Bundesgerichtshof Urteil, 24. März 2016 - I ZR 263/14

ECLI:ECLI:DE:BGH:2016:240316UIZR263.14.0
bei uns veröffentlicht am24.03.2016
vorgehend
Landgericht Tübingen, 5 O 72/13, 23.12.2013
Oberlandesgericht Stuttgart, 2 U 11/14, 20.11.2014

Gericht

Bundesgerichtshof


Der Bundesgerichtshof (BGH) ist das höchste Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit in Deutschland.  Der BGH besteht aus 16 Senaten, die jeweils von einem Vorsitzenden und mehreren anderen Richtern geleitet werden. Die Zusammensetzung der Senate

Richter

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I ZR 263/14 Verkündet am:
24. März 2016
Führinger
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Kreiskliniken Calw
AEUV Art. 106 Abs. 2, Art. 108 Abs. 3; LKHG BW § 3 Abs. 1

a) Die allein die öffentliche Hand treffende Pflicht zur Aufrechterhaltung eines Krankenhausbetriebs
auch im Fall seiner Unwirtschaftlichkeit rechtfertigt es, die medizinische
Versorgung durch ein öffentliches Krankenhaus als dem staatlichen Defizitausgleich
zugängliche Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse im
Sinne von Art. 106 Abs. 2 AEUV anzusehen.

b) Die Voraussetzungen für die Betriebspflicht gemäß § 3 Abs. 1 LKHG BW sind ohne
weiteres erfüllt, soweit ein öffentliches Krankenhaus in den Krankenhausplan aufgenommen
worden ist.

c) Die Transparenzkriterien des Art. 4 der Entscheidung 2005/842/EG und des Beschlusses
2012/21/EU sind keine rein formalen Regelungen, deren Nichteinhaltung
ohne Rechtsfolgen bleibt; vielmehr sind staatliche Beihilfen in Form von Ausgleichsleistungen
von der Pflicht zur vorherigen Anmeldung nur dann freigestellt, wenn sie
die jeweils in den Artikeln 4 der Entscheidung und des Beschlusses genannten Voraussetzungen
erfüllen.
BGH, Urteil vom 24. März 2016 - I ZR 263/14 - OLG Stuttgart
LG Tübingen
ECLI:DE:BGH:2016:240316UIZR263.14.0

Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 24. März 2016 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Büscher, die Richter Prof. Dr. Schaffert, Dr. Kirchhoff, die Richterin Dr. Schwonke und den Richter Feddersen

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels das Urteil des 2. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 20. November 2014 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Berufung des Klägers gegen die Abweisung des Antrags auf Unterlassung, zugunsten der Kreiskliniken Calw gGmbH die handelsrechtlichen Verluste (Jahresfehlbeträge ) aus den Jahren 2012 und 2013 auszugleichen (Antrag aus der Klageschrift zu 1 a), sowie des Antrags auf Ersatz von Abmahnkosten (Antrag aus der Klageschrift zu 3) im Urteil der 5. Zivilkammer des Landgerichts Tübingen vom 23. Dezember 2013 zurückgewiesen worden ist.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


1
Der Kläger ist der Bundesverband Deutscher Privatkliniken. Ihm gehören zwölf Landesverbände an, deren Mitglieder die privaten Träger von mehr als 1.000 Krankenhäusern und Rehabilitationskliniken sind. Die überwiegende Anzahl der Mitglieder betreibt Krankenhäuser, die in den Krankenhausplan eines Bundeslandes aufgenommen sind (Plankrankenhäuser). Zu den satzungsmäßigen Aufgaben des Klägers gehört die allgemeine ideelle Wahrnehmung der beruflichen und wirtschaftlichen Interessen von Kliniken und Einrichtungen der Akutversorgung, Prävention, Rehabilitation und Pflege sowie von angegliederten Versorgungseinrichtungen im stationären, teilstationären und ambulanten Bereich.
2
Der Beklagte, der Landkreis Calw, ist neben der Klinikverbund Südwest GmbH Gesellschafter der Kreiskliniken Calw gGmbH (nachfolgend: Kreiskliniken Calw), die Krankenhäuser in Calw und Nagold betreiben. Diese Krankenhäuser sind seit dem Jahr 1999 in den Krankenhausplan des Landes BadenWürttemberg aufgenommen. Im Krankenhausplan 2010 sind sie mit 426 Planbetten für sieben Fachgebiete der Grund- und Regelversorgung ausgewiesen. Der Beklagte hat aufgrund eines Konsortialvertrags, den er mit der Klinikverbund Südwest GmbH und anderen Betreibern öffentlicher Krankenhäuser abgeschlossen hat, Verluste der Krankenhäuser Calw und Nagold auszugleichen und die erforderlichen Investitionen sicherzustellen.
3
In seiner Sitzung vom 21. April 2008 betraute der Kreistag des Beklagten die Krankenhäuser Calw und Nagold der Kreiskliniken Calw mit der Erbringung näher bezeichneter medizinischer Versorgungsleistungen und Notfalldienste als Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse. Der Betrauungs- akt wurde vom Landrat des Beklagten am 22. April 2008 unterzeichnet und ausgefertigt. Am 16. Dezember 2013 verabschiedete der Kreistag des Beklagten einen weiteren vom Landrat am 19. Dezember 2013 unterzeichneten Betrauungsakt , in dem er die Krankenhäuser Calw und Nagold der Kreiskliniken Calw für bestimmte Fachgebiete mit der Erbringung näher beschriebener Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse betraute und der den Betrauungsakt vom 21. April 2008 mit Wirkung zum 1. Januar 2014 ersetzte.
4
Die Jahresabschlüsse der Kreiskliniken Calw wiesen Fehlbeträge von 562.869 € im Jahr 2010, 3.347.154 € im Jahr 2011 und etwa 6.200.000 € im Jahr 2012 aus. Der Kreistag des Beklagten fasste am 17. Dezember 2012 den Beschluss, die handelsrechtlichen Verluste (Jahresfehlbeträge) der Kreiskliniken Calw für das Jahr 2012 sowie ihre für die Folgejahre erwarteten erheblichen Verluste bis zunächst 2016 jährlich auszugleichen, soweit dafür kein Eigenkapital zur Verfügung stehen würde.
5
Ab dem Jahr 2010 übernahm der Beklagte Ausfallbürgschaften zur Absicherung von Darlehen, die die Kreiskliniken Calw zur Finanzierung von Investitionsmaßnahmen aufgenommen hatten oder aufzunehmen beabsichtigten. Am 26. Juli 2010 beschloss der Kreistag des Beklagten, Ausfallbürgschaften in Höhe von 3.225.000 € und 3.587.000 € zu übernehmen. Am 18. Juli 2011 und 16. Juli 2012 beschloss er die Übernahme weiterer Ausfallbürgschaften bis zu Beträgen von 18.261.000 € und 14.896.000 €. Die Kreiskliniken Calw zahlten für die Übernahme der Ausfallbürgschaften keine Avalzinsen an den Beklagten. In welcher Höhe die Kreiskliniken Calw die Bürgschaften abgerufen haben, ist zwischen den Parteien streitig.
6
Außerdem gewährte der Beklagte den Kreiskliniken Calw in den Jahren 2011 und 2012 Investitionszuschüsse über 72.400 € und 66.500 €, die für Zinszahlungen aus von ihnen aufgenommenen Investitionskrediten bestimmt waren.
7
Der Kläger sieht in dem Verlustausgleich durch den Beklagten, seinen Ausfallbürgschaften und seinen Investitionszuschüssen staatliche Beihilfen zugunsten der Kreiskliniken Calw, die mangels Notifizierung bei der Europäischen Kommission gegen das Durchführungsverbot des Art. 108 Abs. 3 Satz 3 AEUV verstießen.
8
Der Kläger hat beantragt, 1. den Beklagten unter Androhung von Ordnungsmitteln zu verurteilen, es zu unterlassen,
a) zugunsten der Kreiskliniken Calw gGmbH die handelsrechtlichen Verluste (Jahresfehlbeträge) der Kreiskliniken Calw gGmbH aus den Jahren 2012 sowie 2013 bis 2016 auszugleichen,
b) zugunsten der Kreiskliniken Calw gGmbH Bürgschaften zu übernehmen, die mehr als 80% der damit besicherten Darlehensverbindlichkeiten abdecken und/oder nicht bzw. nicht marktüblich verzinst werden (Avalzins), und
c) der Kreiskliniken Calw gGmbH Investitionszuschüsse zu gewähren, ohne dass - diese Leistungen zuvor bei der Europäischen Kommission angemeldet wurden (Notifizierung) und - die Kommission diese genehmigt hat, es sei denn, - die Kommission hat zwei Monate nach vollständiger Anmeldung (Notifizierung ) noch keinen abschließenden Beschluss im Vorprüfverfahren erlassen und - der Beklagte hat daraufhin der Europäischen Kommission die Durchführung der beabsichtigten Leistungen angezeigt und - die Kommission hat innerhalb von weiteren 15 Arbeitstagen nach Erhalt dieser Anzeige noch immer keine Entscheidung getroffen.
9
Ferner hat der Kläger den Beklagten auf Ersatz von Abmahnkosten in Höhe von 24.381,91 € nebst Zinsen in Anspruch genommen.

10
Der Beklagte hat geltend gemacht, seine Zuwendungen an die Kreiskliniken Calw stellten keine staatlichen Beihilfen dar. Jedenfalls seien sie von der Pflicht zur Anmeldung bei der Europäischen Kommission befreit, weil sie dem Ausgleich von Kosten für die Erbringung von Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse dienten, mit denen er die Kreiskliniken Calw betraut habe.
11
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen (LG Tübingen, MedR 2014, 401). Die Berufung des Klägers ist ohne Erfolg geblieben (OLG Stuttgart, WuW/E DE-R 4817). Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision, deren Zurückweisung der Beklagte beantragt, verfolgt der Kläger seine Klageanträge weiter.

Entscheidungsgründe:


12
A. Das Berufungsgericht hat angenommen, dem Kläger stünden die geltend gemachten Ansprüche nicht zu, weil die Zuwendungen des Beklagten an die Kreiskliniken Calw nicht notifizierungspflichtig gewesen seien. Dazu hat es ausgeführt:
13
Die in Rede stehenden Leistungen stellten geschäftliche Handlungen des Beklagten dar, auch wenn dieser kraft hoheitlichen Auftrags den Betrieb der Kreiskrankenhäuser Calw und Nagold zur bedarfsgerechten Krankenhausversorgung der Bevölkerung sicherzustellen habe. Die Zuwendungen verstießen nicht gegen die Marktverhaltensregelung des Art. 108 Abs. 3 Satz 3 AEUV, keine staatlichen Beihilfen ohne vorherige Anmeldung bei der Kommission zu ge- währen. Dabei könne offenbleiben, ob es sich bei den in Rede stehenden Leistungen um staatliche Beihilfen handele, die die Kreiskrankenhäuser im beihilferechtlichen Sinne begünstigten und geeignet seien, den Wettbewerb zu verfälschen sowie den zwischenstaatlichen Handel im Binnenmarkt zu beeinträchtigen. Jedenfalls sei der Beklagte nach der Entscheidung 2005/842/EG der Kommission vom 28. November 2005 (ABl. 2005 Nr. L 312/67) von der Notifizierungspflicht freigestellt.
14
Die bedarfsgerechte Versorgung der Bevölkerung mit Krankenhausleistungen sei eine Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse. Aufgrund der Aufnahme der Kreiskliniken Calw in den Krankenhausplan stehe unwiderlegbar fest, dass diese Krankenhäuser für eine bedarfsgerechte Versorgung der Bevölkerung mit Krankenhausleistungen notwendig seien und diese Leistungen nicht von anderen Trägern erbracht werden könnten. Aufgrund seines Auftrags zur Sicherstellung einer bedarfsgerechten und leistungsfähigen Krankenhausversorgung (§ 3 Abs. 1 LKHG BW) müsse der Beklagte - anders als private Krankenhausträger - seine Kreiskrankenhäuser Calw und Nagold betreiben.
15
Der Beklagte habe die ihm obliegende Aufgabe der stationären Krankenhausversorgung wirksam auf die Kreiskliniken Calw übertragen. Der gesetzliche Sicherstellungsauftrag in Verbindung mit der Aufnahme der Kreiskliniken Calw in den Krankenhausplan sei in ergänzender Zusammenschau mit den Regelungen in den Betrauungsakten des Beklagten als eine Betrauung anzusehen, die den Anforderungen der Entscheidung 2005/842/EG genüge.
16
B. Die gegen diese Beurteilung gerichtete Revision hat teilweise Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht, soweit es die Klageanträge hinsichtlich des Verlustausgleichs bei den Kreiskliniken Calw für die Jahre 2012 und 2013 sowie auf Ersatz von Abmahnkosten für unbegründet gehalten hat. Dagegen bleibt die Revision erfolglos, soweit das Berufungsgericht den Unterlassungsantrag hinsichtlich des Ausgleichs der Jahresfehlbeträge der Kreiskliniken Calw für die Jahre 2014 bis 2016, der Übernahme von Bürgschaften und der Gewährung von Investitionszuschüssen abgewiesen hat.
17
I. Nach den vom Kläger beanstandeten Handlungen des Beklagten in den Jahren 2010 bis 2012 ist das im Streitfall maßgebliche Recht durch das Zweite Gesetz zur Änderung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb mit Wirkung ab 10. Dezember 2015 neu gefasst worden (BGBl. I, S. 2158). Die Vorschrift des § 4 Nr. 11 UWG aF ist nunmehr inhaltsgleich in § 3a UWG enthalten , wobei eine § 3 Abs. 1 UWG aF entsprechende Spürbarkeitsklausel angefügt worden ist. Dadurch ist der Tatbestand des Rechtsbruchs sachlich nicht geändert worden, so dass im Folgenden allein auf das geltende Recht Bezug genommen wird.
18
Gemäß § 3a UWG handelt unlauter, wer einer gesetzlichen Vorschrift zuwiderhandelt, die auch dazu bestimmt ist, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln, wenn der Verstoß geeignet ist, die Interessen von Verbrauchern, sonstigen Marktteilnehmern oder Mitbewerbern spürbar zu beeinträchtigen. Der Tatbestand setzt eine geschäftliche Handlung voraus.
19
II. Das Berufungsgericht hat den Kläger als gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG klage- und anspruchsbefugt angesehen. Diese Beurteilung lässt keinen Rechtsfehler erkennen und wird von der Revisionserwiderung nicht in Zweifel gezogen.
20
III. Zutreffend hat das Berufungsgericht angenommen, die in Rede stehenden Zuwendungen stellten geschäftliche Handlungen des Beklagten dar, die der Förderung des Absatzes von Dienstleistungen der Kreiskliniken Calw dienen.
21
1. Eine "geschäftliche Handlung" ist nach § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG jedes Verhalten einer Person zugunsten des eigenen oder eines fremden Unternehmens vor, bei oder nach einem Geschäftsabschluss, das mit der Förderung des Absatzes oder des Bezugs von Waren oder Dienstleistungen oder mit dem Abschluss oder der Durchführung eines Vertrags über Waren oder Dienstleistungen objektiv zusammenhängt.
22
Sofern die öffentliche Hand nicht selbst erwerbswirtschaftlich tätig wird, kann allerdings nicht vermutet werden, dass eine Handlung der Förderung des Wettbewerbs und nicht der Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe dient. Vielmehr muss anhand einer umfassenden Würdigung besonders festgestellt werden, dass das Verhalten neben der Wahrnehmung einer öffentlichen Aufgabe - vorliegend der Sicherstellung einer bedarfsgerechten Krankenhausversorgung der Bevölkerung - auch der Förderung fremden Wettbewerbs dient (vgl. BGH, Urteil vom 12. Juli 2012 - I ZR 54/11, GRUR 2013, 301 Rn. 20 f. = WRP 2013, 491 - Solarinitiative). Das kann insbesondere der Fall sein, wenn die öffentliche Hand in den Wettbewerb zugunsten eines fremden Unternehmens eingreift, weil sie von seinem wirtschaftlichen Erfolg aufgrund vertraglicher oder sonstiger Beziehungen profitiert (vgl. BGH, Urteil vom 21. September 1989 - I ZR 27/88, GRUR 1990, 463, 464 = WRP 1990, 254 - Firmenrufnummer; Urteil vom 18. Oktober 2001 - I ZR 193/99, GRUR 2002, 550, 554 = WRP 2002, 527 - Elternbriefe). Eine Gewinnerzielungsabsicht ist nicht erforderlich (vgl. BGH, Urteil vom 8. Juli 1993 - I ZR 174/91, GRUR 1993, 917, 919 = WRP 1993, 741 - Abrechnungs-Software für Zahnärzte, mwN).

23
2. Nach den vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen sind die Zuwendungen des Beklagten auf die Förderung des Absatzes von Krankenhausleistungen der Kreiskliniken Calw gerichtet. Sie sollen diesen ermöglichen, im Wettbewerb mit anderen Krankenhäusern um die entgeltliche Behandlung von Patienten zu bestehen. Als Gesellschafter hat der Beklagte ein wirtschaftliches Interesse daran, dass die Kreiskliniken Calw mithilfe der in Rede stehenden Leistungen die Krankenhäuser Calw und Nagold kostendeckend, jedenfalls aber mit möglichst geringen Verlusten betreiben.
24
IV. Das Berufungsgericht hat zutreffend angenommen, dass das Verbot des Art. 108 Abs. 3 Satz 3 AEUV, Beihilfemaßnahmen ohne vorherige Anmeldung bei der Europäischen Kommission durchzuführen (Durchführungsverbot), eine Marktverhaltensregelung im Sinne von § 3a UWG ist.
25
Nach Art. 108 Abs. 3 AEUV wird die Kommission von jeder beabsichtigten Einführung oder Umgestaltung von Beihilfen so rechtzeitig unterrichtet, dass sie sich dazu äußern kann (Satz 1). Ist sie der Auffassung, dass ein derartiges Vorhaben nach Art. 107 AEUV mit dem Binnenmarkt unvereinbar ist, so leitet sie unverzüglich das in Absatz 2 vorgesehene förmliche Prüfverfahren ein (Satz 2). Der betreffende Mitgliedstaat darf die beabsichtigte Maßnahme nicht durchführen, bevor die Kommission einen abschließenden Beschluss erlassen hat (Satz 3).
26
Dieses Durchführungsverbot hat auch die Funktion, die Interessen der im Binnenmarkt tätigen Wettbewerber vor Wettbewerbsverfälschungen zu schützen , die durch die Gewährung der - schon allein mangels vorheriger Notifizierung - rechtswidrigen Beihilfe hervorgerufen werden (vgl. BGH, Urteil vom 10. Februar 2011 - I ZR 136/09, BGHZ 188, 326 Rn. 53 - Flughafen Frankfurt- Hahn; Urteil vom 21. Juli 2011 - I ZR 209/09, GRUR-RR 2012, 157 Rn. 35 - Flughafen Berlin-Schönefeld).
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V. Das Berufungsgericht hat einen Verstoß des Beklagten gegen das Durchführungsverbot des Art. 108 Abs. 3 Satz 3 AEUV durch Gewährung der in Rede stehenden Zuwendungen an die Kreiskliniken Calw verneint. Diese Beurteilung hält auf der Grundlage der bislang getroffenen Feststellungen rechtlicher Nachprüfung nicht stand, soweit sie sich auf Leistungen des Beklagten bis zum Jahr 2013 bezieht. Hinsichtlich der Zuwendungen ab dem Jahr 2014 hat das Berufungsgericht dagegen zu Recht angenommen, dass sie nicht vorab der Kommission notifiziert werden mussten.
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1. Das Durchführungsverbot des Art. 108 Abs. 3 Satz 3 AEUV gilt allein für staatliche Beihilfen im Sinne des Art. 107 Abs. 1 AEUV (vgl. EuGH, Urteil vom 15. Juli 2004 - C-345/02, Slg. 2004, I-7139 = EuZW 2004, 571 Rn. 31 - Pearle; Urteil vom 21. November 2013 - C-284/12, EuZW 2014, 65 Rn. 35 - Deutsche Lufthansa). Bei der Prüfung eines Verstoßes gegen das Durchführungsverbot haben die Gerichte der Mitgliedstaaten zu entscheiden, ob die in Rede stehende Maßnahme eine staatliche Beihilfe darstellt (vgl. EuGH, EuZW 2004, 571 Rn. 31 - Pearle; EuZW 2014, 65 Rn. 34 f. - Deutsche Lufthansa; BGHZ 188, 326 Rn. 25 - Flughafen Frankfurt-Hahn). Das gilt jedenfalls, solange die Kommission - wie vorliegend - kein förmliches Prüfverfahren nach Art. 108 Abs. 2 AEUV eröffnet hat (vgl. EuGH, EuZW 2014, 65 Rn. 41 f. - Deutsche Lufthansa).
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a) Gemäß Art. 107 Abs. 1 AEUV sind, soweit in den Verträgen nicht etwas anderes bestimmt ist, staatliche oder aus staatlichen Mitteln gewährte Beihilfen gleich welcher Art, die durch die Begünstigung bestimmter Unternehmen oder Produktionszweige den Wettbewerb verfälschen oder zu verfälschen dro- hen, mit dem Binnenmarkt unvereinbar, soweit sie den Handel zwischen Mitgliedstaaten beeinträchtigen. Jedoch stellt eine staatliche Maßnahme unter bestimmten Voraussetzungen keine Beihilfe im Sinne des Art. 107 Abs. 1 AEUV dar, soweit sie als Ausgleich für Leistungen anzusehen ist, die von Unternehmen zur Erfüllung gemeinwirtschaftlicher Verpflichtungen erbracht werden, so dass diese Unternehmen in Wirklichkeit keinen finanziellen Vorteil erhalten und durch die genannte Maßnahme gegenüber ihren Wettbewerbern keine günstigere Wettbewerbsstellung erlangen (vgl. EuGH, Urteil vom 24. Juli 2003 - C-280/00, Slg. 2003, I-7747 = NJW 2003, 2515 Rn. 87 ff. - Altmark Trans).
30
b) Das Berufungsgericht hat nicht abschließend beurteilt, ob die Zuwendungen des Beklagten an die Kreiskliniken Calw einen Vorteil im beihilferechtlichen Sinn darstellen, weil sie ihr eine Begünstigung verschaffen, die sie unter normalen Marktbedingungen nicht erhalten hätte (vgl. EuGH, NJW 2003,2515 Rn. 84 - Altmark Trans; EuGH, Urteil vom 8. Mai 2013 - C-197/11 und C-203/11, EuZW 2013, 507 Rn. 83 - Libert). Ebenso hat es offen gelassen, ob die Leistungen des Beklagten geeignet sind, den Wettbewerb zu verfälschen und den zwischenstaatlichen Handel im Binnenmarkt zu beeinträchtigen. Im Hinblick darauf ist in der Revisionsinstanz zugunsten des Klägers davon auszugehen , dass die in Rede stehenden Zuwendungen staatliche Beihilfen im Sinne von Art. 107 Abs. 1 AEUV sind.
31
2. Für den Fall, dass es sich bei den Zuwendungen des Beklagten an die Kreiskliniken Calw um staatliche Beihilfen handele, hat das Berufungsgericht angenommen, diese seien gemäß Art. 106 Abs. 2 und 3 AEUV in Verbindung mit der Freistellungsentscheidung 2005/842/EG der Europäischen Kommission vom 28. November 2005 über die Anwendung von Art. 86 Abs. 2 EG-Vertrag (jetzt Art. 106 Abs. 2 AEUV) auf staatliche Beihilfen, die bestimmten mit der Erbringung von Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse be- trauten Unternehmen als Ausgleich gewährt werden, von der Notifizierungspflicht freigestellt.
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a) Das Berufungsgericht hat zu Recht angenommen, dass es bei der Beurteilung , ob ein Verstoß gegen das Durchführungsverbot des Art. 108 Abs. 3 Satz 3 AEUV vorliegt, zu prüfen hatte, ob die als Beihilfen beanstandeten Maßnahmen nach Art. 106 Abs. 2 und 3 AEUV von der Notifizierungspflicht befreit sind (vgl. EuGH, EuZW 2013, 507 Rn. 102 - Libert; Struß, MedR 2014, 405, 406).
33
b) Gemäß Art. 106 Abs. 2 Satz 1 AEUV gelten für Unternehmen, die mit Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse betraut sind, die Vorschriften der Verträge, insbesondere die Wettbewerbsregeln, soweit die Anwendung dieser Vorschriften nicht die Erfüllung der ihnen übertragenen besonderen Aufgabe rechtlich oder tatsächlich verhindert. Danach können Beihilfen zugunsten eines Unternehmens, das mit Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse betraut ist, von den beihilferechtlichen Regeln und insbesondere von der Pflicht zur Notifizierung freigestellt sein (vgl. Storr in Birnstiel /Bungenberg/Heinrich, Europäisches Beihilfenrecht, 2013, Kap. 1 Rn. 2443 und 2491; Streinz/Koenig/Paul, EUV/AEUV, 2. Aufl., Art. 106 AEUV Rn. 41).
34
Nach Art. 106 Abs. 3 AEUV achtet die Kommission auf die Anwendung der Absätze 1 und 2 dieser Bestimmung und richtet erforderlichenfalls geeignete Richtlinien oder Beschlüsse an die Mitgliedstaaten. Danach ist sie befugt, die Ausnahmeregelung des Art. 106 Abs. 2 AEUV zu konkretisieren und die sich aus Art. 106 AEUV ergebenden Verpflichtungen der Mitgliedstaaten durchzusetzen (vgl. EuGH, Urteil vom 17. November 1992 - Rs 271, 281 und 289/90, Slg. 1992, I-5833 Rn. 12 - Telekommunikationsdienste; Mestmäcker/Schweitzer in Immenga/Mestmäcker, EU-Wettbewerbsrecht, 5. Aufl., Art. 106 Abs. 3 AEUV Rn. 1; Jung in Calliess/Ruffert, EUV/AEUV, 4. Aufl., Art. 106 AEUV Rn. 58, 60). Von dieser Befugnis hat die Kommission mit der Entscheidung 2005/842/EG Gebrauch gemacht. Diese Entscheidung ist mit Wirkung zum 31. Januar 2012 durch den Beschluss der Kommission 2012/21/EU vom 20. Dezember 2011 über die Anwendung von Art. 106 Abs. 2 AEUV auf staatliche Beihilfen in Form von Ausgleichsleistungen zugunsten bestimmter Unternehmen, die mit der Erbringung von Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse betraut sind, ersetzt worden (ABl. vom 11. Januar 2012 L 7/3).
35
Gemäß Art. 3 der Entscheidung 2005/842/EG sind staatliche Beihilfen, die als Ausgleichszahlungen für die Erbringung von Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse gewährt werden und gleichzeitig die in dieser Entscheidung genannten Voraussetzungen erfüllen, mit dem Gemeinsamen Markt vereinbar und von der Notifizierungspflicht gemäß Art. 108 Abs. 3 AEUV freigestellt, sofern in sektorspezifischen Rechtsvorschriften der Union in Bezug auf die Gemeinwohlverpflichtungen nichts anderes bestimmt ist. Als Ausgleichszahlungen gelten nach Art. 5 Abs. 1 Unterabs. 2 der Entscheidung 2005/842/EG alle vom Staat oder aus staatlichen Mitteln jedweder Art gewährten Vorteile. Gemäß Art. 3 des Beschlusses 2012/21/EU sind staatliche Beihilfen in Form von Ausgleichsleistungen für die Erbringung öffentlicher Dienstleistungen , die die Voraussetzungen nach diesem Beschluss erfüllen, mit dem Binnenmarkt vereinbar und von der Pflicht zur vorherigen Anmeldung nach Art. 108 Abs. 3 AEUV befreit, wenn sie auch die Voraussetzungen aufgrund des AEUV oder sektorspezifischer Rechtsvorschriften der Union erfüllen.
36
3. Das Berufungsgericht hat zutreffend angenommen, dass es sich bei den medizinischen Versorgungsleistungen der Kreiskrankenhäuser Calw und Nagold um Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse im Sinne von Art. 106 Abs. 2 AEUV handelt.

