Bundesgerichtshof Urteil, 06. Aug. 2014 - 2 StR 60/14

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Anstiftung zur unerlaubten Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit unerlaubtem Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge, wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge sowie wegen Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zur Gesamtfreiheitsstrafe von neun Jahren verurteilt. Ferner hat es ausgesprochen, dass zur "Entschädigung für die überlange Verfahrensdauer" ein Jahr und zehn Monate dieser Gesamtfreiheitsstrafe als vollstreckt gelten. Die Revision des Angeklagten wendet sich mit Rügen der Verletzung formellen und materiellen Rechts gegen das Urteil insgesamt. Die Staatsanwaltschaft beanstandet mit ihrer zu Ungunsten des Angeklagten eingelegten, auf die Sachrüge gestützten Revision die Kompensationsentscheidung und - hieran anknüpfend - die Gesamtstrafenbildung.

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I. Revision des Angeklagten

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1. Das Rechtsmittel hat mit einer Verfahrensrüge Erfolg. Zu Recht beanstandet der Beschwerdeführer die Besetzung der Strafkammer in der Hauptverhandlung mit (nur) zwei Berufsrichtern einschließlich des Vorsitzenden (§ 76 Abs. 2 Satz 1 GVG i. V. m. § 338 Nr. 1 StPO). Im Einzelnen:

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a) Die Staatsanwaltschaft hat den vier (früheren) Mitangeklagten des Beschwerdeführers in ihrer zunächst erhobenen Anklage vom 2. Juni 2005 folgende Straftaten vorgeworfen: • Avni M. : Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in sechs Fällen, hiervon in vier Fällen bandenmäßig begangen; • Sherif M. : Bandenmäßiges Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in zwei Fällen; • Shkelqim M. : Bandenmäßiges Handeltreiben mit Betäubungsmit- teln in nicht geringer Menge in fünf Fällen, in drei dieser Fälle als Gehilfe handelnd sowie • Sokol M. : Bandenmäßiges Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in sieben Fällen.

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Unter dem 15. Juli 2005 hat die Staatsanwaltschaft sodann gegen den Beschwerdeführer Anklage erhoben und ihm - teilweise gemeinsam mit den vorgenannten Personen begangen - Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in einem Fall sowie bandenmäßiges Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in 13 Fällen, in vier dieser Fälle in Tateinheit mit Anstiftung zur bandenmäßigen Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge, zur Last gelegt. Beide Anklagen haben Handels- und Schmuggeltätigkeiten der Angeklagten mit Betäubungsmitteln in mehreren europäischen Ländern zum Gegenstand.

6

In den Anklageschriften hat die Staatsanwaltschaft insgesamt 23 Zeugen und mehrere Sachverständige sowie deren Gutachten zu Finger- und DNASpuren , zur Qualitätsbestimmung der aufgefundenen Betäubungsmittel, zum Stimmenvergleich sowie zur Abstammung der Angeschuldigten Besim und Sokol M. benannt bzw. vorgelegt. Neben insgesamt rund 250 "Überführungsstücken" und "Einziehungsgegenständen" sowie mehreren "Augenscheinsobjekten" hat die Staatsanwaltschaft dem Landgericht in beiden Verfahren jeweils die Übersetzung von (denselben) rund 600 Telefonüberwachungsprotokollen vorgelegt. Die Akten haben damals aus 20 Bänden und mehreren - teils umfangreichen - Sonderheften bestanden. Im Rahmen der Ermittlungsverfahren waren - was dem Landgericht bekannt war - darüber hinaus insgesamt rund 82.500 Telefonate überwacht und aufgezeichnet worden.

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Das Landgericht hat beide Anklagen am 11. Oktober 2005 zur Hauptverhandlung zugelassen, die Hauptverfahren eröffnet und gleichzeitig bestimmt, dass die Hauptverhandlung unter Mitwirkung des Vorsitzenden und eines Beisitzers stattfinden soll. Zugleich sind die Verfahren zu gemeinsamer Verhandlung und Entscheidung verbunden worden. Die Strafkammer hat zunächst zehn Hauptverhandlungstage bestimmt. Hierzu sind die zum damaligen Zeitpunkt gewählten bzw. bestellten sechs Verteidiger der Angeklagten sowie ein Dolmetscher (für die albanische Sprache), Zeugen indes "noch nicht" geladen worden.

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Letztlich hat die Hauptverhandlung ab dem 31. Oktober 2005 an insgesamt 88 Verhandlungstagen bis zum 28. Mai 2008 stattgefunden. Dabei sind u. a. rund 80 der abgehörten und aufgezeichneten Telefonate in die Hauptverhandlung eingeführt worden. Das Protokoll füllt vier Stehordner.

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Den vor Beginn der Vernehmung des ersten Angeklagten zur Sache von der Verteidigung des Angeklagten gegen die Besetzung der Kammer mit nur zwei Berufsrichtern erhobenen Einwand hat das Landgericht zurückgewiesen.

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b) Bei dieser Sachlage ist die - nicht präkludierte (§ 222 b Abs. 1, § 338 Nr. 1 Buchst. b StPO analog; vgl. BGHSt 44, 328, 332 f.) - Besetzungsrüge begründet. Der Umfang der Sache machte die Mitwirkung eines dritten Berufsrichters unumgänglich.

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Gemäß § 76 Abs. 2 Satz 1 GVG beschließt die - nicht als Schwurgericht zuständige - große Strafkammer bei der Eröffnung des Hauptverfahrens, dass sie in der Hauptverhandlung mit nur zwei Berufsrichtern einschließlich des Vorsitzenden besetzt ist, es sei denn, nach dem Umfang oder der Schwierigkeit der Sache erscheint die Mitwirkung eines dritten (Berufs-)Richters erforderlich. Bei dieser Entscheidung steht der Strafkammer kein Ermessen zu; sie hat die Dreierbesetzung zu beschließen, wenn dies nach Umfang oder Schwierigkeit der Sache notwendig erscheint. Jedoch ist der großen Strafkammer bei der Auslegung dieser gesetzlichen Merkmale ein weiter Beurteilungsspielraum eröffnet, bei dessen Ausfüllung allerdings die Umstände des Einzelfalles zu berücksichtigen sind (BGHSt 44, 328, 334; BGH NStZ 2004, 56; StV 2004, 250, 251). Maßgebend für die Bewertung des Umfangs der Sache sind etwa die Zahl der Angeklagten , Verteidiger und erforderlichen Dolmetscher, die Zahl der dem oder den Angeklagten vorgeworfenen Straftaten, die Anzahl der Zeugen und anderen Beweismittel, die Notwendigkeit von Sachverständigengutachten, der Umfang der Akten sowie die voraussichtliche Dauer der Hauptverhandlung. In Zweifelsfällen verdient die Dreierbesetzung den Vorzug.

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Jedoch begründet nicht jeder Verstoß gegen § 76 Abs. 2 Satz 1 GVG eine durchgreifende Besetzungsrüge nach § 338 Nr. 1 StPO. Dies ist vielmehr nur dann der Fall, wenn die Strafkammer ihre Entscheidung auf sachfremde Erwägungen gestützt oder den ihr eingeräumten Beurteilungsspielraum in unvertretbarer Weise überschritten hat, so dass die Besetzungsreduktion objektiv willkürlich erscheint (s. insgesamt BGHSt 44, 328, 333 ff.; BGH NStZ 2005, 56).

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So liegt es hier. Die Hauptverhandlung war gegen fünf Angeklagte zu führen, denen eine Vielzahl schwerster, in je unterschiedlicher Zusammensetzung begangener Verbrechen nach dem Betäubungsmittelgesetz angelastet wurde. Den Angeklagten standen sechs Verteidiger zur Seite. Es war eine erhebliche Anzahl von Zeugen zu vernehmen, etliche Sachverständige waren zu hören und umfangreiche weitere Beweiserhebungen durchzuführen, für die die Strafkammer von vornherein mehr als zehn Hauptverhandlungstage als erfor- derlich ansah. Hierbei war namentlich für die Einführung der für den Tatnachweis entscheidenden Ergebnisse der Telefonüberwachung mit einem weit über das Übliche hinausgehenden Verhandlungsaufwand zu rechnen. Schon die Staatsanwaltschaft hatte von den rund 82.000 abgehörten Telefonaten ca. 600 für potentiell entscheidungsrelevant gehalten und dementsprechend hiervon übersetzte Protokolle der Gespräche vorgelegt. Deren Beteiligte waren zu identifizieren (Stimmvergleichsgutachten waren bereits im Ermittlungsverfahren eingeholt worden), die Richtigkeit der Übersetzungen war gegebenenfalls zu prüfen und deren Inhalt zu bewerten. Angesichts dieses Umfangs der Sache war die Reduzierung der Richterbank auch bei Beachtung des der Kammer eingeräumten weiten Beurteilungsspielraums nicht mehr vertretbar. Nichts anderes ergibt sich daraus, dass - wie sich dem Verfahrensgang, der Terminsverfügung und dem Revisionsvortrag entnehmen lässt - die Strafkammer zum Zeitpunkt der Entscheidung nach § 76 Abs. 2 Satz 1 GVG offensichtlich davon ausgegangen ist, das Verfahren durch eine Absprache einverständlich und damit kurzfristig erledigen zu können. Dies hätte eine Besetzungsreduktion aber allenfalls dann rechtfertigen können, wenn die Kammer nach dem bisherigen Verfahrensgang konkrete tatsächliche Anhaltspunkte dafür gehabt hätte, dass sich die Angeklagten in der Hauptverhandlung entsprechend den Anklagevorwürfen geständig zeigen werden und daher eine deutliche Beschränkung der ansonsten anstehenden Beweisaufnahme zu erwarten gewesen wäre. Dafür ist indes nichts ersichtlich.

14

Das Vorliegen des absoluten Revisionsgrundes nach § 338 Nr. 1 StPO hat die Aufhebung des Urteils und die Zurückverweisung der Sache zur Folge (§§ 353, 354 Abs. 2 Satz 1 StPO).

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2. Auf die sonstigen Beanstandungen der Revision des Angeklagten kommt es danach nicht mehr an. Der Senat sieht jedoch mit Blick auf das weitere Verfahren Anlass zu folgenden ergänzenden Bemerkungen:

16

a) Unabhängig davon, ob der Beschwerdeführer mit seiner Rüge nach § 338 Nr. 8 StPO eine unzulässige Beschränkung der Verteidigung in einem für die Entscheidung wesentlichen Punkt, also die Möglichkeit einer konkretkausalen Beziehung zwischen dem von ihm geltend gemachten Verfahrensfehler und dem Urteil, in hinreichender Weise dargelegt hat (vgl. BGHSt 30, 131, 135 ff.; Meyer-Goßner, StPO 51. Aufl. § 338 Rdn. 59 m. w. N.), macht er jedenfalls im Ausgangspunkt zutreffend eine Verletzung des Akteneinsichtsrechts (§ 147 Abs. 1 StPO) geltend.

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aa) Dem liegt Folgendes zugrunde: Im Rahmen der Ermittlungen, die zu den Anklagen in vorliegendem Verfahren führten, hörten Polizei und Zoll in einem Zeitraum von zehn Monaten rund 82.500 Telefonate ab und zeichneten sie auf. Hiervon legte die Staatsanwaltschaft dem Landgericht mit Erhebung der Anklage die Aufzeichnungen von rund 600 als beweiserheblich eingeschätzten Telefongesprächen und deren vollständige deutsche Übersetzungen vor. Von den übrigen rund 81.900 Gesprächen wurden keine vollständigen Übersetzungen in die deutsche Sprache gefertigt, sondern (lediglich) inhaltliche Zusammenfassungen in deutscher Sprache und Kurzübersetzungen ins Deutsche. Diese wurden als Dateien auf dem Computer des Landeskriminalamts gespeichert; der Staatsanwaltschaft und auch dem Gericht wurden sie nicht zur Kenntnis gebracht.

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Kurz nach Beginn der Hauptverhandlung stellte das Gericht den Angeklagten und ihren Verteidigern die Mitschnitte aller 82.500 in albanischer Spra- che geführten Telefonate auf Datenträgern zur Verfügung. Außerdem sorgte es dafür, dass die Angeklagten und ihre Verteidiger mit Hilfe ebenfalls ausgehändigter Laptops sowie gerichtlich gestellter Dolmetscher die Möglichkeit erhielten, diese Originalaufzeichnungen in der Untersuchungshaftanstalt gemeinsam abzuhören.

19

Nachdem die Angeklagten und ihre Verteidiger im Rahmen der Vernehmung des polizeilichen Ermittlungsführers im April 2006 Kenntnis davon erhalten hatten, dass von allen 82.500 Telefongesprächen inhaltliche Zusammenfassungen in deutscher Sprache sowie Kurzübersetzungen ins Deutsche als Dateien im Computer des Landeskriminalamtes gespeichert waren und jederzeit ausgedruckt werden konnten, verlangten die Verteidiger Einsicht in diese Unterlagen und beantragten, das Gericht möge die Staatsanwaltschaft zu ihrer Vorlage veranlassen. Diese Anträge lehnte die Strafkammer durch Beschluss vom 30. August 2006 im Wesentlichen mit der Begründung ab, es handele sich bei den von der polizeilichen Ermittlungsgruppe gefertigten Dateien nicht um Aktenbestandteile im Sinne des § 147 StPO, sondern lediglich um ein "internes Hilfs- und Arbeitsmittel der Polizeibehörde", welches selbst nicht zu den Beweismitteln gehöre und als solches nicht dem Akteneinsichtsrecht der Verteidigung unterliege. Durch die Beiziehung der Aufzeichnungen sämtlicher überwachten Telefonate habe die Kammer diese zwar zum Aktenbestandteil gemacht. Auch dadurch seien jedoch die durch die Ermittlungsorgane gefertigten internen Vermerke und Inhaltszusammenfassungen zur Abschätzung der Relevanz des jeweils aufgezeichneten Telefongespräches nicht Aktenbestandteil geworden.

