Bundesgerichtshof Urteil, 17. Dez. 2015 - I ZR 172/14

ECLI:ECLI:DE:BGH:2015:171215UIZR172.14.0
bei uns veröffentlicht am17.12.2015
vorgehend
Landgericht Berlin, 12 O 46/13, 05.09.2013
Kammergericht, 10 U 148/13, 06.03.2014

Gericht

Bundesgerichtshof


Der Bundesgerichtshof (BGH) ist das höchste Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit in Deutschland.  Der BGH besteht aus 16 Senaten, die jeweils von einem Vorsitzenden und mehreren anderen Richtern geleitet werden. Die Zusammensetzung der Senate

Richter

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I ZR 172/14 Verkündet am:
17. Dezember 2015
Führinger
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Der Makler, der einem Interessenten das Exposé eines anderen Maklers übergibt
, bringt damit grundsätzlich nicht zum Ausdruck, dass er im Erfolgsfall selbst
eine Provision beansprucht. Will der Makler auch für solche Objekte eine Provision
beanspruchen, die ihm durch einen dritten Makler benannt worden sind,
muss er dies gegenüber dem Interessenten unmissverständlich zum Ausdruck
bringen.
BGH, Urteil vom 17. Dezember 2015 - I ZR 172/14 - Kammergericht
LG Berlin
ECLI:DE:BGH:2015:171215UIZR172.14.0

Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 17. Dezember 2015 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Büscher, die Richter Prof. Dr. Koch, Dr. Löffler, die Richterin Dr. Schwonke und den Richter Feddersen

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten und die Anschlussrevision der Klägerin wird das Urteil des 10. Zivilsenats des Kammergerichts vom 6. März 2014 aufgehoben. Die Anschlussberufung der Klägerin gegen das Urteil der Zivilkammer 12 des Landgerichts Berlin vom 5. September 2013 wird zurückgewiesen. Im Übrigen wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung , auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


1
Die Klägerin, eine Kommanditgesellschaft, ist Immobilienmaklerin. Die Beklagten beabsichtigten, in Berlin ein Hausgrundstück zu kaufen.
2
Am 21. September 2012 stellte Dr. W. dem für die Beklagten handelnden Herrn T. ein Exposé der H GmbH (im Folgenden: H ) über ein bebautes Grundstück zur Verfügung. Das Exposé hatte die H mit E-Mail vom 18. Mai 2012 an Dr. W. übersandt. Das Exposé der H enthielt einen Provisionshinweis, jedoch keine Angabe zur Identität des Verkäufers.
3
Am 24. September 2012 besichtigten die Beklagten und Herr T. mit Dr. W. das Objekt. An dieser Besichtigung nahm die Geschäftsführerin der persönlich haftenden Gesellschafterin der Klägerin teil. Die Klägerin übersandte Herrn T. am 4. Oktober 2012 Planungsunterlagen zu dem Objekt sowie ein eigenes Verkaufsexposé mit einem Hinweis auf eine zu ihren Gunsten fällig werdende Maklerprovision. In diesem Exposé war ein unvollständiger Hinweis auf die Identität der Verkäuferin enthalten. Herr T. übermittelte der Klägerin am 5. Oktober 2012 ein Kaufangebot der Beklagten. Später ermittelte er die Kontaktdaten der Verkäuferin und verhandelte mit dieser direkt. Die Beklagten erwarben das Objekt mit notariellem Kaufvertrag vom 26. Oktober 2012 zum Preis von 1,4 Mio. €.
4
Die Klägerin beansprucht von den Beklagten als Gesamtschuldner die Zahlung von zwei Maklerprovisionen in Höhe von insgesamt 183.260,00 € nebst Zinsen, zum einen aus eigenem Recht in Höhe von 83.300 € (5 % des Kaufpreises zuzüglich Mehrwertsteuer), zum anderen aus ihr abgetretenem Recht entweder des Dr. W. alternativ der H in Höhe von 99.960 € (6 % des Kaufpreises zuzüglich Mehrwertsteuer). Außerdem macht sie 1.999,32 € an vorgerichtlichen Anwaltskosten geltend.
5
Das Landgericht hat eigene Ansprüche der Klägerin verneint und die Beklagten zur Zahlung von 99.960 € nebst Zinsen aus dem abgetretenen Anspruch der H verurteilt. Auf die Berufung der Beklagten und die Anschlussberufung der Klägerin hat das Berufungsgericht die Beklagten wegen eigener Ansprüche der Klägerin zur Zahlung von 83.300 € sowie vorgerichtlicher An- waltskosten, jeweils nebst Zinsen, verurteilt und die Klage wegen abgetretener Ansprüche abgewiesen.
6
Mit der vom Senat zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt, erstreben die Beklagten eine vollständige Abweisung der Klage. Die Klägerin beantragt mit ihrer Anschlussrevision, deren Zurückweisung die Beklagten beantragen, eine weitergehende Verurteilung der Beklagten nach dem erstinstanzlichen Klageantrag.

Entscheidungsgründe:


7
I. Das Berufungsgericht hat angenommen, die Klägerin habe für den Nachweis der Gelegenheit zum Kauf des Objektes einen eigenen Anspruch auf Zahlung einer Maklerprovision in Höhe von 83.300 € gemäß § 652 Abs. 1 BGB. Weitergehende Provisionsansprüche aus abgetretenem Recht bestünden dagegen nicht.
8
Zur Begründung hat es ausgeführt, zwischen den Parteien sei ein Maklervertrag zustande gekommen. Die Beklagten hätten, vertreten durch Herrn T. , in Kenntnis des in dem Verkaufsexposé der Klägerin enthaltenen Provisionsverlangens deren Maklerleistungen in Anspruch genommen. Zwar habe die Klägerin nicht unter Beweis gestellt, den Beklagten den Namen und die Anschrift der Verkäuferin mitgeteilt zu haben. Die Beklagten seien jedoch nach Treu und Glauben gehindert, die fehlende Mitteilung der Verkäuferin dem Provisionsanspruch entgegenzuhalten.
9
Aus abgetretenem Recht bestünden keine Ansprüche. Ein Provisionsanspruch der H bestehe nicht, da die Klägerin nicht schlüssig dargelegt habe, dass zwischen der H und den Beklagten ein Maklervertrag zustande gekommen sei. Dr. W. könne eine Provision ebenfalls nicht beanspruchen. Es sei schon zweifelhaft, ob zwischen ihm und den Beklagten ein Maklervertrag zustande gekommen sei. Jedenfalls setze ein hinreichender Nachweis voraus, dass der Makler seinen am Kauf interessierten Kunden den Namen und die Anschrift des möglichen Verkäufers nenne. Dass dies erfolgt sei, trage die Klägerin nicht vor.
10
II. Die Revision der Beklagten hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils, soweit das Berufungsgericht zu ihrem Nachteil erkannt hat, und zur Zurückweisung der Anschlussberufung der Klägerin. Der Klägerin steht gegen die Beklagten kein Anspruch auf Zahlung einer Maklerprovision aus eigenem Recht zu (§ 652 Abs. 1 BGB). Zwar ist zwischen den Parteien ein Maklervertrag zustande gekommen. Die Klägerin hat jedoch keine vergütungspflichtige Maklerleistung erbracht.
11
1. Zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass zwischen der Klägerin und den Beklagten Anfang Oktober 2012 ein Maklervertrag zustande gekommen ist.
12
a) Das Berufungsgericht hat angenommen, ein Maklervertrag sei nicht bereits dadurch zustande gekommen, dass die Beklagten den Besichtigungstermin wahrgenommen hätten und Herr T. mit E-Mail vom 4. Oktober 2012 die Klägerin an die Übersendung von Grundrisszeichnungen erinnert habe. Bis zu diesem Zeitpunkt hätten die Beklagten und Herr T. nicht davonausgehen müssen, dass die Klägerin eine Maklerprovision fordern werde. Jedoch liege ein Angebot der Klägerin auf Abschluss eines Maklervertrages in der Übersendung des Exposés vom selben Tag. Dieses Angebot hätten die Beklagten, vertreten durch Herrn T. , mit E-Mail vom 5. Oktober 2012 angenommen. Inder an die Klägerin gerichteten E-Mail habe Herr T. namens der Beklagten der Klägerin und dem Eigentümer des Objekts ein Kaufangebot über 1.350.000 € übermittelt. Nach den Umständen habe die Klägerin das Angebot an die Verkäuferin weiterleiten sollen. Diese Ausführungen halten der revisionsrechtlichen Nachprüfung stand.
13
b) Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist in der Entgegennahme von Maklerdiensten nicht in jedem Falle und nicht ohne weiteres der Abschluss eines Maklervertrags zu erblicken. Aus der Tatsache, dass eine Partei sich die Mitwirkung des Maklers gefallen lässt, folgt noch nicht notwendigerweise , dass sie mit dem Makler in Vertragsbeziehungen treten will. Es ist Sache des Maklers, in dieser Hinsicht für klare Verhältnisse zu sorgen. Wenn den Umständen nach mit der Möglichkeit zu rechnen ist, dass der Kaufinteressent ihn für den Makler des Verkäufers halten könnte, muss er eindeutig zum Ausdruck bringen, dass er Makler des Käufers sein will. Das geeignete Mittel hierzu ist ein ausdrückliches Provisionsverlangen (BGH, Urteil vom 17. September 1998 - III ZR 174/97, NJW-RR 1999, 361, 362 mwN). Ein Kaufinteressent , der in Kenntnis des eindeutigen Provisionsverlangens die Dienste des Maklers in Anspruch nimmt, gibt damit grundsätzlich in schlüssiger Weise zu erkennen, dass er den in dem Provisionsbegehren liegenden Antrag auf Abschluss eines Maklervertrags annehmen will (BGH, Urteil vom 6. Dezember 2001 - III ZR 296/00, NJW 2002, 817; Urteil vom 16. November 2006 - III ZR 57/06, NJW-RR 2007, 400 Rn. 13).
14
c) Nach diesen Grundsätzen und nach den vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen kann von dem Abschluss eines Maklervertrages zwischen den Parteien vor Anfang Oktober 2012 nicht ausgegangen werden.

15
aa) Die Revisionserwiderung beruft sich ohne Erfolg auf den Vortrag der Klägerin in der Klageschrift, Dr. W. habe mitgeteilt, dass die Klägerin ein möglicherweise passendes Objekt vermakele, die Beklagten hätten sich interessiert gezeigt und Dr. W. gebeten, einen Kontakt zur Klägerin herzustellen. Sodann sei es zu dem Besichtigungstermin am 24. September 2012 gekommen. Dieser Vortrag wäre nur dann zur Begründung eines eigenen Provisionsanspruchs der Klägerin geeignet, wenn Dr. W. als Vertreter der Klägerin aufgetreten und in deren Namen ein Provisionsverlangen ausgesprochen und Maklerleistungen erbracht hätte. Selbst wenn dieser Vortrag der Klägerin in der Klageschrift in diesem Sinne zu verstehen sein sollte, hätte sie daran jedenfalls nicht festgehalten, als sie im Wege der Klageerweiterung neben einer Provision aus eigenem Recht auch eine Provision aus abgetretenem Recht des Dr. W. geltend gemacht und vorgetragen hat, zwischen den Beklagten und Dr. W. sei ein Maklervertrag zustande gekommen. Dr. W. kann in diesem Fall nur dann eigene Maklerlohnansprüche erworben haben, wenn er gerade nicht im Namen und in Vollmacht der Klägerin, sondern im eigenen Namen aufgetreten wäre.
16
bb) Selbst wenn die Geschäftsführerin der persönlich haftenden Gesellschafterin der Klägerin durch ihre Teilnahme an dem Besichtigungstermin am 24. September 2012 zu erkennen gegeben haben sollte, dass sie Maklerin ist, und selbst wenn die Beklagten bei der Besichtigung von ihr die Übersendung von Grundrisszeichnungen erbeten hätten, liegt darin kein konkludenter Vertragsabschluss. Die Beklagten mussten, da die Klägerin vor dem 4. Oktober 2012 nicht deutlich gemacht hat, für sie als Maklerin tätig werden zu wollen, nicht damit rechnen, dass sie im Erfolgsfall von ihnen eine Provision beanspruchen würde. Dies galt hier insbesondere deshalb, weil sie nicht die ihnen bis dahin unbekannte Klägerin um die Durchführung eines Besichtigungstermins gebeten hatten, sondern Dr. W. . Auf den streitigen Vortrag der Beklagten , die Geschäftsführerin der persönlich haftenden Gesellschafterin der Klägerin sei ihnen bei dem Besichtigungstermin nicht vorgestellt worden, sie hätten sie für eine Vertreterin der Hausverwaltung gehalten, kommt es nicht an.
17
d) Dadurch, dass die Klägerin dem für die Beklagten tätigen HerrnT. mit E-Mail vom 4. Oktober 2012 ein Exposé übersandt hat, das ein ausdrückliches Verlangen nach Zahlung einer Provision in Höhe von 5 % des Kaufpreises zuzüglich Mehrwertsteuer enthielt, hat sie den Beklagten ein Angebot auf Abschluss eines Maklervertrages gemacht (§ 145 BGB). Dieses Angebot hat der für die Beklagten tätige Herr T. angenommen (§ 147 Abs. 2 BGB), indem er mit seiner E-Mail vom 5. Oktober 2012 der Klägerin und dem Grundstückseigentümer im Namen und in Vollmacht der Beklagten ein Kaufangebot unterbreitet und damit erkennbar die Klägerin gebeten hat, für die Beklagten tätig zu werden und das Angebot an den Grundstückseigentümer weiterzuleiten. Hiergegen erhebt die Revision keine Rügen.
18
2. Die Revision wendet sich zu Recht gegen die Annahme des Berufungsgerichts , die Klägerin habe eine die Provisionspflicht der Beklagten auslösende Tätigkeit erbracht. Die vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen rechtfertigen diese Annahme nicht.
19
a) Das Berufungsgericht ist im Ansatz zutreffend davon ausgegangen, dass die Klägerin keinen vollständigen Nachweis einer Gelegenheit zum Abschuss eines Kaufvertrages über das Objekt erbracht hat.
20
aa) Die dem Nachweismakler obliegende Maklerleistung besteht in dem "Nachweis der Gelegenheit zum Abschluss eines Vertrages". Damit ist eine Mitteilung des Maklers an seinen Kunden gemeint, durch die dieser in die Lage versetzt wird, in konkrete Verhandlungen über den von ihm angestrebten Hauptvertrag einzutreten. Da der Kunde derartige Verhandlungen nur einleiten kann, wenn er auch erfährt, an wen er sich wegen des angestrebten Vertrages wenden muss, wird der Immobilienmakler seinen am Kauf interessierten Kunden im allgemeinen nicht nur das konkrete Grundstück zur Kenntnis bringen, sondern auch den möglichen Verkäufer nennen müssen (BGH, Urteil vom 22. Oktober 1986 - IVa ZR 4/85, WM 1987, 23 mwN; Urteil vom 14. Januar 1987 - IVa ZR 206/85, NJW 1987, 1628, 1629; Urteil vom 25. Februar 1999 - III ZR 191/98, BGHZ 141, 40, 46). Dabei ist es regelmäßig notwendig, dass der vollständige Name und die Anschrift derjenigen Person, die als Vertragspartner in Betracht kommt und mit der die erforderlichen Verhandlungen geführt werden können, genannt werden (BGH, Urteil vom 15. April 2010 - III ZR 153/09, NJW-RR 2010, 1385 Rn. 10). Das Verschaffen einer reinen Ermittlungsmöglichkeit stellt keinen Nachweis einer Gelegenheit zum Abschluss eines Vertrages dar (vgl. BGH, NJW-RR 2010, 1385 Rn. 10).
21
bb) Das Berufungsgericht hat angenommen, die Klägerin habe ihren Vortrag , sie habe Herrn T. die Kontaktdaten des Geschäftsführers der Komplementärin der Verkäuferin mitgeteilt, nicht unter Beweis gestellt. Die im Rahmen des Nachweises erforderlichen Angaben seien auch nicht in dem Exposé der Klägerin enthalten gewesen. In dem Exposé sei weder der zutreffende Name der Verkäuferin noch Name und Anschrift einer Kontaktperson genannt worden. Diese Ausführungen werden von der Klägerin im Revisionsverfahren nicht angegriffen. Sie lassen Rechtsfehler auch nicht erkennen.
22
b) Das Berufungsgericht ist jedoch zu Unrecht davon ausgegangen, dass der unvollständige Nachweis zum Vertragsabschluss dem geltend gemachten Provisionsanspruch der Klägerin nicht entgegensteht.
23
aa) Allerdings ist die Namhaftmachung des Vertragspartners in bestimmten Ausnahmefällen entbehrlich. So kann ein ausreichender Nachweis im Sinne von § 652 Abs. 1 BGB auch dann vorliegen, wenn der Makler den Namen des Vertragspartners (noch) nicht mitgeteilt hat. Die Namhaftmachung ist entbehrlich , wenn bei der Mitteilung der Angaben über das Objekt keine weiteren Nachforschungen erforderlich sind, etwa weil die Anschrift des Verkäufers mit der örtlichen Bezeichnung des Grundstücks übereinstimmt. Die unterbliebene Angabe des Eigentümers kann den Provisionsanspruch ferner dann nicht zu Fall bringen, wenn es dem Maklerkunden vorerst nicht auf die Person des Eigentümers ankam, weil er sich zunächst einmal über die Geeignetheit des Grundstücks schlüssig werden wollte. Die gegenteilige Auffassung nimmt nicht genügend Bedacht darauf, dass mit der Preisgabe aller erforderlichen Daten des nachgewiesenen Objekts die wesentliche (geldwerte) Maklerleistung bereits erbracht war, und dass die Ermittlung des Eigentümers "am Makler vorbei" für einen zahlungsunwilligen Maklerkunden in dieser Lage ein Leichtes sein kann (BGH, Urteil vom 6. Juli 2006 - III ZR 379/04, NJW 2006, 3062 Rn. 13).
24
bb) Hiervon ist das Berufungsgericht zwar im Ansatz ausgegangen, es hat jedoch zu Unrecht angenommen, dass ein solcher Ausnahmefall im Streitfall gegeben ist.
25
(1) Das Berufungsgericht hat angenommen, Herr T. habe nach dem Besichtigungstermin die Eigentümerin des Grundstücks ermittelt und sich telefonisch mit der für die Verkäuferin handelnden vertretungsberechtigten Person in Verbindung gesetzt. Dadurch hätten die Beklagten die Eigentümerin "am Makler vorbei" ermittelt. Bei dieser Sachlage könnten sie nach dem Grundsatz von Treu und Glauben nicht geltend machen, die Klägerin habe einen vollständigen Nachweis nicht erbracht. Auf eine sich aus dem Exposé der H ergebende Vorkenntnis könnten sich die Beklagten nicht berufen. Da dieses Exposé die Person des Verhandlungspartners auf Verkäuferseite nicht benenne, liege eine Vorkenntnis nicht vor. Es sei für die Entscheidung davon auszugehen, dass die Nachweistätigkeit der Klägerin für den Abschluss des Kaufvertrages ursächlich gewesen sei. Wenn der Makler die Gelegenheit zum Vertragsabschluss nachgewiesen habe und seiner Nachweistätigkeit der Vertragsschluss in angemessenen Zeitabstand nachfolge, ergebe sich daraus der Schluss auf den erforderlichen Ursachenzusammenhang von selbst.
26
(2) Diese Ausführungen halten einer revisionsrechtlichen Prüfung nicht stand. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts kann nicht davon ausgegangen werden, dass im Streitfall ausnahmsweise eine Benennung des Vertragspartners für eine Nachweisleistung der Klägerin entbehrlich war. Allerdings hat der für die Beklagten tätige Herr T. die Eigentümerin ohne Einschaltung der Klägerin selbst ermittelt. Dabei hat er jedoch nicht eine von der Klägerin bereits erbrachte geldwerte Maklerleistung ausgenutzt. Die Beklagten hatten ohne Zutun der Klägerin bereits aufgrund des Exposés der H undaufgrund des mit Dr. W. durchgeführten Besichtigungstermins die wesentlichen Informationen über das Objekt erhalten. Das nach dem Besichtigungstermin an die Beklagten übermittelte Exposé der Klägerin enthielt demgegenüber keine Information, die für die Beklagten über die bereits über das Objekt erlangten Informationen hinaus einen Geldwert gehabt hätte. Bei einer solchen Sachlage kann eine Ermittlung des Eigentümers unter Umgehung der Klägerin nicht als treuwidrig angesehen werden.
27
(3) Da die Klägerin keinen vollständigen Nachweis für die Gelegenheit eines Vertragsabschlusses erbracht hat, kommt es auf die Fragen einer etwaigen Vorkenntnis der Beklagten und der Kausalität der Maklerleistung der Klägerin für den nachfolgenden Vertragsabschluss nicht an.
28
3. Dass die Klägerin Vermittlungsleistungen erbracht hätte, die einen Provisionsanspruch nach § 652 Abs. 1 BGB begründen könnten, wird von der Revisionserwiderung nicht geltend gemacht. Hierfür ist nach den getroffenen Feststellungen im Berufungsurteil auch nichts ersichtlich.
29
4. Da der Klägerin kein Anspruch gegen die Beklagten aus eigenem Recht zusteht, hat sie auch keinen Anspruch auf Erstattung ihr entstandener vorgerichtlicher Anwaltskosten.
30
III. Die Anschlussrevision der Klägerin hat ebenfalls Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils, soweit das Berufungsgericht auf die Berufung der Beklagten zum Nachteil der Klägerin erkannt hat, und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Mit den Erwägungen des Berufungsgerichts können Ansprüche der Klägerin aus abgetretenem Recht des Dr. W. nicht verneint werden.
31
1. Die auf abgetretene Ansprüche gestützte Klage war in den Tatsacheninstanzen mangels hinreichender Bestimmtheit des Streitgegenstands unzulässig (§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO) und ist erst im Revisionsverfahren zulässig geworden. Die Klägerin hat ihre Klage in Höhe eines Betrages von 99.960 € gleichrangig auf Ansprüche aus abgetretenem Recht des Dr. W. und der H gestützt. Insoweit handelte es sich trotz einheitlichen Klageziels um unterschiedliche Streitgegenstände. Diese können nicht im Wege einer alternativen Klagehäufung derart geltend gemacht werden, dass zwar nur einer der Ansprüche tenoriert, die Auswahl aber dem Gericht überlassen werden soll. Vielmehr ist es Sache der klagenden Partei, die Streitgegenstände in ein Eventualverhältnis zu stellen. Dies kann noch in der Revisionsinstanz geschehen (BGH, Beschluss vom 24. März 2011 - I ZR 108/09, BGHZ 189, 56 Rn. 8 - TÜV I; Beschluss vom 27. November 2013 - III ZR 371/12, juris). Im Revisionsverfahren hat die Klägerin erklärt, dass sie die Klage aus abgetretenem Recht auf den Anspruch des Dr. W. , hilfsweise auf einen Anspruch der H stützt.
32
2. Es kann aufgrund der bislang vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen nicht ausgeschlossen werden, dass der Klägerin aus abgetretenem Recht des Dr. W. Provisionsansprüche gegen die Beklagten zustehen.
33
a) Das Berufungsgericht hat angenommen, ob zwischen den Beklagten und Dr. W. ein Maklervertrag zustande gekommen sei, sei zweifelhaft. In der Übergabe des Exposés der H liege kein Angebot des Dr. W. auf Abschluss eines Maklervertrages, da aus Sicht der Beklagten nach der Aufmachung des Exposés allein die H als mögliche Partnerin eines Maklervertrages in Betracht komme. Die Frage könne jedoch dahinstehen, weil der Klägerin ein Provisionsanspruch aus abgetretenem Recht des Dr. W. auch bei Vorliegen eines Maklervertrages nicht zustehe. Dieser habe einen provisionsauslösenden Nachweis der Kaufgelegenheit nicht erbracht, weil er den Beklagten den Namen und die Anschrift des möglichen Verkäufers nicht genannt habe. Dass dies geschehen wäre, trage die Klägerin nicht vor. Soweit sie darlege, Dr. W. habe den Beklagten mitgeteilt, dass die Klägerin möglicherweise ein passendes Objekt vermakele, liege darin lediglich ein indirekter Nachweis, der keine ausreichende Nachweisleistung darstelle. Nach dem Vortrag der Klägerin sei die Tätigkeit des Dr. W. mit der Benennung der Klägerin als Maklerin beendet gewesen. Bezogen auf einen etwaigen Provisionsanspruch des Dr. W. komme eine Anwendung der Grundsätze über den Abschluss des Hauptvertrages "am Makler vorbei" nicht in Betracht.
34
b) Gegen diese Beurteilung wendet sich die Anschlussberufung mit Erfolg. Nach den vom Berufungsgericht bislang getroffenen Feststellungen ist es nicht ausgeschlossen, dass die Beklagten Dr. W. eine Provision für den Nachweis des Objekts versprochen haben und die Klägerin seinen Provisionsanspruch aus abgetretenem Recht mit Erfolg geltend machen kann.
35
aa) Die Übermittlung des Exposés der H und die Durchführung des Besichtigungstermins kann entgegen der Ansicht der Anschlussrevision allerdings nicht zum Zustandekommen eines Maklervertrages mit Dr. W. führen , der die Beklagten verpflichtet hätte, für den Nachweis des Objekts eine Provision zu zahlen.
36
(1) Der Makler, der einem Interessenten das Exposé eines anderen Maklers übergibt, bringt damit grundsätzlich nicht zum Ausdruck, dass er im Erfolgsfall selbst eine Provision beansprucht. Er gibt damit kein Angebot auf Abschluss eines Maklervertrages mit ihm selbst ab. Da es Sache des Maklers ist, gegenüber dem Interessenten für klare Verhältnisse darüber zu sorgen, für wen er Maklerleistungen erbringen will (vgl. BGH, NJW-RR 1999, 361, 362 mwN), erfordert ein Provisionsverlangen, wenn der Makler das Exposé eines Dritten übergibt, eine ausdrückliche Erklärung, dass er selbst eine provisionspflichtige Maklerleistung für den Interessenten erbringen will. Geschieht dies nicht, kann die Übergabe eines fremden Exposés, selbst wenn ihr ein Besichtigungstermin nachfolgt, nicht als Angebot auf Abschluss eines Maklervertrages im eigenen Namen angesehen werden.
37
(2) Nichts anderes gilt, wenn der Makler, der ein fremdes Exposé übergibt , mit dem Interessenten bereits in anderem Zusammenhang durch einen Maklervertrag verbunden ist. Wenn, wie die Anschlussrevision geltend macht, Dr. W. bereits in der Vergangenheit als Makler für die Beklagten tätig geworden sein sollte, ihnen weitere Objekte - verbunden mit einem Provisionsverlangen - angeboten hätte und wenn das bisherige Verhalten der Beklagten dahingehend aufgefasst werden kann, dass sie sich die Maklerdienste des Dr. W. gefallen lassen haben, würde dies dazu führen, dass ein Maklervertrag zwischen ihnen und Dr. W. zustande gekommen wäre. Ein solchermaßen durch schlüssiges Verhalten zustande gekommener Maklervertrag begründet eine Provisionspflicht der Beklagten jedoch nur für solche Objekte, bei denen Dr. W. erkennbar in eigenem Namen für sie Maklerleistungen erbracht hat. Ein derartiger, durch schlüssiges Verhalten zustande gekommener Maklervertrag kann nicht erweiternd ausgelegt werden. Der Maklerkunde, der von einem Makler das Exposé eines dritten, ihm unbekannten Maklers erhält, kann aufgrund der Umstände annehmen, dass es sich bei dem Exposéersteller um einen Verkäufermakler handelt und dass der ihm gegenüber tätige Makler in dessen Auftrag tätig wird.
38
bb) Nach dem Vortrag der Klägerin kommt jedoch in Betracht, dass Dr. W. für den Nachweis des Objekts ausdrücklich eine eigene Provision von den Beklagten gefordert hat und diese in Kenntnis seines Provisionsverlangens seine Dienste in Anspruch genommen haben.
39
(1) Will der Makler auch für solche Objekte eine Provision beanspruchen, die ihm durch einen dritten Makler benannt worden sind, muss er dies gegenüber dem Interessenten unmissverständlich zum Ausdruck bringen.
40
(2) Nach der Behauptung der Klägerin ist dies geschehen. Die Klägerin hat vorgetragen, die Beklagten hätten nach Erhalt des Exposés der H gegenüber Dr. W. die Höhe der Provision ausdrücklich angesprochen, dieser habe daraufhin mitgeteilt, dass er intern im Verhältnis zur H verpflichtet sei, einen Teil der von den Beklagten an ihn zu zahlenden Provision abzugeben und dass eine Reduzierung der Provision deshalb nicht in Betracht komme; die Beklagten hätten Dr. W. in Kenntnis dieses Provisionsverlangens um Vereinbarung eines Besichtigungstermins gebeten, der am 24. September 2012 stattgefunden habe. Dieser Vortrag ist geeignet, einen Maklerlohnanspruch des Dr. W. gegen die Beklagten zu begründen.
41
cc) Zwar hat Dr. W. den Beklagten gegenüber nur eine unvollständige Nachweisleistung erbracht.
42
(1) Für einen vollständigen Nachweis ist es regelmäßig notwendig, dass der vollständige Name und die Anschrift derjenigen Person, die als Vertragspartner in Betracht kommt und mit der die erforderlichen Verhandlungen geführt werden können, benannt wird (BGH, NJW-RR 2010, 1385 Rn. 10). Das Exposé der H , das Dr. W. den Beklagten übermittelt hat, enthielt ausweislich der Feststellungen des Landgerichts, auf die das Berufungsgericht Bezug genommen hat, keine Angaben zum Eigentümer des Objekts.
43
(2) Ohne Rechtsfehler hat das Berufungsgericht angenommen, dass ein Hinweis des Dr. W. auf die Klägerin für einen Nachweis nicht ausgereicht hätte. Der Hinweis auf einen anderen Makler, der sodann erst den Kontakt zu der auf Verkäuferseite verhandlungsberechtigten Person herstellt, ist als indirekter Nachweis keine die Provisionspflicht auslösende Maklerleistung (Palandt/ Sprau, BGB, 74. Aufl., § 652 Rn. 25).
44
dd) Vorausgesetzt, zwischen Dr. W. und den Beklagten bestand für das fragliche Objekt eine Provisionsvereinbarung, wären die Beklagten dennoch zur Zahlung einer Provision verpflichtet.
45
Im Verhältnis der Beklagten zu Dr. W. wären die - vom Berufungsgericht rechtsfehlerhaft im Verhältnis zwischen den Beklagten zur Klägerin herangezogenen - Grundsätze für eine Provisionspflicht auch bei unvollständigem Nachweis heranzuziehen. In diesem Verhältnis trifft die Annahme des Beru- fungsgerichts zu, dass der unvollständige Nachweis nicht provisionsschädlich ist. Unstreitig hat der für die Beklagten tätige Herr T. die Eigentümerin ohne Einschaltung der Klägerin, des Dr. W. oder der H , mithin an allen drei Maklern vorbei, selbst ermittelt. Dabei hat er die aufgrund des mit Dr. W. durchgeführten Besichtigungstermins erlangten wesentlichen Informationen über das Objekt verwendet, die bei den Beklagten zu der Schlussfolgerung geführt haben, dass das angebotene Grundstück für ihre Zwecke geeignet ist.
46
IV. Danach ist das Berufungsurteil aufzuheben. Die Sache ist nicht zur Endentscheidung reif, da Feststellungen zu der Behauptung der Klägerin fehlen , Dr. W. habe für den Nachweis des Objekts gegenüber den Beklagten für sich eine - mit der H zu teilende - Provision gefordert. Die Sache ist daher zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).
47
Sollte das Berufungsgericht feststellen, dass ein Provisionsanspruch des Dr. W. nicht gegeben ist, wäre die Klage auf die Berufung der Beklagten in vollem Umfang abzuweisen. Der Klägerin steht aus abgetretenem Recht der H kein Provisionsanspruch zu.
48
1. Das Berufungsgericht hat angenommen, die Klägerin habe nicht schlüssig dargelegt, dass zwischen der H und den Beklagten ein Maklervertrag zustande gekommen sei. In der Übergabe des Exposés der H durch Dr. W. an die Beklagten liege kein an die Beklagten gerichtetes Angebot der H auf Abschluss eines Maklervertrages. Das Exposé der H sei nicht an die Beklagten, sondern an Dr. W. gerichtet gewesen. Den Umständen nach habe es sich um ein Vertragsangebot der H an Dr. W. gehandelt. Die Klägerin habe nicht schlüssig vorgetragen, dass bei der H im Mai 2012 bekannt gewesen sei, dass die Beklagten an einem Kauf des Objekts interessiert gewesen seien. Unstreitig hätten die Beklagten Dr. W. erst im September 2012 kennengelernt. Seien die Beklagten der H nicht bekannt gewesen, habe diese den Beklagten mit der Übersendung des Exposés an Dr. W. kein Angebot zum Abschluss eines Maklervertrages machen können. Die Klägerin lege weder schlüssig dar, dass Dr. W. bevollmächtigt gewesen sei, für die H ein Vertragsangebot abzugeben, noch dass dieser als von der H beauftragter Bote gegenüber den Beklagten tätig geworden wäre.
49
2. Gegen diese Beurteilung, die Rechtsfehler nicht erkennen lässt, erhebt die Anschlussrevision keine durchgreifenden Rügen. Sie beanstandet nicht die vom Berufungsgericht vorgenommene Auslegung des Exposés als Angebot der H an Dr. W. . Sie wendet sich auch nicht gegen die Annahme des Berufungsgerichts, Dr. W. sei weder als Vertreter noch als Bote der H gegenüber den Beklagten tätig geworden. Danach ist die Annahme des Berufungsgerichts, es sei nicht zum Vertragsschluss zwischen der H und den Beklagten unter Vermittlung des Dr. W. gekommen, nicht zu beanstanden. Hinzu kommt, dass der Annahme eines Vertragsschlusses zwischen den Beklagten und der H der Vortrag der Klägerin entgegensteht, Dr. W. habe den Beklagten gegenüber zum Ausdruck gebracht, er selbst verlange für seine Tätigkeit eine Provision, die er im Innenverhältnis mit der H teilen müsse.
Büscher Koch Löffler
Schwonke Feddersen
Vorinstanzen:
LG Berlin, Entscheidung vom 05.09.2013 - 12 O 46/13 -
Kammergericht, Entscheidung vom 06.03.2014 - 10 U 148/13 -