37
a) Bei der Beurteilung der Frage, welche Arten von Leistungen als Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse anzusehen sind, verfügen die Mitgliedstaaten über einen weiten Ermessensspielraum, soweit keine sektorspezifischen unionsrechtlichen Vorschriften bestehen (vgl. Erwägungsgrund 7 Satz 2 der Entscheidung 2005/842/EG und Erwägungsgrund 8 Satz 2 des Beschlusses 2012/21/EU). Das gilt insbesondere für die Organisation des Gesundheitswesens und der medizinischen Versorgung sowie die Zuweisung der dafür bereitgestellten Mittel, die nach Art. 168 Abs. 7 Satz 1 und 2 AEUV in der Verantwortung der Mitgliedstaaten liegen.
38
Gemäß Art. 2 Abs. 1 Buchst. b der Entscheidung 2005/842/EG und des Beschlusses 2012/21/EU zählen zu den Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse im Sinne von Art. 106 Abs. 2 AEUV Tätigkeiten von Krankenhäusern, die von dem jeweiligen Mitgliedstaat als Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse eingestuft wurden. Nach Erwägungsgrund 16 Satz 3 der Entscheidung 2005/842/EG und Erwägungsgrund 11 Satz 5 des Beschlusses 2012/21/EU sollen Krankenhäuser, die medizinische Versorgungsleistungen, Notfalldienste und unmittelbar mit den Haupttätigkeiten verbundene Nebendienstleistungen erbringen, im Rahmen der Entscheidung und des Beschlusses von der Notifizierungspflicht befreit sein.
39
b) Nach § 1 Abs. 1 Satz 1 LKHG BW sind die bedarfsgerechte Versorgung der Bevölkerung mit leistungsfähigen, wirtschaftlich gesicherten und eigenverantwortlich wirtschaftenden Krankenhäusern sowie eine medizinisch zweckmäßige und ausreichende Versorgung des Patienten im Krankenhaus zu gewährleisten. Bei der bedarfsgerechten Versorgung der Bevölkerung mit Krankenhausleistungen, wie sie die Kreiskrankenhäuser Calw und Nagold erbringen , handelt es sich gemäß § 1 Abs. 1 Satz 3 LKHG BW um eine Dienst- leistung von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse. Sie ist unverzichtbarer Teil der Gesundheitsversorgung, die ein besonders wichtiges Gemeinschaftsgut darstellt (vgl. BVerfGE 82, 209, 230) und zu den Pflichtaufgaben der öffentlichen Hand im Rahmen der Daseinsvorsorge gehört (vgl. Friedrich in Huster/ Kaltenborn, Krankenhausrecht, 2010, § 16 A Rn. 23).
40
Allerdings wird nach § 1 Abs. 2 Satz 1 LKHG BW die Aufgabe der bedarfsgerechten Versorgung der Bevölkerung mit Krankenhausleistungen nicht allein von öffentlichen, sondern gleichermaßen durch freigemeinnützige und private Krankenhausträger erfüllt. Die Finanzierung dieser Aufgabe erfolgt im Wege der dualen Krankenhausfinanzierung. Dabei werden die Investitionskosten im Wege der öffentlichen Förderung und die laufenden Betriebskosten durch die von den Krankenkassen zu zahlenden Pflegesätze finanziert (vgl. Friedrich in Huster/Kaltenborn aaO § 16 A Rn. 26).
41
Sollen aber darüber hinaus - wie im Streitfall - öffentliche Mittel selektiv nur bestimmten, insbesondere öffentlichen Krankenhäusern zugewendet werden , kann die für Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse bestehende Ausnahme von der Notifzierungspflicht nur in Anspruch genommen werden, wenn diesen Krankenhäusern eine über die Tätigkeit der anderen Krankenhäuser hinausgehende besondere Aufgabe übertragen worden ist, die ohne die Gewährung eines finanziellen Ausgleichs nicht erfüllt würde (vgl. Kommission, Mitteilung vom 25. August 2010 - CP 6/2003 Rn. 78 - Deutschland [nachfolgend: Mitteilung CP 6/2003 der Kommission]). Diese besondere Aufgabe , deren Übertragung schon der Wortlaut des Art. 106 Abs. 2 AEUV voraussetzt , muss sich von der Tätigkeit der ohne diese Unterstützung am Markt tätigen Unternehmen unterscheiden (vgl. Mitteilung der Kommission über die Anwendung der Beihilfevorschriften der Europäischen Union auf Ausgleichsleistungen für die Erbringung von Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftli- chem Interesse, ABl. vom 11. Januar 2012 C 8/4 Rn. 47 [nachfolgend: DAWIMitteilung ]). Auch im Hinblick auf den in Art. 21 EU-Grundrechtecharta und Art. 3 Abs. 1 GG verankerten Grundsatz der Gleichbehandlung kann eine ausgleichsfähige Dienstleistung der öffentlichen Krankenhäuser von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse nur angenommen werden, wenn ihnen im Verhältnis zu den anderen Krankenhäusern eine spezifische Gemeinwohlverpflichtung auferlegt wird, die über die alle Krankenhäuser treffende Gemeinwohlaufgabe der bedarfsgerechten Versorgung der Bevölkerung mit Krankenhausleistungen hinausgeht (vgl. EuG, Urteil vom 7. November 2012 - T-137/10 Rn. 94 f. und 121 f. - CBI, juris).
42
c) Anders als die Revision meint, setzt eine ausgleichsfähige Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse indes keine konkrete Krankenhaussonderaufgabe eines öffentlichen Krankenhauses in der Form voraus, dass sich die von diesem erbrachten Versorgungsleistungen von denjenigen anderer Krankenhäuser unterscheiden müssen. Bei öffentlichen Krankenhäusern kann sich ein Defizitausgleich nicht nur aus der Übertragung von Sonderaufgaben , sondern auch aus anderen Gründen als notwendig erweisen, wie insbesondere der Sicherstellung des Fortbestands und der Lebensfähigkeit des Krankenhaussystems (vgl. EuG, Urteil vom 7. November 2012 - T-137/10 Rn. 161 f. - CBI, juris). Eine Übereinstimmung der den öffentlichen Krankenhäusern übertragenen "Gemeinwohlsonderaufgaben" mit den ihnen übertragenen "allgemeinen" Krankenhausaufgaben schließt mithin das Vorliegen einer Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse nicht ohne weiteres aus.
43
d) Eine beihilferechtlich ausgleichsfähige besondere Pflicht hat das Berufungsgericht zu Recht darin gesehen, dass der Beklagte nach § 3 Abs. 1 LKHG BW im Fall einer Versorgungslücke zum Betrieb der durch Bescheid gemäß § 7 Abs. 1 LKHG BW in den Krankenhausplan aufgenommenen Kreiskrankenhäuser Calw und Nagold verpflichtet ist.
44
aa) Wenn die bedarfsgerechte Versorgung der Bevölkerung mit leistungsfähigen Krankenhäusern nicht durch andere Träger sichergestellt wird, sind die Landkreise und Stadtkreise gemäß § 3 Abs. 1 LKHG BW verpflichtet, die nach dem Krankenhausplan notwendigen Krankenhäuser und Krankenhauseinrichtungen zu betreiben. Konkretisiert sich der gesetzliche Sicherstellungsauftrag , sind sie - anders als die freigemeinnützigen und privaten Krankenhausträger - auch zum Betrieb eines defizitär arbeitenden Krankenhauses verpflichtet, ohne es vollständig oder teilweise schließen zu dürfen. Diese allein die öffentliche Hand treffende Pflicht zur Aufrechterhaltung eines Krankenhausbetriebs auch im Fall seiner Unwirtschaftlichkeit rechtfertigt es, die medizinische Versorgung durch ein öffentliches Krankenhaus als dem staatlichen Defizitausgleich zugängliche Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse anzusehen (vgl. Mitteilung CP 6/2003 der Kommission Rn. 81 und 83; Auslegungs - und Anwendungshilfe des Bundesministeriums für Gesundheit zur Umsetzung der Freistellungsentscheidung 2005/842/EG im Krankenhaussektor [im Folgenden: Auslegungshilfe des Bundesgesundheitsministeriums], S. 3 f.; Bulla, KommJur 2015, 245, 248). Dabei können die zur Verhinderung einer Versorgungslücke erforderlichen Kapazitäten nicht erst bei deren Eintritt geschaffen werden, sondern müssen permanent vorgehalten werden. Der Sicherstellungsauftrag ermöglicht daher einen Verlustausgleich nicht erst bei Eintritt des Sicherungsfalls (aA wohl Heise, EuZW 2013, 769, 772).
45
bb) Das Berufungsgericht hat angenommen, aus dem Umstand, dass die Kreiskrankenhäuser Calw und Nagold in den Krankenhausplan aufgenommen seien, ergebe sich, dass ihr Betrieb zur bedarfsgerechten Versorgung der Be- völkerung nach § 3 Abs. 1 LKHG BW notwendig sei. Dagegen wendet sich die Revision ohne Erfolg.
46
(1) Die nach § 3 Abs. 1 LKHG BW bestehende Pflicht der Land- und Stadtkreise, die nach dem Krankenhausplan notwendigen Krankenhäuser zu betreiben, bezieht sich sowohl auf die Errichtung neuer Krankenhäuser als auch auf den weiteren Betrieb bestehender Krankenhäuser (vgl. Begründung zum Regierungsentwurf des Landeskrankenhausgesetzes Baden-Württemberg, LTDrucks. 9/3399, S. 37 und 52). Die Verpflichtung zum Betrieb eines eigenen Krankenhauses obliegt den Land- und Stadtkreisen nach § 3 Abs. 1 LKHG BW allerdings nur subsidiär für den Fall, dass die bedarfsgerechte Krankenhausversorgung nicht durch den Betrieb von Krankenhäusern in freigemeinnütziger oder privater Trägerschaft gedeckt wird (vgl. Begründung zum Regierungsentwurf des Landeskrankenhausgesetzes Baden-Württemberg aaO S. 38; Lambrecht /Vollmöller in Huster/Kaltenborn aaO § 14 Rn. 12; Dietz/Krauskopf, LKHG BW, § 3 Anm. 1.1 [Stand: September 2008]).
47
(2) Nach Ansicht des Berufungsgerichts kann sich eine Versorgungslücke allein aus dem Krankenhausplan ergeben. Da die Kreiskrankenhäuser Calw und Nagold in den Krankenhausplan als bedarfsnotwendig aufgenommen worden seien, sei die zwingende Pflicht des Beklagten zum Betrieb der Kreiskrankenhäuser entstanden. Ihm sei es daher verwehrt zu prüfen, ob auch ohne die Kreiskrankenhäuser die bedarfsgerechte Versorgung der Bevölkerung mit Krankenhausleistungen sichergestellt werden könnte. Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung stand. Die nach § 7 Abs. 1 LKHG BW in den Krankenhausplan aufgenommenen Kreiskrankenhäuser Calw und Nagold sind zur Sicherstellung der bedarfsgerechten Versorgung der Bevölkerung mit Krankenhausleistungen im Sinne von § 3 Abs. 1 LKHG BW erforderlich.
48
Nach § 4 Abs. 1 Satz 1 und 4, Abs. 3 Satz 1 LKHG BW stellt die Landesregierung zur Verwirklichung des in § 1 dieses Gesetzes genannten Ziels der bedarfsgerechten Versorgung der Bevölkerung mit leistungsfähigen Krankenhäusern einen Krankenhausplan auf, der regelmäßig aktualisiert, durch Einzelfallentscheidungen nach § 7 Abs. 1 LKHG BW laufend angepasst und bei Bedarf insgesamt fortgeschrieben wird. Der Krankenhausplan stellt nach § 5 Abs. 1 Satz 1 LKHG BW die für eine leistungsfähige und wirtschaftliche Versorgung in Baden-Württemberg erforderlichen Krankenhäuser dar (bedarfsgerechte Krankenhäuser), die in dem Plan mit ihren Betriebsstätten nach gegenwärtiger und zukünftiger Aufgabenstellung ausgewiesen sind (§ 6 Abs. 1 Satz 2 LKHG BW). Wird eine Auswahl zwischen mehreren Krankenhäusern notwendig , ist gemäß § 5 Abs. 3 Satz 2 LKHG BW nach pflichtgemäßem Ermessen abzuwägen, welches der Krankenhäuser den Zwecken des § 1 LKHG BW sowie den Zielen und Grundsätzen der §§ 1 und 6 sowie des § 8 Abs. 2 KHG am besten gerecht wird.
49
Ein zur bedarfsgerechten Versorgung der Bevölkerung geeignetes und leistungsfähiges Krankenhaus wird danach in den Krankenhausplan aufgenommen , wenn sich nach der Bedarfsanalyse des planerstellenden Ministeriums für seinen Einzugsbereich ohne die angebotenen Planbetten ein Fehlbestand bei der bedarfsgerechten Versorgung der Bevölkerung ergäbe oder wenn es nach der anzustellenden Krankenhausanalyse unter mehreren zur Bedarfsdeckung geeigneten, leistungsfähigen und wirtschaftlichen Krankenhäusern die bedarfsgerechte Versorgung der Bevölkerung am besten befriedigen kann (vgl. BVerwG, Urteil vom 25. Juli 1985 - 3 C 25/84, BVerwGE 72, 38, 51; Urteil vom 25. September 2008 - 3 C 35/07, BVerwGE 132, 64 Rn. 18; Urteil vom 14. April 2011 - 3 C 17/10, BVerwGE 139, 309 Rn. 15).
50
Der Aufnahme der Kreiskrankenhäuser Calw und Nagold in den Krankenhausplan liegt damit die - durch Feststellungsbescheide des Regierungspräsidiums Karlsruhe vom 22. Dezember 2008 und 28. Januar 2011 nach § 7 Abs. 1 Satz 1 LKHG BW umgesetzte - Beurteilung des planerstellenden Ministeriums zugrunde, in ihrem Einzugsbereich bestehe ein Bedarf der Bevölkerung an den im Krankenhausplan ausgewiesenen Krankenhausleistungen, dessen Deckung andere Krankenhausträger nicht gleichermaßen sicherstellen könnten oder wollten, weshalb ein Bedarf für die Versorgung der Bevölkerung gerade durch die Krankenhäuser Calw und Nagold bestehe (vgl. Bold in Bold/Sieper, LKHG BW, 2012, § 3 Rn. 5; Dietz/KrauskopfaaO § 3 Anm. 1.2; einschränkend Heise, EuZW 2015, 739, 743).
51
(3) Da es sich dabei um dieselben Umstände handelt, die nach § 3 Abs. 1 LKHG BW die Pflicht des Beklagten zum Betrieb der Kreiskrankenhäuser begründen, sind die Voraussetzungen für die Betriebspflicht gemäß § 3 Abs. 1 LKHG BW ohne weiteres erfüllt, soweit ein öffentliches Krankenhaus in den Krankenhausplan aufgenommen worden ist. Dem steht nicht entgegen, dass nach dem Wortlaut dieser Vorschrift eine Pflicht des Landkreises zum Betrieb eines Krankenhauses nicht bereits aufgrund seiner Aufnahme in den Krankenhausplan, sondern erst dann besteht, wenn andernfalls eine durch andere Krankenhausträger nicht zu schließende Versorgungslücke vorliegt. Diese zweite Voraussetzung gewinnt eigenständige Bedeutung etwa in Fällen, in denen der Krankenhausplan einen künftigen voraussichtlichen Versorgungsbedarf ausweist, ein im (aktualisierten) Krankenhausplan ausgewiesener zusätzlicher Versorgungsbedarf entsteht oder sich eine Versorgungslücke durch den Wegfall oder die Herausnahme eines in den Krankenhausplan aufgenommenen Krankenhauses ergibt.
52
(4) Entgegen der Ansicht der Revision spricht die Systematik des Gesetzes nicht gegen eine Konkretisierung des Sicherstellungsauftrags des Beklagten nach § 3 Abs. 1 LKHG BW durch Aufnahme der Kreiskrankenhäuser Calw und Nagold in den Krankenhausplan.
53
Aus den in § 21 Abs. 1 LKHG BW vorgesehenen Ausgleichszahlungen an Krankenhäuser, die aufgrund einer Entscheidung nach § 7 Abs. 1 oder 4 LKHG BW oder mit Zustimmung des Regierungspräsidiums ihren Betrieb ganz oder teilweise schließen, folgt nicht, dass ein Stadt- oder Landkreis ein in den Krankenhausplan aufgenommenes öffentliches Krankenhaus schließen darf. Die Regelung in § 21 Abs. 1 LKHG BW beziehtsich auf Betriebseinstellungen, die mit der - in einem Feststellungsbescheid nach § 7 Abs. 1 oder 4 LKHG BW umgesetzten - Krankenhausplanung übereinstimmen (vgl. Dietz/Kalbfell, LKHG BW, § 21 Anm. 2 und 3 [Stand: September 2008]). Danach kommt die Schließung eines öffentlichen Krankenhauses in Betracht, wenn es aus dem aktualisierten , angepassten oder fortgeschriebenen Krankenhausplan herausgenommen wird, weil für seinen Betrieb kein Bedarf der Bevölkerung mehr besteht. In diesem Fall gebietet der gesetzliche Sicherstellungsauftrag des Landkreises nicht den weiteren Betrieb des Krankenhauses.
54
Die in § 40 LKHG BW geregelte Befugnis des Regierungspräsidiums, gegenüber einem Stadt- oder Landkreis die erforderlichen Anordnungen zur Erfüllung der Pflichtträgerschaft nach § 3 dieses Gesetzes zu treffen, wenn dort die bedarfsgerechte Krankenhausversorgung der Bevölkerung nicht gewährleistet ist, schließt nicht aus, dass der Betrieb eines in den Krankenhausplan aufgenommenen öffentlichen Krankenhauses zur Sicherstellung der bedarfsgerechten Krankenhausversorgung der Bevölkerung geboten ist.
55
Entgegen der Ansicht der Revision begründet eine entsprechende Anordnung des Regierungspräsidiums keine Pflicht des Landkreises zum Betrieb eines Krankenhauses, sondern setzt eine solche Pflicht voraus. § 40 LKHG BW ist Rechtsgrundlage für das Regierungspräsidium, die sich aus § 3 LKHG BW ergebende Verpflichtung der Land- und Stadtkreise zum Betrieb eines Krankenhauses durchzusetzen, wenn diese sich ihrer Verpflichtung entziehen (vgl. Dietz/Krauskopf aaO § 40 Anm. 1 und 2; Sieper in Bold/Sieper aaO § 40 Rn. 2).
56
Eine die Pflichtträgerschaft des Landkreises konkretisierende Anordnung des Regierungspräsidiums kommt in Betracht, wenn sich aus dem Krankenhausplan oder einer bedarfsplanerischen Einzelfallentscheidung ergibt, dass eine noch nicht oder nicht mehr von einem Krankenhaus gedeckte Versorgungslücke besteht, zu deren Schließung kein anderes Krankenhaus bereit und in der Lage ist (vgl. Dietz/Krauskopf aaO § 3 Anm. 1.2). Ist der Betrieb eines öffentlichen Krankenhauses aufgrund seiner Aufnahme in den Krankenhausplan zur Sicherstellung der bedarfsgerechten Versorgung der Bevölkerung geboten, kann das Regierungspräsidium gemäß § 40 LKHG BW gegenüber dem verpflichteten Stadt- oder Landkreis die Aufrechterhaltung des Krankenhausbetriebs in dem im Krankenhausplan ausgewiesenen Umfang anordnen, wenn dieser die vollständige oder teilweise Schließung des Krankenhauses beabsichtigt (vgl. Dietz/Krauskopf aaO § 40 Anm. 2).
57
Ob eine solche Anordnung ergeht, hängt von den jeweiligen Umständen des Einzelfalls ab. So hat das Regierungspräsidium Karlsruhe keine Anordnung gemäß § 40 LKHG BW getroffen, als der Beklagte im November 2013 die Belegabteilung für Geburtshilfe des Krankenhauses Nagold wegen einer nicht ausreichenden Anzahl von Belegärzten geschlossen hat. Daraus lässt sich entgegen der Ansicht der Revision jedoch nicht ableiten, der Beklagte habe den Betrieb der in den Krankenhausplan aufgenommenen Krankenhäuser Calw und Nagold auch im Übrigen nicht nach § 3 Abs. 1 LKHG BW aufrechtzuerhalten. Aus der Schließung einer Fachabteilung folgt nicht, dass an den anderen Versorgungsleistungen der Krankenhäuser Calw und Nagold kein Bedarf der Bevölkerung mehr besteht. Ebenso wenig kommt es auf den ohnehin nach § 559 Abs. 1 ZPO in der Revisionsinstanz ausgeschlossenen neuen Vortrag des Klägers an, andere Stadt- und Landkreise hätten sich zur Schließung bestimmter in den Krankenhausplan aufgenommener Krankenhauseinrichtungen berechtigt gesehen.
58
e) Anders als die Revision meint, steht der Pflicht der öffentlichen Hand zum Betrieb eines nicht kostendeckend arbeitenden und - wie vorliegend - in der Rechtsform einer gemeinnützigen GmbH betriebenen Krankenhauses nicht entgegen, dass bei Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung der Gesellschaft das Insolvenzverfahren über ihr Vermögen zu eröffnen ist (§ 11 Abs. 1, §§ 16, 17, 19 InsO). Die finanziellen Zuwendungen der öffentlichen Hand sollen die Insolvenz gerade verhindern.
59
f) Die Revision wendet vergeblich ein, die Subventionierung eines von der öffentlichen Hand betriebenen Krankenhauses aus kommunalen Haushaltsmitteln widerspreche dem gesetzlichen System der Krankenhausfinanzierung und sei deshalb keine im Sinne von Art. 106 Abs. 2 AEUV erforderliche Ausgleichszahlung.
60
Das System der dualen Krankenhausfinanzierung gemäß § 4 KHG enthält keine Regelungen zum Ausgleich von allgemeinen Defiziten des operativen Geschäfts (vgl. Heinbuch/Käppel/Wittig, KommJur 2014, 205, 210). Soweit Krankenhaus- und Sozialleistungsträger nach § 5 Abs. 2, § 11 Abs. 1 KHEntG, § 18 Abs. 2 KHG Zuschläge für die Vorhaltung von Leistungen eines Krankenhauses vereinbaren, die zur Sicherstellung der Versorgung der Bevölkerung notwendig und aufgrund des geringen Versorgungsbedarfs mit den Fallpauschalen nicht kostendeckend finanzierbar sind, soll allein die Kostenunterdeckung in bestimmten Leistungsbereichen ausgeglichen werden (vgl. Gamperl in Dietz/Bofinger, Krankenhausfinanzierungsgesetz, Bundespflegesatzverordnung und Folgerecht, § 5 KHEntG Anm. III 3 [Stand: November 2014]).
61
Die Revision macht nicht geltend, dass schon diese gesetzlichen Bestimmungen eine auskömmliche finanzielle Ausstattung der Krankenhäuser sicherstellen. Der Sicherstellungsauftrag der öffentlichen Hand gebietet zudem die Durchführung auch nicht kostendeckender Behandlungen und die medizinische Versorgung der Bevölkerung in unwirtschaftlichen Bereichen (vgl. Bulla, KommJur 2015, 245, 248). Die gesetzlich vorgesehene duale Finanzierung ist daher keine abschließende Regelung, die staatliche Ausgleichsleistungen zur Aufrechterhaltung des Betriebs eines öffentlichen Krankenhauses ausschließt (vgl. Mitteilung CP 6/2003 der Kommission Rn. 18 f.; Bericht der Bundesregierung zum "Altmark-Paket" der Europäischen Union [nachfolgend: Bericht der Bundesregierung], S. 10 f.).
62
Anderes ergibt sich entgegen der Ansicht der Revision auch nicht aus Art. 71 Abs. 3 Satz 2 und 3 der Verfassung des Landes Baden-Württemberg. Die darin festgelegte Verpflichtung des Landes, gegenüber den Gemeinden oder Gemeindeverbänden einen finanziellen Ausgleich für die mit der Übertragung einer öffentlichen Aufgabe einhergehenden Kosten zu schaffen, schließt nicht das Recht eines Landkreises aus, einem zur Erfüllung des Sicherstellungsauftrags betriebenen öffentlichen Krankenhaus Zuwendungen aus dem kommunalen Haushalt zukommen zu lassen.
63
g) Das Berufungsgericht hat ohne Rechtsfehler den Einwand des Klägers zurückgewiesen, die medizinische Grundversorgung der Bevölkerung des Landkreises Calw werde tatsächlich durch andere Krankenhäuser als die Kreiskrankenhäuser Calw und Nagold gewährleistet.
64
aa) Der Kläger hat behauptet, 70% der Patienten im Landkreis Calw wählten für die stationäre Behandlung andere Krankenhäuser als die Kreiskrankenhäuser Calw und Nagold. Die medizinische Grundversorgung der verbleibenden 30% der Patienten könne von den 17 im Umkreis von 30 km gelegenen kommunalen, privaten und freigemeinnützigen Krankenhäusern sichergestellt werden. Daraus ergibt sich nicht, dass eine wohnortnahe Versorgung der Bevölkerung des Landkreises Calw auf diese Weise dauerhaft möglich ist.
65
bb) Davon abgesehen genügt zur Sicherstellung einer bedarfsgerechten Versorgung der Bevölkerung mit Krankenhausleistungen nicht eine bloße Bereitschaft von Krankenhausträgern, die den Krankenhäusern Calw und Nagold übertragenen Leistungen zu erbringen. Ohne Aufnahme in den Krankenhausplan besteht keine Verpflichtung, einen entsprechenden Bettenbestand in der Grund- und Regelversorgung vorzuhalten und die darauf entfallenden Patienten tatsächlich zu behandeln. Erst eine Ausweisung im Krankenhausplan verpflichtet die Plankrankenhäuser im Rahmen ihres Versorgungsauftrags zur Krankenhausbehandlung der gesetzlich Versicherten (§ 108 Nr. 2, § 109 Abs. 4 Satz 2 SGB V, § 8 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 KHEntG), die den weitaus größten Teil der Gesamtbevölkerung ausmachen.
66
Sollten sich andere Krankenhausträger zur Erbringung der Krankenhausleistungen für besser geeignet als die Kreiskrankenhäuser Calw und Nagold halten, könnten sie durch eine Verpflichtungsklage oder durch eine Anfechtungsklage gegen die an die Kreiskliniken Calw gerichteten Feststellungsbescheide auf ihre Aufnahme in den Krankenhausplan hinwirken (§ 7 Abs. 1 LKHG BW). Im Hinblick auf die regelmäßige Aktualisierung des Krankenhaus- plans, seine Anpassung durch Einzelfallentscheidungen und seine Fortschreibung bei Bedarf könnten andere Krankenhausträger auch später beantragen, mit dem den Kreiskrankenhäusern Calw und Nagold zugeteilten Bettenkontingent in den Krankenhausplan aufgenommen zu werden (vgl. VGH Mannheim, NVwZ-RR 2002, 507, 508). Der grundrechtlich gewährleisteten Berufsfreiheit (Art. 12 Abs. 1, Art. 19 Abs. 3 GG) und dem Grundsatz der Gleichbehandlung (Art. 3 Abs. 1 GG) wird dadurch entsprochen, dass die anderen Krankenhäuser eine Chance auf Aufnahme in den Krankenhausplan haben und im Fall der Bedarfsdeckung die Rechtsstellung eines Plankrankenhauses bei Aufnahme eines Neubewerbers wieder zur Disposition steht (vgl. BVerfG, NJW 2004, 1648, 1649; NVwZ 2009, 977, 978).
67
4. Gemäß Art. 4 Satz 1 und 2 der Entscheidung 2005/842/EG und Art. 4 Satz 1 des Beschlusses 2012/21/EU wird die Erbringung der Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse dem Unternehmen im Wege eines oder mehrerer Verwaltungs- oder Rechtsakte übertragen, deren Form von den Mitgliedstaaten frei gewählt werden kann. Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass im Streitfall die formalen Anforderungen des Art. 4 der Entscheidung 2005/842/EG an einen Betrauungsakt erfüllt sind.
68
a) Die Betrauung setzt einen oder mehrere Hoheitsakte voraus, durch den oder die dem betreffenden Unternehmen die Aufgabe einer Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse verbindlich übertragen wird (vgl. EuGH, Urteil vom 11. April 1989 - Rs. 66/86, Slg. 1989, 803 = NJW 1989, 2192 Rn. 55 - Ahmed Saeed Flugreisen; EuG, Urteil vom 12. Februar 2008 - T-289/03, Slg. 2008, II-81 Rn. 181 - BUPA; Urteil vom 7. November 2012 - T-137/10 Rn. 101, 108 f. - CBI, juris; BGH, Urteil vom 6. Oktober 2015 - KZR 17/14, GRUR 2016, 304 Rn. 29 = WuW 2016, 133 - Zentrales Verhandlungsmandat ). Der Auftrag muss das betraute Unternehmen zur Erbringung der Dienstleistung grundsätzlich verpflichten (vgl. EuG, Slg. 2008, II-81 Rn. 188 - BUPA; BGH, GRUR 2016, 304 Rn. 32 - Zentrales Verhandlungsmandat).
69
b) Danach hat der Beklagte die Kreiskliniken Calw damit betraut, die Erbringung medizinischer Versorgungsleistungen in den Krankenhäusern Calw und Nagold sicherzustellen. Die Bestimmung des § 3 Abs. 1 LKHG BW und die Aufnahme der Kreiskliniken Calw in den Krankenhausplan genügen zwar für sich allein nicht den Anforderungen an einen Betrauungsakt, weil sie die Kreiskliniken Calw nicht zum Betrieb der Kreiskrankenhäuser verpflichten. Eine solche Verpflichtung folgt aber aus den Betrauungsakten vom 21. April 2008 und 16. Dezember 2013.
70
In den Paragraphen 1 und 2 des als "Öffentlicher Auftrag (Betrauungsakt )" bezeichneten Kreistagsbeschlusses vom 21. April 2008 hat der Beklagte auf der Grundlage der Entscheidung 2005/842/EG sowie unter Verweis auf seinen gesetzlichen Sicherstellungsauftrag und die Feststellungsbescheide über die Aufnahme in den Krankenhausplan die Krankenhäuser der Kreiskliniken Calw mit der Erbringung näher bestimmter medizinischer Versorgungsleistungen , Notfalldienste und unmittelbar damit verbundener Nebenleistungen beauftragt. Eine entsprechende Betrauung findet sich in Absatz 1 der Vorbemerkung und § 1 Abs. 1 des Betrauungsakts vom 16. Dezember 2013. Die Betrauungsakte bringen damit unmissverständlich zum Ausdruck, dass das betraute Unternehmen in die Pflicht genommen werden soll (vgl. BGH, GRUR 2016, 304 Rn. 36 - Zentrales Verhandlungsmandat).
71
Bei den Betrauungsakten des Beklagten handelt es sich unabhängig von ihrer äußeren Form um Verwaltungsakte im Sinne des § 35 VwVfG BW (vgl. Stelkens in Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 8. Aufl., § 35 Rn. 71 f.). Sie regeln die Erbringung von Krankenhausleistungen in den Krankenhäusern Calw und Nagold durch die Kreiskliniken Calw. Gründe für eine Nichtigkeit dieser Verwaltungsakte nach § 44 VwVfG hat das Berufungsgericht nicht gesehen und werden von der Revision nicht geltend gemacht. Soweit die Revision auf den Vortrag des Klägers zu einer formellen Rechtswidrigkeit der Verwaltungsakte verweist , legt sie nicht dar, dass die gerügten Mängel zur Nichtigkeit der Betrauungsakte führten.
72
5. Die Freistellung von der Notifizierungspflicht nach der Entscheidung 2005/842/EG und dem Beschluss 2012/21/EU setzt ferner voraus, dass der Betrauungsakt bestimmte inhaltliche Anforderungen erfüllt. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ist das allein bei dem Betrauungsakt vom 16. Dezember 2013 der Fall, nicht jedoch bei dem Betrauungsakt vom 21. April 2008, der für den Ausgleich der Jahresfehlbeträge der Kreiskliniken Calw aus den Jahren 2012 und 2013 maßgeblich ist.
73
a) Aus dem Betrauungsakt hervorgehen müssen nach Art. 4 Satz 3 der Entscheidung 2005/842/EG Art und Dauer der Gemeinwohlverpflichtungen (Buchst. a), das beauftragte Unternehmen und der geographische Geltungsbereich (Buchst. b), Art und Dauer der dem Unternehmen gegebenenfalls gewährten ausschließlichen oder besonderen Rechte (Buchst. c), die Parameter für die Berechnung, Überwachung und etwaige Änderung der Ausgleichszahlungen (Buchst. d) sowie die Vorkehrungen, die getroffen wurden, damit keine Überkompensierung entsteht und mögliche überhöhte Ausgleichszahlungen zurückgezahlt werden (Buchst. e). Inhaltsgleiche Regelungen finden sich in Art. 4 Satz 2 des Beschlusses 2012/21/EU, der lediglich zusätzlich in Buchst. f einen Verweis auf diesen Beschluss verlangt.
74
b) In § 2 Abs. 1 des Betrauungsakts vom 21. April 2008 und § 1 Abs. 1 des Betrauungsakts vom 16. Dezember 2013 sind die Krankenhäuser der Kreiskliniken Calw in Calw und Nagold als beauftragte Unternehmen ausgewiesen.
75
c) Die von den Kreiskliniken zu erbringenden Gemeinwohlaufgaben sind in den Betrauungsakten hinreichend klar definiert worden.
76
Der Betrauungsakt muss nicht jede einzelne Tätigkeit - etwa jede Art von medizinischer Versorgung - festlegen, die mit der Erbringung der Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse einhergeht. Eine weite Definition der gemeinwirtschaftlichen Aufgabe reicht aus, solange ihr Umfang feststeht und auf dieser Grundlage eine korrekte Verteilung der Kosten zwischen Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse und anderen Tätigkeiten des betrauten Unternehmens möglich ist (vgl. Leitfaden der Europäischen Kommission zur Anwendung der Vorschriften der Europäischen Union über staatliche Beihilfen, öffentliche Aufträge und den Binnenmarkt auf Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse inklusive Sozialdienstleistungen vom 7. Dezember 2010 [im Folgenden: Leitfaden der Kommission 2010] Rn. 3.4.8; Leitfaden der Europäischen Kommission zur Anwendung der Vorschriften der Europäischen Union über staatliche Beihilfen, öffentliche Aufträge und den Binnenmarkt auf Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse und insbesondere auf Sozialdienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse vom 29. April 2013 [im Folgenden: Leitfaden der Kommission 2013] Rn. 55 f.).
77
In § 2 Abs. 1 des Betrauungsakts vom 21. April 2008 und § 1 Abs. 1 des Betrauungsakts vom 16. Dezember 2013 sind näher bezeichnete medizinische Versorgungsleistungen der Grund- und Regelversorgung, Notfalldienste und unmittelbar damit verbundene Nebenleistungen als von den Krankenhäusern Calw und Nagold zu erbringende Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaft- lichem Interesse aufgeführt. In Abgrenzung dazu sind in § 2 Abs. 2 bzw. § 1 Abs. 2 der Betrauungsakte von den Kreiskrankenhäusern erbrachte Dienstleistungen genannt, die nicht von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse sind. Eine weitergehende Festlegung der Leistungsbereiche ist nicht erforderlich (vgl. Heinbuch/Käppel/Wittig, KommJur 2014, 245, 246; Heinrich in Birnstiel/Bungenberg /Heinrich aaO Kap. 1 Rn. 762).
78
d) Die Parameter für die Berechnung der Ausgleichsleistungen sind im Betrauungsakt vom 21. April 2008 unzureichend ausgewiesen. Demgegenüber finden sich im Betrauungsakt vom 16. Dezember 2013 ausreichende Vorgaben für die Berechnung der Zuwendungen.
79
aa) Die Ausweisung der Parameter soll eine nachvollziehbare und überprüfbare Berechnung der Zuwendungen ermöglichen, um zu vermeiden, dass die Erbringer der Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse überhöhte Zahlungen erhalten, und auf diese Weise eine Überkompensation verhindern (vgl. Mitteilung CP 6/2003 der Kommission Rn. 84; Leitfaden der Kommission 2013 Rn. 122). Weil die Bestimmung des Ausgleichs der mit der Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse verbundenen Kosten von einer Beurteilung komplexer wirtschaftlicher Tatsachen abhängt, verfügen die Mitgliedstaaten dabei zwar über einen weiten Wertungsspielraum. Die Parameter für die Ausgleichszahlungen müssen aber so objektiv und transparent gefasst sein, dass dem begünstigten Unternehmen aus dem Ausgleich kein wirtschaftlicher Vorteil erwächst, der es gegenüber konkurrierenden Unternehmen begünstigt, und jeder missbräuchliche Rückgriff des Mitgliedstaats auf den Begriff der Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse ausgeschlossen ist (vgl. EuG, Slg. 2008, II-81 Rn. 214 - BUPA; Urteil vom 7. November 2012 - T-137/10 Rn. 189 und 191 - CBI, juris; EuG, NZBau 2015, 234 Rn. 148 - Zweckverband Tierkörperbeseitigung Rheinland-Pfalz; DAWI-Mittei- lung Rn. 54). Entscheidet die Behörde, dem Dienstleistungserbringer Ausgleichsleistungen für alle Kostenpositionen zu gewähren, muss sie vorab festlegen , wie diese Kosten bestimmt und kalkuliert werden (vgl. DAWI-Mitteilung Rn. 56).
80
Da es häufig unmöglich ist, zu Beginn der Erbringung der Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse alle kostenrelevanten Faktoren zu kennen, ist keine detaillierte Berechnung des aus öffentlichen Mitteln auszugleichenden Betrags erforderlich. Es reicht aus, dass der Betrauungsakt die Grundlagen für die zukünftige Berechnung der bei der Erbringung der Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse anfallenden Kosten und damit der Ausgleichsleistung enthält, damit deutlich wird, auf welcher Basis der Ausgleich erfolgt und wie er bestimmt wird (vgl. DAWI-Mitteilung Rn. 55; Leitfaden der Kommission 2010 Rn. 3.5.1; Leitfaden der Kommission 2013 Rn. 116). Im Fall der öffentlichen Krankenhausträgerschaft genügt ein Verweis auf den vom zuständigen Krankenhausgremium jährlich aufzustellenden Wirtschafts- oder Haushaltsplan, in dem vorab die aus der Erbringung der Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse folgenden Erträge und Aufwendungen und ein sich daraus ergebendes mögliches Defizit ausgewiesen werden (vgl. Auslegungshilfe des Bundesgesundheitsministeriums, S. 6 [insoweit ausdrücklich gebilligt in Mitteilung CP 6/2003 der Kommission Rn. 87 f.]; Bericht der Bundesregierung, S. 13; Cremer, ZIAS 2008, 198, 236 f.; Bulla, KommJur 2015, 245, 250; Heinbuch/Käppel/Wittig, KommJur 2014, 245, 246; vgl. auch EuG, Urteil vom 7. November 2012 - T-137/10 Rn. 195 und 200 - CBI, juris).
81
bb) Der Betrauungsakt vom 21. April 2008 genügt diesen Anforderungen nicht. Nach dessen § 3 Absatz 1 und 3 leistet der Beklagte zum Ausgleich des Jahresfehlbetrags der Kreiskliniken Calw eine Ausgleichszahlung, deren Höhe sich aus seinem Haushaltsplan ergibt und die nicht über das hinausgehen darf, was zur Abdeckung der durch die Erfüllung der Gemeinwohlverpflichtung verursachten Kosten erforderlich ist. Es fehlen aber Angaben dazu, wie die Einnahmen und Ausgaben ermittelt werden, die voraussichtlich auf die Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse entfallen und aus denen sich der erforderliche Ausgleichsbetrag ergibt. Der Betrauungsakt vom 21. April 2008 nimmt dafür auch nicht auf den Jahreswirtschaftsplan der Kreiskliniken Calw Bezug.
82
cc) Mangels ausreichender Parameter für die Berechnung der Ausgleichszahlungen kann der Betrauungsakt vom 21. April 2008 nicht Grundlage für eine Freistellung des vom Beklagten für die Jahre 2012 und 2013 beschlossenen Verlustausgleichs für die Kreiskliniken Calw von der - für das Revisionsverfahren zu unterstellenden - Notifizierungspflicht nach Art. 108 Abs. 3 Satz 3 AEUV sein. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts handelt es sich bei den Transparenzkriterien des Art. 4 der Entscheidung 2005/842/EG und des Beschlusses 2012/21/EU nicht um rein formale Regelungen, deren Nichteinhaltung ohne Rechtsfolgen bleibt. Nach dem jeweiligen Artikel 3 der Entscheidung und des Beschlusses sind staatliche Beihilfen in Form von Ausgleichsleistungen von der Pflicht zur vorherigen Anmeldung nur dann freigestellt, wenn sie die jeweils in den Artikeln 4 der Entscheidung und des Beschlusses genannten Voraussetzungen erfüllen (vgl. EuGH, EuZW 2013, 507 Rn. 99 - Libert). Andernfalls fehlt es an einer Betrauung im Sinne der Entscheidung 2005/842/EG und des Beschlusses 2012/21/EU, die vom Erfordernis der Notifizierung befreit (vgl. Leitfaden der Kommission 2010 Rn. 3.4.4 und 3.4.5; Struß, MedR 2014, 405, 406; Hübner, npoR 2015, 1, 3; Heise, EuZW 2015, 739, 744).
83
dd) Dagegen bildet der ab 1. Januar 2014 wirksame Betrauungsakt vom 16. Dezember 2013 eine hinreichende Grundlage zum Ausgleich der Jahresfehlbeträge der Kreisklinken Calw für die Jahre 2014 bis 2016. Dieser Betrau- ungsakt ist ferner maßgeblich, soweit der Kläger mit den Anträgen zu 1 b und 1 c Unterlassungsansprüche gegen die künftige Übernahme von Bürgschaften und die Gewährung von Investitionszuschüssen ohne vorherige Notifizierung bei der Kommission geltend macht. Ein auf eine Verletzungshandlung gestützter Unterlassungsanspruch ist nur begründet, wenn das beanstandete Verhalten nicht nur im Zeitpunkt seiner Vornahme - der Kläger bezieht sich auf in den Jahren 2010 bis 2012 gewährte Ausfallbürgschaften und Investitionszuschüsse - unzulässig war, sondern es auch noch im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung ist (st. Rspr.; vgl. BGH, GRUR 2013, 301 Rn. 17 - Solarinitiative; BGH, Urteil vom 8. Oktober 2015 - I ZR 225/13, GRUR 2016, 513 Rn. 13 = WRP 2016, 586 - Eizellspende, jeweils mwN).
84
In § 7 des Betrauungsakts vom 16. Dezember 2013 ist ausreichend transparent festgelegt, nach welchen Parametern die Ausgleichsleistungen für die Erbringung der als Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse qualifizierten Krankenhausleistungen berechnet werden. Nach § 7 Abs. 2 Satz 1 des Betrauungsakts ergibt sich die Höhe möglicher Verlustübernahmen und eines auszugleichenden Jahresfehlbetrags aus den künftigen, nach den dort vorgesehenen Parametern erstellten und beschlossenen jeweiligen Jahreswirtschaftsplänen der Kreiskliniken Calw. Andere Ausgleichsleistungen nach § 7 Abs. 1 des Betrauungsakts (insbesondere die Übernahme von Bürgschaften zur Absicherung von Investitionsdarlehen und die Gewährung von Trägerzuschüssen für Investitionen) sind nach dessen § 7 Abs. 2 Satz 2 und 3 im Jahreswirtschaftsplan oder anderweitig gesondert auszuweisen. Das gilt auch für den im jeweiligen Wirtschaftsjahr höchstens notwendigen Kreditaufnahmebedarf und die Höhe der maximal zu übernehmenden Bürgschaften. Die Grundlage für die Berechnung der Ausgleichsleistungen ist damit aus dem Betrauungsakt vom 16. Dezember 2013 ausreichend klar ersichtlich.
85
e) Der Betrauungsakt vom 16. Dezember 2013 erfüllt die weitere Voraussetzung des Art. 4 Buchst. e des Beschlusses der Kommission 2012/21/EU, Maßnahmen zur Vermeidung und Rückforderung von Zahlungen zu treffen, die zu einer Überkompensation führen.
86
aa) Die Maßnahmen zur Verhinderung von Überkompensationen dürfen sich nicht im Ausspruch eines solchen Verbots erschöpfen, sondern müssen konkrete Vorkehrungen dagegen vorsehen, dass die Höhe der Ausgleichsleistungen die zur Erbringung der Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse verursachten Kosten übersteigt (vgl. EuG, Urteil vom 7. November 2012 - T-137/10 Rn. 251 und 255 - CBI, juris). Eine solche Vorkehrung stellt die Verpflichtung zur getrennten Buchführung gemäß Art. 5 Abs. 9 des Beschlusses 2012/21/EU dar. Danach müssen in der Buchführung eines Unternehmens, das - wie im Streitfall die Kreiskliniken Calw - auch Tätigkeiten ausübt, bei denen es sich nicht um Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse handelt, die Kosten und Einnahmen in Verbindung mit der Erbringung der Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse von allen anderen Tätigkeiten getrennt ausgewiesen werden. Außerdem ist anzugeben, nach welchen Parametern die Zuordnung der Kosten und Einnahmen erfolgt. Die getrennte Buchführung dient dem erleichterten Nachweis, dass die Ausgleichszahlungen an das Unternehmen nicht die Nettokosten der erbrachten Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse übersteigen und daher keine Überkompensation vorliegt (vgl. Leitfaden der Kommission 2010 Rn. 3.5.11).
87
§ 7 Abs. 5 des Betrauungsakts vom 16. Dezember 2013 enthält hinreichende Vorgaben zur Ein- und Durchführung der getrennten Buchführung. Danach sind in der Buchführung die Kosten und Einnahmen, die sich aus der Erbringung der einzelnen Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem In- teresse ergeben, getrennt von allen sonstigen Tätigkeiten auszuweisen, wobei hierüber eine Trennungsrechnung zu erstellen ist.
88
bb) Ob die Kreiskliniken Calw sich an diese Vorgabe halten, ist für die Freistellung der für sie bestimmten Ausgleichsleistungen von der Anmeldepflicht nach Art. 108 Abs. 3 AEUV ohne Bedeutung.
89
(1) Art. 4 des Beschlusses 2012/21/EU stellt allein auf den Inhalt des Betrauungsakts ab. Nach Art. 6 Abs. 1 dieses Beschlusses haben die Mitgliedstaaten durch Kontrollen zu gewährleisten, dass Ausgleichsleistungen die in dem Beschluss festgelegten Voraussetzungen erfüllen und zu keiner Überkompensation führen. Hat ein betrautes Unternehmen einen zu hohen Ausgleich erhalten, so fordert es der Mitgliedstaat zur Rückzahlung der Überkompensation auf (Art. 6 Abs. 2 Satz 1 des Beschlusses). Es muss eine Rechtspflicht des betrauten Unternehmens zur Erstattung überhöhter Ausgleichsleistungen bestehen (vgl. EuG, Urteil vom 7. November 2012 - T-137/10 Rn. 259 und262 f. - CBI, juris; MünchKomm.BeihVgR/Wolf, Art. 107 Rn. 876). Dieser Mechanismus gewährleistet, dass dem Unternehmen nur der erforderliche Ausgleichsbetrag verbleibt, der ohne Notifizierung bei der Kommission gewährt werden darf. Tatsächliche Mängel bei der getrennten Buchführung führen infolgedessen nicht dazu, dass alle ohne Notifizierung gewährten Ausgleichszahlungen gegen das Durchführungsverbot verstoßen, sondern allein dazu, dass die ordnungsgemäße Trennung der Buchführung durch den Mitgliedstaat künftig sicherzustellen und eine etwaige Überkompensation des betrauten Unternehmens infolge mangelhafter buchhalterischer Trennung abzuschöpfen ist.
90
(2) Nach § 9 Abs. 1 des Betrauungsakts vom 16. Dezember 2013 bestehen Kontrollmechanismen, um überhöhte Ausgleichsleistungen aufzudecken. Danach führen die Kreiskliniken Calw zur Vermeidung von Überkompensatio- nen in ihrem jeweiligen Jahresabschluss den Nachweis über die Verwendung der Mittel, während der Beklagte die Schlussrechnung über die durch Investitionszuschüsse geförderten Maßnahmen prüft und jährlich eine Übersicht der übernommenen Bürgschaften aufstellt. Nach § 9 Abs. 2 des Betrauungsakts sind die Kreiskliniken Calw zur Rückzahlung der Überkompensation nach Aufforderung durch den Beklagten verpflichtet. Diesem steht danach bei zweckwidriger Verwendung der Ausgleichsleistungen für andere Tätigkeiten als der Erbringung von Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse ein öffentlich-rechtlicher Erstattungsanspruch zu (vgl. BVerwG, Urteil vom 12. März 1985 - 7 C 48/82, BVerwGE 71, 85, 88; OVG Rheinland-Pfalz, MedR 2010, 728, 729).
91
(3) Es bedarf daher im Streitfall keiner Entscheidung, ob sich die von der Kreiskliniken Calw erbrachten Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse mit den Tätigkeiten ihres Zweckbetriebs decken, für den sie gemäß § 63 Abs. 3, § 67 Abs. 1 AO gesonderte Aufzeichnungen über die Einnahmen und Ausgaben führen. Ebenso kann offenbleiben, ob die Kreiskliniken Calw die Einnahmen und Ausgaben für ihren Zweckbetrieb steuerrechtlich ordnungsgemäß erfasst haben.
92
f) Schließlich verweist der Betrauungsakt vom 16. Dezember 2013 auf seinem Deckblatt ausdrücklich auf den Beschluss 2012/21/EU der Kommission, so dass die in Art. 4 Buchst. f des Beschlusses enthaltene Voraussetzung ebenfalls erfüllt ist.
93
6. Damit lag für diejenigen von der Klägerin beanstandeten Zuwendungen , die auf Grundlage des Betrauungsakts vom 16. Dezember 2013 gewährt worden sind, eine wirksame Freistellung von der Notifizierungspflicht gemäß dem Beschluss 2012/21/EU der Kommission vor.