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bb) Entgegen der Ansicht des Landgerichts sind die in Rede stehenden Dateien Gegenstand des Akteneinsichtsrechts nach § 147 Abs. 1 StPO. Dieses Recht bezieht sich auf die dem Gericht vorliegenden oder ihm im Falle der Anklage gemäß § 199 Abs. 2 Satz 2 StPO vorzulegenden Akten. Das sind nach herrschender Meinung die von der Staatsanwaltschaft nach objektiven Kriterien (vgl. § 160 Abs. 2 StPO) als entscheidungserheblich dem Gericht zu präsentierenden Unterlagen. Dazu gehören - verfassungsrechtlich unbedenklich (vgl. BVerfGE 63, 45; hierzu auch Lüderssen/Jahn in Löwe/Rosenberg, StPO 26. Aufl. § 147 Rdn. 35 ff.) - zwar (nur) diejenigen, die durch die Identität der Tat und der des Täters konkretisiert werden ("formeller Aktenbegriff", vgl. BGHSt 30, 131, 138 f.; zu den sog. "materiellen und funktionalen Aktenbegriffen" vgl. Wohlers in SK-StPO § 147 Rdn. 27 ff.; Lüderssen/Jahn aaO § 147 Rdn. 41 ff.; Stuckenberg in Löwe/Rosenberg, StPO 26. Aufl. § 199 Rdn. 8 ff.). Jedoch muss danach jedenfalls das gesamte vom ersten Zugriff der Polizei (§ 163 StPO) an gesammelte Beweismaterial, einschließlich etwaiger Bild- und Tonaufnahmen nebst hiervon gefertigter Verschriftungen, zugänglich gemacht werden, das gerade in dem gegen den Angeklagten gerichteten Ermittlungsverfahren angefallen ist (vgl. Meyer-Goßner aaO § 147 Rdn. 15; zum Begriff der Akten vgl. auch Schäfer NStZ 1984, 203). Eine Ausnahme gilt nur für Unterlagen oder Daten, denen eine allein innerdienstliche Bedeutung zukommt. Dies können etwa polizeiliche Arbeitsvermerke im Fortgang der Ermittlungen unter Bewertung der bisherigen Ermittlungsergebnisse oder sonstige rein interne polizeilichen Hilfsoder Arbeitsmittel nebst entsprechender Dateien sein (vgl. Meyer-Goßner aaO § 147 Rdn. 18 a). Im Bereich der Justizbehörden sind vom Akteneinsichtsrecht ausgenommen etwa entsprechende Bestandteile der staatsanwaltschaftlichen Handakten, Notizen von Mitgliedern des Gerichts während der Hauptverhandlung oder so genannte Senatshefte (vgl. Wohlers aaO § 147 Rdn. 32 ff.).

21

Nach diesen Maßstäben gehören die beim Landeskriminalamt als Computerdateien gespeicherten Unterlagen zu den nach § 199 Abs. 2 Satz 2 StPO dem Gericht vorzulegenden Akten. Sie sind konkret in den gegen die Angeklagten geführten Ermittlungsverfahren wegen der Taten angefallen, die letztlich Gegenstand der Anklageschriften geworden sind. Sie sind daher nicht mit Spurenakten vergleichbar, die Ermittlungsergebnisse zwar zu den nämlichen Straftaten enthalten, sich aber allein auf andere Personen beziehen, die im Laufe der Ermittlungen (vorübergehend) mit diesen Taten in Verbindung gebracht wurden (s. dazu BGHSt 30, 131; BVerfGE 63, 59). Es handelt sich auch nicht um rein polizeiinterne Hilfs- und Arbeitsmittel. Nach dem Vortrag der Revision, der im Kern im Einklang mit den - zum genauen Inhalt der Dateien allerdings knappen - Gründen des zurückweisenden Beschlusses der Strafkammer vom 30. August 2006 steht und dem im Revisionsverfahren auch nicht - etwa durch eine Gegenerklärung der Staatsanwaltschaft - widersprochen worden ist, wurden von den auf albanisch geführten Telefonaten Kurzübersetzungen ins Deutsche und inhaltliche Zusammenfassungen in deutscher Sprache erstellt und gespeichert. Derartige Kurzübersetzungen und inhaltliche Zusammenfassungen sind aber Auswertungen gewonnenen Beweismaterials und als solche selbst potentielle Beweismittel. Dies unterscheidet sie von reinen Bewertungen, die an eine derartige Auswertung anknüpfen können und allein polizeiinternes Arbeitsmittel sind, wenn sie etwa der Strukturierung der weiteren Ermittlungen dienen. Den Verteidigern durfte danach die Einsichtnahme in die gespeicherten Dateien nicht verweigert werden.

22

b) Das angefochtene Urteil lässt im Fall II. 1. der Urteilsgründe (Fall 11 der Anklageschrift) die Möglichkeit offen, dass die Kuriere, die das Rauschgift vom Angeklagten übernahmen, schon zuvor fest entschlossen waren, die Betäubungsmittel zum Weitertransport nach Italien in die Bundesrepublik einzufüh- ren (vgl. Fischer, StGB 56. Aufl. § 26 Rdn. 3 b m. w. N.). Zum Beleg einer diesbezüglichen Anstiftung durch den Angeklagten bedarf es daher gegebenenfalls weiterer Feststellungen.

23

c) Im Falle einer erneuten Verurteilung ist für die Freiheitsentziehung, die der Angeklagte in Frankreich erlitten hat, der Anrechnungsmaßstab festzulegen und in der Urteilsformel auszusprechen (§ 51 Abs. 4 Satz 2 StGB; vgl. Fischer aaO § 51 Rdn. 23).

24

II. Revision der Staatsanwaltschaft

25

Das zu Ungunsten des Angeklagten eingelegte, vom Generalbundesanwalt vertretene und auf die Kompensationsentscheidung sowie den Gesamtstrafenausspruch beschränkte Rechtsmittel hat nur zur Kompensation Erfolg; im Übrigen ist es unbegründet.

26

1. Die Beschränkung der Revision ist wirksam; nicht etwa erfasst das Rechtsmittel wegen fehlender Trennbarkeit auch die gegen den Angeklagten verhängten Einzelstrafen. Die Staatsanwaltschaft wendet sich in der Sache allein gegen die ihrer Ansicht nach rechtsfehlerhafte Kompensation, durch die sie auch den Gesamtstrafenausspruch berührt sieht. Ein derartig eingeschränkter Rechtsmittelangriff ist in aller Regel möglich, ebenso wie es eine allein auf die Kompensationsentscheidung abzielende Beanstandung wäre.

27

Die Kompensation einer rechtsstaatswidrigen Verfahrensverzögerung ist nach der Vollstreckungslösung getrennt und unabhängig von der Strafzumessung vorzunehmen; denn diese Form der Kompensation stellt eine rein am Entschädigungsgedanken orientierte eigene Rechtsfolge neben der Strafzumes- sung dar (vgl. BGH - GS - NJW 2008, 860, 863 f., 866; zum Abdruck in BGHSt 52, 124 bestimmt). Deshalb sind der Strafausspruch und die Kompensationsentscheidung grundsätzlich je für sich auf Rechtsfehler überprüfbar. Nur wenn etwa die Verfahrensdauer oder die durch diese entstandenen besonderen Belastungen des Angeklagten rechtsfehlerhaft festgestellt werden, kann der Strafausspruch im Einzelfall untrennbar mit der Kompensation verknüpft sein, da diese Tatsachen für beide Entscheidungsteile gleichermaßen relevant sind (vgl. BGH aaO 865 f.).

28

So liegt es hier aber nicht. Vielmehr hat das Landgericht die Verfahrensdauer rechtsfehlerfrei - beginnend ab der Festnahme des Beschwerdeführers in Frankreich bis zur Verkündung des Urteils - festgestellt, ebenso die mit der Verfahrensdauer für den Angeklagten verbundenen besonderen Belastungen. Insoweit erhebt auch die Revision keine Einwendungen. Ihre Rüge betrifft allein die Frage, ob die Verfahrensdauer teilweise auf einer rechtsstaatswidrigen Verfahrensverzögerung beruht und in welchem Umfang diese gegebenenfalls zu entschädigen ist.

29

2. Die Rüge hat zum Kompensationsausspruch Erfolg.

30

a) Nach Auffassung des Landgerichts wurde das Strafverfahren gegen den Angeklagten - gemessen an Art. 6 Abs. 1 Satz 1 MRK, Art. 2 Abs. 1 i. V. m. Art. 20 Abs. 3 GG - aus folgenden Gründen in rechtsstaatswidriger Weise verzögert : Während der vom 31. Oktober 2005 bis zum 28. Mai 2008 dauernden Hauptverhandlung habe - wegen anderweitiger Belastungen der Strafkammer mit Haftsachen - nur an 88 Tagen und damit mit einer Frequenz von (lediglich) 0,7 Verhandlungstagen pro Woche verhandelt werden können. Angesichts des Maßstabes des Bundesverfassungsgerichts, wonach bei Verfahren mit länger andauernder Untersuchungshaft monatlich durchschnittlich an acht Tagen ganztägig zu verhandeln sei, ergebe sich rechnerisch, dass das vorliegende Strafverfahren etwa ein Jahr und fünf Monate länger gedauert habe, als dies nach den Vorgaben des Bundesverfassungsgerichts erforderlich (und angemessen ) gewesen wäre. Diese Verzögerung des Strafverfahrens sei jedoch nicht allein den Strafverfolgungsbehörden und dem Gericht zuzurechnen. Zwar habe es der Angeklagte nicht zu vertreten, wenn seine Haftsache nicht binnen angemessener Zeit zum Abschluss gelange, weil dem Gericht die personellen und sächlichen Mittel fehlen, die zur ordnungsgemäßen Bewältigung des Geschäftsanfalls erforderlich seien; jedoch könne nicht unberücksichtigt bleiben, dass die Verzögerung des Strafverfahrens jedenfalls teilweise auch auf das Verteidigungsverhalten des Angeklagten zurückzuführen sei, dessen Verteidiger Prozess- und Beweisanträge nur sukzessive und auch noch nach Verstreichenlassen der von der Strafkammer zur Stellung von Beweis- und sonstigen Anträgen gesetzten Frist angebracht hätten.

31

Das Landgericht ist der Ansicht, vor diesem Hintergrund genüge lediglich die ausdrückliche Feststellung, dass das Verfahren in rechtsstaatswidriger Weise verzögert worden sei, zur Kompensation nicht. Daher sei auszusprechen, dass ein bezifferter Teil der verhängten Gesamtfreiheitsstrafe als vollstreckt gelte. Unter Beachtung der Entscheidung des Großen Senats für Strafsachen des Bundesgerichtshofs sei bei nochmaliger Würdigung der Ursachen für die rechtsstaatswidrige Verzögerung dieses Strafverfahrens festzulegen, dass ein Jahr und zehn Monate der verhängten Gesamtfreiheitsstrafe als vollstreckt gelten.

32

b) Dies hält revisionsgerichtlicher Prüfung nicht stand.

33

aa) Der von der Strafkammer zu Grunde gelegte, rein rechnerische Maßstab ist zur Feststellung einer rechtsstaatswidrigen Verfahrensverzögerung und ihres Ausmaßes nicht geeignet. Vielmehr beurteilt sich die Angemessenheit der Frist, innerhalb derer über eine strafrechtliche Anklage gegen einen - ggf. in Untersuchungshaft einsitzenden - Angeklagten verhandelt werden muss und ein Urteil zu ergehen hat (Art. 5 Abs. 3 Satz 1 2. Halbs., Art. 6 Abs. 1 Satz 1 MRK), nach den besonderen Umständen des Einzelfalles, die in einer umfassenden Gesamtwürdigung gegeneinander abgewogen werden müssen. Zu berücksichtigen sind dabei namentlich der durch die Verzögerungen der Justizorgane verursachte Zeitraum der Verfahrensverlängerung, die Gesamtdauer des Verfahrens, Umfang und Schwierigkeit des Verfahrensgegenstands, Art und Weise der Ermittlungen sowie das Ausmaß der mit dem Andauern des schwebenden Verfahrens für den Betroffenen verbundenen besonderen Belastungen. Keine Berücksichtigung finden hingegen Verfahrensverzögerungen, die der Beschuldigte selbst, sei es auch durch zulässiges Prozessverhalten, verursacht hat (vgl. BVerfG, Beschl. vom 10. März 2009 - 2 BvR 49/09; Meyer-Goßner aaO Art. 6 MRK Rdn. 7 a m. w. N.). Nicht eingerechnet werden auch die Zeiträume, die bei zeitlich angemessener Verfahrensgestaltung beansprucht werden durften (vgl. BGH NStZ 2008, 478). Zu beachten ist ferner, dass eine Verzögerung während eines einzelnen Verfahrensabschnitts für sich allein keinen Verstoß gegen das Beschleunigungsgebot begründet, wenn das Strafverfahren insgesamt in angemessener Zeit abgeschlossen wurde (vgl. BGH StraFo 2008, 513 m. w. N.).

34

Zwar hat das Landgericht festgestellt, dass die Verfahrensverzögerung "teilweise auch auf das Verteidigungsverhalten des Angeklagten zurückzuführen ist". Den hierdurch verursachten Teil der Verfahrensdauer hat es indessen nicht benannt. Mit allen anderen Gesichtspunkten hat es sich aber überhaupt nicht auseinandergesetzt. Der Ausspruch über die Kompensation kann daher wegen des schon im Ansatz rechtsirrigen rechnerischen Maßstabs und des Fehlens der gebotenen Gesamtabwägung nicht bestehen bleiben.

