Bundesgerichtshof Urteil, 15. Nov. 2017 - 2 StR 74/17

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit vorsätzlichem unerlaubtem Besitz von Betäubungsmitteln und mit vorsätzlichem Besitz einer verbotenen Waffe zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt, deren Vollstreckung es zur Bewährung ausgesetzt hat.

2

Gegen dieses Urteil richtet sich die zu Ungunsten des Angeklagten eingelegte Revision der Staatsanwaltschaft. Sie beanstandet, dass der Angeklagte nicht (auch) wegen bewaffneten unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge gemäß § 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG verurteilt worden ist. Das Rechtsmittel hat Erfolg.

I.

3

Nach den Feststellungen bewahrte der Angeklagte im Zeitpunkt einer Ende Juli 2015 durchgeführten Durchsuchung seiner Wohnung in einem im Schlafzimmer befindlichen Schranktresor gut 113 g Marihuana und knapp 8,5 g Kokain auf. Zudem lagen u.a. weitere gut 10 g Marihuana auf dem Couchtisch im Wohnzimmer. Von den genannten Mengen waren jeweils 85 % zum gewinnbringenden Weiterverkauf und der Rest für den Eigenkonsum des Angeklagten bestimmt. In einer ebenfalls im Wohnzimmer stehenden Kommode, die zwei Meter von dem Couchtisch und neuneinhalb Meter von dem Schranktresor im Schlafzimmer entfernt war, wurden in verschiedenen, jeweils geschlossenen Schubladen folgende Gegenstände gefunden: eine Machete mit einer Klingenlänge von 25,5 cm, die der Angeklagte aber zu keinem Zeitpunkt als Angriffsoder Verteidigungsmittel einsetzen wollte; drei jeweils in Plastikkoffern mit Schnappverschlüssen befindliche ungeladene, aber funktionsfähige "GasAlarm -Pistolen", in den Plastikkoffern befanden sich zudem zugehörige Magazine , die jedoch nicht aufmunitioniert waren, die passende Munition lag in zwei Pappschachteln in derselben Schublade; unter den Pistolenkoffern befand sich darüber hinaus ein Schlagring, was dem Angeklagten "zum Tatzeitpunkt" jedoch nicht bewusst war.

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An einer Verurteilung des Angeklagten (auch) wegen bewaffneten unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge hat sich das Tatgericht aus unterschiedlichen Gründen gehindert gesehen. Bezüglich der Machete hat es sich nicht die Überzeugung verschaffen können, der Angeklagte habe den Gegenstand subjektiv zur Verletzung von Menschen bestimmt. Ebenso wenig habe dem Angeklagten bezüglich des Schlagrings das erforderliche Bewusstsein nachgewiesen werden können, diesen in einer Weise bei sich zu haben, die ihm den jederzeitigen Zugriff ermögliche. Ein Mitsichführen der drei "Gas-Alarm-Pistolen" hat das Landgericht verneint, weil der Angeklagte die Waffen nicht in einer Weise gebrauchsbereit bei sich gehabt habe, dass er sich ihr jederzeit habe bedienen können (UA S. 14). Die fehlende Gebrauchsbereitschaft der Pistolen leitet es daraus ab, dass diese – wie das Landgericht aufgrund durchgeführter Tests angenommen hat – seitens des Angeklagten nicht in einem Zeitraum von weniger als 28 Sekunden gebrauchsbereit gemacht werden konnten (UA S. 5, 11 und 14).

II.

5

Das Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft, das sich gegen das Unterbleiben einer Verurteilung gemäß § 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG wegen bewaffneten unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln richtet, hat im Umfang der Anfechtung Erfolg. Die Erwägungen des Landgerichts, mit denen es einen solchen Schuldspruch verneint hat, halten revisionsrechtlicher Prüfung nicht in jeder Hinsicht stand.

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1. Soweit das Landgericht eine Verurteilung wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge unter Mitsichführen eines Gegenstandes , der seiner Art nach zur Verletzung von Personen geeignet und bestimmt ist (§ 30a Abs. 2 Nr. 2 Var. 2 BtMG), trotz des Vorhandenseins eines im tatrichterlichen Urteil näher beschriebenen Schlagrings (UA S. 5) verneint hat, erweist sich die zugrundeliegende Beweiswürdigung – auch unter Berücksichtigung des eingeschränkten revisionsgerichtlichen Prüfungsmaßstabs (vgl. BGH, Urteile vom 22. März 2012 – 4 StR 558/11, BGHSt 57, 183, 186 Rn. 25 mwN; vom 13. Juli 2016 – 1 StR 128/16 Rn. 20 f., NStZ 2016, 670 und vom 22. November 2016 – 1 StR 194/16 Rn. 10) – als rechtsfehlerhaft.

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a) Das für den Qualifikationstatbestand gemäß § 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG in beiden Varianten objektiv erforderliche Mitsichführen einer Schusswaffe oder eines zur Verletzung von Personen geeigneten und bestimmten Gegenstandes liegt dann vor, wenn der Täter derartige Waffen oder Gegenstände bewusst gebrauchsbereit in der Weise bei sich hat, dass er sich ihrer jederzeit bedienen kann (st. Rspr.; etwa BGH, Urteil vom 8. Dezember 2016 – 4 StR 246/16, Rn. 13; Beschlüsse vom 5. April 2016 – 1 StR 38/16, BGHR BtMG § 30a Abs. 2 Mitsichführen 13; vom 10. Februar 2015 – 5 StR 594/14, NStZ 2015, 349 und vom 11. November 2014 – 3 StR 451/14 Rn. 2 [in NStZ-RR 2015, 77 nur redaktioneller LS] jeweils mwN). Hierfür genügt es, dass die Schusswaffe bzw. der gefährliche Gegenstand dem Täter in irgendeinem Stadium des Tathergangs zur Verfügung steht (näher BGH, Urteil vom 28. Februar 1997 – 2 StR 556/96, BGHSt 43, 8, 10 mwN und S. 13 f.; Beschluss vom 5. April 2016 – 1 StR 38/16, BGHR BtMG § 30a Abs. 2 Mitsichführen 13), d.h. diese sich so in seiner räumlichen Nähe befinden, dass er sich ihrer jederzeit, also ohne nennenswerten Zeitaufwand und ohne besondere Schwierigkeiten bedienen kann (BGH, Urteil vom 8. Dezember 2012 – 4 StR 246/16, Rn. 13; Beschluss vom 5. April2016 – 1 StR 38/16, BGHR BtMG § 30a Abs. 2 Mitsichführen 13 mwN; vgl. auch BGH, Beschlüsse vom 10. Februar 2015 – 5 StR 594/14, NStZ 2015, 349 mit Praxiskommentar Volkmer und vom 11. November 2014 – 3 StR 451/14 Rn. 2 [in NStZ-RR 2015, 77 nur redaktioneller LS]). Ein Tragen der Waffe oder des Gegenstandes am Körper ist nicht erforderlich (BGH, Urteil vom 21. März 2000 – 1 StR 441/99, NStZ 2000, 433; Beschluss vom 23. Juni 2010 – 2 StR 203/10, NStZ 2011, 99); es genügt, wenn sie sich in Griffweite befindet (BGH, Beschluss vom 10. Februar 2015 – 5 StR 594/14, NStZ 2015, 349).

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b) Zu dem auf die im vorstehenden Absatz genannten Merkmale des Qualifikationstatbestands bezogenen Vorsatz gehört – wovon das Tatgericht im rechtlichen Ausgangspunkt zutreffend ausgegangen ist – das aktuelle Be- wusstsein des Täters zur Tatzeit, die Schusswaffe oder den Gegenstand gebrauchsbereit bei sich zu haben (BGH, Urteil vom 8. Dezember 2016 – 4 StR 246/16, Rn. 15; Beschluss vom 4. September 1996 – 5 StR 391/96, NStZ-RR 1997, 50 f.; Sost-Scheible NStZ 1997, 396 f.; Rahlf in Münchener Kommentar zum StGB, Band 6, 2. Aufl., BtMG § 30a Rn. 197). Das erforderliche Bewusstsein , über die Waffe bzw. den Gegenstand verfügen zu können, muss gerade bei Begehung der Tat vorhanden sein, wobei es entsprechend den Anforderungen an den objektiven Tatbestand des Mitsichführens genügt, dass es zu irgendeinem Zeitpunkt der Tat vorliegt (vgl. BGH, Beschluss vom 14. November 1996 – 1 StR 609/96, BGHR BtMG § 30a Abs. 2 Mitsichführen 2). Es genügt bedingter Vorsatz. Der Wille, die Waffe oder den Gegenstand einzusetzen, ist kein Element des auf das Merkmal des Mitsichführens als solches bezogenen Vorsatzes (BGH, Urteil vom 28. Februar 1997 – 2 StR 556/96, BGHSt 43, 8, 10 mwN; Patzak in Körner/Patzak/Volkmer, BtMG, 8. Aufl., § 30a Rn. 87).