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Immobilienrecht: Weitergeben eines Exposés ist keine vergütungspflichtige Maklerleistung

21.06.2016

Will der Makler auch für solche Objekte eine Provision beanspruchen, die ihm durch einen dritten Makler benannt worden sind, muss er dies gegenüber dem Interessenten unmissverständlich zum Ausdruck bringen.
Grundstücksrecht

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Zivilprozessordnung - ZPO | § 563 Zurückverweisung; eigene Sachentscheidung


(1) Im Falle der Aufhebung des Urteils ist die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Die Zurückverweisung kann an einen anderen Spruchkörper des Berufungsgerichts erfolgen. (2) Das Berufungsgerich

Zivilprozessordnung - ZPO | § 253 Klageschrift


(1) Die Erhebung der Klage erfolgt durch Zustellung eines Schriftsatzes (Klageschrift). (2) Die Klageschrift muss enthalten:1.die Bezeichnung der Parteien und des Gerichts;2.die bestimmte Angabe des Gegenstandes und des Grundes des erhobenen Ansp

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 145 Bindung an den Antrag


Wer einem anderen die Schließung eines Vertrags anträgt, ist an den Antrag gebunden, es sei denn, dass er die Gebundenheit ausgeschlossen hat.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 652 Entstehung des Lohnanspruchs


(1) Wer für den Nachweis der Gelegenheit zum Abschluss eines Vertrags oder für die Vermittlung eines Vertrags einen Maklerlohn verspricht, ist zur Entrichtung des Lohnes nur verpflichtet, wenn der Vertrag infolge des Nachweises oder infolge der Vermi
Bundesgerichtshof Urteil, 17. Dez. 2015 - I ZR 172/14 zitiert 6 §§.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 563 Zurückverweisung; eigene Sachentscheidung


(1) Im Falle der Aufhebung des Urteils ist die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Die Zurückverweisung kann an einen anderen Spruchkörper des Berufungsgerichts erfolgen. (2) Das Berufungsgerich

Zivilprozessordnung - ZPO | § 253 Klageschrift


(1) Die Erhebung der Klage erfolgt durch Zustellung eines Schriftsatzes (Klageschrift). (2) Die Klageschrift muss enthalten:1.die Bezeichnung der Parteien und des Gerichts;2.die bestimmte Angabe des Gegenstandes und des Grundes des erhobenen Ansp

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 145 Bindung an den Antrag


Wer einem anderen die Schließung eines Vertrags anträgt, ist an den Antrag gebunden, es sei denn, dass er die Gebundenheit ausgeschlossen hat.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 652 Entstehung des Lohnanspruchs


(1) Wer für den Nachweis der Gelegenheit zum Abschluss eines Vertrags oder für die Vermittlung eines Vertrags einen Maklerlohn verspricht, ist zur Entrichtung des Lohnes nur verpflichtet, wenn der Vertrag infolge des Nachweises oder infolge der Vermi

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 147 Annahmefrist


(1) Der einem Anwesenden gemachte Antrag kann nur sofort angenommen werden. Dies gilt auch von einem mittels Fernsprechers oder einer sonstigen technischen Einrichtung von Person zu Person gemachten Antrag. (2) Der einem Abwesenden gemachte Antra

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Bundesgerichtshof Urteil, 17. Dez. 2015 - I ZR 172/14 zitiert oder wird zitiert von 9 Urteil(en).

Bundesgerichtshof Urteil, 17. Dez. 2015 - I ZR 172/14 zitiert 5 Urteil(e) aus unserer Datenbank.

Bundesgerichtshof Beschluss, 24. März 2011 - I ZR 108/09

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Bundesgerichtshof Beschluss, 27. Nov. 2013 - III ZR 371/12

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Bundesgerichtshof Urteil, 06. Dez. 2001 - III ZR 296/00

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Bundesgerichtshof Urteil, 06. Juli 2006 - III ZR 379/04

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Bundesgerichtshof Urteil, 15. Apr. 2010 - III ZR 153/09

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Bundesgerichtshof Beschluss, 24. Nov. 2016 - I ZR 37/16

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Bundesgerichtshof Urteil, 07. Juli 2016 - I ZR 30/15

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Tenor Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 16. Zivilsenats des Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts in Schleswig vom 22. Januar 2015 aufgehoben.

Bundesgerichtshof Urteil, 07. Juli 2016 - I ZR 68/15

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BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 68/15 Verkündet am: 7. Juli 2016 Führinger Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit ECLI:DE:BGH:2016:070716UIZR68.15.0 Der I. Z

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(1) Wer für den Nachweis der Gelegenheit zum Abschluss eines Vertrags oder für die Vermittlung eines Vertrags einen Maklerlohn verspricht, ist zur Entrichtung des Lohnes nur verpflichtet, wenn der Vertrag infolge des Nachweises oder infolge der Vermittlung des Maklers zustande kommt. Wird der Vertrag unter einer aufschiebenden Bedingung geschlossen, so kann der Maklerlohn erst verlangt werden, wenn die Bedingung eintritt.

(2) Aufwendungen sind dem Makler nur zu ersetzen, wenn es vereinbart ist. Dies gilt auch dann, wenn ein Vertrag nicht zustande kommt.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
III ZR 296/00
Verkündet am:
6. Dezember 2001
F r e i t a g
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Zur Frage, ob ein Kaufinteressent, der in Kenntnis eines eindeutigen Provisionsverlangens
Maklerdienste in Anspruch genommen hat, eine Maklervergütung
schuldet, wenn er dem Makler gegenüber nicht jede Provisionszahlung
abgelehnt, sondern lediglich eine Vereinbarung über die genaue
Provisionshöhe verlangt bzw. in Aussicht gestellt hat.
BGH, Urteil vom 6. Dezember 2001 - III ZR 296/00 - OLG Brandenburg
LG Cottbus
Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 6. Dezember 2001 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Rinne und die
Richter Dr. Wurm, Streck, Schlick und Dörr

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 13. Zivilsenats des Brandenburgischen Oberlandesgerichts vom 1. November 2000 im Kostenpunkt - mit Ausnahme der Entscheidung über die außergerichtlichen Kosten des Beklagten zu 2 - und insoweit aufgehoben , als die Klage gegen den Beklagten zu 1 abgewiesen worden ist.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Die außergerichtlichen Kosten des Beklagten zu 2 im Revisionsrechtszug hat die Klägerin zu tragen. Im übrigen bleibt die Entscheidung über die Kosten des Revisionsrechtszuges dem Berufungsgericht vorbehalten.
Von Rechts wegen

Tatbestand


Die Parteien streiten über die Zahlung einer Maklerprovision.
Die Klägerin erhielt im Juli 1997 von der E. W. W./Z. mbH (im folgenden: EWZ) einen Makleralleinauftrag, aufgrund dessen sie ihrer Auftraggeberin für ein mit zwei Wohnblocks bebautes, in der Gemeinde W. gelegenes Grundstücksareal Kaufinteressenten nachweisen und den Abschluû eines Kaufvertrags vermitteln sollte. Vereinbarungsgemäû sollte die Klägerin im Falle eines Kaufvertragsschlusses nur vom Käufer eine Provision erhalten.
Mit Schreiben vom 5. September 1997 übersandte die Klägerin dem Beklagten zu 1 ein Exposé und einen formularmäûig vorbereiteten Kaufantrag, in denen jeweils folgender Hinweis enthalten war:
"Die Provision beträgt 5,75 % des Kaufpreises (inklusive der gesetzlichen Mehrwertsteuer in Höhe von 15 %) und ist vom Käufer bei Vertragsabschluû zu zahlen."
Der Beklagte zu 1 reichte den von ihm handschriftlich ausgefüllten, mit dem Datum 11. Oktober 1997 versehenen und eigenhändig unterschriebenen Kaufantrag unter Angabe eines Gesamtkaufpreises von 1,3 Mio. DM bei der Klägerin ein. Dabei war in der im Kaufantrag angeführten Provisionsklausel die Angabe "5,75 %" durchgestrichen und mit dem handschriftlichen Zusatz "nach Vereinbarung" versehen worden.
Mit notariellem Kaufvertrag vom 29. April 1998 erwarben die beiden Beklagten das Grundstück zum Preis von 1,3 Mio. DM.
Mit der zunächst nur gegen den Beklagten zu 1 erhobenen, später auch auf den Beklagten zu 2 erweiterten Klage macht die Klägerin ihren Provisionsanspruch nebst Zinsen geltend. Das Landgericht hat der Klage im wesentlichen stattgegeben und die Beklagten als Gesamtschuldner zur Zahlung von 75.400 DM nebst Zinsen verurteilt. Auf die Berufung beider Beklagten hat das Oberlandesgericht die Klage in vollem Umfang abgewiesen. Mit der Revision hat die Klägerin die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils begehrt. Der Senat hat die Revision nur insoweit angenommen, als die gegen den Beklagten zu 1 gerichtete Klage abgewiesen worden ist.

Entscheidungsgründe


Im Umfang der Annahme der Revision führt diese zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.


