Bundesgerichtshof Urteil, 09. Dez. 2014 - 5 StR 422/14
Bundesgerichtshof
Der Bundesgerichtshof (BGH) ist das höchste Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit in Deutschland.
Der BGH besteht aus 16 Senaten, die jeweils von einem Vorsitzenden und mehreren anderen Richtern geleitet werden. Die Zusammensetzung der Senate
Richter
Nachschlagewerk: ja
BGHSt : ja
Veröffentlichung : ja
StGB § 177 Abs. 4 Nr. 2 Buchst. a
Schmerzhafte anale Penetrationshandlungen gegenüber Kindern
können eine körperlich schwere Misshandlung (§ 176a
Abs. 5, § 177 Abs. 4 Nr. 2 Buchst. a StGB) darstellen.
BGH, Urteil vom 9. Dezember 2014 5 StR 422/14
- LG Berlin -
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
5 StR422/14
vom
9. Dezember 2014
in der Strafsache
gegen
wegen besonders schweren sexuellen Missbrauchs eines Kindes u.a.
Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 9. Dezember
2014, an der teilgenommen haben:
Richterin Dr. Schneider
als Vorsitzende,
und die Richter am Bundesgerichtshof
Dölp,
Prof. Dr. König,
Dr. Berger,
Bellay
als beisitzende Richter,
Oberstaatsanwältin beim Bundesgerichtshof
als Vertreterin der Bundesanwaltschaft,
Rechtsanwältin B.
als Verteidigerin,
Rechtsanwältin E.
als Nebenklägervertreterin,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,
für Recht erkannt:
1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Berlin vom 7. Mai 2014 im Schuldspruch dahin abgeändert und klargestellt, dass der Angeklagte des besonders schweren sexuellen Missbrauchs eines Kindes in Tateinheit mit besonders schwerer Vergewaltigung und sexuellem Missbrauch einer Schutzbefohlenen , der schweren Vergewaltigung in Tateinheit mit versuchter Nötigung, des schweren sexuellen Missbrauchs eines Kindes in Tateinheit mit sexuellem Missbrauch einer Schutzbefohlenen in drei Fällen und des sexuellen Missbrauchs eines Kindes in Tateinheit mit sexuellem Missbrauch einer Schutzbefohlenen in drei Fällen schuldig ist. 2. Die weitergehende Revision wird verworfen. 3. Der Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels und die dadurch der Nebenklägerin entstandenen notwendigen Auslagen zu tragen.
– Von Rechts wegen –
– Von Rechts wegen –
Gründe:
- 1
- Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Vergewaltigung in zwei Fällen, davon in einem Fall in Tateinheit mit schwerem sexuellem Missbrauch eines Kindes und sexuellem Missbrauch einer Schutzbefohlenen (Fall 4) und in einem weiteren Fall in Tateinheit mit versuchter Nötigung (Fall 8), wegen schweren sexuellen Missbrauchs eines Kindes in Tateinheit mit sexuellem Missbrauch einer Schutzbefohlenen in vier Fällen (Fälle 1, 2, 3 und 5) und wegen sexuellen Missbrauchs eines Kindes in Tateinheit mit sexuellem Missbrauch einer Schutzbefohlenen in zwei Fällen (Fälle 6 und 7) zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Jahren verurteilt ; im Übrigen hat es den Angeklagten freigesprochen. Die gegen die Verurteilung gerichtete Revision des Angeklagten führt im Fall 3 zu einer Schuldspruchänderung zu seinen Gunsten; im Übrigen bleibt sein Rechtsmittel ohne Erfolg. Im Fall 4 verschärft der Senat den Schuldspruch zu Lasten des Angeklagten.
- 2
- 1. Nach den Feststellungen des Landgerichts missbrauchte der Angeklagte die am 22. Oktober 1999 geborene Nebenklägerin, für die er Erziehungsaufgaben übernommen hatte, ab ihrem 11. Lebensjahr in acht Fällen, davon in einem Fall nach Vollendung ihres 14. Lebensjahres. Fall 3 liegt zugrunde, dass er an der unbedeckten Scheide der Nebenklägerin leckte (Einzelfreiheitsstrafe von zwei Jahren und drei Monaten wegen schweren sexuellen Missbrauchs eines Kindes in Tateinheit mit sexuellem Missbrauch einer Schutzbefohlenen). Im Fall 4 ergriff er die Nebenklägerin an den Unterarmen, warf sie aufs Bett und hielt sie fest. Er rieb ihren After mit einem Gel ein und vollzog gewaltsam den Analverkehr bis zum Samenerguss, obwohl die Nebenklägerin vor Schmerzen schrie. Um die „Geräusche“ zu ersticken, drückte er ihren Kopf inein Kissen (Ein- zelfreiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten wegen Vergewaltigung in Tateinheit mit schwerem sexuellem Missbrauch eines Kindes und sexuellem Missbrauch einer Schutzbefohlenen).
- 3
- 2. Die Schuldsprüche begegnen in den genannten Fällen durchgreifenden Bedenken.
- 4
- a) Das Landgericht hat den Angeklagten im Fall 3 zu Unrecht auch wegen schweren sexuellen Missbrauchs eines Kindes verurteilt. Denn es ist nicht festgestellt, dass er beim Oralverkehr in den Körper der Nebenklägerin eindrang. Mithin ist ein Fall des nicht qualifizierten sexuellen Missbrauchs eines Kindes nach § 176 Abs. 1 StGB in Tateinheit mit sexuellem Missbrauch einer Schutzbefohlenen gegeben. Der Senat ändert den Schuldspruch zugunsten des Angeklagten entsprechend ab.
- 5
- Die Schuldspruchänderung führt entgegen dem Antrag des Generalbundesanwalts nicht zur Herabsetzung der insoweit verhängten Einzelstrafe (§ 354 Abs. 1 StPO). Denn der Senat kann ein Beruhen des Einzelstrafausspruchs auf dem aufgezeigten Rechtsfehler ausschließen. Das Landgericht hat in den Urteilsgründen ausgeführt, dass ihm ein Tenorierungsversehen unterlaufen sei (UA S. 12) und dass es die Einzelfreiheitsstrafe dem Strafrahmen des § 176 Abs. 1 StGB entnommen habe (UA S. 42). Hieran zu zweifeln besteht kein Anlass. Die Begründung, mit der die Jugendkammer die Tat trotz des milderen Strafrahmens im Verhältnis zu zwei Fällen des durch die Nebenklägerin am Angeklagten ausgeführten Oralverkehrs als gleichgewichtig angesehen hat, ist frei von Rechtsfehlern.
- 6
- b) Der Generalbundesanwalt hat beantragt, die Einzelfreiheitsstrafe in Fall 4 auf das in § 176a Abs. 2, § 177 Abs. 2 Satz 1 StGB vorgesehene Mindestmaß von zwei Jahren Freiheitsstrafe festzusetzen (§ 354 Abs. 1 StPO), weil das Landgericht rechtsfehlerhaft die Voraussetzungen des § 177 Abs. 3 Nr. 2 StGB als verwirklicht angesehen habe. Dem folgt der Senat nicht.
- 7
- Zwar vermochte die Jugendkammer in Abweichung von den Anklagevorwürfen eine Fesselung der Nebenklägerin nicht festzustellen. Das Urteil weist jedoch zugleich einen Rechtsfehler zu Gunsten des Angeklagten auf. Denn das Landgericht hat nicht erwogen, dass die Qualifikationstatbestände der schweren körperlichen Misshandlung nach § 176a Abs. 5 und § 177 Abs. 4 Nr. 2 Buchst. a StGB verwirklicht sind. Der Senat kann deswegen offen lassen, ob der Angeklagte wegen Verwendung eines gefährliches Werkzeugs (auch) den Qualifikationstatbestand des § 177 Abs. 4 Nr. 1 StGB erfüllt hat, indem er den Kopf der Nebenklägerin in ein Kissen drückte, um deren Schreie zu unterbinden.
- 8
- a) Nach gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs verlangt das Merkmal der schweren körperlichen Misshandlung einerseits nicht den Eintritt der in § 226 Abs. 1 StGB (schwere Körperverletzung) bezeichneten gravierenden Folgen; andererseits genügt eine „nicht nur unerhebliche Beeinträchtigung“ der körperlichen Unversehrtheit nicht (vgl. BGH, Beschluss vom 14. Dezember 1993 – 4 StR 717/93, bei Miebach NStZ 1994, 223). Erforderlich, aber auch ausreichend ist es, dass die körperliche Integrität des Opfers in einer Weise verletzt wird, die mit erheblichen Schmerzen verbunden ist (vgl. BGH, Beschluss vom 27. Mai1998 – 5StR 216/98, NStZ 1998, 461; BGH, Urteile vom 13. September2000 – 3 StR 347/00, BGHR StGB § 177 Abs. 4 Misshandlung 1; vom 13. Feb- ruar 2007 – 1 StR 574/06; vom 15. September 2010 – 2 StR 395/10, NStZ-RR 2011, 337, 338; vgl. zu § 176a Abs. 3 Nr. 2 StGB aF BGH, Urteil vom 11. August 1993 – 3 StR 325/93). Dabei schadet es nicht, wenn die Misshandlung nicht gerade als Nötigungsmittel eingesetzt wird, sondern im Zuge der sexuellen Handlungen erfolgt (vgl. BGH, Beschluss vom 12. Dezember 2000 – 4 StR 464/00, BGHSt 46, 225, 229).
- 9
- b) Daran gemessen ist das Merkmal hier gegeben. Der Angeklagte erzwang an der zur Tatzeit allenfalls zwölfjährigen Nebenklägerin den (erstmaligen) Analverkehr bis zum Samenerguss. Hierdurch fügte er ihr derart gravierende Schmerzen zu, dass er sich veranlasst sah, ihre lauten Schreie (vgl. auch UA S. 23: „… dass sie vor Schmerzen gebrüllt habe“) zu ersticken, indem er ihren Kopf in ein Kissen drückte. Den Ausführungen der Jugendkammer ist zu entnehmen, dass sich die Misshandlung über geraume Zeit erstreckte.
- 10
- aa) Der Senat verkennt nicht, dass namentlich anale Penetrationen bei Kindern auf dieser Basis nicht selten den Qualifikationstatbestand des § 176a Abs. 5 StGB (§ 177 Abs. 4 Nr. 2 Buchst. a StGB) erfüllen werden. Er sieht jedoch keinen Grund, solche schwerwiegenden Taten nicht der verschärften Strafdrohung zu unterwerfen. Dem lässt sich nicht überzeugend entgegenhalten, dass mit dem Eindringen in den Körper von Kindern typischerweise Schmerzen verbunden sein werden, der Gesetzgeber für derartige Taten in § 176a Abs. 2 Nr. 1 StGB (§ 177 Abs. 2 Satz 1, 2 Nr. 1 StGB) aber einen günstigeren Strafrahmen vorgesehen hat (vgl. dazu SK-Wolters, StGB, § 177 Rn. 33; LK-Hörnle, StGB, 12. Aufl., § 176a Rn. 84; Kudlich, JR 2001, 378, 380). Denn es existieren – wie auch die Tatserie des Angeklagten erweist – Vorgänge des Eindringens, die nicht schmerzhaft sind oder insoweit jedenfalls nicht den erforderlichen Erheblichkeitsgrad erreichen. Es kann also nicht die Rede davon sein, dass die Verursachung beträchtlicher Schmerzen regelmäßige und damit vom Tatbestand des § 176a Abs. 2 Nr. 1 StGB (§ 177 Abs. 2 Satz 1, 2 Nr. 1 StGB) abschließend umfasste Begleiterscheinung der darin bezeichneten Tathandlungen ist. Dass eine Privilegierung schon für sich genommen äußerst schmerzhafter Sexualhandlungen gegenüber sonstigen körperlichen Misshandlungen wie etwa heftigen und mit Schmerzen verbundenen Schlägen (vgl. BGH, Beschluss vom 27. Mai 1998 – 5 StR 216/98, aaO) vom Gesetzgeber intendiert gewesen sein könnte, liegt nicht nahe (vgl. auch BGH, Beschluss vom 12. Dezember 2000 – 4 StR 464/00, aaO).
- 11
- Genauso wenig lässt sich aus dem in der Vorschrift weiter aufgeführten Qualifikationsmerkmal der Verursachung einer Todesgefahr ein plausibler Grund für eine Ausgrenzung von (höchst schmerzhaften) „Pe- netrationshandlungen“ gewinnen (sowohl MüKo/Renzikowski, 2. Aufl., § 176a Rn. 34). Denn es handelt sich um qualitativ unterschiedliche Merkmale mit divergierender Schutzrichtung.
- 12
- bb) Allerdings bedarf es für die Annahme einer schweren körperlichen Misshandlung hinreichender Feststellungen zu Ausmaß und Dauer der Schmerzen. Anders als bei den weiteren ausgeurteilten Fällen (analer) Vergewaltigungen bzw. deren Versuch zum Nachteil der Nebenklägerin genügen die Urteilsgründe diesem Erfordernis im Fall 4.
- 13
- cc) Der Senat ändert daher den Schuldspruch zu Lasten des Angeklagten ab; das Verschlechterungsgebot steht dem nicht entgegen (vgl. BGH, Beschlüsse vom 22. August 2013 – 5 StR 365/13 mwN; vom 22. April 2014 – 5 StR 123/14, vom 6. Mai 2014 – 5 StR 99/14). Ferner ist § 265 StPO nicht verletzt, weil nicht ersichtlich ist, dass der in der Haupt- verhandlung schweigende und im Ermittlungsverfahren bestreitende Angeklagte sich anders als geschehen hätte verteidigen können (vgl. BGH, Beschluss vom 22. August 2013 – 5 StR 365/13).
- 14
- 3. Im Übrigen weist das Urteil keine Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten auf. Die weitergehende Revision ist daher aus den Gründen der Antragsschrift des Generalbundesanwalts offensichtlich unbegründet.
- 15
- Es beschwert den Angeklagten nicht, dass das Landgericht im Fall 6 unter Verkennung des Gewaltbegriffs in der Ausformung durch die Rechtsprechung (vgl. Eisele in Schönke/Schröder, StGB, 29. Aufl., § 177 Rn. 5 mit zahlreichen Nachweisen) mangels „Gegenwehr“ des Opfers nicht auch eine sexuelle Nötigung nach § 177 Abs. 1 StGB angenommen hat. Entsprechendes gilt für den Umstand, dass sich die Jugendkammer im Fall 8 hinsichtlich der durch das verabreichte Potenzmittel hervorgerufenen Nebenwirkungen (Kopfschmerzen, Übelkeit der Nebenklägerin) nicht von einem zumindest bedingten Vorsatz des Angeklagten und damit vom Vorliegen einer gefährlichen Körperverletzung nach § 224 Abs. 1 Nr. 1 StGB zu überzeugen vermochte (vgl. UA S. 19). Jedoch stellt der Senat die Urteilsformel mit Blick auf die bereits vom Landgericht angenommene Verwirklichung des Qualifikationstatbestandes des § 177 Abs. 3 Nr. 2 StGB insoweit dahingehend klar, dass der Angeklagte in diesem Fall der schweren Vergewaltigung schuldig ist.
Berger Bellay
Urteilsbesprechung zu Bundesgerichtshof Urteil, 09. Dez. 2014 - 5 StR 422/14
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(1) Mit Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren wird bestraft, wer
- 1.
sexuelle Handlungen vor einem Kind vornimmt oder vor einem Kind von einer dritten Person an sich vornehmen lässt, - 2.
ein Kind dazu bestimmt, dass es sexuelle Handlungen vornimmt, soweit die Tat nicht nach § 176 Absatz 1 Nummer 1 oder Nummer 2 mit Strafe bedroht ist, oder - 3.
auf ein Kind durch einen pornographischen Inhalt (§ 11 Absatz 3) oder durch entsprechende Reden einwirkt.
(2) Ebenso wird bestraft, wer ein Kind für eine Tat nach Absatz 1 anbietet oder nachzuweisen verspricht oder wer sich mit einem anderen zu einer solchen Tat verabredet.
(3) Der Versuch ist in den Fällen des Absatzes 1 Nummer 1 und 2 strafbar. Bei Taten nach Absatz 1 Nummer 3 ist der Versuch in den Fällen strafbar, in denen eine Vollendung der Tat allein daran scheitert, dass der Täter irrig annimmt, sein Einwirken beziehe sich auf ein Kind.
(1) Wer gegen den erkennbaren Willen einer anderen Person sexuelle Handlungen an dieser Person vornimmt oder von ihr vornehmen lässt oder diese Person zur Vornahme oder Duldung sexueller Handlungen an oder von einem Dritten bestimmt, wird mit Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu fünf Jahren bestraft.
(2) Ebenso wird bestraft, wer sexuelle Handlungen an einer anderen Person vornimmt oder von ihr vornehmen lässt oder diese Person zur Vornahme oder Duldung sexueller Handlungen an oder von einem Dritten bestimmt, wenn
- 1.
der Täter ausnutzt, dass die Person nicht in der Lage ist, einen entgegenstehenden Willen zu bilden oder zu äußern, - 2.
der Täter ausnutzt, dass die Person auf Grund ihres körperlichen oder psychischen Zustands in der Bildung oder Äußerung des Willens erheblich eingeschränkt ist, es sei denn, er hat sich der Zustimmung dieser Person versichert, - 3.
der Täter ein Überraschungsmoment ausnutzt, - 4.
der Täter eine Lage ausnutzt, in der dem Opfer bei Widerstand ein empfindliches Übel droht, oder - 5.
der Täter die Person zur Vornahme oder Duldung der sexuellen Handlung durch Drohung mit einem empfindlichen Übel genötigt hat.
(3) Der Versuch ist strafbar.
(4) Auf Freiheitsstrafe nicht unter einem Jahr ist zu erkennen, wenn die Unfähigkeit, einen Willen zu bilden oder zu äußern, auf einer Krankheit oder Behinderung des Opfers beruht.
(5) Auf Freiheitsstrafe nicht unter einem Jahr ist zu erkennen, wenn der Täter
- 1.
gegenüber dem Opfer Gewalt anwendet, - 2.
dem Opfer mit gegenwärtiger Gefahr für Leib oder Leben droht oder - 3.
eine Lage ausnutzt, in der das Opfer der Einwirkung des Täters schutzlos ausgeliefert ist.
(6) In besonders schweren Fällen ist auf Freiheitsstrafe nicht unter zwei Jahren zu erkennen. Ein besonders schwerer Fall liegt in der Regel vor, wenn
- 1.
der Täter mit dem Opfer den Beischlaf vollzieht oder vollziehen lässt oder ähnliche sexuelle Handlungen an dem Opfer vornimmt oder von ihm vornehmen lässt, die dieses besonders erniedrigen, insbesondere wenn sie mit einem Eindringen in den Körper verbunden sind (Vergewaltigung), oder - 2.
die Tat von mehreren gemeinschaftlich begangen wird.
(7) Auf Freiheitsstrafe nicht unter drei Jahren ist zu erkennen, wenn der Täter
- 1.
eine Waffe oder ein anderes gefährliches Werkzeug bei sich führt, - 2.
sonst ein Werkzeug oder Mittel bei sich führt, um den Widerstand einer anderen Person durch Gewalt oder Drohung mit Gewalt zu verhindern oder zu überwinden, oder - 3.
das Opfer in die Gefahr einer schweren Gesundheitsschädigung bringt.
(8) Auf Freiheitsstrafe nicht unter fünf Jahren ist zu erkennen, wenn der Täter
- 1.
bei der Tat eine Waffe oder ein anderes gefährliches Werkzeug verwendet oder - 2.
das Opfer - a)
bei der Tat körperlich schwer misshandelt oder - b)
durch die Tat in die Gefahr des Todes bringt.