35

bb) Aber selbst bei Zugrundelegung der vom Landgericht angenommenen Dauer einer rechtsstaatswidrigen Verfahrensverzögerung könnte das Maß der Kompensation nach den Grundsätzen der Entscheidung des Großen Senats für Strafsachen des Bundesgerichtshofs keinen Bestand haben, weil - wie die Staatsanwaltschaft und der Generalbundesanwalt zu Recht beanstanden - der in der Urteilsformel für vollstreckt erklärte Teil der verhängten Gesamtfreiheitsstrafe rechtlich nicht mehr vertretbar ist. Zwar lassen sich allgemeine Kriterien für die Festlegung der Entschädigung nicht aufstellen; entscheidend sind stets wiederum die Umstände des Einzelfalls, wie der Umfang der staatlich zu verantwortenden Verzögerung, das Maß des Fehlverhaltens der Strafverfolgungsorgane sowie die Auswirkungen all dessen auf den Angeklagten. Jedoch muss stets im Auge behalten werden, dass die Verfahrensdauer als solche sowie die hiermit verbundenen besonderen Belastungen des Angeklagten bereits mildernd in die Strafzumessung eingeflossen sind und es daher in diesem Punkt der Rechtsfolgenbestimmung nur noch um einen Ausgleich für die rechtsstaatswidrige Verursachung dieser Umstände geht (vgl. BGH - GS - NJW 2008, 860, 866; BGH NStZ 2008, 527).

36

Die rechtsstaatswidrige Verfahrensverzögerung wurde von der Strafkammer mit (höchstens) einem Jahr und fünf Monaten festgestellt: Durch die Anordnung, zu deren Entschädigung seien von der Gesamtstrafe ein Jahr und zehn Monate als vollstreckt anzusehen, hat es die Kompensation höher bemessen als es selbst nach dem vom Großen Senat für Strafsachen ausgeschlossenen Maßstab des § 51 Abs. 1 Satz 1 StGB möglich gewesen wäre (BGH - GS - aaO). Das Landgericht hat dem Angeklagten damit eine Strafreduzierung zugebilligt , die zu einer Verkürzung der verhängten Strafe in einem Umfang geführt hat, der nicht einmal durch Anrechnung einer der festgestellten Verfahrensverzögerung entsprechenden inländischen Untersuchungshaft hätte erreicht werden können. Damit hat es bei der Bemessung des als vollstreckt geltenden Teils der Gesamtfreiheitsstrafe die Grenzen des dem Tatrichter insoweit zustehenden Bewertungsspielraums in rechtsfehlerhafter Weise überschritten (vgl. BGH NStZ 2008, 477).

37

3. Von dem aufgezeigten Rechtsfehler ist der Gesamtstrafenausspruch nicht betroffen. Er hat daher Bestand. Wegen der Einzelheiten wird auf die Ausführungen unter 1. Bezug genommen.

38

4. Sollte die nunmehr zur Entscheidung berufene Strafkammer wiederum eine rechtsstaatswidrige Verfahrensverzögerung feststellen, so wird sie bei der Kompensationsentscheidung zu bedenken haben, dass neben dem Konventionsverstoß gegen Art. 6 Abs. 1 Satz 1 MRK auch einer gegen Art. 5 Abs. 3 Satz 1 2. Halbs. MRK in Betracht kommen könnte (vgl. EGMR StV 2006, 474, 478; Urt. vom 26. Oktober 2006 - 65655/01 - juris; BGH - GS - NJW 2008, 860, 864 f.; BGHR MRK Art. 6 Abs. 1 Satz 1 Verfahrensverzögerung 31; BGH StV 2008, 633, 634).

Becker Pfister von Lienen
Hubert Schäfer

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen sexuellen Missbrauchs von Kindern in 36 Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren verurteilt, ihn im Wege der Adhäsionsentscheidung zur Zahlung eines Schmerzensgeldes in Höhe von 4.000 € nebst Zinsen an die Nebenklägerin verurteilt und festgestellt , dass er verpflichtet ist, der Nebenklägerin sämtliche wegen der abgeurteilten Taten zukünftig noch entstehenden materiellen und immateriellen Schäden zu ersetzen. Dagegen wendet sich der Beschwerdeführer mit seiner auf den Rechtsfolgenausspruch beschränkten Revision, mit der er die Verletzung materiellen Rechts rügt. Das Rechtsmittel führt zur Aufhebung des Urteils insgesamt.

2

1. Die Verurteilung wegen sexuellen Missbrauchs von Kindern gemäß § 176 StGB hat keinen Bestand, weil die Feststellungen schon nicht belegen, dass der objektive Tatbestand in Bezug auf die Unterschreitung der Schutzaltersgrenze des Tatopfers verwirklicht ist. Den Urteilsgründen ist an keiner Stelle zu entnehmen, wie alt die Nebenklägerin im Tatzeitraum Juli/August 2007 bis April 2011 gewesen ist. Deren Alter erschließt sich auch nicht aus dem Gesamtzusammenhang der Urteilsgründe; entsprechende Anknüpfungstatsachen, etwa das Alter der Mutter der Nebenklägerin, sind ebenfalls nicht festgestellt.

3

Unklar bleibt deshalb, ob sich der Angeklagte überhaupt strafbar gemacht hat. Da die Schuldfeststellungen eine Überprüfung des Strafausspruchs nicht ermöglichen, ist die Rechtsmittelbeschränkung unwirksam (vgl. MeyerGoßner /Schmitt, StPO, 57. Aufl, § 344 Rn. 7 i.V.m. § 318 Rn. 16 mwN).

4

2. Sofern das nunmehr zur Entscheidung berufene Tatgericht erneut zu einer Verurteilung des Angeklagten gelangen sollte, wird es bei der Feststellung , ob ein besonders schwerer Fall gemäß § 176 Abs. 3 StGB gegeben ist, eine Gesamtwürdigung aller strafzumessungserheblichen tat- und täterbezogenen Umstände vorzunehmen haben (vgl. Eisele in Schönke/Schröder, StGB, 29. Aufl., § 176 Rn. 28); die gesetzgeberischen Erwägungen (vgl. BT-Drucks. 15/350 S. 17) sind in die Abwägungen einzubeziehen (BGH, Urteil vom 27. Oktober 2009 – 1 StR 343/09, NStZ 2010, 697), ersetzen sie hingegen nicht (vgl. Fischer, StGB, 61. Aufl., § 176 Rn. 39).

5

Sollte wiederum eine Adhäsionsentscheidung zu treffen sein, sind die dem Schmerzensgeldanspruch und der Feststellungsentscheidung zugrunde liegenden Voraussetzungen zu belegen (vgl. Senat, Beschlüsse vom 17. April 2014 – 2 StR 2/14 und vom 26. September 2013 – 2 StR 306/13 mwN). Fischer RiBGH Prof. Dr. Schmitt Krehl ist aus tatsächlichen Gründen an der Unterschrift gehindert. Fischer Eschelbach Zeng

Gründe:

A.

1

Die in Deutschland ansässigen Angeklagten wurden wegen Hinterziehung von Einkommensteuer, Gewerbesteuer (beide Angeklagten) sowie Körperschaftsteuer und Umsatzsteuer (nur Angeklagter K. ) zu Freiheitsstrafen verurteilt. Der Verurteilung liegt im Kern zugrunde, dass sie Einkünfte aus den Patentrechten einer von ihnen mitentwickelten Kabelschutzummantelung gegenüber den Finanzbehörden verschwiegen hatten, obwohl diese in Deutschland zu versteuern gewesen wären. Hierzu bedienten sie sich einer komplizierten und auf Verdeckung angelegten gesellschaftsrechtlichen Konstruktion.

2

Im Einzelnen hat die Strafkammer Folgendes festgestellt:

3

I. Die Angeklagten hatten 1997/1998 gemeinsam mit Mitarbeitern der in I. geschäftsansässigen H. GmbH & Co. KG, später H. GmbH (im Folgenden: H. ) eine spezielle Kabelschutzummantelung (im Folgenden: "Veloursband") zum Schutz von Kabelleitungen im Automobilbau entwickelt. Das am Markt wirtschaftlich sehr erfolgreiche "Veloursband" wurde in den Jahren 1998 bis 2004 von der H. hergestellt und, wenn auch nicht ausschließlich, so doch überwiegend an Zuliefererfirmen des VW-Konzerns ins Ausland verkauft; der Vertrieb des "Veloursbandes" wurde im Wesentlichen von den Angeklagten abgewickelt, die sowohl im In- als auch im Ausland die Zulieferer von VW aufsuchten.

4

1. Inländischer gesellschaftsrechtlicher Rahmen:

5

Die Angeklagten strebten gemeinsam mit der H. eine Patentierung des "Veloursbandes" an. Daher wurde kurz vor der Serienreife des "Veloursbandes" im November 1997 die fortan in R. , zeitweilig auch in P. geschäftsansässige T. GmbH (später umbenannt in K. GmbH, im Folgenden: T. ) gegründet. Deren Geschäftszweck war es, "die Idee des 'Veloursbandes' zur Patentreife (mit-)(zu)entwickeln und (zu) nutzen" (UA S. 12). Zu dieser Zeit waren die Angeklagten jedoch noch bei einer anderen, als Automobilzulieferer tätigen Firma beschäftigt. Der Angeklagte L. unterlag zudem einem Wettbewerbsverbot. Daher wollten die Angeklagten zukünftig ihre wirtschaftliche Beteiligung an der T. verschleiern. Sie veranlassten Angehörige (M. L. und Hu. ), die Rolle der Gründungsgesellschafter der T. zu übernehmen. Diese hielten ihre Anteile von jeweils 50 % des Stammkapitals an der Gesellschaft treuhänderisch für die Angeklagten. Zum formellen Geschäftsführer wurde Hu. bestimmt.

6

Mit Wirkung zum 1. Januar 1998 schlossen die Angeklagten mit der T. einen Vertrag über eine atypische stille Beteiligung und einer Ergebnis-Beteiligung in Höhe von jeweils 40 % für die beiden Angeklagten und 20 % für die T. . Im November 1998 übernahm der Angeklagte K. nach seinem Ausscheiden bei seinem ehemaligen Arbeitgeber den Geschäftsanteil des Gründungsgesellschafters Hu. von nominell 25.000 DM und die Geschäftsleitung der T. . Die Ergebnisbeteiligungsverhältnisse an der T. atypisch stillen Gesellschaft änderten sich zum 1. Januar 2001 dahingehend, dass die Angeklagten fortan zu jeweils 20 % am Ergebnis beteiligt wurden und die T. zu 60 %. Zum 30. September 2001 wurde dem Finanzamt die Beendigung der atypisch stillen Gesellschaft und die Weiterführung der T. mitgeteilt.

7

2. Ursprüngliche Vereinbarungen zwischen T. und H. :

8

Zur Verwertung der Rechte an dem "Veloursband" unterzeichneten der Angeklagte K. - in Vertretung für Hu. als dem damaligen Geschäftsführer der T. - und zwei Geschäftsführer der H. am 1./22. Januar 1998 einen Konsortialvertrag. Dieser besagte, dass T. und H. das Patent für das "Veloursband" als gleichberechtigte Partner anmelden sollten. Der T. wurde darüber hinaus an näher beschriebenen, dem Schutz von Leitungen dienenden Verbundmaterialien die alleinigen Vertriebsrechte eingeräumt. Die Produktionsrechte sollten ausschließlich bei der H. liegen. Schließlich wurde die T. in näher bezeichneter Weise anteilig an der Gewinnmarge der vertriebenen Verbundmaterialien, ersatzweise hälftig am Kalkulationsgewinn der Verbundmaterialien beteiligt.

9

Der Angeklagte K. schloss über die im Konsortialvertrag geregelte gemeinsame Anmeldung des Patents für das "Veloursband" mit der H. am 18. Februar 1998 eine Treuhandvereinbarung. Danach sollte die H. die beabsichtigte Patentanmeldung im Außenverhältnis allein vornehmen. Hinsichtlich des "50%-igen Geschäftsanteils" der T. sollte dies insoweit treuhänderisch für die T. geschehen.

10

3. Verlagerung in die Schweiz:

11

Als die Angeklagten die wirtschaftliche Ertragskraft des Patents für das "Veloursband" erkannten, entschlossen sie sich, die Gewinne aus dem Patent der Besteuerung in Deutschland zu entziehen.

12

Um die Spuren der bisherigen Konstruktion zu verwischen, wurden die zuvor zwischen der T. und H. geschlossenen Verträge mit Zustimmung der H. - mündlich - für nichtig erklärt und die Originalverträge aus den Unterlagen beider Firmen wurden entfernt und vernichtet. Außerdem ließen die Angeklagten über Treuhänder im Herbst 1998 die A. AG (im Folgenden: A. ) mit Sitz in der Schweiz gründen, deren Aktien sie je hälftig hielten. Das Stammkapital der A. betrug 100.000 CHF. Einer der bestellten Verwaltungsräte vertrat die Interessen der Angeklagten im Verwaltungsrat. "Sämtliche Verwaltungsaufgaben" der A. ("Hierzu gehören: Sekretariat, Telefondienst, Personal, EDV, Allg. Administration, Buchhaltungsvorbereitung" ) wurden mit auf den 11. März 1998 datierenden Vertrag an die "G. Gruppe bzw. ihre E. AG, sowie ihre F. AG" übertragen. Die A. und die H. trafen auf Wunsch der Angeklagten mit Verträgen vom 16./21. Dezember 1998 rückwirkend zum 1. Januar 1998 eine neue Konsortial- und eine Treuhandvereinbarung.

13

a) Konsortialvereinbarung:

14

In die Präambel des neuen Konsortialvertrages wurde einvernehmlich die - wahrheitswidrige - Behauptung aufgenommen, dass die H. und A. "de facto gemeinsam" das "Veloursband" entwickelt hätten. Die Patentanmeldung sollte im Außenverhältnis allein durch H. , im Innenverhältnis treuhänderisch auch für die A. erfolgen. Zur Abgeltung der "Rechte aus dem Patent (bzw. bis zur Erteilung) aus der Entwicklung des Produkts" (das "Veloursband") wurden zwischen H. und A. für das "Veloursband" näher dargelegte Produktions- und Vertriebslizenzgebühren festgelegt. Der A. wurde darüber hinaus der Auslandsvertrieb für das "Veloursband" übertragen. Sie garantierte dabei "die Erfüllung der Kaufverträge durch die Kunden". Im Gegenzug konnte sie näher bezeichnete Verkaufs- und Garantieprovisionen beanspruchen. Insgesamt nahm die A. durch die Konsortialvereinbarung rückwirkend die Position der T. mit Ausnahme des Vertriebs in Deutschland ein. Hierzu enthielt der Vertrag die Feststellung, die H. habe hierüber bereits im Einvernehmen mit A. gesondert befunden.