94
C. Ein Vorabentscheidungsersuchen an den Gerichtshof der Europäischen Union nach Art. 267 Abs. 3 AEUV ist nicht veranlasst, weil keine vernünftigen Zweifel an der Auslegung der vorliegend entscheidungserheblichen Bestimmungen der Art. 106 und 108 AEUV sowie der Entscheidung 2005/842/EG und des Beschlusses 2012/21/EU der Europäischen Kommission bestehen (st. Rspr.; vgl. EuGH, Urteil vom 6. Oktober 1982 - Rs. 283/81, Slg. 1982, 3415 = NJW 1983, 1257, 1258 - C.I.L.F.I.T.; Urteil vom 1. Oktober 2015 - C-452/14, GRUR Int. 2015, 1152 Rn. 43 - AIFA / Doc Generici, mwN).
95
D. Danach ist die Revision zurückzuweisen, soweit sich der Kläger gegen den Verlustausgleich bei den Kreiskliniken Calw für die Jahre 2014 bis 2016, die Übernahme von Bürgschaften und die Gewährung von Investitionszuschüssen ohne vorherige Notifizierung bei der Kommission wendet. Soweit der Kläger den Ausgleich von Jahresfehlbeträgen der Kreiskliniken Calw für die Jahre 2012 und 2013 beanstandet sowie den Ersatz von Abmahnkosten begehrt , ist das Berufungsurteil aufzuheben und die Sache mangels Entscheidungsreife an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Auf der Grundlage der bislang getroffenen Feststellungen kann nicht abschließend beurteilt werden, ob es sich bei dem Ausgleich der handelsrechtlichen Verluste der Kreiskliniken Calw für die Jahre 2012 und 2013 um nach Art. 108 Abs. 3 Satz 1 AEUV anmeldepflichtige staatliche Beihilfen im Sinne von Art. 107 Abs. 1 AEUV handelt.
96
E. Für das wiedereröffnete Berufungsverfahren weist der Senat auf Folgendes hin:
97
I. Bei der Beurteilung der Frage, ob der vom Beklagten am 17. Dezember 2012 beschlossene Ausgleich der Jahresfehlbeträge der Kreiskliniken Calw für die Jahre 2012 und 2013 eine staatliche Beihilfe darstellt, wird das Berufungsgericht zu prüfen haben, ob - wie die Revisionserwiderung geltend macht - eine rein lokale Fördermaßnahme ohne Auswirkungen auf den Handel innerhalb der Union vorliegt.
98
1. Eine staatliche Unterstützung kann auch dann Auswirkungen auf den Handel innerhalb der Union haben, wenn das begünstigte Unternehmen nicht unmittelbar am grenzüberschreitenden Handel teilnimmt. Der örtliche oder regionale Charakter der durch das begünstigte Unternehmen erbrachten Dienstleistung oder die geringe Größe seines Tätigkeitsgebiets schließt nicht von vornherein die Möglichkeit aus, dass es in anderen Mitgliedstaaten niedergelassenen Unternehmen durch die Maßnahme erschwert wird, ihre Dienste auf dem Markt dieses Staats zu erbringen (vgl. EuGH, NJW 2003, 2515 Rn. 77 f. und 82 - Altmark Trans; EuGH, Urteil vom 29. April 2004 - C-372/97, Slg. 2004, I-3679 Rn. 60 - Italien/Kommission; Urteil vom 3. März 2005 - C-172/03, Slg. 2005, I-1627 = EWS 2005, 222 Rn. 32 f. - Heiser). Die Möglichkeit, dass der Handel zwischen Mitgliedstaaten beeinträchtigt wird, darf allerdings nicht nur hypothetischer Natur sein und nicht außerhalb aller Wahrscheinlichkeit liegen (vgl. EuGH, NJW 2003, 2515 Rn. 79 - Altmark Trans; von Wallenberg/Schütte in Grabitz/Hilf/Nettesheim, Das Recht der Europäischen Union, Art. 107 AEUV Rn. 69 [Stand: Oktober 2011]; Kliemann/Mederer in von der Groeben/Schwarze /Hatje, Europäisches Unionsrecht, 7. Aufl., Art. 107 AEUV Rn. 58).
99
2. In Anwendung dieser Grundsätze hat die Kommission angenommen, dass die Tätigkeit eines Beihilfeempfängers, der Güter oder Dienstleistungen nur in einem geographisch begrenzten Gebiet eines einzigen Mitgliedstaats anbietet und wahrscheinlich keine Kunden aus anderen Mitgliedstaaten anzieht und dessen Begünstigung allenfalls marginale Auswirkungen auf die Bedingungen für grenzüberschreitende Investitionen oder die grenzübergreifende Niederlassung haben wird, wegen ihrer rein lokalen Auswirkung nicht den Handel zwischen Mitgliedstaaten beeinträchtigt (vgl. Kommission, Beschlüsse vom 29. April 2015 - SA.33149 Rn. 19, SA.37904 Rn. 15 und SA.38035 Rn. 12, jeweils mwN). Nach Ansicht der Kommission fehlt es an einer Beeinträchtigung des zwischenstaatlichen Handels bei Zuwendungen an örtliche Krankenhäuser, die ausschließlich für die örtliche Bevölkerung bestimmt sind (vgl. DAWI-Mitteilung Rn. 40). Im Fall einer Reha-Fachklinik für Orthopädie und Unfallchirurgie im niedersächsischen Bad Nenndorf, deren Patienten ausschließlich aus dem Inland und zu über 90% aus Niedersachsen stammen und die Standardleistungen der Gesundheitsfürsorge anbietet, bei deren Auswahl sich der Patient stark durch die verwendete Sprache des Leistungsanbieters und die Merkmale des nationalen Gesundheits- und Erstattungssystems beeinflussen lässt, hat die Kommission einen grenzüberschreitenden Wettbewerb um Patienten verneint. Da trotz der seit über 200 Jahren bestehenden, teilweise von der öffentlichen Hand finanzierten Gesundheits- und Rehabilitationseinrichtung im Umkreis von 100 Kilometern mehr als 20 Rehabilitationskliniken für Orthopädie betrieben werden, hat es die Kommission als naheliegend erachtet, dass die öffentlichen Zuwendungen einen Markteintritt oder ein Bestehen am Markt von Unternehmen mit vergleichbarem Angebot nicht erschweren (vgl. Kommission, Beschluss vom 29. April 2015 - SA.38035 Rn. 13 ff.; für ein Ärztehaus in Durmersheim vgl. Kommission, Beschluss vom 29. April 2015 - SA.37904 Rn. 16 ff.).
100
3. Auf dieser Grundlage wird das Berufungsgericht anhand der von den Krankenhäusern Calw und Nagold erbrachten Gesundheitsleistungen und behandelten Patienten, der Ansiedelung und des Leistungsangebots anderer in der Umgebung gelegener Krankenhäuser sowie unter Einbeziehung der geographischen Lage und der Verkehrsverbindungen der Kreiskrankenhäuser zu prüfen haben, ob die Zuwendungen des Beklagten an die Kreiskliniken Calw allein lokale Auswirkungen haben, die nicht geeignet sind, den Handel mit anderen Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen.
101
II. Sollte es sich bei dem Verlustausgleich für die Kreiskliniken Calw um eine staatliche Beihilfe des Beklagten handeln, steht der Annahme eines Verstoßes gegen das Durchführungsverbot des Art. 108 Abs. 3 Satz 3 AEUV nicht entgegen, dass der Ausgleich der Verluste für die Jahre 2012 und 2013 tatsächlich ausschließlich auf die Erbringung der im Betrauungsakt vom 21. April 2008 angeführten Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse zurückzuführen ist. Unabhängig vom Ergebnis der materiellen Prüfung hinsichtlich der Vereinbarkeit einer Beihilfe mit dem Binnenmarkt, die allein der Kommission vorbehalten ist (vgl. EuGH, Urteil vom 21. Oktober 2003 - C-261/01 und C-262/01, Slg. 2003, I-12249 = EuZW 2004, 87 Rn. 75 - van Calster u.a.; EuGH, EuZW 2014, 65 Rn. 28 - Deutsche Lufthansa, mwN; BGHZ 188, 326 Rn. 25 - Flughafen Frankfurt-Hahn), gelten für den Beklagten in diesem Fall Anmeldepflicht und Durchführungsverbot des Art. 108 Abs. 3 Satz 3 AEUV.
Büscher Schaffert Kirchhoff
Schwonke Feddersen
Vorinstanzen:
LG Tübingen, Entscheidung vom 23.12.2013 - 5 O 72/13 -
OLG Stuttgart, Entscheidung vom 20.11.2014 - 2 U 11/14 -

