Bundesgerichtshof Urteil, 29. Jan. 2004 - I ZR 132/01
Bundesgerichtshof
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
2. Es wird festgestellt, daß die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der dieser durch die Werbung in der B. Zeitung vom 28. Oktober 1999 für ein Fernsehgerät der Marke P. und in Anzeigen vom 27. April 2000 für die Autoradiogeräte J. und K. entstanden ist und noch entstehen wird.
3. Die Beklagte wird verurteilt, der Klägerin Auskunft über die Werbeträger und die Auflagenhöhe der in Ziffer 2 näher bezeichneten Werbung zu erteilen.
4. Im übrigen wird die Klage abgewiesen.
Von den Kosten des Rechtsstreits trägt die Klägerin 1/3, die Beklagte 2/3.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Die Parteien sind Wettbewerber im Einzelhandel mit Elektronikgeräten.
Die Beklagte warb in der "B. Zeitung" am 28. Oktober 1999 für ein Fernsehgerät der Marke P. (Typ ). In einer weiteren Anzeige vom 27. April 2000 bot die Beklagte sechs Autoradios der Marken S. ( und ), P. ( und ), J. ( ) und K. ( ) an. Dabei stellte sie ihren eigenen Preisen höhere unverbindliche Preisempfehlungen der Hersteller gegenüber.
Die Klägerin hat die Werbung als irreführend beanstandet. Sie hat behauptet , als die Anzeigen erschienen seien, hätten für die von der Beklagten angebotenen Geräte keine unverbindlichen Preisempfehlungen der Hersteller mehr bestanden.
Die Klägerin hat - soweit für die Revisionsinstanz noch von Bedeutung - beantragt,
1. die Beklagte unter Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel zu verurteilen, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken Markengeräte unter Angabe einer unverbindlichen Preisempfehlung des Herstellers zu bewerben, die zum Zeitpunkt des Erscheinens der Werbung nicht mehr in der angegebenen Höhe besteht,
2. festzustellen, daß die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der dieser durch die unter Ziffer 1 geschilderte Wettbewerbshandlung entstanden ist oder noch entstehen wird,
3. die Beklagte zu verurteilen, der Klägerin Auskunft darüber zu erteilen, in welchem Umfang sie Wettbewerbshandlungen gemäß Ziffer 1 begangen hat, wobei die Werbung nach Werbeträgern, Auflage der Werbeträger und Kalendervierteljahren aufzuschlüsseln ist.
Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten. Sie hat geltend gemacht, im Zeitpunkt der Werbung hätten die von ihr angegebenen unverbindlichen Preisempfehlungen der Hersteller nach wie vor Gültigkeit gehabt. Sie habe sich vor Schaltung der Anzeigen von den Herstellern die Fortgeltung der Preisempfehlungen bestätigen lassen.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung der Klägerin ist ohne Erfolg geblieben.
Hiergegen richtet sich die Revision der Klägerin, die ihre Anträge in der mündlichen Verhandlung auf Markengeräte der Unterhaltungselektronik beschränkt und das weitergehende Rechtsmittel zurückgenommen hat. Die Beklagte beantragt, die Revision zurückzuweisen.
Entscheidungsgründe:
I. Das Berufungsgericht hat Ansprüche wegen irreführender Werbung der Beklagten verneint. Zur Begründung hat es ausgeführt:
Für das Fernsehgerät P. habe im Oktober 1999 die von der Beklagten in der Werbung angegebene unverbindliche Preisempfehlung des Herstellers nach wie vor bestanden. Zwar sei das Gerät in der Preisliste der Firma P. vom 23. August 1999 nicht mehr aufgeführt gewesen. Der Hersteller habe die Preisempfehlung jedoch auch nicht ausdrücklich aufgehoben oder geändert und das Gerät noch bis Oktober 1999 verkauft. Auch im Handel sei der Verkauf nach Erscheinen der Preisliste vom 23. August 1999 fortgesetzt worden. Eine konkludente Aufhebung der Preisempfehlung sei ebenfalls nicht erfolgt. Dazu reiche nicht ohne weiteres aus, daß eine Preisempfehlung aufgegeben werde, ohne daß eine Folgeempfehlung an deren Stelle trete. Wenn das Unternehmen die entsprechenden Gegenstände weiterhin verkaufe, sei eine ausdrückliche Aufhebung der Preisempfehlung erforderlich. Ansonsten sei im allgemeinen von der Fortgeltung der alten unverbindlichen Preisempfehlung auszugehen. Die fortbestehende unverbindliche Preisempfehlung sei auch nicht durch die tatsächliche Entwicklung überholt und der Preis auf dem Markt nicht mehr ernsthaft gefordert worden. Zwar spreche vieles dafür, daß es sich bei dem Gerät zum Zeitpunkt der Werbung der Beklagten um ein Auslaufmodell gehandelt habe. Die Klägerin habe jedoch nicht konkret dargelegt und unter Beweis gestellt, daß das Gerät vom Handel zu gegenüber der unverbindlichen Preisempfehlung günstigeren Preisen abgegeben worden sei.