15

b) Treuhandvereinbarung:

16

In der Treuhandvereinbarung wurde die treuhänderische Mitanmeldung des Patents durch die H. (auch) für die A. weiter konkretisiert. Zu einem nicht näher festgestellten Zeitpunkt wurde die Treuhandvereinbarung wieder aufgekündigt.

17

c) Tatsächliche Verhältnisse:

18

Die A. beteiligte sich indes nicht an den Entwicklungskosten für das "Veloursband". Sie beteiligte sich lediglich jeweils zur Hälfte an den mit dem Patent für das "Veloursband" verbundenen laufenden Kosten und den Kosten für die Prüfung von Patentverletzungen. Die für den Vertrieb des "Veloursbandes" angefallenen Reisen wurden von der A. weder organisiert noch bezahlt. Schriftliche Vereinbarungen betreffend die Übertragung anteiliger "Patentrechte oder Nutzungsrechte" existierten nicht; auch in den Bilanzen der A. wurde das Patent am "Veloursband" nicht aufgeführt.

19

4. Patentrechtliche Abwicklung:

20

Am 31. März 1998 wurde das "Veloursband" beim Europäischen Patentamt als Patent angemeldet. Im Einverständnis mit den Angeklagten wurden als Erfinder die Geschäftsführer der H. angegeben. In der ersten Jahreshälfte 2000 wurde die A. als Mitinhaberin des Patents angemeldet.

21

5. Zahlungen der H. :

22

Die H. überwies am 24. September 1998 auf ein spanisches Bankkonto des Angeklagten L. zunächst einen Geldbetrag von 250.000 DM. Dort wurden 249.499,99 DM gutgeschrieben.

23

Am 11. Dezember 1998 wurde dieser Betrag allerdings zurückgebucht und bei der H. mit 248.365,44 DM gutgeschrieben. Am 17. Dezember 1998 zahlte die H. einen Geldbetrag in Höhe von 250.000 DM an die A. .

24

Insgesamt leistete die H. gemäß der Konsortialvereinbarung vom 16./21. Dezember 1998 an die A. in den Jahren 1998 bis einschließlich 2004 Zahlungen in einer Gesamthöhe von 15.145.784 Euro an die A. . Diese setzten sich aus Lizenzgebühren sowie Verkaufs- und Garantieprovisionen zusammen (im Folgenden: "Transferzahlungen"). Daneben entrichtete die H. für die A. aus den Lizenzgebühren Abzugsteuern gemäß § 50a Abs. 4 EStG aF in einer Gesamtsumme von 1.694.846 Euro. Einen Antrag der A. , eine Freistellung ihrer inländischen Einkünfte vom Steuerabzug aufgrund des deutsch-schweizerischen Doppelbesteuerungsabkommens zu erreichen, hatte das Bundesamt für Finanzen am 8. August 2000 abgelehnt, weil trotz der von der A. behaupteten Tätigkeiten bei der Entwicklung des "Veloursbandes" keine wirtschaftliche Tätigkeit der A. feststellbar sei (§ 50d Abs. 1a EStG aF).

25

6. Steuerrechtliche Abwicklung:

26

In subjektiver Hinsicht - so das Landgericht - nahmen die Angeklagten in Kauf, dass die von der H. an die A. geleisteten Zahlungen in Wahrheit der T. zustanden und dementsprechend als deren Einnahmen in Deutschland der Besteuerung zu unterwerfen gewesen wären. Dennoch wies der Angeklagte K. in den für die T. abgegebenen Körperschaft- und Gewerbesteuererklärungen die "Transferzahlungen" nicht aus. Gleiches galt für die ebenfalls vom Angeklagten K. für die T. abgegebenen Umsatzsteuererklärungen für die Jahre 1999 bis einschließlich 2004.

27

In gleicher Weise verschwiegen die Angeklagten in den für die T. atypisch stille Gesellschaft abgegebenen Gewerbesteuererklärungen die "Transferzahlungen" als Besteuerungsgrundlagen dieser stillen Gesellschaft.

28

Beide Angeklagten verschwiegen schließlich die "Transferzahlungen" in ihren Einkommensteuererklärungen; die Einkommensteuerverkürzungen führten sie mit Absicht herbei.

29

II. Auf dieser Grundlage hat das Landgericht die Angeklagten wie folgt verurteilt:

30

1. Angeklagter K. :

31

a) Veranlagungszeitraum 1999:

32

je eine Tat der Hinterziehung von - Körperschaftsteuer für die T. (82.561 EURO) - Umsatzsteuer für die T. und Gewerbesteuer für die atypisch stille Gesellschaft (455.534 EURO) - Einkommensteuer nebst Solidaritätszuschlag (292.921 EURO)

33

b) Veranlagungszeitraum 2000:

34

je eine Tat der Hinterziehung von - Gewerbesteuer für die atypisch stille Gesellschaft (387.640 EURO) - Körperschaftsteuer für die T. (154.167 EURO) - Umsatzsteuer für die T. (447.224 EURO) - Einkommensteuer nebst Solidaritätszuschlag (462.548 EURO)

35

c) Veranlagungszeitraum 2001:

36

je eine Tat der Hinterziehung von - Körperschaftsteuer und Gewerbesteuer für die T. (409.718 EURO) - Umsatzsteuer für die T. und Gewerbesteuer für die atypisch stille Gesellschaft (641.905 EURO) - Einkommensteuer nebst Solidaritätszuschlag (321.705 EURO)

37

d) Veranlagungszeitraum 2002:

38

je eine Tat der Hinterziehung von - Körperschaftsteuer und Gewerbesteuer für die T. (921.650 EURO) - Umsatzsteuer für die T. (385.852 EURO) - Einkommensteuer nebst Solidaritätszuschlag (313.942 EURO)

39

e) Veranlagungszeitraum 2003:

40

je eine Tat der Hinterziehung von - Körperschaftsteuer und Gewerbesteuer für die T. (880.012 EURO) - Umsatzsteuer für die T. (386.317 EURO) - Einkommensteuer nebst Solidaritätszuschlag (296.459 EURO)

41

f) Veranlagungszeitraum 2004:

42

je eine Tat der Hinterziehung von - Körperschaftsteuer, Gewerbesteuer und Umsatzsteuer für die T. (1.340.094 EURO) - Einkommensteuer nebst Solidaritätszuschlag (299.457 EURO)

43

Die verhängten Einzelstrafen liegen zwischen drei Monaten und zwei Jahren und zwei Monaten, die Gesamtstrafe beträgt drei Jahre und zehn Monate.

44

2. Angeklagter L. :

45

a) je eine Tat der Hinterziehung von Gewerbesteuer bei der T. atypisch still für die Veranlagungszeiträume - 1999 (210.823 EURO) - 2000 (387.640 EURO) - 2001 (253.232 EURO)

46

b) je eine Tat der Hinterziehung von Einkommensteuer nebst Solidaritätszuschlag für die Veranlagungszeiträume - 1999 (278.923 EURO) - 2000 (460.623 EURO) - 2001 (325.095 EURO) - 2002 (311.358 EURO) - 2003 (297.861 EURO) - 2004 (289.711 EURO)

47

Die Einzelstrafen liegen hier zwischen einem Jahr und acht Monaten und zwei Jahren. Die verhängte Gesamtstrafe beläuft sich auf zwei Jahre und zehn Monate. Nach Auffassung der Strafkammer wäre der Angeklagte L. allerdings in gleicher Weise wie der Angeklagte K. schuldig zu sprechen gewesen , dies war jedoch nicht möglich, weil er nicht entsprechend angeklagt war. Soweit den Angeklagten daneben Hinterziehung von Einkommensteuer und von Gewerbesteuer bei der T. atypisch stillen Gesellschaft im Veranlagungszeitraum 1998 zur Last lag, hat die Strafkammer das Verfahren im Urteil wegen Verfolgungsverjährung eingestellt.

48

Gegen dieses Urteil richten sich die Revisionen der Angeklagten und der Staatsanwaltschaft. Die Revisionen der Angeklagten sind auf die näher ausgeführte Sachrüge gestützt. Die Revision der Staatsanwaltschaft ist auf den Rechtsfolgenausspruch beschränkt und ebenfalls auf die näher ausgeführte Sachrüge gestützt. Soweit das Verfahren wegen Verfolgungsverjährung eingestellt worden ist, ist das Urteil damit nicht angegriffen.

B.

49

Revisionen der Angeklagten:

50

Die Revisionen der Angeklagten erweisen sich als begründet; die Feststellungen tragen die Schuldsprüche insgesamt nicht.

51

Der rechtliche Mangel der Würdigung des Landgerichts liegt im Kern darin, dass es die "Transferzahlungen" an die A. nicht rechtsfehlerfrei als verdeckte Gewinnausschüttungen seitens der T. im Sinne von § 8 Abs. 3 Satz 2 KStG behandelt hat. Nach den bisherigen Feststellungen liegt es vielmehr sehr nahe, dass die A. nur zum Schein im Sinne des § 41 Abs. 2 Satz 1 AO in eine Vertragsbeziehung zur H. eingebunden wurde, hierdurch aber nicht Einkünfte der T. , sondern unmittelbare Einkünfte der Angeklagten verdeckt werden sollten.

52

Denn auch die T. stellte sich nach den bisherigen Feststellungen jedenfalls in den hier maßgeblichen Veranlagungszeiträumen als nicht ernsthaft einbezogen dar. Damit bieten die bisherigen Feststellungen keine tragfähige Grundlage für die Schuldsprüche hinsichtlich der Hinterziehung von Körperschaft - und Gewerbesteuer. Hinsichtlich der Umsatzsteuer hat das Landgericht das Bestehen einer Leistungsbeziehung zwischen T. und H. ebenfalls nicht tragfähig begründet.

53

Hinsichtlich der Einkommensteuer beider Angeklagten ist zwar im Grunde auszuschließen, dass keine Einkommensteuer angefallen ist. Jedoch sind die Feststellungen zu den Besteuerungsgrundlagen so wenig tragfähig, dass der Schuldspruch - auch im Hinblick auf § 265 StPO - nicht aufrechterhalten bleiben kann.

54

Die aufgezeigten Rechtsfehler wirken sich im Einzelnen wie folgt aus:

55

I. Fälle D II.1 Nr. 8 und 10 der Urteilsgründe:

56

Die bisherigen Feststellungen tragen die Verurteilung des Angeklagten K. wegen jeweils tateinheitlich verwirklichter Hinterziehung von Körperschaftsteuer und Gewerbesteuer in den Jahren 2002 und 2003 (Fälle D II.1 Nr. 8 und 10 der Urteilsgründe) nicht. Die vom Landgericht angestellten Erwägungen zur Behandlung der "Transferzahlungen" als verdeckte Gewinnausschüttungen der T. im Sinne von § 8 Abs. 3 Satz 2 KStG begegnen durchgreifenden Bedenken. Das Landgericht hat nicht tragfähig begründet, dass die T. den Angeklagten - sei es auch nur mittelbar - Vermögensvorteile in Form der "Transferzahlungen" zuwendete.

57

1. Allerdings legen die bisherigen Feststellungen in der Tat nahe, dass die an die A. geleisteten "Transferzahlungen" lediglich scheinbar Einkünfte der A. darstellten. Der Konsortialvertrag zwischen der H. und der A. sowie die auf dessen Grundlage geleisteten "Transferzahlungen" waren danach naheliegend nicht ernstlich gewollt und sind als Scheingeschäfte beziehungsweise Scheinhandlungen im Sinne des § 41 Abs. 2 Satz 1 AO für die Besteuerung unbeachtlich.

58

Hierfür spricht Folgendes:

59

a) Die A. vergab mittels eines auf den 11. März 1998 datierenden Dienstleistungsvertrages sämtliche Verwaltungsaufgaben. Schon die unklare Bezeichnung des Vertragspartners ("G. Gruppe bzw. ihre E. AG, sowie ihre F. AG") sowie der Vertragsgegenstand ("sämtliche Verwaltungsaufgaben für die A. AG, … Hierzu gehören: Sekretariat, Telefondienst, Personal, EDV, Allg. Administration, Buchhaltungsvorbereitung") dieses offensichtlich rückdatierten Vertrages legen nahe, dass die Angeklagten die A. nur zur Verschleierungszwecken hatten gründen lassen.

60

b) In den Konsortialvertrag vom 16./21. Dezember 1998 war die unwahre Behauptung aufgenommen worden, die A. habe "de facto" das "Veloursband" mitentwickelt. Tatsächlich vereinnahmte A. jedoch lediglich die "Transferzahlungen". Dies tat sie, ohne sich - ausgenommen einer hälftigen Beteiligung an Kosten im Zusammenhang mit dem Patent - an den Entwicklungskosten für das "Veloursband" zu beteiligen, Reisen der Angeklagten, die dem Vertrieb des "Veloursbandes" galten, zu organisieren oder zu bezahlen. Schriftliche Nachweise, dass der A. die anteiligen "Patentrechte oder Nutzungsrechte" am "Veloursband" übertragen worden waren, existierten zudem nicht.

61

c) Die H. überwies am 24. September 1998 zunächst einen Geldbetrag in Höhe von 250.000 DM auf ein spanisches Bankkonto des Angeklagten L. . Erst am 11. Dezember 1998 wurde diese Überweisung rückabgewickelt und am 17. Dezember 1998 erneut ein Geldbetrag in Höhe von 250.000 DM auf das Konto der A. überwiesen. Dies ist schwerlich mit der Annahme zu vereinbaren, diese Zahlung sei in Erfüllung ernsthaft eingegangener Verpflichtungen gegenüber der A. geschehen, zumal der mit der A. geschlossene Konsortialvertrag für alle Beteiligten erkennbar auf unrichtiger Grundlage basierte und zudem zu diesem Zeitpunkt seitens der H. auch noch nicht unterzeichnet war.

