittel hat die Wirkung, daß die angefochtene Entscheidung auch zugunsten des Beschuldigten abgeändert oder aufgehoben werden kann.