9

Auf der Ebene des (prozessualen) Nachweises des Bewusstseins der Verfügbarkeit von durch § 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG erfasster Waffen oder Gegenstände werden in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs abhängig von deren Art unterschiedliche Anforderungen gestellt (vgl. BGH aaO BGHSt 43, 8, 14; siehe auch BGH, Beschluss vom 4. September 1996 – 5 StR 391/96, NStZ-RR 1997, 50 f. mit Anmerkung Sost-Scheible NStZ 1997, 396 f.). Führt der Täter eine Waffe im technischen Sinne mit sich, liegt die Feststellung, der Angeklagte habe die Waffe auch bewusst gebrauchsbereit bei sich, so nahe, dass nähere Ausführungen des Tatrichters hierzu regelmäßig entbehrlich sind (BGH, Urteile vom 28. Februar 1997 – 2 StR 556/96, BGHSt 43, 8, 14 und vom 8. Dezember 2016 – 4 StR 246/16, Rn. 17; vgl. auch BGH, Beschluss vom 4. September 1996 – 5 StR 391/96, NStZ-RR 1997, 50 f.). Höhere Anforderungen an den Tatrichter bezüglich der Prüfung und Darlegung des subjektiven Merkmals des Bewusstseins der Verfügbarkeit der Waffe wird man allenfalls dann zu überlegen haben, je ferner die Gefahr des Einsatzes ist und je weniger geeignet und bestimmt zur Verletzung von Personen die "sonstigen Gegenstände" im Sinne des § 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG sind (BGH, Urteil vom 28. Februar 1997 – 2 StR 556/96, BGHSt 43, 8, 14; vgl. auch BGH, Beschluss vom 4. September 1996 – 5 StR 391/96, NStZ-RR 1997, 50 f.; siehe auch Rahlf aaO BtMG § 30a Rn. 201).

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Diese differenzierenden Anforderungen an den Nachweis des Vorsatzes, eine Waffe oder einen sonstigen Gegenstand mit sich zu führen, tragen dem gesetzgeberischen Motiv für die Schaffung des Qualifikationstatbestandes Rechnung. Der Gesetzgeber wollte der generellen Gefährlichkeit des unter Strafe gestellten Verhaltens Rechnung tragen. Diese besteht darin, dass Täter, die bei Betäubungsmittelstraftaten Schusswaffen oder sonstige zur Verletzung von Menschen geeignete und bestimmte Gegenstände bei sich führen, ihre Interessen beim unerlaubten Umgang mit Betäubungsmitteln rücksichtslos durchsetzen und dabei die erfassten Waffen oder Gegenstände einsetzen (BTDrucks. 12/6853 S. 41 rechte Spalte; BGH, Urteil vom 10. April 1996 – 3 StR 5/96, BGHSt 42, 123, 126; Beschluss vom 5. April 2016 – 1 StR 38/16, BGHR BtMG § 30a Abs. 2 Mitsichführen 13). Die jederzeitige Verfügbarkeit von Waffen oder sonstigen Gegenständen erleichtert dem Täter den verbotenen Umgang mit Betäubungsmitteln, weil ihm solche Objekte regelmäßig ein Gefühl von Sicherheit und Überlegenheit vermitteln (BGH, Beschluss vom 5. April 2016 – 1 StR 38/16, BGHR BtMG § 30a Abs. 2 Mitsichführen 13).

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c) Unter Berücksichtigung dieser Maßstäbe erweisen sich die beweiswürdigenden Erwägungen, mit denen das Landgericht begründet hat, warum es sich nicht von einem auf das Mitsichführen gerichteten Vorsatz bezüglich des Schlagrings hat überzeugen können, als rechtsfehlerhaft.

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aa) Zwar hat es das Revisionsgericht grundsätzlich hinzunehmen, wenn das Tatgericht Zweifel an der Täterschaft des Angeklagten nicht zu überwinden vermag; was auch für die Verwirklichung der Voraussetzungen einer Qualifikation gilt (BGH, Urteil vom 25. Oktober 2016 – 5 StR 255/16 Rn. 25, NStZ-RR 2017, 5). Die dem Tatrichter vorbehaltene Beweiswürdigung unterliegt der Beurteilung durch das Revisionsgericht lediglich dahingehend, ob dem Tatgericht Rechtsfehler unterlaufen sind. Das ist dann der Fall, wenn die Beweiswürdigung widersprüchlich, unklar oder lückenhaft ist, wenn sie gegen Denkgesetze oder gesicherte Erfahrungssätze verstößt oder das Gericht überspannte Anforderungen an die Überzeugungsbildung gestellt hat (st. Rspr.; vgl. etwa BGH, Urteile vom 10. Dezember 2014 – 5 StR 136/14 Rn. 20 mwN; vom 15. Dezember 2015 – 1 StR 236/15 Rn. 18; vom 13. Juli 2016 – 1 StR 128/16 Rn. 21, NStZ 2016, 670 und vom 22. November 2016 – 1 StR 194/16 Rn. 14; Beschluss vom 25. Februar 2015 – 4 StR 39/15 Rn. 2 [NStZ-RR 2015, 180 nur redaktioneller Leitsatz]). Dabei hat das Revisionsgericht die tatrichterliche Überzeugungsbildung selbst dann hinzunehmen, wenn eine andere Beurteilung näher gelegen hätte oder überzeugender gewesen wäre (vgl. BGH, Urteile vom 5. Dezember 2013 – 4 StR 371/13, NStZ-RR 2014, 87; vom 15. Dezember 2015 – 1 StR 236/15 Rn. 18 und vom 22. November 2016 – 1 StR 194/16 Rn. 14; siehe auch BGH, Urteil vom 12. Mai 2016 – 4 StR 569/15 Rn. 26; Sander in LR-StPO, 26. Aufl., § 261 Rn. 182 mwN).

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bb) Vorliegend hat das Landgericht teils die Anforderungen an die für eine Verurteilung erforderliche richterliche Überzeugungsbildung überspannt und nicht die gebotene vollständige Gesamtwürdigung vorgenommen sowie teils bereits den rechtlichen Maßstab für die Nachweise des Bewusstseins, eine gebrauchsbereite Waffe mit sich zu führen, verfehlt.

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(1) Wie das Landgericht insoweit noch rechtsfehlerfrei angenommen hat, wird der in der Wohnzimmerkommode verwahrte Schlagring von Anlage 2 Abschn. 1 Nr. 1.3.2 zu § 2 Abs. 4 WaffG erfasst; es handelt sich um einen tragbaren Gegenstand gemäß § 1 Abs. 2 Nr. 2 Buchst. a) WaffG und damit um eine Waffe im technischen Sinne (Heinrich in Münchener Kommentar zum StGB, Band 8, 2. Aufl., WaffG § 2 Rn. 13). Liegt objektiv das Mitsichführen einer solchen Waffe – was hier auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen der Fall ist (unten Rn. 19-24) – bei der Tat vor, bedarf es nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs regelmäßig keiner näheren beweiswürdigenden Darlegungen zum darauf bezogenen Vorsatz. Indem das Tatgericht im Rahmen seiner Beweiswürdigung davon ausgeht, es sei angesichts der für nicht widerlegbar erachteten Einlassung des Angeklagten, den Schlagring etwa zwei Jahre vor der Durchsuchung geschenkt bekommen und ihn dann irgendwo in der Wohnung verstaut zu haben, nicht mit einem Gebrauch des Schlagrings zu rechnen gewesen (UA S. 12), wird es den vorgenannten Maßstäben zur Beurteilung des wenigstens bedingten Vorsatzes nicht gerecht. Zumal der Wille zum Gebrauch der Waffe im konkreten Fall gerade keine Voraussetzung des auf das Mitsichführen bezogenen Vorsatzes ist. Denn das Gesetz knüpft die Steigerung des Unrechtsgehalts der Qualifikation gegenüber dem Grundtatbestand gerade an die generelle Gefährlichkeit des Mitsichführens der tatbestandlich erfassten Gegenstände in irgendeinem Stadium der Tatbegehung. Hat ein Täter zugleich Betäubungsmittel und Schusswaffen verfügungsbereit, treffen das Risiko einer Entdeckung der Tat, das Bedürfnis nach Sicherung der Drogen und die im Waffenbesitz dokumentierte Gewaltbereitschaft des Täters in besonderer Weise zusammen (BGH, Urteil vom 28. Februar 1997 – 2 StR 556/96, BGHSt 43, 8, 13).