(9) In minder schweren Fällen der Absätze 1 und 2 ist auf Freiheitsstrafe von drei Monaten bis zu drei Jahren, in minder schweren Fällen der Absätze 4 und 5 ist auf Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren, in minder schweren Fällen der Absätze 7 und 8 ist auf Freiheitsstrafe von einem Jahr bis zu zehn Jahren zu erkennen.
(1) Mit Freiheitsstrafe nicht unter einem Jahr wird bestraft, wer
- 1.
sexuelle Handlungen an einer Person unter vierzehn Jahren (Kind) vornimmt oder an sich von dem Kind vornehmen lässt, - 2.
ein Kind dazu bestimmt, dass es sexuelle Handlungen an einer dritten Person vornimmt oder von einer dritten Person an sich vornehmen lässt, - 3.
ein Kind für eine Tat nach Nummer 1 oder Nummer 2 anbietet oder nachzuweisen verspricht.
(2) In den Fällen des Absatzes 1 Nummer 1 kann das Gericht von Strafe nach dieser Vorschrift absehen, wenn zwischen Täter und Kind die sexuelle Handlung einvernehmlich erfolgt und der Unterschied sowohl im Alter als auch im Entwicklungsstand oder Reifegrad gering ist, es sei denn, der Täter nutzt die fehlende Fähigkeit des Kindes zur sexuellen Selbstbestimmung aus.
(1) Erfolgt die Aufhebung des Urteils nur wegen Gesetzesverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf die dem Urteil zugrunde liegenden Feststellungen, so hat das Revisionsgericht in der Sache selbst zu entscheiden, sofern ohne weitere tatsächliche Erörterungen nur auf Freisprechung oder auf Einstellung oder auf eine absolut bestimmte Strafe zu erkennen ist oder das Revisionsgericht in Übereinstimmung mit dem Antrag der Staatsanwaltschaft die gesetzlich niedrigste Strafe oder das Absehen von Strafe für angemessen erachtet.
(1a) Wegen einer Gesetzesverletzung nur bei Zumessung der Rechtsfolgen kann das Revisionsgericht von der Aufhebung des angefochtenen Urteils absehen, sofern die verhängte Rechtsfolge angemessen ist. Auf Antrag der Staatsanwaltschaft kann es die Rechtsfolgen angemessen herabsetzen.
(1b) Hebt das Revisionsgericht das Urteil nur wegen Gesetzesverletzung bei Bildung einer Gesamtstrafe (§§ 53, 54, 55 des Strafgesetzbuches) auf, kann dies mit der Maßgabe geschehen, dass eine nachträgliche gerichtliche Entscheidung über die Gesamtstrafe nach den §§ 460, 462 zu treffen ist. Entscheidet das Revisionsgericht nach Absatz 1 oder Absatz 1a hinsichtlich einer Einzelstrafe selbst, gilt Satz 1 entsprechend. Die Absätze 1 und 1a bleiben im Übrigen unberührt.
(2) In anderen Fällen ist die Sache an eine andere Abteilung oder Kammer des Gerichtes, dessen Urteil aufgehoben wird, oder an ein zu demselben Land gehörendes anderes Gericht gleicher Ordnung zurückzuverweisen. In Verfahren, in denen ein Oberlandesgericht im ersten Rechtszug entschieden hat, ist die Sache an einen anderen Senat dieses Gerichts zurückzuverweisen.
(3) Die Zurückverweisung kann an ein Gericht niederer Ordnung erfolgen, wenn die noch in Frage kommende strafbare Handlung zu dessen Zuständigkeit gehört.
(1) Mit Freiheitsstrafe nicht unter einem Jahr wird bestraft, wer
- 1.
sexuelle Handlungen an einer Person unter vierzehn Jahren (Kind) vornimmt oder an sich von dem Kind vornehmen lässt, - 2.
ein Kind dazu bestimmt, dass es sexuelle Handlungen an einer dritten Person vornimmt oder von einer dritten Person an sich vornehmen lässt, - 3.
ein Kind für eine Tat nach Nummer 1 oder Nummer 2 anbietet oder nachzuweisen verspricht.
(2) In den Fällen des Absatzes 1 Nummer 1 kann das Gericht von Strafe nach dieser Vorschrift absehen, wenn zwischen Täter und Kind die sexuelle Handlung einvernehmlich erfolgt und der Unterschied sowohl im Alter als auch im Entwicklungsstand oder Reifegrad gering ist, es sei denn, der Täter nutzt die fehlende Fähigkeit des Kindes zur sexuellen Selbstbestimmung aus.
(1) Mit Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren wird bestraft, wer
- 1.
sexuelle Handlungen vor einem Kind vornimmt oder vor einem Kind von einer dritten Person an sich vornehmen lässt, - 2.
ein Kind dazu bestimmt, dass es sexuelle Handlungen vornimmt, soweit die Tat nicht nach § 176 Absatz 1 Nummer 1 oder Nummer 2 mit Strafe bedroht ist, oder - 3.
auf ein Kind durch einen pornographischen Inhalt (§ 11 Absatz 3) oder durch entsprechende Reden einwirkt.
(2) Ebenso wird bestraft, wer ein Kind für eine Tat nach Absatz 1 anbietet oder nachzuweisen verspricht oder wer sich mit einem anderen zu einer solchen Tat verabredet.
(3) Der Versuch ist in den Fällen des Absatzes 1 Nummer 1 und 2 strafbar. Bei Taten nach Absatz 1 Nummer 3 ist der Versuch in den Fällen strafbar, in denen eine Vollendung der Tat allein daran scheitert, dass der Täter irrig annimmt, sein Einwirken beziehe sich auf ein Kind.
(1) Wer gegen den erkennbaren Willen einer anderen Person sexuelle Handlungen an dieser Person vornimmt oder von ihr vornehmen lässt oder diese Person zur Vornahme oder Duldung sexueller Handlungen an oder von einem Dritten bestimmt, wird mit Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu fünf Jahren bestraft.
(2) Ebenso wird bestraft, wer sexuelle Handlungen an einer anderen Person vornimmt oder von ihr vornehmen lässt oder diese Person zur Vornahme oder Duldung sexueller Handlungen an oder von einem Dritten bestimmt, wenn
- 1.
der Täter ausnutzt, dass die Person nicht in der Lage ist, einen entgegenstehenden Willen zu bilden oder zu äußern, - 2.
der Täter ausnutzt, dass die Person auf Grund ihres körperlichen oder psychischen Zustands in der Bildung oder Äußerung des Willens erheblich eingeschränkt ist, es sei denn, er hat sich der Zustimmung dieser Person versichert, - 3.
der Täter ein Überraschungsmoment ausnutzt, - 4.
der Täter eine Lage ausnutzt, in der dem Opfer bei Widerstand ein empfindliches Übel droht, oder - 5.
der Täter die Person zur Vornahme oder Duldung der sexuellen Handlung durch Drohung mit einem empfindlichen Übel genötigt hat.
(3) Der Versuch ist strafbar.
(4) Auf Freiheitsstrafe nicht unter einem Jahr ist zu erkennen, wenn die Unfähigkeit, einen Willen zu bilden oder zu äußern, auf einer Krankheit oder Behinderung des Opfers beruht.
(5) Auf Freiheitsstrafe nicht unter einem Jahr ist zu erkennen, wenn der Täter
- 1.
gegenüber dem Opfer Gewalt anwendet, - 2.
dem Opfer mit gegenwärtiger Gefahr für Leib oder Leben droht oder - 3.
eine Lage ausnutzt, in der das Opfer der Einwirkung des Täters schutzlos ausgeliefert ist.
(6) In besonders schweren Fällen ist auf Freiheitsstrafe nicht unter zwei Jahren zu erkennen. Ein besonders schwerer Fall liegt in der Regel vor, wenn
- 1.
der Täter mit dem Opfer den Beischlaf vollzieht oder vollziehen lässt oder ähnliche sexuelle Handlungen an dem Opfer vornimmt oder von ihm vornehmen lässt, die dieses besonders erniedrigen, insbesondere wenn sie mit einem Eindringen in den Körper verbunden sind (Vergewaltigung), oder - 2.
die Tat von mehreren gemeinschaftlich begangen wird.
(7) Auf Freiheitsstrafe nicht unter drei Jahren ist zu erkennen, wenn der Täter
- 1.
eine Waffe oder ein anderes gefährliches Werkzeug bei sich führt, - 2.
sonst ein Werkzeug oder Mittel bei sich führt, um den Widerstand einer anderen Person durch Gewalt oder Drohung mit Gewalt zu verhindern oder zu überwinden, oder - 3.
das Opfer in die Gefahr einer schweren Gesundheitsschädigung bringt.
(8) Auf Freiheitsstrafe nicht unter fünf Jahren ist zu erkennen, wenn der Täter
- 1.
bei der Tat eine Waffe oder ein anderes gefährliches Werkzeug verwendet oder - 2.
das Opfer - a)
bei der Tat körperlich schwer misshandelt oder - b)
durch die Tat in die Gefahr des Todes bringt.
(9) In minder schweren Fällen der Absätze 1 und 2 ist auf Freiheitsstrafe von drei Monaten bis zu drei Jahren, in minder schweren Fällen der Absätze 4 und 5 ist auf Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren, in minder schweren Fällen der Absätze 7 und 8 ist auf Freiheitsstrafe von einem Jahr bis zu zehn Jahren zu erkennen.
(1) Erfolgt die Aufhebung des Urteils nur wegen Gesetzesverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf die dem Urteil zugrunde liegenden Feststellungen, so hat das Revisionsgericht in der Sache selbst zu entscheiden, sofern ohne weitere tatsächliche Erörterungen nur auf Freisprechung oder auf Einstellung oder auf eine absolut bestimmte Strafe zu erkennen ist oder das Revisionsgericht in Übereinstimmung mit dem Antrag der Staatsanwaltschaft die gesetzlich niedrigste Strafe oder das Absehen von Strafe für angemessen erachtet.
(1a) Wegen einer Gesetzesverletzung nur bei Zumessung der Rechtsfolgen kann das Revisionsgericht von der Aufhebung des angefochtenen Urteils absehen, sofern die verhängte Rechtsfolge angemessen ist. Auf Antrag der Staatsanwaltschaft kann es die Rechtsfolgen angemessen herabsetzen.
(1b) Hebt das Revisionsgericht das Urteil nur wegen Gesetzesverletzung bei Bildung einer Gesamtstrafe (§§ 53, 54, 55 des Strafgesetzbuches) auf, kann dies mit der Maßgabe geschehen, dass eine nachträgliche gerichtliche Entscheidung über die Gesamtstrafe nach den §§ 460, 462 zu treffen ist. Entscheidet das Revisionsgericht nach Absatz 1 oder Absatz 1a hinsichtlich einer Einzelstrafe selbst, gilt Satz 1 entsprechend. Die Absätze 1 und 1a bleiben im Übrigen unberührt.
(2) In anderen Fällen ist die Sache an eine andere Abteilung oder Kammer des Gerichtes, dessen Urteil aufgehoben wird, oder an ein zu demselben Land gehörendes anderes Gericht gleicher Ordnung zurückzuverweisen. In Verfahren, in denen ein Oberlandesgericht im ersten Rechtszug entschieden hat, ist die Sache an einen anderen Senat dieses Gerichts zurückzuverweisen.
(3) Die Zurückverweisung kann an ein Gericht niederer Ordnung erfolgen, wenn die noch in Frage kommende strafbare Handlung zu dessen Zuständigkeit gehört.
(1) Wer gegen den erkennbaren Willen einer anderen Person sexuelle Handlungen an dieser Person vornimmt oder von ihr vornehmen lässt oder diese Person zur Vornahme oder Duldung sexueller Handlungen an oder von einem Dritten bestimmt, wird mit Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu fünf Jahren bestraft.
(2) Ebenso wird bestraft, wer sexuelle Handlungen an einer anderen Person vornimmt oder von ihr vornehmen lässt oder diese Person zur Vornahme oder Duldung sexueller Handlungen an oder von einem Dritten bestimmt, wenn
- 1.
der Täter ausnutzt, dass die Person nicht in der Lage ist, einen entgegenstehenden Willen zu bilden oder zu äußern, - 2.
der Täter ausnutzt, dass die Person auf Grund ihres körperlichen oder psychischen Zustands in der Bildung oder Äußerung des Willens erheblich eingeschränkt ist, es sei denn, er hat sich der Zustimmung dieser Person versichert, - 3.
der Täter ein Überraschungsmoment ausnutzt, - 4.
der Täter eine Lage ausnutzt, in der dem Opfer bei Widerstand ein empfindliches Übel droht, oder - 5.
der Täter die Person zur Vornahme oder Duldung der sexuellen Handlung durch Drohung mit einem empfindlichen Übel genötigt hat.
(3) Der Versuch ist strafbar.
(4) Auf Freiheitsstrafe nicht unter einem Jahr ist zu erkennen, wenn die Unfähigkeit, einen Willen zu bilden oder zu äußern, auf einer Krankheit oder Behinderung des Opfers beruht.
(5) Auf Freiheitsstrafe nicht unter einem Jahr ist zu erkennen, wenn der Täter
- 1.
gegenüber dem Opfer Gewalt anwendet, - 2.
dem Opfer mit gegenwärtiger Gefahr für Leib oder Leben droht oder - 3.
eine Lage ausnutzt, in der das Opfer der Einwirkung des Täters schutzlos ausgeliefert ist.
(6) In besonders schweren Fällen ist auf Freiheitsstrafe nicht unter zwei Jahren zu erkennen. Ein besonders schwerer Fall liegt in der Regel vor, wenn
- 1.
der Täter mit dem Opfer den Beischlaf vollzieht oder vollziehen lässt oder ähnliche sexuelle Handlungen an dem Opfer vornimmt oder von ihm vornehmen lässt, die dieses besonders erniedrigen, insbesondere wenn sie mit einem Eindringen in den Körper verbunden sind (Vergewaltigung), oder - 2.
die Tat von mehreren gemeinschaftlich begangen wird.
(7) Auf Freiheitsstrafe nicht unter drei Jahren ist zu erkennen, wenn der Täter
- 1.
eine Waffe oder ein anderes gefährliches Werkzeug bei sich führt, - 2.
sonst ein Werkzeug oder Mittel bei sich führt, um den Widerstand einer anderen Person durch Gewalt oder Drohung mit Gewalt zu verhindern oder zu überwinden, oder - 3.
das Opfer in die Gefahr einer schweren Gesundheitsschädigung bringt.
(8) Auf Freiheitsstrafe nicht unter fünf Jahren ist zu erkennen, wenn der Täter
- 1.
bei der Tat eine Waffe oder ein anderes gefährliches Werkzeug verwendet oder - 2.
das Opfer - a)
bei der Tat körperlich schwer misshandelt oder - b)
durch die Tat in die Gefahr des Todes bringt.
(9) In minder schweren Fällen der Absätze 1 und 2 ist auf Freiheitsstrafe von drei Monaten bis zu drei Jahren, in minder schweren Fällen der Absätze 4 und 5 ist auf Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren, in minder schweren Fällen der Absätze 7 und 8 ist auf Freiheitsstrafe von einem Jahr bis zu zehn Jahren zu erkennen.
(1) Hat die Körperverletzung zur Folge, daß die verletzte Person
- 1.
das Sehvermögen auf einem Auge oder beiden Augen, das Gehör, das Sprechvermögen oder die Fortpflanzungsfähigkeit verliert, - 2.
ein wichtiges Glied des Körpers verliert oder dauernd nicht mehr gebrauchen kann oder - 3.
in erheblicher Weise dauernd entstellt wird oder in Siechtum, Lähmung oder geistige Krankheit oder Behinderung verfällt,
(2) Verursacht der Täter eine der in Absatz 1 bezeichneten Folgen absichtlich oder wissentlich, so ist die Strafe Freiheitsstrafe nicht unter drei Jahren.
(3) In minder schweren Fällen des Absatzes 1 ist auf Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu fünf Jahren, in minder schweren Fällen des Absatzes 2 auf Freiheitsstrafe von einem Jahr bis zu zehn Jahren zu erkennen.
(1) Wer gegen den erkennbaren Willen einer anderen Person sexuelle Handlungen an dieser Person vornimmt oder von ihr vornehmen lässt oder diese Person zur Vornahme oder Duldung sexueller Handlungen an oder von einem Dritten bestimmt, wird mit Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu fünf Jahren bestraft.
(2) Ebenso wird bestraft, wer sexuelle Handlungen an einer anderen Person vornimmt oder von ihr vornehmen lässt oder diese Person zur Vornahme oder Duldung sexueller Handlungen an oder von einem Dritten bestimmt, wenn
- 1.
der Täter ausnutzt, dass die Person nicht in der Lage ist, einen entgegenstehenden Willen zu bilden oder zu äußern, - 2.
der Täter ausnutzt, dass die Person auf Grund ihres körperlichen oder psychischen Zustands in der Bildung oder Äußerung des Willens erheblich eingeschränkt ist, es sei denn, er hat sich der Zustimmung dieser Person versichert, - 3.
der Täter ein Überraschungsmoment ausnutzt, - 4.
der Täter eine Lage ausnutzt, in der dem Opfer bei Widerstand ein empfindliches Übel droht, oder - 5.
der Täter die Person zur Vornahme oder Duldung der sexuellen Handlung durch Drohung mit einem empfindlichen Übel genötigt hat.
(3) Der Versuch ist strafbar.
(4) Auf Freiheitsstrafe nicht unter einem Jahr ist zu erkennen, wenn die Unfähigkeit, einen Willen zu bilden oder zu äußern, auf einer Krankheit oder Behinderung des Opfers beruht.
(5) Auf Freiheitsstrafe nicht unter einem Jahr ist zu erkennen, wenn der Täter
- 1.
gegenüber dem Opfer Gewalt anwendet, - 2.
dem Opfer mit gegenwärtiger Gefahr für Leib oder Leben droht oder - 3.
eine Lage ausnutzt, in der das Opfer der Einwirkung des Täters schutzlos ausgeliefert ist.
(6) In besonders schweren Fällen ist auf Freiheitsstrafe nicht unter zwei Jahren zu erkennen. Ein besonders schwerer Fall liegt in der Regel vor, wenn
- 1.
der Täter mit dem Opfer den Beischlaf vollzieht oder vollziehen lässt oder ähnliche sexuelle Handlungen an dem Opfer vornimmt oder von ihm vornehmen lässt, die dieses besonders erniedrigen, insbesondere wenn sie mit einem Eindringen in den Körper verbunden sind (Vergewaltigung), oder - 2.
die Tat von mehreren gemeinschaftlich begangen wird.
(7) Auf Freiheitsstrafe nicht unter drei Jahren ist zu erkennen, wenn der Täter
- 1.
eine Waffe oder ein anderes gefährliches Werkzeug bei sich führt, - 2.
sonst ein Werkzeug oder Mittel bei sich führt, um den Widerstand einer anderen Person durch Gewalt oder Drohung mit Gewalt zu verhindern oder zu überwinden, oder - 3.
das Opfer in die Gefahr einer schweren Gesundheitsschädigung bringt.
(8) Auf Freiheitsstrafe nicht unter fünf Jahren ist zu erkennen, wenn der Täter
- 1.
bei der Tat eine Waffe oder ein anderes gefährliches Werkzeug verwendet oder - 2.
das Opfer - a)
bei der Tat körperlich schwer misshandelt oder - b)
durch die Tat in die Gefahr des Todes bringt.