Die beanstandete Anzeige vom 27. April 2000 sei ebenfalls keine irreführende Werbung der Beklagten. Zwar sei die ursprüngliche unverbindliche Preisempfehlung für die Autoradiogeräte von J. und K. durch die nachfolgenden Preislisten ausdrücklich außer Kraft gesetzt worden. Diese hätten den Hinweis enthalten, frühere Preislisten würden ungültig. Für die beworbenen Autoradios könnten jedoch von den Herstellern die unverbindlichen Preisempfehlungen gleichwohl weitergeführt worden sein, auch wenn nichts dafür er-
sichtlich sei, daß sie in den den Abnehmern zugänglichen Unterlagen zum Zeitpunkt der Werbung der Beklagten noch genannt worden seien. Darauf, daß die Hersteller der Geräte in kartellrechtlich problematischer Weise an den Preisempfehlungen festhielten, komme es für die Beurteilung des Verhaltens der Beklagten nicht an. Die Klägerin habe auch bei den in der Anzeige vom 27. April 2000 angebotenen Geräten nicht dargelegt und nachgewiesen, daß die Voraussetzungen für das Vorliegen unverbindlicher Preisempfehlungen der Hersteller nicht mehr gegeben gewesen seien. Vielmehr habe die Beweisaufnahme ergeben, daß die unverbindlichen Preisempfehlungen der Hersteller weiterhin ihre Gültigkeit behalten hätten.
II. Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Verurteilung nach dem in der Revisionsinstanz auf Markenartikel der Unterhaltungselektronik beschränkten Unterlassungsantrag. Die Anträge auf Auskunftserteilung und Feststellung der Schadensersatzverpflichtung sind nach der Einschränkung im Revisionsverfahren nur auf die konkreten Verletzungshandlungen (Werbung vom 28. Oktober 1999 für das Fernsehgerät der Marke P. und vom 27. April 2000 für die Autoradiogeräte J. und K. ) bezogen. In diesem Umfang sind sie begründet.
1. Der Klägerin steht ein Unterlassungsanspruch nach § 3 UWG zu, weil die Beklagte irreführend mit unverbindlichen Preisempfehlungen der Hersteller geworben hat.
a) Die Bezugnahme auf eine unverbindliche Preisempfehlung des Herstellers ist unter anderem als irreführend anzusehen, wenn diese im Zeitpunkt der Werbung nicht mehr gültig ist, weil sie keinen Bestand mehr hat und der Werbende auf diesen Umstand nicht hinweist (vgl. zur Werbung mit einer ehe-
maligen unverbindlichen Preisempfehlung: BGH, Urt. v. 15.9.1999 - I ZR 131/97, GRUR 2000, 436, 437 f. = WRP 2000, 383 - Ehemalige Herstel- lerpreisempfehlung; Großkomm.UWG/Lindacher, § 3 Rdn. 896). Davon ist im Streitfall auszugehen.
Für das Fernsehgerät der Marke P. bestand zum Zeitpunkt der Werbung der Beklagten am 28. Oktober 1999 keine unverbindliche Preisempfehlung des Herstellers mehr. Gleiches gilt für die am 27. April 2000 von der Beklagten beworbenen Autoradiogeräte der Marken J. und K. .
aa) Das Berufungsgericht hat angenommen, das Fernsehgerät von P. sei in der im Oktober 1999 gültigen Preisliste des Herstellers vom 23. August 1999 nicht mehr aufgeführt gewesen, weil es sich offensichtlich um ein Auslaufmodell gehandelt habe. Das Gerät sei jedoch von P. noch im Oktober 1999 veräußert worden. Die zuvor gültige Preisempfehlung sei vom Hersteller nicht geändert worden und habe weitergegolten. Dem kann nicht zugestimmt werden.
Nach § 23 Abs. 1 Nr. 2 GWB setzt eine zulässige unverbindliche Preisempfehlung voraus, daß sie in der Erwartung ausgesprochen wird, der empfohlene Preis entspreche dem von der Mehrheit der Empfehlungsempfänger voraussichtlich geforderten Preis. Einer Preisempfehlung wohnt im Unterschied zu einer bloßen Meinungsäußerung oder tatsächlichen Mitteilung das Bestreben inne, den Willen derjenigen, an die sie gerichtet ist, in einem bestimmten Sinn zu beeinflussen (BGHZ 39, 370, 373 - Osco-Parat; Immenga/Mestmäcker/ Sauter, GWB, 3. Aufl., § 23 Rdn. 14; Bunte in Langen/Bunte, Kartellrecht, 9. Aufl., § 22 GWB Rdn. 4). Von der Fortgeltung einer Preisempfehlung kann daher - jedenfalls nach einer kurzen Übergangsfrist - regelmäßig nicht mehr
ausgegangen werden, wenn der Hersteller diese nicht mehr allgemein, etwa in seinen aktuellen Preislisten, anführt (vgl. KG GRUR 1999, 359, 360; Revision nicht angenommen: Beschl. v. 4.2.1999 - I ZR 140/98; einschränkend Klosterfelde in Langen/Bunte aaO § 23 GWB Rdn. 67). Denn es fehlt danach an dem Willen des Herstellers, noch Einfluß auf die Preisbildung des Handels zu nehmen.