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(2) Vor allem lässt die zugrundeliegende Beweiswürdigung die gebotene Gesamtwürdigung aller beweisrelevanten Umstände vermissen.

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Das Tatgericht hat sich rechtsfehlerhaft lediglich auf eine jeweils gesonderte Beurteilung der jeweiligen relevanten Umstände für jeden einzelnen Waffentypus (Gas-Alarm-Pistolen; Schlagring) bzw. Gegenstand (Machete) beschränkt. Es hat in die Überzeugungsbildung hinsichtlich des Vorsatzes zum Mitsichführen des Schlagrings nicht erkennbar den Umstand der Aufbewahrung einer Anzahl unterschiedlicher Waffen und Gegenstände in der Wohnung einbezogen. Auf die Gas-Alarm-Pistolen stellt es lediglich im Hinblick auf deren konkreten Aufbewahrungsort ab, nimmt aber nicht in den Blick, dass sich aus der Vielzahl vorhandener Waffen Rückschlüsse auf den Vorsatz des Mitsichführens jeder einzelnen Waffe bzw. jedes einzelnen sonstigen Gegenstandes ergeben können.

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Darüber hinaus stellt das Landgericht auch nicht in seine hier relevanten beweiswürdigenden Ausführungen ein, dass der Angeklagte in dem Schranktresor außer den genannten Betäubungsmitteln auch Bargeld i.H.v. 5.250 Euro verwahrte (UA S. 8). Daraus hat das Tatgericht zwar ohne Rechtsfehler den Schluss gezogen, der Angeklagte habe die Betäubungsmittel nicht ausschließlich zum Eigenkonsum, sondern überwiegend zum gewinnbringenden Verkauf bestimmt, und damit die gegenteilige Einlassung des Angeklagten widerlegt (UA S. 8 und 9). Das Aufbewahren eines auch unter Berücksichtigung des festgestellten Nettoeinkommens des Angeklagten (vgl. UA S. 3) nicht unbeträchtlichen Geldbetrags kann ersichtlich indizielle Bedeutung aber auch für den Vorsatz bezüglich § 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG haben. Denn das Vorhandensein von Bargeld in einer Wohnung, in der sich zudem auch zum Weiterverkauf bestimmte Betäubungsmittel befinden, bietet möglicherweise einen eigenständigen und zusätzlichen Anreiz für den Täter, seine Interessen bei dem Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in irgendeiner Phase des gesamten Vorgangs auch unter Zugriff auf vorhandene Waffen durchzusetzen. Ebenso wenig hat das Tatgericht im Rahmen der gebotenen Gesamtwürdigung bedacht, dass es dem Angeklagten in seiner Einlassung, sämtliche in der Wohnung aufgefundenen Betäubungsmittel seien ausschließlich zum Eigenkonsum bestimmt gewesen , nicht gefolgt ist. Da es seine Einlassung insoweit widerlegt hat, wäre es umso mehr geboten gewesen, auch die Angaben hinsichtlich des auf § 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG bezogenen Vorsatzes umfassend und nicht lediglich isoliert hinsichtlich jedes einzelnen Gegenstandes bzw. jeder einzelne Waffe zu würdigen.

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Die Ablehnung des auf das Mitsichführen des Schlagrings bezogenen Vorsatzes des Angeklagten trägt daher nicht.

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d) Soweit die Verurteilung wegen bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge trotz des Schlagrings unterblieben ist, erweist sich das Urteil auch nicht aus anderen Gründen als richtig. Das Vorliegen der übrigen Voraussetzungen des § 30a Abs. 2 Nr. 2 Var. 2 BtMG ist nach den insoweit rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen des Landgerichts nicht ausgeschlossen.

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aa) Dem steht nicht entgegen, dass die zum gewinnbringenden Weiterverkauf bestimmten Betäubungsmittel in nicht geringer Menge in einem Schranktresor im Schlafzimmer aufbewahrt wurden, der Schlagring sich aber in einer Schublade einer im Wohnzimmer stehenden Kommode befand. Maßgeblich ist – wie dargelegt –, dass sich die Waffen oder Gegenstände so in der räumlichen Nähe des Täters befinden, dass er sich ihrer jederzeit, also ohne nennenswerten Zeitaufwand und ohne besondere Schwierigkeiten bedienen kann (BGH, Urteil vom 8. Dezember 2016 – 4 StR 246/16, Rn. 13; Beschluss vom 5. April 2016 – 1 StR 38/16, BGHR BtMG § 30a Abs. 2 Mitsichführen 13 mwN; vgl. auch BGH, Beschlüsse vom 10. Februar 2015 – 5 StR 594/14, NStZ 2015, 349 mit Praxiskommentar Volkmer und vom 11. November 2014 – 3 StR 451/14 Rn. 2 [in NStZ-RR 2015, 77 nur redaktioneller LS]).

21

(1) Ob diese Voraussetzungen gegeben sind, kann angesichts der Vielgestaltigkeit der in Frage kommenden Lebensverhältnisse lediglich anhand der konkreten Umstände des Einzelfalls beurteilt werden (insoweit zutreffend Rahlf aaO BtMG § 30a Rn. 178). Zu diesen Umständen gehört etwa außer den individuellen Fähigkeiten des Täters und den tatsächlichen Möglichkeiten seines Zugriffs einschließlich möglicher Zugangserschwernisse auch die räumliche Nähe des Täters während irgendeines Stadiums der Tatausführung zu der Schusswaffe oder zu dem sonstigen Gegenstand i.S.v. § 30a Abs. 2 Nr. 2 Var. 2 BtMG.

22

In der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist zur Konkretisierung der räumlichen Komponente des Mitsichführens häufig formuliert worden, es genüge, wenn sich die Schusswaffe bzw. der Gegenstand in Griffweite befinde (etwa BGH, Beschlüsse vom 23. Juni 2010 – 2 StR 203/10, NStZ 2011, 99 f. und vom 10. Februar 2015 – 5 StR 594/14, NStZ 2015, 349; siehe dazu Praxiskommentar Volkmer NStZ 2015, 349 f.; siehe auch BGH, Urteil vom 21. März 2000 – 1 StR 441/99, NStZ 2000, 433). "Griffweite" im wörtlichen Sinne, nämlich etwas in greifbarer Nähe zu haben (Duden, Das große Wörterbuch der deutschen Sprache, Band 4, 3. Aufl., "Griffnähe" und "Griffweite"), ist dabei in der Rechtsprechung als stets hinreichende aber nicht als notwendige Bedingung des Mitsichführens verstanden worden. Denn der Bundesgerichtshof hat die Annahme des Merkmals im Rahmen der gebotenen einzelfallbezogenen Betrachtung auch in Konstellationen für möglich gehalten, in denen sich innerhalb derselben Wohnung das zum Handeltreiben bestimmte Rauschgift und die Waffe bzw. der Gegenstand in unterschiedlichen Räumen befanden (etwa BGH, Urteil vom 21. März 2000 – 1 StR 441/99, NStZ 2000, 433; Beschlüsse vom 23. Juni 2010 – 2 StR 203/10, NStZ 2011, 99 f. und vom 15. Januar 2013 – 2StR 589/12, NStZ 2013, 663 f.; siehe auch BGH, Urteil vom 8. Dezember 2016 – 4 StR 246/16, Rn. 13 und 14; Beschluss vom 10. Februar 2015 – 5 StR 594/14, NStZ 2015, 349). Allerdings ist der Tatrichter bei derartigen Fallgestaltungen räumlich getrennter Aufbewahrung von Betäubungsmitteln und Waffen gehalten, die konkreten räumlichen Verhältnisse und die Orte, an denen das Rauschgift sowie die Waffen aufbewahrt wurden, näher im Urteil darzulegen (BGH, Urteil vom 21. März 2000 – 1 StR 441/99, NStZ 2000, 433; in der Sache ebenso BGH, Beschluss vom 10. Februar 2015 – 5 StR 594/14, NStZ 2015, 349; Urteil vom 13. August 2009 – 3 StR 224/09 Rn. 41 [insoweit in BGHR BtMG § 30a Abs. 2 Sichverschaffen 2 nicht abgedruckt]). Bei getrennter Aufbewahrung in verschiedenen Räumen einer Wohnung ist ein Mitsichführen regelmäßig dann verneint worden, wenn sich die Waffe in einem seinerseits verschlossenen Behältnis befindet und das Öffnen eine Zeitspanne in Anspruch nimmt, die es ausschließt, von einer Zugriffsmöglichkeit "ohne nennenswerten Zeitaufwand" und "ohne größere Schwierigkeiten" sprechen zu können (vgl. BGH, Beschluss vom 23. Juni 2010 – 2 StR 203/10, NStZ 2011, 99 f. – Waffe in einem mit Zahlencode gesicherten Tresor).