62

d) Die Art und Weise des Übergangs der "Geschäfte" von derT. auf die A. im Dezember 1998 (rückwirkend zu Anfang 1998) legt ebenfalls nahe, dass im beidseitigen Einvernehmen etwas verdeckt werden sollte. Denn es entspricht nicht den Gepflogenheiten eines ordentlichen und gewissenhaften Kaufmanns, neue Vertragsgestaltungen mit neuem Vertragspartner unter Vernichtung von Buchhaltungsunterlagen (hier: ursprüngliche Verträge mit der T. ) durchzuführen.

63

e) Die H. , der gegenüber die A. eine Garantie für den Ausfall etwaiger Kunden abgegeben hatte, nahm eine Prüfung der Bonität der A. nicht vor, obgleich nach den Äußerungen des vom Landgericht zitierten Zeugen Kr. er davon ausging, dass "das große Kapital" hinter der A. gestanden habe. Sonst, so der Zeuge, "mache es keinen Sinn, den Vertrieb aufdie A. zu verlagern. Er habe die Zusammenhänge nicht gekannt und hätte bei Kenntnis der tatsächlichen Umstände nicht ruhig geschlafen." Dass eine Überprüfung dennoch unterblieb, legt die Annahme nahe, dass die H. dieser Garantie in der Sache kein Gewicht beimaß, gleichwohl aber "Garantieprovisionen" an die A. leistete. Im Rahmen einer Betriebsprüfung im Jahre 2004 musste die H. bei der A. gar Rücksprache halten, was es mit den "Garantie-provisionen" tatsächlich auf sich habe. Tatsächlich hatte die A. , deren Stammkapital 100.000 CHF betrug, auch keine Kapitalausstattung, die geeignet gewesen wäre, größere Zahlungsausfälle abzudecken.

64

2. Hieraus folgt jedoch nicht, dass die "Transferzahlungen" der T. als verdeckte Gewinnausschüttungen im Sinne des § 8 Abs. 3 Satz 2 KStG zugerechnet werden könnten.

65

Das Landgericht ist ersichtlich davon ausgegangen, dass die "Transferzahlungen" der H. an die A. einen Gewinn darstellten, der der T. entgangen sei. Die verdeckten Gewinnausschüttungen der T. in den Jahren 2002 und 2003 hat es dabei auf den Verzicht von Geschäftschancen gestützt. Hierbei hat das Landgericht nicht bedacht, dass eine auf den Verzicht von Geschäftschancen bezogene verdeckte Gewinnausschüttung auch vom rechtlichen Standpunkt des Landgerichts aus bereits im Jahr der Aufgabe der Chance, hier also nur im Jahre 1998, erfolgt wäre.

66

Das Landgericht geht allerdings im Ansatz zutreffend davon aus, dass Geschäftschancen, die ein Gesellschafter "seiner" Gesellschaft nimmt, verdeckte Gewinnausschüttungen im Sinne des § 8 Abs. 3 Satz 2 KStG auslösen können.

67

a) Eine verdeckte Gewinnausschüttung im Sinne des § 8 Abs. 3 Satz 2 KStG ist eine Vermögensminderung oder verhinderte Vermögensmehrung, die durch das Gesellschaftsverhältnis veranlasst ist, sich auf die Höhe des Einkommens (d.h. den Unterschiedsbetrag gemäß § 4 Abs. 1 Satz 1 EStG i.V.m. § 8 Abs. 1 KStG) auswirkt und in keinem Zusammenhang mit einer offenen Ausschüttung steht. Dabei muss die Minderung des Unterschiedsbetrags geeignet sein, beim Gesellschafter einen sonstigen Bezug im Sinne des § 20 Abs. 1 Nr. 1 Satz 2 EStG auszulösen (vgl. hierzu BGH, Beschlüsse vom 17. April 2008 - 5 StR 547/07, NStZ 2009, 157, 158 und vom 24. Mai 2007 - 5 StR 72/07, DStRE 2008 S. 169, 170 mit Nachweisen aus der Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs; vgl. auch BFH, Urteil vom 19. Juni 2007 - VIII R 54/05, BStBl II 2007, 830, 832).

68

b) Zur Abgrenzung, ob Zuwendungen an einen Gesellschafter aus betrieblichen Gründen erfolgten oder mit Rücksicht auf das Gesellschaftsverhältnis gewährt wurden, ist regelmäßig ein Fremdvergleich vorzunehmen (vgl. BFH, Urteil vom 22. Dezember 2010 - I R 47/10, GmbHR 2011, 601; Gosch in Gosch, KStG, 2. Aufl., § 8 Rn. 340). Hiernach ist dann eine Veranlassung durch das Gesellschaftsverhältnis anzunehmen, wenn die Gesellschaft den zugewendeten Vermögensvorteil bei der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters einem Nichtgesellschafter nicht gewährt hätte (vgl. BGH, Beschluss vom 24. Mai 2007 - 5 StR 72/07, DStRE 2008, 169, 170; BFH aaO mwN).

69

c) Ein solcher aus Gründen des Gesellschaftsverhältnisses gewährter Vorteil kann dabei auch darin liegen, dass der Gesellschafter-Geschäftsführer Geschäftschancen, die der Kapitalgesellschaft gebühren, als Eigengeschäft wahrnimmt oder Kenntnisse der Gesellschaft über geschäftliche Möglichkeiten tatsächlicher oder rechtsgeschäftlicher Art an sich zieht und für eigene Rechnung nutzt (vgl. BFH, Beschluss vom 9. Juli 2003 - I B 194/02, GmbHR 2003, 1019 f. mwN; zur sog. Geschäftschancenlehre vgl. zusammenfassend Frotscher in Frotscher/Maas, KStG, Anhang zu § 8 KStG, Stand: 13. Oktober 2010, Rn. 87 ff.).

70

d) Es steht außer Zweifel, dass ein ordentlicher Geschäftsleiter die lukrativen Geschäftschancen, die sich letztlich aus der zwischen den Angeklagten und H. gemeinsam erfolgten Entwicklung der Idee zum "Veloursband" ergaben, nicht unentgeltlich aufgegeben hätte. Entzieht jedoch ein Gesellschafter aus gesellschaftsrechtlichen Gründen "seiner" Gesellschaft eine Geschäftschance , so vollzieht sich die verdeckte Gewinnausschüttung regelmäßig in diesem einmaligen Akt (vgl. Neumann in Kallmeyer u.a. GmbH-Handbuch, Teil III, 5. Abschn., 136. Lfg. April 2011, Rn. 1905 mwN; vgl. auch BFH, Urteil vom 7. August 2002 - I R 64/01, DStRE 2003, 104, 106 unter II.A.2.b.cc). Dies gilt auch dann, wenn sich beim Gesellschafter der Vorteil - wie hier - erst später realisiert (vgl. Neumann aaO mwN). Anhaltspunkte, die dementgegen vorliegend für eine sich jährlich wiederholende Aufgabe der Geschäftschance sprechen könnten, liegen nicht vor. Freilich hätten die Angeklagten - auf der Grundlage der rechtlichen Bewertung des Landgerichts - spätestens Ende 1998 mit der Beseitigung des ursprünglich zwischen H. und T. abgeschlossenen Konsortialvertrages und dem Abschluss des neuen Vertragswerks, bei dem nunmehr die A. als Vertragspartnerin auftrat, alles Erforderliche getan, um der T. die hier in Rede stehenden Geschäftschancen dauerhaft zu entziehen.

71

3. Dass die "Transferzahlungen" verdeckte Gewinnausschüttungen im Sinne des § 8 Abs. 3 Satz 2 KStG darstellen könnten, die den Gewinn der T. nicht minderten, ist auch ansonsten nach den bisherigen Feststellungen des Landgerichts eher fernliegend.

72

Zwar war die Einbindung der A. aus den unter 1. genannten Gründen naheliegend nicht ernsthaft gewollt. Die T. könnte jedoch die "Transferzahlungen" auch für diesen Fall den Angeklagten nur dann in Form verdeckter Gewinnausschüttungen zugewendet haben, wenn diese Scheinkonstruktion der Verschleierung von Entlohnungen der T. gedient hätte, mithin dem Einkunftsbereich der T. zuordenbare Einkünfte im Sinne des § 41 Abs. 2 Satz 2 AO verdeckt worden wären.

73

Gegen eine ernsthafte Einbindung auch der T. - jedenfalls ab Ende 1998 - spricht jedoch Folgendes:

74

a) Maßgeblicher Grund für die Einschaltung der T. dürfte gewesen sein, die aus der Mitentwicklung des "Veloursbandes" erwachsenden Rechte aus arbeitsrechtlichen Gründen sowie aus Gründen des Wettbewerbsschutzes zunächst in dieser Gesellschaft zu "verstecken", die die Angeklagten seinerzeit über ihre Verwandten M. L. und Hu. beherrschten. Letzterer fungierte zudem als formeller Geschäftsführer. Es spricht viel dafür, dass dieser zunächst für die Gründung der T. noch maßgebliche Gesichtspunkt aber dann entfallen war, als der Angeklagte K. im November 1998 die Geschäftsanteile von Hu. und auch die formelle Geschäftsführung der T. übernahm.

75

b) Demgegenüber waren die sonstigen Konsequenzen dieser Konstruktion über die T. möglicherweise von vorneherein nicht erwünscht und wurden zu vermeiden versucht. Hierfür spricht, dass die H. Ende September 1998 250.000 DM auf ein spanisches Bankkonto des Angeklagten L. transferierte. Dies legt, zumal Feststellungen zu anderweitigen Zahlungen an die T. fehlen, nahe, dass die Beteiligten die Konsequenzen aus dem ursprünglich zwischen T. und H. geschlossenen Konsortialvertrag selbst nicht gezogen haben.

76

c) Gegen eine Zurechnung der "Transferzahlungen" zum Einkunftsbereich der T. spricht jedenfalls auch, dass die zwischen T. und H. geschlossenen Verträge schon Ende 1998 im Einvernehmen aller Beteiligten vernichtet und aus den Unterlagen entfernt worden waren. Unabhängig von der Frage, ob die T. von Beginn an zum Schein eingebunden wurde, spricht dies jedenfalls gegen die Annahme, dass in den folgenden Jahren verdeckt die T. für in Wahrheit dort verbliebene Rechte (Lizenz- und Vertriebsrechte) vergütet werden sollte. Denn zu in diese Richtung deutenden Abreden zwischen T. und H. ist bislang nichts festgestellt.

77

d) Die Erwägung des Landgerichts, dass die Einbindung derT. ernsthaft gewollt gewesen sei, weil die hiermit verbundenen Rechtsfolgen (insb. Mitinhaberschaft am Patent) gewollt gewesen seien, ist im Übrigen wenig naheliegend. Dies gilt namentlich vor dem Hintergrund der oben dargestellten Zahlungsflüsse: Denn der Zweck der Einbindung der T. (Verdeckung im Hinblick auf noch bestehende Arbeitsverhältnisse und ein Wettbewerbsverbot bei Angeklagten L. ) könnte aus Sicht der Beteiligten auch erreichbar gewesen sein, indem sie den bloßen Schein wirksamer Verträge (vgl. § 41 Abs. 2 Satz 1 AO) hervorriefen (zur Abgrenzung vgl. BGH, Urteil vom 7. November 2006 - 5 StR 164/06, NStZ-RR 2007, 345, 346; vgl. auch Fischer in Hübschmann/Hepp/Spitaler, AO, 193. Lfg. März 2007, § 41 Rn. 155 mwN in Fn. 6 sowie Heuermann, DB 2007, 416 ff.).

78

4. Damit können die Schuldsprüche keinen Bestand haben. Ein Freispruch durch das Revisionsgericht kommt nicht in Betracht, da aufgrund neuer Feststellungen eine andere rechtliche Bewertung nicht ausgeschlossen ist (§ 354 Abs. 1 StPO; vgl. auch BGH, Urteil vom 7. März 1995 - 1 StR 523/94, BGHR StPO § 354 Abs. 1 Freisprechung 1).

79

II. Fall D II.1 Nr. 12 der Urteilsgründe:

80

Weiter unterliegt die Verurteilung des Angeklagten K. wegen tateinheitlich verwirklichter Hinterziehung von Körperschaftsteuer, Gewerbesteuer und Umsatzsteuer im Jahre 2004 (Fall D II.1 Nr. 12 der Urteilsgründe) der Aufhebung.

81

1. Hinsichtlich der vom Landgericht angenommenen Hinterziehung von Körperschaft- und Gewerbesteuer gelten die Ausführungen unter I. in gleicher Weise.

82

2. Ebenso fehlt es an einer tragfähigen Grundlage für die Annahme einer Umsatzsteuerhinterziehung im Jahre 2004. Das Landgericht erblickt in der entgeltlichen "Überlassung der Patentrechte" an die H. gemäß § 1 Abs. 1 Nr. 1, § 3 Abs. 9 UStG erbrachte steuerbare (sonstige) Leistungen der T. . Dies ist so nicht tragfähig:

83

a) Gemäß § 1 Abs. 1 Nr. 1 UStG unterliegen der Umsatzsteuer unter anderem sonstige Leistungen, die ein Unternehmer im Rahmen seines Unternehmens ausführt, die einen wirtschaftlichen Wert haben und Gegenstand eines Leistungsaustausches sind (vgl. BGH, Urteil vom 9. Mai 2006 - 5 StR 453/05, BGHSt 51, 44, 63, BGHR UStG § 1 Abs. 1 Nr. 1 Umsatz- steuerpflicht 1 mwN zur Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs). Die für den Leistungsaustausch erforderliche innere Verknüpfung von Leistung und Gegenleistung liegt vor, wenn zwischen dem Unternehmer und dem Leistungsempfänger ein Rechtsverhältnis besteht, das einen unmittelbaren Zusammenhang zwischen Leistung und Entgelt begründet, so dass das Entgelt als Gegenwert für die Leistung anzusehen ist (vgl. BFH, Urteile vom 1. September 2010 - V R 32/09, UR 2011, 180, 181 und vom 5. Dezember 2007 - V R 60/05, BFHE 219, 455, 459 f., BStBl II 2009, 486, 488 unter II.1.a, mwN).