Das Berufungsgericht hat im Unterschied zum Landgericht das Zustandekommen eines Maklervertrags verneint. Hierzu hat es ausgeführt: Zwar sei
dem übersandten Exposé wie auch dem Kaufantrag ein eindeutiges Provisionsverlangen der Klägerin zu entnehmen. Dieses Verlangen habe jedoch der Beklagte zu 1 durch die handschriftliche Änderung der Provisionsklausel abgelehnt. Dies bedeute, daû es den späteren Kaufvertragsverhandlungen mit der EWZ vorbehalten bleiben sollte, ob die EWZ dem Käufer gegenüber auf Zahlung einer Maklerprovision bestehe. Im Verhältnis der Parteien liege wegen der fehlenden Einigung über die Höhe der Vergütung der typische Fall eines offenen Dissenses (§ 154 Abs. 1 Satz 1 BGB) vor.
Die Behauptung der Klägerin, bei späteren Gesprächen über den Erwerb des zum Verkauf angebotenen Grundstücksareals habe die Beklagtenseite zu erkennen gegeben, daû im Erfolgsfalle die von der Klägerin geforderte Provision gezahlt werde, habe die von der Klägerin benannte und vom Landgericht vernommene Zeugin B. nicht bestätigt. Nach den Schilderungen der Zeugin habe sich der Beklagte zu 1, sobald die Provisionsfrage angesprochen worden sei, ausweichend verhalten und sibyllinisch gelächelt. Dieser Verhaltensweise könne eine ausdrückliche Provisionszusage nicht entnommen werden.
Diese Ausführungen halten der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.
1. Tritt - wie hier - der erkennbar bereits von einer (hier: der Verkäufer-) Seite eingeschaltete Makler mit einem Interessenten in Kontakt, so muû er, wenn er im Erfolgsfalle von diesem eine Provision verlangen will, nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs eindeutig zum Ausdruck bringen, daû er auch Makler der anderen Seite sein will. Das geeignete Mittel hierzu ist ein ausdrückliches Provisionsverlangen (BGHZ 95, 393, 395 ff; BGH,
Urteil vom 4. Oktober 1995 - IV ZR 163/94 - NJW-RR 1996, 114; Senatsurteile vom 20. Juni 1996 - III ZR 219/95 - NJW-RR 1996, 1459 und vom 17. September 1998 - III ZR 174/97 - NJW-RR 1999, 361, 362).
Die durch den Umstand, daû jede Seite des Kaufantrags mit der Firmenbezeichnung der Klägerin versehen ist und der Antrag nach Ausfüllung durch einen Kaufinteressenten auch an diese zurückzusenden war, nahegelegte Annahme des Berufungsgerichts, die Klägerin habe dem Beklagten zu 1 ein solches Provisionsverlangen gestellt, ist rechtsfehlerfrei. Auch die Revisionserwiderung tritt dem nicht entgegen.
2. Ein Kaufinteressent, der in Kenntnis des eindeutigen Provisionsverlangens die Dienste des Maklers in Anspruch nimmt, gibt damit grundsätzlich in schlüssiger Weise zu erkennen, daû er den in dem Provisionsbegehren liegenden Antrag auf Abschluû eines Maklervertrags annehmen will. Etwas anderes gilt nur dann, wenn der angesprochene Interessent vor Inanspruchnahme der Maklerdienste ausdrücklich erklärt, eine solche Willenserklärung nicht abgeben zu wollen. Das ist der Fall, wenn ein Kaufinteressent es erklärtermaûen ablehnt, einem Makler Provision zahlen zu wollen (Urteil vom 4. Oktober 1995 aaO; BGH, Urteil vom 2. Juli 1986 - IVa ZR 246/84 - NJW-RR 1986, 1496, 1497). Tut er dies, so begründet der Umstand, daû sich der Interessent gleichwohl die Dienste des Maklers gefallen läût, keine Provisionspflicht; insbesondere setzt er sich mit diesem tatsächlichen Verhalten nicht in Widerspruch zu seiner ablehnenden Erklärung (protestatio facto contraria, vgl. Urteil vom 2. Juli 1986 aaO).
Von dieser Rechtsprechung ist im Ansatz auch das Berufungsgericht ausgegangen. Es hat jedoch rechtsfehlerhaft gemeint, daû der Beklagte zu 1 durch das Ersetzen der Prozentangabe "5,75 %" durch die Worte "nach Vereinbarung" dem Provisionsverlangen der Klägerin derart deutlich entgegengetreten sei, daû ein Maklervertragsschluû spätestens durch Erbringen und Entgegennahme von Maklerdiensten nicht mehr in Betracht kommen könne.

a) Durch die handschriftliche Änderung der Provisionsklausel hat der Beklagte keineswegs jede Provisionszahlung abgelehnt, sondern im Gegenteil - wie die Revision zu Recht geltend macht - seine grundsätzliche Bereitschaft zu erkennen gegeben, der Klägerin im Erfolgsfalle eine Vergütung zukommen zu lassen. Dabei versteht es sich vor dem Hintergrund, daû sich der Beklagte zu 1 einem eindeutigen Provisionsverlangen der Klägerin ausgesetzt sah, nahezu von selbst, daû es in erster Linie Sache der Maklervertragsparteien war, sich über die Höhe der Provision zu verständigen. Die Annahme des Berufungsgerichts , vom Empfängerhorizont der Klägerin aus sei das Verhalten des Beklagten zu 1 dahin zu verstehen gewesen, daû etwaige Abreden über Grund und Höhe eines Provisionsanspruchs der Klägerin den Parteien des Hauptvertrags , also der EWZ und dem künftigen Käufer (hier: den beiden Beklagten), vorbehalten bleiben sollten (vgl. nur zu einer derartigen kaufvertraglichen Maklerklausel Senatsurteil BGHZ 131, 318), findet weder im Wortlaut des vorformulierten Kaufantrags noch im Vorbringen der Parteien eine hinreichende Grundlage.

b) Allerdings hat der Beklagte zu 1 deutlich zu erkennen gegeben, daû er nicht dazu bereit sei, eine Provision in der von der Klägerin verlangten Höhe zu zahlen. Die darin zum Ausdruck gekommene fehlende Einigung über die
genaue Entgelthöhe führt jedoch entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht ohne weiteres dazu, daû die Auslegungsvorschrift des § 154 Abs. 1 Satz 1 BGB mit der Folge zum Tragen kommt, daû trotz einvernehmlich erbrachter Maklerleistungen der Klägerin kein Maklervertrag zustande gekommen sein kann.
aa) § 154 Abs. 1 Satz 1 BGB ist unanwendbar, wenn sich die Parteien trotz der noch offenen Punkte erkennbar vertraglich binden wollen. Anzeichen für einen dahingehenden Bindungswillen ist die begonnene Vertragsdurchführung (BGHZ 119, 283, 288). Bezieht sich - wie hier - die Lückenhaftigkeit des Vertrags auf die Höhe der Vergütung, so ist, wenn eine Bindung gleichwohl gewollt ist, diese Lücke entweder über eine ergänzende Vertragsauslegung oder über die (gegebenenfalls entsprechende) Anwendung einer gesetzlichen Regelung (§ 612 Abs. 2, § 632 Abs. 2 BGB) zu schlieûen (BGH, Urteile vom 2. Oktober 1991 - XII ZR 88/90 - NJW-RR 1992, 517 f und vom 20. Juni 1997 - V ZR 39/96 - NJW 1997, 2671, 2672).
bb) Schon im Hinblick auf vergleichbare Vergütungsregelungen - § 653 BGB entspricht § 612 Abs. 1 und 2 und § 632 BGB - bestehen keine durchgreifenden Bedenken dagegen, diese zu gegenseitigen Verträgen entwickelten Rechtsprechungsgrundsätze auch bei der Frage heranzuziehen, ob trotz fehlender Einigung über die Provisionshöhe vom Abschluû eines (entgeltlichen) Maklervertrags ausgegangen werden kann (a.A. wohl Dehner, NJW 2000, 1986, 1989; vgl. auch BGH, Urteil vom 13. März 1985 - IVa ZR 211/82 - NJW 1985, 1895, 1896 m.w.N. zur Anwendbarkeit des § 316 BGB auf Maklerverträge ). Zwar ist es dem Makler regelmäûig zuzumuten, zur Wahrung seines Provisionsinteresses Informationen über die Gelegenheit eines Vertragsschlusses
erst dann weiterzugeben, wenn hinsichtlich der Provisionszahlungspflicht des Interessenten klare Verhältnisse geschaffen worden sind. Deshalb handelt ein Makler grundsätzlich auf eigenes Risiko, wenn er ohne hinreichende Vertragsgrundlage einem Interessenten in Erwartung einer späteren Provisionszusage eine Vertragsgelegenheit benennt (vgl. BGH, Urteil vom 25. September 1985 - IVa ZR 22/84 - NJW 1986, 177, 178). Daraus folgt für die vorliegende Fallgestaltung aber nur, daû die Klägerin ohne Einigung über die Höhe der Provision Gefahr lief, im Erfolgsfalle nicht die im Kaufantrag angegebene, sondern nur eine erheblich niedrigere Provision zu erhalten. Demgegenüber zwingt dies nicht zu dem Schluû, der Klägerin sei selbst dann, wenn sie aufgrund des Verhaltens des Beklagten zu 1 und der gesamten Begleitumstände davon ausgehen durfte, sie entfalte ihre Maklertätigkeit auch im Auftrag des Beklagten zu 1, jegliche Provisionsforderung abzusprechen.

c) Auch wenn bei der Frage der Unanwendbarkeit der Auslegungsregel des § 154 Abs. 1 Satz 1 BGB im Falle einer fehlenden Einigung über die Höhe der zu zahlenden Provision bei Maklerverträgen mehr Zurückhaltung geboten sein sollte als bei anderen (gegenseitigen) Verträgen, so ist doch vorliegend zu berücksichtigen, daû ersichtlich nicht nur die Klägerin, sondern auch der Beklagte zu 1 - zunächst - vom Bestehen maklervertraglicher Beziehungen zwischen den Parteien ausgegangen ist. So hat er nach Erhalt der Provisionsrechnung der Klägerin die Begleichung dieser Rechnung nicht unter Hinweis auf das Fehlen maklervertraglicher Bindungen verweigert, sondern (unter anderem ) geltend gemacht, daû die Höhe der Courtage noch zu vereinbaren sei.
Im übrigen hat sich das vom Berufungsgericht angeführte ausweichende Verhalten und sibyllinische Lächeln des Beklagten zu 1 auf die gesprächswei-
se gemachten Hinweise der Klägerin bezogen, das Streichen der im Kaufvertrag enthaltenen Prozentangabe ändere nichts daran, daû der Beklagte (im Hinblick auf die einvernehmlich erbrachte Maklertätigkeit) im Erfolgsfalle die ausgewiesene Provision in voller Höhe zu zahlen habe. Daû die Klägerin dem Verhalten des Beklagten zu 1 hätte entnehmen müssen, er werde jede Provisionszahlung verweigern, ergibt sich daraus nicht, eher das Gegenteil.
4. Die vollständige Abweisung der gegen den Beklagten zu 1 erhobenen Zahlungsklage kann somit keinen Bestand haben. Das Berufungsurteil ist daher aufzuheben.

II.


Die Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Dieses hat Gelegenheit, die Frage der Provisionszahlungspflicht des Beklagten zu 1 erneut unter allen rechtlichen Gesichtspunkten zu prüfen.
Für die weitere Verhandlung und Entscheidung weist der Senat auf folgendes hin:
1. Bei der Frage, ob der Beklagte zu 1 im nachhinein anläûlich des "Bietergesprächs" am 29. Oktober 1997 oder zu einem späteren Zeitpunkt die von der Klägerin zu 1 im Exposé und im Kaufantrag angegebene Provisionshöhe von 5,75 % bzw. (wegen der zwischenzeitlich erfolgten Anhebung des Mehrwertsteuersatzes ) 5,8 % des Kaufpreises akzeptiert hat, kommt, wie das Berufungsgericht selbst (wenn auch unter anderem Blickwinkel) angenommen hat,
der Aussage der Zeugin B. eine zentrale Bedeutung zu. Das Berufungsgericht wird sich daher, wenn diese Aussage erneut zu würdigen und zugleich über die wiederholte Vernehmung der Zeugin zu befinden ist, mit den von der Revision insoweit vorgebrachten Argumenten zu befassen haben.
2. Sollte sich nicht feststellen lassen, daû im nachhinein eine Einigung über die Provisionshöhe erfolgt ist, aber gleichwohl eine Zahlungspflicht des Beklagten zu 1 - nach Maûgabe der obigen Ausführungen des Senats - besteht , so gilt:

a) Bei der Bestimmung der der Klägerin zustehenden Maklerprovision ist vorliegend § 316 BGB nicht anwendbar. Der Beklagte zu 1 hat durch die handschriftliche Änderung der Provisionsklausel deutlich zu erkennen gegeben, daû er die Festsetzung der Provision nicht dem - nur durch Billigkeitsgrundsätze beschränkten - Ermessen der Klägerin überlassen wollte (vgl. BGH, Urteil vom 18. September 1985 - IVa ZR 139/83 - NJW-RR 1986, 50, 51).

b) Bei der Bemessung der zu zahlenden Maklerprovision ist nach Maûgabe des § 653 Abs. 2 BGB, gegebenenfalls unter Berücksichtigung gewisser Spannen, und unter Beachtung der Grundsätze der ergänzenden Vertragsauslegung der "angemessene" Betrag festzulegen (BGH, Urteil vom 13. März 1985 aaO S. 1897). Dieser Betrag darf keinesfalls den sich nach Maûgabe der im Exposé und im Kaufantrag enthaltenen Vorgaben der Klägerin ergebenden Provisionsbetrag überschreiten. Es wäre widersinnig, wenn die Weigerung des Beklagten zu 1, der Klägerin eine Provision in der von dieser geforderten Höhe zu versprechen, bewirkte, daû er im Ergebnis mehr an Provision zu zahlen
hätte als bei einer Billigung des vorgegebenen Prozentsatzes (vgl. BGH, Urteil vom 18. September 1985 aaO).
Rinne Wurm Streck Schlick Dörr

Wer einem anderen die Schließung eines Vertrags anträgt, ist an den Antrag gebunden, es sei denn, dass er die Gebundenheit ausgeschlossen hat.

(1) Der einem Anwesenden gemachte Antrag kann nur sofort angenommen werden. Dies gilt auch von einem mittels Fernsprechers oder einer sonstigen technischen Einrichtung von Person zu Person gemachten Antrag.

(2) Der einem Abwesenden gemachte Antrag kann nur bis zu dem Zeitpunkt angenommen werden, in welchem der Antragende den Eingang der Antwort unter regelmäßigen Umständen erwarten darf.

10
aa) Der nach dieser Bestimmung für das Entstehen eines Provisionsanspruchs erforderliche "Nachweis der Gelegenheit zum Abschluss eines Vertrags" (des so genannten Hauptvertrags) ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs erbracht, wenn aufgrund der Mitteilung des Maklers an seinen Kunden und Auftraggeber dieser in die Lage versetzt wird, in konkrete Verhandlungen mit dem potentiellen Vertragspartner über den von ihm angestrebten Hauptvertrag einzutreten. Unverzichtbare, aber auch ausreichende Voraussetzung für einen Nachweis ist dabei, dass der Makler dem Kunden einen möglichen Vertragspartner, der zum Vertragsschluss bereit ist, grundsätzlich mit vollständigem Namen und Anschrift, zur Kenntnis bringt und damit auf eine konkrete Vertragsgelegenheit hinweist (vgl. zu den Anforderungen an einen Nachweis z.B. die Senatsurteile BGHZ 141, 40, 46; vom 15. Mai 2008 - III ZR 256/07 - NJW-RR 2008, 1281, Rn. 11; vom 23. November 2006 - III ZR 52/06 - NJW-RR 2007, 402, 403, Rn. 13; vom 6. Juli 2006 - III ZR 379/04 - NJW 2006, 3062 f; Rn. 13; vom 28. September 1995 - III ZR 16/95 - NJW-RR 1996, 113, 114; Schwerdtner/Hamm, Maklerrecht, 5. Aufl. 2008, Rn. 235 f; MünchKommBGB /Roth, 5. Aufl. 2009, § 652, Rn. 96; Staudinger/Reuter, BGB, Neubearbeitung 2003, §§ 652, 653, Rn. 35; Palandt/Sprau, BGB, 69. Aufl. 2010, § 652, Rn. 25, 26). Demgegenüber handelt es sich um keinen Nachweis, sondern nur um die Verschaffung einer Ermittlungsmöglichkeit, wenn etwa einem Verkaufsinteressenten eine Namensliste von ca. 500 Personen übersandt wird, die der Auftraggeber anschreiben muss, um zu ermitteln, ob sich unter diesen Personen jemand befindet, der sich konkret für das Objekt interessiert (vgl. Staudinger/Reuter, aaO, Rn. 39; Schwerdtner/Hamm, aaO, Rn. 257).

(1) Wer für den Nachweis der Gelegenheit zum Abschluss eines Vertrags oder für die Vermittlung eines Vertrags einen Maklerlohn verspricht, ist zur Entrichtung des Lohnes nur verpflichtet, wenn der Vertrag infolge des Nachweises oder infolge der Vermittlung des Maklers zustande kommt. Wird der Vertrag unter einer aufschiebenden Bedingung geschlossen, so kann der Maklerlohn erst verlangt werden, wenn die Bedingung eintritt.

(2) Aufwendungen sind dem Makler nur zu ersetzen, wenn es vereinbart ist. Dies gilt auch dann, wenn ein Vertrag nicht zustande kommt.

13
a) Die dem Nachweismakler obliegende Maklerleistung besteht gemäß § 652 Abs. 1 BGB in dem "Nachweis der Gelegenheit zum Abschluss eines Vertrages". Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist damit eine Mitteilung des Maklers an seinen Kunden gemeint, durch die dieser in die Lage versetzt wird, in konkrete Verhandlungen über den von ihm angestrebten Hauptvertrag einzutreten. Da der Kunde derartige Verhandlungen nur einleiten kann, wenn er auch erfährt, an wen er sich wegen des angestrebten Vertrages wenden muss, wird der Immobilienmakler seinem am Kauf oder an der Anmietung interessierten Kunden im allgemeinen nicht nur das konkrete Grundstück zur Kenntnis bringen, sondern auch den Namen und die Anschrift des möglichen Verkäufers oder Vermieters nennen (vgl. BGH, Urteile vom 15. Februar 1984 - IVa ZR 150/82 - WM 1984, 560; vom 22. Oktober 1986 - IVa ZR 4/85 - NJW-RR 1987, 172, 173; vom 14. Januar 1987 - IVa ZR 206/85 - WM 1987, 511 und vom 27. Januar 1988 - IVa ZR 237/86, WM 1988, 725 f; siehe auch OLG Düsseldorf OLG-Report 1998, 357 f; OLG Hamm NJW-RR 1999, 632, 633; Staudinger/Reuter, BGB 2003 § 652 Rn. 35; MünchKommBGB/Roth, 4. Aufl. 2005 § 652 Rn. 99). Trotzdem kann ein ausreichender Nachweis im Sinne von § 652 Abs. 1 BGB auch dann vorliegen, wenn der Makler den Namen des Vertragspartners (noch) nicht mitgeteilt hat. Die Namhaftmachung des Interessenten ist entbehrlich, wenn bei der Mitteilung der Angaben über das Objekt keine weiteren Nachforschungen zur Feststellung des Interessenten erforderlich sind, etwa weil die Anschrift des Verkäufers mit der örtlichen Bezeichnung des Grundstücks übereinstimmt. Die Nichtnennung des Eigentümers kann den Provisionsanspruch ferner dann nicht zu Fall bringen, wenn es dem Maklerkunden vorerst nicht auf dessen Person ankam, weil er sich zunächst einmal über die Geeignetheit des Grundstücks schlüssig werden wollte. Die gegenteilige Auffassung nähme nicht genügend Bedacht darauf, dass mit der Preisgabe aller erforderlichen Daten des nachgewiesenen Objekts die wesentliche (geldwerte) Maklerleistung bereits erbracht war, und dass die Ermittlung des Eigentümers "am Makler vorbei" für einen zahlungsunwilligen Maklerkunden in dieser Lage ein Leichtes sein kann (vgl. BGH, Urteil vom 15. Februar 1984 aaO; siehe auch Urteile vom 22. Oktober 1986 aaO und vom 14. Januar 1987 aaO; OLG Düsseldorf aaO S. 358; OLG Hamm aaO S. 633; Staudinger/Reuter aaO Rn. 36; MünchKommBGB/Roth aaO Rn. 102).

(1) Wer für den Nachweis der Gelegenheit zum Abschluss eines Vertrags oder für die Vermittlung eines Vertrags einen Maklerlohn verspricht, ist zur Entrichtung des Lohnes nur verpflichtet, wenn der Vertrag infolge des Nachweises oder infolge der Vermittlung des Maklers zustande kommt. Wird der Vertrag unter einer aufschiebenden Bedingung geschlossen, so kann der Maklerlohn erst verlangt werden, wenn die Bedingung eintritt.

(2) Aufwendungen sind dem Makler nur zu ersetzen, wenn es vereinbart ist. Dies gilt auch dann, wenn ein Vertrag nicht zustande kommt.

(1) Die Erhebung der Klage erfolgt durch Zustellung eines Schriftsatzes (Klageschrift).

(2) Die Klageschrift muss enthalten:

1.
die Bezeichnung der Parteien und des Gerichts;
2.
die bestimmte Angabe des Gegenstandes und des Grundes des erhobenen Anspruchs, sowie einen bestimmten Antrag.

(3) Die Klageschrift soll ferner enthalten:

1.
die Angabe, ob der Klageerhebung der Versuch einer Mediation oder eines anderen Verfahrens der außergerichtlichen Konfliktbeilegung vorausgegangen ist, sowie eine Äußerung dazu, ob einem solchen Verfahren Gründe entgegenstehen;
2.
die Angabe des Wertes des Streitgegenstandes, wenn hiervon die Zuständigkeit des Gerichts abhängt und der Streitgegenstand nicht in einer bestimmten Geldsumme besteht;
3.
eine Äußerung dazu, ob einer Entscheidung der Sache durch den Einzelrichter Gründe entgegenstehen.

(4) Außerdem sind die allgemeinen Vorschriften über die vorbereitenden Schriftsätze auch auf die Klageschrift anzuwenden.

(5) Die Klageschrift sowie sonstige Anträge und Erklärungen einer Partei, die zugestellt werden sollen, sind bei dem Gericht schriftlich unter Beifügung der für ihre Zustellung oder Mitteilung erforderlichen Zahl von Abschriften einzureichen. Einer Beifügung von Abschriften bedarf es nicht, soweit die Klageschrift elektronisch eingereicht wird.

8
Der Senat hat zwar in der Vergangenheit die alternative Klagehäufung, bei der ein einheitliches Rechtsschutzbegehren auf verschiedene Klagegründe gestützt wird, nicht beanstandet (vgl. BGH, Versäumnisurteil vom 26. Oktober 2000 - I ZR 180/98, GRUR 2001, 453, 455 = WRP 2001, 400 - TCM-Zentrum; Urteil vom 28. Juni 2007 - I ZR 132/04, GRUR 2008, 258 = WRP 2008, 232 - INTERCONNECT/T-InterConnect; Urteil vom 5. November 2008 - I ZR 39/06, GRUR 2009, 766 = WRP 2009, 831 - Stofffähnchen; GRUR 2010, 642 - WMMarken ). Er stimmt jedoch nunmehr der zuletzt genannten Ansicht zu.

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
III ZR 371/12
vom
27. November 2013
in dem Rechtsstreit
Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 27. November 2013 durch
den Vizepräsidenten Schlick sowie die Richter Dr. Herrmann, Wöstmann,
Seiters und Reiter

beschlossen:
Die Klägerin wird darauf hingewiesen, dass ihre Klage wegen fehlender Bestimmtheit des Klagegegenstands bislang unzulässig ist, solange sie die zur Zeit alternativ geltend gemachten prozessualen Ansprüche (Streitgegenstände) nicht in ein Eventualverhältnis aus Haupt- und Hilfsanspruch stellt.
Es besteht Gelegenheit zur Stellungnahme binnen einesMonats.

Gründe:


1
Die Klage ist bislang unzulässig, da die Klägerin den Streitgegenstand nicht hinreichend bestimmt hat (§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO).
2
Die Klägerin stützt ihre Klage gleichrangig sowohl auf Ansprüche aus eigenem Recht - behauptete mündliche Lizenzvereinbarung für das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland vom Oktober 1999 - wie aus fremdem Recht - schriftliche Abtretungs- und Prozessführungsermächtigungserklärung des Patentinhabers vom 15. November 2010. Insoweit handelt es sich jedoch auch bei einheitlichem Klageziel um unterschiedliche Streitgegenstände (vgl. nur Senatsurteil vom 25. Februar 1999 - III ZR 53/98, NJW 1999, 1407; BGH, Urteile vom 17. November 2005 - IX ZR 8/04, NJW-RR 2006, 275 Rn. 15; vom 27. September 2006 - VIII ZR 19/04, NJW 2007, 2414 Rn. 8; vom 8. Mai2007 - XI ZR 278/06, NJW 2007, 2560 Rn. 16 f und vom 23. Juli 2008 - XII ZR 158/06, NJW 2008, 2922 Rn. 19). Diese können nicht im Wege einer alternativen Klagehäufung derart geltend gemacht werden, dass zwar nur einer der Ansprüche tenoriert, die Auswahl aber dem Gericht überlassen werden soll. Vielmehr ist es Sache der klagenden Partei, die Streitgegenstände in ein Eventualverhältnis zu stellen, was auch noch in der Revisionsinstanz geschehen kann (vgl. BGH, Beschluss vom 24. März 2011 - I ZR 108/09, BGHZ 189, 56 Rn. 6 ff. und Urteil vom 9. November 2011 - I ZR 150/09, WRP 2012, 330 Rn. 18).
Schlick Herrmann Wöstmann
Seiters Reiter
Vorinstanzen:
LG Braunschweig, Entscheidung vom 15.06.2011 - 9 O 899/10 (130) -
OLG Braunschweig, Entscheidung vom 31.10.2012 - 2 U 59/11 -

(1) Im Falle der Aufhebung des Urteils ist die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Die Zurückverweisung kann an einen anderen Spruchkörper des Berufungsgerichts erfolgen.

(2) Das Berufungsgericht hat die rechtliche Beurteilung, die der Aufhebung zugrunde gelegt ist, auch seiner Entscheidung zugrunde zu legen.

(3) Das Revisionsgericht hat jedoch in der Sache selbst zu entscheiden, wenn die Aufhebung des Urteils nur wegen Rechtsverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf das festgestellte Sachverhältnis erfolgt und nach letzterem die Sache zur Endentscheidung reif ist.

(4) Kommt im Fall des Absatzes 3 für die in der Sache selbst zu erlassende Entscheidung die Anwendbarkeit von Gesetzen, auf deren Verletzung die Revision nach § 545 nicht gestützt werden kann, in Frage, so kann die Sache zur Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden.