Bundesgerichtshof Urteil, 26. Feb. 2009 - I ZR 142/06

Tatbestand:

Die Beklagte, die Stiftung Preußischer Kulturbesitz, ist Trägerin der Einrichtung Staatsbibliothek Preußischer Kulturbesitz, für die in Berlin-Tiergarten der Neubau der Staatsbibliothek errichtet worden ist. Als Urheber der Staatsbibliothek als eines Werkes der Baukunst gilt gemeinhin Prof. Dr. Ing. E.h. Hans Scharoun. Der klagende Architekt arbeitete ab 1957 mit Prof. Scharoun zusammen , nach seiner Darstellung schon in der Anfangszeit der Planungen für die Staatsbibliothek als dessen Partner.
Der Kläger behauptet, Miturheber zu sein. Die Beklagte, die dies in Abrede stellt, plant Änderungen am Erscheinungsbild des Gebäudes. Der Kläger befürchtet, diese könnten sich werkentstellend auswirken. Seiner Aufforderung, ihn als Miturheber (im ganzen und in den Details) anzuerkennen, kam die Beklagte nicht nach.
Der Errichtung der Staatsbibliothek ging ein Wettbewerb voraus, den die Bundesbaudirektion Berlin als Vertreterin der Beklagten im Jahre 1963 für elf Architekten, darunter Prof. Scharoun, ausschrieb. Der Kläger erstellte dafür zu Übersichtszwecken eine graphische Umsetzung des in der Ausschreibung vorgegebenen Raumprogramms sowie erste Strukturskizzen zu einem Erdgeschoß und zu einem zweiten Obergeschoß. Weiter fertigte er u.a. eine Handskizze zu Sonderlesesälen im zweiten Obergeschoß, sieben Skizzen einer Lesesaal -Landschaft (mit weiteren Skizzen für dort einzusetzende kreuzförmige Stützen), Querschnittsskizzen zum geplanten Gebäude (vom Reichpietschufer aus gesehen) sowie Skizzen zur Entwicklung einer Hänge- und Spannbetonkonstruktion für drei an einem brückenartigen Haupttragwerk abzuhängende Geschoßebenen im Ostfoyer.

Nach Einreichung der Wettbewerbsarbeiten vergab das Preisgericht im Juli 1964 auf der Grundlage eines anonym durchgeführten Preisvergabeverfahrens den ersten Preis an Prof. Scharoun. Da der Stiftungsrat der Beklagten eine Verringerung des in der Wettbewerbsarbeit vorgesehenen Bauvolumens von 403.257 m³ verlangte, entwickelte der Kläger nunmehr eine sog. Schrumpffassung mit einem Bauvolumen von 322.777 m³. Er entwarf weiter zwei Flächenmagazine als Tiefgeschosse und fünf Hochmagazine, weil das - in der Wettbewerbsfassung als Tiefanlage geplante - Magazin die doppelte Kapazität erhalten sollte. In der Zeit von 1964 bis 1968 fertigte er Skizzen und skizzenhafte Zeichnungen zur Planung eines Tiefmagazins und einer Tiefgarage vor dem Gebäude. In Abstimmung mit dem Bibliotheksausschuß arbeitete er Ende 1964 eine Konzeption für die Lesesäle aus, die nach seinem Vorbringen die Grundlage für die weitere Planung bis zur Bauausführung bildete.
Auf der Grundlage der sog. Schrumpffassung schlossen die Beklagte und Prof. Scharoun unter dem 18. Januar/5. Februar 1965 einen Architektenvertrag. Von 1965 bis 1975 erstellte der Kläger Skizzen und skizzenartige Zeichnungen zur Deckengestaltung des Lesesaals und zu verschiedenen Entwicklungsphasen des Bauwerkes. Der Kläger behauptet, er habe weiterhin die Planungen für das Ibero-Amerika-Institut durchgeführt, das dem Gebäude (nach einem im Juni 1966 gefaßten Beschluß) an der Südwestecke - statt eines bis dahin vorgesehenen Restaurants - angegliedert werden sollte.
Die am 5. August und 10. Oktober 1966 eingereichten Vorentwurfspläne weisen im Architektenvermerk jeweils "Prof. Dr. Ing. E.h. Hans Scharoun" aus. Auf ihrer Grundlage wurden im Büro Scharoun Entwurfspläne gefertigt und - von Prof. Scharoun unterzeichnet - der Bundesbaudirektion Berlin übergeben.
Für die Ausführungsplanung, die im wesentlichen von 1969 bis 1971 entstand , wurden Zeichnungen für den Rohbau des Hauptbauteils mit den Lesesälen und Foyers sowie für alle bibliothekarischen Bereiche, Magazine und technischen Anlagen erarbeitet.
Im November 1972 - die Staatsbibliothek befand sich bereits im Bau - verstarb Prof. Scharoun. Zum 1. Januar 1973 schlossen die Parteien einen Vertrag, nach dem der Kläger im Rahmen der weiteren Planung für die Staatsbibliothek als beauftragter Architekt beratend mit der Bundesbaudirektion zusammenarbeiten sollte. Seine Mitarbeit sollte danach "der Weiterführung und Vollendung des Werkes von Prof. Scharoun im Sinne von dessen Planung und Gestaltung" dienen. Nach dem Tod von Prof. Scharoun entstandene Entwürfe zu Treppen- und Vitrinendetails übernahm die Bundesbaudirektion in die endgültige Baugestaltung. Auf den anderen Ausführungsplänen ist Prof. Scharoun als Entwurfsverfasser aufgeführt.
Der Kläger hat behauptet, er habe bis zum Wettbewerbsentwurf die schöpferische Arbeit zur Gestaltung der Staatsbibliothek allein geleistet. Dementsprechend habe er bereits 1963 die wesentlichen Strukturelemente des Bauwerkes entwickelt. Erst danach habe Prof. Scharoun begonnen, die Planung beratend zu begleiten. Dies habe sich aber vor allem auf Detailüberlegungen der Planung ausgewirkt.
Der Kläger hat weiter vorgetragen, er habe nach 1968 in jeder Entwicklungsphase und in allen Bereichen der Staatsbibliothek in dem von ihm geleiteten Planungsbüro die wesentlichen gestalterischen Vorgaben für die Werkpläne geleistet. Nach dem Tod von Prof. Scharoun hätten ihm als Alleinurheber die Gestaltungsvorgaben für den Innenausbau des öffentlichen Bereichs (insbesondere die Gestaltung der Brüstungen, der Treppengeländer, der Decken
und aller Wandverkleidungen) sowie für die Fassadenverkleidungen des Baukörpers oblegen. Seine Planungsleistungen hätten vorrangig den Hauptbauteil und den Bau des Ibero-Amerika-Instituts mit dem Otto-Braun-Saal und dem Simon-Bolivar-Saal betroffen.
Der Kläger hat beantragt
festzustellen, daß er gleichwertig Prof. Hans Scharoun Miturheber der Staatsbibliothek Preußischer Kulturbesitz, Potsdamer Straße 33, 10785 Berlin, ist, hilfsweise, festzustellen, daß er neben Prof. Hans Scharoun Miturheber der Staatsbibliothek Preußischer Kulturbesitz, Potsdamer Straße 33, 10785 Berlin, ist, hilfs-hilfsweise, festzustellen, daß er neben Prof. Hans Scharoun Urheber der Staatsbibliothek Preußischer Kulturbesitz, Potsdamer Straße 33, 10785 Berlin, ist. Die Beklagte hat entgegnet, Prof. Scharoun habe sämtliche urheberrechtlich schutzfähigen Leistungen für die Staatsbibliothek erbracht. Der Kläger habe bei der zeichnerischen Umsetzung (durch ihn selbst und andere Mitarbeiter ) als Leiter des Büros lediglich koordinierend gewirkt. Auf der Grundlage der vorhandenen Entwürfe von Prof. Scharoun habe die Bundesbaudirektion nach dessen Tod die technischen Detailzeichnungen durch eigene Mitarbeiter fertigen lassen.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen.
Mit seiner Revision, deren Zurückweisung die Beklagte beantragt, verfolgt der Kläger seine Klageanträge weiter.

Entscheidungsgründe:

I. Das Berufungsgericht hat den Hauptantrag als hinreichend bestimmt angesehen. Dieser ziele auf die Feststellung ab, daß der Kläger zu "mindestens 50 %" Miturheber sei. Der Kläger habe ein Interesse an dieser Feststellung, weil die Beklagte seine Miturheberschaft leugne.
Der Hauptantrag und der erste Hilfsantrag seien jedoch unbegründet, weil nicht nachgewiesen sei, daß der Kläger Miturheber der neuen Staatsbibliothek sei.
Der preisgekrönte Wettbewerbsentwurf sei ein urheberrechtlich geschütztes Werk, das den später ausgeführten Bau schöpferisch vorwegnehme. Urheberrechtsschutz komme aber auch für die Ausführungsplanung in Betracht, soweit diese vom Wettbewerbsentwurf abweiche und dabei die erforderliche Gestaltungshöhe aufweise.
Schöpferische Beiträge des Klägers zur Gestaltung der Staatsbibliothek als eines Werkes der Baukunst könnten nicht festgestellt werden. Der Umstand, daß der Kläger die organisatorische Hauptlast getragen habe, genüge dazu nicht. Nach § 10 UrhG spreche für die Alleinurheberschaft von Prof. Scharoun eine Vermutung, weil dieser hinsichtlich des Wettbewerbsentwurfs und hinsichtlich der späteren Vorentwurfs- und Entwurfspläne durch den Architektenvermerk in der üblichen Weise als Urheber bezeichnet worden sei. Der Kläger ha-
be diese Vermutung nicht widerlegen können. Er behaupte selbst nicht, daß die Staatsbibliothek nicht nach diesen Plänen errichtet worden sei. Bei Abgabe der Wettbewerbsarbeit habe Prof. Scharoun seine Urheberschaft daran ehrenwörtlich versichert. Der Kläger habe es jahrzehntelang hingenommen, daß allgemein Prof. Scharoun als Alleinurheber der Staatsbibliothek angesehen worden sei. Auch bei den Vertragsverhandlungen mit der Bundesbaudirektion nach dem Tod von Prof. Scharoun habe der Kläger eine Miturheberschaft nicht geltend gemacht.
Nach den Aussagen der vernommenen Zeugen, von denen nur zwei eigenes Wissen zur Wettbewerbsphase gehabt hätten, sei ebenfalls nicht erkennbar , daß der Kläger als Miturheber schöpferische Beiträge zu dem Wettbewerbsentwurf oder zu der Entwurfs- und Ausführungsplanung geleistet habe. Aus seinen behaupteten zeichnerischen Leistungen sei eine Miturheberschaft ebensowenig herzuleiten wie daraus, daß es - wie er behaupte - keine Grobskizze von Prof. Scharoun gebe. Entscheidend sei nicht, wer die einzelnen Zeichnungen gefertigt habe, sondern auf wen die schöpferischen Vorgaben dafür zurückgingen. Ob es in der Phase der Entwurfs- und Ausführungsplanung noch schöpferische Beiträge zur Gestaltung der Staatsbibliothek gegeben habe, könne offenbleiben, weil nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme nicht feststehe , daß diese dem Kläger zuzurechnen seien.
Auf schöpferische Leistungen nach dem Tod von Prof. Scharoun - wie bei der Innengestaltung und der Vollendung der Fassade - könne der Kläger seine Anträge auf Feststellung einer Miturheberschaft, die eine Zusammenarbeit der Urheber voraussetze, nicht stützen.
Auch der zweite Hilfsantrag des Klägers sei unbegründet. Der Kläger habe nicht beweisen können, daß er jedenfalls originäre Urheberrechte an einzelnen Werkteilen, z.B. der Inneneinrichtung, erworben habe.
II. Diese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand.
1. Der Hauptantrag des Klägers ist auf die Feststellung gerichtet, daß er "gleichwertig Prof. Scharoun" Miturheber der Staatsbibliothek ist. Dieser Antrag ist - entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts - unzulässig.

a) Der Antrag ist allerdings - wie das Berufungsgericht zu Recht angenommen hat - nicht unbestimmt (§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO).
Das Berufungsgericht hat den Antrag zutreffend - abweichend von seinem Wortlaut - dahin ausgelegt, daß es dem Kläger um die Feststellung geht, daß er zu "mindestens 50 %" Miturheber der Staatsbibliothek ist. Zwar ist bei der Auslegung von Prozeßerklärungen zunächst auf den Wortlaut abzustellen, eine Prozeßpartei darf aber nicht unter allen Umständen am Wortsinn festgehalten werden. Vielmehr ist davon auszugehen, daß sie im Zweifel mit ihrer Prozeßhandlung das bezweckt, was nach den Maßstäben der Rechtsordnung vernünftig ist und ihrer recht verstandenen Interessenlage entspricht (BGHZ 146, 298, 310; BGH, Urt. v. 9.7.2002 - KZR 13/01, Umdruck S. 9, jeweils m.w.N.). Der Kläger ist, wie aus der Klagebegründung, die zur Auslegung heranzuziehen ist (vgl. BGH, Urt. v. 7.6.2001 - I ZR 115/99, GRUR 2002, 177, 178 = WRP 2001, 1182 - Jubiläumsschnäppchen, m.w.N.), hervorgeht, der Ansicht, daß er den weit überwiegenden Anteil an der schöpferischen Gestaltung der Staatsbibliothek als einem Werk der Baukunst habe. Es geht ihm demgemäß mit seinem Hauptantrag nicht darum, daß festgestellt wird, er sei genau "zu
50 %" Miturheber, sondern um die Feststellung, daß sein schöpferischer Beitrag dem von Prof. Scharoun zumindest gleichkomme. Der Antrag zielt deshalb nach seiner Begründung auf eine Feststellung über den Umfang seiner Mitwirkung an der Schöpfung des Werkes, wie sie nach § 8 Abs. 3 UrhG zwischen Miturhebern als Voraussetzung für die Verteilung der Erträgnisse aus der Nutzung des Werkes in Betracht kommt.

b) Mit diesem Inhalt ist der Feststellungshauptantrag zwar bestimmt, aber - wie auch in der Revisionsinstanz von Amts wegen zu beachten ist (BGHZ 145, 316, 330) - mangels Feststellungsinteresses unzulässig (§ 256 Abs. 1 ZPO). Die Feststellung, daß der Kläger im Verhältnis zu Prof. Scharoun zu mindestens 50 % an der Schöpfung der Staatsbibliothek mitgewirkt hat, ist nur von Bedeutung für das Rechtsverhältnis zwischen ihm und den Erben von Prof. Scharoun. Gegenstand einer Feststellungsklage kann zwar auch ein Rechtsverhältnis zwischen einer Partei und einem Dritten sein; dafür ist aber Voraussetzung, daß dieses Rechtsverhältnis zugleich für die Rechtsbeziehungen der Prozeßparteien untereinander von Bedeutung ist und der Kläger ein rechtliches Interesse an einer baldigen Klärung dieser Frage hat (vgl. BGH, Urt. v. 14.7.1995 - V ZR 31/94, NJW 1995, 3183; Urt. v. 17.4.1996 - XII ZR 168/94, NJW 1996, 2028 f., jeweils m.w.N.). Das ist hier nicht der Fall, weil jeder Miturheber - grundsätzlich unabhängig vom Umfang seiner Miturheberbeteiligung - nach § 8 Abs. 2 Satz 3 UrhG im Verhältnis zu Dritten berechtigt ist, Ansprüche wegen einer Verletzung des gemeinsamen Urheberrechts geltend zu machen. Auch für die - im einzelnen umstrittene - Befugnis eines Miturhebers, Ansprüche wegen einer Verletzung des Urheberpersönlichkeitsrechts geltend zu machen (vgl. dazu Schricker/Loewenheim, Urheberrecht, 2. Aufl., § 8 Rdn. 10, 20; Möhring /Nicolini/Ahlberg, UrhG, 2. Aufl., § 8 Rdn. 29 ff., 40; Nordemann in Fromm/ Nordemann, Urheberrecht, 9. Aufl., § 8 Rdn. 21, jeweils m.w.N.), kommt es
- anders als für das Innenverhältnis zu den anderen Miturhebern - grundsätzlich nicht auf den Umfang seiner Mitwirkung an der Schöpfung des Werkes an.
Der Feststellungshauptantrag ist danach statt als unbegründet als unzulässig abzuweisen.
2. Die Revisionsangriffe gegen die Abweisung des ersten Hilfsantrags haben dagegen Erfolg.
Der Hilfsantrag richtet sich auf die Feststellung, daß der Kläger neben Prof. Scharoun Miturheber der Staatsbibliothek als eines Werkes der Baukunst (§ 2 Abs. 1 Nr. 4 UrhG) ist, so wie es in dem errichteten Gebäude verkörpert ist (vgl. dazu BGH, Urt. v. 1.10.1998 - I ZR 104/96, GRUR 1999, 230, 231 - Treppenhausgestaltung ). Der Antrag geht davon aus, daß die Staatsbibliothek als Gebäude eine Vervielfältigung eines einheitlichen Werkes der Baukunst ist.
Die Revision rügt zu Recht, daß die Entscheidung über diesen Antrag verfahrensfehlerhaft ist.

a) Das Berufungsgericht hat bei seiner Beurteilung, daß der Kläger nicht nachgewiesen habe, daß er neben Prof. Scharoun Miturheber der Staatsbibliothek sei, gegen seine aus § 286 ZPO folgende Pflicht verstoßen, sich mit dem ihm unterbreiteten Prozeßstoff umfassend auseinanderzusetzen.
(1) Der Kläger hat in den Vorinstanzen eine Vielzahl von Skizzen und Zeichnungen vorgelegt. Im Revisionsverfahren ist zu unterstellen, daß diese - wie der Kläger mit konkreten Ausführungen behauptet und unter Sachverständigenbeweis gestellt hat - belegen, daß er beginnend mit den ersten Ideenskizzen die urheberrechtlich schutzfähige Gestaltung erarbeitet hat, die Grundlage
des Wettbewerbsentwurfs für die Staatsbibliothek geworden ist und Eingang in die später durch den Neubau verwirklichte Staatsbibliothek als Werk der Baukunst gefunden hat.
Das Berufungsgericht hat nicht dargelegt, daß dieser Sachvortrag nicht hinreichend substantiiert war. Dies könnte auch nicht ohne weiteres angenommen werden. Wer sich auf eine urheberrechtlich schutzfähige Leistung beruft, hat allerdings nicht nur das betreffende Werk vorzulegen, sondern grundsätzlich auch die konkreten Gestaltungselemente darzulegen und gegebenenfalls zu beweisen, aus denen sich die urheberrechtliche Schutzfähigkeit ergeben soll (vgl. BGH, Urt. v. 7.6.1990 - I ZR 191/88, GRUR 1991, 456, 458 - Goggolore). Die Frage, welche Anforderungen im Einzelfall zu stellen sind, hängt aber wesentlich von der konkreten Werkart ab. So sind bei Werken der bildenden Kunst keine überhöhten Anforderungen an die Darlegungslast zu stellen, da bei ihnen die Schwierigkeit nicht zu verkennen ist, ästhetisch wirkende Formen überhaupt mit den Mitteln der Sprache auszudrücken (vgl. BGHZ 112, 264, 269 - Betriebssystem , m.w.N.). Nähere Darlegungen sind entbehrlich, wenn sich die maßgeblichen Umstände schon bei einem bloßen Augenschein erkennen lassen. In solchen einfach gelagerten Fällen kann ein Kläger seiner Darlegungslast auch durch die Vorlage des Werkes genügen (vgl. dazu auch Haberstumpf, Handbuch des Urheberrechts, 2. Aufl., Rdn. 97, 565; vgl. weiter österr. OGH MuR 2001, 106, 107 f. - Weinviertelkarte). Bei Architektenplänen, deren Verständnis eine besondere Sachkunde erfordert, wird dies dagegen nicht angenommen werden können. Das Berufungsgericht hat jedoch nicht dargelegt, daß der Kläger im Hinblick auf die Art der Unterlagen, mit denen er seine Miturheberschaft an der Staatsbibliothek als einem Werk der Baukunst belegen will, seiner Darlegungslast nicht nachgekommen ist.
Die Urheberschaft des Klägers an den vorgelegten Skizzen und Zeichnungen ist für einen Teil von ihnen unstreitig; für die anderen hat der Kläger zum Beweis die Einholung eines Sachverständigengutachtens beantragt.
(2) Das Berufungsgericht hat diese Unterlagen verfahrensfehlerhaft nicht gewürdigt.
aa) Wird das Vorbringen des Klägers unterstellt, sind die von ihm vorgelegten Skizzen und Zeichnungen im vorliegenden Verfahren die bei weitem wichtigsten Beweismittel. Derartige Unterlagen zum Werkschaffen selbst sind bei einem Werk der Baukunst für die Klärung der Urheberschaft in aller Regel wesentlich aussagekräftiger als Zeugenaussagen. Dies gilt im vorliegenden Fall um so mehr, als die maßgeblichen Vorgänge Jahrzehnte zurückliegen und kaum noch Zeugen, die zur besonders wichtigen Phase der Erstellung des Wettbewerbsentwurfs aussagen können, zur Verfügung stehen.
Das Berufungsgericht durfte von der Würdigung der eingereichten Unterlagen auch nicht mit der allgemeinen Erwägung absehen, entscheidend sei nicht, wer die einzelnen Zeichnungen gefertigt habe, sondern wer die schöpferischen Vorgaben dazu gemacht habe. Ob der Rechtsgrundsatz, daß nicht Urheber ist, wer nur als Gehilfe bei der Entstehung des Werkes mitgewirkt hat (vgl. RGZ 108, 62, 64; BGH, Urt. v. 6.2.1985 - I ZR 179/82, GRUR 1985, 529 - Happening ; Schricker/Loewenheim aaO § 7 Rdn. 8; Möhring/Nicolini/Ahlberg aaO § 7 Rdn. 12; Wandtke/Bullinger/Thum, Urheberrecht, § 7 Rdn. 9; Schack, Urheber - und Urhebervertragsrecht, 2. Aufl., Rdn. 282; Rehbinder, Urheberrecht, 11. Aufl., Rdn. 170), im vorliegenden Fall anwendbar ist, wäre gerade anhand der vom Kläger vorgelegten Unterlagen zu prüfen gewesen. Dabei wäre gegebenenfalls ebenso zu untersuchen gewesen, ob und in welchem Umfang eine Urheberschaft eines anderen als desjenigen, der die einzelnen Entwürfe eigen-
händig niedergelegt hat, in Betracht kommen kann. Je mehr ein Entwurf der Anfangsphase eines Gestaltungsprozesses zuzurechnen ist und je individueller die eingesetzten zeichnerischen Mittel sind, um so weniger wird regelmäßig ein anderer als der Zeichner Miturheber oder gar Alleinurheber sein können. Bloße Ideen, die noch nicht Gestalt angenommen haben oder Anregungen zu einem Werk begründen jedenfalls keine Urheberschaft (vgl. BGH, Urt. v. 19.10.1994 - I ZR 156/92, GRUR 1995, 47, 48 = WRP 1995, 18 - Rosaroter Elefant, m.w.N.).
bb) Das Berufungsgericht hat zu Recht angenommen, daß sich aus den Architektenvermerken auf den für den Neubau verwendeten Plänen eine Vermutung für die Urheberschaft von Prof. Scharoun ergeben kann (vgl. dazu Möhring /Nicolini/Ahlberg aaO § 10 Rdn. 8). Entgegen der Ansicht der Revision gilt die Urhebervermutung des § 10 UrhG entsprechend dem Wortlaut und dem Zweck der Vorschrift, dem Urheber den Nachweis seiner Berechtigung zu erleichtern , für alle Werke der bildenden Künste im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 4 UrhG und damit auch für Entwürfe zu Werken der Baukunst. Die - ohnehin widerlegliche - Vermutung der Urheberschaft aufgrund von Urhebervermerken auf Architektenplänen gilt aber nur für die Urheberschaft an den in diesen Entwürfen verkörperten Gestaltungen. Aus dem Berufungsurteil geht nicht zweifelsfrei hervor, welche Tragweite danach der Urhebervermutung im konkreten Fall zukommt. Das Berufungsgericht hat zwar angenommen, daß die Staatsbibliothek nach den Entwürfen, die Prof. Scharoun im Architektenvermerk angeben, gebaut worden ist, aus den Urteilsgründen ergibt sich jedoch nicht, daß alle schöpferischen Gestaltungen, die im Lauf der Jahre in die Staatsbibliothek als Werk der Baukunst Eingang gefunden haben, einschließlich aller schöpferischen Beiträge, für die der Kläger seine Urheberschaft behauptet, bereits in diesen Entwürfen verkörpert sind.

b) Die Entscheidung des Berufungsgerichts über den Feststellungshilfsantrag kann aus den dargelegten Gründen keinen Bestand haben.
Eine eigene Entscheidung des Senats kommt nicht in Betracht. Die Zeichnungen und Entwürfe, die der Kläger in den Vorinstanzen vorgelegt hat, um seine Miturheberschaft zu beweisen, sind nach Abschluß des Berufungsverfahrens zurückgegeben worden. Es kann offenbleiben, ob der Mangel, daß die Unterlagen für die revisionsrechtliche Prüfung nicht zur Verfügung stehen, geheilt werden könnte, wenn sie erneut eingereicht und von der Beklagten als vollständig und mit den ursprünglich zu den Akten gegebenen Unterlagen identisch anerkannt würden (vgl. dazu BGHZ 80, 64, 67; BGH, Urt. v. 8.3.1982 - II ZR 10/81, NJW 1982, 2071). Eine Prüfung der Frage, ob alle vorgelegten Skizzen und Zeichnungen von der Hand des Klägers stammen, und eine Würdigung , inwieweit sich aus ihnen Hinweise auf eine Miturheberschaft des Klägers an der Staatsbibliothek ergeben, wäre dem Senat ohnehin mangels eigener Sachkunde nicht möglich. Diese Beurteilung wird auch das Berufungsgericht im neu eröffneten Berufungsverfahren nur mit sachverständiger Hilfe vornehmen können.
III. Für das erneute Berufungsverfahren wird hinsichtlich des ersten Feststellungshilfsantrags auf folgendes hingewiesen:
1. Die Annahme einer Miturheberschaft setzt rechtlich ein gemeinsames Schaffen der Beteiligten voraus, bei dem jeder einen schöpferischen Beitrag leistet, der in das gemeinsame Werk einfließt. Bei einem während eines langen Zeitraums entstehenden Werk - wie im vorliegenden Fall der Staatsbibliothek - können in verschiedenen, aufeinander aufbauenden Stadien des Gestaltungsprozesses mehrere schöpferisch als Miturheber mitwirken. Erforderlich ist dabei allerdings, daß jeder seinen schöpferischen Beitrag in Unterordnung unter die
gemeinsame Gesamtidee erbringt (vgl. BGHZ 123, 208, 212 - Buchhaltungsprogramm ; Schricker/Loewenheim aaO § 8 Rdn. 7; Wandtke/Bullinger/Thum aaO § 8 Rdn. 9; Schack aaO Rdn. 277 ff.) und dadurch ein einheitliches Werk entsteht, dessen Teile sich nicht gesondert verwerten lassen (vgl. dazu auch BGH, Urt. v. 3.3.1959 - I ZR 17/58, GRUR 1959, 335, 336 - Wenn wir alle Engel wären). Dementsprechend bestimmt im vorliegenden Fall der Todestag von Prof. Scharoun - anders als es das Berufungsgericht gemeint hat - nicht notwendig eine zeitliche Grenze, bis zu der eine Miturheberschaft des Klägers allenfalls denkbar wäre. Unter diesem Gesichtspunkt kann es möglicherweise schon bei der Entscheidung über den ersten Hilfsantrag des Klägers auf die Einvernahme von Zeugen ankommen, die der Kläger in seinem Schriftsatz vom 15. November 1999 zum Beweis dafür benannt hat, daß er nach dem Tod von Prof. Scharoun schöpferische Leistungen zur Gestaltung der Staatsbibliothek erbracht hat.
2. Im erneuten Berufungsverfahren wird das Berufungsgericht gegebenenfalls auch den Rügen der Revision gegen die Würdigung der Aussagen der bisher vernommenen Zeugen nachzugehen haben. Ebenso werden die Parteien Gelegenheit haben, zu der Frage vorzutragen, welche weiteren Originalentwürfe zur Gestaltung der Staatsbibliothek vorgelegt werden können. Nach dem Tatbestand des Berufungsurteils besitzt die Beklagte solche Unterlagen. Andererseits hat die Beklagte behauptet, daß sehr viele - noch nicht ausgewertete - Zeichnungen für die Staatsbibliothek aus dem Nachlaß von Prof. Scharoun im Besitz des Klägers seien.
IV. Für den Fall, daß sich der erste Feststellungshilfsantrag im erneuten Berufungsverfahren als unbegründet erweisen sollte, ist zum zweiten Hilfsantrag folgendes auszuführen:
Nach der Fassung dieses Antrags ist unklar, auf welchen Gegenstand sich der Antrag bezieht und welche Art der Urheberschaft der Kläger insoweit geltend macht. Ein Werk der Baukunst ist als Immaterialgut von dem errichteten Gebäude zu unterscheiden, in dem es - in unveränderter oder veränderter Form - konkretisiert ist. Die unveränderte Umsetzung eines Werkes der Baukunst in einem Gebäude ist urheberrechtlich eine Vervielfältigung (§ 16 Abs. 1 UrhG; BGH GRUR 1999, 230, 231 - Treppenhausgestaltung). Veränderungen bei der Umsetzung können, wenn ihnen urheberrechtlich schutzfähige Leistungen zugrunde liegen, u.a. darauf beruhen, daß das Werk der Baukunst bearbeitet worden ist (§ 23 UrhG) oder - von diesem zu unterscheidende - weitere Werke der Baukunst geschaffen worden sind, die in selbständigen Bauteilen des errichteten Gebäudes konkretisiert sind. Es ist demgemäß Sache des Klägers , gegebenenfalls den Gegenstand seines zweiten Hilfsantrags klarzustellen.
V. Die Revision des Klägers gegen die Abweisung seines Feststellungshauptantrags war danach mit der Maßgabe zurückzuweisen, daß dieser Antrag statt als unbegründet als unzulässig abgewiesen wird. Auf die Revision des Klägers gegen die Abweisung seiner Hilfsanträge war das Berufungsurteil insoweit
aufzuheben und die Sache in diesem Umfang zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.
Ullmann v. Ungern-Sternberg Starck
Büscher Schaffert

Tatbestand:

1

Die Beklagte hat im Jahr 2003 Mittel beworben und vertrieben, die Luo Han Guo-Fruchtextrakt enthalten. Luo Han Guo ist die Frucht eines aus China stammenden Kürbisgewächses, deren Extrakt fast 300mal so süß ist wie Zucker.

2

Der Kläger, der Verband Sozialer Wettbewerb e.V., hat hierin einen Wettbewerbsverstoß gesehen, weil die von der Beklagten beworbenen und vertriebenen Produkte unter die Verordnung (EG) Nr. 258/97 des Europäischen Parlaments und des Rates über neuartige Lebensmittel und neuartige Lebensmittelzutaten vom 27. Januar 1997 (ABl. Nr. L 43 vom 14.2.1997, S. 1, zuletzt geändert durch die Verordnung [EG] Nr. 1882/2003 vom 29.9.2003 [ABl. Nr. L 284 vom 31.10.2003, S. 1]; im Weiteren: Novel-Food-Verordnung) fielen, aber nicht nach dem in dieser Verordnung vorgesehenen Verfahren zugelassen seien.

3

Nach erfolgloser Abmahnung nimmt der Kläger die Beklagte im vorliegenden Rechtsstreit auf Unterlassung und Erstattung der Abmahnkosten in Anspruch.

4

Der Kläger hat beantragt, die Beklagte 1. unter Androhung näher bezeichneter Ordnungsmittel zu verurteilen, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr die Mittel "Luo Han Guo 80 % Fruchtpastillen", "Luo Han Guo Fruchtextrakt Pulver Mix" und "Luo Han Guo Liquidum" zu bewerben und/oder zu vertreiben, sofern die Mittel keine Zulassung oder Notifizierung nach der Novel-FoodVerordnung (Verordnung EG Nr. 258/97) haben; 2. zur Zahlung von 139,20 € nebst Zinsen zu verurteilen.

5

Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten.

6

Mit seiner (vom Senat zugelassenen) Revision verfolgt der Kläger seine in beiden Vorinstanzen erfolglos gebliebenen Klageansprüche weiter. Die Beklagte beantragt, das Rechtsmittel zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:

7

I. Das Berufungsgericht hat - anders als das Landgericht - angenommen, dass die Vorschriften der Novel-Food-Verordnung wegen des mit ihnen bezweckten Schutzes der Gesundheit der Verbraucher i.S. des § 4 Nr. 11 UWG dazu bestimmt seien, das Marktverhalten im Interesse der Marktteilnehmer zu regeln. Es hat jedoch gemeint, dass auf der Grundlage des Vorbringens der Parteien nicht festgestellt werden könne, dass der Anwendungsbereich der Verordnung im Streitfall eröffnet sei. Hierzu hat es ausgeführt:

8

Der Kläger sei grundsätzlich für die Voraussetzungen der geltend gemachten Ansprüche und damit auch dafür darlegungs- und beweispflichtig, dass der Fruchtextrakt vor dem Inkrafttreten der Novel-Food-Verordnung am 15. Mai 1997 in der Gemeinschaft nur in nicht nennenswertem Umfang für den menschlichen Verzehr verwendet worden sei. Den ihm danach obliegenden Beweis, dass der Extrakt nicht in einem oder mehreren Mitgliedstaaten im Handel gewesen sei, habe er auch unter Berücksichtigung der zum Beweis negativer Tatsachen entwickelten Grundsätze nicht geführt. Die Beklagte habe substantiiert und unter Beweisantritt vorgetragen, dass Produkte mit Luo Han GuoFruchtextrakt seit mindestens 20 Jahren von verschiedenen Unternehmen und Restaurants in Frankreich, Deutschland und den Niederlanden geführt würden. Der Kläger habe diesen Vortrag mit Ausnahme eines einzigen Falls nur pauschal bestritten und damit die Tatsachenbehauptungen der Beklagten weder ernsthaft in Frage gestellt noch widerlegt.

9

II. Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Die Angriffe der Revision führen zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Nach den vom Berufungs- gericht bislang getroffenen Feststellungen können die vom Kläger geltend gemachten Ansprüche auf Unterlassung und Erstattung der Abmahnkosten nicht verneint werden.

10

1. Die Parteifähigkeit der Beklagten, deren Fehlen in jedem Stadium des Verfahrens von Amts wegen zu berücksichtigen ist (§ 50 Abs. 1, § 56 Abs. 1 ZPO), ist nicht schon dadurch weggefallen, dass der von der Beklagten während des Revisionsverfahrens gestellte Insolvenzantrag mangels Masse abgelehnt und nachfolgend die Auflösung der Gesellschaft in das Handelsregister eingetragen worden ist. Die Auflösung der Gesellschaft führt nicht zur Beendigung , sondern nur zur Liquidation der Gesellschaft, die parteifähig bleibt. Der Verlust der Parteifähigkeit tritt erst mit Vollbeendigung der juristischen Person ein (vgl. BGH, Urt. v. 17.10.1994 - II ZR 159/93, ZIP 1994, 1887, 1888; Musielak /Weth, ZPO, 5. Aufl., § 50 Rdn. 18 m.w.N.). Für die Annahme einer Vollbeendigung der Beklagten bestehen - auch unter Berücksichtigung des relativ kurzen Zeitraums seit der Auflösung der Gesellschaft - keine hinreichenden Anhaltspunkte.

11

2. Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass der Vertrieb eines Erzeugnisses, das in den Anwendungsbereich der Novel-FoodVerordnung fällt, ohne die nach dieser Verordnung erforderliche Genehmigung (vgl. Art. 3 Abs. 2, Art. 4 der Novel-Food-Verordnung) ein gemäß §§ 3, 4 Nr. 11 UWG und auch im Jahr 2003 schon gemäß § 1 UWG a.F. unlauteres und unzulässiges Wettbewerbsverhalten darstellt. Die genannten lebensmittelrechtlichen Bestimmungen regeln das Marktverhalten im Interesse der Marktteilnehmer, weil sie gemäß der Zweiten Begründungserwägung der Novel-Food-Verordnung dem Schutz der Gesundheit der Verbraucher dienen (vgl. OLG Braunschweig ZLR 2006, 453, 457; OLG Hamm, Urt. v. 27.3.2007 - 4 U 7/07, juris Tz. 31; LG Saarbrücken LMuR 2007, 68, 69; Harte/Henning/v. Jagow, UWG, § 4 Nr. 11 Rdn. 101; Bruggmann, LMuR 2007, 52, 54). Ihre Verletzung stellt aus diesem Grund auch keinen Bagatellverstoß i.S. von § 3 UWG a.E. dar (vgl. BGHZ 163, 265, 274 - Atemtest; OLG Hamm aaO Tz. 32).

12

3. Die vom Berufungsgericht bislang getroffenen Feststellungen tragen jedoch nicht dessen Annahme, der Anwendungsbereich der Novel-Food-Verordnung sei nicht eröffnet. Das Berufungsgericht hat den Begriff der "nicht nennenswerten Verwendung" i.S. des Art. 1 Abs. 2 der Novel-Food-Verordnung sowie die Darlegungs- und Beweislast der Parteien nicht richtig beurteilt.

13

a) Nach ihrem Art. 1 Abs. 2 findet die Novel-Food-Verordnung auf das Inverkehrbringen von Lebensmitteln und Lebensmittelzutaten in der Gemeinschaft Anwendung, die in dieser bisher noch nicht in nennenswertem Umfang für den menschlichen Verzehr verwendet wurden und in eine der in Art. 1 Abs. 2 lit. a bis f aufgeführten Gruppen von Erzeugnissen fallen.

14

aa) Das Berufungsgericht ist - von den Parteien unbeanstandet - davon ausgegangen, dass es sich bei den von der Beklagten beworbenen und vertriebenen Produkten um Lebensmittel handelt, bei denen Luo Han Guo-Fruchtextrakt als eine aus Pflanzen isolierte Lebensmittelzutat i.S. des Art. 1 Abs. 2 lit. e der Novel-Food-Verordnung verwendet wird.

15

bb) Mit Recht hat das Berufungsgericht angenommen, dass bei der Beurteilung der Frage, ob ein Lebensmittel oder eine Lebensmittelzutat in der Gemeinschaft bisher noch nicht in nennenswertem Umfang für den menschlichen Verzehr verwendet worden ist, auf die Verhältnisse am 15. Mai 1997 abzustellen ist (vgl. EuGH, Urt. v. 9.6.2005 - C-211/03 und andere, Slg. 2005, I-5141 = WRP 2005, 863 Tz. 87 = ZLR 2005, 435 - HLH Warenvertrieb und Orthica).

16

cc) Das Berufungsgericht hat seiner Beurteilung jedoch einen unzutreffenden Begriff der Neuartigkeit i.S. von Art. 1 Abs. 1 und 2 der Novel-FoodVerordnung zugrunde gelegt. Es hat angenommen, Lebensmittel oder Lebensmittelzutaten seien im Sinne dieser Bestimmungen in der Gemeinschaft (noch) nicht in nennenswertem Umfang für den menschlichen Verzehr verwendet worden , wenn sie bei deren Inkrafttreten (überhaupt) nicht in einem oder mehreren Mitgliedstaaten im Handel gewesen seien, ohne dass weitere quantitative Anforderungen an das Merkmal "nicht in nennenswertem Umfang" zu stellen seien. Es hat sich dabei auf die Textziffer 97 der Schlussanträge des Generalanwalts vom 3. Februar 2005 in der Rechtssache HLH Warenvertrieb und Orthica bezogen (EuGH Slg. 2005, I-5141). Der Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften ist der vom Generalanwalt dort vertretenen Auffassung in seinem am 7. Juni 2005 in dieser Sache erlassenen Urteil jedoch nicht gefolgt. Denn er hat insoweit ausgeführt, die Voraussetzung, dass das Lebensmittel oder die Lebensmittelzutat bisher noch nicht in nennenswertem Umfang für den menschlichen Verzehr verwendet worden seien, beziehe sich auf die Verwendung für den Verzehr im Sinne der Aufnahme durch den Menschen. Sie sei erfüllt, wenn das betreffende Lebensmittel oder die betreffende Lebensmittelzutat vor dem Bezugszeitpunkt von Menschen nicht in erheblicher Menge verzehrt worden sei. Bei der Beurteilung, ob ein so geringer menschlicher Verzehr vorliege, habe die zuständige Behörde alle Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen. In diesem Zusammenhang sei der Umstand, dass das betreffende Lebensmittel oder die betreffende Zutat vor dem Bezugszeitpunkt auf dem Markt eines Mitgliedstaats oder mehrerer Mitgliedstaaten vertrieben worden sei, (lediglich mit) von Bedeutung (EuGH WRP 2005, 863 Tz. 83-85 - HLH Warenvertrieb und Orthica ). Die berücksichtigten Umstände müssten das Lebensmittel oder die Zutat selbst betreffen, auf das oder auf die sich die Prüfung erstrecke, und nicht ein ähnliches oder vergleichbares Lebensmittel oder eine ähnliche oder vergleichbare Zutat. Denn auf dem Gebiet der neuartigen Lebensmittel oder Lebensmit- telzutaten lasse sich nicht ausschließen, dass selbst gering erscheinende Abweichungen ernst zu nehmende Folgen für die Gesundheit der Bevölkerung nach sich ziehen könnten, zumindest solange nicht die Unschädlichkeit des fraglichen Lebensmittels oder der fraglichen Zutat durch angemessene Verfahren nachgewiesen sei (EuGH WRP 2005, 863 Tz. 86 - HLH Warenvertrieb und Orthica).

17

b) Das Berufungsgericht ist mithin bei der Beurteilung der Frage, ob die Produkte der Beklagten als neuartige Lebensmittel i.S. des Art. 1 Abs. 2 der Novel-Food-Verordnung anzusehen sind oder neuartige Lebensmittelzutaten im Sinne der Verordnung enthalten, von einem anderen Maßstab ausgegangen als der Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften in seinem am 9. Juni 2005 in der Sache HLH Warenvertrieb und Orthica erlassenen Urteil. Dieser Umstand würde der Revision allerdings dann nicht zum Erfolg verhelfen, wenn sich diese Abweichung auf die angefochtene Entscheidung im Ergebnis nicht ausgewirkt hätte (§ 561 ZPO). Davon kann jedoch nicht ausgegangen werden. Das Berufungsgericht hat, da es an das Merkmal "nicht in nennenswertem Umfang" zu geringe Anforderungen gestellt hat, zu Unrecht angenommen, der Kläger habe seiner Darlegungs- und Beweislast nicht genügt.

18

aa) Zutreffend ist allerdings der Ausgangspunkt des Berufungsgerichts, dass der Kläger insoweit darlegungs- und beweisbelastet ist, als zwischen den Parteien Streit darüber besteht, ob die genannte Voraussetzung der Verwendung für den menschlichen Verzehr in "nicht nennenswertem Umfang" erfüllt ist (vgl. EuGH WRP 2005, 863 Tz. 88 - HLH Warenvertrieb und Orthica; OLG Braunschweig ZLR 2006, 453, 461; Bruggmann, LMuR 2007, 52, 53 f.; zur Beweislast im lebensmittelrechtlichen Überwachungsverfahren vgl. Meisterernst, ZLR 2007, 3, 13 f. einerseits und Groß, ZLR 2003, 543, 555 andererseits). Die seinen Anspruch begründenden Tatsachen hat grundsätzlich der Kläger darzu- legen und zu beweisen. Dazu gehören hier die Darlegung und der Beweis der negativen Tatsache, dass es sich bei den beanstandeten Produkten der Beklagten um Lebensmittel oder Zutaten handelt, die vor dem 15. Mai 1997 in der Gemeinschaft nicht in nennenswertem Umfang für den menschlichen Verzehr verwendet worden sind. Diese Verteilung der Darlegungs- und Beweislast trägt auch dem Umstand Rechnung, dass das Inverkehrbringen von Lebensmitteln und Lebensmittelzutaten grundsätzlich keiner vorherigen Genehmigung bedarf (vgl. MünchKomm.UWG/Hagenmeyer/Oelrichs, Anh. §§ 1-7 F § 2 LFGB Rdn. 16; vgl. ferner Meisterernst, ZLR 2007, 3, 13).

19

bb) Das Berufungsgericht ist des Weiteren zutreffend davon ausgegangen , dass die Beklagte, soweit die Beweislast für die Neuartigkeit der beanstandeten Produkte beim Kläger liegt, in dieser Hinsicht eine sekundäre Darlegungslast trifft und der Kläger auf einen substantiierten Vortrag der Beklagten seinerseits sein Vorbringen konkretisieren und darauf - gegebenenfalls unter Beweisantritt - eingehen muss. Für eine solche Darlegungslast der Beklagten spricht zum einen die Erwägung, dass an den Beweis einer negativen Tatsache keine unerfüllbaren Anforderungen gestellt werden dürfen (vgl. BGH, Beschl. v. 21.12.2006 - I ZB 17/06, GRUR 2007, 629 Tz. 12 f. = WRP 2007, 781 - Zugang des Abmahnschreibens; OLG Braunschweig ZLR 2006, 453, 461 m.w.N.). Zum anderen darf insbesondere auch nicht unberücksichtigt bleiben, dass die Beklagte hier Lebensmittelunternehmerin i.S. des Art. 3 Nr. 3 der Verordnung (EG) Nr. 178/2002 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 28. Januar 2003 zur Festlegung der allgemeinen Grundsätze und Anforderungen des Lebensmittelrechts , zur Errichtung der Europäischen Behörde für Lebensmittelsicherheit und zur Festlegung von Verfahren zur Lebensmittelsicherheit (ABl. Nr. L 31 v. 1.2.2002, S. 1, geändert durch die Verordnung [EG] Nr. 1642/2003 [ABl. Nr. L 245 v. 29.9.2003, S. 4]) ist und daher gemäß Art. 17 Abs. 1 dieser Verordnung Sorge dafür zu tragen hat, dass die von ihr beworbenen und vertriebenen Lebensmittel die Anforderungen des Lebensmittelrechts erfüllen.

20

cc) Der Kläger hat, wovon auch das Berufungsgericht ausgegangen ist, zunächst das Vorliegen der negativen Tatsache, dass das hier in Rede stehende Lebensmittel oder die Lebensmittelzutat zum maßgeblichen Zeitpunkt noch nicht in nennenswertem Umfang für den menschlichen Verzehr verwendet worden ist, hinreichend substantiiert behauptet. Die Beklagte hat daraufhin in ihrer Klageerwiderung nur pauschal vorgetragen, Luo Han Guo-Produkte bzw. Produkte , denen Luo Han Guo-Extrakt zugesetzt werde, seien bereits vor Ende 1995 im Geltungsbereich der Novel-Food-Verordnung in nennenswertem Umfang verwendet worden. Dabei ist die Beklagte davon ausgegangen, dass quantitativ die Verwendung von Mengen ausreiche, die über das für Versuchszwecke Erforderliche hinausgehe. Sodann hat sie in einem weiteren Schriftsatz vom 30. Juli 2004 ohne Angabe von Mengen und ohne nähere Spezifizierung der betreffenden Produkte vorgetragen, dass einzelne, von ihr benannte Unternehmen Luo Han Guo-Produkte seit Jahren in die europäische Gemeinschaft importierten oder solche führten.

21

dd) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts kann auf der Grundlage dieses Vorbringens der Beklagten nicht bereits deshalb eine Verwendung der in Rede stehenden Lebensmittel oder Zutaten für den menschlichen Verzehr in einem nennenswerten Umfang angenommen werden, weil der Kläger die Tatsachenbehauptungen der Beklagten weder ernsthaft in Frage gestellt noch widerlegt habe. Der lediglich pauschale Vortrag der Beklagten zum Import und zum Angebot von Luo Han Guo-Produkten durch einzelne Unternehmen lässt keinen hinreichenden Schluss darauf zu, dass gerade die Lebensmittel oder die Zutaten, auf die sich die Prüfung zu erstrecken hat - also hier die Erzeugnisse der Beklagten, auf die sich das Unterlassungsbegehren des Klägers bezieht, oder zumindest bestimmte, vom Kläger als neuartige Lebensmittel oder Zutaten beanstandete Bestandteile dieser Erzeugnisse -, in einer erheblichen Menge vor dem 15. Mai 1997 in der Gemeinschaft von Menschen verzehrt worden sind.

22

Mit der Voraussetzung der Verwendung für den menschlichen Verzehr in nicht nennenswertem Umfang sind, wie sich aus der Entscheidung des Gerichtshofs HLH Warenvertrieb und Orthica ergibt, die durch in diesem Sinne neuartige Lebensmittel und Zutaten begründeten Gefahren für die Gesundheit der Bevölkerung angesprochen. Danach ist davon auszugehen, dass ein zur Annahme der Neuartigkeit des betreffenden Lebensmittels oder der betreffenden Zutat führender Verzehr durch Menschen in einer nicht erheblichen Menge dann anzunehmen ist, wenn das betreffende Lebensmittel oder die Zutat in einem so geringen Umfang verzehrt worden ist, dass durch sein Inverkehrbringen unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls ernst zu nehmende Folgen für die Gesundheit der Bevölkerung nicht auszuschließen sind. Eine in diesem Sinne erhebliche Menge der Verwendung für den menschlichen Verzehr ist dementsprechend gegeben, wenn es nach dem Umfang, in dem das betreffende Mittel von Menschen verzehrt worden ist, zum Schutz der Gesundheit der Bevölkerung nicht (mehr) erforderlich erscheint, das Inverkehrbringen in der Gemeinschaft erst nach einer Sicherheitsprüfung nach den Bestimmungen der Novel-Food-Verordnung zuzulassen. Die von der Beklagten vorgetragenen Tatsachen lassen einen solchen Schluss nicht zu. Sie betreffen lediglich den Vertrieb von Luo Han Guo-Produkten, also nur einen der in die Gesamtbeurteilung einzubeziehenden Umstände. Der Umfang des Vertriebs der betreffenden Produkte durch die benannten Unternehmen ist zudem nicht näher dargelegt. Und schließlich kann der pauschalen Angabe, es handele sich um Luo Han GuoProdukte bzw. um Produkte, denen Luo Han Guo-Extrakt zugesetzt worden sei, nicht ohne weiteres entnommen werden, inwieweit die Produkte, die von den von der Beklagten benannten Unternehmen importiert oder geführt worden sind, hinsichtlich der für die Beurteilung möglicher Gesundheitsgefahren maßgeblichen Bestandteile mit den beanstandeten Erzeugnissen der Beklagten übereinstimmen. Angesichts des insoweit nicht hinreichend substantiierten Sachvortrags der Beklagten durfte sich der Kläger auf das Bestreiten der von der Beklagten vorgetragenen Tatsachen beschränken.

23

4. Lässt sich auf der bisherigen Tatsachengrundlage folglich nicht feststellen , dass die in Rede stehenden Lebensmittel oder Lebensmittelzutaten vor dem 15. Mai 1997 in der Gemeinschaft in einem nennenswerten Umfang für den menschlichen Verzehr verwendet worden sind, kann bislang ein von der Beklagten begangener Wettbewerbsverstoß nicht verneint werden. Die durch einen solchen Verstoß gegebenenfalls begründete Wiederholungsgefahr ist durch die Auflösung der Beklagten (oben unter 1) nicht weggefallen. Insoweit handelt es sich um eine Änderung der tatsächlichen Verhältnisse. Eine solche Änderung berührt die Wiederholungsgefahr nur dann, wenn durch sie jede Wahrscheinlichkeit für eine Aufnahme des unzulässigen Verhaltens durch den Verletzer beseitigt ist (vgl. Bornkamm in Hefermehl/Köhler/Bornkamm, UWG, 26. Aufl., § 8 Rdn. 1.40 m.w.N.). Davon kann bei der Beklagten, die erst noch zu liquidieren ist, schon deshalb nicht ausgegangen werden, weil die Möglichkeit besteht, dass sie noch über entsprechende Produkte verfügt.

24

5. Aus den dargelegten Gründen kann auch die Abweisung des auf Erstattung der Abmahnkosten gerichteten Zahlungsantrags keinen Bestand haben.

25

III. Nach allem ist das mit der Revision angefochtene Urteil aufzuheben. Die Sache ist zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, um den Parteien Gelegenheit zu geben, ihren Sachvortrag zu der Frage, ob die in Rede stehenden Produkte in der Gemeinschaft zum maßgeblichen Zeitpunkt in einem nennenswerten Umfang zum menschlichen Verzehr verwendet wurden, im Hinblick auf die nach der Entscheidung HLH Warenvertrieb und Orthica des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften zu berücksichtigenden Umstände zu ergänzen.

26

Das Berufungsgericht wird sodann unter Berücksichtigung der Ausführungen oben unter II 3 b erneut zu prüfen haben, ob die Parteien ihrer Darlegungslast hinsichtlich der (fehlenden) Neuartigkeit der von der Beklagten vertriebenen Lebensmittel oder Lebensmittelzutaten nachgekommen sind. Sollte es diese Frage bejahen, wird es zu prüfen haben, ob der hinsichtlich der Neuartigkeit beweisbelastete Kläger dafür hinreichend Beweis angetreten hat, und wird diesen Beweis gegebenenfalls zu erheben haben.

Bergmann Büscher Schaffert
Kirchhoff Koch
Vorinstanzen:
LG München I, Entscheidung vom 16.09.2004 - 4 HKO 8786/04 -
OLG München, Entscheidung vom 21.04.2005 - 29 U 5452/04 -

Tatbestand:

1

Der Kläger ist Berufsfotograf. Die Beklagte verlegt die Zeitungen W. und H. .

2

Die Parteien standen seit 1971 in Geschäftsverbindung. Der Kläger übersandte den Redaktionen der W. des und H. zum Teil auf deren Ersuchen, im Übrigen auf eigene Veranlassung bis in die 90er Jahre Schwarz/Weiß-Abzüge seiner Fotografien. Die auf kartonstarkem Barytpapier in den Formaten 24 cm x 30 cm oder 30 cm x 40 cm hergestellten Abzüge waren auf der Rückseite in jedenfalls nahezu allen Fällen mit dem Namen und der Adresse des Klägers versehen und wiesen in den meisten Fällen auch den Stempelaufdruck "Foto nur leihweise" auf. In den den Sendungen der Fotos beigefügten Lieferscheinen fand sich regelmäßig der Vermerk "zur Archivauswahl" , zum Teil auch der Hinweis "leihweise zur Auswahl".

3

Aus dem vom Kläger übersandten Material suchten die Redaktionen Fotos heraus, die sie in ihre Bildarchive nahmen, und sandten die übrigen Fotos an den Kläger zurück. Honorarzahlungen erhielt der Kläger, wenn die Fotos veröffentlicht wurden. Von den Redaktionen nach der Veröffentlichung nicht mehr benötigte Fotos sandte die Beklagte an den Kläger zurück.

4

Ab dem Jahr 1975 waren auf der Rückseite der Lieferscheine des Klägers seine Allgemeinen Geschäftsbedingungen abgedruckt, die u.a. die Klausel enthielten, dass die Zusendung des Bildmaterials leihweise erfolge.

5

Seit 1975 berechnete der Kläger der Beklagten für einbehaltene Abzüge eine Archivgebühr, die zunächst 10 DM und später 15 DM betrug.

6

Seit Ende der 90er Jahre entwickelte sich ein Sammlermarkt für Pressefotografien. Inzwischen werden für zeitnah nach den Aufnahmen vom Fotografen selbst hergestellte Abzüge (sog. "Vintage Prints") auf Auktionen und bei Verkäufen nicht unerhebliche Preise erzielt.

7

1998 und 1999 schenkte die Beklagte dem Deutschen Historischen Museum in Berlin Fotos aus ihrem Archiv, unter denen sich auch zwei Fotos des Klägers befanden, die er zwischenzeitlich zurückerhalten hat.

8

Nachdem die Beklagte mehr als zehn Jahre keine Fotos des Klägers mehr veröffentlicht hatte, forderte er seine Fotos von der Beklagten zurück. Auf dieses Verlangen schickte die Beklagte dem Kläger ohne Anerkenntnis einer Rechtspflicht die in den 90er Jahren übersandten Fotos sowie weitere 63 Abzüge , die im Rahmen der normalen Archivarbeiten aufgefunden worden waren. Die Übersendung weiterer Fotos machte die Beklagte von der Zahlung eines Stundensatzes von 300 DM zuzüglich Umsatzsteuer für das Heraussuchen der Fotos des Klägers aus dem Gesamtbestand von 600.000 Schwarz/Weiß-Fotos ihres Bildarchivs abhängig, in dem die Archive der W. und des H. zusammengefasst sind.

9

Der Kläger hat geltend gemacht, die Fotos habe er der Beklagten nur leihweise überlassen. Die Archivgebühr habe nicht einmal die Materialkosten für die Barytabzüge gedeckt.

10

Der Kläger hat beantragt, die Beklagte zu verurteilen, sämtliche, mindestens 437, Schwarz/ Weiß-Barytabzüge von Fotos des Klägers im Format DIN A4 und größer bis 30/40 cm, die dadurch gekennzeichnet sind, dass auf der Rückseite jedes Abzugs u.a. der vollständige Name des Klägers (K. ) angegeben ist, wie es in der Anlage K 4 beispielhaft der Fall ist, und die ferner dadurch gekennzeichnet sind, dass sie folgenden Themen zugeordnet werden können, auf der Rückseite jedes Fotos die nachfolgend jeweils angegebene Lieferscheinnummer des Klägers tragen und dass sie ebenfalls auf der Rückseite jedes Fotos eine Negativnummer aufweisen, die in den jeweils dazugehörigen Bereich der nachfolgend angegebenen Negativnummern fällt, nämlich: (es folgt eine Liste mit Angaben zu den Themen der herausverlangten Fotos mit der jeweiligen Zahl der Fotos, zu den auf der Rückseite der Fotos aufgedruckten Lieferscheinnummern, zu den Lieferscheinen und zu dem Bereich der auf der Rückseite der Fotos angegebenen Negativnummern.) herauszusuchen und an den Kläger herauszugeben.

11

Mit einem Hilfsantrag hat der Kläger eine Stufenklage erhoben, mit der er Auskunft über die Fotos und deren Herausgabe begehrt.

12

Die Beklagte, die der Klage entgegengetreten ist, hat die Ansicht vertreten , der Klageantrag sei nicht hinreichend bestimmt. Sie habe die einbehaltenen Fotos mit Zahlung der Archivgebühr vom Kläger gekauft und zu Eigentum erworben. Das Bildmaterial habe ihr der Kläger unverlangt übersandt. Es sei ihr wegen des unverhältnismäßigen Aufwands nicht zuzumuten, die Fotografien aus ihrem Archiv herauszusuchen.

13

Das Landgericht hat die Beklagte zur Herausgabe von 437 Abzügen verurteilt und die weitergehende Klage abgewiesen.

14

Unter Zurückweisung der Anschlussberufung des Klägers hat das Berufungsgericht auf die Berufung der Beklagten die Klage insgesamt abgewiesen (OLG München GRUR-RR 2004, 220 = AfP 2004, 142).

15

Hiergegen wendet sich der Kläger mit der vom Senat zugelassenen Revision. Die Beklagte beantragt, die Revision zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:

16

I. Das Berufungsgericht hat einen Anspruch des Klägers gegen die Beklagte auf Herausgabe der Abzüge verneint. Dazu hat es ausgeführt:

17

Die Klage sei zulässig, aber nicht begründet. Der Klageantrag sei hinreichend bestimmt. Um den Erfordernissen der Bestimmtheit i.S. von § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO zu genügen, müssten die herausverlangten Gegenstände nicht in allen ihren Besonderheiten so genau wie irgend möglich beschrieben werden. Ausreichend sei eine Angabe, die es erlaube, zu entscheiden, ob der Gegenstand vom Herausgabeanspruch erfasst werde oder nicht. Es genüge deshalb, dass der Kläger die Anzahl der herausverlangten Abzüge angegeben habe und auf der Rückseite der Fotokopien Name und Anschrift des Klägers vermerkt seien, was nach den Feststellungen des Landgerichts für alle herausverlangten Abzüge zutreffe.

18

Dem Kläger stehe jedoch kein Herausgabeanspruch nach § 985 BGB zu, weil er nicht mehr Eigentümer der in Rede stehenden Abzüge sei. Er habe sein Eigentum dadurch verloren, dass er die Abzüge der Beklagten zugesandt und diese ihm mitgeteilt habe, sie nehme die Fotografien in ihr Archiv auf. Die rechtsgeschäftlich relevanten Handlungen der Parteien im Zusammenhang mit der Übersendung und der Auswahl der Abzüge seien auslegungsbedürftig. Ein eindeutiger Wille, wie der Umgang mit den Abzügen geregelt sein solle, könne dem Verhalten der Parteien nicht entnommen werden. Die Bezahlung einer Gebühr und der Umstand, dass die Abzüge regelmäßig dauerhaft im Archiv verblieben, lasse Zweifel aufkommen, ob die Parteien ein Leihverhältnis im Rechtssinne hätten begründen wollen. Die Auslegung der Erklärungen der Parteien habe dem Grundsatz einer beiderseits interessengerechten Interpretation zu folgen. Danach sei davon auszugehen, dass die ausgewählten Abzüge an die Beklagte übereignet worden seien.

19

Der Interessenlage der Parteien werde am ehesten eine Auslegung dahin gerecht, dass beide Parteien die Übertragung des Eigentums auf die Beklagte wollten. Dem stehe eine Anwendung der Zweckübertragungstheorie nicht entgegen. Im vorliegenden Fall sei gerade die Übereignung an die Beklagte erforderlich gewesen, um ihr das von beiden Parteien gewollte langfristige Arbeiten mit den Abzügen ohne Gefahr von Ersatzansprüchen zu ermöglichen. Der Zweck des Rechtsgeschäfts habe die Übertragung des Eigentums geboten. Das anhand der Interessenlage gefundene Ergebnis stehe auch nicht in Widerspruch zum dokumentierten Willen der Parteien. Der auf der Rückseite der Fotos abgedruckte Vermerk "Foto nur leihweise" und die entsprechende Klausel in den Geschäftsbedingungen des Klägers behielten ihre Bedeutung für die der Übereignung vorgelagerte Übersendung der Fotos. Der Kläger habe ein Interesse daran gehabt, dass die Beklagte die Fotos, die sie nicht in ihr Archiv aufnehmen wollte, nicht wegwarf, sondern zurücksandte.

20

Jede Übersendung der Bilder stelle ein Angebot des Klägers an die Beklagte zur Übereignung dar, das die Beklagte bei den einbehaltenen Abzügen angenommen habe.

21

Der Kläger könne das Herausgabeverlangen auch nicht auf andere Anspruchsgrundlagen stützen. Im Streitfall gebe es keine Veranlassung, anzunehmen , die Beklagte sei verpflichtet, unter bestimmten Umständen die Fotos wieder an den Kläger zurückzugeben. Ansprüche auf Herausgabe aus ungerechtfertigter Bereicherung nach § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB seien ebenfalls nicht gegeben, da über die einbehaltenen Fotos, soweit die Archivgebühr vereinbart worden sei, jeweils Kaufverträge zwischen den Parteien zustande gekommen seien und im Übrigen der Kläger der Beklagten die Fotos geschenkt habe.

22

II. Die Revision hat überwiegend Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils , soweit das Berufungsgericht auf die Berufung der Beklagten die Klage in dem vom Landgericht zuerkannten Umfang abgewiesen hat. Im Übrigen hat die Revision keinen Erfolg.

23

1. Das Berufungsgericht ist allerdings zutreffend davon ausgegangen, dass der Klageantrag, soweit er auf Herausgabe der 437 Fotos gerichtet ist, hinreichend bestimmt ist (§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO). Davon ist auszugehen, wenn der Antrag den erhobenen Anspruch konkret bezeichnet, dadurch den Rahmen der gerichtlichen Entscheidungsbefugnis (§ 308 ZPO) absteckt, Inhalt und Umfang der materiellen Rechtskraft der begehrten Entscheidung (§ 322 ZPO) erkennen lässt, das Risiko eines Unterliegens des Klägers nicht durch vermeidbare Ungenauigkeit auf den Beklagten abwälzt und schließlich eine Zwangsvollstreckung aus dem Urteil ohne eine Fortsetzung des Streits im Zwangsvollstreckungsverfahren erwarten lässt (st. Rspr.; BGHZ 156, 1, 8 - Paperboy). Bei den Anforderungen an die Konkretisierung des Klageantrags sind die Besonderheiten des anzuwendenden materiellen Rechts und die Umstände des Einzelfalls ebenfalls zu berücksichtigen. In die Beurteilung einzubeziehen sind nicht nur die Interessen des Beklagten, sich gegen die Klage er- schöpfend verteidigen zu können, sondern auch die Belange des Klägers, dem ein wirksamer Rechtsschutz nicht verwehrt werden darf (BGHZ 153, 69, 75 - P-Vermerk; 158, 174, 186 - Direktansprache am Arbeitsplatz I). Diesen Anforderungen genügt der Antrag des Klägers, soweit die Anzahl der Fotos und ihre Art und Kennzeichnung näher angegeben sind. Dies ist bei 437 Abzügen geschehen , zu denen der Kläger neben der Anzahl der Fotos ihre Beschaffenheit (Schwarz/Weiß-Foto, Barytabzug, Größe DIN A4-Format und größer bis 30/40 cm) und ihre Thematik sowie die genaue Kennzeichnung der Abzüge mit Namen und Anschrift des Klägers, seiner Lieferscheinnummer und einer näher eingegrenzten Negativnummer auf der Rückseite angegeben hat. Anhand dieser Merkmale kann der Gerichtsvollzieher als Vollstreckungsorgan eine Zuordnung des im Besitz der Beklagten befindlichen Bildmaterials zu den mit der Klage herausverlangten Fotografien ohne weiteres vornehmen.

24

2. Das Berufungsgericht hat die auf § 985 BGB gestützte Herausgabeklage mit der Begründung abgewiesen, über die in Rede stehenden Fotoabzüge seien zwischen den Parteien Kaufverträge zustande gekommen. Dementsprechend habe der Kläger das Eigentum an diesen Abzügen den Verträgen entsprechend auf die Beklagte übertragen. Diese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand.

25

a) Entgegen der Annahme des Berufungsgerichts hat der Kläger der Beklagten an den von ihr zurückbehaltenen 437 Fotoabzügen kein Eigentum nach § 929 Satz 1 BGB übertragen.

26

aa) Allerdings kann die Auslegung der Erklärungen der Parteien durch das Berufungsgericht vom Revisionsgericht nur darauf überprüft werden, ob gesetzliche Auslegungsregeln, anerkannte Auslegungsgrundsätze, Denkgesetze , Erfahrungssätze oder Verfahrensvorschriften verletzt worden sind (BGH, Urt. v. 7.6.2001 - I ZR 49/99, NJW-RR 2002, 20, 21). Diese Nachprüfung ergibt, dass die Auslegung der Erklärungen der Parteien durch das Berufungsgericht Auslegungsgrundsätze verletzt und deshalb rechtsfehlerhaft ist.

27

Maßgebend für die Reichweite der Erklärungen der Parteien ist ihr wirklicher Wille (§§ 133, 157 BGB), zu dessen Auslegung neben dem Inhalt der Erklärungen auch die beiderseits bekannten Umstände, insbesondere die Art und Weise des Zustandekommens der Vereinbarung, ihr Zweck und die Interessenlage der Beteiligten heranzuziehen sind.

28

bb) Mit Erfolg rügt die Revision, dass das Berufungsgericht den wirklichen Willen der Parteien nicht ermittelt, sondern in den Mittelpunkt seiner Auslegung die Frage gestellt hat, welche Regelung den beiderseitigen Interessen der Parteien am besten entsprochen hätte.

29

(1) Der Wortlaut der Erklärungen des Klägers spricht dagegen, dass mit der Zusendung der Fotos ein Angebot zur Übertragung des Eigentums an die Beklagte nach § 929 Satz 1 BGB verbunden war. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts hat der Kläger regelmäßig auf der Rückseite der Abzüge den Vermerk "Foto nur leihweise" angebracht. Dieser Hinweis steht der Annahme des Berufungsgerichts entgegen, die Übersendung der Abzüge sei zugleich ein Angebot des Klägers zur Übertragung des Eigentums an den Abzügen auf die Beklagte. Für die vom Berufungsgericht vorgenommene Reduzierung des auf den Fotos angebrachten Vermerks des Klägers darauf, er habe nur auf Rückforderungsansprüche wegen der von der Beklagten nicht in ihr Archiv eingestellten Bilder hinweisen wollen, gibt der Wortsinn der Erklärung des Klägers nichts her.

30

(2) Eine vom Wortlaut abweichende Auslegung der Erklärungen des Klägers anhand der beiderseitigen Interessenlage scheidet im Streitfall ebenfalls aus.

31

Bei der Frage, ob die Beklagte die Übersendung der Fotos, soweit sie sie in ihr Archiv stellte, auch als Angebot des Klägers zur Eigentumsübertragung auffassen durfte, ist der Grundgedanke der im Urheberrecht geltenden Zweckübertragungsregel (zur Zweckübertragungsregel: BGHZ 131, 8, 12 - Pauschale Rechtseinräumung; 148, 221, 228 - SPIEGEL-CD-ROM) heranzuziehen. Der Zweckübertragungsgedanke findet auch bei der Prüfung Anwendung, ob der Urheber dem Verwerter im Rahmen des Nutzungsvertrags an den Werkstücken eine sachenrechtliche Position in Form des Eigentums einräumen wollte (OLG München GRUR 1984, 516, 517; vgl. auch OLG Hamburg GRUR 1980, 909, 911; Schricker in Schricker, Urheberrecht, 3. Aufl., § 31 Rdn. 37; Hertin in Fromm/Nordemann, Urheberrecht, 9. Aufl., §§ 31/32 Rdn. 28; Loewenheim/ J. B. Nordemann, Handbuch des Urheberrechts, § 60 Rdn. 16; Kotthoff in HKUrhR , § 44 Rdn. 2; a.A. KG ZUM-RD 1998, 9, 10). Dies gilt ebenfalls bei der Übersendung von Fotoabzügen (Vogel in Schricker aaO § 44 Rdn. 17). Zwar kann sich aus der Überlassung von Fotoabzügen zu Archivzwecken ergeben, dass diese zum Kauf angeboten werden und bei Übernahme in das Archiv ein Eigentumserwerb stattfindet (OLG Hamburg GRUR 1989, 912, 914). Das setzt aber entsprechende Anhaltspunkte für den Abschluss eines Kaufvertrags und den Erwerb des Eigentums an den Abzügen durch den Verlag voraus. Allein aus der Überlassung der Fotos zu Archivzwecken kann dies regelmäßig nicht gefolgert werden (Vogel in Schricker aaO § 44 Rdn. 17; a.A. Wandtke in Wandtke/Bullinger, Urheberrecht, 2. Aufl., § 44 Rdn. 14). Daran ändert auch die Vereinbarung einer Archivgebühr, soweit sie den Wert der Fotos nicht erreicht, regelmäßig nichts. Denn durch die Vereinbarung einer Archivgebühr werden die Parteien häufig nur dem Umstand Rechnung tragen, dass der Fotograf mit der Herstellung der Fotos Vorleistungen erbringt und die Überlassung der Fotos zu Archivzwecken auch im Interesse des Verwerters liegt (vgl. BGH, Urt. v. 19.9.2001 - I ZR 343/98, GRUR 2002, 282, 284 = WRP 2002, 105 - Bildagentur

).

32

(3) Die Revision weist zudem mit Recht darauf hin, dass das Berufungsgericht dem Verhalten der Beklagten bei der Abwicklung der Geschäftsverbindung für die Auslegung des von den Parteien Gewollten nicht die nötige Bedeutung beigemessen hat. Das nachträgliche Verhalten der Parteien kann zwar den objektiven Inhalt ihrer Erklärungen nicht mehr beeinflussen. Es hat aber Bedeutung für die Ermittlung des tatsächlichen Willens und für das Verständnis der an dem Rechtsgeschäft Beteiligten (BGH, Urt. v. 26.11.1997 - XII ZR 308/95, NJW-RR 1998, 801, 803). Die Beklagte hat dem Kläger nach den Feststellungen des Berufungsgerichts wiederholt Fotos zurückgesandt und zwar unabhängig davon, ob sie eine Archivgebühr bezahlt hatte.

33

b) Die Beklagte hat das Eigentum an den Fotos auch nicht durch Ersitzung nach § 937 BGB erworben. Ob die Beklagte bei Besitzerwerb Eigenbesitz i.S. von § 872 BGB begründet hat, kann offenbleiben. Im Streitfall ist eine Ersitzung nach § 937 Abs. 2 BGB ausgeschlossen. Die Beklagte war aufgrund der Erklärungen des Klägers über die nur leihweise Überlassung der Fotoabzüge bei einem Besitzerwerb jedenfalls nicht gutgläubig. Ihr war bekannt oder blieb infolge grober Fahrlässigkeit unbekannt, dass sie bei Überlassung der Fotos kein Eigentum erwarb.

34

c) Dem Herausgabeanspruch des Klägers kann die Beklagte kein Recht zum Besitz i.S. von § 986 Abs. 1 BGB entgegenhalten.

35

Zwischen den Parteien kamen in den Fällen, in denen sie keine Archivgebühr vereinbarten, Leihverträge nach §§ 598 ff. BGB zustande. Der Kläger überließ der Beklagten die Abzüge für ihr Archiv für eine bestimmte Zeit unentgeltlich. Dass die Überlassung nicht auf Dauer erfolgte, ergibt sich aus dem Wesen der Leihe (BGHZ 82, 354, 356 f.; MünchKomm.BGB/Kollhosser, 4. Aufl., § 598 Rdn. 1).

36

In den übrigen Fällen, in denen die Parteien die Zahlung einer Archivgebühr vereinbarten, kamen ebenfalls keine Kaufverträge, sondern aus miet- und leihvertraglichen Elementen bestehende gemischte Verträge zustande, die die zeitweise Überlassung der Fotos des Klägers für das Archiv der Beklagten gegen Zahlung der Archivgebühr zum Gegenstand hatten.

37

Die bestehenden Verträge über die zeitweise Überlassung der Fotos hat der Kläger spätestens mit Erhebung der Klage gekündigt. Zu der Kündigung der Leihverträge war er nach § 604 Abs. 2 Satz 2 BGB berechtigt. Die mit der vorliegenden Klage herausverlangten Bilder hat die Beklagte in der Zeit vor 1987 erhalten. Die Beklagte hatte mithin ausreichend Zeit, die Bilder zu veröffentlichen (§ 604 Abs. 2 Satz 2 BGB). Soweit es sich um gemischte Verträge mit leih- und mietvertraglichen Elementen handelt, war die Kündigung analog § 543 Abs. 1 Satz 1, § 553 BGB a. F., § 604 Abs. 2 Satz 2 BGB auch ohne vorherige Abmahnung zulässig, weil die Beklagte nach den Feststellungen des Berufungsgerichts seit mehr als zehn Jahren vor Klageerhebung keine Bilder mehr veröffentlicht und Fotos des Klägers an einen Dritten verschenkt hatte.

38

d) Die Herausgabeansprüche des Klägers aus § 985 BGB sind nicht gemäß § 242 BGB verwirkt. Mit der Verwirkung soll die illoyal verspätete Geltendmachung von Rechten gegenüber dem Verpflichteten ausgeschlossen werden (BGHZ 25, 47, 51 f.). An einer illoyal verspäteten Geltendmachung der Rechte durch den Kläger fehlt es vorliegend. Die Archivierung der nicht tagesaktuellen Fotos des Klägers war auf lange Zeiträume angelegt. Die Beklagte konnte deshalb auch mehr als zehn Jahre nach der letzten Veröffentlichung noch nicht darauf vertrauen, der Kläger werde auf seine Herausgabeansprüche nicht mehr zurückkommen.

39

Entgegen der Ansicht der Beklagten ist es ihr auch trotz des mit der Rückgabe verbundenen Aufwands zuzumuten, dem Kläger die Bilder herauszugeben. Der Herausgabeanspruch entfällt nicht deshalb nach Treu und Glauben gem. § 242 BGB, weil die Beklagte die Fotoabzüge in ihr umfangreiches Archiv eingestellt hat, ohne deren direktes Auffinden anhand des Namens des Klägers zu ermöglichen.

40

3. Ist der Kläger danach Eigentümer der in Rede stehenden Fotos geblieben und steht der Durchsetzung seiner Herausgabeansprüche weder ein Recht der Beklagten zum Besitz noch eine Verwirkung der Ansprüche entgegen , kommt es darauf an, ob der Kläger der Beklagten die 437 näher bezeichneten Fotos überlassen und diese die Fotos noch im Besitz hat (vgl. RGZ 143, 374, 376; BGH, Urt. v. 15.12.1975 - II ZR 49/74, WM 1976, 248, 250; Urt. v. 12.5.1982 - VIII ZR 132/81, WM 1982, 749, 750). Hierzu hat das Berufungsgericht von seinem Standpunkt aus folgerichtig keine Feststellungen getroffen. Diese wird es im wiedereröffneten Berufungsrechtszug nachzuholen haben.

41

4. Die Anschlussberufung des Klägers gegen das landgerichtliche Urteil ist dagegen unbegründet.

42

Mit der Anschlussberufung hat der Kläger eine Verurteilung der Beklagten zur Herausgabe sämtlicher Schwarz/Weiß-Barytabzüge seiner Fotos begehrt und die Anzahl von 437 Fotos nur als Mindestzahl angegeben.

43

Wegen der 437 Abzüge übersteigenden Anzahl ist der Klageantrag teilweise unzulässig; im Übrigen ist er unbegründet.

44

a) Der mit der Anschlussberufung verfolgte weitergehende Klageantrag ist zulässig, aber unbegründet, soweit der Kläger mit ihm von der Beklagten nach wie vor die Herausgabe der zwei Fotoabzüge begehrt, die die Beklagte dem Deutschen Historischen Museum in Berlin geschenkt und die das Museum an den Kläger herausgegeben hat. Da der Kläger unstreitig die Bilder zurückerhalten hat, ist der Herausgabeanspruch erloschen.

45

b) Der weitergehende Klageantrag ist wegen fehlender Bestimmtheit unzulässig , weil der Kläger die über 439 Fotoabzüge (437 Fotos zuzüglich der beiden an das Deutsche Historische Museum verschenkten Fotos) hinausgehende Anzahl der herausverlangten Fotos nicht näher konkretisiert hat.

Bornkamm v.Ungern-Sternberg Pokrant
Büscher Bergmann
Vorinstanzen:
LG München II, Entscheidung vom 30.04.2003 - 1 O 5650/00 -
OLG München, Entscheidung vom 12.02.2004 - 29 U 3316/03 -

Tatbestand:

1

Die Beklagten gehören zum T. -Konzern. Sie vertrieben im Herbst 2001 Kinderwärmekissen.

2

Die Klägerin, eine GmbH, nimmt als Rechtsnachfolgerin von Frau Gudrun E. die Beklagten auf Zahlung einer Vertragsstrafe in Anspruch. Frau E. war Inhaberin des für Kinderwärmekissen eingetragenen Geschmacksmusters Nr. 4 . Nachdem sie die Beklagten wegen einer behaupteten Verletzung des Geschmacksmusters durch den Vertrieb von Wärmekissen in Anspruch genommen hatte, schlossen die Beklagten und Frau E. Anfang 2002 eine als Vergleichsvertrag bezeichnete Vereinbarung. In diesem Vertrag, in dem die Beklagten mit "T. " bezeichnet sind, heißt es auszugsweise: 1. T. erklärt gegenüber E., es bei Meidung einer Vertragsstrafe in Höhe von DM 15.000 für jeden einzelnen Fall der Zuwiderhandlung, also insbesondere für jedes angebotene, verkaufte bzw. verbreitete Produkt, unter Verzicht auf die Einwände des Fortsetzungszusammenhangs und der Initialtat zu unterlassen, Kinder-Wärmekissen herzustellen und/oder zu verbreiten, wie sie nachfolgend dargestellt sind: (Es folgt die Abbildung des von den Beklagten vertriebenen Wärmekissens.

)

Hiervon ausgenommen sind noch vorhandene Restanten, die in einem Zeitraum vom 27. Dezember 2002 bis 27. März 2003 abverkauft werden dürfen.

3

Darüber hinaus verpflichteten sich die Beklagten, an Frau E. einen Betrag von 17.895 € zuzüglich Umsatzsteuer und näher bezeichnete Kosten ihres Patentanwalts zu zahlen. Dem Vertragsschluss war eine umfangreiche Korrespondenz vorausgegangen, die den Verkauf der als Restanten bezeichneten, bei den Beklagten noch vorhandenen Wärmekissen zum Gegenstand hatte.

4

Die Beklagte zu 2 verkaufte 7.000 der noch vorhandenen Wärmekissen im September 2002 in den T. -Filialen.

5

Die Klägerin hat geltend gemacht, sie sei aufgrund eines Einbringungsvertrages vom 22. August 2002, durch den Frau E. ihr Unternehmen übertragen habe, Inhaberin der gegen die Beklagten gerichteten Forderungen geworden. Zudem seien ihr zusätzlich die Ansprüche gegen die Beklagten von Frau E. abgetreten worden. Sie habe die Forderungen gegen die Beklagten zur Prozessfinanzierung sicherheitshalber an die J.-AG abgetreten, die sie ermächtigt habe, die Ansprüche im eigenen Namen geltend zu machen. Aufgrund des Verkaufs von 7.000 Wärmekissen hat die Klägerin eine Vertragsstrafe von 53,68 Mio. € errechnet. Hiervon hat sie einen Teilbetrag in Höhe der Klageforderung geltend gemacht.

6

Die Klägerin hat beantragt, die Beklagten zu verurteilen, als Gesamtschuldner an die Klägerin 1 Mio. € nebst 8% Zinsen über dem Basiszins seit dem 4. September 2003 zu zahlen.

7

Die Beklagten haben die Ansicht vertreten, aus der Vereinbarung mit Frau E. ergebe sich keine Verpflichtung zur Zahlung der Vertragsstrafe im Falle eines Vertriebs der Restanten. Eine Vertragsstrafe sei auch nicht verwirkt worden. Die Beklagte zu 1 habe - unstreitig - keine Restanten vertrieben. Die Beklagte zu 2 sei bei Abschluss des Vertrages mit Frau E. nicht wirksam vertreten worden. Die Abtretung und Geltendmachung der Forderung durch eine nur mit dem Mindestkapital ausgestattete GmbH, wie dies bei der Klägerin der Fall sei, sei rechtmissbräuchlich. Die Klägerin könne wegen der Abtretung der Ansprüche an den Prozessfinanzierer J.-AG keine Zahlung an sich beanspruchen.

8

Die Beklagten haben widerklagend beantragt, festzustellen, dass die Klägerin nicht berechtigt ist, über die bereits geltend gemachten Vertragsstrafeansprüche in Höhe von 1 Mio. € weitere Vertragsstrafen basierend auf dem Vergleichsvertrag vom 29. Januar/8. Februar 2002 bis zu 10 Mio. € wegen des Angebots und des Vertriebs der Wärmekissen im September 2002 zu verlangen.

9

Die Klägerin ist der Widerklage entgegengetreten.

10

Das Landgericht hat der Klage stattgegeben und die Widerklage abgewiesen. Auf die Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht die Klage abgewiesen und der Widerklage stattgegeben.

11

Mit der (vom Senat beschränkt auf die Klage zugelassenen) Revision verfolgt die Klägerin ihren Klageantrag weiter. Die Beklagten beantragen, die Revision zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:

12

I. Das Berufungsgericht hat einen Anspruch der Klägerin auf Zahlung der Vertragsstrafe verneint. Dazu hat es ausgeführt:

13

Die mit der Aktivlegitimation der Klägerin zusammenhängenden Fragen könnten im Ergebnis offenbleiben, weil auch bei Vorliegen der Aktivlegitimation Ansprüche nicht gegeben seien. Allerdings sei der Vergleichsvertrag zwischen Frau E. und den Beklagten wirksam zustande gekommen. Auf eine fehlende Vollmacht des Prokuristen K. für die Beklagte zu 2 könne sich diese nach § 242 BGB nicht berufen. Der Vergleichsvertrag sei zunächst von den Vertretern der Beklagten unterzeichnet worden. Angesichts der vorangegangenen Korrespondenz habe die Klägerin davon ausgehen dürfen, dass die Vereinbarung von jemandem unterzeichnet worden sei, der über die notwendige Vertretungsmacht für die Beklagte zu 2 verfügt habe. Auf eine fehlende Vollmacht des Prokuristen K. hätten sich die Beklagten vorprozessual auch nicht berufen und die mit der Vereinbarung begründeten Zahlungsverpflichtungen erfüllt.

14

Der Verkauf der Restanten vor Beginn der hierfür vereinbarten Frist stelle aber nur die Verletzung einer vertraglichen Nebenpflicht dar, die den Vertragsstrafeanspruch nicht auslöse. Der Wortlaut der Vereinbarung sei mehrdeutig. Aus der Entstehungsgeschichte der Vereinbarung und der Interessenlage der Vertragsparteien ergebe sich, dass ein Verkauf vor Beginn der Abverkaufsfrist eine Vertragsstrafe nicht habe auslösen sollen. Da der Klägerin Zahlungsansprüche nicht zustünden, sei die Widerklage begründet.

15

II. Die gegen diese Beurteilung gerichtete Revision der Klägerin hat nur zum Teil Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht, soweit die Klage wegen eines Betrages von 200.000 € nebst Zinsen abgewiesen worden ist. Im Übrigen ist die Revision unbegründet. Der Klägerin steht ein 200.000 € zuzüglich Zinsen übersteigender Vertragsstrafeanspruch gegen die Beklagten nicht zu. Ob die Klägerin Zahlung von 200.000 € aufgrund einer verwirkten Vertragsstrafe von den Beklagten beanspruchen kann, vermag der Senat auf der Grundlage der vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen nicht abschließend zu beurteilen.

16

1. Entgegen der Ansicht der Beklagten bestehen gegen die Prozessführungsbefugnis der Klägerin im Hinblick auf die Sicherungsabtretung ihrer Ansprüche an die J.-AG keine Bedenken.

17

Das Berufungsgericht hat keine Feststellungen dazu getroffen, ob die Abtretung an die J.-AG wirksam erfolgt ist. Das ist vorliegend jedoch unschädlich. Ist die Abtretung unwirksam, ist die Klägerin als materiell Berechtigte weiterhin prozessführungsbefugt. Für den Fall einer wirksamen Abtretung der Klageforderung an die J.-AG folgt die Prozessführungsbefugnis der Klägerin aus einer gewillkürten Prozessstandschaft.

18

a) Voraussetzungen einer gewillkürten Prozessstandschaft sind eine wirksame Ermächtigung des Prozessstandschafters zur gerichtlichen Verfolgung der Ansprüche des Rechtsinhabers sowie ein eigenes schutzwürdiges Interesse des Ermächtigten an dieser Rechtsverfolgung, das auch durch ein wirtschaftliches Interesse begründet werden kann (BGHZ 119, 237, 242 - Universitätsemblem; BGH, Urt. v. 20.1.2005 - I ZR 34/02, GRUR 2005, 423, 425 = WRP 2005, 496 - Staubsaugerfiltertüten).

19

b) Diese Voraussetzungen liegen im Streitfall vor.

20

Die J.-AG hat die Klägerin mit Schreiben vom 2. Dezember 2003 zur Prozessführung ermächtigt. Die Beklagten haben zwar eine mangelnde Vertretungsbefugnis des Mitarbeiters Dr. S., der das Schreiben für die J.-AG unterzeichnet hat, geltend gemacht. Zu Recht ist das Berufungsgericht aber davon ausgegangen, dass der Vorsitzende des Vorstands H. der J.-AG, der zu deren alleiniger Vertretung berechtigt ist, die Ermächtigung durch Dr. S. jedenfalls genehmigt hat.

21

Die Klägerin hat auch ein eigenes schutzwürdiges Interesse an der Rechtsverfolgung. Die Abtretung der Ansprüche an die J.-AG ist nur sicherungshalber erfolgt. Die Entscheidung über die Klageforderung betrifft deshalb auch die rechtlichen Interessen der Klägerin (vgl. BGHZ 96, 182, 185).

22

Schließlich ist auch eine Beeinträchtigung schutzwürdiger Belange der Beklagten durch die Geltendmachung der Ansprüche von Seiten der Klägerin nicht zu besorgen. Dafür, dass die Klägerin vermögenslos ist und Kostenerstattungsansprüche der Beklagten daher nicht durchsetzbar sind (zum fehlenden schutzwürdigen eigenen Interesse des Ermächtigten in diesem Fall BGHZ 96, 151, 154), hat das Berufungsgericht nichts festgestellt und ist auch sonst nichts ersichtlich. Allein der Umstand, dass die Klägerin gegründet worden ist, um Frau E. - wie die Beklagten geltend gemacht haben - von den Risiken der Prozessführung freizustellen, steht einem schutzwürdigen eigenen Interesse der Klägerin an der Rechtsverfolgung nicht entgegen. Gegenteiliges macht die Revisionserwiderung ebenfalls nicht geltend.

23

2. Das Berufungsgericht ist mit Recht davon ausgegangen, dass zwischen Frau E. und den Beklagten in dem Vergleichsvertrag wirksam eine Vertragsstrafevereinbarung getroffen worden ist. Dies gilt auch dann, wenn dem Prokuristen K. der Beklagten zu 2, der diese allein bei Vertragsschluss vertreten hat, nur Gesamtprokura erteilt worden war (§ 48 Abs. 2 HGB).

24

Das Berufungsgericht hat angenommen, dass es der Beklagten zu 2 jedenfalls nach § 242 BGB verwehrt ist, sich auf den Mangel der Vertretungs- macht des Prokuristen K. zu berufen. Das hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung stand. Das Berufungsgericht hat dies damit begründet, die Klägerin habe aufgrund der Korrespondenz vor Abschluss des Vertrages davon ausgehen dürfen, die Vereinbarung werde auch auf Seiten der Beklagten zu 2 von einem hierzu bevollmächtigten Vertreter unterschrieben. Weiterhin hat das Berufungsgericht den Verstoß gegen Treu und Glauben darin gesehen, dass die Beklagten sich in der vorprozessualen Korrespondenz auf eine fehlende Vollmacht des Prokuristen K. nicht berufen haben und den Zahlungsverpflichtungen aus dem Vertragsverhältnis nachgekommen sind. Ob danach nicht bereits die Voraussetzungen einer Anscheinsvollmacht auf Seiten der Beklagten zu 2 vorliegen , kann im Ergebnis offenbleiben. Jedenfalls tragen die Feststellungen des Berufungsgerichts seine Annahme, dass die Berufung der Beklagten zu 2 auf eine fehlende Vollmacht als Verstoß gegen die Grundsätze von Treu und Glauben wegen widersprüchlichen Verhaltens nach § 242 BGB ausgeschlossen ist (vgl. hierzu auch BGH, Urt. v. 14.2.1997 - V ZR 312/95, WM 1997, 775, 777).

25

3. Die Ansprüche aus der Vertragsstrafevereinbarung mit den Beklagten hat Frau E. rechtswirksam auf die Klägerin übertragen. Dies folgt entweder aus dem Vertrag zwischen Frau E. und der Klägerin vom 22. August 2002 über die Einbringung des einzelkaufmännischen Unternehmens der Frau E. in die Klägerin oder aus dem nachfolgenden Abtretungsvertrag vom 25. September 2002 (§ 398 BGB). Zu Recht ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass das Bestreiten der Abtretungsvereinbarung durch die Beklagten in Anbetracht des in Ablichtung vorgelegten Abtretungsvertrages unsubstantiiert ist.

26

4. Mit Erfolg wendet sich die Revision gegen die Annahme des Berufungsgerichts , die Beklagten hätten durch den Verkauf der 7.000 noch in ihrem Besitz befindlichen Kinderwärmekissen im September 2002 in den Filialen der Beklagten zu 2 die vereinbarte Vertragsstrafe nicht verwirkt.

27

a) Das Berufungsgericht ist davon ausgegangen, der Wortlaut des Vergleichsvertrages sei zur vereinbarten Vertragsstrafe mehrdeutig. Dieser lasse auch die Interpretation zu, dass der Verkauf der Restanten generell zulässig sein sollte und der vereinbarte Zeitrahmen für den Verkauf nur eine nicht strafbewehrte Nebenpflicht begründete, die im Falle der Verletzung keine Vertragsstrafe , sondern nur Schadensersatzansprüche zur Folge haben sollte. Aus der zur Auslegung heranzuziehenden Entstehungsgeschichte der Vereinbarung und der Interessenlage der Parteien ergebe sich, dass es Frau E. nur auf das Ende des Zeitraums eines Verkaufs der Restanten, nicht aber auf den eigentlichen Verkaufszeitraum angekommen sei. Der vorzeitige Verkauf der Restanten sollte danach nicht mit einer Vertragsstrafe bewehrt werden.

28

b) Diese Auslegung der Vertragsstrafevereinbarung der Parteien hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Das Berufungsgericht ist zu Unrecht davon ausgegangen, der Wortlaut der Vereinbarung der Parteien sei zu dem hier in Rede stehenden Punkt nicht eindeutig. Es hat zudem den Grundsatz einer nach beiden Seiten interessengerechten Auslegung verletzt.

29

aa) In der Revisionsinstanz unterliegt die Auslegung der individuellen Vereinbarung zwar nur insoweit der Nachprüfung, als gesetzliche Auslegungsregeln , Denkgesetze, Erfahrungssätze oder Verfahrensvorschriften verletzt sind (BGH, Urt. v. 21.9.2001 - V ZR 14/01, NJW 2002, 440; Urt. v. 13.2.2003 - I ZR 281/01, GRUR 2003, 545 = WRP 2003, 756 - Hotelfoto). Die Frage, ob der Wortlaut einer Vereinbarung eindeutig ist, ist allerdings in vollem Umfang revisibel (BGH, Urt. v. 11.3.1996 - II ZR 26/95, NJW-RR 1996, 932).

30

bb) Nach dem Wortlaut des Vergleichsvertrages erfasste die Vertragsstrafevereinbarung auch einen Verkauf von Restanten vor dem 27. Dezember 2002. Der Wortlaut der Vereinbarung ist insoweit eindeutig. Nach Abschnitt 1 Satz 1 der Vereinbarung verpflichteten sich die Beklagten strafbewehrt, es zu unterlassen, die abgebildeten Wärmekissen herzustellen oder zu verbreiten. Eine Ausnahme sah die Vereinbarung nach Abschnitt 1 Satz 2 nur für noch vorhandene Restanten vor, die in einem festgelegten Zeitraum verkauft werden durften. Anhaltspunkte dafür, dass die in Abschnitt 1 Satz 2 vorgesehene Ausnahme von der Vertragsstrafeverpflichtung sich allgemein auf bei den Beklagten befindliche Restanten unabhängig von jedwedem Vertriebszeitraum beziehen sollte, gibt der Wortlaut der Vereinbarung nicht her. Darauf, dass es - rückschauend betrachtet - auch andere Formulierungsmöglichkeiten gegeben hätte, um den Regelungsgehalt eindeutig zum Ausdruck zu bringen, kommt es nicht an.

31

cc) Die Auslegung des Berufungsgerichts widerspricht zudem anerkannten Auslegungsgrundsätzen.

32

(1) Das Berufungsgericht hat zwar zutreffend angenommen, dass Unterlassungsverträge nach den auch sonst für die Vertragsauslegung geltenden Grundsätzen auszulegen sind. Maßgebend ist demnach der wirkliche Wille der Vertragsparteien (§§ 133, 157 BGB), bei dessen Ermittlung neben dem Erklärungswortlaut die beiderseits bekannten Umstände wie insbesondere die Art und Weise des Zustandekommens der Vereinbarung, deren Zweck, die Wettbewerbsbeziehung zwischen den Vertragsparteien sowie deren Interessenlage heranzuziehen sind (vgl. BGH, Urt. v. 20.6.1991 - I ZR 277/89, GRUR 1992, 61, 62 = WRP 1991, 654 - Preisvergleichsliste; BGHZ 121, 13, 16 - Fortsetzungszu- sammenhang; BGH, Urt. v. 17.7.1997 - I ZR 40/95, GRUR 1997, 931, 932 = WRP 1997, 1067 - Sekundenschnell; Urt. v. 18.5.2006 - I ZR 32/03, GRUR 2006, 878 Tz. 18 = WRP 2006, 1139 - Vertragsstrafevereinbarung). Das Berufungsgericht hat jedoch keine nach beiden Seiten interessengerechte Auslegung der Vereinbarung vorgenommen (vgl. BGHZ 150, 32, 39 - Unikatrahmen; BGH, Urt. v. 25.4.2002 - I ZR 296/99, GRUR 2002, 824 = WRP 2002, 1075 - Teilunterwerfung; GRUR 2006, 878 Tz. 19 - Vertragsstrafevereinbarung).

33

(2) Die Beklagten hatten im Rahmen der Vergleichsverhandlungen zunächst mit Schreiben vom 12. November 2001 auf die Notwendigkeit eines weiteren Abverkaufs hingewiesen. Nachdem die Bevollmächtigten von Frau E. hierauf in ihrem Entwurf nicht eingegangen waren und die Beklagten auf der Aufnahme einer Aufbrauchsfrist bestanden (Schreiben v. 10.12.2001), schlugen die Rechtsanwälte von Frau E. mit Schreiben vom 14. Dezember 2001 den 28. Februar 2002 als Ende der Aufbrauchsfrist vor. Dass in diesem Schreiben kein Anfangstermin für den Verkauf der Restanten vorgesehen war, lässt - anders als vom Berufungsgericht angenommen - keinen Rückschluss auf die Bedeutungslosigkeit eines Anfangstermins für die Verwirkung der Vertragsstrafe zu. Zur Aufnahme eines entsprechenden Termins bestand am 14. Dezember 2001 im Hinblick auf das vorgeschlagene Fristende (28. Februar 2002) kein Anlass. Nachdem die Beklagten wegen der in ihrem Geschäftsbetrieb erforderlichen Vorlauffristen eine Aufbrauchsfrist bis 28. Februar 2002 abgelehnt hatten, regte die Gegenseite mit Schreiben vom 7. Januar 2002 an, dass die Beklagten einen konkreten Zeitraum bezeichnen sollten, zu welchem die noch vorhandenen Restanten abverkauft werden sollten. Dieser Wunsch zeigte den Beklagten, dass es Frau E. auf die Angabe eines festen Zeitraums für den Abverkauf ankam. Dass Frau E. dabei nicht einen konkreten Zeitraum im Blick hatte, lässt nicht den Schluss zu, dass ein Verkauf außerhalb des vereinbarten Zeitrah- mens nicht strafbewehrt sein sollte. Die gegenteilige Folgerung, die das Berufungsgericht gezogen hat, lässt sich auch nicht dem Umstand entnehmen, dass Frau E. nicht von sich aus einen Zeitraum außerhalb des Weihnachtsgeschäfts vorschlug, sondern diese Anregung von den Beklagten kam. Die Beklagten schlugen auf das Schreiben von Frau. E. vom 7. Januar 2002 eine Verkaufsaktion in der Zeit vom 27. Dezember 2002 bis 27. März 2003 vor, was zu der Formulierung des Abschnitts 1 Satz 2 der Vergleichsvereinbarung führte. Entgegen der Annahme des Berufungsgerichts lässt sich den Vertragsverhandlungen danach nichts dafür entnehmen, dass der Zeitraum vom 27. Dezember 2002 bis 27. März 2003 für den Verkauf der Restanten nicht verbindlich und strafbewehrt vereinbart war.

34

Eine verbindliche strafbewehrte Vereinbarung der Aufbrauchsfrist entsprach auch den bei den Vertragsverhandlungen zutage getretenen Interessen der Frau E. Die Beklagten verfügten seinerzeit noch über 42.000 Wärmekissen. Bei einer derart großen Zahl musste Frau E. ohne verbindliche Festlegung einer Aufbrauchsfrist mit wiederholten Störungen ihres eigenen Absatzgeschäftes rechnen. Dagegen kam es den Beklagten ersichtlich nur darauf an, mit einem entsprechend langen Vorlauf eine Verkaufsaktion durchzuführen.

35

c) Die Beklagte zu 2 trifft an den festgestellten Verstößen gegen die Unterlassungspflicht auch ein Verschulden i.S. des § 276 BGB i.V. mit § 339 Abs. 1 Satz 2 BGB. Zu einem mangelnden Verschulden, zu dem die Beklagte zu 2 die Darlegungs- und Beweislast trifft (BGH, Urt. v. 3.7.2003 - I ZR 297/00, GRUR 2003, 899, 900 = WRP 2003, 1116 - Olympiasiegerin), hat sie nichts vorgetragen. Die Beklagten gehen selbst davon aus, dass der Verkauf der Restanten außerhalb des vertraglich vorgesehenen Zeitraums auf einem Versehen beruht.

36

d) Für die verwirkte Vertragsstrafe haften die Beklagten als Gesamtschuldner. Richtig ist zwar, dass die Verpflichtungen mehrerer Schuldner, die auf Unterlassung und im Falle einer Zuwiderhandlung auf eine Vertragsstrafe haften, grundsätzlich nebeneinanderstehen (vgl. Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren, 9. Aufl., Kap. 20 Rdn. 18). Im vorliegenden Fall haben die Beklagten sich jedoch nicht nur einheitlich strafbewehrt zur Unterlassung verpflichtet. Sie sind vielmehr nach Aufzählung der Vertragsschließenden nur noch als eine Partei bezeichnet worden ("… nachfolgend T. genannt"). Daraus hatte bereits das Landgericht zu Recht gefolgert, dass eine Differenzierung nach dem Konzernunternehmen, das den Verstoß vorgenommen hat, vertraglich ausgeschlossen ist und die Beklagten gesamtschuldnerisch für die Vertragsstrafe haften.

37

5. Die Beklagten haben die Vertragsstrafe aber nicht in einer 200.000 € übersteigenden Höhe verwirkt.

38

a) Allerdings ist entgegen der Annahme der Revisionserwiderung nicht von einem einzigen Verstoß der Beklagten auszugehen. Auch wenn der Vertrieb der 7.000 Restanten in den Verkaufsstellen auf einem einmaligen Versehen der Beklagten zu 2 beruhen sollte, ergibt sich daraus nicht, dass nur ein einziger Verstoß gegen die Unterlassungspflicht vorliegt. Zwar können auch eine Mehrzahl von Verstößen gegen eine Unterlassungspflicht zu einer natürlichen Handlung oder einer Handlung im Rechtssinne zusammengefasst werden (vgl. BGHZ 146, 318, 326 - Trainingsvertrag). Entscheidend für die Frage, ob mehrere Verstöße als eine einzige Zuwiderhandlung zu behandeln sind oder jeder einzelne Verstoß die Vertragsstrafe auslöst und deshalb eine Aufsummierung der Vertragsstrafen vorzunehmen ist, ist aber die Auslegung der Vertrags- strafevereinbarung (vgl. BGH, Urt. v. 20.9.1960 - I ZR 77/59, GRUR 1961, 307, 310 - Krankenwagen II; BGHZ 146, 318, 324 - Trainingsvertrag; Urt. v. 13.2.2003 - I ZR 281/01, GRUR 2003, 545 = WRP 2003, 756 - Hotelfoto).

39

Die Parteien haben im Streitfall eine Vertragsstrafe für jedes angebotene , verkaufte oder verbreitete Produkt in Höhe von 7.669,38 € vereinbart. Diese ausdrückliche Vereinbarung schließt eine Zusammenfassung mehrerer oder aller Verstöße zu einer einzigen Zuwiderhandlung nach den Grundsätzen der natürlichen Handlungseinheit oder einer Handlung im Rechtssinne aus. Bei 7.000 verkauften Wärmekissen ist die Vertragsstrafe damit ebenfalls 7.000 mal verwirkt. Daraus errechnet sich eine Vertragsstrafe von mehr als 53 Mio. €.

40

b) Die Vertragsstrafe von mehr als 53 Mio. € ist gemäß § 242 BGB wegen unverhältnismäßiger Höhe auf einen Betrag herabzusetzen, der jedenfalls 200.000 € nicht übersteigt.

41

aa) Eine Herabsetzung der Vertragsstrafe wegen unverhältnismäßiger Höhe nach § 343 BGB ist zwar gemäß § 348 HGB vorliegend ausgeschlossen. Nach dieser Vorschrift kann eine Vertragsstrafe nicht nach § 343 BGB herabgesetzt werden, die ein Kaufmann im Betrieb seines Handelsgewerbes versprochen hat. Diese Voraussetzungen liegen bei den Beklagten im Streitfall vor (§§ 1, 5, 343 HGB). Dies schließt in besonders gelagerten Fällen aber nicht aus, dass auch bei einer von einem Kaufmann übernommenen Vertragsstrafe eine Herabsetzung nach § 242 BGB in Betracht kommt (vgl. BGH, Urt. v. 1.6.1983 - I ZR 78/81, GRUR 1984, 72, 74 = WRP 1984, 14 - Vertragsstrafe für versuchte Vertreterabwerbung; Urt. v. 18.9.1997 - I ZR 71/95, GRUR 1998, 471, 474 = WRP 1998, 164 - Modenschau im Salvatorkeller). Davon ist vorliegend auszugehen. Eine Vertragsstrafe von mehr als 53 Mio. € steht in einem solchen außerordentlichen Missverhältnis zu der Bedeutung der Zuwiderhandlung , dass ihre Durchsetzung einen Verstoß gegen den das gesamte Rechtsleben beherrschenden Grundsatz von Treu und Glauben darstellt. Die von den Beklagten verwirkte Vertragsstrafe ist deshalb auf ein Maß zu reduzieren, das ein Eingreifen des Gerichts nach § 242 BGB noch nicht rechtfertigen würde. Eine weitergehende Verringerung der Vertragsstrafe auf einen angemessenen Betrag kommt dagegen nach § 242 BGB nicht in Betracht. Die Herabsetzung der Vertragsstrafe auf ein angemessenes Maß durch das Gericht sieht § 343 BGB vor, dessen Anwendung vorliegend gemäß § 348 HGB gerade ausgeschlossen ist. Diese gesetzliche Folge darf nicht durch die Anwendung des Grundsatzes von Treu und Glauben nach § 242 BGB umgangen werden. Vielmehr ist die Vertragsstrafe nur soweit zu reduzieren, als der Betrag unter Würdigung aller Umstände im Einzelfall nach dem Grundsatz von Treu und Glauben noch hingenommen werden kann. Anhaltspunkt für die Bestimmung des Betrages kann insoweit das Doppelte der nach § 343 BGB angemessenen Vertragsstrafe sein.

42

bb) Bei der Bemessung der Vertragsstrafe kommt es in erster Linie auf den Sanktionscharakter der Vertragsstrafe und deren Funktion, weitere Zuwiderhandlungen zu verhüten, auf Schwere und Ausmaß der Zuwiderhandlung und ihre Gefährlichkeit für den Gläubiger, auf das Verschulden des Verletzers und auf die Funktion der Vertragsstrafe als pauschalierten Schadensersatz an (vgl. BGH, Urt. v. 30.9.1993 - I ZR 54/91, GRUR 1994, 146, 147 = WRP 1994, 37 - Vertragsstrafebemessung). Feststellungen für eine nähere Prüfung anhand dieser Bemessungskriterien hat das Berufungsgericht - von seinem Standpunkt folgerichtig - nicht getroffen. Diese wird es im wiedereröffneten Berufungsrechtszug nachzuholen haben.

43

Aufgrund der im Revisionsverfahren feststehenden Tatsachen ist aber bereits jetzt davon auszugehen, dass eine 200.000 € übersteigende Vertragsstrafe auch unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls unangemessen hoch ist. Die Beklagten haben mit dem Verkauf der 7.000 Restanten einen Nettoumsatz von 48.215,52 € erzielt. Der Verkauf der Restanten war den Beklagten für einen bestimmten Zeitraum gestattet. Die Zuwiderhandlung der Beklagten besteht daher nicht in einem Verstoß gegen ein generelles Unterlassungsgebot , sondern in der Verkaufsaktion außerhalb des vereinbarten Zeitraums. Im Hinblick auf die vereinbarte Aufbrauchsfrist war zudem die Frau E. zugesagte Vergleichssumme nochmals um 5.112,92 € erhöht worden. Die absolute Zahl der verkauften Wärmekissen war zwar nicht gering. Es handelte sich aber um eine einzige Verkaufsaktion der zentralen Verkaufsorganisation für sämtliche Filialen. In Anbetracht dieser Umstände ist eine 200.000 € übersteigende Vertragsstrafe jedenfalls unangemessen hoch. Wegen des 200.000 € übersteigenden Betrages ist die Klage bereits jetzt abzuweisen.

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6. Das Berufungsgericht hat - von seinem Standpunkt ebenfalls konsequent - keine Feststellungen dazu getroffen, ob die Klägerin Leistung der Vertragsstrafe an sich beanspruchen kann. Die Klägerin hat zwar in der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht vorgetragen, dass die J.-AG sie nicht nur zur Geltendmachung der Ansprüche im eigenen Namen ermächtigt hat, sondern die Ermächtigung sich auch darauf bezieht, Zahlung an sich zu verlangen. Die Beklagten haben dies jedoch bestritten. Nach Offenlegung der Sicherungsabtretung muss der im Wege gewillkürter Prozessstandschaft zur Prozessführung ermächtigte Sicherungsgeber ohne zusätzliche Ermächtigung zur Einziehung der Forderung im eigenen Namen auf Leistung an den Sicherungsnehmer klagen (vgl. Musielak/Weth, ZPO, 6. Aufl., § 51 Rdn. 28; Rosenberg /Schwab/Gottwald, Zivilprozessrecht, 16. Aufl., § 46 Rdn. 38; weitergehend Wieczorek/Schütze/Hausmann, ZPO, 3. Aufl., Vor § 50 Rdn. 86). Darüber, ob die Klägerin von der J.-AG tatsächlich ermächtigt worden ist, auch nach Offenlegung der Sicherungsabtretung Leistung an sich zu verlangen, geben die schriftlichen Ermächtigungen der J.-AG keine Auskunft. Die Klägerin wird daher im wiedereröffneten Berufungsrechtszug Gelegenheit haben, hierzu vorzutragen und gegebenenfalls Beweis anzubieten.

Bornkamm Pokrant Büscher
Bergmann Kirchhoff
Vorinstanzen:
LG Hamburg, Entscheidung vom 16.04.2004 - 416 O 270/03 -
OLG Hamburg, Entscheidung vom 30.06.2005 - 3 U 75/04 -