Da nach den Feststellungen des Berufungsgerichts das Fernsehgerät von P. in der aktuellen Preisliste vom 23. August 1999 nicht mehr aufgeführt war, war die bis dahin ausgesprochene unverbindliche Preisempfehlung jedenfalls nach Verstreichen einer kurzen Übergangsfrist von einem Monat überholt. Sie hatte daher im Oktober 1999 keinen Bestand mehr. Daran ändert auch die vom Berufungsgericht für seine gegenteilige Ansicht herangezogene Aussage des Zeugen H. nichts. Denn daraus, daß das Fernsehgerät von der Firma P. noch im Oktober 1999 verkauft wurde, ergibt sich nichts für eine Fortgeltung der unverbindlichen Preisempfehlung. Die anders lautende Einschätzung des Zeugen stellt ohne Wiedergabe konkreter Tatsachen , aus denen sich die Fortdauer der unverbindlichen Preisempfehlung ergibt , nur seine persönliche Meinungsäußerung dar.
bb) Dem Berufungsgericht kann auch insoweit nicht gefolgt werden, als es angenommen hat, für die Autoradiogeräte von J. und K. habe am 27. April 2000 die von der Beklagten in der Werbung angegebene unverbindliche Preisempfehlung der Hersteller noch bestanden. In den neuen Preislisten vom 1. April 2000 waren die am 27. April 2000 angebotenen Autoradiogeräte von J. und K. nicht aufgeführt. Die früheren Preislisten, die die von der Beklagten angegebenen unverbindlichen Preisempfehlungen der Hersteller enthielten, galten nach Herausgabe der Preislisten vom 1. April 2000 nicht
mehr. Denn die neuen Preislisten enthielten den Hinweis, daß frühere Preislisten ihre Gültigkeit verlieren. Daraus ergibt sich, daß die Hersteller die unverbindlichen Preisempfehlungen für diese Geräte mit Erscheinen der neuen Preislisten aufgehoben hatten. Daran ändert auch der Umstand nichts, daß die Beklagte sich von den Herstellern durch Einzelabfragen die unverbindlichen Preisempfehlungen für den Zeitpunkt der Werbung hatte bestätigen lassen. Denn in diesen Einzelbestätigungen, die vor dem Erscheinen der neuen Preislisten erstellt wurden, nahmen die Hersteller auf die zum Zeitpunkt der Werbung nicht mehr gültigen Preislisten vom 1. September 1999 Bezug.
Die Irreführung ist auch wettbewerbsrechtlich relevant, weil sie geeignet ist, die wirtschaftliche Entschließung der angesprochenen Verkehrskreise zu beeinflussen (vgl. BGH GRUR 2000, 436, 438 - Ehemalige Herstellerpreisempfehlung ).
b) Die Werbung der Beklagten mit unzutreffenden unverbindlichen Preisempfehlungen für ein Fernsehgerät und zwei Autoradios begründet die Annahme der Wiederholungsgefahr für Markenartikel der Unterhaltungselektronik (vgl. BGH, Urt. v. 14.11.2002 - I ZR 137/00, GRUR 2003, 446, 447 = WRP 2003, 509 - Preisempfehlung für Sondermodelle). Auf diese hat die Klägerin nach Teilrücknahme der Revision den Unterlassungsantrag beschränkt.
2. Der Antrag auf Feststellung der Schadensersatzverpflichtung und der Auskunftsantrag, die sich auf die beanstandete Werbung am 28. Oktober 1999 für das Fernsehgerät der Marke P. und am 27. April 2000 für die Autoradiogeräte von J. und K. beziehen, sind begründet.
Der Schadensersatzanspruch folgt aus §§ 3, 13 Abs. 6 Nr. 1 UWG. Die Beklagte hätte wissen müssen, daß die unverbindlichen Preisempfehlungen für die Geräte im Zeitpunkt der Werbung keine Gültigkeit mehr hatten. Nachdem das Fernsehgerät von P. in der aktuellen Preisliste vom 23. August 1999 nicht mehr aufgeführt war, mußte der Beklagten klar gewesen sein, daß die unverbindliche Preisempfehlung im Oktober 1999 keinen Bestand mehr hatte. Entsprechendes gilt ungeachtet der Einzelbestätigungen der Hersteller vom 29. März 2000 auch für die Autoradiogeräte. Diese Einzelbestätigungen waren nach Erscheinen der neuen Preislisten vom 1. April 2000, die frühere Preislisten ausdrücklich aufhoben, erkennbar überholt.
Auch der Auskunftsanspruch ist auf die konkret angeführten Wettbewerbsverstöße zu beschränken.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1, § 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO, §§ 566, 515 Abs. 3 Satz 1 ZPO a.F.
Ullmann v. Ungern-Sternberg Bornkamm
Büscher Schaffert
Urteilsbesprechung zu Bundesgerichtshof Urteil, 29. Jan. 2004 - I ZR 132/01
Urteilsbesprechungen zu Bundesgerichtshof Urteil, 29. Jan. 2004 - I ZR 132/01
Referenzen - Gesetze
Referenzen - Urteile
Bundesgerichtshof Urteil, 29. Jan. 2004 - I ZR 132/01 zitiert oder wird zitiert von 3 Urteil(en).
(1) Unlautere geschäftliche Handlungen sind unzulässig.
(2) Geschäftliche Handlungen, die sich an Verbraucher richten oder diese erreichen, sind unlauter, wenn sie nicht der unternehmerischen Sorgfalt entsprechen und dazu geeignet sind, das wirtschaftliche Verhalten des Verbrauchers wesentlich zu beeinflussen.
(3) Die im Anhang dieses Gesetzes aufgeführten geschäftlichen Handlungen gegenüber Verbrauchern sind stets unzulässig.
(4) Bei der Beurteilung von geschäftlichen Handlungen gegenüber Verbrauchern ist auf den durchschnittlichen Verbraucher oder, wenn sich die geschäftliche Handlung an eine bestimmte Gruppe von Verbrauchern wendet, auf ein durchschnittliches Mitglied dieser Gruppe abzustellen. Geschäftliche Handlungen, die für den Unternehmer vorhersehbar das wirtschaftliche Verhalten nur einer eindeutig identifizierbaren Gruppe von Verbrauchern wesentlich beeinflussen, die auf Grund von geistigen oder körperlichen Beeinträchtigungen, Alter oder Leichtgläubigkeit im Hinblick auf diese geschäftlichen Handlungen oder die diesen zugrunde liegenden Waren oder Dienstleistungen besonders schutzbedürftig sind, sind aus der Sicht eines durchschnittlichen Mitglieds dieser Gruppe zu beurteilen.
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
2. Es wird festgestellt, daß die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin all denjenigen Schaden zu ersetzen, der dieser durch die Werbung in der "A. Zeitung " vom 26. März 1997 für Radiorecorder, in den Werbebeilagen zum "M. " und zur "R. Zeitung" vom 21. Juli 1997 für Waschmaschinen und in der Anzeigenbeilage der "W. Zeitung" vom 30. Juli 1997 für Kühlautomaten entstanden ist und noch entstehen wird.
3. Die Beklagte wird verurteilt, der Klägerin Auskunft über die Auflagenhöhe der in Ziffer 1 näher bezeichneten Werbebeilagen zu erteilen.
4. Die Kosten des Rechtsstreits werden gegeneinander aufgehoben.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Die Parteien sind Wettbewerber im Einzelhandel u.a. mit Elektronik- und Elektrogeräten. Die Beklagte bot in einer Beilage zur Ausgabe der "A. Zeitung " vom 26. März 1997 einen Radiorecorder der Marke "Sony" unter Hinweis auf eine unverbindliche Preisempfehlung des Herstellers von 299,-- DM zu einem Preis von 144,-- DM an. Tatsächlich betrug die unverbindliche Preisempfehlung des Herstellers zu diesem Zeitpunkt 229,-- DM.
In Anzeigenbeilagen der Zeitung "M. " und der "R. Zeitung" vom 21. Juli 1997 warb die Beklagte für eine Waschmaschine der Marke Bauknecht mit einem Preis von 999,-- DM und in einer Beilage zur "W. Zeitung" vom 30. Juli 1997 für einen Kühlautomaten desselben Herstellers mit einem Preis von 498,-- DM. Die unverbindlichen Preisempfehlungen des Herstellers gab die Beklagte in den Anzeigen mit 1.639,-- DM (Waschmaschine ) und 749,-- DM (Kühlautomat) an.
Die Klägerin hat die Werbung als irreführend beanstandet. Sie hat geltend gemacht, bei der Waschmaschine und dem Kühlautomaten habe es sich um Sondermodelle für Großmärkte gehandelt, die nicht an den Elektrofachhandel abgegeben worden seien und für die keine unverbindlichen Preisempfehlungen des Herstellers bestanden hätten.
Die Klägerin hat vor dem Landgericht beantragt,
1. die Beklagte zu verurteilen, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken gegenüber dem letzten Verbraucher Markenartikel unter Angabe einer unverbindlichen Preisempfehlung des Herstellers (UVP) zu bewerben, die nicht
oder nicht mehr in der angegebenen Höhe bestehe, insbesondere wie geschehen in der Werbung in der "A. Zeitung " vom 26. März 1997, 2. festzustellen, daß die Beklagte verpflichtet sei, der Klägerin denjenigen Schaden zu ersetzen, der ihr durch die in Ziffer 1 genannte Wettbewerbshandlung entstanden sei oder künftig noch entstehe, 3. die Beklagte zu verurteilen, der Klägerin Auskunft zu erteilen, wann und wie oft sie seit dem 26. März 1997 mit fehlerhaften UVP geworben habe, aufzuschlüsseln nach Werbedatum, Werbemedium und Auflagenhöhe. Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten, jedoch nicht, soweit die Klägerin die Werbung mit der unrichtigen Preisempfehlung des Herstellers für den Radiorecorder von "Sony" beanstandet hat. Sie hat vorgetragen, für die beworbene Waschmaschine und den Kühlautomaten hätten die von ihr angegebenen unverbindlichen Preisempfehlungen des Herstellers bestanden.
Das Landgericht hat der Klage insgesamt stattgegeben.
Im Berufungsverfahren hat die Beklagte beantragt,
die landgerichtliche Entscheidung teilweise abzuändern und die Klage insoweit abzuweisen, als die zugesprochenen Unterlassungs -, Schadensersatzfeststellungs- und Auskunftsansprüche über Radiorecorder hinausgehen. Die Klägerin, die der Berufung der Beklagten entgegengetreten ist, hat im Wege der Anschlußberufung beantragt,
unter Aufrechterhaltung der Ordnungsmittelandrohung der Beklagten zu untersagen, im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken gegenüber dem letzten Verbraucher Markenartikel ihres Sortiments unter Angabe einer unverbindlichen Preisempfeh-
lung des Herstellers (UVP) zu bewerben, die überhaupt nicht bzw. nicht oder nicht mehr in der angegebenen Höhe bestehe, insbesondere wie geschehen in der Werbung in der "A. Zeitung " vom 26. März 1997 für Radiorecorder, in der Werbebeilage zum "M. " und zur "R. Zeitung" vom 21. Juli 1997 für Waschmaschinen und in der Anzeigenbeilage der "W. Zeitung" vom 30. Juli 1997 für Kühlautomaten. Das Berufungsgericht hat die Beklagte - unter Zurückweisung der Berufung - nach dem von der Klägerin in der Berufungsinstanz gestellten Antrag verurteilt.
Mit ihrer Revision, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt, verfolgt die Beklagte ihren auf Abweisung der Klage gerichteten Antrag weiter, soweit nicht Radiorecorder betroffen sind.
Entscheidungsgründe:
I. Das Berufungsgericht hat die Klage für begründet erachtet. Hierzu hat es ausgeführt:
Der Unterlassungsanspruch sei, auch soweit er nicht auf einen Verstoß bei der Werbung für Radiorecorder beschränkt sei, sondern sich allgemein auf Markenartikel erstrecke, aus § 3 UWG gerechtfertigt. Der Beklagten falle bei der beanstandeten Werbung für die Waschmaschine und den Kühlautomaten eine Irreführung des Verkehrs zur Last. Eine zulässige unverbindliche Preisempfehlung des Herstellers habe zum Zeitpunkt der Werbung nicht bestanden. Die Werbung sei daher geeignet gewesen, die Verbraucher in wettbewerbsrechtlich relevanter Weise irrezuführen. Aus der zeitlichen Nähe der Verstöße ergebe
sich, daß die Beklagte planmäßig mit nicht oder nicht mehr bestehenden Preisempfehlungen geworben habe. Die angegriffene Werbung habe sich auf wesentliche Teile des Sortiments der Beklagten bezogen. Dies rechtfertige es, die Verurteilung auf sämtliche Markenartikel zu erstrecken.
II. Die Revision hat teilweise Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Abweisung der Klage, soweit die Beklagte über Artikel der Unterhaltungselektronik und Haushaltsgeräte hinaus zur Unterlassung verurteilt worden ist. Im übrigen (soweit Artikel der Unterhaltungselektronik und Haushaltsgeräte betroffen sind) bleibt es bei dem vom Berufungsgericht ausgesprochenen Unterlassungsgebot. Die Anträge auf Auskunftserteilung und Feststellung der Schadensersatzverpflichtung sind nur insoweit begründet, als sie sich auf die konkreten Verletzungshandlungen beziehen.
1. Das Berufungsgericht ist allerdings zutreffend davon ausgegangen, daß der Klägerin ein Anspruch nach § 3 UWG gegen die Beklagte zusteht. Die angegriffene Werbung mit unverbindlichen Preisempfehlungen des Herstellers ist als irreführend zu beanstanden.
a) Die Bezugnahme auf eine kartellrechtlich zulässige (§ 38a GWB a.F. = § 23 GWB n.F.) unverbindliche Preisempfehlung des Herstellers ist auch wettbewerbsrechtlich grundsätzlich zulässig. Sie ist dann als irreführend anzusehen , wenn nicht klargestellt wird, daß es sich bei der Herstellerempfehlung um eine unverbindliche Preisempfehlung handelt, wenn die Empfehlung nicht auf der Grundlage einer ernsthaften Kalkulation als angemessener Verbraucherpreis ermittelt worden ist oder wenn der vom Hersteller empfohlene Preis im Zeitpunkt der Bezugnahme nicht als Verbraucherpreis in Betracht kommt (st. Rspr.; BGH, Urt. v. 15.9.1999 - I ZR 131/97, GRUR 2000, 436, 437 = WRP 2000, 383 - Ehemalige Herstellerpreisempfehlung, m.w.N.).
b) Das Berufungsgericht hat angenommen, bei den vom Hersteller für die Waschmaschine und den Kühlautomaten angegebenen Preisempfehlungen handele es sich nicht um angemessene Verkaufspreise, die aufgrund ernsthafter Kalkulation ermittelt worden seien. Es habe sich bei den beworbenen Geräten nach der von der Beklagten vorgelegten "Basisliste Sonderprogramm Standgeräte von Bauknecht" um Sondermodelle gehandelt, die anscheinend nur an die M. - und S. -Gesellschaften ausgeliefert worden seien. Die Beklagte habe auch nicht näher dargetan, daß es sich bei den in dieser Liste mit "u.V.P." bezeichneten Gerätepreisen um solche gehandelt habe, die dem von der Mehrheit der Empfänger voraussichtlich geforderten Preis entsprochen hätten.
aa) Das ist im Ergebnis nicht zu beanstanden. Zwar trägt grundsätzlich die Klägerin die Behauptungs- und Beweislast dafür, daß die angegriffenen Angaben über geschäftliche Verhältnisse geeignet sind, die betroffenen Verbraucher irrezuführen (vgl. BGH, Urt. v. 17.2.2000 - I ZR 239/97, GRUR 2000, 820, 822 = WRP 2000, 724 - Space Fidelity Peep-Show). Gleichwohl hält die Feststellung des Berufungsgerichts, die unverbindliche Preisempfehlung sei nicht aufgrund ernsthafter Kalkulation ermittelt worden, im Ergebnis einer revisionsrechtlichen Nachprüfung stand.
bb) Nach den von der Revision nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts handelte es sich bei den von der Beklagten beworbenen Artikeln um Sondermodelle. Diese wurden nach dem Vortrag der Parteien nur einem beschränkten Kreis von Großabnehmern angeboten. Dies belegt auch die von der Beklagten in den Prozeß eingeführte mit "Sonderprogramm Standgeräte von Bauknecht" bezeichnete Preisliste. In Anbetracht des nur beschränkten Abnehmerkreises der beworbenen Sondermodelle konnte das Berufungsgericht
davon ausgehen, die unverbindlichen Preisempfehlungen des Herstellers beruhten nicht auf einer ernsthaften Kalkulation durchschnittlicher Verkaufspreise. Von einer zulässigen unverbindlichen Preisempfehlung i.S. des § 23 GWB n.F. kann nur ausgegangen werden, wenn die unverbindliche Preisempfehlung in der Erwartung ausgesprochen wird, der empfohlene Preis entspreche dem von der Mehrheit der Empfehlungsempfänger voraussichtlich geforderten Preis. Zu den Adressaten der unverbindlichen Preisempfehlung rechnen danach grundsätzlich sämtliche Marktteilnehmer und nicht nur ein beschränkter Händlerkreis. Denn die Verbraucher erwarten von der Werbung mit einer unverbindlichen Preisempfehlung des Herstellers eine sachgerechte Orientierungshilfe für die Preisüberlegungen und nicht nur eine Möglichkeit für den Händler zu einer attraktiven Preiswerbung (vgl. BGH, Urt. v. 28.6.2001 - I ZR 121/99, GRUR 2002, 95, 96 = WRP 2001, 1300 - Preisempfehlung bei Alleinvertrieb). Diese Funktion der unverbindlichen Preisempfehlung wird nicht erfüllt, wenn - wie im Streitfall - ein Hersteller an einen beschränkten Kreis von Händlern Sondermodelle zu einem besonderen Preis vertreibt.
Die Irreführung ist auch wettbewerbsrechtlich relevant, weil sie geeignet ist, die wirtschaftliche Entschließung der angesprochenen Verkehrskreise zu beeinflussen (vgl. BGH GRUR 2000, 436, 438 - Ehemalige Herstellerpreisempfehlung ).
2. Mit Recht wendet sich die Revision aber dagegen, daß das Berufungsgericht das Unterlassungsgebot auf sämtliche Markenartikel der Beklagten ausgedehnt hat. Zwar sind gewisse Verallgemeinerungen zulässig, sofern in ihnen das Charakteristische der konkreten Verletzungsform zum Ausdruck kommt. Die durch eine Verletzungshandlung begründete Vermutung der Wiederholungsgefahr beschränkt sich nicht allein auf die genau identische Verletzungsform , sondern umfaßt alle im Kern gleichartigen Verletzungshandlungen
(vgl. BGH, Urt. v. 9.5.1996 - I ZR 107/94, GRUR 1996, 800, 802 = WRP 1996, 899 - EDV-Geräte; BGH GRUR 2000, 436, 437 - Ehemalige Herstellerpreis- empfehlung). Die Werbung der Beklagten mit unzutreffenden unverbindlichen Preisempfehlungen für einen Radiorecorder, eine Waschmaschine und einen Kühlautomaten begründet danach die Annahme der Wiederholungsgefahr für Artikel der Unterhaltungselektronik und Haushaltsgeräte. Auf diese ist - wie in der mündlichen Verhandlung erörtert - das Unterlassungsgebot jedoch zu beschränken. Die konkreten Verletzungshandlungen der Beklagten vermögen nicht eine Wiederholungsgefahr für sämtliche von ihr vertriebenen Markenartikel zu begründen (vgl. BGH GRUR 1996, 800, 802 - EDV-Geräte).
3. Der Antrag auf Feststellung der Schadensersatzverpflichtung und der Auskunftsanspruch sind nur insoweit begründet, als sie sich auf die konkret beanstandete Werbung beziehen.
a) Der Schadensersatzanspruch nach §§ 3, 13 Abs. 6 Nr. 1 UWG beruht auf der Werbung mit - unzulässigen - Herstellerpreisempfehlungen für den Radiorecorder , die Waschmaschine und den Kühlautomaten in den Werbebeilagen vom 26. März sowie 21. und 30. Juli 1997. Dagegen kann die Klägerin keine Feststellung einer Schadensersatzverpflichtung in der von ihr beantragten umfassenden Form verlangen. Ohne Anführung weiterer Verstöße - an der es vorliegend fehlt - ist die Wahrscheinlichkeit eines weitergehenden Schadenseintritts nicht dargelegt.
b) Auch der Auskunftsanspruch ist im Streitfall auf die konkret angeführten Wettbewerbsverstöße zu beschränken. Denn ein Anspruch auf Auskunftserteilung darüber, ob der Verletzer ähnliche Handlungen begangen hat, die neue Schadensersatzansprüche rechtfertigen könnten, besteht nicht (vgl. BGH, Urt. v. 29.6.2000 - I ZR 29/98, GRUR 2000, 907, 910 = WRP 2000, 1258
- Filialleiterfehler, m.w.N.; Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren, 8. Aufl., Kap. 38 Rdn. 7). Die Klägerin kann daher im Rahmen ihres Antrags nur Auskunft darüber beanspruchen, in welcher Auflagenhöhe die in Rede stehenden Werbebeilagen mit der beanstandeten Werbung erschienen sind.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO.
Ullmann v. Ungern-Sternberg Starck
Büscher Schaffert
(1) Unlautere geschäftliche Handlungen sind unzulässig.
(2) Geschäftliche Handlungen, die sich an Verbraucher richten oder diese erreichen, sind unlauter, wenn sie nicht der unternehmerischen Sorgfalt entsprechen und dazu geeignet sind, das wirtschaftliche Verhalten des Verbrauchers wesentlich zu beeinflussen.
(3) Die im Anhang dieses Gesetzes aufgeführten geschäftlichen Handlungen gegenüber Verbrauchern sind stets unzulässig.
(4) Bei der Beurteilung von geschäftlichen Handlungen gegenüber Verbrauchern ist auf den durchschnittlichen Verbraucher oder, wenn sich die geschäftliche Handlung an eine bestimmte Gruppe von Verbrauchern wendet, auf ein durchschnittliches Mitglied dieser Gruppe abzustellen. Geschäftliche Handlungen, die für den Unternehmer vorhersehbar das wirtschaftliche Verhalten nur einer eindeutig identifizierbaren Gruppe von Verbrauchern wesentlich beeinflussen, die auf Grund von geistigen oder körperlichen Beeinträchtigungen, Alter oder Leichtgläubigkeit im Hinblick auf diese geschäftlichen Handlungen oder die diesen zugrunde liegenden Waren oder Dienstleistungen besonders schutzbedürftig sind, sind aus der Sicht eines durchschnittlichen Mitglieds dieser Gruppe zu beurteilen.
(1) Die zur Geltendmachung eines Unterlassungsanspruchs Berechtigten sollen den Schuldner vor der Einleitung eines gerichtlichen Verfahrens abmahnen und ihm Gelegenheit geben, den Streit durch Abgabe einer mit einer angemessenen Vertragsstrafe bewehrten Unterlassungsverpflichtung beizulegen.
(2) In der Abmahnung muss klar und verständlich angegeben werden:
- 1.
Name oder Firma des Abmahnenden sowie im Fall einer Vertretung zusätzlich Name oder Firma des Vertreters, - 2.
die Voraussetzungen der Anspruchsberechtigung nach § 8 Absatz 3, - 3.
ob und in welcher Höhe ein Aufwendungsersatzanspruch geltend gemacht wird und wie sich dieser berechnet, - 4.
die Rechtsverletzung unter Angabe der tatsächlichen Umstände, - 5.
in den Fällen des Absatzes 4, dass der Anspruch auf Aufwendungsersatz ausgeschlossen ist.
(3) Soweit die Abmahnung berechtigt ist und den Anforderungen des Absatzes 2 entspricht, kann der Abmahnende vom Abgemahnten Ersatz der erforderlichen Aufwendungen verlangen.
(4) Der Anspruch auf Ersatz der erforderlichen Aufwendungen nach Absatz 3 ist für Anspruchsberechtigte nach § 8 Absatz 3 Nummer 1 ausgeschlossen bei
- 1.
im elektronischen Geschäftsverkehr oder in Telemedien begangenen Verstößen gegen gesetzliche Informations- und Kennzeichnungspflichten oder - 2.
sonstigen Verstößen gegen die Verordnung (EU) 2016/679 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 27. April 2016 zum Schutz natürlicher Personen bei der Verarbeitung personenbezogener Daten, zum freien Datenverkehr und zur Aufhebung der Richtlinie 95/46/EG (Datenschutz-Grundverordnung) (ABl. L 119 vom 4.5.2016, S. 1; L 314 vom 22.11.2016, S. 72; L 127 vom 23.5.2018, S. 2) und das Bundesdatenschutzgesetz durch Unternehmen sowie gewerblich tätige Vereine, sofern sie in der Regel weniger als 250 Mitarbeiter beschäftigen.
(5) Soweit die Abmahnung unberechtigt ist oder nicht den Anforderungen des Absatzes 2 entspricht oder soweit entgegen Absatz 4 ein Anspruch auf Aufwendungsersatz geltend gemacht wird, hat der Abgemahnte gegen den Abmahnenden einen Anspruch auf Ersatz der für seine Rechtsverteidigung erforderlichen Aufwendungen. Der Anspruch nach Satz 1 ist beschränkt auf die Höhe des Aufwendungsersatzanspruchs, die der Abmahnende geltend macht. Bei einer unberechtigten Abmahnung ist der Anspruch nach Satz 1 ausgeschlossen, wenn die fehlende Berechtigung der Abmahnung für den Abmahnenden zum Zeitpunkt der Abmahnung nicht erkennbar war. Weitergehende Ersatzansprüche bleiben unberührt.
(1) Wenn jede Partei teils obsiegt, teils unterliegt, so sind die Kosten gegeneinander aufzuheben oder verhältnismäßig zu teilen. Sind die Kosten gegeneinander aufgehoben, so fallen die Gerichtskosten jeder Partei zur Hälfte zur Last.
(2) Das Gericht kann der einen Partei die gesamten Prozesskosten auferlegen, wenn
- 1.
die Zuvielforderung der anderen Partei verhältnismäßig geringfügig war und keine oder nur geringfügig höhere Kosten veranlasst hat oder - 2.
der Betrag der Forderung der anderen Partei von der Festsetzung durch richterliches Ermessen, von der Ermittlung durch Sachverständige oder von einer gegenseitigen Berechnung abhängig war.
(1) Die Klage kann ohne Einwilligung des Beklagten nur bis zum Beginn der mündlichen Verhandlung des Beklagten zur Hauptsache zurückgenommen werden.
(2) Die Zurücknahme der Klage und, soweit sie zur Wirksamkeit der Zurücknahme erforderlich ist, auch die Einwilligung des Beklagten sind dem Gericht gegenüber zu erklären. Die Zurücknahme der Klage erfolgt, wenn sie nicht bei der mündlichen Verhandlung erklärt wird, durch Einreichung eines Schriftsatzes. Der Schriftsatz ist dem Beklagten zuzustellen, wenn seine Einwilligung zur Wirksamkeit der Zurücknahme der Klage erforderlich ist. Widerspricht der Beklagte der Zurücknahme der Klage nicht innerhalb einer Notfrist von zwei Wochen seit der Zustellung des Schriftsatzes, so gilt seine Einwilligung als erteilt, wenn der Beklagte zuvor auf diese Folge hingewiesen worden ist.
(3) Wird die Klage zurückgenommen, so ist der Rechtsstreit als nicht anhängig geworden anzusehen; ein bereits ergangenes, noch nicht rechtskräftiges Urteil wird wirkungslos, ohne dass es seiner ausdrücklichen Aufhebung bedarf. Der Kläger ist verpflichtet, die Kosten des Rechtsstreits zu tragen, soweit nicht bereits rechtskräftig über sie erkannt ist oder sie dem Beklagten aus einem anderen Grund aufzuerlegen sind. Ist der Anlass zur Einreichung der Klage vor Rechtshängigkeit weggefallen und wird die Klage daraufhin zurückgenommen, so bestimmt sich die Kostentragungspflicht unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes nach billigem Ermessen; dies gilt auch, wenn die Klage nicht zugestellt wurde.
(4) Das Gericht entscheidet auf Antrag über die nach Absatz 3 eintretenden Wirkungen durch Beschluss. Ist einem Beklagten Prozesskostenhilfe bewilligt worden, hat das Gericht über die Kosten von Amts wegen zu entscheiden.
(5) Gegen den Beschluss findet die sofortige Beschwerde statt, wenn der Streitwert der Hauptsache den in § 511 genannten Betrag übersteigt. Die Beschwerde ist unzulässig, wenn gegen die Entscheidung über den Festsetzungsantrag (§ 104) ein Rechtsmittel nicht mehr zulässig ist.
(6) Wird die Klage von neuem angestellt, so kann der Beklagte die Einlassung verweigern, bis die Kosten erstattet sind.
(1) Gegen die im ersten Rechtszug erlassenen Endurteile, die ohne Zulassung der Berufung unterliegen, findet auf Antrag unter Übergehung der Berufungsinstanz unmittelbar die Revision (Sprungrevision) statt, wenn
- 1.
der Gegner in die Übergehung der Berufungsinstanz einwilligt und - 2.
das Revisionsgericht die Sprungrevision zulässt.
(2) Die Zulassung ist durch Einreichung eines Schriftsatzes (Zulassungsschrift) bei dem Revisionsgericht zu beantragen. Die §§ 548 bis 550 gelten entsprechend. In dem Antrag müssen die Voraussetzungen für die Zulassung der Sprungrevision (Absatz 4) dargelegt werden. Die schriftliche Erklärung der Einwilligung des Antragsgegners ist dem Zulassungsantrag beizufügen; sie kann auch von dem Prozessbevollmächtigten des ersten Rechtszuges oder, wenn der Rechtsstreit im ersten Rechtszug nicht als Anwaltsprozess zu führen gewesen ist, zu Protokoll der Geschäftsstelle abgegeben werden.
(3) Der Antrag auf Zulassung der Sprungrevision hemmt die Rechtskraft des Urteils. § 719 Abs. 2 und 3 ist entsprechend anzuwenden. Die Geschäftsstelle des Revisionsgerichts hat, nachdem der Antrag eingereicht ist, unverzüglich von der Geschäftsstelle des Gerichts des ersten Rechtszuges die Prozessakten einzufordern.
(4) Die Sprungrevision ist nur zuzulassen, wenn
- 1.
die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat oder - 2.
die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert.
(5) Das Revisionsgericht entscheidet über den Antrag auf Zulassung der Sprungrevision durch Beschluss. Der Beschluss ist den Parteien zuzustellen.
(6) Wird der Antrag auf Zulassung der Revision abgelehnt, so wird das Urteil rechtskräftig.
(7) Wird die Revision zugelassen, so wird das Verfahren als Revisionsverfahren fortgesetzt. In diesem Fall gilt der form- und fristgerechte Antrag auf Zulassung als Einlegung der Revision. Mit der Zustellung der Entscheidung beginnt die Revisionsbegründungsfrist.
(8) Das weitere Verfahren bestimmt sich nach den für die Revision geltenden Bestimmungen. § 563 ist mit der Maßgabe anzuwenden, dass die Zurückverweisung an das erstinstanzliche Gericht erfolgt. Wird gegen die nachfolgende Entscheidung des erstinstanzlichen Gerichts Berufung eingelegt, so hat das Berufungsgericht die rechtliche Beurteilung, die der Aufhebung durch das Revisionsgericht zugrunde gelegt ist, auch seiner Entscheidung zugrunde zu legen.
Die Wirksamkeit eines Verzichts auf das Recht der Berufung ist nicht davon abhängig, dass der Gegner die Verzichtsleistung angenommen hat.