Urteilsbesprechung zu Bundesgerichtshof Urteil, 24. März 2016 - I ZR 263/14

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Tenor I. Die Berufung des Klägers gegen das Endurteil des Landgerichts Regensburg vom 15.12.2016, Az. 6 O 381/16 (1), wird zurückgewiesen. II. Der Kläger trägt die Kosten des Berufungsverfahrens. III. Das in Ziffer 1. genann

Landgericht Regensburg Endurteil, 15. Dez. 2016 - 6 O 381/16 (1)

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Tenor 1. Die Klage wird abgewiesen. 2. Der Kläger hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen. 3. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags vorläufig vollstreckbar.

Referenzen

Unlauter handelt, wer

1.
die Kennzeichen, Waren, Dienstleistungen, Tätigkeiten oder persönlichen oder geschäftlichen Verhältnisse eines Mitbewerbers herabsetzt oder verunglimpft;
2.
über die Waren, Dienstleistungen oder das Unternehmen eines Mitbewerbers oder über den Unternehmer oder ein Mitglied der Unternehmensleitung Tatsachen behauptet oder verbreitet, die geeignet sind, den Betrieb des Unternehmens oder den Kredit des Unternehmers zu schädigen, sofern die Tatsachen nicht erweislich wahr sind; handelt es sich um vertrauliche Mitteilungen und hat der Mitteilende oder der Empfänger der Mitteilung an ihr ein berechtigtes Interesse, so ist die Handlung nur dann unlauter, wenn die Tatsachen der Wahrheit zuwider behauptet oder verbreitet wurden;
3.
Waren oder Dienstleistungen anbietet, die eine Nachahmung der Waren oder Dienstleistungen eines Mitbewerbers sind, wenn er
a)
eine vermeidbare Täuschung der Abnehmer über die betriebliche Herkunft herbeiführt,
b)
die Wertschätzung der nachgeahmten Ware oder Dienstleistung unangemessen ausnutzt oder beeinträchtigt oder
c)
die für die Nachahmung erforderlichen Kenntnisse oder Unterlagen unredlich erlangt hat;
4.
Mitbewerber gezielt behindert.

Unlauter handelt, wer einer gesetzlichen Vorschrift zuwiderhandelt, die auch dazu bestimmt ist, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln, und der Verstoß geeignet ist, die Interessen von Verbrauchern, sonstigen Marktteilnehmern oder Mitbewerbern spürbar zu beeinträchtigen.

(1) Unlautere geschäftliche Handlungen sind unzulässig.

(2) Geschäftliche Handlungen, die sich an Verbraucher richten oder diese erreichen, sind unlauter, wenn sie nicht der unternehmerischen Sorgfalt entsprechen und dazu geeignet sind, das wirtschaftliche Verhalten des Verbrauchers wesentlich zu beeinflussen.

(3) Die im Anhang dieses Gesetzes aufgeführten geschäftlichen Handlungen gegenüber Verbrauchern sind stets unzulässig.

(4) Bei der Beurteilung von geschäftlichen Handlungen gegenüber Verbrauchern ist auf den durchschnittlichen Verbraucher oder, wenn sich die geschäftliche Handlung an eine bestimmte Gruppe von Verbrauchern wendet, auf ein durchschnittliches Mitglied dieser Gruppe abzustellen. Geschäftliche Handlungen, die für den Unternehmer vorhersehbar das wirtschaftliche Verhalten nur einer eindeutig identifizierbaren Gruppe von Verbrauchern wesentlich beeinflussen, die auf Grund von geistigen oder körperlichen Beeinträchtigungen, Alter oder Leichtgläubigkeit im Hinblick auf diese geschäftlichen Handlungen oder die diesen zugrunde liegenden Waren oder Dienstleistungen besonders schutzbedürftig sind, sind aus der Sicht eines durchschnittlichen Mitglieds dieser Gruppe zu beurteilen.

Unlauter handelt, wer einer gesetzlichen Vorschrift zuwiderhandelt, die auch dazu bestimmt ist, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln, und der Verstoß geeignet ist, die Interessen von Verbrauchern, sonstigen Marktteilnehmern oder Mitbewerbern spürbar zu beeinträchtigen.

(1) Wer eine nach § 3 oder § 7 unzulässige geschäftliche Handlung vornimmt, kann auf Beseitigung und bei Wiederholungsgefahr auf Unterlassung in Anspruch genommen werden. Der Anspruch auf Unterlassung besteht bereits dann, wenn eine derartige Zuwiderhandlung gegen § 3 oder § 7 droht.

(2) Werden die Zuwiderhandlungen in einem Unternehmen von einem Mitarbeiter oder Beauftragten begangen, so sind der Unterlassungsanspruch und der Beseitigungsanspruch auch gegen den Inhaber des Unternehmens begründet.

(3) Die Ansprüche aus Absatz 1 stehen zu:

1.
jedem Mitbewerber, der Waren oder Dienstleistungen in nicht unerheblichem Maße und nicht nur gelegentlich vertreibt oder nachfragt,
2.
denjenigen rechtsfähigen Verbänden zur Förderung gewerblicher oder selbstständiger beruflicher Interessen, die in der Liste der qualifizierten Wirtschaftsverbände nach § 8b eingetragen sind, soweit ihnen eine erhebliche Zahl von Unternehmern angehört, die Waren oder Dienstleistungen gleicher oder verwandter Art auf demselben Markt vertreiben, und die Zuwiderhandlung die Interessen ihrer Mitglieder berührt,
3.
den qualifizierten Einrichtungen, die in der Liste der qualifizierten Einrichtungen nach § 4 des Unterlassungsklagengesetzes eingetragen sind, oder den qualifizierten Einrichtungen aus anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Union, die in dem Verzeichnis der Europäischen Kommission nach Artikel 4 Absatz 3 der Richtlinie 2009/22/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. April 2009 über Unterlassungsklagen zum Schutz der Verbraucherinteressen (ABl. L 110 vom 1.5.2009, S. 30), die zuletzt durch die Verordnung (EU) 2018/302 (ABl. L 60I vom 2.3.2018, S. 1) geändert worden ist, eingetragen sind,
4.
den Industrie- und Handelskammern, den nach der Handwerksordnung errichteten Organisationen und anderen berufsständischen Körperschaften des öffentlichen Rechts im Rahmen der Erfüllung ihrer Aufgaben sowie den Gewerkschaften im Rahmen der Erfüllung ihrer Aufgaben bei der Vertretung selbstständiger beruflicher Interessen.

(4) Stellen nach Absatz 3 Nummer 2 und 3 können die Ansprüche nicht geltend machen, solange ihre Eintragung ruht.

(5) § 13 des Unterlassungsklagengesetzes ist entsprechend anzuwenden; in § 13 Absatz 1 und 3 Satz 2 des Unterlassungsklagengesetzes treten an die Stelle der dort aufgeführten Ansprüche nach dem Unterlassungsklagengesetz die Ansprüche nach dieser Vorschrift. Im Übrigen findet das Unterlassungsklagengesetz keine Anwendung, es sei denn, es liegt ein Fall des § 4e des Unterlassungsklagengesetzes vor.

(1) Im Sinne dieses Gesetzes ist

1.
„geschäftliche Entscheidung“ jede Entscheidung eines Verbrauchers oder sonstigen Marktteilnehmers darüber, ob, wie und unter welchen Bedingungen er ein Geschäft abschließen, eine Zahlung leisten, eine Ware oder Dienstleistung behalten oder abgeben oder ein vertragliches Recht im Zusammenhang mit einer Ware oder Dienstleistung ausüben will, unabhängig davon, ob der Verbraucher oder sonstige Marktteilnehmer sich entschließt, tätig zu werden;
2.
„geschäftliche Handlung“ jedes Verhalten einer Person zugunsten des eigenen oder eines fremden Unternehmens vor, bei oder nach einem Geschäftsabschluss, das mit der Förderung des Absatzes oder des Bezugs von Waren oder Dienstleistungen oder mit dem Abschluss oder der Durchführung eines Vertrags über Waren oder Dienstleistungen unmittelbar und objektiv zusammenhängt; als Waren gelten auch Grundstücke und digitale Inhalte, Dienstleistungen sind auch digitale Dienstleistungen, als Dienstleistungen gelten auch Rechte und Verpflichtungen;
3.
„Marktteilnehmer“ neben Mitbewerber und Verbraucher auch jede weitere Person, die als Anbieter oder Nachfrager von Waren oder Dienstleistungen tätig ist;
4.
„Mitbewerber“ jeder Unternehmer, der mit einem oder mehreren Unternehmern als Anbieter oder Nachfrager von Waren oder Dienstleistungen in einem konkreten Wettbewerbsverhältnis steht;
5.
„Nachricht“ jede Information, die zwischen einer endlichen Zahl von Beteiligten über einen öffentlich zugänglichen elektronischen Kommunikationsdienst ausgetauscht oder weitergeleitet wird; nicht umfasst sind Informationen, die als Teil eines Rundfunkdienstes über ein elektronisches Kommunikationsnetz an die Öffentlichkeit weitergeleitet werden, soweit diese Informationen nicht mit dem identifizierbaren Teilnehmer oder Nutzer, der sie erhält, in Verbindung gebracht werden können;
6.
„Online-Marktplatz“ ein Dienst, der es Verbrauchern ermöglicht, durch die Verwendung von Software, die von einem Unternehmer oder in dessen Namen betrieben wird, einschließlich einer Website, eines Teils einer Website oder einer Anwendung, Fernabsatzverträge (§ 312c des Bürgerlichen Gesetzbuchs) mit anderen Unternehmern oder Verbrauchern abzuschließen;
7.
„Ranking“ die von einem Unternehmer veranlasste relative Hervorhebung von Waren oder Dienstleistungen, unabhängig von den hierfür verwendeten technischen Mitteln;
8.
„Unternehmer“ jede natürliche oder juristische Person, die geschäftliche Handlungen im Rahmen ihrer gewerblichen, handwerklichen oder beruflichen Tätigkeit vornimmt, und jede Person, die im Namen oder Auftrag einer solchen Person handelt;
9.
„unternehmerische Sorgfalt“ der Standard an Fachkenntnissen und Sorgfalt, von dem billigerweise angenommen werden kann, dass ein Unternehmer ihn in seinem Tätigkeitsbereich gegenüber Verbrauchern nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der anständigen Marktgepflogenheiten einhält;
10.
„Verhaltenskodex“ jede Vereinbarung oder Vorschrift über das Verhalten von Unternehmern, zu welchem diese sich in Bezug auf Wirtschaftszweige oder einzelne geschäftliche Handlungen verpflichtet haben, ohne dass sich solche Verpflichtungen aus Gesetzes- oder Verwaltungsvorschriften ergeben;
11.
„wesentliche Beeinflussung des wirtschaftlichen Verhaltens des Verbrauchers“ die Vornahme einer geschäftlichen Handlung, um die Fähigkeit des Verbrauchers, eine informierte Entscheidung zu treffen, spürbar zu beeinträchtigen und damit den Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte.

(2) Für den Verbraucherbegriff ist § 13 des Bürgerlichen Gesetzbuchs entsprechend anwendbar.

20
aa) Eine Wettbewerbshandlung erfordert die Absicht, eigenen oder fremden Wettbewerb zu fördern. Davon ist vorliegend auszugehen. Die Beklagte zu 1 hat bei der Veröffentlichung vom 5. Dezember 2008 mit dem Ziel gehandelt , den Absatz der Waren und die Erbringung von Dienstleistungen durch die Beklagten zu 2 und 3 zu fördern. Allerdings kann bei der Beklagten zu 1 als Gemeinde, die selbst nicht erwerbswirtschaftlich tätig geworden ist, nicht vermutet werden, dass sie mit dem Ziel gehandelt hat, den Wettbewerb zu fördern (vgl. BGH, Urteil vom 21. September 1989 - I ZR 27/88, GRUR 1990, 463, 464 = WRP 1990, 254 - Firmenrufnummer). Vielmehr muss die Wettbewerbsabsicht anhand einer umfassenden Würdigung besonders festgestellt werden.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I ZR 193/99 Verkündet am:
18. Oktober 2001
Walz
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ : nein
BGHR : ja
Elternbriefe

a) Bei der Ermittlung des Verkehrsverständnisses macht es grundsätzlich keinen
Unterschied, ob der Tatrichter seine Sachkunde und Lebenserfahrung
zur Bejahung oder zur Verneinung einer Irreführungsgefahr einsetzen
möchte.

b) In der Verwendung amtlich erlangter Informationen zu dem Zweck, unter
Ausnutzung amtlicher Autorität eigenen oder fremden Wettbewerb zu fördern
, kann eine nach § 1 UWG unlautere Randnutzung einer öffentlichen
Einrichtung liegen (hier: gemeinsame Versendung sog. Elternbriefe einer
staatlichen Stelle und Werbematerial einer Landesbausparkasse gegen
Übernahme der Portokosten).
BGH, Urt. v. 18. Oktober 2001 - I ZR 193/99 - OLG Bremen
LG Bremen
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 18. Oktober 2001 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Erdmann
und die Richter Dr. v. Ungern-Sternberg, Starck, Prof. Dr. Bornkamm und
Dr. Schaffert

für Recht erkannt:
I. Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 2. Zivilsenats des Hanseatischen Oberlandesgerichts in Bremen vom 24. Juni 1999 aufgehoben.
II. Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil der 2. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Bremen vom 8. Oktober 1998 abgeändert: 1. Die Beklagte zu 1 wird verurteilt, es zu unterlassen, Werbematerial ihres Unternehmensbereiches Landesbausparkasse Bremen, insbesondere solches, welches schlagwortartig mit der Bezeichnung "Elterninfo" überschrieben ist, zusammen mit "Elternbriefen" der Beklagten zu 2 durch diese und/oder durch von dieser eingeschaltete Dritte in Briefumschlägen versenden zu lassen, welche mit der Absenderangabe des Amtes für Soziale Dienste der Freien Hansestadt Bremen versehen sind.
2. Die Beklagte zu 2 wird verurteilt, es zu unterlassen, das unter vorstehender Ziffer 1 bezeichnete Werbematerial zusammen mit ihren "Elternbriefen" in Briefumschlägen zu versenden und/oder versenden zu lassen, welche eine Absenderangabe nach vorstehender Ziffer 1 aufweisen.
3. Den Beklagten wird für jeden Fall der Zuwiderhandlung ein Ordnungsgeld bis zu 500.000 DM angedroht.
4. Die Beklagten werden verurteilt, der Klägerin über den Umfang von Handlungen gemäß vorstehenden Ziffern 1 und 2 Auskunft zu erteilen.
5. Es wird festgestellt, daß die Beklagten als Gesamtschuldner verpflichtet sind, der Klägerin alle Schäden zu ersetzen, die ihr aus den Handlungen gemäß vorstehenden Ziffern 1 und 2 entstanden sind und künftig entstehen werden.
III.Die Beklagten tragen die Kosten des Rechtsstreits.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Beklagte zu 2, die Freie Hansestadt Bremen, versendet seit Juni 1971 durch ihr Amt für Soziale Dienste sogenannte Elternbriefe an die Eltern in Bremen lebender Kinder. Diese während der ersten acht Lebensjahre der Kin-
der in regelmäûigen Zeitabständen übersandten Schriften behandeln pädagogische Probleme, die in dem jeweiligen Lebensalter des Kindes auftreten können. Seit Mai 1982 legt die Beklagte zu 2 den Elternbriefen sogenannte Elterninfos der Beklagten zu 1, der Sparkasse in Bremen, bei, mit denen diese für die Leistungen ihres Unternehmensbereichs Landesbausparkasse Bremen wirbt. Als Gegenleistung erstattet die Beklagte zu 1 der Beklagten zu 2 die Portokosten der Sendungen. Als deren Absender geht aus dem Freistempleraufdruck auf den Briefumschlägen das Amt für Soziale Dienste hervor.
Die Klägerin, eine Bausparkasse, die mit der Beklagten zu 1 in Wettbewerb steht, hält diese Form der Werbung für wettbewerbswidrig und irreführend. Sie ist der Auffassung, die Beklagte zu 1 nutze die besondere staatliche Funktion der Beklagten zu 2 in unzulässiger Weise aus. Aufgrund der Absenderangabe auf den Briefumschlägen würden die Sendungen als Behördenpost durchweg geöffnet und ihr Inhalt zur Kenntnis genommen. Dadurch erfahre auch die Werbebeilage der Beklagten zu 1 im Unterschied zu gewöhnlichen Werbebriefen, die groûenteils ungelesen weggeworfen würden, eine besondere Aufmerksamkeit, weil der Behördenpostempfänger zunächst einmal erkennen müsse, was staatliche oder private Information sei. Durch die Verwendung der Überschrift "Elterninfo" und die Erwähnung der "Landesbausparkasse" stelle die Beklagte zu 1 eine Verbindung zum "Elternbrief" der Beklagten zu 2 und zum Staat her, zumal Sparkassen grundsätzlich öffentlich-rechtlich organisiert seien. Die gemeinsame Versendung der Elterninfos mit den Elternbriefen und die Anlehnung an die staatliche Autorität täusche den Verkehr zugleich über Inhalt und Herkunft der Sendung.
Die Klägerin hat zuletzt beantragt,

1. die Beklagte zu 1 unter Androhung von Ordnungsmitteln zu verurteilen , es zu unterlassen, Werbematerial ihres Unternehmensbereiches Landesbausparkasse Bremen, insbesondere solches, welches schlagwortartig mit der Bezeichnung "Elterninfo" überschrieben ist, durch die Beklagte zu 2 und/oder durch von der Beklagten zu 2 eingeschaltete Dritte in Briefumschlägen versenden zu lassen, welche mit der Absenderangabe des Amtes für Soziale Dienste der Freien Hansestadt Bremen versehen sind; 2. die Beklagte zu 2 unter Androhung von Ordnungsmitteln zu verurteilen , es zu unterlassen, das unter vorstehender Ziffer 1. bezeichnete Werbematerial in Briefumschlägen zu versenden und/ oder versenden zu lassen, welche eine Absenderangabe nach vorstehender Ziffer 1. aufweisen; 3. die Beklagten zu verurteilen, der Klägerin Auskunft zu erteilen über den Umfang von Handlungen gemäû vorstehenden Ziffern 1. und 2.; 4. festzustellen, daû die Beklagten verpflichtet sind, als Gesamtschuldner der Klägerin alle Schäden zu ersetzen, die ihr aus den Handlungen gemäû vorstehenden Ziffern 1. und 2. entstanden sind und künftig entstehen werden. Die Beklagten sind dem entgegengetreten. Sie haben die Auffassung vertreten, es liege keine Ausnutzung staatlicher Autorität und auch keine unsachliche Einfluûnahme auf die Empfänger der Briefsendungen vor. Diese seien daran gewöhnt, daû staatliche Stellen sich zur Einsparung von Haushaltsmitteln der Unterstützung privater Unternehmen bedienten und dafür deren Werbung als Randnutzung öffentlicher Einrichtungen zulieûen. Sie unterschieden deshalb ohne weiteres zwischen der staatlichen Information und der gestatteten Werbung Dritter und hielten diese nicht für eine staatliche Empfehlung. Die Beklagte zu 2 hat darüber hinaus geltend gemacht, sie handele nicht in der Absicht, fremden Wettbewerb zu fördern, sondern wolle ausschlieûlich
die weitere Versendung der Elternbriefe sicherstellen, die ohne die finanzielle Unterstützung der Beklagten zu 1 wegen fehlender Haushaltsmittel eingestellt werden müûte.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung der Klägerin ist ohne Erfolg geblieben (OLG Bremen WRP 1999, 945).
Mit ihrer Revision verfolgt die Klägerin ihre zuletzt gestellten Klageanträge weiter. Die Beklagten beantragen, die Revision zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:


I. Das Berufungsgericht hat gemeint, das Verhalten der Beklagten verstoûe weder gegen § 1 UWG noch gegen § 3 UWG. Dazu hat es ausgeführt:
Ein Miûbrauch des der öffentlichen Verwaltung im allgemeinen entgegengebrachten Vertrauens durch das Empfehlen der Leistungen der Beklagten zu 1 seitens der Beklagten zu 2 liege nicht vor. Daû den Elternbriefen über Jahre hinweg kommentarlos die Werbebeilage beigefügt werde, erwecke nicht den Eindruck einer Empfehlung, weil für den Empfänger offenkundig sei, daû es in den Elternbriefen der Beklagten zu 2 um die Erörterung und Lösung pädagogischer Probleme gehe, während die Werbebeilage der Beklagten zu 1 das rein kommerzielle Interesse erkennen lasse, Kunden für die Landesbausparkasse anzuwerben. Erst recht liege unter diesen Umständen kein Miûbrauch staatlicher Autorität dahingehend vor, daû die Wahrnehmung des Angebots
eines privaten Leistungsanbieters im Interesse amtlich vertretener Belange erwünscht sei.
Die Randnutzung öffentlicher Einrichtungen für eigene erwerbswirtschaftliche Zwecke durch die Gestattung von Werbung privater Unternehmen zur Erzielung von Einnahmen und Entlastung der öffentlichen Haushalte sei wettbewerbsrechtlich zulässig, wenn dabei - wie im Streitfall - der Bereich öffentlicher und privater Tätigkeit deutlich getrennt und der Eindruck vermieden werde, daû eine erwerbswirtschaftliche Betätigung zugleich der Erfüllung hoheitlicher Aufgaben diene. Die mittelbare Nutzung des bei der Beklagten zu 2 vorhandenen Datenmaterials und der erhöhten Aufmerksamkeit, die behördlichen Briefsendungen von ihren Empfängern allgemein entgegengebracht werde , sei danach als unbedenklich anzusehen.
Der Umstand, daû die Werbebeilage der Beklagten zu 1 sich in einem Umschlag befinde, der als Absender die Beklagte zu 2 angebe, führe einen verständigen, durchschnittlich aufmerksamen und informierten Empfänger der Sendung nicht zu der Annahme, daû auch die Werbebeilage selbst von der Beklagten zu 2 stamme; denn nach Inhalt und Aufmachung der Beilage sei klar erkennbar, daû es sich um eine Werbung der Beklagten zu 1 handele.
II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben Erfolg. Zwar hat das Berufungsgericht mit Recht eine amtliche Empfehlung verneint (1.). Auch einen Autoritätsmiûbrauch hat es zutreffend abgelehnt (2.). Das Verhalten der Beklagten ist jedoch deswegen als nach § 1 UWG wettbewerbswidrig anzusehen, weil in der mittelbaren Nutzung des amtlichen Datenmaterials für kommerzielle Zwecke eine unzulässige Randnutzung einer öffent-
lichen Einrichtung zu sehen ist (3.). Die Revision führt daher zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Verurteilung der beiden Beklagten gemäû den Klageanträgen.
1. Das Berufungsgericht ist allerdings zutreffend davon ausgegangen, daû kein Miûbrauch des der öffentlichen Verwaltung im allgemeinen entgegengebrachten Vertrauens durch Empfehlung der Leistungen der Beklagten zu 1 seitens der Beklagten zu 2 vorliegt.
Das Empfehlen der Leistungen eines privaten Unternehmens durch eine staatliche Stelle verstöût gegen § 1 UWG, wenn dadurch das der öffentlichen Verwaltung entgegengebrachte Vertrauen in die Objektivität und Neutralität ihrer Amtsführung miûbraucht wird. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn die Empfehlung nicht das Ergebnis einer sachlichen und unparteiischen Wertung ist, sondern von geschäftlichen Interessen bestimmt wird und die Gleichbehandlung von Mitbewerbern beeinträchtigt (vgl. BGHZ 19, 299, 304 ff. - Bad Ems; BGH, Urt. v. 30.10.1963 - Ib ZR 72/62, GRUR 1964, 210, 213 = WRP 1964, 85 - Landwirtschaftsausstellung; Urt. v. 4.4.1984 - I ZR 9/82, GRUR 1984, 665, 667 = WRP 1984, 399 - Werbung in Schulen; Urt. v. 19.6.1986 - I ZR 53/84, GRUR 1987, 119, 121 f. = WRP 1987, 25 - Kommunaler Bestattungswirtschaftsbetrieb II; Urt. v. 24.2.1994 - I ZR 59/92, GRUR 1994, 516, 517 = WRP 1994, 506 - Auskunft über Notdienste).
Das beanstandete Verhalten der Beklagten ist unter diesem rechtlichen Gesichtspunkt jedoch schon deshalb nicht als wettbewerbswidrig anzusehen, weil es nach den rechtsfehlerfreien Feststellungen des Berufungsgerichts nicht den Eindruck einer Empfehlung erweckt. Die Revision rügt ohne Erfolg, es sei
verfahrensfehlerhaft, daû das Berufungsgericht den empfehlenden Charakter der jahrelangen gemeinsamen Versendung von Elternbrief und Elterninfo verneint habe, ohne das von der Klägerin zum Beweis einer abweichenden Verkehrsauffassung beantragte demoskopische Gutachten einzuholen.

a) Anders als die Revision meint, ist das Berufungsgericht nicht davon ausgegangen, daû die von ihm festgestellte Verkehrsauffassung wegen Offenkundigkeit im Sinne von § 291 ZPO nicht beweisbedürftig sei. Das Berufungsgericht hat ausgeführt, es sei für den Empfänger offenkundig, daû es bei den Elternbriefen der Beklagten zu 2 um die Erörterung und Lösung von pädagogischen Problemen gehe, während die Werbebeilage der Beklagten zu 1 lediglich das rein kommerzielle Interesse erkennen lasse, Kunden für die Landesbausparkasse anzuwerben. Demnach hat das Berufungsgericht lediglich angenommen , es sei für den Empfänger der Briefsendung offenkundig im sprachlichen Sinne, inwiefern Elternbriefe und Werbebeilagen sich voneinander unterschieden ; dagegen hat es nicht gemeint, es sei im Sinne des § 291 ZPO offenkundig , wie der Empfänger der Briefsendung diese verstehe.

b) Da andere Feststellungsgrundlagen nicht ersichtlich sind, ist davon auszugehen, daû das Berufungsgericht seine Feststellungen - unausgesprochen - aufgrund eigener Sachkunde und Lebenserfahrung getroffen hat. Die Revision rügt ohne Erfolg, das Berufungsgericht sei nicht in der Lage gewesen, die Anschauungen der angesprochenen Personenkreise aufgrund eigener Sachkunde wiederzugeben, weil es nur einen Teil der angesprochenen Verkehrskreise repräsentiere.
Die Briefsendungen sind an die Eltern in Bremen lebender Kinder bis zum achten Lebensjahr gerichtet. Daû sie von diesen Eltern anders als von anderen Personen verstanden werden könnten, macht die Revision nicht geltend und ist auch nicht ersichtlich. Die Briefe sind daher nicht anders zu beurteilen als Schreiben, die sich an die Allgemeinheit wenden. Zur Feststellung der Verkehrsauffassung der Allgemeinheit ist der Tatrichter als Teil dieser Allgemeinheit regelmäûig ohne weiteres in der Lage. Dies bedurfte - anders als die Revision meint - keiner näheren Darlegungen im Berufungsurteil.

c) Entgegen der Ansicht der Revision sind an die Feststellung der Verkehrsauffassung kraft eigener Sachkunde und Lebenserfahrung nicht deshalb höhere Anforderungen zu stellen, weil das Berufungsgericht den empfehlenden Charakter des Verhaltens der Beklagten verneint hat. Es gelten grundsätzlich keine unterschiedlichen Anforderungen einerseits für die Bejahung und andererseits für die Verneinung einer bestimmten Verkehrsauffassung.
Der Senat hat allerdings in früheren Entscheidungen, in denen zu prüfen war, ob nach der Verkehrsauffassung eine Irreführungsgefahr bestand, ausgesprochen , daû eine Feststellung aufgrund eigener Sachkunde und Lebenserfahrung im Hinblick auf die Zugehörigkeit zu dem angesprochenen Verkehrskreis eher in Betracht komme, wenn es um die Bejahung einer Irreführungsgefahr gehe, als dann, wenn diese verneint werden solle (BGH, Urt. v. 20.2.1992 - I ZR 32/90, GRUR 1992, 406, 407 = WRP 1992, 469 - Beschädigte Verpakkung I, m.w.N.). Er hat sich dabei von der Erwägung leiten lassen, daû hinsichtlich der Vorstellungen einer Minderheit, auf die es für die Bejahung einer Irreführungsgefahr ankommt, weil dafür die Feststellung ausreicht, daû ein nicht ganz unerheblicher Teil des Verkehrs irregeführt werden kann, verläûli-
che Feststellungen aufgrund eigener Sachkunde und Lebenserfahrung eher getroffen werden können als hinsichtlich der Anschauungen einer Mehrheit, auf die bei der Verneinung der Irreführungsgefahr abzustellen ist; denn diese Verneinung erfordert die Feststellung, daû ein weit überwiegender Teil des Verkehrs nicht irregeführt werden kann.
Diese Erwägung beruhte ihrerseits auf der Annahme, daû die Verkehrsauffassung - insbesondere wenn der angesprochene Verkehr aus einem weitgespannten und vielschichtigen Personenkreis besteht (vgl. BGH, Urt. v. 13.7.1962 - I ZR 43/61, GRUR 1963, 270, 273 = WRP 1962, 404 - Bärenfang; Urt. v. 7.7.1978 - I ZR 38/77, GRUR 1978, 652, 653 = WRP 1978, 656 - miniPreis ) - uneinheitlich ist, weil sie davon abhängt, wie aufmerksam, informiert und verständig die einzelnen Verbraucher sind. Unter dieser Voraussetzung besagte die Verneinung der Irreführungsgefahr durch den Richter nicht stets, daû auch für eine nicht ganz unerhebliche Minderheit von Verbrauchern keine Irreführungsgefahr bestand.
Der Senat geht in seiner neueren Rechtsprechung jedoch davon aus, daû bei der Ermittlung des Verkehrsverständnisses auf einen situationsadäquat durchschnittlich aufmerksamen, informierten und verständigen Verbraucher abzustellen ist (BGH, Urt. v. 20.10.1999 - I ZR 167/97, GRUR 2000, 619, 621 = WRP 2000, 517 - Orient-Teppichmuster; Urt. v. 17.2.2000 - I ZR 239/97, GRUR 2000, 820, 821 = WRP 2000, 724 - Space Fidelity PeepShow ; Urt. v. 5.7.2001 - I ZR 104/99, Umdruck S. 10 - Fernflugpreise). Ist aber die Vorstellung eines situationsadäquat aufmerksamen Durchschnittsverbrauchers maûgeblich und kommt es demnach nicht auf die möglicherweise hiervon abweichenden Anschauungen einer Minderheit von Verbrauchern an, so macht
es grundsätzlich keinen Unterschied, ob der Tatrichter seine Sachkunde und Lebenserfahrung zur Bejahung oder zur Verneinung einer Irreführungsgefahr einsetzen möchte (vgl. Bornkamm, WRP 2000, 830, 832 f., 834).

d) Die Revision macht ohne Erfolg geltend, das Berufungsgericht habe die Verkehrsauffassung auch deshalb nicht aufgrund eigener Sachkunde ohne Einholung des beantragten demoskopischen Gutachtens feststellen dürfen, weil - was das Berufungsgericht auûer acht gelassen habe - verschiedene gewichtige Indizien dafür sprächen, daû die beteiligten Verkehrskreise in der Beifügung der Werbebeilage der Beklagten zu 1 eine Empfehlung durch die Beklagte zu 2 sähen.
Die Beurteilung, ob die Feststellung der Verkehrsauffassung kraft eigener richterlicher Sachkunde möglich ist oder eine Beweisaufnahme erfordert, ist tatrichterlicher Natur. Sie ist daher in der Revisionsinstanz nur darauf zu überprüfen, ob die Vorinstanz den Tatsachenstoff verfahrensfehlerfrei ausgeschöpft und ihre Beurteilung frei von Widersprüchen mit Denkgesetzen und Erfahrungssätzen vorgenommen hat (vgl. BGH, Urt. v. 5.7.1990 - I ZR 164/88, GRUR 1990, 1053, 1054 = WRP 1991, 100 - Versäumte Meinungsumfrage). Eine Beweiserhebung kann danach insbesondere dann geboten sein, wenn Umstände vorliegen, die eine bestimmte Auffassung als bedenklich erscheinen lassen (BGH, Urt. v. 10.2.1982 - I ZR 65/80, GRUR 1982, 491, 492 = WRP 1982, 409 - Möbel-Haus, m.w.N.). Ein entsprechender Rechtsfehler ist im Berufungsurteil jedoch nicht zu erkennen.
Das Berufungsgericht hat die nach der Ansicht der Revision auûer acht gelassenen Gesichtspunkte durchaus berücksichtigt. Es hat in seine Erwägungen einbezogen, daû die Beklagte zu 2 über viele Jahre hinweg regelmäûig ausschlieûlich Werbematerial der Beklagten zu 1 ohne Hinweis auf die ihr dafür geleistete finanzielle Unterstützung beigefügt hat, und hat sich ferner hinreichend damit auseinandergesetzt, daû zwischen den Elterninfos der Beklagten zu 1 und den Elternbriefen der Beklagten zu 2 in Titel, Stil, Aufmachung, Gestaltung und Inhalt gewisse Übereinstimmungen oder jedenfalls Ähnlichkeiten bestanden.
Die Auffassung des Berufungsgerichts, die beteiligten Verkehrskreise sähen unter Berücksichtigung dieser Umstände in der Beifügung der Werbebeilage der Beklagten zu 1 gleichwohl keine Empfehlung durch die Beklagte zu 2, widerspricht auch nicht der Lebenserfahrung. Soweit das Berufungsgericht gemeint hat, die über Jahre hinweg erfolgende kommentarlose Beifügung der Werbebeilage erwecke nicht den Eindruck einer Empfehlung, weil für den Empfänger offenkundig sei, daû es bei den Elternbriefen der Beklagten zu 2 um die Erörterung und Lösung von pädagogischen Problemen gehe, während die Werbebeilage der Beklagten zu 1 allein das rein kommerzielle Interesse der Kundenwerbung erkennen lasse, ist dies ebensowenig erfahrungswidrig wie seine Annahme, die Beklagte zu 1 habe durch die Bezeichnung "Elterninfo" und die Anrede "Liebe Eltern" keine inhaltliche Beziehung zu den durch die Elternbriefe vermittelten pädagogischen Anliegen hergestellt, sondern lediglich eine persönlich gehaltene Ansprache gewählt, die den Blick auf den kommerziellen Charakter der Werbebeilage nicht verstellt habe (vgl. OLG Köln GRUR 1995, 433, 434 zu einer Fallgestaltung, bei der eine Werbebeilage nicht nur beigefügt, sondern auf sie ausdrücklich Bezug genommen wurde). Angesichts
der rechtsfehlerfrei festgestellten deutlichen Unterschiede zwischen den Elternbriefen und der Werbebeilage brauchte das Berufungsgericht demnach auch mit Blick auf die von der Revision hervorgehobenen Umstände keine Zweifel daran zu hegen, daû die Empfänger der Briefsendung nicht annahmen, die Beklagte zu 2 empfehle die in der Werbebeilage genannten Leistungen der Beklagten zu 1.
2. Das Berufungsgericht hat auch ohne Rechtsverstoû einen Autoritätsmiûbrauch im Sinne der bisher ergangenen Rechtsprechung verneint.
Allerdings ist nach den vom Berufungsgericht in anderem Zusammenhang rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen davon auszugehen, daû behördlichen Briefsendungen von ihren Empfängern im allgemeinen eine erhöhte Aufmerksamkeit entgegengebracht wird. Da sich die Werbebeilage der Beklagten zu 1 in einem Briefumschlag befindet, dessen Freistempleraufdruck das Amt für Soziale Dienste der Beklagten zu 2 als Absender ausweist, wird ihr demnach besondere Aufmerksamkeit zuteil.
Entgegen der Ansicht der Revision ist jedoch allein in dem bloûen Erwecken von Aufmerksamkeit kein Miûbrauch amtlicher Autorität zu sehen. Ein solcher Miûbrauch kann zwar anzunehmen sein, wenn eine psychische Zwangslage herbeigeführt oder sonst ein sachwidriger Druck ausgeübt wird, um auf eine bestimmte Entscheidung hinzuwirken (vgl. BGH, Urt. v. 22.9.1972 - I ZR 73/71, GRUR 1973, 530, 531 - Crailsheimer Stadtblatt; Urt. v. 3.11.1978 - I ZR 90/77, GRUR 1979, 157, 158 = WRP 1979, 117 - Kindergarten-Malwettbewerb ; Köhler/Piper, UWG, 2. Aufl., § 1 Rdn. 467). Davon kann aber - wie das Berufungsgericht zutreffend angenommen hat - unter den im Streitfall gegebe-
nen Umständen, nach denen das gemeinsame Versenden von Elternbrief und Elterninfo von den Empfängern der Briefsendungen noch nicht einmal als Empfehlung aufgefaût wird, nicht ausgegangen werden.
3. Zu Unrecht hat das Berufungsgericht jedoch in der mittelbaren Nutzung des bei der Beklagten zu 2 vorhandenen Datenmaterials und in der erhöhten Aufmerksamkeit, die behördlichen Briefsendungen von ihren Empfängern allgemein entgegengebracht wird, eine unbedenkliche Randnutzung einer öffentlichen Einrichtung gesehen. Die Ausnutzung der amtlich erlangten Informationen über Namen und Adressen aller Eltern von Kindern unter acht Jahren in Bremen unter gleichzeitiger Ausnutzung staatlicher Autorität durch die gemeinsame Versendung von Elternbrief und Elterninfo in Briefumschlägen, die mit der Absenderangabe des Amtes für Soziale Dienste versehen sind, ist wettbewerbswidrig.
Das Berufungsgericht ist allerdings zutreffend davon ausgegangen, daû die Randnutzung öffentlicher Einrichtungen für eigene erwerbswirtschaftliche Zwecke wettbewerbsrechtlich grundsätzlich zulässig ist, wenn die öffentliche Tätigkeit deutlich von der privaten getrennt und der Eindruck vermieden wird, die erwerbswirtschaftliche Betätigung sei noch Teil der hoheitlichen Aufgabenerfüllung (vgl. GroûKomm.UWG/Köhler, § 1 Rdn. E 43; Köhler/Piper aaO § 1 Rdn. 472 m.w.N.). Unter diesen Voraussetzungen ist es als zulässig angesehen worden, daû die öffentliche Hand Werbung privater Unternehmen zuläût (H. Schricker, Wirtschaftliche Tätigkeit der öffentlichen Hand und unlauterer Wettbewerb, 2. Aufl. 1987, S. 187 f. und 224, m.w.N.) und beispielsweise amtliche Veröffentlichungen durch die entgeltliche Aufnahme privater Werbeanzeigen wirtschaftlich ausnutzt, um die so erzielten Mittel für die Erfüllung öffentli-
cher Aufgaben zu verwenden (BGH, Urt. v. 4.12.1970 - I ZR 96/69, GRUR 1971, 168, 170 = WRP 1971, 219 - Ärztekammer; BGH GRUR 1973, 530, 531 - Crailsheimer Stadtblatt). In gleicher Weise ist auch die Randnutzung amtlich erlangter Informationen oder Beziehungen im Wettbewerb regelmäûig nicht bereits deshalb unlauter, weil die Verwaltung damit von Möglichkeiten Gebrauch macht, über die sie nur aufgrund ihrer öffentlich-rechtlichen Sonderstellung verfügt.
Die Unlauterkeit einer Nutzung solcher Mittel kann sich jedoch aus dem Verwendungszweck ergeben. So ist es als unlauter anzusehen, wenn die öffentliche Hand amtlich erlangte Informationen oder Beziehungen dazu ausnutzt , sich oder Dritten einen ungerechtfertigten Wettbewerbsvorsprung vor Mitbewerbern zu verschaffen, denen diese Informationen und Beziehungen nicht ohne weiteres in gleicher Weise zugänglich sind (vgl. BGH, Urt. v. 26.4.1974 - I ZR 8/73, GRUR 1974, 733, 735 = WRP 1974, 397 - Schilderverkauf; Urt. v. 19.6.1986 - I ZR 54/84, GRUR 1987, 116, 118 = WRP 1987, 22 - Kommunaler Bestattungswirtschaftsbetrieb I; Urt. v. 11.5.1989 - I ZR 91/87, GRUR 1989, 603, 604 = WRP 1989, 587 - Kommunaler Bestattungswirtschaftsbetrieb III; OLG Hamm NJW-RR 1992, 1071 f.; OLG Köln WRP 1991, 259, 262 f.; H. Schricker aaO S. 204 f., m.w.N.; GroûKomm.UWG/Köhler § 1 Rdn. E 40; Köhler/Piper aaO § 1 Rdn. 470). Das Verhalten der Beklagten ist unter diesem Gesichtspunkt allerdings nicht zu beanstanden. Weder hat die Klägerin geltend gemacht noch ist sonst ersichtlich, daû sich die Beklagte zu 2 geweigert hätte, interessierten Mitbewerbern in gleicher Weise wie der Beklagten zu 1 die Nutzung der Daten zu ermöglichen. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts hat die Beklagte zu 2 der Klägerin vielmehr angeboten, sich mit ihr
"zwecks Vereinbarung einer eventuellen wirtschaftlichen Zusammenarbeit in Form eines Werbeengagements in Verbindung zu setzen", weil ihr "nicht an der einseitigen Bevorzugung eines Kreditinstitutes bzw. einer Bausparkasse gelegen sei".
Als unlauter ist es aber auch zu erachten, wenn amtlich erlangte Informationen dazu verwendet werden, um unter Ausnutzung amtlicher Autorität eigenen oder fremden Wettbewerb zu fördern. So liegt es im Streitfall. Dadurch , daû das Elterninfo der Beklagten zu 1 zusammen mit dem Elternbrief der Beklagten zu 2 in einem das Amt für Soziale Dienste als Absender ausweisenden Briefumschlag versandt wird, wird der Werbebeilage nach der allgemeinen Lebenserfahrung die durch die amtliche Briefsendung geweckte Erwartung besonderer Seriosität zuteil. Die Empfänger der Briefsendung werden erfahrungsgemäû annehmen, daû eine staatliche Behörde ihren amtlichen Briefen jedenfalls keine Werbung für unseriöse Produkte beifügt. Diese durch die gemeinsame Versendung beider Schreiben bewirkte Anlehnung an die staatliche Autorität mag für sich genommen nicht ohne weiteres zu beanstanden sein. Sie gewinnt im Streitfall aber deshalb den Charakter einer wettbewerbswidrigen Ausnutzung amtlicher Autorität, weil die von den Beklagten mit den Schreiben jeweils verfolgten Interessen - mögen diese auch, wie das Berufungsgericht angenommen hat, klar voneinander unterscheidbar bleiben - dieselbe Zielrichtung haben. Dadurch, daû die Elterninfos der Beklagten zu 1 sich jedenfalls insofern inhaltlich an die Elternbriefe der Beklagten zu 2 anhängen , als sie ebenso wie diese an die Verantwortung der angeschriebenen Eltern für die Zukunft ihrer Kinder appellieren, nutzen sie unter Verwendung amtlichen Datenmaterials die Autorität der Beklagten zu 2 in unzulässiger Weise für die Absatzwerbung der Beklagten zu 1 aus. In dieser Verknüpfung staatli-
cher Autorität mit einer mittelbaren Nutzung der amtlich erlangten Informationen für kommerzielle Zwecke ist hier eine unlautere Randnutzung einer öffentlichen Einrichtung zu sehen.
4. Für diesen Wettbewerbsverstoû sind beide Beklagte in gleicher Weise verantwortlich. Die Beklagte zu 2 bedient sich der amtlich erlangten Anschriften , um das Elterninfo zusammen mit dem Elternbrief in einem mit der Absenderangabe des Amtes für Soziale Dienste versehenen Briefumschlag an alle Eltern von Kindern unter acht Jahren in Bremen zu versenden. Die Beklagte zu 1 wirkt hierauf durch den Abschluû der Vereinbarung hin, nach der sie für das Beifügen der Werbebeilage die Portokosten der Beklagen zu 2 übernimmt. Sie macht sich das zu beanstandende Verhalten darüber hinaus für eigene Wettbewerbszwecke zunutze. Für den schuldhaft begangenen Wettbewerbsverstoû haften beide Beklagte der Klägerin daher als Mittäter auf Unterlassung , Auskunftserteilung und Schadensersatz.
5. Die Beklagte zu 2 wendet ohne Erfolg ein, sie handele nicht in der Absicht, fremden Wettbewerb zu fördern, sondern wolle ausschlieûlich die weitere Versendung der Elternbriefe sicherstellen, die ohne die finanzielle Unterstützung der Beklagten zu 1 wegen fehlender Haushaltsmittel eingestellt werden müûte.
Allerdings besteht bei Kommunalgemeinden, soweit sie - wie im Streitfall - auûerhalb des erwerbswirtschaftlichen Tätigkeitsbereichs handeln, anders als bei Gewerbetreibenden und Wirtschaftsverbänden, keine auf entsprechender Lebenserfahrung beruhende tatsächliche Vermutung, daû eine objektiv den Wettbewerb eines anderen fördernde Handlung auch in Wettbewerbsabsicht
erfolgt sei. Handlungen von Gemeindeverwaltungen auûerhalb des erwerbswirtschaftlichen Tätigkeitsbereichs verfolgen im allgemeinen nicht das Ziel, fremden Wettbewerb zu fördern, sondern dienen regelmäûig der Wahrnehmung der diesen im öffentlichen Interesse übertragenen Aufgaben. Das schlieût jedoch das Bestehen einer Wettbewerbsabsicht im Einzelfall nicht aus. Diese kann insbesondere dann gegeben sein, wenn eine Gemeinde an dem wirtschaftlichen Erfolg eines Gewerbetreibenden, dessen Wettbewerb zu fördern ihr Handeln geeignet ist, ein Interesse hat, weil sie davon aufgrund vertraglicher oder sonstiger Beziehungen profitiert (BGH, Urt. v. 21.9.1989 - I ZR 27/88, GRUR 1990, 463, 464 = WRP 1990, 254 - Firmenrufnummer, m.w.N.). So liegt es im Streitfall.
Die Beklagte zu 1 übernimmt für das Beifügen der Werbebeilage die Portokosten der Beklagten zu 2. Die Förderung des Wettbewerbs der Beklagten zu 1 liegt damit zugleich im eigenen wirtschaftlichen Interesse der Beklagten zu 2. Der Annahme eines Handelns mit Wettbewerbsförderungsabsicht steht nicht entgegen, daû die Beklagte zu 2 die damit erzielten finanziellen Mittel für die Versendung der Elternbriefe und damit zur Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe verwendet. Es genügt, wenn die Verfolgung des Wettbewerbszweckes nur das Mittel für die Erreichung des darüber hinaus verfolgten Endzweckes ist, sofern - wie im Streitfall - die Wettbewerbsabsicht nicht völlig hinter dem anderen Beweggrund zurücktritt (vgl. BGH, Urt. v. 22.2.1990 - I ZR 78/88, GRUR 1990, 611, 613 = WRP 1990, 626 - Werbung im Programm, insoweit nicht in BGHZ 110, 278 abgedruckt; GRUR 1964, 210, 212 - Landwirtschaftsausstellung ; Urt. v. 7.3.1969 - I ZR 116/67, GRUR 1969, 418, 419 f. - Standesbeamte).
6. Die Revisionserwiderung der Beklagten zu 2 macht ohne Erfolg geltend , einer Verfolgung der behaupteten wettbewerbsrechtlichen Ansprüche stehe jedenfalls der Einwand der Verwirkung entgegen; denn die Klägerin sei, nachdem die Beklagte zu 1 ihre Ansprüche bereits mit Schreiben vom 18. Januar 1995 zurückgewiesen habe, erst mit Schreiben vom 9. Dezember 1997 an die Beklagten mit der Aufforderung herangetreten, entsprechende Unterlassungs - und Verpflichtungserklärungen abzugeben, und habe so durch ihr fast drei Jahre währendes Zuwarten in zurechenbarer Weise einen Duldungsanschein erweckt. Ansprüche, deren Durchsetzung auch im Allgemeininteresse liegt, sind nach der ständigen Rechtsprechung des Senats grundsätzlich unverwirkbar (BGH, Urt. v. 14.3.1985 - I ZR 66/83, GRUR 1985, 930, 931 - JUSSteuerberatungsgesellschaft , m.w.N.). Im Streitfall kommt eine Verwirkung demnach schon deshalb nicht in Betracht, weil die Durchsetzung der Ansprüche dem Schutz der Allgemeinheit vor einer Ausnutzung amtlich erlangter Informationen und amtlicher Autorität dient.
III. Der Klage war danach den Klageanträgen entsprechend stattzugeben. Die Klageanträge zu den Ziffern 1 und 2 gehen entgegen dem Vorbringen der Beklagten zu 2 in der mündlichen Revisionsverhandlung nicht zu weit. Aus der Klagebegründung, die zur Auslegung der Klageanträge und des Urteilsausspruchs heranzuziehen ist, ergibt sich zweifelsfrei, daû den Beklagten lediglich untersagt sein soll, zusammen mit den "Elternbriefen" der Beklagten zu 2 Werbematerial, insbesondere "Elterninfos" der Beklagten zu 1 in Briefumschlägen zu versenden, die mit der Absenderangabe des Amtes für Soziale Dienste versehen sind. Zur Klarstellung war der Urteilsausspruch entsprechend zu fassen.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO.
Erdmann v. Ungern-Sternberg Starck
Bornkamm Schaffert

Unlauter handelt, wer einer gesetzlichen Vorschrift zuwiderhandelt, die auch dazu bestimmt ist, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln, und der Verstoß geeignet ist, die Interessen von Verbrauchern, sonstigen Marktteilnehmern oder Mitbewerbern spürbar zu beeinträchtigen.