84

b) Es ist bislang nicht ersichtlich, dass - bezogen auf die "Transferzahlungen" in den hier relevanten Zeiträumen - ein solches Verhältnis von Leistung und Gegenleistung zwischen der T. und der H. bestanden haben könnte. Die "Transferzahlungen" waren formal an die schweizerische A. gerichtet. Dass die Zahlungen in Wahrheit für die T. bestimmt gewesen wären, erschließt sich nicht:

85

Auch wenn die A. aus den unter I.1 dargelegten Gründen naheliegend nur zum Schein vorgeschoben war, folgt daraus nicht, dass für die T. im Ergebnis anderes gälte. Aus den oben unter I.3 dargelegten Gründen liegt vielmehr nahe, dass auch die T. jedenfalls ab Ende 1998 nicht mehr in ein Leistungsverhältnis zur H. eingebunden war und zwischen diesen Gesellschaften kein Leistungsaustausch mehr stattfand. Unter diesen Umständen läge jedenfalls in den hier in Rede stehenden Zeiträumen auch keine von ihr gegen Entgelt in Form der "Transferzahlungen" erbrachte und somit gemäß § 1 Abs. 1 Nr. 1 UStG umsatzsteuerpflichtige Leistung vor.

86

III. Fälle D II.1 Nr. 1-7, 9, 11 und D II.2 Nr. 1-3 der Urteilsgründe:

87

Die "Transferzahlungen" an die A. können auch in den übrigen Fällen der Hinterziehung von Körperschaftsteuer, Gewerbesteuer und Umsatzsteuer (Fälle D II.1 Nr. 1-7, 9, 11 und D II.2 Nr. 1-3 der Urteilsgründe) bislang weder als Entgelt für steuerbare Umsätze der T. noch als deren Gewinn oder Gewerbeertrag angesehen werden. Ebensowenig kann bislang von aufgrund der "Transferzahlungen" erhöhten Gewinnanteilen an der T. atypisch stillen Gesellschaft ausgegangen werden.

88

Es ist nämlich aus den dargelegten Gründen nicht tragfähig festgestellt, dass die formal an die A. gerichteten Zahlungen der Sache nach an die T. gerichtet gewesen wären. Dies führt zur Aufhebung sämtlicher weiterer Schuldsprüche, die nicht die Hinterziehung von Einkommensteuer betreffen.

89

IV. Fälle D II.1 Nr. 13-18 und D II.2 Nr. 4-9 der Urteilsgründe:

90

Wenngleich auf der Grundlage der Einlassungen der Angeklagten naheliegend ist, dass es in den verbleibenden Fällen der Steuerhinterziehung (Fälle D II.1 Nr. 13-18 und D II.2 Nr. 4-9 der Urteilsgründe) zur Hinterziehung von Einkommensteuer kam, so beruhte dies auf anderer als der vom Landgericht angenommenen Grundlage. Unter diesen Umständen ist es dem Senat schon unter dem Gesichtspunkt des § 265 StPO verwehrt, die Schuldsprüche mittels einer anderen rechtlichen Bewertung aufrechtzuhalten. Auch insoweit sind daher neue umfassende Feststellungen geboten.

91

1. Das Landgericht hat die "Transferzahlungen" als verdeckte Gewinnausschüttungen seitens der T. an die Angeklagten im Sinne des § 20 Abs. 1 Nr. 1 Satz 2 EStG behandelt. Wie dargelegt, können jedoch die formal an die A. gerichteten Zahlungen auf Grundlage der bisherigen Feststellungen nicht als solche angesehen werden, die der Sache nach für die T. bestimmt gewesen wären. Daher ist schon im Ansatz für die Annahme kein Raum, die T. habe hier den Angeklagten verdeckte Gewinnausschüttungen in Form der "Transferzahlungen" zukommen lassen.

92

2. Auch während des Bestehens der T. atypisch stillen Gesellschaft gilt nichts anderes. Denn hier hat das Landgericht die Verkürzung der Einkommensteuer im Ergebnis daraus hergeleitet, dass die "Transferzahlungen" die Gewinnanteile der Angeklagten und der T. an dieser atypisch stillen Gesellschaft erhöht hätten.

93

3. Bei den Einnahmen handelte es sich naheliegend um "Schwarzeinnahmen". Sollten diese nicht der T. zuzurechnen sein, wäre insbesondere zu prüfen, ob es sich - was nach den oben genannten Ausführungen naheliegt - in Wahrheit um von den Angeklagten aufgrund eigener Rechte oder Leistungen direkt erzielte Einkünfte handelte, die ebenfalls einkommensteuerpflichtig gewesen wären (zu den Einzelheiten der Besteuerung bei Patenten und Erfindungen vgl. zusammenfassend Gehm, MittdtPatA 2011, 410 ff.).

C.

94

Revisionen der Staatsanwaltschaft:

95

Die Staatsanwaltschaft hat ihre zuungunsten der Angeklagten eingelegten Revisionen auf den Strafausspruch beschränkt. Eine Beschränkung eines Rechtsmittels allein auf den Rechtsfolgenausspruch ist grundsätzlich zulässig. Die in der Regel gegebene Trennbarkeit zwischen Schuld- und Strafausspruch ist jedoch - ausnahmsweise - zu verneinen, wenn die Schuldfeststellungen eine Überprüfung des Strafausspruchs nicht ermöglichen; dies ist der Fall, wenn unklar bleibt, ob sich der Angeklagte überhaupt strafbar gemacht hat. Derartige Feststellungen können nicht Grundlage eines Strafausspruchs sein (vgl. BGH, Urteile vom 22. Mai 2012 - 1 StR 103/12 mwN und vom 22. Februar 1996 - 1 StR 721/95, BGHR StPO § 344 Abs. 1 Beschränkung 12; Gössel in Löwe/ Rosenberg, StPO, 25. Aufl., § 318 Rn. 38 zum insoweit gleich zu behandelnden Fall der Berufungsbeschränkung). So verhält es sich hier; wie dargelegt, tragen die bisher getroffenen Feststellungen die Schuldsprüche nicht, so dass die Rechtsmittelbeschränkung unwirksam ist. Somit führt auch die Revision der Staatsanwaltschaft zur Aufhebung des Urteils insgesamt. Daher gilt für den neuen Tatrichter das Verschlechterungsverbot (§ 358 Abs. 2 Satz 1 StPO) nicht.

D.

96

Für die neue Hauptverhandlung weist der Senat auf Folgendes hin:

97

Ob die Angeklagten in den verfahrensgegenständlichen Zeiträumen Verkürzungen von Gewerbe- und Körperschaftsteuer bewirkten, indem sie in den für die T. beziehungsweise der atypisch stillen Gesellschaft abgegebenen Steuererklärungen die "Transferzahlungen" verschwiegen, wird davon abhängen, ob diese Zahlungen der T. zuzurechnen sind.

98

Der neue Tatrichter wird daher Gelegenheit haben, die Frage der Zurechnung der Einkünfte ("Transferzahlungen") in den verfahrensgegenständlichen Veranlagungszeiträumen aufzuklären.

99

Dabei wird der neue Tatrichter (vorrangig) prüfen, ob der mit derA. geschlossene Konsortialvertrag und die hierauf geleisteten Zahlungen als Scheingeschäfte beziehungsweise Scheinhandlungen im Sinne des § 41 Abs. 2 Satz 1 AO für die Besteuerung unbeachtlich waren (hierzu nachfolgend unter I.). Für diesen Fall käme es auf die Frage, ob die Einbindung der A. einen Missbrauch von Gestaltungsmöglichkeiten im Sinne des § 42 Abs. 1 Satz 1 AO (zur Abgrenzung vgl. BFH, Urteil vom 21. Oktober 1988 - III R 194/84, BStBl II 1989, 216, 218; Joecks in Franzen/Gast/Joecks, Steuerstrafrecht, 7. Aufl., § 370 Rn.135 ff.; Ratschow in Klein, AO, 11. Aufl., § 41 Rn. 23, § 42 Rn. 135 ff.; Koenig in Pahlke/Koenig, AO, 2. Aufl., § 42 Rn. 1) darstellen könnte oder die "Transferzahlungen" als Einkünfte einer sog. Zwischengesellschaft (hier: A. ) im Sinne des § 8 AStG der Hinzurechnungsbesteuerung nach § 10 AStG unterfielen, nicht mehr an (zur Abgrenzung vgl. Vogt in Blumich AStG, Stand: April 2012, Vorbem. zu den §§ 7 bis 14 AStG Rn. 42; Protzen in Kraft, AStG, § 7 Rn. 50 ff.).

100

Gelangt der Tatrichter zur Annahme von Scheingeschäften bzw. Scheinhandlungen , wird er darüber hinaus feststellen, welches andere Geschäft bzw. welche andere Handlung hier hierdurch verdeckt werden sollte und damit im Sinne des § 41 Abs. 2 Satz 2 AO für die Besteuerung maßgeblich war (hierzu nachfolgend unter II.).

101

I. Aus den unter B. I.1 dargelegten Gründen ist es naheliegend, dass die A. nur zum Schein als Vertragspartnerin eingebunden werden sollte und die "Transferzahlungen" nicht ernstlich an diese Gesellschaft gerichtet waren.

102

Der neue Tatrichter wird deshalb der Frage nachgehen, ob die Angeklagten - im Einvernehmen mit der H. - lediglich dem äußeren Anschein nach die A. als Vertragspartnerin erscheinen lassen wollten, hingegen die damit verbundenen Rechtsfolgen nicht eintreten lassen wollten. Entscheidend ist, ob die Beteiligten zur Erreichung des erstrebten Erfolges ein Scheingeschäft für genügend oder ernstgemeintes Rechtsgeschäft für notwendig erachtet haben (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 7. November 2006 - 5 StR 164/06, NStZ-RR 2007, 345, 346 und Beschluss vom 20. März 2002 - 5 StR 448/01, DStRE 2002, 781, 782 mwN).

103

Ergänzend weist der Senat darauf hin, dass die nach den bisherigen Feststellungen im Jahre 2000 erfolgte Mitanmeldung der A. als Patent- mitinhaberin eine Bewertung als Scheingeschäft nicht ausschließt (vgl. BGH, Urteil vom 24. Mai 2007 - 5 StR 72/05, DStRE 2008, 169 ff. sowie BVerfG, Beschluss vom 26. Juni 2008 - 2 BvR 2067/07, wistra 2009, 17 ff.; vgl. auch BFH, Beschluss vom 5. September 2007 - IX B 250/06, BFH/NV 2007, 2233; Ratschow in Klein, AO, 11. Aufl., § 41 Rn. 23). Die nachträgliche Anmeldung der A. als Mitinhaberin des Patents könnte dazu gedient haben, gegenüber dem Bundesamt für Finanzen eine wirtschaftliche Tätigkeit der A. vorspiegeln zu können. Denn nach den bisherigen Feststellungen hatte die A. bereits im Jahre 1999 die Freistellung ihrer inländischen Einkünfte im Sinne des § 50a Abs. 4 EStG aF vom Steuerabzug beantragt und war seitens des Bundesamts für Finanzen aufgefordert worden, Nachweise für die aktive Wirtschaftstätigkeit der A. zu erbringen.

104

II. Sollten zur Überzeugung des Landgerichts die Verträge mit derA. und die "Transferzahlungen" an die A. als Scheingeschäfte beziehungsweise Scheinhandlungen zu würdigen und damit im Sinne des § 41 Abs. 2 Satz 1 AO für die Besteuerung unerheblich gewesen sein, wird das Landgericht weiter prüfen, was durch diese Scheinkonstruktion im Sinne des § 41 Abs. 2 Satz 2 AO verdeckt werden sollte.

105

Sollte das Landgericht zu dem Ergebnis gelangen, dass die "Transferzahlungen" eine - ihrerseits ernsthaft gewollte - Vergütung der T. verschleiern sollten, wären die "Transferzahlungen" zwar dem Einkunftsbereich der T. zurechenbar. Allerdings ist diese Annahme jedenfalls in den hier in Rede stehenden Zeiträumen aus den bereits unter B.I.3 dargelegten Erwägungen eher fernliegend.

106

Sollten hingegen, was naheliegt, zur Überzeugung des neuen Tatgerichts durch die "Transferzahlungen" Entlohnungen der Angeklagten selbst ver- schleiert werden, so wären die "Transferzahlungen" den Angeklagten als unmittelbar im Zusammenhang mit dem "Veloursband" erzielte Einkünfte zuzurechnen. Das Landgericht wird für diesen Fall die für die Beurteilung des Schuldumfanges maßgeblichen Besteuerungsgrundlagen entsprechend erneut zu bestimmen haben. Ergänzend weist der Senat darauf hin, dass es dann unerheblich wäre, ob die "Transferzahlungen" den Angeklagten in voller Höhe zugeflossen sind. Denn wenn dies nicht der Fall wäre und die Angeklagten - wie bisher festgestellt - die Auszahlung der "Transferzahlungen" an die A. veranlasst hätten, läge eine steuerlich unbeachtliche Einkommensverwendung vor. Kann sich der Steuerpflichtige der Besteuerung in seiner Person schon durch zivilrechtlich wirksame Übertragung des Einkünfteanspruchs nicht entziehen, so ist die nicht ernstlich gewollte Verlagerung der Einkünfte erst recht steuerlich unbeachtlich (vgl. BFH, Urteil vom 21. Oktober 1988 - III R 194/84, BStBl II 1989, 216, 218). Nack Hebenstreit Graf Jäger Sander

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Wohnungseinbruchdiebstahls , Diebstahls, Beihilfe zum schweren Bandendiebstahl, Beihilfe zum Diebstahl und Begünstigung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Jahren verurteilt. Die dagegen gerichtete und auf die Rüge der Verletzung formellen und materiellen Rechts gestützte Revision des Angeklagten hat den aus der Beschlussformel ersichtlichen Teilerfolg; im Übrigen ist sie unbegründet (§ 349 Abs. 2 StPO).

2

1. Die Verurteilung wegen Beihilfe zum schweren Bandendiebstahl im Fall II. 6. der Urteilsgründe hat keinen Bestand.

3

a) Nach den Feststellungen begaben sich die früheren Mitangeklagten J. , A. , Y. und W. , die eine Diebesbande bildeten, zu einer Goldschmiedewerkstatt in D. . Y. und W. stiegen durch ein von W. eingeschlagenes Fenster in die Geschäftsräume ein und nahmen Schmuck an sich, den sie zum größten Teil an den draußen wartenden A. weitergaben. Da sie mit dem ihnen zur Verfügung stehenden Werkzeug die Tür zur Werkstatt, in der sie erhebliche Goldbestände vermuteten , nicht zu öffnen vermochten, nahm J. Kontakt zum Angeklagten auf, der der Diebesbande nicht angehörte. Entsprechend der Aufforderung des J. brachte der Angeklagte weiteres Aufbruchswerkzeug zum Tatort, um den früheren Mitangeklagten die Fortführung des Diebstahls zu ermöglichen. Y. und W. gelang es, mithilfe dieses Werkzeugs die Tür zur Werkstatt einen Spalt breit zu öffnen. Da sie dabei einen Alarm auslösten, verließen sämtliche Beteiligten sodann den Tatort, ohne weitere Beute erlangt zu haben.

4

b) Bei der Einordnung des Tatbeitrags des Angeklagten als Beihilfe zum schweren Bandendiebstahl hat das Landgericht verkannt, dass Tatbeteiligte, die nicht selbst Bandenmitglieder sind, nur wegen Beteiligung am Grunddelikt bestraft werden können, da die Bandenmitgliedschaft besonderes persönliches Merkmal im Sinne des § 28 Abs. 2 StGB ist (vgl. BGH, Urteil vom 9. August 2000 - 3 StR 339/99, BGHSt 46, 120, 128; Beschluss vom 15. Januar 2002 - 4 StR 499/01, BGHSt 47, 214, 216). Darüber hinaus ist das Landgericht rechtsfehlerhaft von einer Beihilfe zum vollendeten und nicht (nur) versuchten Diebstahl ausgegangen:

5

aa) Zwar haben sich die früheren Mitangeklagten als Haupttäter, denen der Angeklagte durch das Zurverfügungstellen des Aufbruchswerkzeugs Hilfe geleistet hat, des vollendeten und nicht nur versuchten schweren Bandendiebstahls schuldig gemacht. Dass sie aus der Werkstatt Goldbestände nicht erlangten , steht der Qualifikation ihrer Tat als vollendete nicht entgegen, weil sie zuvor erfolgreich Schmuck aus den Geschäftsräumen weggenommen hatten. Ihr anschließend fehlgeschlagenes Bemühen, in die Werkstatt einzudringen und weitere fremde Sachen an sich zu bringen, stellte trotz ihres geänderten Entschlusses zu dem bei der Tat zu verwendenden Tatmittel lediglich einen (konkurrenzrechtlich) unselbständigen Teilakt dar, der - weil wie die vollendete Tat auf die Verwirklichung des § 244a StGB zielend - für die rechtliche Bewertung ihrer eine natürliche Handlungseinheit bildenden Aktivitäten ohne Bedeutung ist (vgl. BGH, Urteil vom 27. März 1953 - 2 StR 801/52, BGHSt 4, 219, 220 f.; Urteil vom 23. Januar 1957 - 2 StR 565/56, BGHSt 10, 230, 232; Beschluss vom 4. Juli 1966 - 2 StR 198/66, BGHSt 21, 78, 79; Beschluss vom 14. März 1969 - 2 StR 64/69, BGHSt 22, 350, 351).

6

bb) Daraus folgt aber nicht, dass sich der Angeklagte wegen der Zusammenfassung des Geschehens in der Person der Haupttäter zu einem (schweren Banden-) Diebstahl so behandeln lassen muss, als habe er Beihilfe zur vollendeten Tat geleistet.

7

Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sind gesonderte , indessen für sich erfolglose Versuchshandlungen eines innerhalb einer natürlichen Handlungseinheit auf anderem Wege zur Deliktsvollendung gelangten Täters im Schuldspruch nicht besonders auszuweisen, wenn kein Teilakt unter erschwerenden Umständen oder sowohl der erfolglose als auch der erfolgreiche Teilakt in gleichem Maße oder nur letzterer unter solchen Umständen begangen worden sind. Ist dagegen lediglich der in der einheitlichen Handlung begriffene Versuch unter einem erschwerenden Umstand verübt worden, ist der Täter wegen des Versuchs des schwereren Delikts in Tateinheit mit dem vollendeten einfachen Delikt zu bestrafen (BGH, Urteil vom 23. Januar 1957 - 2 StR 565/56, BGHSt 10, 230, 232; Urteil vom 29. August 1952 - 3 StR 330/52, NJW 1952, 1184, 1185; außerdem BGH, Beschluss vom 4. Juli 1966 - 2 StR 198/66, BGHSt 21, 78, 80; vgl. im Übrigen schon RG, Urteil vom 13. Januar 1887 - Rep. 3305/86, RGSt 15, 281, 283 f.), weil nur so der Schuldgehalt der Tat erfasst werden kann.

8

Beruht aber die Zusammenfassung gleichgerichteter Tathandlungen beim Haupttäter zu einer Gesetzesverletzung auf einer rechtlichen Wertung, die dann keine Gültigkeit mehr beansprucht, wenn sie den Schuldgehalt der Tat unzutreffend abbildet, so ist für eine undifferenzierte Betrachtungsweise beim Teilnehmer ebenfalls kein Raum, wenn sich sein Beitrag - für das Maß seiner Schuld relevant - auf einen nur versuchten Teilakt der Haupttat beschränkt (vgl. RG, Urteil vom 13. November 1900 - Rep. 3096/00, RGSt 34, 5, 7; Urteil vom 5. März 1888 - Rep. 194/88, RGSt 17, 227, 228 f.; anderer Fall RG, Urteil vom 27. Mai 1919 - V 164/19, RGSt 53, 284, 285). Dem entspricht es, dass nach richtiger Ansicht in Fällen einer Bewertungseinheit für die Bestrafung des Gehilfen nur die Handlungen des Haupttäters relevant sind, an denen er sich beteiligt hat (vgl. BGH, Urteil vom 11. Dezember 2003 - 3 StR 375/03, BGHR BtMG § 29 Bewertungseinheit 22; Körner/Patzak, BtMG, 7. Aufl., § 29 Teil 4 Rn. 416).

9

Damit hat sich der Angeklagte der Beihilfe nur zum versuchten, nicht zum vollendeten Diebstahl schuldig gemacht, weil er sich an der Tat der früheren Mitangeklagten erst zu einem Zeitpunkt beteiligte, zu dem diese Gewahrsam an dem Schmuck aus den Geschäftsräumen schon erlangt hatten, seine Beihilfehandlung mittels der Überlassung des Aufbruchswerkzeugs indessen nicht der Sicherung dieses Gewahrsams, sondern ausschließlich der Wegnahme weiterer Sachen zu dienen bestimmt war und es zu einer weiteren Wegnahme anschließend nicht mehr kam.

10

c) Der Senat ändert den Schuldspruch entsprechend ab. § 265 StPO steht dem nicht entgegen, weil der Angeklagte sich bei zutreffender rechtlicher Bewertung nicht wirksamer hätte verteidigen können.

11

2. Die Änderung des Schuldspruchs führt zum Wegfall der Einzelstrafe wegen Beihilfe zum schweren Bandendiebstahl im Fall II. 6. der Urteilsgründe und zur Aufhebung des Ausspruchs über die Gesamtstrafe. Eine Aufhebung der im Fall II. 7. der Urteilsgründe verhängten Einzelstrafe nach Maßgabe des § 354a StPO ist dagegen nicht veranlasst, weil der Senat aus den Gründen der Zuschrift des Generalbundesanwalts ausschließen kann, dass das Landgericht auf eine geringere Strafe erkannt hätte, wenn es den Strafrahmen des am 5. November 2011 in Kraft getretenen § 244 Abs. 3 StGB in der Fassung des Vierundvierzigsten Gesetzes zur Änderung des Strafgesetzbuchs vom 1. November 2011 (BGBl. I S. 2130) bei der Urteilsverkündung hätte berücksichtigen können.

12

3. Da sich das Verfahren nur noch gegen den erwachsenen Angeklagten richtet, verweist der Senat die Sache gemäß § 354 Abs. 2 Satz 1 StPO an eine allgemeine Strafkammer des Landgerichts zurück (BGH, Urteil vom 28. April 1988 - 4 StR 33/88, BGHSt 35, 267, 268 ff.).

13

4. Für die neue Hauptverhandlung weist der Senat auf Folgendes hin:

14

Bei der Zumessung der Gesamtstrafe hat die Erhöhung der Einsatzstrafe in der Regel niedriger auszufallen, wenn zwischen gleichartigen Taten ein enger zeitlicher, sachlicher und situativer Zusammenhang besteht. Kommt die Gesamtstrafe der Summe der Einzelstrafen nahe, bedarf es einer eingehenden Darlegung, aus welchen Gründen der Tatrichter den durch § 54 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 Satz 1 StGB vorgesehenen Rahmen für die Gesamtstrafenbildung nahezu ausschöpft (BGH, Beschluss vom 13. April 2010 - 3 StR 71/10, wistra 2010, 264 mwN).

Becker Hubert Schäfer RiBGH Mayer befindet sich im Urlaub und ist daher gehindert zu unterschreiben. Becker Menges

Gründe:

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Betruges in 16 Fällen, davon in vier Fällen in Tateinheit mit Urkundenfälschung, zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten verurteilt. Mit seiner Revision rügt der Angeklagte die Verletzung sachlichen Rechts und beanstandet, durch das Verfahren sei das Beschleunigungsgebot des Art. 6 Abs. 1 Satz 1 MRK verletzt.

I.

Nach den Feststellungen schaltete der Angeklagte, der einen Gebrauchtwagenhandel betreibt, ab Anfang 1999 Kleinanzeigen, in denen er Kaufinteressenten für den Fall einer Finanzierung des Kaufpreises die Zahlung von bis zu 1.000 DM in bar anbot und eine Finanzierung ohne Anzahlung auch
bei "schlechtem Schufa-Eintrag" zusagte. In den 16 Fällen, die Gegenstand der Verurteilung sind, verschaffte der Angeklagte den jeweils als Käufer auftretenden Personen die im Fall 1 der Anklageschrift von der S. -Bank GmbH und in den übrigen Fällen von der V. Bank GmbH gewährten Darlehen auf folgende Weise:
Die Kreditunterlagen, insbesondere den Darlehensantrag und die beigefügte Selbstauskunft, ließ der Angeklagte von dem jeweiligen Käufer unterschreiben. In den Fällen, in denen die Kaufinteressenten einen negativen Schufa-Eintrag hatten, ließ der Angeklagte die Kreditunterlagen von "Strohleuten" unterschreiben, die keinen Schufa-Eintrag hatten. Der Angeklagte füllte die Formulare im Übrigen selbst aus und setzte in den Darlehensantrag und die beigefügte Selbstauskunft falsche Angaben ein, um der finanzierenden Bank vorzuspiegeln, dass der Antragsteller über ein ausreichendes und sicheres monatliches Einkommen verfüge und kreditwürdig sei. Hierzu stellte er in den Fällen 3, 4, 7 und 19 der Anklageschrift falsche Einkommensbescheinigungen her, die den Kreditunterlagen beigefügt wurden. Um eine Überprüfung der Kreditunterlagen durch die Banken zu verhindern, reichte der Angeklagte die Kreditunterlagen nicht selbst bei den Banken ein, sondern ließ diese Unterlagen durch als Vermittler auftretende Vertragshändler, deren Geschäftsführer ihm persönlich verbunden waren, an die Banken weiterleiten. Hierbei ging er davon aus, dass die Banken diesen auf Grund der langjährigen Geschäftsbeziehungen "blind vertrauten und die Angaben in den Kreditverträgen und in den Gehaltsbescheinigungen nicht überprüften, sondern lediglich eine SchufaAuskunft über den jeweiligen Kreditantragsteller einholten". Die Banken kündigten die notleidend gewordenen Darlehensverträge und, nachdem sie Kenntnis von der
Vorgehensweise des Angeklagten erlangt hatten, auch die übrigen Darlehen. Die Verwertung der finanzierten Fahrzeuge reichte in keinem der Fälle zur Tilgung der Darlehensschuld aus.

II.

Das Rechtsmittel des Angeklagten führt lediglich zu einer Änderung des Schuldspruchs; im Übrigen ist es unbegründet.
1. Der Senat hat in der Hauptverhandlung auf Antrag des Generalbundesanwalts das Verfahren durch Beschluss gemäß § 154 Abs. 2 StPO eingestellt , soweit der Angeklagte in den Fällen 9 und 10 der Anklageschrift wegen vollendeten Betruges verurteilt worden ist. Dies führt zur entsprechenden Änderung des Schuldspruchs und zum Wegfall der wegen dieser Straftaten verhängten Einzelstrafen von jeweils sechs Monaten.
2. Die Revision erweist sich im Übrigen als unbegründet; insbesondere hält auch der Strafausspruch entgegen der vom Generalbundesanwalt in seiner Antragsschrift vertretenen Auffassung rechtlicher Nachprüfung stand.

a) Das Landgericht hat die Einzelstrafen ohne Rechtsfehler dem Strafrahmen des § 263 Abs. 3 Nr. 1 StGB entnommen, denn nach den Feststellungen handelte der Angeklagte in allen Fällen gewerbsmäßig. Es hat, soweit der Angeklagte in den Fällen 3, 4, 7 und 19 der Anklageschrift tateinheitlich den Straftatbestand der Urkundenfälschung verwirklicht hat, jeweils eine Freiheitsstrafe von neun Monaten und in den übrigen Fällen des Betruges jeweils die Mindestfreiheitsstrafe von sechs Monaten verhängt. Dabei hat es strafmildernd
insbesondere berücksichtigt, dass der Angeklagte "wegen der langen Dauer des Verfahrens einer erheblichen Belastung ausgesetzt war". Soweit die Revision meint, das Landgericht habe dazu nähere Feststellungen treffen müssen, weil die Verfahrensgeschichte "ernsthaften Anlass auch zu der Frage" gebe, "ob die Art und Weise der Führung und Förderung des Verfahrens" einen Verstoß gegen Art. 6 Abs. 1 Satz 1 MRK begründen könne, gilt Folgendes:
aa) Ein Revisionsführer, der das Vorliegen eine Art. 6 Abs. 1 Satz 1 MRK verletzenden Verfahrensverzögerung geltend machen will, muss grundsätzlich eine Verfahrensrüge erheben. Nur wenn sich nach den Urteilsgründen eine rechtsstaatswidrige Verfahrensverzögerung aufdrängt, kann es einen auf die Sachrüge zu berücksichtigenden Erörterungsmangel darstellen, wenn sich das Urteil zu den näheren Umständen der Verfahrensverzögerung nicht verhält (vgl. BGHSt 49, 342 m.w.N.). Drängt sich - wie hier - nach den Urteilsgründen eine rechtsstaatswidrige Verfahrensverzögerung nicht auf, hat der Beschwerdeführer gemäß § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO die Tatsachen, die den behaupteten Verfahrensverstoß belegen, in der Revisionsbegründung darzulegen, um dem Revisionsgericht eine entsprechende Nachprüfung zu ermöglichen (vgl. BGH NStZ 2004, 504). Diesen Anforderungen wird die Revisionsbegründung nicht gerecht. So heißt es dort etwa, ausweislich der Akten hätten die Ermittlungen zwischen dem 21. Mai 2002 und dem 6. August 2002 geruht. Hierzu wäre vorzutragen gewesen, dass die inzwischen angelegten Fallakten mit Verfügung vom 2. April 2002 der zuständigen Kreispolizeibehörde zur Durchführung weiterer Ermittlungen übersandt worden waren und dass diese mit Schreiben vom 15. April 2002 über den Sachstand berichtete und um Fristverlängerung bat. Ferner wäre vorzutragen gewesen, dass in der Folgezeit bis zum 2. Juli 2002 ausweislich der Fallakten zahlreiche polizeiliche Vernehmungen durchgeführt
wurden (vgl. nur die Zusammenstellung vom 16. Juli 2002 SA II 363 ff.). Insbesondere hätte sich die Revision auch dazu verhalten müssen, dass der Angeklagte mehrfach seinen Verteidiger wechselte und diesen jeweils Akteneinsicht gewährt wurde.
bb) Die Rüge ist im Übrigen auch nicht begründet.
Nach Art. 6 Abs. 1 Satz 1 MRK hat auch ein nicht inhaftierter Angeklagter das Recht auf eine Behandlung seiner Sache innerhalb angemessener Frist; diese beginnt, wenn der Beschuldigte von den Ermittlungen gegen ihn in Kenntnis gesetzt wird und endet mit dem rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens. Ob die Verfahrensdauer noch angemessen ist, muss nach den Umständen des Einzelfalles beurteilt werden. Dabei ist auf die gesamte Dauer von Beginn bis zum Ende der Frist abzustellen und es sind Schwere und Art des Tatvorwurfs , Umfang und Schwierigkeit des Verfahrens, Art und Weise der Ermittlungen neben dem eigenen Verhalten des Beschuldigten sowie das Ausmaß der mit dem Andauern des Verfahrens verbundenen Belastungen für den Beschuldigten zu berücksichtigen (vgl. BVerfG NJW 2003, 2225; BGH wistra 2004, 298 m.w.N.). Eine gewisse Untätigkeit während eines bestimmten Verfahrensabschnitts führt daher nicht ohne weiteres zu einem Verstoß gegen Art. 6 Abs. 1 Satz 1 MRK, sofern die angemessene Frist insgesamt nicht überschritten wird (vgl. BGH NStZ 2003, 384 m.w.N.). So liegt es hier.
Das der Verurteilung im vorliegenden Verfahren zugrunde liegende Ermittlungsverfahren wurde durch die Staatsanwaltschaft am 6. März 2001 eingeleitet (SA I Bl. 1, 2), nachdem die V. Bank GmbH umfangreiche Unterlagen zu 16 Darlehensverträgen, die von den Darlehensnehmern zur Finanzie-
rung des Kaufs eines Kraftfahrzeugs bei dem Angeklagten abgeschlossen worden waren, übersandt hatte. In einem weiteren Verfahren gegen den Angeklagten war bereits mit Anklageschrift vom 6. Dezember 2000 wegen im November und Dezember 1999 begangener, den hier abgeurteilten Taten vergleichbarer Betrugstaten zum Nachteil der S. -Bank GmbH Anklage zum Amtsgericht Unna erhoben worden. Das Amtsgericht verurteilte den Angeklagten am 26. April 2001 wegen Betruges in drei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr, deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt wurde. Das Urteil wurde nach Rücknahme der Berufung des Angeklagten, der einen Freispruch erstrebt hatte, und der Berufung der Staatsanwaltschaft am 26. September 2001 rechtskräftig.
Von den Ermittlungen wegen der im vorliegenden Verfahren abgeurteilten Taten wurde der Angeklagte durch die am 15. Mai 2001 verfügte Vorladung zur Beschuldigtenvernehmung am 22. Mai 2001 in Kenntnis gesetzt. Am 17. Mai 2001 teilte er der Polizei telefonisch mit, sich nur über einen Rechtsanwalt äußern zu wollen. Seinem damaligen Verteidiger wurde im Juni 2001 Akteneinsicht und auf seinen Antrag (stillschweigend) Fristverlängerung für eine Stellungnahme bis zum 10. August 2001 gewährt, wozu sich die Revision im Übrigen ebenfalls nicht verhält. Im April 2002 teilte der damalige Verteidiger des Angeklagten mit, dass der Angeklagte nicht zu der für den 11. April 2002 vorgesehenen polizeilichen Vernehmung kommen werde, sondern sich über seinen Verteidiger äußern werde, und beantragte erneut Akteneinsicht. Im Mai 2003 bestellte sich ein neuer Verteidiger für den Angeklagten und nahm Einsicht in die Akten. Die am 12. Juli 2004 erhobene Anklage wurde dem Angeklagten am 4. August 2004 zugestellt. Sein Verteidiger legte das Mandat mit Schriftsatz von demselben Tage nieder (SA II Bl. 643). Der dem Angeklagten
für die erstinstanzliche Hauptverhandlung beigeordnete Pflichtverteidiger bat mit Schriftsatz vom 17. August 2004 um Übersendung der Akten zur Einsichtnahme und die Gewährung einer Einarbeitungszeit von zwei Monaten (SA III Bl. 645).
In dem vorgenannten Zeitraum wurden umfangreiche Ermittlungen durchgeführt, die sich zunächst auch gegen die Darlehensnehmer, die eigentlichen Nutzer der Kraftfahrzeuge sowie gegen die Geschäftsführer der Vertragshändler richteten, die für den Angeklagten die Darlehensanträge an die finanzierenden Banken weitergeleitet hatten. So wurde die V. Bank GmbH im Oktober 2001 um Übersendung weiterer Unterlagen zu den Darlehensverträgen gebeten (SA I Bl. 182), die von dieser erst Anfang Januar 2002 übersandt werden konnten (vgl. SA I Bl. 186, II Bl. 188 ff.) und auf Anforderung der Staatsanwaltschaft um weitere Unterlagen ergänzt wurden (SA II 335, 336). Die nachfolgenden von der Polizei aus den insgesamt 27 Fallakten geführten Ermittlungen waren insbesondere deshalb besonders aufwändig, weil in den zahlreichen Fällen, in denen die Darlehensnehmer lediglich als Strohmänner aufgetreten waren, der Aufenthaltsort der eigentlichen Fahrzeugnutzer nicht bekannt war und diese zum Teil ihre Identität verschleiert hatten (vgl. Vermerke vom 15. April 2002, SA II Bl. 355 ff. und vom 22. Juli 2002 II Bl. 367 f.). Zeugen , die zur polizeilichen Vernehmung nicht erschienen waren, wurden von der Staatsanwaltschaft zur Vernehmung geladen (Verfügung vom 12. Dezember 2002, SA II Bl. 426 f.). Gegen Zeugen, die dieser Ladung nicht Folge leisteten, wurde im Januar 2003 Vorführungsbefehl erlassen (SA II Bl. 426, 450). Auch die weitere Sachbehandlung lässt eine rechtsstaatswidrige Verfahrensverzögerung nicht erkennen. So wurde den Verteidigern der Geschäftsführer der an dem Abschluss der Darlehensverträge beteiligten Vertragshändler Aktenein-
sicht gewährt (SA III Bl. 498, 507). Sie gaben im Februar/März 2003 für ihre Mandanten ausführliche Stellungnahmen zu den Umständen der Weiterleitung der Darlehensanträge ab (SA III Bl. 499 ff., 518 ff.). Ferner wurden Ablichtungen aus den beigezogenen Zivilakten des von der V. Bank GmbH gegen einen der Vertragshändler geführten Rechtsstreits zu den Akten genommen (SA II Bl. 539) und dieV. Bank GmbH um weitere Informationen zur Abwicklung der Verträge gebeten, die diese mit Schreiben vom 10. Juni 2004 übermittelte (SA III Bl. 563 ff.).
Allerdings wurde die Sache nach dem Eintreffen der mehrfach angeforderten Akten des Zivilrechtsstreits der V. Bank GmbH gegen einen der Vertragshändler am 10. September 2003 - ersichtlich wegen eines Wechsels des zuständigen Dezernenten - erst durch die Beiziehung weiterer Akten und der Aufforderung zur ergänzenden Stellungnahme an die anwaltlichen Vertreter der V. Bank GmbH mit Verfügung vom 16. April 2004 wieder gefördert (SA III Bl. 544 ff.). Dieser Zeitraum ist aber auch unter Berücksichtigung der nach Anklageerhebung durch die Zustellung der Anklage an eine zunächst unzutreffende Anschrift des Angeklagten eingetretenen geringfügigen Verzögerung nicht geeignet, im Hinblick auf die Gesamtdauer des Verfahrens die Annahme einer im Sinne des Art. 6 Abs. 1 Satz 1 MRK relevanten Verfahrensverzögerung zu begründen (vgl. dazu BGH NStZ 2003, 384 m.N.). Die Gesamtwürdigung aller dargelegten Gesichtspunkte ergibt vielmehr, dass die angemessene Verfahrensdauer angesichts des Umfangs und der Schwierigkeit des Verfahrens insgesamt nicht überschritten ist.
Die dem Angeklagten, der sich erst in der Hauptverhandlung - soweit es die abgeurteilten Taten betrifft geständig - eingelassen hat, in diesem Verfah-
ren zur Last gelegten Taten, sind von beträchtlichem Gewicht, wobei auch die hiermit in Zusammenhang stehenden bereits rechtskräftig abgeurteilten Betrugstaten nicht außer Betracht bleiben können. Mit der unverändert zur Hauptverhandlung zugelassenen Anklage waren dem Angeklagten 24 Taten zur Last gelegt worden. Hinsichtlich acht Taten wurde das Verfahren in der erstinstanzlichen Hauptverhandlung gemäß § 154 Abs. 2 StPO eingestellt. Demgegenüber wiegen die mit dem Verfahren verbundenen Belastungen für den Angeklagten , nicht so schwer. Insbesondere befand sich der Angeklagte zu keinem Zeitpunkt des Verfahrens in Untersuchungshaft und konnte nach den Feststellungen zusammen mit seiner Ehefrau weiterhin seinen Gebrauchtwagenhandel betreiben (UA 4).

b) Entgegen der vom Generalbundesanwalt in seiner Antragsschrift vertretenen Auffassung war das Landgericht nicht gehalten, einen Härteausgleich dafür zu gewähren, dass die vom Amtsgericht Unna gegen den Angeklagten durch Urteil vom 26. April 2001 verhängten Einzelfreiheitsstrafen nicht gemäß § 55 Abs. 1 Satz 1 StGB in die nunmehr verhängte Gesamtfreiheitsstrafe einbezogen werden konnten, weil diese Strafen bereits erlassen waren. Ein solcher Härteausgleich ist nur dann erforderlich, wenn die Einbeziehung einer früher verhängten Strafe an deren zwischenzeitlicher Vollstreckung scheitert, jedoch nicht, wenn sie zur Bewährung ausgesetzt und später erlassen worden ist (vgl. BGH NStZ-RR 1996, 291).

c) Die aus den vorgenannten Gründen rechtsfehlerfrei gebildete Gesamtfreiheitsstrafe kann trotz des Wegfalls der in den Fällen 9 und 10 der Anklageschrift verhängten Einzelfreiheitsstrafen von jeweils sechs Monaten bestehen bleiben, denn angesichts der verbleibenden Einzelstrafen (viermal neun
Monate und zehnmal sechs Monate) und des bei der Gesamtstrafenbildung vorgenommenen überaus straffen Zusammenzuges schließt der Senat aus, dass das
Landgericht ohne die in den eingestellten Fällen verhängten beiden Einzelstrafen zu einer noch niedrigeren Gesamtfreiheitsstrafe gelangt wäre (vgl. i.Ü. § 354 Abs. 1 b StPO).
Maatz Kuckein Athing
Ernemann Sost-Scheible