23

Die räumliche Entfernung zwischen dem Aufbewahrungsort der Betäubungsmittel und dem der Waffe bzw. des Gegenstandes zu einem bestimmten Zeitpunkt – etwa dem der Durchsuchung einer Wohnung – hat allerdings lediglich indizielle Bedeutung für die Beurteilung einer jederzeitigen ohne nennenswerten Zeitaufwand und ohne größere Schwierigkeiten zu realisierenden Zugriffsmöglichkeit des Täters (Volkmer NStZ 2015, 349, 350). Denn für das Mitsichführen ist angesichts des Zwecks der Qualifikation (dazu näher BGH, Beschluss vom 5. April 2016 – 1 StR 38/16, BGHR BtMG § 30a Abs. 2 Mitsichführen 13 sowie bereits Urteil vom 28. Februar 1997 – 2 StR 556/96, BGHSt 43, 8, 11-13) die Zugriffsmöglichkeit des Täters des Betäubungsmitteldelikts auf Waf- fen oder sonstige Gegenstände gemäß § 30a Abs. 2 Nr. 2 Var. 2 BtMG während irgendeines, aber näher zu bestimmenden Zeitpunkts im gesamten Tatverlauf ausschlaggebend (zutreffend Volkmer aaO). Beim Handeltreiben aus einer Wohnung heraus erstreckt sich die Tat bis zum Verlassen der Wohnung durch den Käufer mit der Ware (vgl. BGH, Beschluss vom 18. April 2007 – 3 StR 127/07, NStZ 2007, 533). Besteht im Verlauf des gesamten Tatvor- gangs, hinsichtlich dessen die Aufbewahrung der Betäubungsmittel zum späteren Verkauf nur ein Teilakt ist, zu irgendeinem Zeitpunkt eine Zugriffsmöglichkeit in dem dargelegten Sinn, liegen die Voraussetzungen des Mitsichführens vor; maßgeblich ist deshalb, dass die Waffe bzw. der Gegenstand jedenfalls bei einem Teilakt griffbereit zur Verfügung steht (vgl. BGH, Urteil vom 8. Dezember 2016 – 4 StR 246/16, Rn. 13).

24

(2) Bei Anwendung dieser Maßstäbe sind nach den vom Landgericht getroffenen Feststellungen die objektiven Voraussetzungen des Mitsichführens eines Gegenstandes i.S.v. § 30a Abs. 2 Nr. 2 Var. 2 BtMG hinsichtlich des Schlagrings nicht ausgeschlossen. Zum Zeitpunkt der Durchsuchung befand er sich zwar in einem anderen Zimmer als die zum Handeltreiben bestimmten Betäubungsmittel. Die räumliche Distanz hat aber – wie ausgeführt – lediglich indizielle Bedeutung für die jederzeitige Zugriffsmöglichkeit für den Täter während der Tat. Für ein konkretes Verkaufsgeschäft mit dem im Schranktresor im Schlafzimmer aufbewahrten Marihuana und Kokain hätte es ohnehin des Hervorholens wenigstens eines Teils davon bedurft, so dass dem Aufbewahrungsort zum Zeitpunkt der Durchsuchung für das Mitsichführen des Gegenstandes allein keine entscheidende Bedeutung zukommen kann. Insoweit verhält es sich anders als in Konstellationen, in denen die Waffe bzw. der Gegenstand i.S.v. § 30a Abs. 2 Nr. 2 Var. 2 BtMG in einer Art und Weise gelagert wird, die – wie etwa bei Aufbewahrung in einem verschlossenen Behältnis (vgl. BGH, Beschluss vom 23. Juni 2010 – 2 StR 203/10, NStZ 2011, 99 f.) – den Zugriff auf die Waffe erschwert. Derartige Schwierigkeiten des Zugangs zu dem Schlagring in objektiver Hinsicht ergeben die Feststellungen gerade nicht. Die Schublade als Lagerort war lediglich geschlossen. Der Umstand, dass der Schlagring unter den Waffenkoffern der "Gas-Alarm-Pistolen" lag, stellt keine relevante Zugriffserschwernis dar.

25

Der neue Tatrichter wird deshalb zu prüfen haben, ob der Angeklagte sowohl die Waffen als auch das Betäubungsmittel während des Tatverlaufs dergestalt in Verwahrung hält, dass ihm der Zugriff auf beides unschwer möglich ist (vgl. BGH, Urteil vom 8. Dezember 2016 – 4 StR 246/16; Beschluss vom 10. Dezember 2014 – 3 StR 503/14, StV 2015, 641).

26

bb) Einer Verurteilung wegen bewaffneten unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge aufgrund des vorhandenen Schlagrings steht auch nicht das bei Gegenständen gemäß § 30a Abs. 2 Nr. 2 Var. 2 BtMG bestehende Erfordernis einer Zweckbestimmung des Täters zur Verletzung von Personen (BGH, Urteil vom 21. Oktober 2014 – 1 StR 78/14, NStZ 2015, 226 f.; Beschlüsse vom 8. Januar 2014 – 5 StR 542/13, NStZ 2014, 466 und vom 6. November 2012 – 2 StR 394/12, StV 2013, 704) entgegen. Der Schlagring (siehe Anlage 2 Abschn. 1 Nr. 1.3.2 zu § 2 Abs. 4 WaffG) ist – wie dargelegt – ein tragbarer Gegenstand gemäß § 1 Abs. 2 Nr. 2 Buchst. a) WaffG und damit eine Waffe im technischen Sinne (Heinrich aaO WaffG § 2 Rn. 13). Bei derartigen Waffen liegt die Verletzung von Personen ohne weitere Feststellungen regelmäßig auf der Hand (st. Rspr.; etwa BGH, Urteile vom 8. Dezember 2016 – 4 StR 246/16, Rn. 17 und vom 21. Oktober 2014 – 1 StR 78/14, NStZ 2015, 226 f.; Beschlüsse vom 8. Januar 2014 – 5 StR 542/13, NStZ 2014, 466 und vom 6. November 2012 – 2 StR 394/12, StV 2013, 704).

27

e) Da die Beweiswürdigung des Tatgerichts die Ablehnung des auf § 30a Abs. 2 Nr. 2 Var. 2 BtMG bezogenen Vorsatzes bereits hinsichtlich des Schlagrings nicht trägt, führt dies zur Aufhebung des Urteils. Eine Verurteilung des Angeklagten wegen bewaffneten unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge mit Waffen in Tateinheit mit Besitz von Betäubungsmitteln und mit vorsätzlichem Besitz einer verbotenen Waffe ist nicht ausgeschlossen.

28

Es bedarf der Aufhebung auch hinsichtlich der an sich rechtsfehlerfreien Verurteilung wegen der vorgenannten tateinheitlich mit dem Handeltreiben verwirklichten Besitzdelikte. Die ebenfalls für sich genommen rechtsfehlerfreie Verurteilung wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge kann nicht bestehen bleiben, weil diese im Fall der Verurteilung aus § 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG als Grundtatbestand gesetzeskonkurrierend zurückträte (Patzak aaO BtMG § 30a Rn. 127).

29

2. Der Senat hebt die getroffenen Feststellungen insgesamt auf (§ 353 Abs. 2 StPO), um dem neuen Tatrichter umfassende neue Feststellungen auch zum äußeren Tatgeschehen im Hinblick auf dessen Bedeutung für die gebotene Gesamtwürdigung zu dem Vorsatz des Mitsichführens von Schusswaffen bzw. Gegenständen gemäß § 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG zu ermöglichen.

III.

30

Die auf die Revision der Staatsanwaltschaft veranlasste Überprüfung des angefochtenen Urteils zugunsten des Angeklagten (§ 301 StPO) hat keinen Rechtsfehler zu seinem Nachteil ergeben. Insbesondere hält die der Annahme, 85 % der aufgefundenen Betäubungsmittel seien zum gewinnbringenden Wei- terverkauf bestimmt gewesen, zugrundeliegende Beweiswürdigung revisionsrechtlicher Prüfung stand.

IV.

31

Sollte der neue Tatrichter auf der Grundlage entsprechender Feststellungen zu einer Verurteilung des Angeklagten (auch) wegen bewaffneten unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge gelangen , werden angesichts der bislang festgestellten Umstände der Person des Angeklagten die Voraussetzungen des § 30a Abs. 3 BtMG in den Blick zu nehmen sein. Raum Bellay Radtke Fischer Bär

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in 13 Fällen, jeweils in Tateinheit mit Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge, und wegen bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in vier Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und neun Monaten verurteilt. Außerdem hat es den Wertersatzverfall in Höhe von 20.315,30 Euroangeordnet. Die Revision des Angeklagten, die auf die Rügen der Verletzung formellen und materiellen Rechts gestützt ist, hat den aus dem Beschlusstenor ersichtlichen Teilerfolg; im Übrigen ist sie unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

2

1. Nach den Feststellungen des Landgerichts führten der Angeklagte und seine Ehefrau, die nicht revidierende Mitangeklagte, in 17 Fällen Marihuana im Kilobereich aus den Niederlanden nach Deutschland ein und verkauften es hier jeweils gewinnbringend weiter. Das in den Fällen 14 bis 17 der Urteilsgründe eingeführte Marihuana lagerten sie zunächst in der gemeinsam genutzten 4-Zimmerwohnung, bevor sie es außerhalb der Wohnung weiterverkauften. Im Schlafzimmer der Wohnung verwahrte der Angeklagte, ein Jäger mit Waffenbesitzkarte , in einer unverschlossenen Schrankwand mehrere geladene Pistolen und Revolver auf. Auf dem Nachttisch lag eine Pistole. Der Angeklagte war sich im Gegensatz zu seiner Ehefrau der Verfügbarkeit der Waffen bewusst.

3

2. Die getroffenen Feststellungen tragen in den Fällen 14 bis 17 der Urteilsgründe die Verurteilung des Angeklagten wegen bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (§ 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG) nicht.

4

a) Die im Schlafzimmer des Angeklagten in einer unverschlossenen Schrankwand deponierten geladenen Pistolen und Revolver hat das Landgericht zwar zu Recht als Schusswaffen im Sinne der genannten Vorschrift angesehen. Der Tatbestand des § 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG setzt aber weiter voraus, dass der Täter die Schusswaffe beim Handeltreiben mit Betäubungsmitteln mit sich führt. Ein Mitsichführen liegt nur dann vor, wenn er die Schusswaffe be- wusst gebrauchsbereit in der Weise bei sich hat, dass er sich ihrer jederzeit bedienen kann. Am eigenen Körper muss die Waffe dabei nicht getragen werden ; es genügt, wenn sie sich in Griffweite befindet. Auch ist es nicht erforderlich , dass der Täter gewillt ist, die Waffe gegebenenfalls einzusetzen. Setzt sich die Tat aus mehreren Einzelakten zusammen, reicht es zur Tatbestandserfüllung aus, wenn der qualifizierende Umstand nur bei einem Einzelakt verwirklicht ist (vgl. BGH, Urteil vom 28. Februar 1997 - 2 StR 556/96, BGHSt 43, 8, 10; Beschluss vom 25. Juni 1999 - 3 StR 372/98).

5

b) Nach diesen Maßstäben belegen die Urteilsgründe nicht in ausreichender Weise, dass sich der Angeklagte in den genannten vier Fällen des bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge schuldig gemacht hat. Die Strafkammer hat dazu, wo die Betäubungsmittel als Einzelakt des Handeltreibens gelagert wurden, überhaupt nur im Fall 17 der Urteilsgründe Feststellungen getroffen. In diesem Fall wurde das Marihuana in einem als Büro genutzten Raum sowie eine kleine Menge im Wohnzimmer verwahrt. Dass das Marihuana in den übrigen drei Fällen anderswo, etwa im Schlafzimmer aufbewahrt wurde, ist nicht ersichtlich. Damit kann aber selbst im Fall 17 nicht ohne weiteres davon ausgegangen werden, dass der Angeklagte während der Lagerung der Betäubungsmittel in seiner Wohnung Schusswaffen mit sich führte. Befindet sich die Schusswaffe in einem Behältnis und in einem anderen Raum als die Betäubungsmittel, so ist dies in der Regel hierfür nicht ausreichend (vgl. BGH, Urteil vom 21. März 2000 - 1 StR 441/99, NStZ 2000, 433; Urteil vom 13. August 2009 - 3 StR 224/09; Beschluss vom 23. Juni 2010 - 2 StR 203/10, NStZ 2011, 99). Auch die allgemein gehaltene Wendung des Landgerichts, der Angeklagte habe "die Waffen offen in der Wohnung in unmittelbarer Nähe zu den Betäubungsmitteln aufbewahrt", belegt für sich genommen nicht das Merkmal des Mitsichführens. Es hätte vielmehr der konkreten Darlegung bedurft, wo die Betäubungsmittel gelagert wurden und wie die räum- lichen Verhältnisse im Einzelnen waren, die es dem Angeklagten nach Ansicht der Strafkammer ermöglichten, sich jederzeit der in einer Schrankwand im Schlafzimmer befindlichen Pistolen und Revolver zu bedienen.

6

Bei dieser Beurteilung kann auch nicht auf die auf dem Nachttisch gelagerte Pistole abgestellt werden, da Feststellungen dazu, ob diese Pistole geladen war bzw. überhaupt entsprechende Munition vorhanden war, fehlen und von daher nicht davon ausgegangen werden kann, dass es sich um eine, wie von § 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG vorausgesetzt, verwendungsfähige Schusswaffe handelte (vgl. Körner, BtMG, 7. Aufl., § 30a Rn. 64 mwN).

7

3. Dieser Mangel des Urteils führt zur Aufhebung des Schuldspruchs in den Fällen 14 bis 17 der Urteilsgründe nebst den zugehörigen Feststellungen. Der Wegfall der insoweit in Ansatz gebrachten Einzelstrafen entzieht dem Gesamtstrafenausspruch die Grundlage. Becker Appl Berger Eschelbach Ott

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten unter Freispruch im Übrigen wegen Erwerbs von Betäubungsmitteln, Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in zwei Fällen und bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von acht Jahren verurteilt, die Unterbringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt - nach Vorwegvollzug von einem Jahr und sechs Monaten der Gesamtfreiheitsstrafe - angeordnet und eine Verfallsentscheidung getroffen. Die auf die Sachrüge gestützte Revision des Angeklagten hat in dem aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Umfang Erfolg; im Übrigen ist das Rechtsmittel unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO.

2

1. Die auf die Sachrüge gebotene umfassende Überprüfung des Urteils hat keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben, soweit er im Fall 1 der Urteilsgründe wegen Erwerbs von Betäubungsmitteln und in den Fällen 2 und 3 der Urteilsgründe jeweils wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge verurteilt worden ist. Die Verurteilung des Angeklagten wegen bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln im Fall 4 der Urteilsgründe stößt demgegenüber auf durchgreifende rechtliche Bedenken.

3

a) Nach den Feststellungen des Landgerichts bevorratete sich der Angeklagte spätestens seit dem Jahr 2013 wiederholt mit Betäubungsmitteln, vornehmlich Amphetamin, zum gewinnbringenden Weiterverkauf. Er versteckte die Betäubungsmittel hauptsächlich in ungenutzten Kellerräumen des Hauses, in dem er wohnte, und portionierte sowie verpackte sie in seiner Wohnung. Zu diesem Zweck entnahm er aus größeren Beuteln kleinere Mengen, wog sie ab und füllte sie als Konsumeinheiten in kleine Plastiktüten, die er in einer Tupperdose in seinen Kühlschrank legte. Wenn einer seiner Abnehmer kam, um Dro- gen zu erwerben, entnahm er dem Kühlschrank die gewünschte Menge Plastiktütchen und übergab sie dem Kunden gegen Barzahlung; hatte er gerade keine Betäubungsmittel in seiner Wohnung vorrätig, ging er in den Keller, um sie seinem Depot zu entnehmen, während er den Abnehmer in seiner Wohnung warten ließ.

4

Nachdem er im Jahr 2013 im Fall 2 der Urteilsgründe und spätestens bis Dezember 2015 im Fall 3 der Urteilsgründe entsprechend verfahren war, wurden anlässlich einer Durchsuchung am 12. Oktober 2016 im Kellerdepot des Angeklagten unter anderem Amphetamin mit einer Gesamtwirkstoffmenge von ca. 51 g Amphetaminbase sowie Cannabis mit einer Wirkstoffmenge von 15,12 g THC sichergestellt, die zum Weiterverkauf bestimmt waren; in seiner Wohnung, einem 30 qm großen Einzimmerapartment, befanden sich zu dieser Zeit - jeweils griffbereit - ein Elektroimpulsgerät, ein Teleskopschlagstock und zwei CS-Gas-Sprays (Fall 4 der Urteilsgründe).

5

b) Diese Feststellungen tragen den Schuldspruch wegen bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln (§ 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG) im Fall 4 der Urteilsgründe nicht.

6

aa) Bewaffnetes Handeltreiben im Sinne von § 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG setzt voraus, dass der Täter die Schusswaffe (oder den sonstigen Gegenstand) bei der Tat mit sich führt, sie also bewusst gebrauchsbereit in der Weise bei sich hat, dass er sich ihrer jederzeit bedienen kann. Das ist der Fall, wenn dem Täter die Waffe in Griffnähe oder zumindest so zur Verfügung steht, dass ihm der Zugriff hierauf ohne nennenswerten Zeitaufwand möglich ist. Setzt sich die Tat aus mehreren Einzelakten zusammen, so reicht es zur Tatbestandserfüllung aus, wenn der qualifizierende Umstand nur bei einem Einzelakt verwirklicht ist. Jedoch erfordert § 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG für diesen Fall, dass der Täter zugleich Betäubungsmittel und Waffe in der Weise verfügungsbereit hält, dass er beim Umgang mit dem Betäubungsmittel jedenfalls ohne nennenswerten Zeitaufwand auf die Waffe zugreifen kann; es genügt insoweit, dass der Täter sowohl die Waffe als auch das Betäubungsmittel dergestalt in der Verwahrung hält, dass ihm der gleichzeitige Zugriff hierauf möglich wäre (vgl. zu allem BGH, Beschluss vom 10. Dezember 2014 - 3 StR 503/14, StV 2015, 641 mwN).

7

bb) Das war hier nach den Feststellungen nicht der Fall. Denn die Betäubungsmittel , auf die sich das Handeltreiben im Fall 4 der Urteilsgründe bezog , wurden im Kellerdepot sichergestellt, während sich die Waffen in der Wohnung des Angeklagten befanden. Den Feststellungen lässt sich hinsichtlich dieser Handelsmenge kein Einzelakt des Handeltreibens entnehmen, bei dem der Angeklagte zugleich Zugriff auf die Waffen hatte. Insbesondere ergibt sich daraus nicht, dass er bereits damit begonnen hatte, Teile davon in seiner Wohnung zu portionieren, zu verpacken, im Kühlschrank zu lagern oder in der Wohnung an Abnehmer zu verkaufen. Erst in solch einem Fall könnte angenommen werden , dass er die in seiner Wohnung befindlichen Waffen bei einem Einzelakt des Handeltreibens in Bezug auf die im Keller deponierte Handelsmenge - dann freilich hinsichtlich der gesamten Menge - mit sich geführt hätte.

8

c) Da der Senat nicht ausschließen kann, dass dazu in einer neuen Hauptverhandlung weitergehende Feststellungen getroffen werden, hebt er das Urteil insoweit mit den zugehörigen Feststellungen auf.

9

2. Die Aufhebung des Schuldspruchs im Fall 4 der Urteilsgründe führt zum Wegfall der dafür verhängten Freiheitsstrafe von sechs Jahren und bedingt bereits für sich genommen die Aufhebung der Gesamtstrafe. Darüber hinaus kann auch die im Fall 3 der Urteilsgründe verhängte Freiheitsstrafe von drei Jahren keinen Bestand haben.

10

Insoweit hat die Strafkammer - gleichermaßen wie im Fall 2 der Urteilsgründe - sowohl bei der Erörterung der Frage, ob die Tat des Angeklagten als minder schwerer Fall des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge im Sinne von § 29a Abs. 2 BtMG anzusehen ist, als auch bei der Strafbemessung im engeren Sinne strafschärfend gewertet, dass der Angeklagte zur Tatzeit "unter 2-fach laufender Bewährung" gestanden habe. Davon kann hinsichtlich der Tat im Fall 3 der Urteilsgründe jedoch nicht ausgegangen werden.

11

Der Angeklagte war 2008 und 2011 jeweils zu mehrjährigen Freiheitsstrafen verurteilt worden, deren Strafreste zur Bewährung ausgesetzt worden waren. In der einen Sache lief die Bewährungszeit im Februar 2015 ab, in der anderen im Oktober 2015; die Strafen waren allerdings noch nicht erlassen worden. Während der Angeklagte die im Fall 2 der Urteilsgründe abgeurteilte Tat im Jahr 2013 und damit während der laufenden Bewährungszeiten beging, konnte die Strafkammer im Hinblick auf Fall 3 der Urteilsgründe als Tatzeit lediglich einen "nicht näher bestimmbaren Zeitpunkt zwischen Anfang 2013 und Dezember 2015" feststellen. Dementsprechend ist es möglich, dass der Angeklagte die Tat erst nach Ablauf der zweiten Bewährungszeit im Oktober 2015 beging und lediglich die Beschlüsse über den Erlass der Strafe noch ausstanden. In diesem Fall erweist es sich indes als rechtsfehlerhaft, einem Angeklagten zur Last zu legen, er habe die neue Tat während einer laufenden Bewährungsfrist begangen (BGH, Beschluss vom 6. September 2016 - 3 StR 283/16, juris Rn. 3 mwN).

12

3. Die Aufhebung der Gesamtfreiheitsstrafe führt zur Aufhebung des Ausspruchs über den Vorwegvollzug. Dieser hätte im Übrigen unabhängig da- von keinen Bestand haben können, weil die Berechnung des Vorwegvollzugs rechtsfehlerhaft ist.

13

Das Landgericht hat den vor der - rechtsfehlerfrei angeordneten - Unterbringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt (§ 64 StGB) zu vollstreckenden Teil der Gesamtfreiheitsstrafe mit einem Jahr und sechs Monaten bemessen. Zur Begründung hat die Strafkammer unter ausdrücklicher Bezugnahme auf § 67 Abs. 2 Sätze 2 und 3, Abs. 5 Satz 1 StGB ausgeführt, dass der Angeklagte "den Halbstrafenzeitpunkt" nach vier Jahren erreichen werde und davon auszugehen sei, dass seine Behandlung in der Entziehungsanstalt zwei Jahre dauern werde. Das ist nicht nachvollziehbar; im Hinblick auf die verhängte Gesamtfreiheitsstrafe von acht Jahren und die voraussichtliche Behandlungsdauer von zwei Jahren hätte der Vorwegvollzug vielmehr auf zwei Jahre festgesetzt werden müssen. Die Berechnung der Strafkammer beruht möglicherweise darauf, dass sie die Dauer des Vorwegvollzugs um diejenige der bisher erlittenen Untersuchungshaft gekürzt hat; dies ist indes nicht zulässig (BGH, Beschluss vom 25. Februar 2009 - 5 StR 22/09, juris Rn. 5).

14

4. Die auf § 73d Abs. 1 Satz 1, Abs. 2, § 73a Satz 1 StGB i.V.m. § 33 Abs. 1 BtMG gestützte Verfallsentscheidung hält rechtlicher Überprüfung stand. Das Landgericht hat zwar nicht erörtert, ob der angeordnete Verfall von Wertersatz für den Angeklagten eine unbillige Härte darstellt (§ 73d Abs. 4 i.V.m. § 73c Abs. 1 Satz 1 StGB). Das stößt aber auf keine durchgreifenden rechtlichen Bedenken.

15

Die Verfallsanordnung bezieht sich auf einen Bargeldbetrag in Höhe von 6.110 €, der bei der Durchsuchung am 12. Oktober 2016 zusammen mit den Betäubungsmitteln in dem Kellerdepot des Angeklagten sichergestellt wurde. Die Strafkammer hat mit rechtsfehlerfreien Erwägungen angenommen, dass das Bargeld aus rechtswidrigen Taten herrührt, wenn auch unklar ist, aus welchen. Da der Angeklagte den Feststellungen zufolge über ein regelmäßiges Einkommen verfügte, liegt es fern, dass die Verfallsanordnung schlechthin ungerecht erscheinen und deshalb eine unbillige Härte für den Angeklagten darstellen könnte, so dass die Erörterung dieser Frage hier entbehrlich war.

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer Freiheitsstrafe von einem Jahr verurteilt und deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt. Hiergegen richten sich die Revision des Angeklagten sowie die zu Ungunsten des Angeklagten eingelegte, auf den Strafausspruch beschränkte Revision der Staatsanwaltschaft. Das Rechtsmittel des Angeklagten hat keinen Erfolg. Die Revision der Staatsanwaltschaft ist in dem aus der Urteilsformel ersichtlichen Umfang begründet.

I.

2

Nach den Feststellungen des Landgerichts erwarb der Angeklagte „in zeitlicher Nähe“ zu einer am 19. Juni 2014 erfolgten Durchsuchung seiner Wohnung in den Niederlanden 390,21 g Marihuana mit einem Wirkstoffgehalt von 38,9 g Tetrahydrocannabinol, ferner 795 g Amphetaminzubereitung mit einem Wirkstoffanteil von 26,1 g Amphetaminbase und lagerte diese in seiner Wohnung und in einer Garage. Er beabsichtigte zumindest zum Zeitpunkt des Erwerbs, die Betäubungsmittel in den Niederlanden und in der Bundesrepublik Deutschland gewinnbringend zu veräußern; jedoch wurden sie von der niederländischen Polizei sichergestellt.

II.

3

Die Revision des Angeklagten gegen dieses Urteil ist unbegründet.

4

1. Ein Verstoß gegen den Grundsatz der Spezialität (§ 83h Abs. 1 Nr. 1 IRG, Art. 14 Abs. 3 EuAlÜbk), der kein Verfahrens-, sondern lediglich ein Vollstreckungshindernis begründet (vgl. EuGH, Urteil vom 1. Dezember 2008 - C388 /08, NStZ 2010, 35, 39 mit Anm. Heine; BGH, Beschluss vom 27. Juli 2011 – 4 StR 303/11, NStZ 2012, 100 f.; Beschluss vom 9. Februar 2012 – 1 StR 148/11, BGHSt 57, 138, 142; Beschluss vom 25. Juni 2014 – 1 StR 218/14, NStZ 2014, 590; Beschluss vom 20. Oktober 2016 – 3 StR 245/16; Senat, Beschluss vom 16. November 2016 – 2 StR 246/16, NStZ-RR 2017, 116) liegt nicht vor. Zwar wurde der Angeklagte in anderer Sache von den Niederlanden nach Deutschland überstellt. Im Wege des Nachtragsersuchens wurde jedoch eine Auslieferungsbewilligung auch für die ihm hier zur Last gelegte Tat erteilt.

5

2. Die Anwendung deutschen Strafrechts ist rechtlich unbedenklich. Bei der Verfolgung einer Auslandstat bedarf es zur Anwendung deutschen Strafrechts nach § 6 Nr. 5 StGB grundsätzlich keines legitimierenden Anknüpfungspunkts im Inland (vgl. Senat, Urteil vom 7. November 2016 – 2 StR 96/14, NJW 2017, 1043, 1044 f. mit Anm. Heim). Deshalb kann offen bleiben, ob die vom Landgericht festgestellte Absicht des Angeklagten, die in den Niederlanden zum gewinnbringenden Verkauf vorrätig gehaltenen Betäubungsmittel auch in Deutschland zu veräußern, hinreichend belegt ist.

6

3. Auch im Übrigen hat die Nachprüfung des Urteils keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben.

7

4. Zur Kompensation der langen Dauer des Revisionsverfahrens ist anzuordnen , dass ein Monat der Freiheitsstrafe als vollstreckt gilt. Nach der Revisionshauptverhandlung am 14. September 2016 wurde ein Verkündungstermin bestimmt, was auf der Notwendigkeit einer Überprüfung zwischenzeitlich er- gangener Rechtsprechung beruhte. Der Verkündungstermin musste wegen Erkrankung von Senatsmitgliedern wiederholt verlegt werden, was zu einer mit Art. 6 Abs. 1 Satz 1 EMRK nicht zu vereinbarenden Verzögerung des Abschlusses des Revisionsverfahrens geführt hat. Dies gebietet die Kompensationsentscheidung.

III.

8

Die auf den Strafausspruch beschränkte Revision der Staatsanwaltschaft ist im Wesentlichen begründet; lediglich die zugehörigen Feststellungen können aufrecht erhalten bleiben. Das Urteil weist bei der Strafzumessung einen Rechtsfehler zugunsten des Angeklagten auf, worauf der Strafausspruch beruhen kann.

9

1. Das Landgericht hat sowohl bei der Strafrahmenwahl (§ 29a Abs. 1 Nr. 2 und Abs. 2 BtMG) als auch bei der Strafzumessung im engeren Sinn (§ 46 Abs. 1 und 2 StGB) angenommen, es sei „strafmildernd zugunsten des Angeklagten auch zu berücksichtigen, dass sowohl hinsichtlich der Amphetaminsalzzubereitung als auch hinsichtlich des Tetrahydrocannabinols die Grenzwerte zur nicht geringen Menge nur geringfügig überschritten wurden, nämlich um ein 2,5-faches und um ein fünffaches.“

10

2. Diese Erwägung hält rechtlicher Nachprüfung im Ergebnis nicht stand.

11

a) Es liegt eine einheitliche Tat im Sinne von § 52 Abs. 1 StGB vor, die sich auf beide Betäubungsmittel und auf deren Gesamtmenge bezieht. Deren Wirkstoffgehalt beträgt insgesamt das 7,5-fache der nicht geringen Menge im Sinne von § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG. Dieser Wirkstoffgehalt ist auch bei der Strafzumessung im Ganzen zu bewerten (vgl. BGH, Beschluss vom 16. Januar 2003 – 1 StR 473/02, NStZ 2003, 434).

12

b) Es ist allerdings rechtlich nicht zu beanstanden, dass das Landgericht bei der Prüfung eines minder schweren Falles des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge im Sinne des § 29a Abs. 2 BtMG insoweit von einer relativ geringen Überschreitung des Grenzwerts zur nicht geringen Menge ausgegangen ist.