(9) In minder schweren Fällen der Absätze 1 und 2 ist auf Freiheitsstrafe von drei Monaten bis zu drei Jahren, in minder schweren Fällen der Absätze 4 und 5 ist auf Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren, in minder schweren Fällen der Absätze 7 und 8 ist auf Freiheitsstrafe von einem Jahr bis zu zehn Jahren zu erkennen.
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
1 StR 574/06
vom
13. Februar 2007
in der Strafsache
gegen
1.
2.
wegen Vergewaltigung
Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 13. Februar
2007, an der teilgenommen haben:
Richter am Bundesgerichtshof
Dr. Wahl
als Vorsitzender
und die Richter am Bundesgerichtshof
Dr. Boetticher,
Hebenstreit,
die Richterin am Bundesgerichtshof
Elf,
der Richter am Bundesgerichtshof
Dr. Graf,
Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof
als Vertreter der Bundesanwaltschaft,
Rechtsanwalt
als Verteidiger des Angeklagten G. ,
Rechtsanwalt
als Verteidiger des Angeklagten B.
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,
für Recht erkannt:
1. Auf die Revisionen der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Ellwangen vom 10. August 2006
a) im Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklagte G. einer besonders schweren Vergewaltigung schuldig ist;
b) im Strafausspruch gegen die Angeklagten G. und B. aufgehoben; jedoch bleiben die zugehörigen Feststellungen aufrechterhalten. Die weitergehende Revision zum Nachteil des Angeklagten B. wird verworfen. 2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
a) im Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklagte G. einer besonders schweren Vergewaltigung schuldig ist;
b) im Strafausspruch gegen die Angeklagten G. und B. aufgehoben; jedoch bleiben die zugehörigen Feststellungen aufrechterhalten. Die weitergehende Revision zum Nachteil des Angeklagten B. wird verworfen. 2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Gründe:
- 1
- Das Landgericht hat den Angeklagten G. wegen Vergewaltigung in zwei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und neun Monaten sowie den Angeklagten B. wegen Vergewaltigung zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt und die Vollstreckung der gegen den Angeklagten B. ausgesprochenen Freiheitsstrafe zur Bewährung ausgesetzt. Mit ihren zu Ungunsten der Angeklagten eingelegten Revisionen greift die Staatsanwaltschaft mit der Sachbeschwerde das Urteil insgesamt an und wendet sich insbesondere gegen die beim Angeklagten B. mit einem Täter-Opfer-Ausgleich nach § 46a Nr. 1 StGB begründete Strafrahmenverschiebung nach § 49 Abs. 1 StGB. Die Rechtsmittel haben in dem aus der Urteilsformel ersichtlichen Umfang Erfolg.
I.
- 2
- Das Landgericht hat unter anderem folgende Feststellungen getroffen: Der Angeklagte G. und die damals 26-jährige Zeugin Bi. S. hatten sich Ende Januar/Anfang Februar 2006 über das Internet kennen gelernt. Nachdem man sich bereits am 18. Februar 2006 einmal getroffen hatte, wobei die Zeugin S. anschließend von der Person des Angeklagten enttäuscht war, gab sie seinem Drängen nach und nahm eine weitere Einladung auf den Abend des 3. März 2006 an, um ihm eine "zweite Chance" zu geben.
- 3
- Am Abend des 3. März 2006 kam die Zeugin S. in die Wohnung des Angeklagten G. und hielt sich mit diesem zunächst in dessen Bett auf. Gegen 22.00 Uhr traf der Mitangeklagte B. ein. In der Folge begaben die drei sich in die Diskothek "Sch. " in H. . Dort hielten sie sich bis etwa 4.00 Uhr auf, wobei sich die Zeugin S. darauf einließ, mit dem Angeklagten B. Küsse zu tauschen und sich "zum Teil aufeinander liegend" - jedoch über der Kleidung - zu "befummeln".
- 4
- Nach dem Verlassen der Diskothek begaben sich die drei zum Pkw des Angeklagten B. , wobei der Angeklagte G. , der nunmehr entschlossen war, sexuell mit der Zeugin zu verkehren, diese gegen einen dort ebenfalls abgestellten Pkw drückte und versuchte, unter der Bekleidung an die nackten Brüste der Zeugin zu fassen. Aufgrund der Gegenwehr der Zeugin gelang dies jedoch nicht. Auf der anschließenden Fahrt zurück zur Wohnung des Angeklagten G. , wo auch der Pkw der Zeugin stand, kam es zwischen der Zeugin S. und dem Angeklagten G. zu Streitigkeiten, in deren Verlauf G. die Zeugin ohne rechtfertigenden Grund mehrfach mit der Hand schmerzhaft ins Gesicht schlug und an den Haaren zog. Bei der Wohnung des Angeklagten G. angekommen, kam die Zeugin aus Angst und aufgrund des vorausgegangenen Geschehens im Pkw der Aufforderung nach, sich mit in die Wohnung zu begeben. Nach dem Betreten der Wohnung gegen 5.00 Uhr früh forderte der Angeklagte G. die Zeugin auf, sich ins Bett im Schlafzimmer zu legen und sich auszuziehen. Dieser Aufforderung kam sie unter dem Eindruck des vorausgegangenen Tuns auch nach, zog sich jedoch nur bis auf die Unterwäsche aus. Die beiden Angeklagten zogen sich nackt aus und legten sich zur Zeugin ins Bett. Sie zogen sie dann vollständig aus, weil sie mit ihr - notfalls auch gegen ihren Willen - geschlechtlich verkehren wollten. Weil diese offensichtlich hiermit nicht einverstanden war, begann der Angeklagte G. , die Zeugin mit erneuten schmerzhaften Schlägen ins Gesicht und an den Körper sowie durch schmerzhaftes Zerren an den Haaren und das Ausreißen von Haaren gefügig zu machen. Trotz der ständigen Gegenwehr der Geschädigten und ihrer Bitten, aufzuhören, vollzogen beide Angeklagten in der Folgezeit gegen den weiter erkennbaren Willen der Geschädigten mehrfach den un- geschützten Geschlechtsverkehr mit ihr, jeweils in mindestens einem Fall auch bis zum Samenerguss.
- 5
- Bereits von Anfang an und im weiteren Verlauf immer wieder forderte der Angeklagte G. auch den Angeklagten B. auf, mit der Geschädigten geschlechtlich zu verkehren. Dem kam der Angeklagte B. nach, wobei er das Verhalten des Angeklagten G. , der sein Opfer weiterhin ständig schmerzhaft schlug und an den Haaren riss, ausnutzte. Die Zeugin, welche vom Angeklagten G. auch schmerzhaft in eine ihrer Brüste gekniffen und daran gezogen wurde, musste in der Folge die Angeklagten auch mehrfach oral und manuell befriedigen. In einem Fall drang der Angeklagte G. mit seinem erigierten Penis zudem anal in die Geschädigte ein, während der Angeklagte B. ein entsprechendes Vorhaben auf Bitte der Geschädigten und wegen ihrer Klage über die damit verbundenen Schmerzen aufgab.
- 6
- Gegen 8.00 Uhr zog sich der Angeklagte B. an und verließ die Wohnung. In der Folge vollzog der Angeklagte G. , wie von vornherein beabsichtigt , noch zweimal den ungeschützten Geschlechtsverkehr gegen den erkennbaren Willen der Geschädigten, die dies nur unter dem Eindruck des vorausgegangenen Tuns über sich ergehen ließ.
- 7
- Anschließend konnte die Zeugin S. mit ihrem Pkw wegfahren.
- 8
- Die Zeugin erlitt an zahlreichen Körperstellen Hämatome sowie verschiedene Kratzer, Blutergüsse und Hautabschürfungen. Daneben war es infolge der Taten zu einer schmerzhaften Rötung und Schwellung des Scheideneingangs und zu mehreren Einrissen im Bereich der hinteren Kommissur der Vulva gekommen. Dies hatte zu einer Harnwegs- und Scheideninfektion geführt, wodurch die Zeugin in der Folgezeit starke Schmerzen, insbesondere beim Wasserlassen erlitt, welche jedoch nach medikamentöser Behandlung abklangen.
- 9
- Bei Beginn der Taten um 5.00 Uhr hatte der Angeklagte G. eine Blutalkoholkonzentration von maximal 1,91 Promille, der Angeklagte B. von maximal 0,46 Promille und die Geschädigte von maximal 0,68 Promille, wobei nach den Feststellungen der Strafkammer die Fähigkeit des Angeklagten G. , das Unrecht seines Tuns einzusehen oder nach dieser Einsicht zu handeln, weder aufgehoben noch erheblich vermindert war.
- 10
- Der Angeklagte B. hat sich in der Hauptverhandlung bei der Zeugin S. für sein Tun entschuldigt. Die Zeugin hat auf diese Entschuldigung nicht reagiert, sie jedoch auch nicht ausdrücklich zurückgewiesen. Im Übrigen hat der Angeklagte B. der Zeugin nach Aufnahme eines Darlehens 4.000 € zukommen lassen, wobei diese aber über den Nebenklägervertreter für den Fall einer vergleichsweisen Regelung ein Schmerzensgeld in Höhe von 8.000 € gefordert hatte.
II.
- 11
- Die Revision der Staatsanwaltschaft hat Erfolg und führt zur Änderung des Schuldspruchs beim Angeklagten G. sowie zur Aufhebung der Strafaussprüche gegen beide Angeklagte.
- 12
- 1. Das Landgericht hat den Angeklagten G. wegen Vergewaltigung in zwei Fällen verurteilt und hat hierbei offenbar zwischen den gemeinschaftlich mit dem Mitangeklagten B. begangenen Vergewaltigungshandlungen und den beiden nach seinem Weggang erfolgten weiteren Vergewaltigungen unterschieden. Dies begegnet rechtlichen Bedenken. Allein der Umstand, dass einer von zwei Tätern von dem Opfer ablässt, rechtfertigt keine Trennung in zwei Taten beim anderen Täter. Vielmehr kommt es bei mehrfach hintereinander begangenen Vergewaltigungen allein dar auf an, ob diesen, jedenfalls soweit es die als Tatmittel angewendete Gewalt betrifft, ein einheitliches Tun eines Angeklagten zugrunde liegt (BGH NStZ 2000, 419, 420). Bei einheitlicher Gewaltanwendung liegt ebenso wie bei fortgesetzter oder fortwirkender Drohung trotz mehrfacher dadurch erzwungener Beischlafhandlungen nur eine Tat im Rechtssinne vor (BGH NStZ 2002, 199, 200). So ist es auch bei den vorliegenden Taten des Angeklagten G. ; denn einerseits hat er die ständig Gegenwehr leistende Geschädigte immer weiter geschlagen und an den Haaren gerissen und andererseits von vorneherein vorgehabt, nach dem Weggehen des Mitangeklagten B. erneut und mehrfach den Geschlechtsverkehr mit der Zeugin gegen deren Willen zu vollziehen, was diese nur unter dem Eindruck des vorangegangenen Geschehens über sich ergehen ließ (UA S. 17).
- 13
- 2. Weiterhin hat die Strafkammer die dem Opfer im Scheidenbereich zugefügten Verletzungen und die damit verbundenen anschließenden starken Schmerzen als schwere körperliche Misshandlung nach § 177 Abs. 4 Nr. 2a StGB angesehen, jedoch diese Qualifikation den Schuldsprüchen gegen die Angeklagten nicht zugrunde gelegt, weil nicht feststellbar sei, welcher der Angeklagten die Verletzungen herbeigeführt hatte und zu welchem Zeitpunkt dies geschehen sei.
- 14
- Diese Beurteilung des Sachverhalts begegnet bereits deswegen Bedenken , weil es sich nur um eine Tat handelt. Jedenfalls dem Angeklagten G. , welcher am gesamten Geschehen beteiligt war und zudem den Mitangeklagten B. immer wieder aufforderte, ebenfalls mit der Geschädigten gegen deren Willen geschlechtlich zu verkehren (UA S. 16), ist die gesamte Tat zuzurechnen (§ 25 Abs. 2 StGB). Somit kann es auch hinsichtlich des Angeklagten G. dahinstehen, welcher der beiden Täter der Zeugin die Scheidenverletzungen zufügte; denn es ist allgemeinkundig, dass bei einem gewaltsamen Geschlechtsverkehr, bei welchem sich das Opfer zudem noch wehrt, solche Verletzungen häufig eintreten, so dass ein Täter derartige Verletzungen in diesen Fällen zumindest billigend in Kauf nimmt. Ebenso kann insoweit nicht darauf vertraut werden, dass gewaltsam herbeigeführte Verletzungen im Scheidenbereich folgenlos abheilen, sondern mit dem Entstehen schmerzhafter Entzündungen auf Grund von Wunden im Scheidenbereich ist immer zu rechnen, so dass ein bedingter Vorsatz eines den körperlichen Widerstand des Opfers gewaltsam überwindenden Vergewaltigers auch diesbezüglich anzunehmen ist.
- 15
- Allerdings kann vorliegend dahinstehen, ob allein das Herbeiführen von Scheidenrissen mit äußerst schmerzhaften Entzündungsfolgen schon eine schwere körperliche Misshandlung im Sinne von § 177 Abs. 4 Nr. 2a StGB darstellt. Jedenfalls aber gebietet die Gesamtschau von über mehrere Stunden andauernden ständigen und schmerzhaften Schlägen ins Gesicht und an den Körper, dem schmerzhaften Zerren an den Haaren und dem Ausreißen von Haaren, dem einmaligen schmerzhaften Kneifen in eine Brust der Geschädigten sowie den Scheideneinrissen mit ihren länger anhaltenden schmerzhaften Folgen die Annahme einer Qualifikation nach § 177 Abs. 4 Nr. 2a StGB. Durch das vorliegende Vorgehen des Angeklagten wurde die körperliche Integrität des Opfers in einer Weise beeinträchtigt, die mit erheblichen Schmerzen verbunden ist (vgl. BGH NStZ 1998, 461; Beschl. vom 26. April 2006 - 1 StR 151/06). Dies ergibt sich aus den Feststellungen des Landgerichts, so dass der Schuldspruch durch den Senat entsprechend abzuändern war; § 265 StPO steht dem nicht entgegen, nachdem dem Angeklagten ein entsprechender rechtlicher Hinweis bereits durch das Landgericht erteilt worden ist.
- 16
- 3. Hinsichtlich des Mitangeklagten B. konnte die Strafkammer keine Feststellungen treffen, wann der Geschädigten die Risse zugefügt worden sind. Die Annahme der Strafkammer, dass ohne Berücksichtigung der Scheideneinrisse ein besonders schwerer Fall nach § 177 Abs. 4 Nr. 2a StGB nicht vorliege, liegt im Rahmen tatrichterlichen Beurteilungsspielraums und ist vom Revisionsgericht hinzunehmen. Da weitere Feststellungen auch nicht in einer neuen Hauptverhandlung zu erwarten sind, hatte es für den Angeklagten B. beim Schuldspruch des Urteils des Landgerichts Ellwangen zu verbleiben; insoweit war die Revision der Staatsanwaltschaft zu verwerfen.
III.
- 17
- Die Strafaussprüche gegen beide Angeklagten waren aufzuheben.
- 18
- 1. Für den Angeklagten G. muss die Strafe neu zugemessen werden, da nur eine Tat vorliegt, welche allerdings unter den qualifizierenden Merkmalen des § 177 Abs. 4 StGB begangen wurde.
- 19
- 2. Hinsichtlich des Angeklagten B. begegnet die Bejahung der Voraussetzungen des Täter-Opfer-Ausgleichs gemäß § 46a StGB durch das Landgericht durchgreifenden rechtlichen Bedenken.
- 20
- a) Gemäß § 46a Nr. 1 StGB muss der Täter im Bemühen, einen Ausgleich mit dem Opfer zu erreichen, die Tat "ganz oder zum überwiegenden Teil" wieder gutgemacht haben, wobei es aber auch ausreichend sein kann, dass der Täter dieses Ziel ernsthaft erstrebt. Wie der Senat in ständiger Rechtsprechung bereits mehrfach ausgeführt hat, setzt das Bemühen des Täters grundsätzlich einen kommunikativen Prozess zwischen Täter und Opfer voraus, der auf einen umfassenden, friedensstiftenden Ausgleich der durch die Straftat verursachten Folgen angelegt sein muss. Das einseitige Wiedergutmachungsbestreben ohne den Versuch der Einbeziehung des Opfers genügt dazu nicht (BGH NStZ 1995, 492, 493; NStZ 2002, 29; BGH, Urt. vom 27. August 2002 - 1 StR 204/02; NStZ 2006, 275). Wenngleich ein "Wiedergutmachungserfolg" nicht zwingende Voraussetzung ist, so muss sich doch das Opfer auf freiwilliger Grundlage zu einem Ausgleich bereit finden und sich auf ihn einlassen. Dabei reicht aber allein die Erfüllung von Schadensersatzansprüchen nicht aus; insbesondere kann dadurch nicht das Erfordernis eines kommunikativen Prozesses zwischen Täter und Opfer ersetzt werden.
- 21
- b) Aus der Sicht des Opfers ist es für die verlangte Kommunikation unabdingbar , dass die Geschädigte in den Dialog mit dem Täter über die zur Wiedergutmachung erforderlichen Leistungen einbezogen wird. Ein erfolgreicher Täter-Opfer-Ausgleich im Sinne des § 46a Nr. 1 StGB setzt grundsätzlich voraus , dass das Opfer die Leistungen des Täters als friedensstiftenden Ausgleich akzeptiert (BGHSt 48, 134, 142; NStZ 2002, 646). Dies ergibt sich schon daraus , dass überhaupt nur angemessene und nachhaltige Leistungen die erlittenen Schädigungen ausgleichen und zu einer Genugtuung für das Opfer führen können. Keinesfalls reicht es hin, wenn ein Täter ohne Zustimmung des Opfers eine finanzielle Leistung erbringt, welche nur die Hälfte der im Rahmen eines Vergleichsvorschlags beanspruchten Forderung erreicht, wobei sich schon der Vergleichsvorschlag, wie die Strafkammer zutreffend festgestellt hat, eher an der unteren Grenze des Schmerzensgeldanspruchs der Geschädigten orientiert hat.
- 22
- c) Nicht ausreichend sind zudem die tatrichterlichen Feststellungen dazu, wie sich das Opfer zu den bisherigen Bemühungen des Täters gestellt hat und wie sicher die Erfüllung einer weiteren Schmerzensgeldzahlung ist (vgl. BGH NStZ 2002, 29; BGH, Beschl. vom 22. Januar 2002 - 1 StR 500/01; NStZ 2006, 275). Auch unter Berücksichtigung der vor der Hauptverhandlung gegenüber dem Angeklagten verhängten Kontaktsperre hätte die Möglichkeit zu einer Kommunikation zwischen dem Angeklagten B. und dem Opfer, jedenfalls im Rahmen der Hauptverhandlung, bestanden - auch zur Frage ihres Einverständnisses (BGHSt 48, 134, 147).
- 23
- Unter Berücksichtigung der vorgenannten Gesichtspunkte belegen die Urteilsgründe die Voraussetzungen eines erfolgreichen Täter-Opfer-Ausgleichs nicht. Wahl Boetticher Hebenstreit Elf Graf
(1) Mit Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren wird bestraft, wer
- 1.
sexuelle Handlungen vor einem Kind vornimmt oder vor einem Kind von einer dritten Person an sich vornehmen lässt, - 2.
ein Kind dazu bestimmt, dass es sexuelle Handlungen vornimmt, soweit die Tat nicht nach § 176 Absatz 1 Nummer 1 oder Nummer 2 mit Strafe bedroht ist, oder - 3.
auf ein Kind durch einen pornographischen Inhalt (§ 11 Absatz 3) oder durch entsprechende Reden einwirkt.