53
(c) Das beihilferechtliche Durchführungsverbot des Art. 108 Abs. 3 Satz 3 AEUV ist auch eine Marktverhaltensregelung im Sinne des § 4 Nr. 11 UWG (vgl. Steindorff, Festschrift Mestmäcker, 1996, S. 497, 510; Koenig/Kühling/ Ritter, EG-Beihilfenrecht, 2. Aufl., Rn. 431; Nordmann, Die negative Konkurrentenklage im EG-Beihilferecht vor europäischen und deutschen Gerichten, 2002, S. 229; Pütz, Das Beihilfeverbot des Art. 88 Abs. 3 Satz 3 EG-Vertrag, 2003, S. 225, 227; Haslinger, WRP 2007, 1412, 1417; ebenso österr. OGH, Entscheidung vom 19. Januar 2010 - 4 Ob 154/09i; aA OLG München, GRUR 2004, 169, 170; Köhler in Köhler/Bornkamm, UWG, 29. Aufl., § 4 UWG Rn. 13.59; MünchKomm.UWG/Schaffert, § 4 Nr. 11 Rn. 65; Teplitzky, WRP 2003, 173, 180 f.; Mees, Festschrift Erdmann, 2002, S. 657, 666 f.). Wie sich aus der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union ergibt, die im Zusammenhang mit den Ausführungen zur Eigenschaft als Schutzgesetz wiedergegeben worden ist (s. Rn. 19), hat Art. 108 Abs. 3 Satz 3 AEUV jedenfalls auch die Funktion, gleiche Voraussetzungen für die auf einem Markt tätigen Wettbewerber zu schaffen. Dem Durchführungsverbot des Art. 108 Abs. 3 Satz 3 AEUV ist ferner eine auf die Lauterkeit des Wettbewerbs bezogene Schutzfunktion eigen, weil es die im Binnenmarkt tätigen Unternehmen gerade vor Wettbewerbsverfälschungen schützen soll. Die Voraussetzung des Marktbezugs ist im Streitfall ebenfalls erfüllt. Denn die (angebliche) Beihilfe wird über ein am Markt auftretendes öffentliches Unternehmen gewährt. Die Beklagte hat im Rahmen ihrer Tätigkeit als Flughafenbetreiber den Vertrag mit Ryanair abgeschlossen , mit dem sie - wie hier zu unterstellen ist - Beihilfen gewährte.
35
3. Ansprüche aus §§ 3, 4 Nr. 11 UWG in Verbindung mit Art. 108 Abs. 3 Satz 3 AEUV wird das Berufungsgericht nicht mit der Begründung verneinen können, es fehle an dem hierzu erforderlichen konkreten Wettbewerbsverhältnis. Die Klägerin ist als Wettbewerberin von Ryanair und EasyJet aktivlegitimiert im Sinne von § 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG. Bei der Förderung fremden Wettbewerbs, die hier in Rede steht, kommt es auf das Wettbewerbsverhältnis zwischen dem geförderten und dem benachteiligten Unternehmen an (BGH, Urteil vom 20. Februar 1997 - I ZR 12/95, GRUR 1997, 907, 908 = WRP 1997, 843 - EmilGrünbär -Klub; BGHZ 188, 326 Rn. 51 - Flughafen Frankfurt-Hahn). Bei einem Verstoß gegen das beihilferechtliche Durchführungsverbot bestehen die wettbewerbs - und deliktsrechtlichen Ansprüche im Übrigen nebeneinander (BGHZ 188, 326 Rn. 54 - Flughafen Frankfurt-Hahn).

(1) Alle Menschen sind vor dem Gesetz gleich.

(2) Männer und Frauen sind gleichberechtigt. Der Staat fördert die tatsächliche Durchsetzung der Gleichberechtigung von Frauen und Männern und wirkt auf die Beseitigung bestehender Nachteile hin.

(3) Niemand darf wegen seines Geschlechtes, seiner Abstammung, seiner Rasse, seiner Sprache, seiner Heimat und Herkunft, seines Glaubens, seiner religiösen oder politischen Anschauungen benachteiligt oder bevorzugt werden. Niemand darf wegen seiner Behinderung benachteiligt werden.

(1) Zweck dieses Gesetzes ist die wirtschaftliche Sicherung der Krankenhäuser, um eine qualitativ hochwertige, patienten- und bedarfsgerechte Versorgung der Bevölkerung mit leistungsfähigen digital ausgestatteten, qualitativ hochwertig und eigenverantwortlich wirtschaftenden Krankenhäusern zu gewährleisten und zu sozial tragbaren Pflegesätzen beizutragen.

(2) Bei der Durchführung des Gesetzes ist die Vielfalt der Krankenhausträger zu beachten. Dabei ist nach Maßgabe des Landesrechts insbesondere die wirtschaftliche Sicherung freigemeinnütziger und privater Krankenhäuser zu gewährleisten. Die Gewährung von Fördermitteln nach diesem Gesetz darf nicht mit Auflagen verbunden werden, durch die die Selbständigkeit und Unabhängigkeit von Krankenhäusern über die Erfordernisse der Krankenhausplanung und der wirtschaftlichen Betriebsführung hinaus beeinträchtigt werden.

(1) Die Länder stellen zur Verwirklichung der in § 1 genannten Ziele Krankenhauspläne und Investitionsprogramme auf; Folgekosten, insbesondere die Auswirkungen auf die Pflegesätze, sind zu berücksichtigen.

(1a) Die Empfehlungen des Gemeinsamen Bundesausschusses zu den planungsrelevanten Qualitätsindikatoren gemäß § 136c Absatz 1 des Fünften Buches Sozialgesetzbuch sind Bestandteil des Krankenhausplans. Durch Landesrecht kann die Geltung der planungsrelevanten Qualitätsindikatoren ganz oder teilweise ausgeschlossen oder eingeschränkt werden und können weitere Qualitätsanforderungen zum Gegenstand der Krankenhausplanung gemacht werden.

(2) Hat ein Krankenhaus auch für die Versorgung der Bevölkerung anderer Länder wesentliche Bedeutung, so ist die Krankenhausplanung insoweit zwischen den beteiligten Ländern abzustimmen.

(3) Die Länder stimmen ihre Krankenhausplanung auf die pflegerischen Leistungserfordernisse nach dem Elften Buch Sozialgesetzbuch ab, insbesondere mit dem Ziel, Krankenhäuser von Pflegefällen zu entlasten und dadurch entbehrlich werdende Teile eines Krankenhauses nahtlos in wirtschaftlich selbständige ambulante oder stationäre Pflegeeinrichtungen umzuwidmen.

(4) Das Nähere wird durch Landesrecht bestimmt.

(1) Die Krankenhäuser haben nach Maßgabe dieses Gesetzes Anspruch auf Förderung, soweit und solange sie in den Krankenhausplan eines Landes und bei Investitionen nach § 9 Abs. 1 Nr. 1 in das Investitionsprogramm aufgenommen sind. Die zuständige Landesbehörde und der Krankenhausträger können für ein Investitionsvorhaben nach § 9 Abs. 1 eine nur teilweise Förderung mit Restfinanzierung durch den Krankenhausträger vereinbaren; Einvernehmen mit den Landesverbänden der Krankenkassen, den Ersatzkassen und den Vertragsparteien nach § 18 Abs. 2 ist anzustreben. Die Aufnahme oder Nichtaufnahme in den Krankenhausplan wird durch Bescheid festgestellt. Gegen den Bescheid ist der Verwaltungsrechtsweg gegeben.

(1a) Krankenhäuser, die bei den für sie maßgeblichen planungsrelevanten Qualitätsindikatoren nach § 6 Absatz 1a auf der Grundlage der vom Gemeinsamen Bundesausschuss nach § 136c Absatz 2 Satz 1 des Fünften Buches Sozialgesetzbuch übermittelten Maßstäbe und Bewertungskriterien oder den im jeweiligen Landesrecht vorgesehenen Qualitätsvorgaben nicht nur vorübergehend eine in einem erheblichen Maß unzureichende Qualität aufweisen, dürfen insoweit ganz oder teilweise nicht in den Krankenhausplan aufgenommen werden. Die Auswertungsergebnisse nach § 136c Absatz 2 Satz 1 des Fünften Buches Sozialgesetzbuch sind zu berücksichtigen.

(1b) Plankrankenhäuser, die nach den in Absatz 1a Satz 1 genannten Vorgaben nicht nur vorübergehend eine in einem erheblichen Maß unzureichende Qualität aufweisen, sind insoweit durch Aufhebung des Feststellungsbescheides ganz oder teilweise aus dem Krankenhausplan herauszunehmen; Absatz 1a Satz 2 gilt entsprechend.

(1c) Soweit die Empfehlungen des Gemeinsamen Bundesausschusses nach § 6 Absatz 1a Satz 2 nicht Bestandteil des Krankenhausplans geworden sind, gelten die Absätze 1a und 1b nur für die im Landesrecht vorgesehenen Qualitätsvorgaben.

(2) Ein Anspruch auf Feststellung der Aufnahme in den Krankenhausplan und in das Investitionsprogramm besteht nicht. Bei notwendiger Auswahl zwischen mehreren Krankenhäusern entscheidet die zuständige Landesbehörde unter Berücksichtigung der öffentlichen Interessen und der Vielfalt der Krankenhausträger nach pflichtgemäßem Ermessen, welches Krankenhaus den Zielen der Krankenhausplanung des Landes am besten gerecht wird; die Vielfalt der Krankenhausträger ist nur dann zu berücksichtigen, wenn die Qualität der erbrachten Leistungen der Einrichtungen gleichwertig ist.

(3) Für die in § 2 Nr. 1a genannten Ausbildungsstätten gelten die Vorschriften dieses Abschnitts entsprechend.

Tatbestand

1

Die Klägerin betreibt in H. eine Fachklinik für Psychotherapeutische Medizin mit 45 Betten. Hinsichtlich 15 akutstationären Betten besteht ein Versorgungsvertrag gemäß § 109 SGB V, hinsichtlich weiterer 15 Betten der psychosomatischen Rehabilitation ein Versorgungsvertrag gemäß § 111 SGB V.

2

Am 19. November 1999 beantragte sie die Aufnahme ihres Krankenhauses mit allen 45 Betten in den Krankenhausplan des Landes. Das Regierungspräsidium F. lehnte den Antrag mit Bescheid vom 27. März 2000 ab. Es könne zwar unterstellt werden, dass das Krankenhaus der Klägerin geeignet sei. Weil das Angebot den Bedarf in der Region ... aber übersteige, müsse eine Auswahl getroffen werden, und andere Krankenhäuser würden den Zielen der Krankenhausplanung des Landes besser gerecht.

3

Die Klägerin hat daraufhin Verpflichtungsklage erhoben.

4

Während des Verfahrens hat der Beklagte seine Krankenhausplanung für das Fachgebiet Psychotherapeutische Medizin geändert. Der landesweite Bedarf, der im Jahr 1999 noch bei 1030 Betten gesehen worden war, wurde in Reaktion auf eine Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofs Baden-Württemberg (Urteil vom 16. April 2002 - 9 S 1586/01 - NVwZ-RR 2002, 847 - "K.") im Jahr 2003 - unter Zugrundelegung einer durchschnittlichen Verweildauer von 40 Tagen - mit 1507 Betten und im Jahr 2006/2008 - unter Annahme einer durchschnittlichen Verweildauer nunmehr von 45 Tagen - mit 1695 Betten angenommen. Das Planungsziel der wohnortnahen Versorgung in Allgemeinkrankenhäusern wurde beibehalten. Der Bedarf für die Region ... von 151 Betten sollte hiernach durch das Universitätsklinikum F. (30 Betten), die ...-Klinik F. (37 Betten), die ...-Klinik Bad K. (16 von 61 Betten), das Krankenhaus der Klägerin (15 Betten) sowie das Zentrum für Psychiatrie E. und die Kreiskrankenhäuser O. und L. mit jeweils 18 Betten gedeckt werden; hinzu kamen 11 Betten in Krankenhäusern außerhalb der Region mit überregionalem Einzugsgebiet. Die 15 Betten im Krankenhaus der Klägerin wurden dabei im Krankenhausplan mit dem Vermerk "Vertragskrankenhaus; keine Zuordnung" geführt. Dasselbe gilt für die ...-Klinik und die ...-Klinik, die ebenfalls Privatkliniken sind.

5

Mit Urteil vom 3. Juli 2007 hat das Verwaltungsgericht den Bescheid des Regierungspräsidiums aufgehoben und den Beklagten zur Neubescheidung verpflichtet. Die fortgeschriebene Bedarfsanalyse des Beklagten sei nicht zu beanstanden. Zwischen den Beteiligten sei unstreitig, dass das Krankenhaus der Klägerin zur Bedarfsdeckung geeignet sei. Weil die Zahl der vorhandenen und der erst geplanten bedarfsgerechten Betten den festgestellten Bedarf in der Region ... aber übersteige, scheide ein Anspruch der Klägerin auf Aufnahme in den Krankenhausplan aus. Ein solcher Anspruch bestehe auch nicht hinsichtlich der Betten, für die ein Versorgungsvertrag geschlossen sei. Die Klägerin habe jedoch einen Anspruch auf eine fehlerfreie Auswahlentscheidung, der bislang nicht erfüllt worden sei. Zum einen gehe der Beklagte sowohl in seinem Versagungsbescheid als auch in seiner Klageerwiderung vom Januar 2005 von zwischenzeitlich überholten Bedarfszahlen aus. Zum zweiten werde die aktuelle Konkurrenzsituation nicht berücksichtigt; namentlich würden die in Betracht kommenden Krankenhäuser nicht unter dem Kriterium der Kostengünstigkeit miteinander verglichen. Zum dritten habe der Beklagte bislang nicht erwogen, das Krankenhaus der Klägerin nicht wenigstens mit den 15 sog. Vertragsbetten in den Plan aufzunehmen, obwohl mit diesen Betten nach der eigenen Standortplanung des Landes ein vorhandener Bedarf befriedigt werden solle. Angesichts dessen könne offen bleiben, ob das Planungsziel des Beklagten, psychosomatische Abteilungen nur wohnortnah in Allgemeinkrankenhäusern auszuweisen, mit dem Grundsatz der Trägervielfalt vereinbar sei.

6

Der Verwaltungsgerichtshof hat die Berufung der Klägerin mit Urteil vom 15. Dezember 2009 zurückgewiesen. Die Klägerin habe keinen Anspruch auf Aufnahme ihrer Klinik mit 45 oder weniger Betten in den Krankenhausplan. Dies habe das Verwaltungsgericht zutreffend entschieden. Die Klägerin habe aber auch nicht deshalb einen Anspruch auf Feststellung der Aufnahme ihres Krankenhauses in den Plan, weil dieses in ihm bereits enthalten sei. Im Plan sei lediglich nachrichtlich vermerkt, dass im Krankenhaus der Klägerin 15 sog. Vertragsbetten geführt würden. Der Versorgungsvertrag gemäß § 109 SGB V begründe als solcher keinen Anspruch auf Aufnahme der Vertragsbetten in den Krankenhausplan. Beide Instrumente bestünden vielmehr nebeneinander und ergänzten sich. Daran ändere auch der Umstand nichts, dass ein Versorgungsvertrag von der auch für die Krankenhausplanung zuständigen Behörde genehmigt werden müsse. Die Genehmigungsbehörde dürfe dabei nur negativ prüfen, ob die Genehmigungsvoraussetzungen gegeben seien. Sie dürfe aber nicht positiv eigene Planungsziele verfolgen, vielmehr liege eine notwendige Auswahlentscheidung allein bei den Kranken- und Ersatzkassen. Die Genehmigung entfalte auch keine Tatbestandswirkung in dem Sinne, dass das Vertragskrankenhaus auch planungsrechtlich als bedarfsgerecht zu gelten habe und seine Aufnahme in den Plan nur noch bei einem besseren Angebot eines anderen Krankenhauses versagt werden dürfe. Das ergebe sich schon daraus, dass das Sozialgesetzbuch mit dem Merkmal der Bedarfsgerechtigkeit - ungeachtet weitgehender Übereinstimmungen - nicht dasselbe meine wie das Krankenhausfinanzierungsgesetz. Die Krankenhausplanung orientiere sich am Bedarf der gesamten Bevölkerung in bestimmten Planungsregionen. Demgegenüber ziele der Versorgungsvertrag auf die Versorgung der gesetzlich Versicherten, zudem ohne räumliche Gliederung. Könne sich die Klägerin nach alldem nicht auf den Versorgungsvertrag nach § 109 SGB V über 15 Akutbetten berufen, so gelte dies erst recht für ihren Versorgungsvertrag nach § 111 SGB V über weitere 15 Betten im Bereich der psychosomatischen Rehabilitation. Dass das Verwaltungsgericht den Beklagten zu einer neuen Auswahlentscheidung verpflichtet habe, sei nicht Gegenstand des Berufungsverfahrens. Gleichwohl sei darauf hinzuweisen, dass das Ziel des Landes, den festgestellten Bedarf an Akutbetten der Fachrichtung Psychotherapeutische Medizin - abgesehen von Psychiatrischen Fachkrankenhäusern - allein durch Umwidmung bislang somatischer Betten in Allgemeinkrankenhäusern zu decken, angesichts der erheblich unterschiedlichen Verweildauer kaum in dem vom Beklagten angesetzten Verhältnis von 1 : 1 erreicht werden könne; unter Beachtung des Grundsatzes der Trägervielfalt dürften als notwendig erachtete zusätzliche Kapazitäten aber nicht einseitig Krankenhäusern in kommunaler oder in Landesträgerschaft zugewiesen werden.

7

Mit der Revision macht die Klägerin geltend: Ihr Krankenhaus werde mit 15 Betten schon jetzt im Plan geführt; das müsse der Beklagte lediglich noch feststellen. Dem liege die Entscheidung des Plangebers zugrunde, dass das Krankenhaus bedarfsgerecht sei und dass der vorhandene Bedarf zumindest im Umfang dieser 15 Betten von ihrem Krankenhaus gedeckt werden solle. Die gleichzeitige Erwähnung im Plan, das Krankenhaus werde als Vertragskrankenhaus nur "nachrichtlich" aufgeführt, sei eine unzutreffende und daher unbeachtliche Falschangabe. Keinesfalls könne dem Klaganspruch entgegengehalten werden, dass der Bedarf bereits anderweitig, nämlich durch dieselben Betten in ihrem eigenen Krankenhaus gedeckt sei. Ein Krankenhaus dürfe nicht deshalb von der Aufnahme in den Krankenhausplan ausgeschlossen werden, weil es bereits über einen Versorgungsvertrag nach § 109 SGB V verfüge; damit werde ihm seine eigene Bettenkapazität entgegengehalten, und es werde schlechter gestellt, als wenn es keinen Versorgungsvertrag abgeschlossen hätte. Das Berufungsurteil sei jedoch auch fehlerhaft, soweit ihr Anspruch auf eine fehlerhafte Auswahlentscheidung in Rede stehe. Der bisherigen Auswahlentscheidung liege - über die Gründe hinaus, die schon das Verwaltungsgericht beanstandet habe - eine Verletzung des Gebots der Trägervielfalt und eine strukturelle Benachteiligung der privaten Fachkliniken zugrunde. Das werde vom Berufungsgericht auch anerkannt, wenngleich wenig deutlich und nur als unverbindliches obiter dictum. Hinzu komme, dass der Beklagte die Versorgungsleistung der Betten nicht erwogen habe, für die ein Versorgungsvertrag nach § 111 SGB V bestehe. Dieser Vertragstypus erfasse zwar nicht Akut-, sondern Vorsorge- oder Rehabilitationskliniken. Dabei werde aber missachtet, dass vor der Einführung des neuen Fachgebiets der Psychotherapeutischen Medizin die diesbezügliche Krankenversorgung praktisch durchweg von privaten Rehabilitationseinrichtungen geleistet worden sei.

8

Der Beklagte verteidigt das Berufungsurteil.

9

Am 9. November 2010 hat die Regierung des Beklagten den Krankenhausplan 2010 erlassen. Darin wird für das Fachgebiet Psychosomatische Medizin und Psychotherapie die letzte Fortschreibung des Krankenhausplans 2000 vom 22. Januar 2008 übernommen (Ziffer 5.2).

Entscheidungsgründe

10

Die Revision ist begründet. Das Berufungsurteil beruht auf einer Verletzung von Bundesrecht (§ 137 Abs. 1 Nr. 1 VwGO). Da es für eine abschließende Entscheidung noch zusätzlicher tatsächlicher Feststellungen bedarf, die das Revisionsgericht nicht treffen kann, muss die Sache an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden.

11

1. Die Klägerin erstrebt mit der Verpflichtungsklage, dass der Beklagte die Aufnahme ihres Krankenhauses mit 45 Betten der Psychotherapeutischen Medizin in den Krankenhausplan des Landes feststellt. Das ist zulässig. Hieran ändert es nichts, dass der Beklagte während des Revisionsverfahrens einen neuen Krankenhausplan - den Krankenhausplan 2010 - erlassen hat. Das Begehren, in den Krankenhausplan aufgenommen zu werden, bezieht sich nicht auf einen bestimmten Krankenhausplan; deshalb erledigt es sich auch nicht, wenn der bisherige Krankenhausplan durch einen neuen abgelöst wird. Soweit der Senat bislang eine andere Auffassung vertreten hat (Urteile vom 25. Juli 1985 - BVerwG 3 C 25.84 - BVerwGE 72, 38 <41> = Buchholz 451.74 § 8 KHG Nr. 7 und vom 16. Januar 1986 - BVerwG 3 C 37.83 - Buchholz 451.74 § 8 KHG Nr. 9 S. 86 ff.), hält er daran nicht fest.

12

Die Redeweise des Gesetzes, dass "die Aufnahme oder Nichtaufnahme in den Krankenhausplan ... durch Bescheid festgestellt" wird (§ 8 Abs. 1 Satz 3 KHG), ist missverständlich. Der Bescheid der zuständigen Behörde über die Planaufnahme eines Krankenhauses ist nicht bloß deklaratorisch, sondern konstitutiv (vgl. Urteile vom 25. Juli 1985 a.a.O. S. 55 f. und vom 16. Juni 1994 - BVerwG 3 C 12.93 - Buchholz 451.74 § 7 KHG Nr. 1 S. 4 = NJW 1995, 1628). Gegen-stand des zugrunde liegenden Antrags und einer möglichen Klage ist dementsprechend das Begehren des Krankenhausträgers, dass seinem Krankenhaus mit einem bestimmten Versorgungsangebot der Status eines Plankrankenhauses verliehen wird (§ 8 Abs. 1 KHG), der seinerseits Voraussetzung für die Förderung der Investitionskosten aus öffentlichen Mitteln des Landes (vgl. § 6, §§ 9 ff. KHG) sowie für die Vergütung der Leistungen des Krankenhauses aus Pflegesätzen ist (§§ 16 ff. KHG; vgl. § 108 Nr. 2 SGB V). Über dieses Begehren hat die zuständige Landesbehörde danach zu entscheiden, ob das Krankenhaus bedarfsgerecht und leistungsfähig ist sowie ob es eigenverantwortlich wirtschaftet und zu sozial tragbaren Pflegesätzen beiträgt (vgl. § 1 Abs. 1 KHG). Hierzu muss sie den im Einzugsgebiet des Krankenhauses bestehenden Bedarf ermitteln, diesem Bedarf das Versorgungsangebot des Krankenhauses gegenüberstellen und dieses Angebot mit dem Versorgungsangebot konkurrierender Krankenhäuser vergleichen (§ 8 Abs. 2 Satz 2 KHG).

13

Diese Entscheidung kann und muss unabhängig davon getroffen werden, ob und gegebenenfalls wann das Land einen Krankenhausplan erlassen hat. Zwar sind die Länder verpflichtet, einen Krankenhausplan aufzustellen (§ 6 KHG), in dem der landesweite Versorgungsbedarf in räumlicher, fachlicher und struktureller Gliederung beschrieben wird (Bedarfsanalyse), in dem des Weiteren die zur Bedarfsdeckung geeigneten Krankenhäuser verzeichnet werden (Krankenhausanalyse) und in dem schließlich festgelegt wird, mit welchen dieser Krankenhäuser der beschriebene Bedarf gedeckt werden soll (Versorgungsentscheidung). Dieser Plan hat jedoch nicht die Rechtsqualität eines allgemein verbindlichen Rechtssatzes. Seine Existenz und Gültigkeit ist deshalb nicht Voraussetzung für die Entscheidung über den Planaufnahmeantrag des einzelnen Krankenhauses. Dem Plan kommt für diese Entscheidung vielmehr lediglich - aber immerhin - die Rechtswirkung einer innerdienstlichen Weisung zu (stRspr; vgl. Urteil vom 25. September 2008 - BVerwG 3 C 35.07 - BVerwGE 132, 64 = Buchholz 451.74 § 8 KHG Nr. 16 Rn. 17 m.w.N.). Er gleicht insofern einer ministeriellen Verwaltungsvorschrift, welche die Entscheidungen der nachgeordneten Behörden nach landesweit einheitlichen Gesichtspunkten steuert. Je detaillierter und zugleich je aktueller der Plan ist, desto dichter ist seine steuernde Wirkung; bei gröberen oder veralteten Plänen ist diese Wirkung geringer, bei fehlender oder fehlerhafter Planung fehlt sie ganz.