13

Ob ein derart besonderer Ausnahmefall vorliegt, dass die Anwendung des Normalstrafrahmens nicht mehr angemessen erscheint, ist daran auszurichten , ob das gesamte Tatbild einschließlich aller subjektiven Momente der Täterpersönlichkeit vom Durchschnitt der erfahrungsgemäß gewöhnlich vorkommenden Fälle in einem Maß abweicht, dass die Anwendung eines Ausnahmestrafrahmens geboten erscheint (vgl. Senat, Urteil vom 19. März 1975 – 2 StR 53/75, BGHSt 26, 97, 99).In diese Gesamtwürdigung sind alle Um- stände einzubeziehen, die für die Wertung von Tat und Täterpersönlichkeit in Betracht kommen, gleichgültig, ob sie der Tat innewohnen, sie begleiten, ihr vorangehen oder ihr nachfolgen. Bei der sonach erforderlichen Gesamtabwägung aller für und gegen den Angeklagten sprechenden Umstände ist die Frage , ob die Wirkstoffmenge um ein Vielfaches der nicht geringen Menge oder nicht sehr erheblich überschritten ist, regelmäßig von Bedeutung (BGH, Beschluss vom 7. November 1983 – 1 StR 721/83, BGHSt 32, 162, 165). Je höher im Einzelfall die Grenze zur nicht geringen Menge überschritten ist, umso eher wird im Rahmen der vorzunehmenden Gesamtabwägung die für die Annahme eines minder schweren Falles in Betracht kommen. Je geringer demgegenüber die Überschreitung des Grenzwerts ist, desto näher liegt die Annahme eines minder schweren Falles. Eine nur geringe Grenzwertüberschreitung wird – weil unterhalb des „Durchschnittsfalles“ gelegen – ein Kriterium für die An- nahme eines minder schweren Falles sein, während eine ganz erhebliche Überschreitung gegen die Annahme eines solchen spricht.

14

Daran gemessen halten sich die der Strafrahmenwahl zu Grunde liegenden Erwägungen noch innerhalb des dem Tatrichter zustehenden Spielraums.

15

c) Entgegen der Auffassung des Landgerichts kann der Umstand, dass der Angeklagte mit dem 7,5-fachen der nicht geringen Menge Handel getrieben hat, jedoch bei der Strafzumessung im engeren Sinn nicht als bestimmender Milderungsgrund gewertet werden.

16

aa) Beim Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge gemäß § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG darf die Tatbegehung mit einer „nicht geringen Menge“ für sich genommen nicht berücksichtigt werden, weil dies nur die Erfül- lung des Qualifikationstatbestands beschreibt (§ 46 Abs. 3 StGB). Jedoch kann das Maß der Überschreitung des Grenzwerts in die Strafzumessung einfließen, soweit es sich nicht lediglich um eine Überschreitung in einem Bagatellbereich handelt, wodurch praktisch allein die Erfüllung des Qualifikationstatbestands festgestellt ist. Wo diese Bagatellgrenze verläuft, hat in erster Linie der Tatrichter unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls festzulegen. Ob sie „annähernd beim Doppelten der nicht geringen Menge“ (vgl. BGH,Beschluss vom 14. März 2017 – 4 StR 533/16), beim zweieinhalbfachen (so im Ergebnis Senat, Beschluss vom 25. Februar 2016 – 2 StR 39/16, NStZ-RR 2016, 141), bei der dreifachen nicht geringen Menge (so im Ergebnis Senat, Beschluss vom 31. März 2016 – 2 StR 36/16, BGHR BtMG § 29 Strafzumessung 44) liegt, oder ob die Bagatellgrenze bei Überschreitung des Grenzwerts zur nicht geringen Menge um ein Drittel (vgl. BGH, Urteil vom 13. Oktober 2016 – 4 StR248/16 Rn. 31) noch eingehalten ist, kann hier offen bleiben. Bei einem Handeltreiben mit dem 7,5-fachen der nicht geringen Menge handelt es sich jedenfalls nicht um eine derart geringe Überschreitung des Grenzwerts, dass diese Tatsache gemäß § 46 Abs. 3 StGB aus der Gesamtschau aller Strafzumessungsgründe ausscheiden müsste.

17

bb) Jenseits einer die Grenze zur Erfüllung des Qualifikationstatbestands nur unwesentlich überschreitenden Wirkstoffmenge hat das Maß der Überschreitung dieser Grenze regelmäßig die Bedeutung eines im Sinne von § 267 Abs. 3 Satz 1 StPO bestimmenden Strafzumessungsgrundes.

18

Ausgehend von der Untergrenze des gesetzlichen Strafrahmens hat die Überschreitung des Grenzwerts grundsätzlich strafschärfende Bedeutung (vgl. zur Festlegung der Bewertungsrichtung anhand der Strafrahmenuntergrenze Fahl, Zur Bedeutung des Regeltatbildes bei der Bemessung der Strafe, 1996, S. 119 f. mwN). Die Bewertungsrichtung wird insoweit durch die Anknüpfung des Qualifikationstatbestands gemäß § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG an eine bestimmte Menge von Betäubungsmitteln vorgegeben. Unbeschadet des Erfordernisses einer Gesamtwürdigung aller Strafzumessungstatsachen ist die Überschreitung der Grenze zur nicht geringen Menge gegenüber der Mindeststrafe für sich genommen schärfend zu berücksichtigen.

19

Eine Orientierung an einem anderen Bezugspunkt, wie etwa einem normativen Normalfall, von dem aus ein einzelner Umstand im Rahmen seiner Be- wertungsrichtung als „strafmildernd“ oder „strafschärfend“ bezeichnet werden könnte, oder einem statistischen Durchschnitts- oder Regelfall als Bezugspunkt für die Bestimmung der Bewertungsrichtung, scheidet nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bei der konkreten Strafzumessung aus (BGH, Beschluss vom 10. April 1987 – GSSt 1/86, BGHSt 34, 345, 351). Es bleibt daher bei der vom Qualifikationstatbestand des § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG vorgegebenen Bewertungsrichtung, wonach das Maß der Überschreitung der nicht geringen Menge ein gegenüber der Mindeststrafe schärfender Gesichtspunkt ist.

20

cc) Soweit der Senat früher bemerkt hat, eine nur geringfügige Über- schreitung der Grenze zur nicht geringen Menge sei ein „Strafmilderungsgrund“ (vgl. Senat, Beschluss vom 25. Februar 2016 – 2 StR 39/16, NStZ-RR 2016, 141; Beschluss vom 24. Juli 2012 – 2 StR 166/12, BGHR BtMG § 29 Strafzumessung 39; Urteil vom 10. August 2016 – 2 StR 22/16, Rn. 40; krit. BGH, Be- schluss vom 8. November 2016 – 5 StR 487/16 und Beschluss vom 10. Januar 2017 – 5 StR 552/16), hält er daran nicht fest.

21

Soweit der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in seinem Urteil vom 22. November 2016 – 1 StR 329/16 (NStZ-RR 2017, 47) ausgeführt hat, dass „eine geringe Überschreitung der Untergrenze zur nicht geringen Menge […] ein Strafmilderungsgrund“ sei, steht dies der Aufgabe der Rechtsprechung nicht entgegen, weil es sich insoweit nicht um eine tragende Erwägung handelt. Der 1. Strafsenat hatte die strafschärfende Erwägung des Tatrichters, der Grenzwert der nicht geringen Menge sei in jedem der zur Aburteilung stehenden Fälle „um ein Vielfaches“ überschritten,beanstandet, weil diese strafschärfende Erwägung in zwei Fällen auf die Feststellung bezogen war, dass der Grenzwert um das 1,8-fache überschritten war. Der Senat hat – tragend – insoweit ausgeführt , dass die 1,8-fache Überschreitung des Grenzwerts zur nicht geringen Menge „noch derart gering“ sei, dass dies jedenfalls „nicht als bestimmender Strafzumessungsgrund“ gewertet werden könne. Dies stehtin Einklang mit der Auffassung des Senats.

22

d) Die im Rahmen der Strafzumessung im engeren Sinne angeführte Erwägung des Landgerichts, „strafmildernd“ sei „zugunsten des Angeklagten auch zu berücksichtigen, dass sowohl hinsichtlich der Amphetaminsalzzubereitung als auch hinsichtlich des Tetrahydrocannabinols die Grenzwerte zu den nicht geringen Mengen nur geringfügig überschritten wurden“, ist demnach rechtsfeh- lerhaft. Der Senat vermag nicht auszuschließen, dass der maßvolle Strafausspruch hierauf beruht.

23

3. Die rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen können aufrechterhalten bleiben. Insoweit ist die Revision der Staatsanwaltschaft unbegründet.