(2) Ebenso wird bestraft, wer ein Kind für eine Tat nach Absatz 1 anbietet oder nachzuweisen verspricht oder wer sich mit einem anderen zu einer solchen Tat verabredet.
(3) Der Versuch ist in den Fällen des Absatzes 1 Nummer 1 und 2 strafbar. Bei Taten nach Absatz 1 Nummer 3 ist der Versuch in den Fällen strafbar, in denen eine Vollendung der Tat allein daran scheitert, dass der Täter irrig annimmt, sein Einwirken beziehe sich auf ein Kind.
BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
4 StR 464/00
vom
12. Dezember 2000
in der Strafsache
gegen
Nachschlagewerk: ja
BGHSt: ja
Veröffentlichung: ja
1. § 177 Abs. 4 Nr. 2 Buchst. b StGB ist kein erfolgsqualifiziertes Delikt, sondern
setzt auch hinsichtlich des Eintritts der Gefahr Vorsatz voraus.
2. Der Täter verwendet ein gefährliches Werkzeug gemäß § 177 Abs. 4 Nr. 1
StGB auch dann, wenn er es ausschließlich zur Vornahme der sexuellen
Handlung einsetzt.
BGH, Beschluß vom 12. Dezember 2000 - 4 StR 464/00 - LG Stendal
wegen Vergewaltigung u.a.
Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbundesanwalts
und des Beschwerdeführers am 12. Dezember 2000 gemäß
§§ 44 ff., 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen: 1. Dem Angeklagten wird auf seinen Antrag nach Versäumung der Frist zur Begründung der Revision gegen das Urteil des Landgerichts Stendal vom 23. Mai 2000 und von Amts wegen nach Versäumung der Frist zur Anbringung des Wiedereinsetzungsantrags Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gewährt.
Die Kosten der Wiedereinsetzung hat der Angeklagte zu tragen.
Der Beschluß des Landgerichts Stendal vom 25. August 2000, durch den die Revision des Angeklagten als unzulässig verworfen wurde, ist damit gegenstandslos. 2. Auf die Revision des Angeklagten wird das vorbezeichnete Urteil mit den Feststellungen aufgehoben
a) im Fall II.2.c) der Urteilsgründe,
b) im Strafausspruch im Fall II.2.b) der Urteilsgründe,
c) im Ausspruch über die Gesamtstrafe,
d) soweit davon abgesehen worden ist, die Unterbringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt anzuordnen.
3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. 4. Die weiter gehende Revision wird verworfen.
Die Kosten der Wiedereinsetzung hat der Angeklagte zu tragen.
Der Beschluß des Landgerichts Stendal vom 25. August 2000, durch den die Revision des Angeklagten als unzulässig verworfen wurde, ist damit gegenstandslos. 2. Auf die Revision des Angeklagten wird das vorbezeichnete Urteil mit den Feststellungen aufgehoben
a) im Fall II.2.c) der Urteilsgründe,
b) im Strafausspruch im Fall II.2.b) der Urteilsgründe,
c) im Ausspruch über die Gesamtstrafe,
d) soweit davon abgesehen worden ist, die Unterbringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt anzuordnen.
3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. 4. Die weiter gehende Revision wird verworfen.
Gründe:
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Vergewaltigung in Tateinheit mit Körperverletzung in zwei Fällen und (wegen) gefährlicher Körperverletzung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren verurteilt; ferner hat es eine Einziehungsanordnung getroffen. Mit seiner Revision rügt der Angeklagte die Verletzung formellen und materiellen Rechts. Das Rechtsmittel hat - nach Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wegen der Versäumung der Revisionsbegründungsfrist und der Frist des § 45 Abs. 1 Satz 1 StPO - mit der Sachrüge teilweise Erfolg; im übrigen ist es unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. 1. Die Verfahrensrüge ist nicht ausgeführt und daher unzulässig (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO). 2. Die Nachprüfung des Urteils aufgrund der Revisionsrechtfertigung hat keinen durchgreifenden Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben, soweit das Landgericht ihn im Fall II.2.a) der Urteilsgründe wegen gefährlicher Körperverletzung zu einer Freiheitsstrafe von acht Monaten verurteilt hat. Auchder Schuldspruch wegen Vergewaltigung in Tateinheit mit Körperverletzung (Fall II.2.b) der Urteilsgründe) sowie die Einziehung der "Metallfigur MutterGottes" halten rechtlicher Nachprüfung stand. Dahinstehen kann, ob sich die Bejahung des besonderen öffentlichen Interesses an der Strafverfolgung (§ 230 StGB) in der Anklageschrift vom 24. März 2000 auch auf die im Fall II.2.b) abgeurteilte (einfache) Körperverletzung bezieht; dies ist hier zweifelhaft , weil die Anklage von gefährlicher Körperverletzung ausgegangen war (vgl. BGHSt 19, 377, 379; s. auch BGHSt 6, 282, 284). Dem Verwerfungsantrag des Generalbundesanwalts nach § 349 Abs. 2 StPO ist aber jedenfalls eine solche - konkludente - Erklärung für den Fall zu entnehmen, daß die Verfahrensvoraussetzung zunächst gefehlt haben sollte (vgl. BGHSt 19, 377, 381; BGH bei Dallinger MDR 1974, 546). Im übrigen kann das Urteil jedoch nicht bestehen bleiben:
a) Im Fall II.2.c) der Urteilsgründe hält der Schuldspruch wegen Vergewaltigung in Tateinheit mit Körperverletzung sachlich-rechtlicher Nachprüfung nicht stand. aa) Nach den hierzu getroffenen Feststellungen würgte der Angeklagte am 10. November 1999 nach vorangegangenem Alkoholgenuß Frau B. , mit der er seit ca. 10 Jahren zusammenlebte, bis zur Bewußtlosigkeit und führte sodann eine ca. 16 cm große "Metallfigur, die von vorne einer MutterGottes -Figur und von hinten einem männlichen Glied gleicht und außer einer Kante am Fußsockel eine glatte Oberfläche und runde Formen" (UA 6) hatte, den Kopf der Figur mit der rechten Hand haltend, "mit voller Wucht" in die Scheide des Opfers ein, so daß der Gegenstand fast vollständig verschwand. Die Kante am Sockel verursachte einen ca. 15 cm langen Scheidenschnitt bis zum Muttermund und eine klaffende Wunde in der Scheidenhaut hinter dem
Muttermund. Wegen des hohen Blutverlustes, der auch zu einem kurzzeitigen Blutdruckabfall führte, bestand Lebensgefahr, die wegen der - vom Angeklagten veranlaßten - ärztlichen Versorgung der Geschädigten abgewendet werden konnte. bb) Das Landgericht hat den Angeklagten insoweit einer Vergewaltigung gemäß § 177 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 und Abs. 4 Nr. 2 Buchst. b StGB schuldig gesprochen, weil der Angeklagte die Geschädigte fahrlässig in die Gefahr des Todes gebracht habe. Dies ist rechtsfehlerhaft: Nach § 177 Abs. 4 Nr. 2 Buchst. b StGB wird der Täter einer sexuellen Nötigung oder Vergewaltigung bestraft, wenn er das Opfer durch die Tat in die Gefahr des Todes bringt. Zwar hat das Landgericht zu Recht eine Vergewaltigung bejaht, weil die Voraussetzungen des § 177 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 StGB gegeben sind. Seine weitere Annahme, für die Erfüllung des qualifizierenden Merkmals in § 177 Abs. 4 Nr. 2 Buchst. b StGB genüge in subjektiver Hinsicht Fahrlässigkeit des Täters, trifft aber nicht zu; die Vorschrift enthält nämlich kein erfolgsqualifiziertes Delikt, sondern setzt gemäß § 15 StGB auch hinsichtlich des Eintritts der konkreten Todesgefahr für das Opfer zumindest bedingten Vorsatz voraus (so auch Laubenthal Sexualstraftaten [2000] Rdn. 205; Fischer in Tröndle/Fischer StGB 49. Aufl. § 177 Rdn. 31; Lackner/Kühl StGB 23. Aufl. § 177 Rdn. 12; Renzikowski NStZ 1999, 377, 384; Schroth Strafrecht BT 3. Aufl. S. 97; a.A. Horn in SK-StGB § 177 Rdn. 34 und allgemein für den Eintritt einer konkreten Gefahr: Gössel in Festschrift für Lange 1976 S. 219, 221; Tröndle in Tröndle/Fischer aaO § 18 Rdn. 2). Dies hat der Senat bereits zu der entsprechend formulierten, ebenfalls als Qualifikation durch das 6. StrRG eingefügten Vorschrift des § 306 b Abs. 2 Nr. 1 StGB entschieden (BGH NJW 1999, 3131 mit zust. Anm. Radtke NStZ 2000, 89 und Stein JR 2000, 115);
ebenso wie in jenem Fall bedarf es auch hier keiner Entscheidung der Frage, ob die Herbeiführung einer konkreten Lebensgefahr überhaupt eine besondere Folge im Sinne des § 18 StGB sein kann (so BGHSt 26, 176, 180 ff.; a.A. Stein aaO S. 116 m.w.N.). Vom Wortlaut der Vorschrift her mag zwar eine andere Sichtweise auch möglich erscheinen (vgl. Kühl in 50 Jahre Bundesgerichtshof - Festgabe aus der Wissenschaft 2000 S. 237, 243 f.). Allerdings unterscheidet sich der Wortlaut des § 177 Abs. 4 Nr. 2 Buchst. b StGB deutlich von demjenigen des sich unmittelbar anschließenden Tatbestands der sexuellen Nötigung und Vergewaltigung mit Todesfolge gemäß § 178 StGB, welcher in einer an sich (vgl. aber etwa § 226 Abs. 2 StGB) für erfolgsqualifizierte Delikte typischen Weise (s. §§ 221 Abs. 3, 227 Abs. 1, 235 Abs. 5, 251, 306 b Abs. 1 StGB) das "Verursachen" der schweren Folge sprachlich hervorhebt. Auch ist zu berücksichtigen , daß die Formulierung des § 18 StGB ("besondere Folge") - wie auch der hieran anknüpfende Tatbestand des § 226 Abs. 1 StGB und die Intention des Gesetzgebers bei der Einfügung des § 56 StGB a.F. (Schroeder in LK 11. Aufl. § 18 Rdn. 8) zeigen - jedenfalls in erster Linie die Realisierung der dem Grunddelikt eigentümlichen Gefahr im Blick hat, während § 177 Abs. 4 Nr. 2 Buchst. b StGB allein auf eine Konkretisierung dieser Gefahr abhebt (vgl. Rudolphi in SK-StGB § 18 Rdn. 1 f.; Paeffgen in NK-StGB § 18 Rdn. 9; Renzikowski aaO S. 383). Nicht unberücksichtigt bleiben kann auch, daß dessen Wortlaut demjenigen anderer Vorschriften - insbesondere des § 250 Abs. 1 Nr. 3 StGB a.F. = § 250 Abs. 2 Nr. 3 Buchst. b StGB n.F. - entspricht, für welche die Rechtsprechung Vorsatz auch hinsichtlich des Gefahrerfolgs verlangt (BGHSt 26, 244, 245; BGH StV 1991, 262).
Mit der Formulierung in § 177 Abs. 4 Nr. 2 Buchst. b StGB wollte der Gesetzgeber sich gerade an die genannte Raubqualifikation anlehnen (BTDrucks. 13/9064 S. 12 f.), ohne deren Auslegung durch die Rechtsprechung infrage zu stellen (BTDrucks. 13/8587 S. 45, 13/9064 S. 17 f.). Auch hat er die Vorschrift aus dem § 177 Abs. 3 Satz 2 Nr. 3 StGB i.d.F. des 33. StrÄ ndG entwickelt: Für konkrete Gefahrerfolge als Regelbeispiele wird indes auch von der Gegenauffassung Vorsatz gefordert (Tröndle aaO; Gössel aaO S. 222; vgl. aber § 218 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 StGB); daß aber die Anhebung der Strafuntergrenze von zwei Jahren auf fünf Jahre mit einer Absenkung der Anforderungen an die innere Tatseite einhergehen sollte, kann nicht angenommen werden. In Übereinstimmung mit der Auslegung des § 177 Abs. 4 Nr. 2 Buchst. b StGB durch den Senat hat der Gesetzgeber des 6. StrRG in § 330 Abs. 2 Nr. 1 und 2 StGB das Bringen eines anderen Menschen in die konkrete Gefahr des Todes als eine Vorsatz voraussetzende Qualifikation und die Verursachung des Todes als eine Erfolgsqualifikation ausgestaltet (so ausdrücklich BTDrucks. 13/9064 S. 23). Darüber hinaus ergibt sich aus dem Regelungszusammenhang, daß der Täter neben dem auf das Grunddelikt bezogenen Vorsatz auch Gefährdungsvorsatz hinsichtlich der konkreten Todesgefahr für das Opfer der sexuellen Nötigung (Vergewaltigung) haben muß: Auch die anderen - eine mit dem vollendeten Totschlag übereinstimmende Strafuntergrenze von fünf Jahren rechtfertigenden - Qualifikationstatbestände des § 177 Abs. 4 StGB setzen Vorsatz voraus; nur die Annahme eines Vorsatzdelikts ergibt ferner eine sinnvolle Abstufung des Unrechts- und Schuldgehalts der einzelnen Tatbestände und der Strafrahmen in den §§ 177 und 178 StGB.
cc) Auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen zum Fall II.2.c) kann der Schuldspruch gemäß § 177 Abs. 4 StGB auch nicht mit anderer Begründung aufrechterhalten werden: Allerdings hat der Angeklagte bei der Tat objektiv ein gefährliches Werkzeug i.S.des § 177 Abs. 4 Nr. 1 StGB verwendet; denn die Metallfigur war - infolge des Einführens in die Scheide mit dem Sockel nach vorne - geeignet, erhebliche Verletzungen zuzufügen (vgl. BGH NStZ 1999, 242 f.; 2000, 419). Der Erfüllung dieser Qualifikation steht nicht entgegen , daß der Angeklagte die Figur ausschließlich bei der sexuellen Handlung, nicht aber als Nötigungsmittel einsetzte (vgl. aber Horn aaO § 177 Rdn. 32; Tröndle/Fischer aaO § 177 Rdn. 29; s. auch Mitsch ZStW 111, 65, 103 f. [zu § 250 Abs. 2 Nr. 1 StGB]): Das folgt bereits aus dem Wortlaut der Vorschrift, weil das Gesetz mit der Formulierung "bei der Tat" an beide Bestandteile des zweiaktigen Grunddelikts anknüpft; dies kann nur so verstanden werden, daß der Einsatz des gefährlichen Werkzeugs ausschließlich zur Vornahme der sexuellen Handlung genügt. Nicht anders ist dieselbe Formulierung bei der im gleichen Absatz geregelten weiteren Qualifikation der schweren körperlichen Mißhandlung aufzufassen (Laubenthal aaO Rdn. 202; Horn aaO § 177 Rdn. 33 i.V.m. 29; Tröndle/Fischer aaO § 177 Rdn. 30 i.V.m. § 176a Rdn. 11). Das gleiche ergibt sich aus Sinn und Zweck des § 177 Abs. 4 Nr. 1 StGB: Die Strafschärfung soll dem unrechts- und schulderhöhenden Umstand Rechnung tragen , daß der Täter die Gefahren für das Tatopfer durch den Einsatz eines gefährlichen Werkzeugs gesteigert hat (vgl. Laubenthal aaO Rdn. 196; BGH, Beschluß vom 17. Februar 1999 - 5 ARs 2/99 [zu § 250 Abs. 2 Nr. 1 StGB]); die Gefahrerhöhung hängt aber nicht davon ab, ob der Täter das Werkzeug bei der Nötigung oder bei dem sexuellen Geschehen einsetzt. Zwar hat der Gesetzgeber bei der Regelung in § 177 Abs. 3 Nr. 1 StGB, die allerdings nur das Beisichführen betrifft, möglicherweise zunächst an "tat-
qualifizierende Nötigungsmittel" gedacht (s. aber Horn aaO § 177 Rdn. 29); zur Begründung der weiteren Qualifikationsstufe in § 177 Abs. 4 Nr. 1 StGB hat er aber auf diese Formulierung nicht zurückgegriffen (vgl. BTDrucks. 13/9064 S. 12 f.), sondern konsequenterweise mit der Wendung "bei der Tat", die in § 177 Abs. 3 Nr. 1 StGB fehlt, auf beide Teile des zweiaktigen Grunddelikts gleichermaßen Bezug genommen. In systematischer Übereinstimmung damit können die anderen Qualifikationen in § 177 Abs. 4 StGB nicht nur durch die Nötigung, sondern auch (allein) durch die sexuelle Handlung verwirklicht werden (vgl. Laubenthal aaO Rdn. 202, 205; Tröndle/Fischer aaO § 177 Rdn. 31 und 30 i.V.m. § 176a Rdn. 11; so auch Renzikowski aaO S. 383 zum Merkmal "durch die Tat" in § 177 Abs. 3 Nr. 3 StGB); eine Beschränkung auf die Nötigungsalternative wie in § 177 Abs. 3 Nr. 2 StGB ist dem Gesetz in § 177 Abs. 4 StGB fremd. dd) Den Feststellungen ist jedoch nicht mit der erforderlichen Sicherheit zu entnehmen, daß der Angeklagte insoweit vorsätzlich gehandelt hat: Er war erheblich alkoholisiert, hatte die Figur, die er vor der Tat eingefettet hatte, "um sie geschmeidiger zu machen", am Vortag ohne Verletzungsfolgen in die Scheide des Opfers gesteckt und holte unverzüglich Hilfe, nachdem er den Gegenstand - allerdings mit voller Wucht - zuvor eingeführt hatte; welche Konsequenzen aus der - zum objektiven Tatablauf widerlegten - Einlassung des Angeklagten, er habe die Figur mit dem Kopf voran eingeführt, für die subjektive Tatseite zu ziehen sind, kann dem Urteil nicht entnommen werden. Die Schnittverletzungen hat das Landgericht ihm jedenfalls nicht zum Vorsatz zugerechnet.
Für die Annahme einer schweren körperlichen Mißhandlung gemäß § 177 Abs. 4 Nr. 2 Buchst. a StGB genügen die bisher getroffenen Feststellungen ebenfalls nicht (vgl. BGH NJW 2000, 3655). ee) Da andererseits nicht fernliegt, daß ein neuer Tatrichter die Voraussetzungen einer der Qualifikationen in § 177 Abs. 4 StGB feststellt - ein Lebensgefährdungsvorsatz (vgl. BGHSt 22, 67, 73 ff.; 26, 244, 246) wird auch im Blick auf das Würgen bis zur Bewußtlosigkeit zu prüfen sein -, führt der Rechtsfehler zur Aufhebung des Urteils im Fall II.2.c) insgesamt, auch soweit der Angeklagte der tateinheitlich verwirklichten Körperverletzung für schuldig befunden worden ist (vgl. BGHR StPO § 353 Aufhebung 1). Die Aufhebung hat den Wegfall der Einsatzstrafe von vier Jahren und sechs Monaten zur Folge. Dies zieht die Aufhebung des Gesamtstrafenausspruchs nach sich. Der Senat hebt ferner die Einzelstrafe im Fall II.2.b) auf, da nicht ausgeschlossen werden kann, daß sich der Fehler auch auf die Höhe dieser Einzelstrafe ausgewirkt hat.
b) Nicht bestehen bleiben kann das Urteil auch, soweit das Landgericht es abgelehnt hat, die Unterbringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt (§ 64 StGB) anzuordnen. Das Erfordernis einer solchen Maßregel ist vom Revisionsgericht auch dann zu überprüfen, wenn - wie hier - lediglich der Angeklagte das erstinstanzliche Urteil angefochten hat (§ 358 Abs. 2 Satz 2 StPO; BGHSt 37, 5), sofern er nur diesen Beschwerdepunkt von der Anfechtung des Urteils nicht ausdrücklich ausgenommen hat (BGHSt 38, 362); das ist nicht geschehen. Das sachverständig beratene Landgericht hat mit allerdings knappen, allgemein gehaltenen Ausführungen einen symptomatischen Zusammenhang zwischen dem Hang des Angeklagten zu übermäßigem Alkoholgenuß und der
Tat sowie der künftigen Gefährlichkeit bejaht (vgl. zu Sexualdelikten als Anlaßtaten BGHR StGB § 64 Zusammenhang, symptomatischer 3 m.w.N.); die hinreichend konkrete Aussicht eines Behandlungserfolgs (BVerfGE 91, 1) hat es indes verneint. Doch genügt entgegen der Auffassung der Strafkammer für die Annahme der Aussichtslosigkeit noch nicht, daß der Angeklagte "nicht therapiebereit" und "krankheitsuneinsichtig" ist. Fehlende Therapiebereitschaft und mangelnde Einsicht können zwar Indizien dafür sein, daß eine Entwöhnungsbehandlung keine Erfolgschancen hat (vgl. BGH NJW 2000, 3015, 3016). Andererseits bedarf es in solchen Fällen der Prüfung und Darlegung, daß auch mit therapeutischen Bemühungen eine positive Beeinflussung des Angeklagten nicht zu erreichen wäre (BGH NStZ-RR 2000, 299, 300; 1996, 355, 356; BGHR StGB § 64 Abs. 1 Erfolgsaussicht 7). Dies gilt hier um so mehr, als der Angeklagte sich "wegen seines Alkoholproblems" vorübergehend einer Selbsthilfegruppe angeschlossen und damit eine gewisse Einsicht in seine Suchterkrankung gezeigt hat; die Gründe für das Scheitern der "Therapie" teilt das Landgericht nicht mit. 3. Im übrigen weist der Senat für die neue Hauptverhandlung vorsorglich auf folgendes hin:
a) Im Fall II.2.c) wird der neue Tatrichter auch § 224 Abs. 1 Nr. 5 StGB, der anders als § 223 StGB und § 229 StGB (zur Möglichkeit von Tateinheit s. BGH NStZ 1997, 493) kein relatives Antragsdelikt ist (§ 230 StGB; s. o. Ziff. 2), zu prüfen haben (vgl. zum Würgen bis zur Bewußtlosigkeit BGHR StGB § 212 Abs. 1 Vorsatz 1 [a.E.]; BGH, Urteil vom 10. März 1998 - 1 StR 731/97 und Beschluß vom 11. Juli 2000 - 4 StR 238/00); das Verschlechterungsverbot gemäß § 358 Abs. 2 Satz 1 StGB stünde einem entsprechenden Schuldspruch nicht entgegen (vgl. Kleinknecht/Meyer-Goßner StPO 44. Aufl. § 331 Rdn. 8).
Die nachteilige Berücksichtigung der "äußerst brutale(n) Vorgehensweise" und der "Intensität der Tatbegehung" bei der Strafrahmenwahl sowie der konkreten Strafzumessung zu diesem Fall begegnet - nicht anders als die strafschärfend gewertete "Handlungsintensität" im Rahmen der Gesamtstrafenbildung - durchgreifenden Bedenken im Blick auf das Doppelverwertungsverbot des § 46 Abs. 3 StGB. Diese Umstände gehören zum Regelbild des verwirklichten Straftatbestands des § 177 Abs. 4 Nr. 2 Buchst. b StGB und sind daher kein zulässiger Strafschärfungsgrund. Da zudem die Art der Tatausführung, soweit sie auf der schuldmindernden geistig-seelischen Verfassung des Täters beruht, diesem nicht uneingeschränkt angelastet werden darf (BGH NStZ 1997, 592, 593; 1998, 84, 85; Tröndle/Fischer aaO § 21 Rdn. 6; § 46 Rdn. 19 und 22), bestehen auch gegen die strafschärfende Berücksichtigung der "brutale(n) Vorgehensweise" im Fall II.2.b) rechtliche Bedenken (vgl. hierzu auch BGH StV 1998, 76; BGHR StGB § 177 Abs. 1 Strafzumessung 13; Tröndle/Fischer aaO § 177 Rdn. 36). Im Blick auf die ausdrückliche Herausnahme der alkoholbedingten verminderten Schuldfähigkeit aus der konkreten Strafzumessung weist der Senat ferner darauf hin, daß die eine Strafrahmenmilderung bewirkenden Umstände mit ihrem verbleibenden Gewicht in die Gesamtwürdigung einzustellen sind (vgl. BGHR StGB § 50 Strafhöhenbemessung 1 bis 5).
b) Der neue Tatrichter wird auch Gelegenheit haben zu prüfen, ob wegen der rechtskräftigen Vorverurteilung des Angeklagten vom 28. August 1997 eine nachträgliche Gesamtstrafe mit der Einzelstrafe für die zuvor begangene gefährliche Körperverletzung (Fall II.2.a) gebildet werden muß; sofern zum Zeitpunkt der Verkündung des angefochtenen Urteils die Voraussetzungen für eine Gesamtstrafenbildung nach § 55 StGB vorgelegen haben, ist diese auch dann nachzuholen, wenn die früher verhängte Strafe inzwischen erledigt ist (vgl. BGHR StGB § 55 Abs. 1 Satz 1 Erledigung 1 und Fehler 2).
Meyer-Goßner Kuckein Athing
(1) Mit Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren wird bestraft, wer
- 1.
sexuelle Handlungen vor einem Kind vornimmt oder vor einem Kind von einer dritten Person an sich vornehmen lässt, - 2.
ein Kind dazu bestimmt, dass es sexuelle Handlungen vornimmt, soweit die Tat nicht nach § 176 Absatz 1 Nummer 1 oder Nummer 2 mit Strafe bedroht ist, oder - 3.
auf ein Kind durch einen pornographischen Inhalt (§ 11 Absatz 3) oder durch entsprechende Reden einwirkt.
(2) Ebenso wird bestraft, wer ein Kind für eine Tat nach Absatz 1 anbietet oder nachzuweisen verspricht oder wer sich mit einem anderen zu einer solchen Tat verabredet.
(3) Der Versuch ist in den Fällen des Absatzes 1 Nummer 1 und 2 strafbar. Bei Taten nach Absatz 1 Nummer 3 ist der Versuch in den Fällen strafbar, in denen eine Vollendung der Tat allein daran scheitert, dass der Täter irrig annimmt, sein Einwirken beziehe sich auf ein Kind.
(1) Wer gegen den erkennbaren Willen einer anderen Person sexuelle Handlungen an dieser Person vornimmt oder von ihr vornehmen lässt oder diese Person zur Vornahme oder Duldung sexueller Handlungen an oder von einem Dritten bestimmt, wird mit Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu fünf Jahren bestraft.
(2) Ebenso wird bestraft, wer sexuelle Handlungen an einer anderen Person vornimmt oder von ihr vornehmen lässt oder diese Person zur Vornahme oder Duldung sexueller Handlungen an oder von einem Dritten bestimmt, wenn
- 1.
der Täter ausnutzt, dass die Person nicht in der Lage ist, einen entgegenstehenden Willen zu bilden oder zu äußern, - 2.
der Täter ausnutzt, dass die Person auf Grund ihres körperlichen oder psychischen Zustands in der Bildung oder Äußerung des Willens erheblich eingeschränkt ist, es sei denn, er hat sich der Zustimmung dieser Person versichert, - 3.
der Täter ein Überraschungsmoment ausnutzt, - 4.
der Täter eine Lage ausnutzt, in der dem Opfer bei Widerstand ein empfindliches Übel droht, oder - 5.
der Täter die Person zur Vornahme oder Duldung der sexuellen Handlung durch Drohung mit einem empfindlichen Übel genötigt hat.
(3) Der Versuch ist strafbar.
(4) Auf Freiheitsstrafe nicht unter einem Jahr ist zu erkennen, wenn die Unfähigkeit, einen Willen zu bilden oder zu äußern, auf einer Krankheit oder Behinderung des Opfers beruht.
(5) Auf Freiheitsstrafe nicht unter einem Jahr ist zu erkennen, wenn der Täter
- 1.
gegenüber dem Opfer Gewalt anwendet, - 2.
dem Opfer mit gegenwärtiger Gefahr für Leib oder Leben droht oder - 3.
eine Lage ausnutzt, in der das Opfer der Einwirkung des Täters schutzlos ausgeliefert ist.
(6) In besonders schweren Fällen ist auf Freiheitsstrafe nicht unter zwei Jahren zu erkennen. Ein besonders schwerer Fall liegt in der Regel vor, wenn
- 1.
der Täter mit dem Opfer den Beischlaf vollzieht oder vollziehen lässt oder ähnliche sexuelle Handlungen an dem Opfer vornimmt oder von ihm vornehmen lässt, die dieses besonders erniedrigen, insbesondere wenn sie mit einem Eindringen in den Körper verbunden sind (Vergewaltigung), oder - 2.
die Tat von mehreren gemeinschaftlich begangen wird.
(7) Auf Freiheitsstrafe nicht unter drei Jahren ist zu erkennen, wenn der Täter
- 1.
eine Waffe oder ein anderes gefährliches Werkzeug bei sich führt, - 2.
sonst ein Werkzeug oder Mittel bei sich führt, um den Widerstand einer anderen Person durch Gewalt oder Drohung mit Gewalt zu verhindern oder zu überwinden, oder - 3.
das Opfer in die Gefahr einer schweren Gesundheitsschädigung bringt.
(8) Auf Freiheitsstrafe nicht unter fünf Jahren ist zu erkennen, wenn der Täter
- 1.
bei der Tat eine Waffe oder ein anderes gefährliches Werkzeug verwendet oder - 2.
das Opfer - a)
bei der Tat körperlich schwer misshandelt oder - b)
durch die Tat in die Gefahr des Todes bringt.
(9) In minder schweren Fällen der Absätze 1 und 2 ist auf Freiheitsstrafe von drei Monaten bis zu drei Jahren, in minder schweren Fällen der Absätze 4 und 5 ist auf Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren, in minder schweren Fällen der Absätze 7 und 8 ist auf Freiheitsstrafe von einem Jahr bis zu zehn Jahren zu erkennen.
(1) Mit Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren wird bestraft, wer
- 1.
sexuelle Handlungen vor einem Kind vornimmt oder vor einem Kind von einer dritten Person an sich vornehmen lässt, - 2.
ein Kind dazu bestimmt, dass es sexuelle Handlungen vornimmt, soweit die Tat nicht nach § 176 Absatz 1 Nummer 1 oder Nummer 2 mit Strafe bedroht ist, oder - 3.
auf ein Kind durch einen pornographischen Inhalt (§ 11 Absatz 3) oder durch entsprechende Reden einwirkt.
(2) Ebenso wird bestraft, wer ein Kind für eine Tat nach Absatz 1 anbietet oder nachzuweisen verspricht oder wer sich mit einem anderen zu einer solchen Tat verabredet.
(3) Der Versuch ist in den Fällen des Absatzes 1 Nummer 1 und 2 strafbar. Bei Taten nach Absatz 1 Nummer 3 ist der Versuch in den Fällen strafbar, in denen eine Vollendung der Tat allein daran scheitert, dass der Täter irrig annimmt, sein Einwirken beziehe sich auf ein Kind.
(1) Wer gegen den erkennbaren Willen einer anderen Person sexuelle Handlungen an dieser Person vornimmt oder von ihr vornehmen lässt oder diese Person zur Vornahme oder Duldung sexueller Handlungen an oder von einem Dritten bestimmt, wird mit Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu fünf Jahren bestraft.
(2) Ebenso wird bestraft, wer sexuelle Handlungen an einer anderen Person vornimmt oder von ihr vornehmen lässt oder diese Person zur Vornahme oder Duldung sexueller Handlungen an oder von einem Dritten bestimmt, wenn
- 1.
der Täter ausnutzt, dass die Person nicht in der Lage ist, einen entgegenstehenden Willen zu bilden oder zu äußern, - 2.
der Täter ausnutzt, dass die Person auf Grund ihres körperlichen oder psychischen Zustands in der Bildung oder Äußerung des Willens erheblich eingeschränkt ist, es sei denn, er hat sich der Zustimmung dieser Person versichert, - 3.
der Täter ein Überraschungsmoment ausnutzt, - 4.
der Täter eine Lage ausnutzt, in der dem Opfer bei Widerstand ein empfindliches Übel droht, oder - 5.
der Täter die Person zur Vornahme oder Duldung der sexuellen Handlung durch Drohung mit einem empfindlichen Übel genötigt hat.
(3) Der Versuch ist strafbar.
(4) Auf Freiheitsstrafe nicht unter einem Jahr ist zu erkennen, wenn die Unfähigkeit, einen Willen zu bilden oder zu äußern, auf einer Krankheit oder Behinderung des Opfers beruht.
(5) Auf Freiheitsstrafe nicht unter einem Jahr ist zu erkennen, wenn der Täter
- 1.
gegenüber dem Opfer Gewalt anwendet, - 2.
dem Opfer mit gegenwärtiger Gefahr für Leib oder Leben droht oder - 3.
eine Lage ausnutzt, in der das Opfer der Einwirkung des Täters schutzlos ausgeliefert ist.
(6) In besonders schweren Fällen ist auf Freiheitsstrafe nicht unter zwei Jahren zu erkennen. Ein besonders schwerer Fall liegt in der Regel vor, wenn
- 1.
der Täter mit dem Opfer den Beischlaf vollzieht oder vollziehen lässt oder ähnliche sexuelle Handlungen an dem Opfer vornimmt oder von ihm vornehmen lässt, die dieses besonders erniedrigen, insbesondere wenn sie mit einem Eindringen in den Körper verbunden sind (Vergewaltigung), oder - 2.
die Tat von mehreren gemeinschaftlich begangen wird.
(7) Auf Freiheitsstrafe nicht unter drei Jahren ist zu erkennen, wenn der Täter
- 1.
eine Waffe oder ein anderes gefährliches Werkzeug bei sich führt, - 2.
sonst ein Werkzeug oder Mittel bei sich führt, um den Widerstand einer anderen Person durch Gewalt oder Drohung mit Gewalt zu verhindern oder zu überwinden, oder - 3.
das Opfer in die Gefahr einer schweren Gesundheitsschädigung bringt.
(8) Auf Freiheitsstrafe nicht unter fünf Jahren ist zu erkennen, wenn der Täter
- 1.
bei der Tat eine Waffe oder ein anderes gefährliches Werkzeug verwendet oder - 2.
das Opfer - a)
bei der Tat körperlich schwer misshandelt oder - b)
durch die Tat in die Gefahr des Todes bringt.
(9) In minder schweren Fällen der Absätze 1 und 2 ist auf Freiheitsstrafe von drei Monaten bis zu drei Jahren, in minder schweren Fällen der Absätze 4 und 5 ist auf Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren, in minder schweren Fällen der Absätze 7 und 8 ist auf Freiheitsstrafe von einem Jahr bis zu zehn Jahren zu erkennen.
(1) Mit Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren wird bestraft, wer
- 1.
sexuelle Handlungen vor einem Kind vornimmt oder vor einem Kind von einer dritten Person an sich vornehmen lässt, - 2.
ein Kind dazu bestimmt, dass es sexuelle Handlungen vornimmt, soweit die Tat nicht nach § 176 Absatz 1 Nummer 1 oder Nummer 2 mit Strafe bedroht ist, oder - 3.
auf ein Kind durch einen pornographischen Inhalt (§ 11 Absatz 3) oder durch entsprechende Reden einwirkt.
(2) Ebenso wird bestraft, wer ein Kind für eine Tat nach Absatz 1 anbietet oder nachzuweisen verspricht oder wer sich mit einem anderen zu einer solchen Tat verabredet.
(3) Der Versuch ist in den Fällen des Absatzes 1 Nummer 1 und 2 strafbar. Bei Taten nach Absatz 1 Nummer 3 ist der Versuch in den Fällen strafbar, in denen eine Vollendung der Tat allein daran scheitert, dass der Täter irrig annimmt, sein Einwirken beziehe sich auf ein Kind.
(1) Wer gegen den erkennbaren Willen einer anderen Person sexuelle Handlungen an dieser Person vornimmt oder von ihr vornehmen lässt oder diese Person zur Vornahme oder Duldung sexueller Handlungen an oder von einem Dritten bestimmt, wird mit Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu fünf Jahren bestraft.
(2) Ebenso wird bestraft, wer sexuelle Handlungen an einer anderen Person vornimmt oder von ihr vornehmen lässt oder diese Person zur Vornahme oder Duldung sexueller Handlungen an oder von einem Dritten bestimmt, wenn
- 1.
der Täter ausnutzt, dass die Person nicht in der Lage ist, einen entgegenstehenden Willen zu bilden oder zu äußern, - 2.
der Täter ausnutzt, dass die Person auf Grund ihres körperlichen oder psychischen Zustands in der Bildung oder Äußerung des Willens erheblich eingeschränkt ist, es sei denn, er hat sich der Zustimmung dieser Person versichert, - 3.
der Täter ein Überraschungsmoment ausnutzt, - 4.
der Täter eine Lage ausnutzt, in der dem Opfer bei Widerstand ein empfindliches Übel droht, oder - 5.
der Täter die Person zur Vornahme oder Duldung der sexuellen Handlung durch Drohung mit einem empfindlichen Übel genötigt hat.
(3) Der Versuch ist strafbar.
(4) Auf Freiheitsstrafe nicht unter einem Jahr ist zu erkennen, wenn die Unfähigkeit, einen Willen zu bilden oder zu äußern, auf einer Krankheit oder Behinderung des Opfers beruht.
(5) Auf Freiheitsstrafe nicht unter einem Jahr ist zu erkennen, wenn der Täter
- 1.
gegenüber dem Opfer Gewalt anwendet, - 2.
dem Opfer mit gegenwärtiger Gefahr für Leib oder Leben droht oder - 3.
eine Lage ausnutzt, in der das Opfer der Einwirkung des Täters schutzlos ausgeliefert ist.
(6) In besonders schweren Fällen ist auf Freiheitsstrafe nicht unter zwei Jahren zu erkennen. Ein besonders schwerer Fall liegt in der Regel vor, wenn
- 1.
der Täter mit dem Opfer den Beischlaf vollzieht oder vollziehen lässt oder ähnliche sexuelle Handlungen an dem Opfer vornimmt oder von ihm vornehmen lässt, die dieses besonders erniedrigen, insbesondere wenn sie mit einem Eindringen in den Körper verbunden sind (Vergewaltigung), oder - 2.
die Tat von mehreren gemeinschaftlich begangen wird.
(7) Auf Freiheitsstrafe nicht unter drei Jahren ist zu erkennen, wenn der Täter
- 1.
eine Waffe oder ein anderes gefährliches Werkzeug bei sich führt, - 2.
sonst ein Werkzeug oder Mittel bei sich führt, um den Widerstand einer anderen Person durch Gewalt oder Drohung mit Gewalt zu verhindern oder zu überwinden, oder - 3.
das Opfer in die Gefahr einer schweren Gesundheitsschädigung bringt.
(8) Auf Freiheitsstrafe nicht unter fünf Jahren ist zu erkennen, wenn der Täter
- 1.
bei der Tat eine Waffe oder ein anderes gefährliches Werkzeug verwendet oder - 2.
das Opfer - a)
bei der Tat körperlich schwer misshandelt oder - b)
durch die Tat in die Gefahr des Todes bringt.
(9) In minder schweren Fällen der Absätze 1 und 2 ist auf Freiheitsstrafe von drei Monaten bis zu drei Jahren, in minder schweren Fällen der Absätze 4 und 5 ist auf Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren, in minder schweren Fällen der Absätze 7 und 8 ist auf Freiheitsstrafe von einem Jahr bis zu zehn Jahren zu erkennen.
BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
4 StR 464/00
vom
12. Dezember 2000
in der Strafsache
gegen
Nachschlagewerk: ja
BGHSt: ja
Veröffentlichung: ja
1. § 177 Abs. 4 Nr. 2 Buchst. b StGB ist kein erfolgsqualifiziertes Delikt, sondern
setzt auch hinsichtlich des Eintritts der Gefahr Vorsatz voraus.
2. Der Täter verwendet ein gefährliches Werkzeug gemäß § 177 Abs. 4 Nr. 1
StGB auch dann, wenn er es ausschließlich zur Vornahme der sexuellen
Handlung einsetzt.
BGH, Beschluß vom 12. Dezember 2000 - 4 StR 464/00 - LG Stendal
wegen Vergewaltigung u.a.
Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbundesanwalts
und des Beschwerdeführers am 12. Dezember 2000 gemäß
§§ 44 ff., 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen: 1. Dem Angeklagten wird auf seinen Antrag nach Versäumung der Frist zur Begründung der Revision gegen das Urteil des Landgerichts Stendal vom 23. Mai 2000 und von Amts wegen nach Versäumung der Frist zur Anbringung des Wiedereinsetzungsantrags Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gewährt.
Die Kosten der Wiedereinsetzung hat der Angeklagte zu tragen.
Der Beschluß des Landgerichts Stendal vom 25. August 2000, durch den die Revision des Angeklagten als unzulässig verworfen wurde, ist damit gegenstandslos. 2. Auf die Revision des Angeklagten wird das vorbezeichnete Urteil mit den Feststellungen aufgehoben
a) im Fall II.2.c) der Urteilsgründe,
b) im Strafausspruch im Fall II.2.b) der Urteilsgründe,
c) im Ausspruch über die Gesamtstrafe,
d) soweit davon abgesehen worden ist, die Unterbringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt anzuordnen.
3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. 4. Die weiter gehende Revision wird verworfen.
Die Kosten der Wiedereinsetzung hat der Angeklagte zu tragen.
Der Beschluß des Landgerichts Stendal vom 25. August 2000, durch den die Revision des Angeklagten als unzulässig verworfen wurde, ist damit gegenstandslos. 2. Auf die Revision des Angeklagten wird das vorbezeichnete Urteil mit den Feststellungen aufgehoben
a) im Fall II.2.c) der Urteilsgründe,
b) im Strafausspruch im Fall II.2.b) der Urteilsgründe,
c) im Ausspruch über die Gesamtstrafe,
d) soweit davon abgesehen worden ist, die Unterbringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt anzuordnen.
3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. 4. Die weiter gehende Revision wird verworfen.
Gründe:
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Vergewaltigung in Tateinheit mit Körperverletzung in zwei Fällen und (wegen) gefährlicher Körperverletzung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren verurteilt; ferner hat es eine Einziehungsanordnung getroffen. Mit seiner Revision rügt der Angeklagte die Verletzung formellen und materiellen Rechts. Das Rechtsmittel hat - nach Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wegen der Versäumung der Revisionsbegründungsfrist und der Frist des § 45 Abs. 1 Satz 1 StPO - mit der Sachrüge teilweise Erfolg; im übrigen ist es unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. 1. Die Verfahrensrüge ist nicht ausgeführt und daher unzulässig (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO). 2. Die Nachprüfung des Urteils aufgrund der Revisionsrechtfertigung hat keinen durchgreifenden Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben, soweit das Landgericht ihn im Fall II.2.a) der Urteilsgründe wegen gefährlicher Körperverletzung zu einer Freiheitsstrafe von acht Monaten verurteilt hat. Auchder Schuldspruch wegen Vergewaltigung in Tateinheit mit Körperverletzung (Fall II.2.b) der Urteilsgründe) sowie die Einziehung der "Metallfigur MutterGottes" halten rechtlicher Nachprüfung stand. Dahinstehen kann, ob sich die Bejahung des besonderen öffentlichen Interesses an der Strafverfolgung (§ 230 StGB) in der Anklageschrift vom 24. März 2000 auch auf die im Fall II.2.b) abgeurteilte (einfache) Körperverletzung bezieht; dies ist hier zweifelhaft , weil die Anklage von gefährlicher Körperverletzung ausgegangen war (vgl. BGHSt 19, 377, 379; s. auch BGHSt 6, 282, 284). Dem Verwerfungsantrag des Generalbundesanwalts nach § 349 Abs. 2 StPO ist aber jedenfalls eine solche - konkludente - Erklärung für den Fall zu entnehmen, daß die Verfahrensvoraussetzung zunächst gefehlt haben sollte (vgl. BGHSt 19, 377, 381; BGH bei Dallinger MDR 1974, 546). Im übrigen kann das Urteil jedoch nicht bestehen bleiben:
a) Im Fall II.2.c) der Urteilsgründe hält der Schuldspruch wegen Vergewaltigung in Tateinheit mit Körperverletzung sachlich-rechtlicher Nachprüfung nicht stand. aa) Nach den hierzu getroffenen Feststellungen würgte der Angeklagte am 10. November 1999 nach vorangegangenem Alkoholgenuß Frau B. , mit der er seit ca. 10 Jahren zusammenlebte, bis zur Bewußtlosigkeit und führte sodann eine ca. 16 cm große "Metallfigur, die von vorne einer MutterGottes -Figur und von hinten einem männlichen Glied gleicht und außer einer Kante am Fußsockel eine glatte Oberfläche und runde Formen" (UA 6) hatte, den Kopf der Figur mit der rechten Hand haltend, "mit voller Wucht" in die Scheide des Opfers ein, so daß der Gegenstand fast vollständig verschwand. Die Kante am Sockel verursachte einen ca. 15 cm langen Scheidenschnitt bis zum Muttermund und eine klaffende Wunde in der Scheidenhaut hinter dem
Muttermund. Wegen des hohen Blutverlustes, der auch zu einem kurzzeitigen Blutdruckabfall führte, bestand Lebensgefahr, die wegen der - vom Angeklagten veranlaßten - ärztlichen Versorgung der Geschädigten abgewendet werden konnte. bb) Das Landgericht hat den Angeklagten insoweit einer Vergewaltigung gemäß § 177 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 und Abs. 4 Nr. 2 Buchst. b StGB schuldig gesprochen, weil der Angeklagte die Geschädigte fahrlässig in die Gefahr des Todes gebracht habe. Dies ist rechtsfehlerhaft: Nach § 177 Abs. 4 Nr. 2 Buchst. b StGB wird der Täter einer sexuellen Nötigung oder Vergewaltigung bestraft, wenn er das Opfer durch die Tat in die Gefahr des Todes bringt. Zwar hat das Landgericht zu Recht eine Vergewaltigung bejaht, weil die Voraussetzungen des § 177 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 StGB gegeben sind. Seine weitere Annahme, für die Erfüllung des qualifizierenden Merkmals in § 177 Abs. 4 Nr. 2 Buchst. b StGB genüge in subjektiver Hinsicht Fahrlässigkeit des Täters, trifft aber nicht zu; die Vorschrift enthält nämlich kein erfolgsqualifiziertes Delikt, sondern setzt gemäß § 15 StGB auch hinsichtlich des Eintritts der konkreten Todesgefahr für das Opfer zumindest bedingten Vorsatz voraus (so auch Laubenthal Sexualstraftaten [2000] Rdn. 205; Fischer in Tröndle/Fischer StGB 49. Aufl. § 177 Rdn. 31; Lackner/Kühl StGB 23. Aufl. § 177 Rdn. 12; Renzikowski NStZ 1999, 377, 384; Schroth Strafrecht BT 3. Aufl. S. 97; a.A. Horn in SK-StGB § 177 Rdn. 34 und allgemein für den Eintritt einer konkreten Gefahr: Gössel in Festschrift für Lange 1976 S. 219, 221; Tröndle in Tröndle/Fischer aaO § 18 Rdn. 2). Dies hat der Senat bereits zu der entsprechend formulierten, ebenfalls als Qualifikation durch das 6. StrRG eingefügten Vorschrift des § 306 b Abs. 2 Nr. 1 StGB entschieden (BGH NJW 1999, 3131 mit zust. Anm. Radtke NStZ 2000, 89 und Stein JR 2000, 115);
ebenso wie in jenem Fall bedarf es auch hier keiner Entscheidung der Frage, ob die Herbeiführung einer konkreten Lebensgefahr überhaupt eine besondere Folge im Sinne des § 18 StGB sein kann (so BGHSt 26, 176, 180 ff.; a.A. Stein aaO S. 116 m.w.N.). Vom Wortlaut der Vorschrift her mag zwar eine andere Sichtweise auch möglich erscheinen (vgl. Kühl in 50 Jahre Bundesgerichtshof - Festgabe aus der Wissenschaft 2000 S. 237, 243 f.). Allerdings unterscheidet sich der Wortlaut des § 177 Abs. 4 Nr. 2 Buchst. b StGB deutlich von demjenigen des sich unmittelbar anschließenden Tatbestands der sexuellen Nötigung und Vergewaltigung mit Todesfolge gemäß § 178 StGB, welcher in einer an sich (vgl. aber etwa § 226 Abs. 2 StGB) für erfolgsqualifizierte Delikte typischen Weise (s. §§ 221 Abs. 3, 227 Abs. 1, 235 Abs. 5, 251, 306 b Abs. 1 StGB) das "Verursachen" der schweren Folge sprachlich hervorhebt. Auch ist zu berücksichtigen , daß die Formulierung des § 18 StGB ("besondere Folge") - wie auch der hieran anknüpfende Tatbestand des § 226 Abs. 1 StGB und die Intention des Gesetzgebers bei der Einfügung des § 56 StGB a.F. (Schroeder in LK 11. Aufl. § 18 Rdn. 8) zeigen - jedenfalls in erster Linie die Realisierung der dem Grunddelikt eigentümlichen Gefahr im Blick hat, während § 177 Abs. 4 Nr. 2 Buchst. b StGB allein auf eine Konkretisierung dieser Gefahr abhebt (vgl. Rudolphi in SK-StGB § 18 Rdn. 1 f.; Paeffgen in NK-StGB § 18 Rdn. 9; Renzikowski aaO S. 383). Nicht unberücksichtigt bleiben kann auch, daß dessen Wortlaut demjenigen anderer Vorschriften - insbesondere des § 250 Abs. 1 Nr. 3 StGB a.F. = § 250 Abs. 2 Nr. 3 Buchst. b StGB n.F. - entspricht, für welche die Rechtsprechung Vorsatz auch hinsichtlich des Gefahrerfolgs verlangt (BGHSt 26, 244, 245; BGH StV 1991, 262).
Mit der Formulierung in § 177 Abs. 4 Nr. 2 Buchst. b StGB wollte der Gesetzgeber sich gerade an die genannte Raubqualifikation anlehnen (BTDrucks. 13/9064 S. 12 f.), ohne deren Auslegung durch die Rechtsprechung infrage zu stellen (BTDrucks. 13/8587 S. 45, 13/9064 S. 17 f.). Auch hat er die Vorschrift aus dem § 177 Abs. 3 Satz 2 Nr. 3 StGB i.d.F. des 33. StrÄ ndG entwickelt: Für konkrete Gefahrerfolge als Regelbeispiele wird indes auch von der Gegenauffassung Vorsatz gefordert (Tröndle aaO; Gössel aaO S. 222; vgl. aber § 218 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 StGB); daß aber die Anhebung der Strafuntergrenze von zwei Jahren auf fünf Jahre mit einer Absenkung der Anforderungen an die innere Tatseite einhergehen sollte, kann nicht angenommen werden. In Übereinstimmung mit der Auslegung des § 177 Abs. 4 Nr. 2 Buchst. b StGB durch den Senat hat der Gesetzgeber des 6. StrRG in § 330 Abs. 2 Nr. 1 und 2 StGB das Bringen eines anderen Menschen in die konkrete Gefahr des Todes als eine Vorsatz voraussetzende Qualifikation und die Verursachung des Todes als eine Erfolgsqualifikation ausgestaltet (so ausdrücklich BTDrucks. 13/9064 S. 23). Darüber hinaus ergibt sich aus dem Regelungszusammenhang, daß der Täter neben dem auf das Grunddelikt bezogenen Vorsatz auch Gefährdungsvorsatz hinsichtlich der konkreten Todesgefahr für das Opfer der sexuellen Nötigung (Vergewaltigung) haben muß: Auch die anderen - eine mit dem vollendeten Totschlag übereinstimmende Strafuntergrenze von fünf Jahren rechtfertigenden - Qualifikationstatbestände des § 177 Abs. 4 StGB setzen Vorsatz voraus; nur die Annahme eines Vorsatzdelikts ergibt ferner eine sinnvolle Abstufung des Unrechts- und Schuldgehalts der einzelnen Tatbestände und der Strafrahmen in den §§ 177 und 178 StGB.
cc) Auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen zum Fall II.2.c) kann der Schuldspruch gemäß § 177 Abs. 4 StGB auch nicht mit anderer Begründung aufrechterhalten werden: Allerdings hat der Angeklagte bei der Tat objektiv ein gefährliches Werkzeug i.S.des § 177 Abs. 4 Nr. 1 StGB verwendet; denn die Metallfigur war - infolge des Einführens in die Scheide mit dem Sockel nach vorne - geeignet, erhebliche Verletzungen zuzufügen (vgl. BGH NStZ 1999, 242 f.; 2000, 419). Der Erfüllung dieser Qualifikation steht nicht entgegen , daß der Angeklagte die Figur ausschließlich bei der sexuellen Handlung, nicht aber als Nötigungsmittel einsetzte (vgl. aber Horn aaO § 177 Rdn. 32; Tröndle/Fischer aaO § 177 Rdn. 29; s. auch Mitsch ZStW 111, 65, 103 f. [zu § 250 Abs. 2 Nr. 1 StGB]): Das folgt bereits aus dem Wortlaut der Vorschrift, weil das Gesetz mit der Formulierung "bei der Tat" an beide Bestandteile des zweiaktigen Grunddelikts anknüpft; dies kann nur so verstanden werden, daß der Einsatz des gefährlichen Werkzeugs ausschließlich zur Vornahme der sexuellen Handlung genügt. Nicht anders ist dieselbe Formulierung bei der im gleichen Absatz geregelten weiteren Qualifikation der schweren körperlichen Mißhandlung aufzufassen (Laubenthal aaO Rdn. 202; Horn aaO § 177 Rdn. 33 i.V.m. 29; Tröndle/Fischer aaO § 177 Rdn. 30 i.V.m. § 176a Rdn. 11). Das gleiche ergibt sich aus Sinn und Zweck des § 177 Abs. 4 Nr. 1 StGB: Die Strafschärfung soll dem unrechts- und schulderhöhenden Umstand Rechnung tragen , daß der Täter die Gefahren für das Tatopfer durch den Einsatz eines gefährlichen Werkzeugs gesteigert hat (vgl. Laubenthal aaO Rdn. 196; BGH, Beschluß vom 17. Februar 1999 - 5 ARs 2/99 [zu § 250 Abs. 2 Nr. 1 StGB]); die Gefahrerhöhung hängt aber nicht davon ab, ob der Täter das Werkzeug bei der Nötigung oder bei dem sexuellen Geschehen einsetzt. Zwar hat der Gesetzgeber bei der Regelung in § 177 Abs. 3 Nr. 1 StGB, die allerdings nur das Beisichführen betrifft, möglicherweise zunächst an "tat-
qualifizierende Nötigungsmittel" gedacht (s. aber Horn aaO § 177 Rdn. 29); zur Begründung der weiteren Qualifikationsstufe in § 177 Abs. 4 Nr. 1 StGB hat er aber auf diese Formulierung nicht zurückgegriffen (vgl. BTDrucks. 13/9064 S. 12 f.), sondern konsequenterweise mit der Wendung "bei der Tat", die in § 177 Abs. 3 Nr. 1 StGB fehlt, auf beide Teile des zweiaktigen Grunddelikts gleichermaßen Bezug genommen. In systematischer Übereinstimmung damit können die anderen Qualifikationen in § 177 Abs. 4 StGB nicht nur durch die Nötigung, sondern auch (allein) durch die sexuelle Handlung verwirklicht werden (vgl. Laubenthal aaO Rdn. 202, 205; Tröndle/Fischer aaO § 177 Rdn. 31 und 30 i.V.m. § 176a Rdn. 11; so auch Renzikowski aaO S. 383 zum Merkmal "durch die Tat" in § 177 Abs. 3 Nr. 3 StGB); eine Beschränkung auf die Nötigungsalternative wie in § 177 Abs. 3 Nr. 2 StGB ist dem Gesetz in § 177 Abs. 4 StGB fremd. dd) Den Feststellungen ist jedoch nicht mit der erforderlichen Sicherheit zu entnehmen, daß der Angeklagte insoweit vorsätzlich gehandelt hat: Er war erheblich alkoholisiert, hatte die Figur, die er vor der Tat eingefettet hatte, "um sie geschmeidiger zu machen", am Vortag ohne Verletzungsfolgen in die Scheide des Opfers gesteckt und holte unverzüglich Hilfe, nachdem er den Gegenstand - allerdings mit voller Wucht - zuvor eingeführt hatte; welche Konsequenzen aus der - zum objektiven Tatablauf widerlegten - Einlassung des Angeklagten, er habe die Figur mit dem Kopf voran eingeführt, für die subjektive Tatseite zu ziehen sind, kann dem Urteil nicht entnommen werden. Die Schnittverletzungen hat das Landgericht ihm jedenfalls nicht zum Vorsatz zugerechnet.
Für die Annahme einer schweren körperlichen Mißhandlung gemäß § 177 Abs. 4 Nr. 2 Buchst. a StGB genügen die bisher getroffenen Feststellungen ebenfalls nicht (vgl. BGH NJW 2000, 3655). ee) Da andererseits nicht fernliegt, daß ein neuer Tatrichter die Voraussetzungen einer der Qualifikationen in § 177 Abs. 4 StGB feststellt - ein Lebensgefährdungsvorsatz (vgl. BGHSt 22, 67, 73 ff.; 26, 244, 246) wird auch im Blick auf das Würgen bis zur Bewußtlosigkeit zu prüfen sein -, führt der Rechtsfehler zur Aufhebung des Urteils im Fall II.2.c) insgesamt, auch soweit der Angeklagte der tateinheitlich verwirklichten Körperverletzung für schuldig befunden worden ist (vgl. BGHR StPO § 353 Aufhebung 1). Die Aufhebung hat den Wegfall der Einsatzstrafe von vier Jahren und sechs Monaten zur Folge. Dies zieht die Aufhebung des Gesamtstrafenausspruchs nach sich. Der Senat hebt ferner die Einzelstrafe im Fall II.2.b) auf, da nicht ausgeschlossen werden kann, daß sich der Fehler auch auf die Höhe dieser Einzelstrafe ausgewirkt hat.
b) Nicht bestehen bleiben kann das Urteil auch, soweit das Landgericht es abgelehnt hat, die Unterbringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt (§ 64 StGB) anzuordnen. Das Erfordernis einer solchen Maßregel ist vom Revisionsgericht auch dann zu überprüfen, wenn - wie hier - lediglich der Angeklagte das erstinstanzliche Urteil angefochten hat (§ 358 Abs. 2 Satz 2 StPO; BGHSt 37, 5), sofern er nur diesen Beschwerdepunkt von der Anfechtung des Urteils nicht ausdrücklich ausgenommen hat (BGHSt 38, 362); das ist nicht geschehen. Das sachverständig beratene Landgericht hat mit allerdings knappen, allgemein gehaltenen Ausführungen einen symptomatischen Zusammenhang zwischen dem Hang des Angeklagten zu übermäßigem Alkoholgenuß und der
Tat sowie der künftigen Gefährlichkeit bejaht (vgl. zu Sexualdelikten als Anlaßtaten BGHR StGB § 64 Zusammenhang, symptomatischer 3 m.w.N.); die hinreichend konkrete Aussicht eines Behandlungserfolgs (BVerfGE 91, 1) hat es indes verneint. Doch genügt entgegen der Auffassung der Strafkammer für die Annahme der Aussichtslosigkeit noch nicht, daß der Angeklagte "nicht therapiebereit" und "krankheitsuneinsichtig" ist. Fehlende Therapiebereitschaft und mangelnde Einsicht können zwar Indizien dafür sein, daß eine Entwöhnungsbehandlung keine Erfolgschancen hat (vgl. BGH NJW 2000, 3015, 3016). Andererseits bedarf es in solchen Fällen der Prüfung und Darlegung, daß auch mit therapeutischen Bemühungen eine positive Beeinflussung des Angeklagten nicht zu erreichen wäre (BGH NStZ-RR 2000, 299, 300; 1996, 355, 356; BGHR StGB § 64 Abs. 1 Erfolgsaussicht 7). Dies gilt hier um so mehr, als der Angeklagte sich "wegen seines Alkoholproblems" vorübergehend einer Selbsthilfegruppe angeschlossen und damit eine gewisse Einsicht in seine Suchterkrankung gezeigt hat; die Gründe für das Scheitern der "Therapie" teilt das Landgericht nicht mit. 3. Im übrigen weist der Senat für die neue Hauptverhandlung vorsorglich auf folgendes hin:
a) Im Fall II.2.c) wird der neue Tatrichter auch § 224 Abs. 1 Nr. 5 StGB, der anders als § 223 StGB und § 229 StGB (zur Möglichkeit von Tateinheit s. BGH NStZ 1997, 493) kein relatives Antragsdelikt ist (§ 230 StGB; s. o. Ziff. 2), zu prüfen haben (vgl. zum Würgen bis zur Bewußtlosigkeit BGHR StGB § 212 Abs. 1 Vorsatz 1 [a.E.]; BGH, Urteil vom 10. März 1998 - 1 StR 731/97 und Beschluß vom 11. Juli 2000 - 4 StR 238/00); das Verschlechterungsverbot gemäß § 358 Abs. 2 Satz 1 StGB stünde einem entsprechenden Schuldspruch nicht entgegen (vgl. Kleinknecht/Meyer-Goßner StPO 44. Aufl. § 331 Rdn. 8).
Die nachteilige Berücksichtigung der "äußerst brutale(n) Vorgehensweise" und der "Intensität der Tatbegehung" bei der Strafrahmenwahl sowie der konkreten Strafzumessung zu diesem Fall begegnet - nicht anders als die strafschärfend gewertete "Handlungsintensität" im Rahmen der Gesamtstrafenbildung - durchgreifenden Bedenken im Blick auf das Doppelverwertungsverbot des § 46 Abs. 3 StGB. Diese Umstände gehören zum Regelbild des verwirklichten Straftatbestands des § 177 Abs. 4 Nr. 2 Buchst. b StGB und sind daher kein zulässiger Strafschärfungsgrund. Da zudem die Art der Tatausführung, soweit sie auf der schuldmindernden geistig-seelischen Verfassung des Täters beruht, diesem nicht uneingeschränkt angelastet werden darf (BGH NStZ 1997, 592, 593; 1998, 84, 85; Tröndle/Fischer aaO § 21 Rdn. 6; § 46 Rdn. 19 und 22), bestehen auch gegen die strafschärfende Berücksichtigung der "brutale(n) Vorgehensweise" im Fall II.2.b) rechtliche Bedenken (vgl. hierzu auch BGH StV 1998, 76; BGHR StGB § 177 Abs. 1 Strafzumessung 13; Tröndle/Fischer aaO § 177 Rdn. 36). Im Blick auf die ausdrückliche Herausnahme der alkoholbedingten verminderten Schuldfähigkeit aus der konkreten Strafzumessung weist der Senat ferner darauf hin, daß die eine Strafrahmenmilderung bewirkenden Umstände mit ihrem verbleibenden Gewicht in die Gesamtwürdigung einzustellen sind (vgl. BGHR StGB § 50 Strafhöhenbemessung 1 bis 5).
b) Der neue Tatrichter wird auch Gelegenheit haben zu prüfen, ob wegen der rechtskräftigen Vorverurteilung des Angeklagten vom 28. August 1997 eine nachträgliche Gesamtstrafe mit der Einzelstrafe für die zuvor begangene gefährliche Körperverletzung (Fall II.2.a) gebildet werden muß; sofern zum Zeitpunkt der Verkündung des angefochtenen Urteils die Voraussetzungen für eine Gesamtstrafenbildung nach § 55 StGB vorgelegen haben, ist diese auch dann nachzuholen, wenn die früher verhängte Strafe inzwischen erledigt ist (vgl. BGHR StGB § 55 Abs. 1 Satz 1 Erledigung 1 und Fehler 2).
Meyer-Goßner Kuckein Athing
5 StR 365/13
BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
vom 22. August 2013
in der Strafsache
gegen
wegen schweren sexuellen Missbrauchs eines Kindes u.a.
Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 22. August 2013
beschlossen:
1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Leipzig vom 5. April 2013 gemäß § 349 Abs. 4 StPO im Rechtsfolgenausspruch mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.
2. Die weitergehende Revision wird nach § 349 Abs. 2 StPO mit der Maßgabe als unbegründet verworfen, dass der Schuldspruch dahingehend berichtigt wird, dass der Angeklagte im Fall II.1 der Urteilsgründe des sexuellen Missbrauchs eines Kindes in Tateinheit mit SichVerschaffen kinderpornographischer Schriften schuldig ist.
3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Jugendschutzkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
G r ü n d e
2. Die weitergehende Revision wird nach § 349 Abs. 2 StPO mit der Maßgabe als unbegründet verworfen, dass der Schuldspruch dahingehend berichtigt wird, dass der Angeklagte im Fall II.1 der Urteilsgründe des sexuellen Missbrauchs eines Kindes in Tateinheit mit SichVerschaffen kinderpornographischer Schriften schuldig ist.
3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Jugendschutzkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
G r ü n d e
- 1
- Das Landgericht hat den Angeklagten wegen sexuellen Missbrauchs von Kindern sowie schweren sexuellen Missbrauchs von Kindern in Tateinheit mit sexuellem Missbrauch von Schutzbefohlenen in zwei Fällen und Sich-Verschaffens von kinderpornographischen Schriften in drei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sieben Jahren und sechs Monaten verurteilt. Die auf die Sachrüge gestützte Revision des Angeklagten hat in dem aus der Beschlussformel ersichtlichen Umfang Erfolg; im Übrigen ist sie unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.
- 2
- 1. Nach den Feststellungen des Landgerichts veranlasste der heute 31-jährige und nicht vorbestrafte Angeklagte von Oktober 2010 bis August 2012 die am 1. April 2008 geborene Nebenklägerin dazu, in einem Fall Onanierbewegungen an seinem erigierten Glied vorzunehmen, wobei er die Handlungen mit der Videokamera aufzeichnete (Fall II.1), und in einem weiteren Fall an ihm den Oralverkehr auszuüben (Fall II.2). Außerdem führte er an dem Mädchen den Analverkehr durch (Fall II.3). In drei weiteren Fällen (Fälle II.4 bis II.6) lud der Angeklagte kinderpornographische Bilddateien aus dem Internet herunter und speicherte sie auf seinem Laptop.
- 3
- 2. Die Revision hat im Schuldspruch keinen Rechtsfehler zu seinem Nachteil aufgedeckt; der Schuldspruch war jedoch dahingehend zu berichtigen , dass der Angeklagte im Fall II.1 der Urteilsgründe auch wegen SichVerschaffens kinderpornographischer Schriften nach § 184b Abs. 4 StGB schuldig ist (vgl. BGH, Beschluss vom 17. Dezember 1997 – 3 StR 567/97, BGHSt 43, 366; Hörnle in MünchKomm, StGB, 2. Aufl., § 184b Rn. 34). Einer Ergänzung des Schuldspruchs durch das Revisionsgericht zum Nachteil des Angeklagten steht das Verschlechterungsverbot nach § 358 Abs. 2 StPO nicht entgegen (vgl. Kuckein in KK StPO, 6. Aufl., § 358 Rn. 18; BGH, Urteil vom 10. April 1990 – 1 StR 9/90, BGHSt 37, 5, 8 f. mwN). § 265 StPO ist durch die Schuldspruchänderung nicht verletzt; es ist nicht ersichtlich, wie sich der zu den Tatvorwürfen schweigende, in diesem Fall durch Inaugenscheinnahme des Videos überführte Angeklagte anders hätte verteidigen können.
- 4
- 3. Allerdings hält der Rechtsfolgenausspruch sachlich-rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Das Landgericht hat sich mit der Frage der Schuldfähigkeit des Angeklagten nicht auseinandergesetzt und eine etwaige erhebliche Verminderung der Schuldfähigkeit (§ 21 StGB) gänzlich unerörtert ge- lassen. Hierzu hätte es sich aber angesichts des in den Taten hervorgetretenen Sexualverhaltens des Angeklagten, seiner „innigen“ Beziehung zu der noch im Kleinkindalter befindlichen Nebenklägerin (UA S. 12, 15), der Äußerungen gegenüber der Zeugin K. (UA S. 18) und des Auffindens von Unterwäsche der Nebenklägerin und ihrer Mutter in seinem Auto und in seiner Wohnung (UA S. 14, 18) gedrängt sehen müssen. Bei dieser Sachlage bedurfte es zum Ausschluss schuldrelevanter pädophiler Neigungen des Angeklagten sachverständiger Beratung (vgl. zur Pädophilie als schwerer anderer seelischer Abartigkeit: BGH, Urteil vom 6. Januar 1998 – 5 StR 582/97 – und Beschluss vom 10. Oktober 2000 – 1 StR 420/00, BGHR StGB § 21 Seelische Abartigkeit 33 und 37).
- 5
- 4. Der Rechtsfehler führt zur Aufhebung des gesamten Rechtsfolgenausspruchs , da nicht einmal ganz sicher ausgeschlossen werden kann, dass bei Annahme einer gesicherten erheblich verminderten Steuerungsfähigkeit gar die Unterbringung des Angeklagten in einem psychiatrischen Krankenhaus in Betracht kommen könnte. Den Schuldspruch lässt indes die unterbliebene Schuldfähigkeitsbeurteilung unberührt, weil eine vollständige Aufhebung der Schuldfähigkeit hier ausscheidet.
BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
5 StR 99/14
vom
6. Mai 2014
in der Strafsache
gegen
wegen versuchten Totschlags u.a.
Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 6. Mai 2014 beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Berlin vom 11. Juni 2013 gemäß § 349 Abs. 4 StPO mit den Feststellungen aufgehoben.
2. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Schwurgerichtskammer des Landgerichts zurückverwiesen.
2. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Schwurgerichtskammer des Landgerichts zurückverwiesen.
Gründe:
- 1
- Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Freiheitsberaubung mit Todesfolge in Tateinheit mit Körperverletzung mit Todesfolge und versuchtem Totschlag zu einer Freiheitsstrafe von neun Jahren und sechs Monaten verurteilt sowie eine Einziehungsentscheidung getroffen. Die hiergegen gerichtete Revision des Angeklagten hat mit einer Verfahrensrüge Erfolg.
- 2
- 1. Der Beanstandung liegt im Wesentlichen folgendes Geschehen zugrunde :
- 3
- In der Hauptverhandlung vom 7. März 2013 beantragte der Angeklagte die Entbindung seines Pflichtverteidigers, weil dieser die Verteidigung des Angeklagten durch Einwirken auf zwei Zeuginnen gegen dessen Willen eingeschränkt und damit das Vertrauensverhältnis schwerwiegend gestört habe. Mit außerhalb der Hauptverhandlung ergangenem und dem inhaftierten Angeklagten am 22. April 2013 formlos per Post übersandten Beschluss vom 19. Ap- ril 2013 wies der Vorsitzende den Entpflichtungsantrag zurück. Die Vorwürfe des Angeklagten lägen neben der Sache, würden dem bisherigen Einsatz des Verteidigers nicht gerecht und stellten sich entsprechend einer durch den Ver- teidiger in anderem Zusammenhang gebrauchten Formulierung als „Theaterdonner“ dar. Im nachfolgenden Hauptverhandlungstermin vom 25. April 2013 lehnte der Angeklagte den Vorsitzenden wegen Besorgnis der Befangenheit ab. Er machte unter anderem geltend, dass der Vorsitzende im Zurückweisungsbe- schluss das Wort „Theaterdonner“ aufgegriffen und verwendet habe, als sei damit „glasklar erwiesen“, dass der Verteidiger fair gearbeitet und ihn nicht sei- ner Rechte beraubt habe.
- 4
- Die Schwurgerichtskammer verwarf den Befangenheitsantrag unter Mitwirkung des abgelehnten Vorsitzenden im Termin vom 13. Mai 2013 als unzulässig gemäß § 26a Abs. 1 Nr. 2 und 3 StPO. Der Angeklagte habe weder ein Mittel zur Glaubhaftmachung noch einen geeigneten Ablehnungsgrund ange- geben. Betreffend die Formulierung „Theaterdonner“ habe er offengelassen, inwiefern hierdurch Zweifel an der Unvoreingenommenheit des abgelehnten Richters begründet seien. Das Gesuch ziele ersichtlich nicht auf das Ausscheiden des abgelehnten Richters ab, sondern ausschließlich auf die Entpflichtung des Verteidigers und erweise sich damit als Missbrauch des Instituts der Richterablehnung.
- 5
- 2. Die zulässig erhobene Verfahrensrüge führt zur Urteilsaufhebung. Der absolute Revisionsgrund des § 338 Nr. 3 StPO ist gegeben. Bei dem angegriffenen Urteil wirkte ein Richter mit, nachdem ein gegen ihn gerichtetes Ablehnungsgesuch unter Verletzung des § 26a StPO in einer unter dem Aspekt des Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG nicht vertretbaren Weise verworfen worden war.
- 6
- a) Entgegen der Auffassung des Generalbundesanwalts wäre das Gesuch des Angeklagten nicht schon mangels Glaubhaftmachung der Wahrung des Unverzüglichkeitserfordernisses nach § 26a Abs. 1 Nr. 1 i.V.m. § 26 Abs. 2 Satz 1 und § 25 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 StPO zu verwerfen gewesen. Denn der Glaubhaftmachung der zugrunde liegenden Tatsachen bedurfte es nicht, weil sich diese aus den Akten ergaben (vgl. BGH, Urteil vom 22. Dezember 1976 – 2 StR 527/76; siehe auch BGH, Beschluss vom 29. August 2006 – 1 StR 371/06, NStZ 2007, 161, 162; KK-Scheuten, 7. Aufl., § 26 StPO Rn. 4). Die Ablehnung erfolgte auch rechtzeitig. Die Übersendung des Beschlusses vom 19. April 2013 wurde am 22. April 2013 ausgeführt und konnte den Angeklagten demgemäß frühestens am 23. April 2013 erreichen. Zwar kann es das Unverzüglichkeitsgebot in Anbetracht des anzulegenden strengen Maßstabs erfordern , das Gesuch schon während einer Verhandlungsunterbrechung zeitnah schriftlich oder zu Protokoll der Geschäftsstelle anzubringen (vgl. BGH, Urteile vom 10. November 1967 – 4 StR 512/66, BGHSt 21, 334, 344 f.; vom 5. April
1995
– 5StR 681/94, BGHR StPO § 25 Abs. 2 Unverzüglich 4). Jedoch ist die im unmittelbar folgenden Hauptverhandlungstermin vom 25. April 2013 durchgeführte Antragstellung unter Anrechnung einer dem Angeklagten zuzubilligenden Überlegungsfrist hier als rechtzeitig anzusehen (vgl. auch BGH, Urteil vom 5. April 1995 – 5 StR 681/94, aaO).- 7
- b) Das Befangenheitsgesuch, das aus den vorgenannten Gründen auch hinsichtlich des Befangenheitsgrundes keine Glaubhaftmachung erforderte, hätte nicht nach § 26a Abs. 1 Nr. 2 StPO abgelehnt werden dürfen.
- 8
- aa) Die Vorschrift des § 26a Abs. 1 Nr. 2 Alt. 2 StPO gestattet ausnahmsweise nur dann die Beteiligung des abgelehnten Richters an der Ent- scheidung über einen gegen ihn gestellten Befangenheitsantrag, wenn das Ablehnungsgesuch ohne nähere Prüfung und losgelöst von den Umständen des Einzelfalls zur Begründung der Besorgnis der Befangenheit gänzlich ungeeignet ist; hingegen darf der abgelehnte Richter über diese bloß formale Prüfung hinaus nicht an einer näheren inhaltlichen Untersuchung der Ablehnungsgründe auch unter dem Blickwinkel einer offensichtlichen Unbegründetheit mitwirken und sich auf diese Weise zum „Richter in eigener Sache“ machen (vgl. BVerfG, NStZ-RR 2007, 275, 276 mwN; BGH, Beschlüsse vom 10. August 2005 – 5 StR 180/05, BGHSt 50, 216, 220; vom 13. Juli 2006 – 5 StR 154/06, BGHR StPO § 26a Unzulässigkeit 15; vom 8. Juli 2009 – 1 StR 289/09, BGHR StPO § 26a Unzulässigkeit 19, jeweils mwN). Dabei muss die Auslegung des Ablehnungsgesuchs darauf ausgerichtet sein, es seinem Inhalt nach vollständig zu erfassen, um nicht im Gewande der Zulässigkeitsprüfung in eine Begründetheitsprüfung einzutreten (vgl. BVerfG, NJW 2005, 3410, 3412).
- 9
- bb) Diesen Maßstäben wird der Zurückweisungsbeschluss der Schwurgerichtskammer nicht gerecht. Dem Befangenheitsgesuch ist die Besorgnis des Angeklagten zu entnehmen, dass der Vorsitzende das Vorbringen zur Beeinträchtigung seiner Verteidigungsinteressen durch den Pflichtverteidiger nicht ernst nehme („Theaterdonner“) und sich deshalb vorschnell auf die Seite des Genannten gestellt habe. Damit hat er dessen Voreingenommenheit geltend gemacht, ohne dass weitere Ausführungen notwendig gewesen wären. Das durch ein Zitat belegte Ablehnungsgesuch konnte nicht als aus zwingenden rechtlichen Gründen zur Rechtfertigung des Ablehnungsgesuchs völlig ungeeignet angesehen werden. Denn es erforderte eine inhaltliche und keine rein formale Prüfung, ob die Aussage in der gewählten Formulierung aus Sicht eines verständigen Angeklagten die Besorgnis der Befangenheit zu begründen vermochte (vgl. BGH, Beschluss vom 13. Juli 2006 – 5 StR 154/06, aaO). Weil der abgelehnte Richter die Entscheidung selbst getroffen und damit eine inhaltliche Bewertung des Ablehnungsgesuchs in Nichtausschöpfung des Gesuchs versagt hat, ist der Anwendungsbereich des § 26a Abs. 1 Nr. 2 StPO in einer Weise überspannt worden, die im Blick auf die Anforderungen von Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG nicht mehr vertretbar war (vgl. BGH, Beschluss vom 13. Juli
2006
– 5StR 154/06, aaO). Daran vermag nichts zu ändern, dass das Ablehnungsgesuch ohne Mitwirkung des abgelehnten Richters gemäß § 27 StPO wohl als unbegründet zu verwerfen gewesen wäre.- 10
- c) Die Voraussetzungen der zweiten Alternative des § 26a Abs. 1 Nr. 3 StPO waren gleichfalls nicht gegeben. Sie könnten allein dann erfüllt sein, wenn der Angeklagte ausschließlich verfahrensfremde Ziele verfolgt hätte. Dies kann anzunehmen sein, wenn mit haltloser Begründung versucht wird, das Institut der Richterablehnung als Druckmittel zur Durchsetzung genehmer oder zur Verhinderung unangenehmer Entscheidungen zu missbrauchen; die völlige Abwegigkeit der Ablehnungsgründe kann dabei die Sachfremdheit des angebrachten Gesuchs im Sinne von § 26a Abs. 1 Nr. 3 StPO indizieren (vgl. BGH, Beschluss vom 10. August 2005 – 5 StR 180/05, aaO, S. 222; siehe auch BVerfG, NJW 2006, 3129, 3133). Davon kann hier angesichts nicht gänzlicher Unschlüssigkeit des Vorbringens des Angeklagten nicht ausgegangen werden.
- 11
- 3. Die Sache bedarf daher insgesamt neuer Verhandlung und Entscheidung. Für die neu durchzuführende Hauptverhandlung weist der Senat auf Folgendes hin:
- 12
- a) Die Verfahrensrüge Nr. 1, mit der geltend gemacht wird, dass die Ergebnisse der Durchsuchung des Ladenlokals des Angeklagten unverwertbar seien, hätte ungeachtet ihrer Zulässigkeit (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO) keinen Erfolg gehabt. Mit Recht ist die Schwurgerichtskammer in ihrem Beschluss vom 15. Oktober 2013 davon ausgegangen, dass vor der durch den Angeklagten erteilten Zustimmung noch keine „Durchsuchung“ im Sinne des Gesetzes statt- gefunden hat. Der Polizeibeamte hat die Waffe beim (zulässigen) Durchqueren des Lokals nämlich lediglich erblickt, ohne irgendeine Maßnahme zu deren Auffinden getroffen zu haben. Die Feststellung der Schwurgerichtskammer, die Waffe habe in einem offenen Regalfach unter der Ladenkasse gelegen, deckt sich dabei mit dem Durchsuchungsbericht in Verbindung mit den vom Ladenlokal gefertigten Lichtbildern. Es kann deshalb offen bleiben, ob bei Annahme einer zunächst ohne richterliche Anordnung und ohne Zustimmung des Angeklagten erfolgten Durchsuchung ein Beweisverwertungsverbot abzulehnen gewesen wäre, wofür vor allem wegen der (nachträglich erteilten) Zustimmung des Angeklagten viel spricht.
- 13
- b) Das neu entscheidende Tatgericht wird auch der Frage nachzugehen haben, ob sich der Angeklagte wegen vollendeten Mordes durch positives Tun strafbar gemacht hat. Das im angefochtenen Urteil festgestellte, indessen im Rahmen der Beweiswürdigung nicht näher erörterte fortbestehende erhebliche Interesse des Angeklagten an der Lebensgefährtin des Opfers, das sich auch in einem Anruf noch am Tattag dokumentiert hat (UA S. 7 f.), könnte die Annahme eines von vornherein geplanten Mordes aus niedrigen Beweggründen nahelegen, zumal andere Motive als eine durch den Angeklagten beabsichtigte Beseitigung des „Nebenbuhlers“ nicht erkennbar sind. Das Verschlechterungs- verbot aus § 358 Abs. 2 StPO stünde einer Verschärfung des Schuldspruchs dabei nicht entgegen (vgl. zuletzt BGH, Beschluss vom 24. April 2014 – 5 StR 123/14).
König Bellay
(1) Der Angeklagte darf nicht auf Grund eines anderen als des in der gerichtlich zugelassenen Anklage angeführten Strafgesetzes verurteilt werden, ohne daß er zuvor auf die Veränderung des rechtlichen Gesichtspunktes besonders hingewiesen und ihm Gelegenheit zur Verteidigung gegeben worden ist.
(2) Ebenso ist zu verfahren, wenn
- 1.
sich erst in der Verhandlung vom Strafgesetz besonders vorgesehene Umstände ergeben, welche die Strafbarkeit erhöhen oder die Anordnung einer Maßnahme oder die Verhängung einer Nebenstrafe oder Nebenfolge rechtfertigen, - 2.
das Gericht von einer in der Verhandlung mitgeteilten vorläufigen Bewertung der Sach- oder Rechtslage abweichen will oder - 3.
der Hinweis auf eine veränderte Sachlage zur genügenden Verteidigung des Angeklagten erforderlich ist.
(3) Bestreitet der Angeklagte unter der Behauptung, auf die Verteidigung nicht genügend vorbereitet zu sein, neu hervorgetretene Umstände, welche die Anwendung eines schwereren Strafgesetzes gegen den Angeklagten zulassen als des in der gerichtlich zugelassenen Anklage angeführten oder die zu den in Absatz 2 Nummer 1 bezeichneten gehören, so ist auf seinen Antrag die Hauptverhandlung auszusetzen.
(4) Auch sonst hat das Gericht auf Antrag oder von Amts wegen die Hauptverhandlung auszusetzen, falls dies infolge der veränderten Sachlage zur genügenden Vorbereitung der Anklage oder der Verteidigung angemessen erscheint.
5 StR 365/13
BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
vom 22. August 2013
in der Strafsache
gegen
wegen schweren sexuellen Missbrauchs eines Kindes u.a.
Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 22. August 2013
beschlossen:
1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Leipzig vom 5. April 2013 gemäß § 349 Abs. 4 StPO im Rechtsfolgenausspruch mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.
2. Die weitergehende Revision wird nach § 349 Abs. 2 StPO mit der Maßgabe als unbegründet verworfen, dass der Schuldspruch dahingehend berichtigt wird, dass der Angeklagte im Fall II.1 der Urteilsgründe des sexuellen Missbrauchs eines Kindes in Tateinheit mit SichVerschaffen kinderpornographischer Schriften schuldig ist.
3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Jugendschutzkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
G r ü n d e
2. Die weitergehende Revision wird nach § 349 Abs. 2 StPO mit der Maßgabe als unbegründet verworfen, dass der Schuldspruch dahingehend berichtigt wird, dass der Angeklagte im Fall II.1 der Urteilsgründe des sexuellen Missbrauchs eines Kindes in Tateinheit mit SichVerschaffen kinderpornographischer Schriften schuldig ist.
3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Jugendschutzkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
G r ü n d e
- 1
- Das Landgericht hat den Angeklagten wegen sexuellen Missbrauchs von Kindern sowie schweren sexuellen Missbrauchs von Kindern in Tateinheit mit sexuellem Missbrauch von Schutzbefohlenen in zwei Fällen und Sich-Verschaffens von kinderpornographischen Schriften in drei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sieben Jahren und sechs Monaten verurteilt. Die auf die Sachrüge gestützte Revision des Angeklagten hat in dem aus der Beschlussformel ersichtlichen Umfang Erfolg; im Übrigen ist sie unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.
- 2
- 1. Nach den Feststellungen des Landgerichts veranlasste der heute 31-jährige und nicht vorbestrafte Angeklagte von Oktober 2010 bis August 2012 die am 1. April 2008 geborene Nebenklägerin dazu, in einem Fall Onanierbewegungen an seinem erigierten Glied vorzunehmen, wobei er die Handlungen mit der Videokamera aufzeichnete (Fall II.1), und in einem weiteren Fall an ihm den Oralverkehr auszuüben (Fall II.2). Außerdem führte er an dem Mädchen den Analverkehr durch (Fall II.3). In drei weiteren Fällen (Fälle II.4 bis II.6) lud der Angeklagte kinderpornographische Bilddateien aus dem Internet herunter und speicherte sie auf seinem Laptop.
- 3
- 2. Die Revision hat im Schuldspruch keinen Rechtsfehler zu seinem Nachteil aufgedeckt; der Schuldspruch war jedoch dahingehend zu berichtigen , dass der Angeklagte im Fall II.1 der Urteilsgründe auch wegen SichVerschaffens kinderpornographischer Schriften nach § 184b Abs. 4 StGB schuldig ist (vgl. BGH, Beschluss vom 17. Dezember 1997 – 3 StR 567/97, BGHSt 43, 366; Hörnle in MünchKomm, StGB, 2. Aufl., § 184b Rn. 34). Einer Ergänzung des Schuldspruchs durch das Revisionsgericht zum Nachteil des Angeklagten steht das Verschlechterungsverbot nach § 358 Abs. 2 StPO nicht entgegen (vgl. Kuckein in KK StPO, 6. Aufl., § 358 Rn. 18; BGH, Urteil vom 10. April 1990 – 1 StR 9/90, BGHSt 37, 5, 8 f. mwN). § 265 StPO ist durch die Schuldspruchänderung nicht verletzt; es ist nicht ersichtlich, wie sich der zu den Tatvorwürfen schweigende, in diesem Fall durch Inaugenscheinnahme des Videos überführte Angeklagte anders hätte verteidigen können.
- 4
- 3. Allerdings hält der Rechtsfolgenausspruch sachlich-rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Das Landgericht hat sich mit der Frage der Schuldfähigkeit des Angeklagten nicht auseinandergesetzt und eine etwaige erhebliche Verminderung der Schuldfähigkeit (§ 21 StGB) gänzlich unerörtert ge- lassen. Hierzu hätte es sich aber angesichts des in den Taten hervorgetretenen Sexualverhaltens des Angeklagten, seiner „innigen“ Beziehung zu der noch im Kleinkindalter befindlichen Nebenklägerin (UA S. 12, 15), der Äußerungen gegenüber der Zeugin K. (UA S. 18) und des Auffindens von Unterwäsche der Nebenklägerin und ihrer Mutter in seinem Auto und in seiner Wohnung (UA S. 14, 18) gedrängt sehen müssen. Bei dieser Sachlage bedurfte es zum Ausschluss schuldrelevanter pädophiler Neigungen des Angeklagten sachverständiger Beratung (vgl. zur Pädophilie als schwerer anderer seelischer Abartigkeit: BGH, Urteil vom 6. Januar 1998 – 5 StR 582/97 – und Beschluss vom 10. Oktober 2000 – 1 StR 420/00, BGHR StGB § 21 Seelische Abartigkeit 33 und 37).
- 5
- 4. Der Rechtsfehler führt zur Aufhebung des gesamten Rechtsfolgenausspruchs , da nicht einmal ganz sicher ausgeschlossen werden kann, dass bei Annahme einer gesicherten erheblich verminderten Steuerungsfähigkeit gar die Unterbringung des Angeklagten in einem psychiatrischen Krankenhaus in Betracht kommen könnte. Den Schuldspruch lässt indes die unterbliebene Schuldfähigkeitsbeurteilung unberührt, weil eine vollständige Aufhebung der Schuldfähigkeit hier ausscheidet.
(1) Wer gegen den erkennbaren Willen einer anderen Person sexuelle Handlungen an dieser Person vornimmt oder von ihr vornehmen lässt oder diese Person zur Vornahme oder Duldung sexueller Handlungen an oder von einem Dritten bestimmt, wird mit Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu fünf Jahren bestraft.
(2) Ebenso wird bestraft, wer sexuelle Handlungen an einer anderen Person vornimmt oder von ihr vornehmen lässt oder diese Person zur Vornahme oder Duldung sexueller Handlungen an oder von einem Dritten bestimmt, wenn
- 1.
der Täter ausnutzt, dass die Person nicht in der Lage ist, einen entgegenstehenden Willen zu bilden oder zu äußern, - 2.
der Täter ausnutzt, dass die Person auf Grund ihres körperlichen oder psychischen Zustands in der Bildung oder Äußerung des Willens erheblich eingeschränkt ist, es sei denn, er hat sich der Zustimmung dieser Person versichert, - 3.
der Täter ein Überraschungsmoment ausnutzt, - 4.
der Täter eine Lage ausnutzt, in der dem Opfer bei Widerstand ein empfindliches Übel droht, oder - 5.
der Täter die Person zur Vornahme oder Duldung der sexuellen Handlung durch Drohung mit einem empfindlichen Übel genötigt hat.
(3) Der Versuch ist strafbar.
(4) Auf Freiheitsstrafe nicht unter einem Jahr ist zu erkennen, wenn die Unfähigkeit, einen Willen zu bilden oder zu äußern, auf einer Krankheit oder Behinderung des Opfers beruht.
(5) Auf Freiheitsstrafe nicht unter einem Jahr ist zu erkennen, wenn der Täter
- 1.
gegenüber dem Opfer Gewalt anwendet, - 2.
dem Opfer mit gegenwärtiger Gefahr für Leib oder Leben droht oder - 3.
eine Lage ausnutzt, in der das Opfer der Einwirkung des Täters schutzlos ausgeliefert ist.
(6) In besonders schweren Fällen ist auf Freiheitsstrafe nicht unter zwei Jahren zu erkennen. Ein besonders schwerer Fall liegt in der Regel vor, wenn
- 1.
der Täter mit dem Opfer den Beischlaf vollzieht oder vollziehen lässt oder ähnliche sexuelle Handlungen an dem Opfer vornimmt oder von ihm vornehmen lässt, die dieses besonders erniedrigen, insbesondere wenn sie mit einem Eindringen in den Körper verbunden sind (Vergewaltigung), oder - 2.
die Tat von mehreren gemeinschaftlich begangen wird.
(7) Auf Freiheitsstrafe nicht unter drei Jahren ist zu erkennen, wenn der Täter
- 1.
eine Waffe oder ein anderes gefährliches Werkzeug bei sich führt, - 2.
sonst ein Werkzeug oder Mittel bei sich führt, um den Widerstand einer anderen Person durch Gewalt oder Drohung mit Gewalt zu verhindern oder zu überwinden, oder - 3.
das Opfer in die Gefahr einer schweren Gesundheitsschädigung bringt.
(8) Auf Freiheitsstrafe nicht unter fünf Jahren ist zu erkennen, wenn der Täter
- 1.
bei der Tat eine Waffe oder ein anderes gefährliches Werkzeug verwendet oder - 2.
das Opfer - a)
bei der Tat körperlich schwer misshandelt oder - b)
durch die Tat in die Gefahr des Todes bringt.
(9) In minder schweren Fällen der Absätze 1 und 2 ist auf Freiheitsstrafe von drei Monaten bis zu drei Jahren, in minder schweren Fällen der Absätze 4 und 5 ist auf Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren, in minder schweren Fällen der Absätze 7 und 8 ist auf Freiheitsstrafe von einem Jahr bis zu zehn Jahren zu erkennen.
(1) Wer die Körperverletzung
- 1.
durch Beibringung von Gift oder anderen gesundheitsschädlichen Stoffen, - 2.
mittels einer Waffe oder eines anderen gefährlichen Werkzeugs, - 3.
mittels eines hinterlistigen Überfalls, - 4.
mit einem anderen Beteiligten gemeinschaftlich oder - 5.
mittels einer das Leben gefährdenden Behandlung
(2) Der Versuch ist strafbar.
(1) Wer gegen den erkennbaren Willen einer anderen Person sexuelle Handlungen an dieser Person vornimmt oder von ihr vornehmen lässt oder diese Person zur Vornahme oder Duldung sexueller Handlungen an oder von einem Dritten bestimmt, wird mit Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu fünf Jahren bestraft.
(2) Ebenso wird bestraft, wer sexuelle Handlungen an einer anderen Person vornimmt oder von ihr vornehmen lässt oder diese Person zur Vornahme oder Duldung sexueller Handlungen an oder von einem Dritten bestimmt, wenn
- 1.
der Täter ausnutzt, dass die Person nicht in der Lage ist, einen entgegenstehenden Willen zu bilden oder zu äußern, - 2.
der Täter ausnutzt, dass die Person auf Grund ihres körperlichen oder psychischen Zustands in der Bildung oder Äußerung des Willens erheblich eingeschränkt ist, es sei denn, er hat sich der Zustimmung dieser Person versichert, - 3.
der Täter ein Überraschungsmoment ausnutzt, - 4.
der Täter eine Lage ausnutzt, in der dem Opfer bei Widerstand ein empfindliches Übel droht, oder - 5.
der Täter die Person zur Vornahme oder Duldung der sexuellen Handlung durch Drohung mit einem empfindlichen Übel genötigt hat.
(3) Der Versuch ist strafbar.
(4) Auf Freiheitsstrafe nicht unter einem Jahr ist zu erkennen, wenn die Unfähigkeit, einen Willen zu bilden oder zu äußern, auf einer Krankheit oder Behinderung des Opfers beruht.
(5) Auf Freiheitsstrafe nicht unter einem Jahr ist zu erkennen, wenn der Täter
- 1.
gegenüber dem Opfer Gewalt anwendet, - 2.
dem Opfer mit gegenwärtiger Gefahr für Leib oder Leben droht oder - 3.
eine Lage ausnutzt, in der das Opfer der Einwirkung des Täters schutzlos ausgeliefert ist.
(6) In besonders schweren Fällen ist auf Freiheitsstrafe nicht unter zwei Jahren zu erkennen. Ein besonders schwerer Fall liegt in der Regel vor, wenn
- 1.
der Täter mit dem Opfer den Beischlaf vollzieht oder vollziehen lässt oder ähnliche sexuelle Handlungen an dem Opfer vornimmt oder von ihm vornehmen lässt, die dieses besonders erniedrigen, insbesondere wenn sie mit einem Eindringen in den Körper verbunden sind (Vergewaltigung), oder - 2.
die Tat von mehreren gemeinschaftlich begangen wird.
(7) Auf Freiheitsstrafe nicht unter drei Jahren ist zu erkennen, wenn der Täter
- 1.
eine Waffe oder ein anderes gefährliches Werkzeug bei sich führt, - 2.
sonst ein Werkzeug oder Mittel bei sich führt, um den Widerstand einer anderen Person durch Gewalt oder Drohung mit Gewalt zu verhindern oder zu überwinden, oder - 3.
das Opfer in die Gefahr einer schweren Gesundheitsschädigung bringt.
(8) Auf Freiheitsstrafe nicht unter fünf Jahren ist zu erkennen, wenn der Täter
- 1.
bei der Tat eine Waffe oder ein anderes gefährliches Werkzeug verwendet oder - 2.
das Opfer - a)
bei der Tat körperlich schwer misshandelt oder - b)
durch die Tat in die Gefahr des Todes bringt.
(9) In minder schweren Fällen der Absätze 1 und 2 ist auf Freiheitsstrafe von drei Monaten bis zu drei Jahren, in minder schweren Fällen der Absätze 4 und 5 ist auf Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren, in minder schweren Fällen der Absätze 7 und 8 ist auf Freiheitsstrafe von einem Jahr bis zu zehn Jahren zu erkennen.