14

Der Plan beeinflusst mithin den Entscheidungsspielraum der nachgeordneten Behörde; er erübrigt ihre Entscheidung jedoch nicht. Im Gegenteil: Die rechtsverbindliche Planung eines Landes ergibt sich erst aus der Summe der getroffenen Planaufnahmeentscheidungen der nachgeordneten Behörde. Soweit diese von den ursprünglichen Planvorgaben abweichen, muss der Plan angepasst werden. Nur so gewinnt die Krankenhausplanung die nötige Flexibilität in der Zeit (vgl. Urteil vom 25. September 2008 a.a.O. Rn. 33, 40).

15

2. In der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist anerkannt, dass es einen Anspruch auf Feststellung der Aufnahme eines Krankenhauses in den Krankenhausplan geben kann. Zwar besagt § 8 Abs. 2 Satz 1 KHG, dass ein solcher Anspruch nicht besteht. Diese Vorschrift ist aber verfassungskonform dahin auszulegen, dass einem Krankenhausträger, der sich für seine Tätigkeit auf Art. 12 Abs. 1 GG berufen kann, die Aufnahme seines Krankenhauses in den Krankenhausplan nur versagt werden kann, wenn hierfür gesetzlich bestimmte Gründe vorliegen. Das Bundesverwaltungsgericht hat deshalb aus § 1 Abs. 1, § 8 Abs. 2 KHG gefolgert, dass ein Krankenhausträger dann einen Anspruch auf Feststellung der Aufnahme seines Krankenhauses in den Krankenhausplan hat, wenn das Krankenhaus zur bedarfsgerechten Versorgung der Bevölkerung geeignet und leistungsfähig ist sowie wirtschaftlich arbeitet und wenn es bei notwendiger Auswahl zwischen mehreren Krankenhäusern am besten geeignet ist, den Bedarf zu befriedigen. Ist keine Auswahl notwendig, weil die Zahl der Betten in den geeigneten Krankenhäusern die Zahl der benötigten Betten nicht übersteigt, so kann die Feststellung der Planaufnahme nicht verweigert werden (Urteile vom 18. Dezember 1986 - BVerwG 3 C 67.85 - Buchholz 451.74 § 8 KHG Nr. 11 S. 101, 104 = NJW 1987, 2318 und vom 25. September 2008 a.a.O. Rn. 18 f. m.w.N.; vgl. BVerfG, Beschluss vom 12. Juni 1990 - 1 BvR 355/86 - BVerfGE 82, 209 <222 ff.>).

16

3. Die Klägerin meint, der Beklagte müsse die Planaufnahme ihres Krankenhauses jedenfalls mit den 15 Betten der Fachrichtung Psychotherapeutische Medizin feststellen, für die ein Versorgungsvertrag nach § 109 SGB V besteht. Dem ist das Berufungsgericht mit Recht nicht gefolgt.

17

a) Ein dahingehender Anspruch ergibt sich nicht schon daraus, dass das Krankenhaus der Klägerin in diesem Umfang im Verzeichnis derjenigen Krankenhäuser aufgeführt ist, mit denen der Bedarf in der Region ... befriedigt wird. Dabei mag zu ihren Gunsten unterstellt werden, dass das Verzeichnis nicht lediglich den zwischenzeitlich erreichten Stand der bedarfsdeckenden Krankenhäuser wiedergibt (sog. Ist-Betten), sondern dass ihm die Willensentscheidung - die sog. Versorgungsentscheidung - des Plangebers zugrunde liegt, dass mit diesen Krankenhäusern der festgestellte Bedarf künftig befriedigt werden soll (sog. Soll-Betten). Auch aus einer solchen Liste der für die Bedarfsdeckung vorgesehenen Krankenhäuser ergibt sich noch nicht die verbindliche Entscheidung über die Aufnahme des Krankenhauses in den Krankenhausplan. Wie erwähnt, wird diese Entscheidung erst durch den Verwaltungsakt der nachgeordneten Behörde getroffen, mit dem - in den Worten des § 8 Abs. 1 KHG - die Aufnahme des Krankenhauses in den Plan "festgestellt" wird. Die Entscheidung der nachgeordneten Behörde wird zwar durch den Plan gesteuert, doch ist sie nicht schon allein deshalb rechtmäßig, weil sie mit dessen Vorgaben übereinstimmt. Die Übereinstimmung mit den Planvorgaben macht die Entscheidung der nachgeordneten Behörde vielmehr nur dann rechtmäßig, wenn diese Vorgaben ihrerseits rechtmäßig sind. Auch dann kann es geboten sein, von den Planvorgaben abzuweichen, wenn die tatsächlichen Annahmen, auf denen sie beruhen, der konkreten Situation nicht oder nicht mehr gerecht werden (vgl. Rennert, DVBl 2010, 936 <939>).

18

b) Der Beklagte wird bei seiner Entscheidung über die Planaufnahme auch nicht durch den Versorgungsvertrag präjudiziert.

19

Das ergibt sich entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts freilich noch nicht daraus, dass die Aufnahme in den Krankenhausplan nach § 8 Abs. 2 KHG und der Abschluss eines Versorgungsvertrages nach § 109 Abs. 2 und 3 Satz 1 SGB V an unterschiedliche Voraussetzungen geknüpft wären. Im Gegenteil stimmen die jeweiligen gesetzlichen Voraussetzungen schon nach dem Wortlaut weitgehend und in der Sache praktisch vollständig überein. Die Übereinstimmung hat der Gesetzgeber beabsichtigt (vgl. BTDrucks 11/2237 S. 197; Hauck/Noftz/Klückmann, SGB V, K § 109 Rn. 22). Ein relevanter Unterschied ergibt sich auch nicht aus dem Umstand, dass der Krankenhausplan auf die Versorgung der gesamten Bevölkerung, der Versorgungsvertrag hingegen nur auf die Versorgung der gesetzlich Versicherten zielt. Der weitaus größte Teil der Gesamtbevölkerung ist Mitglied der gesetzlichen Krankenversicherung. Daher dient auch das Krankenhausfinanzierungsgesetz dazu, die Kosten der gesetzlichen Krankenversicherung zu begrenzen; dementsprechend soll der Krankenhausplan gemäß § 1 Abs. 1 KHG zu sozial tragbaren Pflegesätzen beitragen. Auch das Bundessozialgericht geht von einer weitgehenden Kongruenz beider Versorgungsinstrumente aus, so dass nur ein Krankenhaus, das dem Grunde nach einen Anspruch auf Aufnahme in den Krankenhausplan hat, für den Abschluss eines Versorgungsvertrages in Betracht kommt (BSG, Urteil vom 29. Mai 1996 - 3 RK 23/95 - BSGE 78, 233 <240>).

20

Allerdings ist richtig, dass das Krankenhausfinanzierungsgesetz die Landesbehörden dazu ermächtigt, mit ihrer Krankenhausplanung zugleich gestaltende Planungsziele zu verfolgen. Hierzu dürfen und sollen sie Versorgungskonzepte entwickeln, namentlich die Anbieter der verschiedenen Versorgungsstufen in ihr Raumordnungssystem der zentralen Orte einpassen, eher Allgemeinversorger oder eher Fachkliniken bevorzugen, Versorgungsschwerpunkte bilden, Kooperationen benachbarter Kliniken fördern, auch besondere Strategien zur Steigerung der Trägervielfalt verfolgen, und anderes mehr. Die Versorgungskonzepte steuern die Auswahl unter mehreren Krankenhäusern gemäß § 8 Abs. 2 Satz 2 KHG, wenn eine solche notwendig wird (Urteil vom 25. September 2008 a.a.O. Rn. 18 m.w.N.; Rennert, a.a.O. S. 937 f.). Es ist fraglich, ob, von wem und auf welchem verfahrensrechtlichen Wege diese Ziele der Krankenhausplanung beim Abschluss oder auch bei der Kündigung eines Versorgungsvertrages nach § 109, § 110 SGB V zur Geltung zu bringen sind. Die Frage stellt sich nicht nur bei planändernden und planergänzenden Versorgungsverträgen nach § 109 Abs. 1 Satz 4 und 5 SGB V, sondern vor allem im Falle des § 109 Abs. 2 Satz 2 SGB V, wenn mehrere Krankenhäuser um den Abschluss eines Versorgungsvertrages zur Befriedigung eines durch Plankrankenhäuser nicht gedeckten Bedarfs konkurrieren, sowie bei der Reduzierung eines Bettenüberhangs im Wege der Vertragskündigung nach § 110 SGB V, wenn insofern zwischen einem Plankrankenhaus und einem Vertragskrankenhaus auszuwählen ist (vgl. hierzu BSG, Urteil vom 19. November 1997 - 3 RK 6/96 - BSGE 81, 182 <186>). Freilich steht fest, dass die Krankenkassen - anders als zuvor nach § 371 RVO - gesetzlich nicht verpflichtet sind, bei ihren Entscheidungen die Ziele der Krankenhausplanung zu berücksichtigen (vgl. BSG, Urteile jeweils vom 29. Mai 1996 - 3 RK 23/95 - a.a.O. S. 240 und - 3 RK 26/95 - BSGE 78, 243 <250 f.>). Daraus kann indes nicht gefolgert werden, dass diese Ziele beim Abschluss oder bei der Kündigung eines Versorgungsvertrages überhaupt keine Rolle spielen. Es ist nämlich nicht ausgeschlossen, dass die Ziele der Krankenhausplanung statt von den Kassen von der Genehmigungsbehörde zur Geltung zu bringen sind. Es liegt sogar nahe, gerade hierin die Funktion des Genehmigungserfordernisses nach § 109 Abs. 3 Satz 2, § 110 Abs. 2 Satz 2 SGB V zu sehen (vgl. BTDrucks 11/2493 S. 64). Da Genehmigungsbehörde nicht die jeweilige Aufsichtsbehörde der Kassen, sondern - bei sachgerechter Zuständigkeitsordnung - diejenige Landesbehörde ist, der auch die Krankenhausplanung obliegt (BSG, Urteil vom 29. Mai 1996 - 3 RK 26/95 - a.a.O. S. 247), erfüllt das Genehmigungserfordernis jedenfalls keine aufsichtliche Funktion.

21

Diese Fragen bedürfen indes keiner Entscheidung. Selbst wenn der Versorgungsvertrag auch an den Zielen der Krankenhausplanung auszurichten ist, bleibt er dieser gegenüber doch selbständig. Er ist ein Instrument zur Ergänzung der geplanten Krankenhausversorgung. Hierzu besteht vor allem Anlass, wenn ein Krankenhaus, das einen von Plankrankenhäusern nicht gedeckten Bedarf befriedigt, keinen Antrag auf Aufnahme in den Krankenhausplan stellen möchte. Der Versorgungsvertrag ist jedoch kein Instrument, mit dem die Kassen - selbst mit Zustimmung des Krankenhausträgers - die Krankenhausplanung konterkarieren könnten. Vielmehr ist der Versorgungsvertrag gegenüber der Krankenhausplanung subsidiär (BSG, Urteile vom 29. Mai 1996 - 3 RK 23/95 - a.a.O. S. 240 ff. und - 3 RK 26/95 - a.a.O. S. 251). Wird ein Krankenhausplan durch einen Versorgungsvertrag ergänzt, so besteht Anlass für die zuständige Landesbehörde, einen Antrag des betreffenden Krankenhauses auf Planaufnahme besonders sorgfältig zu prüfen; dies schreibt § 110 Abs. 1 Satz 3 SGB V für den umgekehrten Fall der Kündigung des fingierten Versorgungsvertrages eines Plankrankenhauses sogar ausdrücklich vor. Für die Landesbehörde besteht hingegen keine rechtliche Verpflichtung, einem solchen Antrag auch zu entsprechen. Andernfalls würde die Subsidiarität des Versorgungsvertrages in eine Priorität verkehrt. Im Gegenteil: Lehnt die Landesbehörde den Antrag eines solchen Krankenhauses auf Planaufnahme ab, weil die gesetzlichen Voraussetzungen nicht vorliegen, so besteht nunmehr für die Kassen Anlass zu prüfen, ob der Versorgungsvertrag nach § 110 Abs. 1 Satz 1 SGB V wieder gekündigt werden soll.

22

Dies gilt auch dann, wenn die Landesbehörde den Versorgungsvertrag selbst genehmigt haben sollte. Wie erwähnt, ist bislang nicht geklärt, ob die Landesbehörde ihre Genehmigung mit der Begründung verweigern dürfte, dass der Versorgungsvertrag den Zielen der Krankenhausplanung widerspricht; der Prüfungs- und Entscheidungsumfang der Genehmigung könnte deshalb hinter dem des § 8 Abs. 2 KHG zurückbleiben. Hinzu kommt, dass die Beurteilung schon des Versorgungsbedarfs durch die Planungsbehörden - und damit auch durch die Genehmigungsbehörde - nach der Rechtsprechung der Sozialgerichte für die Parteien eines Versorgungsvertrages nicht bindend sein soll (BSG, Urteil vom 29. Mai 1996 - 3 RK 26/95 - a.a.O. S. 251 f.; kritisch etwa Stollmann in: Huster/Kaltenborn, Krankenhausrecht, 2010, § 4 Rn. 93; anders nunmehr LSG Stuttgart, Urteil vom 7. Juli 2009 - L 11 KR 2751/07 - MedR 2010, 434 m. zust. Anm. Schillhorn). All dies schließt eine Selbstbindung der Landesbehörde aus.

23

4. Nach allem verbleibt es auch für Vertragskrankenhäuser dabei, dass sie nur dann einen Anspruch auf Feststellung der Aufnahme ihrer Betten in den Krankenhausplan haben, wenn sie insofern bedarfsgerecht und leistungsfähig sind sowie wirtschaftlich arbeiten und wenn es einer Auswahlentscheidung unter mehreren geeigneten Krankenhäusern nicht bedarf. Die Klägerin behauptet, dass diese Voraussetzungen für 45 Betten in ihrer psychosomatischen Fachklinik vorgelegen haben. Die bisherigen tatsächlichen Feststellungen reichen nicht, um den Anspruch zu verneinen.

24

a) Das Berufungsgericht hat - für das Revisionsgericht bindend - festgestellt, dass der für die Fachrichtung Psychotherapeutische Medizin zuletzt im Jahre 2008 fortgeschriebene Krankenhausplan des Landes fehlerfrei einen bestehenden und absehbar künftigen Bedarf von landesweit 1695 (vollstationären) Betten ermittelt habe, von denen 151 auf die Region ... und 34 auf den Landkreis B.-H. entfielen, in dem die Klinik der Klägerin liegt. Des Weiteren ist unstreitig, dass das Krankenhaus der Klägerin bedarfsgerecht und leistungsfähig ist sowie wirtschaftlich arbeitet, so dass es zur Befriedigung des festgestellten Bedarfs grundsätzlich in Betracht kommt.

25

b) Es spricht viel dafür, dass der Plangeber als kleinste Raumeinheit die zwölf Regionen des Landes gewählt hat und dass die Nennung von Stadt- und Landkreisen nur den jeweiligen Umfang einer Region näher bestimmen sollte, jedoch keine weitere planerische Untergliederung darstellte. Dies ergibt sich vor allem aus der Unterscheidung von Krankenhäusern mit regionalem und mit überregionalem Einzugsbereich und daraus, dass die Bettenangebote der Einrichtungen mit überregionalem Einzugsbereich teilweise anderen Regionen, aber nicht obendrein anderen Stadt- und Landkreisen zugeordnet wurden.

26

Der Beklagte hat das Krankenhaus der Klägerin als Einrichtung mit regionalem Einzugsbereich eingestuft. Für die Region ... ergäbe sich dann - das Versorgungsangebot der Klägerin hinweggedacht - ein anderweitig nicht gedeckter Bedarf von lediglich drei Betten. Dem Bedarf von 151 Betten stünden dann nämlich nach der Standortplanung des Beklagten (163 minus 15 =) 148 Betten gegenüber.

27

Das Berufungsgericht hat freilich bislang keine Feststellungen zum Einzugsbereich des Krankenhauses der Klägerin getroffen. Sollte das Krankenhaus - etwa ausweislich der Herkunftsortestatistik - jedenfalls hinsichtlich eines Teils seines Bettenangebots von 45 Betten Patienten versorgen, die außerhalb der Region wohnen, so kommt in Betracht, dass es weitere Anteile des landesweiten Bedarfs deckt. Insofern erlangt Bedeutung, dass dem landesweiten Bedarf von 1695 Betten lediglich (1414 plus 165 =) 1579 Planbetten gegenüberstehen, so dass ein bislang ungedeckter Bedarf von 116 Betten verbleibt.

28

c) Diesen Berechnungen kann der Beklagte nicht entgegenhalten, dass der Bedarf bereits anderweitig durch Krankenhäuser gedeckt werde, deren Aufnahme in den Krankenhausplan unanfechtbar festgestellt sei. Zum einen weist der Krankenhausplan im Fachgebiet Psychotherapeutische Medizin in großem Umfang private Vertragskrankenhäuser aus, die offenbar bislang nicht den Status von Plankrankenhäusern haben. Zum anderen und vor allem aber führt auch die Aufnahme eines Krankenhauses in den Plan nicht dazu, dass der von ihm gedeckte Bedarf in Zukunft für dieses Krankenhaus reserviert wäre. Vielmehr muss die zuständige Behörde bei Hinzutreten eines Neubewerbers ihre bisherige Versorgungsentscheidung insgesamt überprüfen und gegebenenfalls korrigieren. Das kann auch zur Herausnahme eines bisherigen Plankrankenhauses aus dem Krankenhausplan führen. Daran ändert es nichts, wenn im Einzelfall Gründe bestehen, welche die Herausnahme des vorhandenen Plankrankenhauses erschweren. Jede andere Entscheidung käme einer Versteinerung der Krankenhauslandschaft gleich, die mit dem grundrechtlich unterfangenen Anspruch des Neubewerbers auf gleichen Marktzutritt unvereinbar wäre (Urteil vom 25. September 2008 a.a.O. Rn. 20 ff. m.w.N.).

29

Umgekehrt kann die Klägerin nicht geltend machen, dass die Versorgungsleistung der anderen im Plan genannten Vertragskrankenhäuser - der ...-Klinik in Bad K. und der ...-Klinik in F. -, solange diese selbst keinen Antrag auf Aufnahme in den Krankenhausplan stellen, auszublenden sei. Einen derartigen Minderstatus von Vertragskrankenhäusern sieht das Gesetz nicht vor. Zwar ist, wie gezeigt, das Instrument des Versorgungsvertrages gegenüber der Krankenhausplanung subsidiär. Dies bedeutet, dass Vertragskrankenhäuser nur einen Bedarf für sich in Anspruch nehmen können, der durch Plankrankenhäuser nicht befriedigt ist. Es bedeutet jedoch nicht, dass die zuständige Behörde bei der Entscheidung über die Planaufnahme die Versorgungsleistung von Vertragskrankenhäusern geringer werten oder sogar unberücksichtigt lassen dürfte. Auch bei der notwendigen Auswahl zwischen mehreren geeigneten Krankenhäusern nach § 8 Abs. 2 Satz 2 KHG besteht kein Anlass, einem Krankenhaus allein deshalb den Vorzug zu geben, weil es einen Antrag auf Aufnahme in den Krankenhausplan stellt. Vielmehr muss der Plangeber bei der Krankenhausanalyse sämtliche Krankenhäuser in den Blick nehmen, die zur Bedarfsdeckung geeignet und bereit sind. Geeignete Vertragskrankenhäuser sind deshalb gleichermaßen in Rechnung zu stellen, als hätten sie einen Antrag auf Planaufnahme gestellt.

30

Allerdings setzt die Einbeziehung von Vertragskrankenhäusern in die Krankenhausanalyse der Planungsbehörde voraus, dass der Träger des Vertragskrankenhauses die erforderlichen Daten mitteilt. Das wird regelmäßig bereits im Zuge der Genehmigung des Versorgungsvertrages nach § 109 Abs. 3 Satz 2 SGB V geschehen sein. Gegebenenfalls ist der Träger gehalten, sich zu diesem Zweck formell am Verfahren der Planungsbehörden zu beteiligen. Dieser Umstand führt aber nicht zu einer anderen Entscheidung. Auch die formelle Beteiligung am Verfahren nötigt den Träger des Vertragskrankenhauses nicht dazu, die Aufnahme seines Krankenhauses in den Plan zu beantragen. Er behält vielmehr die freie Entscheidung, ob er an der Versorgung der Bevölkerung als Plankrankenhaus oder als Vertragskrankenhaus teilnehmen will, was unterschiedliche Vor- und Nachteile hat. Wollte man hingegen die Vertragskrankenhäuser aus der Krankenhausanalyse von vornherein ausnehmen, so wäre ihre Entscheidungsfreiheit beeinträchtigt; es hätte zur praktischen Konsequenz, dass - wegen der zu erwartenden Überversorgung - auch der Status als Vertragskrankenhaus gefährdet würde, so dass sich dessen Träger genötigt sähe, seinerseits einen Antrag auf Planaufnahme zu stellen.

31

5. Hat die Klägerin keinen Anspruch auf Aufnahme ihres Krankenhauses mit allen beantragten 45 Betten in den Krankenhausplan des beklagten Landes, weil dem jeweils maßgeblichen - regionalen oder landesweiten - Bedarf ein Überangebot geeigneter Krankenhäuser gegenübersteht, so betrifft ihr Klagebegehren als Minus doch jedenfalls ihren Anspruch auf fehlerfreie Ausübung des dem Beklagten durch § 8 Abs. 2 Satz 2 KHG eingeräumten Auswahlermessens (vgl. Urteile vom 18. Dezember 1986 a.a.O. S. 101, 104 und vom 25. September 2008 a.a.O. Rn. 18 f. m.w.N.).

32

a) Diesen Anspruch hatte der Beklagte nach der Entscheidung des Verwaltungsgerichts weder durch seinen Bescheid vom 27. März 2000 noch durch seinen Sachvortrag im erstinstanzlichen gerichtlichen Verfahren erfüllt, weshalb er zur Neubescheidung verpflichtet worden ist. Das hat der Beklagte nicht angefochten. Freilich hat das Verwaltungsgericht zur Begründung in erster Linie angeführt, dass der Auswahlentscheidung des Beklagten eine fehlerhafte Bedarfsanalyse zugrunde gelegen habe. Der Beklagte hat seine Bedarfsanalyse zwischenzeitlich nachgebessert; sie war nach der - im Revisionsverfahren bindenden - Feststellung des Berufungsgerichts nunmehr fehlerfrei und konnte Grundlage einer neuen Auswahlentscheidung sein, die im Zeitpunkt der Berufungsentscheidung erging.

33

Damit war das Begehren der Klägerin indessen nicht erschöpft. Sie hatte ihre Klage auf zusätzliche Gründe gestützt, über die das Verwaltungsgericht und, weil die Klägerin ihr Begehren mit der Berufung ohne Einschränkung weiter verfolgt hat, auch das Berufungsgericht hätte befinden müssen. Nur so konnte der Beklagte nach § 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO an die Rechtsauffassung des Gerichts auch insoweit gebunden werden (Beschluss vom 24. Oktober 2006 - BVerwG 6 B 47.06 - Buchholz 442.066 § 24 TKG Nr. 1 Rn. 13 = NVwZ 2007, 104 m.w.N.; Eyermann/Rennert, VwGO-Kommentar, 13. Auflage 2010, Rn. 22 zu § 121). Das Berufungsgericht hat sich zu den zusätzlichen Klagegründen jedoch nur mit einem unverbindlichen obiter dictum geäußert. Damit ist den Anforderungen des § 88 VwGO nicht genügt (vgl. Eyermann/Rennert, a.a.O. Rn. 13 zu § 88 m.w.N.). Das Revisionsgericht kann den Verfahrensfehler nicht selbst beheben, weil die Entscheidung über die unbeschieden gebliebenen Klagegründe von zusätzlichen tatsächlichen Feststellungen abhängt, die es selbst nicht treffen kann. Auch deshalb muss die Sache an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden.

34

b) Wie erwähnt, obliegt die Auswahlentscheidung derjenigen regelmäßig nachgeordneten Behörde, welche die Feststellung über die Aufnahme oder Nichtaufnahme des einzelnen Krankenhauses in den Krankenhausplan mit Außenwirkung verbindlich zu treffen hat. Den Vorgaben des Krankenhausplanes selbst kommt noch keine Außenwirkung zu; sie binden die nachgeordnete Behörde im Sinne einer innerdienstlichen Weisung. Die nachgeordnete Behörde muss sich deshalb an diese Vorgaben halten, wenn sie ihrerseits rechtmäßig sind, sofern nicht Gründe des Einzelfalles eine Abweichung erlauben oder fordern. Eine Planbefolgung in diesem Sinne kann auch der einzelne Krankenhausträger verlangen; dies ist Ausfluss seines aus Art. 3 Abs. 1 GG fließenden Rechts auf gleichmäßige Verwaltungspraxis.

35

aa) Die Bindung der nachgeordneten Behörde besteht zunächst hinsichtlich der Planungsziele und Planungsgrundsätze, welche die zu treffende Auswahlentscheidung leiten und steuern (Urteil vom 18. Dezember 1986 a.a.O. S. 106 ff.; vgl. Rennert, a.a.O. S. 943). Insofern wendet sich die Klägerin in erster Linie gegen die Vorgabe des Krankenhausplans, dass der Bedarf im Fachgebiet Psychotherapeutische Medizin nach Möglichkeit ausschließlich durch Umwidmung von Planbetten an Psychiatrischen Krankenhäusern sowie an Allgemeinkrankenhäusern gedeckt werden solle.

36

Hierzu hat das Berufungsgericht - unter Bezugnahme auf sein Urteil vom 16. April 2002 - 9 S 1586/01 - (a.a.O., "K.") - zum einen ausgeführt, dass die der bloßen Umwidmung zugrunde liegende Annahme einer Bedarfsrelation von 1 : 1 zweifelhaft und deshalb überprüfungsbedürftig sei; zum anderen hat es hervorgehoben, dass die Bevorzugung von Allgemeinkrankenhäusern, die gewöhnlich in kommunaler Trägerschaft stehen, dem Grundsatz der Trägervielfalt widerspreche (vgl. § 1 Abs. 2 KHG) und deshalb einer besonderen Rechtfertigung bedürfe. Diese Ausführungen lassen Rechtsfehler nicht erkennen. Allerdings hat sich das Berufungsgericht bislang darauf beschränkt, abstrakte rechtliche Obersätze zu formulieren, zumal in der unverbindlichen Form eines "obiter dictum". Auch wenn seine Aussagen insofern als verbindliche Festlegung des Gerichts im Sinne von § 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO aufgefasst werden, fehlt ihnen doch die nötige Anwendung auf den gegebenen Einzelfall. Da dies zusätzliche tatsächliche Feststellungen erfordert, kann das Revisionsgericht das nicht leisten; das Berufungsgericht wird es nachzuholen haben.

37

Dabei wird das Berufungsgericht einerseits zu prüfen haben, inwiefern sich der in Rede stehende Planungsgrundsatz gerade in der Region ... ausgewirkt hat; die Standortplanung von 2008 führt im Landkreis B.-H. ausschließlich und im Stadtkreis F. zu mehr als der Hälfte Betten in privaten Fachkliniken auf. Andererseits muss in Rechnung gestellt werden, dass das Fachgebiet Psychotherapeutische Medizin erst Mitte der 1990er Jahre gebildet worden ist. Deshalb ist von Bedeutung, in welchem Umfang die Versorgung der Bevölkerung zuvor durch psychosomatische Fachkliniken - und seien es solche der Rehabilitation - sichergestellt worden war. Das Berufungsgericht wird bei seiner erneuten Verhandlung und Entscheidung auch zu prüfen haben, ob und inwiefern der Beklagte diesen zusätzlichen Gesichtspunkt in Rechnung gestellt hat.

38

bb) Der Plangeber kann ferner auch schon die Auswahlentscheidungen der nachgeordneten Behörde selbst vollständig oder doch in bestimmter Hinsicht festlegen. So liegt es, wenn er in den Krankenhausplan eine landesweit-zusammenfassende Versorgungsentscheidung aufnimmt, wie dies häufig mit Verzeichnissen von sog. Soll-Betten geschieht.

39

Hierzu hat das Berufungsgericht bislang nicht festgestellt, welche Qualität den Festlegungen in Spalte 3 ("Planung") der Standortplanung des Beklagten zukommt, namentlich ob darin eine derartige die nachgeordnete Behörde - das Regierungspräsidium - bindende Versorgungsentscheidung zu sehen ist. In diesem Fall wäre die Vollzugsbehörde angewiesen, in der Region ... - ungeachtet einer Mitversorgung durch externe Einrichtungen mit überregionalem Einzugsgebiet im Umfang von 11 Betten - Feststellungsbescheide über die Aufnahme von im Einzelnen benannten Krankenhäusern im Umfang von zusammen 152 Betten, darunter von 15 Betten im Krankenhaus der Klägerin, zu erlassen, sofern dies von dem jeweiligen Krankenhausträger beantragt wurde. Das Berufungsgericht hat ferner nicht geprüft, ob diese Weisung rechtmäßig war; allein die damit verbundene Überversorgung um 12 Betten (152 plus 11 = 163 Planbetten bei einem Bedarf von 151 Betten) dürfte nicht zur Rechtswidrigkeit führen. Sollte die Weisung rechtmäßig gewesen sein, so war die Vollzugsbehörde an sie gebunden, wenn nicht ausnahmsweise sachliche Gründe des Einzelfalles dagegen sprachen.

40

In diesem Zusammenhang wird das Berufungsgericht auch zu würdigen haben, welche Bedeutung dem Vermerk "Vertragskrankenhaus - keine Zuordnung" zukommt, der sich nicht nur beim Krankenhaus der Klägerin, sondern bei sämtlichen Vertragskrankenhäusern findet. Es versteht sich von selbst, dass ein Krankenhaus bei der Versorgungs- und bei der Auswahlentscheidung nicht allein deshalb zurückgesetzt werden darf, weil es bereits über einen Versorgungsvertrag nach § 109 SGB V verfügt. Zudem steht dem Plangeber nicht frei, ein Krankenhaus als bedarfsdeckend in seine Versorgungsentscheidung einzubeziehen, die Vollzugsbehörde aber gleichzeitig anzuweisen, es bei der Auswahlentscheidung nicht zu berücksichtigen und einen Antrag seines Trägers auf Feststellung der Aufnahme dieses Krankenhauses in den Plan abzulehnen. Dies gilt auch, wenn für das Krankenhaus bereits ein Versorgungsvertrag nach § 109 SGB V besteht. Die Einbeziehung eines Krankenhauses in die Versorgungsentscheidung des Plangebers enthält vielmehr stets die Weisung an die nachgeordnete Behörde, die Aufnahme des Krankenhauses in den Plan festzustellen, wenn dies beantragt wird.

(1) Der Beurteilung des Revisionsgerichts unterliegt nur dasjenige Parteivorbringen, das aus dem Berufungsurteil oder dem Sitzungsprotokoll ersichtlich ist. Außerdem können nur die in § 551 Abs. 3 Nr. 2 Buchstabe b erwähnten Tatsachen berücksichtigt werden.

(2) Hat das Berufungsgericht festgestellt, dass eine tatsächliche Behauptung wahr oder nicht wahr sei, so ist diese Feststellung für das Revisionsgericht bindend, es sei denn, dass in Bezug auf die Feststellung ein zulässiger und begründeter Revisionsangriff erhoben ist.

(1) Ein Insolvenzverfahren kann über das Vermögen jeder natürlichen und jeder juristischen Person eröffnet werden. Der nicht rechtsfähige Verein steht insoweit einer juristischen Person gleich.

(2) Ein Insolvenzverfahren kann ferner eröffnet werden:

1.
über das Vermögen einer Gesellschaft ohne Rechtspersönlichkeit (offene Handelsgesellschaft, Kommanditgesellschaft, Partnerschaftsgesellschaft, Gesellschaft des Bürgerlichen Rechts, Partenreederei, Europäische wirtschaftliche Interessenvereinigung);
2.
nach Maßgabe der §§ 315 bis 334 über einen Nachlaß, über das Gesamtgut einer fortgesetzten Gütergemeinschaft oder über das Gesamtgut einer Gütergemeinschaft, das von den Ehegatten oder Lebenspartnern gemeinschaftlich verwaltet wird.

(3) Nach Auflösung einer juristischen Person oder einer Gesellschaft ohne Rechtspersönlichkeit ist die Eröffnung des Insolvenzverfahrens zulässig, solange die Verteilung des Vermögens nicht vollzogen ist.

Die Eröffnung des Insolvenzverfahrens setzt voraus, daß ein Eröffnungsgrund gegeben ist.

(1) Allgemeiner Eröffnungsgrund ist die Zahlungsunfähigkeit.

(2) Der Schuldner ist zahlungsunfähig, wenn er nicht in der Lage ist, die fälligen Zahlungspflichten zu erfüllen. Zahlungsunfähigkeit ist in der Regel anzunehmen, wenn der Schuldner seine Zahlungen eingestellt hat.

(1) Bei einer juristischen Person ist auch die Überschuldung Eröffnungsgrund.

(2) Überschuldung liegt vor, wenn das Vermögen des Schuldners die bestehenden Verbindlichkeiten nicht mehr deckt, es sei denn, die Fortführung des Unternehmens in den nächsten zwölf Monaten ist nach den Umständen überwiegend wahrscheinlich. Forderungen auf Rückgewähr von Gesellschafterdarlehen oder aus Rechtshandlungen, die einem solchen Darlehen wirtschaftlich entsprechen, für die gemäß § 39 Abs. 2 zwischen Gläubiger und Schuldner der Nachrang im Insolvenzverfahren hinter den in § 39 Abs. 1 Nr. 1 bis 5 bezeichneten Forderungen vereinbart worden ist, sind nicht bei den Verbindlichkeiten nach Satz 1 zu berücksichtigen.

(3) Ist bei einer Gesellschaft ohne Rechtspersönlichkeit kein persönlich haftender Gesellschafter eine natürliche Person, so gelten die Absätze 1 und 2 entsprechend. Dies gilt nicht, wenn zu den persönlich haftenden Gesellschaftern eine andere Gesellschaft gehört, bei der ein persönlich haftender Gesellschafter eine natürliche Person ist.

Die Krankenhäuser werden dadurch wirtschaftlich gesichert, daß

1.
ihre Investitionskosten im Wege öffentlicher Förderung übernommen werden und sie
2.
leistungsgerechte Erlöse aus den Pflegesätzen, die nach Maßgabe dieses Gesetzes auch Investitionskosten enthalten können, sowie Vergütungen für vor- und nachstationäre Behandlung und für ambulantes Operieren erhalten.

(1) Die nach Maßgabe dieses Gesetzes für das einzelne Krankenhaus zu verhandelnden Pflegesätze werden zwischen dem Krankenhausträger und den Sozialleistungsträgern nach Absatz 2 vereinbart. Die Landeskrankenhausgesellschaft, die Landesverbände der Krankenkassen, die Ersatzkassen und der Landesausschuß des Verbandes der privaten Krankenversicherung können sich am Pflegesatzverfahren beteiligen. Die Pflegesatzvereinbarung bedarf der Zustimmung der Landesverbände der Krankenkassen und des Landesausschusses des Verbandes der privaten Krankenversicherung. Die Zustimmung gilt als erteilt, wenn die Mehrheit der Beteiligten nach Satz 3 der Vereinbarung nicht innerhalb von zwei Wochen nach Vertragsschluß widerspricht.

(2) Parteien der Pflegesatzvereinbarung (Vertragsparteien) sind der Krankenhausträger und

1.
Sozialleistungsträger, soweit auf sie allein, oder
2.
Arbeitsgemeinschaften von Sozialleistungsträgern, soweit auf ihre Mitglieder insgesamt
im Jahr vor Beginn der Pflegesatzverhandlungen mehr als fünf vom Hundert der Belegungs- und Berechnungstage des Krankenhauses entfallen.

(3) Die Vereinbarung soll nur für zukünftige Zeiträume getroffen werden. Der Krankenhausträger hat nach Maßgabe des Krankenhausentgeltgesetzes und der Rechtsverordnung nach § 16 Satz 1 Nr. 6 die für die Vereinbarung der Budgets und Pflegesätze erforderlichen Unterlagen über Leistungen sowie die Kosten der nicht durch pauschalierte Pflegesätze erfassten Leistungen vorzulegen. Die in Absatz 1 Satz 2 genannten Beteiligten vereinbaren die Höhe der mit Bewertungsrelationen bewerteten Entgelte nach § 17b, sofern nicht das Krankenhausentgeltgesetz oder die Bundespflegesatzverordnung eine krankenhausindividuelle Vereinbarung vorsehen, mit Wirkung für die Vertragsparteien nach Absatz 2.

(4) Kommt eine Vereinbarung über die Pflegesätze oder die Höhe der Entgelte nach Absatz 3 Satz 3 innerhalb von sechs Wochen nicht zustande, nachdem eine Vertragspartei schriftlich oder elektronisch zur Aufnahme der Pflegesatzverhandlungen aufgefordert hat, so setzt die Schiedsstelle nach § 18a Abs. 1 auf Antrag einer Vertragspartei die Pflegesätze unverzüglich fest. Die Schiedsstelle kann zur Ermittlung der vergleichbaren Krankenhäuser gemäß § 17 Abs. 5 auch gesondert angerufen werden.

(5) Die vereinbarten oder festgesetzten Pflegesätze werden von der zuständigen Landesbehörde genehmigt, wenn sie den Vorschriften dieses Gesetzes und sonstigem Recht entsprechen; die Genehmigung ist unverzüglich zu erteilen. Gegen die Genehmigung ist der Verwaltungsrechtsweg gegeben. Ein Vorverfahren findet nicht statt; die Klage hat keine aufschiebende Wirkung.

Die Krankenkassen dürfen Krankenhausbehandlung nur durch folgende Krankenhäuser (zugelassene Krankenhäuser) erbringen lassen:

1.
Krankenhäuser, die nach den landesrechtlichen Vorschriften als Hochschulklinik anerkannt sind,
2.
Krankenhäuser, die in den Krankenhausplan eines Landes aufgenommen sind (Plankrankenhäuser), oder
3.
Krankenhäuser, die einen Versorgungsvertrag mit den Landesverbänden der Krankenkassen und den Verbänden der Ersatzkassen abgeschlossen haben.

(1) Der Versorgungsvertrag nach § 108 Nr. 3 kommt durch Einigung zwischen den Landesverbänden der Krankenkassen und den Ersatzkassen gemeinsam und dem Krankenhausträger zustande; er bedarf der Schriftform. Bei den Hochschulkliniken gilt die Anerkennung nach den landesrechtlichen Vorschriften, bei den Plankrankenhäusern die Aufnahme in den Krankenhausbedarfsplan nach § 8 Abs. 1 Satz 2 des Krankenhausfinanzierungsgesetzes als Abschluss des Versorgungsvertrages. Dieser ist für alle Krankenkassen im Inland unmittelbar verbindlich. Die Vertragsparteien nach Satz 1 können im Einvernehmen mit der für die Krankenhausplanung zuständigen Landesbehörde eine gegenüber dem Krankenhausplan geringere Bettenzahl vereinbaren, soweit die Leistungsstruktur des Krankenhauses nicht verändert wird; die Vereinbarung kann befristet werden. Enthält der Krankenhausplan keine oder keine abschließende Festlegung der Bettenzahl oder der Leistungsstruktur des Krankenhauses, werden diese durch die Vertragsparteien nach Satz 1 im Benehmen mit der für die Krankenhausplanung zuständigen Landesbehörde ergänzend vereinbart.

(2) Ein Anspruch auf Abschluß eines Versorgungsvertrags nach § 108 Nr. 3 besteht nicht. Bei notwendiger Auswahl zwischen mehreren geeigneten Krankenhäusern, die sich um den Abschluß eines Versorgungsvertrags bewerben, entscheiden die Landesverbände der Krankenkassen und die Ersatzkassen gemeinsam unter Berücksichtigung der öffentlichen Interessen und der Vielfalt der Krankenhausträger nach pflichtgemäßem Ermessen, welches Krankenhaus den Erfordernissen einer qualitativ hochwertigen, patienten- und bedarfsgerechten sowie leistungsfähigen und wirtschaftlichen Krankenhausbehandlung am besten gerecht wird.

(3) Ein Versorgungsvertrag nach § 108 Nr. 3 darf nicht abgeschlossen werden, wenn das Krankenhaus

1.
nicht die Gewähr für eine leistungsfähige und wirtschaftliche Krankenhausbehandlung bietet,
2.
bei den maßgeblichen planungsrelevanten Qualitätsindikatoren nach § 6 Absatz 1a des Krankenhausfinanzierungsgesetzes auf der Grundlage der vom Gemeinsamen Bundesausschuss nach § 136c Absatz 2 übermittelten Maßstäbe und Bewertungskriterien nicht nur vorübergehend eine in einem erheblichen Maß unzureichende Qualität aufweist, die im jeweiligen Landesrecht vorgesehenen Qualitätsanforderungen nicht nur vorübergehend und in einem erheblichen Maß nicht erfüllt, höchstens drei Jahre in Folge Qualitätsabschlägen nach § 5 Absatz 3a des Krankenhausentgeltgesetzes unterliegt oder
3.
für eine bedarfsgerechte Krankenhausbehandlung der Versicherten nicht erforderlich ist.
Abschluß und Ablehnung des Versorgungsvertrags werden mit der Genehmigung durch die zuständigen Landesbehörden wirksam. Verträge, die vor dem 1. Januar 1989 nach § 371 Abs. 2 der Reichsversicherungsordnung abgeschlossen worden sind, gelten bis zu ihrer Kündigung nach § 110 weiter.

(4) Mit einem Versorgungsvertrag nach Absatz 1 wird das Krankenhaus für die Dauer des Vertrages zur Krankenhausbehandlung der Versicherten zugelassen. Das zugelassene Krankenhaus ist im Rahmen seines Versorgungsauftrags zur Krankenhausbehandlung (§ 39) der Versicherten verpflichtet. Die Krankenkassen sind verpflichtet, unter Beachtung der Vorschriften dieses Gesetzbuchs mit dem Krankenhausträger Pflegesatzverhandlungen nach Maßgabe des Krankenhausfinanzierungsgesetzes, des Krankenhausentgeltgesetzes und der Bundespflegesatzverordnung zu führen.

(5) Ansprüche der Krankenhäuser auf Vergütung erbrachter Leistungen und Ansprüche der Krankenkassen auf Rückzahlung von geleisteten Vergütungen verjähren in zwei Jahren nach Ablauf des Kalenderjahrs, in dem sie entstanden sind. Dies gilt auch für Ansprüche der Krankenkassen auf Rückzahlung von geleisteten Vergütungen, die vor dem 1. Januar 2019 entstanden sind. Satz 1 gilt nicht für Ansprüche der Krankenhäuser auf Vergütung erbrachter Leistungen, die vor dem 1. Januar 2019 entstanden sind. Für die Hemmung, die Ablaufhemmung, den Neubeginn und die Wirkung der Verjährung gelten die Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuchs entsprechend.

(6) Gegen Forderungen von Krankenhäusern, die aufgrund der Versorgung von ab dem 1. Januar 2020 aufgenommenen Patientinnen und Patienten entstanden sind, können Krankenkassen nicht mit Ansprüchen auf Rückforderung geleisteter Vergütungen aufrechnen. Die Aufrechnung ist abweichend von Satz 1 möglich, wenn die Forderung der Krankenkasse vom Krankenhaus nicht bestritten wird oder rechtskräftig festgestellt wurde. In der Vereinbarung nach § 17c Absatz 2 Satz 1 des Krankenhausfinanzierungsgesetzes können abweichende Regelungen vorgesehen werden.

(1) Alle Deutschen haben das Recht, Beruf, Arbeitsplatz und Ausbildungsstätte frei zu wählen. Die Berufsausübung kann durch Gesetz oder auf Grund eines Gesetzes geregelt werden.

(2) Niemand darf zu einer bestimmten Arbeit gezwungen werden, außer im Rahmen einer herkömmlichen allgemeinen, für alle gleichen öffentlichen Dienstleistungspflicht.

(3) Zwangsarbeit ist nur bei einer gerichtlich angeordneten Freiheitsentziehung zulässig.

(1) Soweit nach diesem Grundgesetz ein Grundrecht durch Gesetz oder auf Grund eines Gesetzes eingeschränkt werden kann, muß das Gesetz allgemein und nicht nur für den Einzelfall gelten. Außerdem muß das Gesetz das Grundrecht unter Angabe des Artikels nennen.

(2) In keinem Falle darf ein Grundrecht in seinem Wesensgehalt angetastet werden.

(3) Die Grundrechte gelten auch für inländische juristische Personen, soweit sie ihrem Wesen nach auf diese anwendbar sind.

(4) Wird jemand durch die öffentliche Gewalt in seinen Rechten verletzt, so steht ihm der Rechtsweg offen. Soweit eine andere Zuständigkeit nicht begründet ist, ist der ordentliche Rechtsweg gegeben. Artikel 10 Abs. 2 Satz 2 bleibt unberührt.

Verwaltungsakt ist jede Verfügung, Entscheidung oder andere hoheitliche Maßnahme, die eine Behörde zur Regelung eines Einzelfalls auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts trifft und die auf unmittelbare Rechtswirkung nach außen gerichtet ist. Allgemeinverfügung ist ein Verwaltungsakt, der sich an einen nach allgemeinen Merkmalen bestimmten oder bestimmbaren Personenkreis richtet oder die öffentlich-rechtliche Eigenschaft einer Sache oder ihre Benutzung durch die Allgemeinheit betrifft.

(1) Ein Verwaltungsakt ist nichtig, soweit er an einem besonders schwerwiegenden Fehler leidet und dies bei verständiger Würdigung aller in Betracht kommenden Umstände offensichtlich ist.

(2) Ohne Rücksicht auf das Vorliegen der Voraussetzungen des Absatzes 1 ist ein Verwaltungsakt nichtig,

1.
der schriftlich oder elektronisch erlassen worden ist, die erlassende Behörde aber nicht erkennen lässt;
2.
der nach einer Rechtsvorschrift nur durch die Aushändigung einer Urkunde erlassen werden kann, aber dieser Form nicht genügt;
3.
den eine Behörde außerhalb ihrer durch § 3 Abs. 1 Nr. 1 begründeten Zuständigkeit erlassen hat, ohne dazu ermächtigt zu sein;
4.
den aus tatsächlichen Gründen niemand ausführen kann;
5.
der die Begehung einer rechtswidrigen Tat verlangt, die einen Straf- oder Bußgeldtatbestand verwirklicht;
6.
der gegen die guten Sitten verstößt.

(3) Ein Verwaltungsakt ist nicht schon deshalb nichtig, weil

1.
Vorschriften über die örtliche Zuständigkeit nicht eingehalten worden sind, außer wenn ein Fall des Absatzes 2 Nr. 3 vorliegt;
2.
eine nach § 20 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 bis 6 ausgeschlossene Person mitgewirkt hat;
3.
ein durch Rechtsvorschrift zur Mitwirkung berufener Ausschuss den für den Erlass des Verwaltungsaktes vorgeschriebenen Beschluss nicht gefasst hat oder nicht beschlussfähig war;
4.
die nach einer Rechtsvorschrift erforderliche Mitwirkung einer anderen Behörde unterblieben ist.

(4) Betrifft die Nichtigkeit nur einen Teil des Verwaltungsaktes, so ist er im Ganzen nichtig, wenn der nichtige Teil so wesentlich ist, dass die Behörde den Verwaltungsakt ohne den nichtigen Teil nicht erlassen hätte.

(5) Die Behörde kann die Nichtigkeit jederzeit von Amts wegen feststellen; auf Antrag ist sie festzustellen, wenn der Antragsteller hieran ein berechtigtes Interesse hat.

13
aa) Ein auf Begehungsgefahr gestützter und damit in die Zukunft gerichteter Unterlassungsanspruch ist nur begründet, wenn das beanstandete Verhalten im Zeitpunkt seiner Vornahme unzulässig war und auch noch im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung verboten ist (st. Rspr.; vgl. zur für den Verletzungsunterlassungsanspruch gemäß § 8 Abs. 1 Satz 1 Fall 2 UWG erforderlichen Wiederholungsgefahr nur BGH, Urteil vom 24. Juli 2014 - I ZR 68/13, GRUR 2015, 283 Rn. 22 = WRP 2015, 344 - Hörgeräteversorgung III; Urteil vom 6. November 2014 - I ZR 26/13, GRUR 2015, 504 Rn. 8 = WRP 2015, 565 - Kostenlose Zweitbrille, jeweils mwN; zur für den vorbeugenden Unterlassungsanspruch gemäß § 8 Abs. 1 Satz 2 UWG erforderlichen Erstbegehungsgefahr BGH, Urteil vom 12. Juli 2007 - I ZR 18/04, BGHZ 173, 188 Rn. 18 - Jugendgefährdende Medien bei eBay). Das letztere Erfordernis folgt daraus, dass ein nach der aktuellen Rechtslage zulässiges Verhalten nicht (mehr) für die Zukunft verboten werden kann, das erstere Erfordernis daraus, dass eine im Zeitpunkt ihrer Vornahme zulässige Handlung weder eine Wiederholungsgefahr noch eine Erstbegehungsgefahr für ein zukünftiges wettbewerbswidriges Verhalten begründet. Dieses gilt nicht nur für das materielle Recht im engeren Sinne , sondern auch für die Vorschriften, die bei Sachverhalten mit einer Verbindung zum Recht verschiedener Staaten das anzuwendende materielle Recht bestimmen (vgl. österr. OGH, GRUR Int. 2012, 468, 471).

(1) Die tatsächliche Geschäftsführung der Körperschaft muss auf die ausschließliche und unmittelbare Erfüllung der steuerbegünstigten Zwecke gerichtet sein und den Bestimmungen entsprechen, die die Satzung über die Voraussetzungen für Steuervergünstigungen enthält.

(2) Für die tatsächliche Geschäftsführung gilt sinngemäß § 60 Abs. 2, für eine Verletzung der Vorschrift über die Vermögensbindung § 61 Abs. 3.

(3) Die Körperschaft hat den Nachweis, dass ihre tatsächliche Geschäftsführung den Erfordernissen des Absatzes 1 entspricht, durch ordnungsmäßige Aufzeichnungen über ihre Einnahmen und Ausgaben zu führen.

(4) Hat die Körperschaft ohne Vorliegen der Voraussetzungen Mittel angesammelt, kann das Finanzamt ihr eine angemessene Frist für die Verwendung der Mittel setzen. Die tatsächliche Geschäftsführung gilt als ordnungsgemäß im Sinne des Absatzes 1, wenn die Körperschaft die Mittel innerhalb der Frist für steuerbegünstigte Zwecke verwendet.

(5) Körperschaften im Sinne des § 10b Absatz 1 Satz 2 Nummer 2 des Einkommensteuergesetzes dürfen Zuwendungsbestätigungen im Sinne des § 50 Absatz 1 der Einkommensteuer-Durchführungsverordnung nur ausstellen, wenn

1.
das Datum der Anlage zum Körperschaftsteuerbescheid oder des Freistellungsbescheids nicht länger als fünf Jahre zurückliegt oder
2.
die Feststellung der Satzungsmäßigkeit nach § 60a Absatz 1 nicht länger als drei Kalenderjahre zurückliegt und bisher kein Freistellungsbescheid oder keine Anlage zum Körperschaftsteuerbescheid erteilt wurde.
Die Frist ist taggenau zu berechnen.

(1) Ein Krankenhaus, das in den Anwendungsbereich des Krankenhausentgeltgesetzes oder der Bundespflegesatzverordnung fällt, ist ein Zweckbetrieb, wenn mindestens 40 Prozent der jährlichen Belegungstage oder Berechnungstage auf Patienten entfallen, bei denen nur Entgelte für allgemeine Krankenhausleistungen (§ 7 des Krankenhausentgeltgesetzes, § 10 der Bundespflegesatzverordnung) berechnet werden.

(2) Ein Krankenhaus, das nicht in den Anwendungsbereich des Krankenhausentgeltgesetzes oder der Bundespflegesatzverordnung fällt, ist ein Zweckbetrieb, wenn mindestens 40 Prozent der jährlichen Belegungstage oder Berechnungstage auf Patienten entfallen, bei denen für die Krankenhausleistungen kein höheres Entgelt als nach Absatz 1 berechnet wird.

(1) Im Falle der Aufhebung des Urteils ist die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Die Zurückverweisung kann an einen anderen Spruchkörper des Berufungsgerichts erfolgen.

(2) Das Berufungsgericht hat die rechtliche Beurteilung, die der Aufhebung zugrunde gelegt ist, auch seiner Entscheidung zugrunde zu legen.

(3) Das Revisionsgericht hat jedoch in der Sache selbst zu entscheiden, wenn die Aufhebung des Urteils nur wegen Rechtsverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf das festgestellte Sachverhältnis erfolgt und nach letzterem die Sache zur Endentscheidung reif ist.

(4) Kommt im Fall des Absatzes 3 für die in der Sache selbst zu erlassende Entscheidung die Anwendbarkeit von Gesetzen, auf deren Verletzung die Revision nach § 545 nicht gestützt werden kann, in Frage, so kann die Sache zur Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden.