Bundesgerichtshof Urteil, 07. Okt. 2009 - I ZR 38/07

bei uns veröffentlicht am07.10.2009
vorgehend
Landgericht München I, 21 O 24780/04, 30.11.2005
Oberlandesgericht München, 6 U 5649/05, 08.02.2007

Gericht

Bundesgerichtshof

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I ZR 38/07 Verkündet am:
7. Oktober 2009
Führinger
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
BGHR: ja
Talking to Addison
Der Übersetzer eines literarischen Werkes, dem für die zeitlich unbeschränkte
und inhaltlich umfassende Einräumung sämtlicher Nutzungsrechte an seiner
Übersetzung lediglich ein für sich genommen übliches und angemessenes Seitenhonorar
als Garantiehonorar zugesagt ist, kann gemäß § 32 Abs. 1 Satz 3,
Abs. 2 Satz 2 UrhG ab dem 5.000. verkauften, bezahlten und nicht remittierten
Exemplar des übersetzten Werkes eine zusätzliche Vergütung beanspruchen,
die bei gebundenen Büchern 0,8% und bei Taschenbüchern 0,4% des Nettoladenverkaufspreises
beträgt. Besondere Umstände können es als angemessen
erscheinen lassen, diese Vergütungssätze zu erhöhen oder zu senken.
Darüber hinaus kann ein solcher Übersetzer gemäß § 32 Abs. 1 Satz 3, Abs. 2
Satz 2 UrhG grundsätzlich die Hälfte des Nettoerlöses beanspruchen, den der
Verlag dadurch erzielt, dass er Dritten das Recht zur Nutzung des übersetzten
Werkes einräumt. Dabei ist unter Nettoerlös der Betrag zu verstehen, der nach
Abzug der Vergütungen weiterer Rechtsinhaber verbleibt und auf die Verwertung
der Übersetzung entfällt.
BGH, Urteil vom 7. Oktober 2009 - I ZR 38/07 - OLG München
LG München I
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 18. Juni 2009 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm
und die Richter Prof. Dr. Büscher, Dr. Schaffert, Dr. Kirchhoff und Dr. Koch

für Recht erkannt:
Auf die Revisionen der Parteien wird das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 8. Februar 2007 – 6 U 5649/05 – unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels der Klägerin im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben , als das Berufungsgericht die Beklagte auf den Hilfsantrag zu II zur Einwilligung in die vom Berufungsgericht formulierte Änderung der Übersetzungsverträge verurteilt und den Zahlungsantrag zu III abgewiesen hat.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


1
Die Klägerin ist Übersetzerin; die Beklagte ist eine Verlagsgruppe. Die Parteien schlossen am 16./26. November 2001 zwei Verträge, mit denen sich die Klägerin zur Übersetzung der Romane „Talking to Addison“ von Jenny Colgan und „The Last Kashmiri Rose“ von Barbara Cleverly verpflichtete. In den Verträgen ist unter anderem bestimmt: § 4 Rechteeinräumung Die Übersetzung wird zu dem Zweck erstellt, den Verlag zu ihrer umfassenden und ausschließlichen Nutzung in allen sich bietenden Verwertungsarten in Stand zu setzen. Die Vertragsparteien sind sich darüber einig, dass diesem Zweck einer umfassenden und koordinierten Verwertung des Werkes nur durch eine umfassende Einräumung der Nutzungsrechte für alle bekannten Nutzungsarten und Verwendungsformen gedient werden kann. Alle diese Nutzungsrechte sowie alle sonstigen aus dem Urheberrecht an dem Werk und seinen Bearbeitungen fließenden Rechte und Ansprüche werden dem Verlag deshalb räumlich, zeitlich und inhaltlich unbeschränkt zur gewerbsmäßigen Auswertung und treuhänderischen Verwaltung und Wahrnehmung eingeräumt. [...] Zu den dem Verlag eingeräumten Nutzungsrechten rechnen insbesondere die folgenden Rechte [...] § 6 Honorar 6.1 Die Übersetzerin erhält für ihre Tätigkeit und für die Übertragung sämtlicher Rechte gemäß § 4 als Gegenleistung ein Honorar von 30 DM [„Talking to Addison“ ] / 28 DM [„The Last Kashmiri Rose“] pro Normseite (30 Zeilen à 60 Anschläge) des übersetzten Textes, zahlbar bei Manuskriptablieferung durch die Übersetzerin. […] 6.2 Erfolgsbeteiligung 6.2.1 Ersterscheinen als HC oder Trade Paperback-Ausgabe mit anschließendem TB bei der [Beklagten] Übersteigt die Anzahl der verkauften und bezahlten Exemplare im Hardcover/ Trade Paperback 30.000 Exemplare, erhält der Übersetzer ein zusätzliches Honorar in Höhe von 0,5% des Nettoladenpreises. Übersteigt die Anzahl der verkauften und bezahlten Exemplare im Taschenbuch 150.000 Exemplare, erhält der Übersetzer ein zusätzliches Pauschalhonorar in Höhe von 50% des Normseitenhonorars. Das Gleiche gilt fortlaufend in Schritten von jeweils weiteren 150.000 verkauften und bezahlten Exemplaren. […] Elektronische Ausgaben werden in die Berechnung der Anzahl der verkauften und bezahlten Exemplare derjenigen Buchausgabe einbezogen, die zuletzt vor Erscheinen der elektronischen Ausgabe veröffentlicht wurde. 6.2.2 Ersterscheinen als Taschenbuch Übersteigt die Anzahl der verkauften und bezahlten Exemplare im ersterscheinenden Taschenbuch 100.000 Exemplare, erhält die Übersetzerin ein zusätzliches Pauschalhonorar in Höhe von 50% des Normseitenhonorars. Das Gleiche gilt fortlaufend in Schritten von jeweils weiteren 100.000 verkauften und bezahlten Exemplaren. Elektronische Ausgaben werden in die Berechnung der Anzahl der verkauften und bezahlten Exemplare einbezogen. § 7 Abrechnung [...] 7.2 Der Verlag rechnet in jedem Jahr zum 30. Juni und zum 31. Dezember ab. Abrechnung und Zahlung erfolgen innerhalb von zwei Monaten nach diesen Terminen.
2
Die Klägerin ist der Ansicht, die vereinbarte Vergütung sei nicht angemessen. Sie verlangt von der Beklagten die Einwilligung in die Änderung der Verträge, durch die ihr die angemessene Vergütung gewährt wird.
3
Die Klägerin hat zuletzt beantragt, II. die Beklagte zu verurteilen, in die Abänderung des § 6 der zwischen den Parteien geschlossenen Übersetzungsverträge über die Werke mit dem Originaltitel „Talking to Addison“ von Jenny Colgan und „The Last Kashmiri Rose“ von Barbara Cleverly, jeweils vom 16./26. November 2001, mit folgender Fassung einzuwilligen: 6.1 (bleibt unverändert) 6.2 Erfolgsbeteiligung Die Übersetzerin erhält zum Normseitenhonorar gemäß Ziffer 6.1 eine zusätzliche Absatzvergütung von 1% bis 20.000 Exemplare, ab dem 20.001. Exemplar 2% des jeweiligen Nettoladenverkaufspreises (des um die darin enthaltene Mehrwertsteuer verminderten Ladenverkaufspreises) für jedes verkaufte und bezahlte Exemplar. Elektronische Exemplare und/ oder eigene Auswertungen werden in die Berechnung der Anzahl der verkauften und bezahlten Exemplare einbezogen. 6.3 Für Verlagsausgaben, die nicht oder nicht mehr der Preisbindung unterliegen , ist eine absatzbezogene Vergütung zu vereinbaren, die der Übersetzerin eine Beteiligung am effektiven Endverkaufspreis sichert, die der für preisgebundene Ausgaben mindestens entspricht. Hierbei sind gegebenenfalls auch abweichende Herstellungskosten und der Verlagsabgabepreis zu berücksichtigen. Hilfsweise: Für Verlagsausgaben und/oder Produkte, die im eigenen Verlag veröffentlicht werden, die nicht mehr der Buchpreisbindung unterliegen, erhält die Klägerin für jedes Exemplar 2% des jeweiligen Nettoverlagsabgabepreises (des um die darin enthaltene Umsatzsteuer verminderten Verlagsabgabepreises ) bis insgesamt 20.000 verkaufte Exemplare, ab 20.000 Exemplaren 4%. 6.4 Von sämtlichen Nettoerlösen, die beim Verlag insgesamt durch Einräumung von Nebenrechten und/oder Lizenzen gemäß § 4 eingehen, erhält die Übersetzerin 25%. § 7 erhält in 7.2 einen zusätzlichen dritten Satz mit folgender Fassung: Übersteigt der Anteil der Übersetzerin an Nebenrechten oder eingeräumten Lizenzen gemäß Ziffer 6.4 500 €, erhält die Übersetzerin eine ent- sprechende Akontozahlung, fällig zwei Wochen nach Geldeingang beim Verlag. Hilfsweise: die Beklagte zu verurteilen, zur Anpassung gemäß § 32 UrhG in die Abänderung des § 6 der Übersetzerverträge vom 16./26. November 2001 dahingehend einzuwilligen, dass der Klägerin eine vom Gericht im Wege der freien Schätzung festzusetzende, angemessene Vergütung für die Übertragung der Urhebernutzungsrechte an ihren Übersetzungen der Werke „Talking to Addison“ von Jenny Colgan und „The Last Kashmiri Rose“ von Barbara Cleverly gewährt wird, die über das Honorar in § 6 der Übersetzerverträge vom 16./26. November 2001 hinausgeht, wobei das Gericht gebeten wird, die Änderung der Verträge entsprechend zu formulieren. III. die Beklagte zu verurteilen, an sie 1.246,43 € nebst Zinsen von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Klageerhebung zu zahlen.
4
Das Landgericht (LG München I ZUM 2006, 159) hat die Klage bezüglich des Hauptantrags zu II und des Zahlungsantrags zu III abgewiesen und die Beklagte auf den Hilfsantrag zu II verurteilt, in die Abänderung des jeweiligen § 6 der Übersetzungsverträge mit folgender Fassung einzuwilligen: 6.2.3 Die Übersetzerin erhält für ihre Tätigkeit und für die Übertragung sämtlicher Rechte als Gegenleistung zusätzlich zu dem Normseitenhonorar in Ziffer 6.1 eine Absatzvergütung in Höhe von 0,5% des Nettoladenverkaufspreises (des um die darin enthaltene Mehrwertsteuer verminderten Ladenverkaufspreises ) für jedes verkaufte und bezahlte Exemplar in der Taschenbuchausgabe bis 19.999 Exemplare, 1% ab dem 20.000. Exemplar, 1,5% ab dem 40.000. Exemplar und 2% ab dem 100.000. Exemplar. Elektronische Ausgaben werden in die Berechnung der Anzahl der verkauften und bezahlten Exemplare einbezogen. 6.2.4 Von sämtlichen Nettoerlösen, die beim Verlag insgesamt durch Einräumung von Nebenrechten gemäß § 4 eingehen, erhält die Übersetzerin 25%.
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Auf die Berufung der Parteien hat das Berufungsgericht (OLG München ZUM-RD 2007, 166) die Beklagte unter Zurückweisung der weitergehenden Rechtsmittel verurteilt, in die Abänderung des jeweiligen § 6 der Übersetzungsverträge mit folgender Fassung einzuwilligen: 6.1 (bleibt unverändert) 6.2.1 Die Übersetzerin erhält zum Normseitenhonorar gemäß Ziffer 6.1 eine Absatzvergütung in Höhe von 1,5% des jeweiligen Nettoladenverkaufspreises (des um die darin enthaltene Mehrwertsteuer verminderten Ladenverkaufspreises ) für jedes verkaufte, bezahlte und nicht remittierte Exemplar. Elektronische Ausgaben werden in die Berechnung der Anzahl der verkauften, bezahlten und nicht remittierten Exemplare einbezogen. 6.2.2 Die Übersetzerin erhält des Weiteren eine Beteiligung von 10% an den Nettoerlösen, die beim Verlag für die Einräumung von Nebenrechten (§ 4) eingehen , wenn und soweit die vergebenen Nebenrechte die Benutzung der von ihr gefertigten Übersetzung mit umfassen. 6.2.3 Das Normseitenhonorar nach Ziffer 6.1 ist auf die Absatzvergütung sowie ggf. noch auf die Beteiligung an den Nettoerlösen aus der Vergabe von Nebenrechten anzurechnen.
6
Dagegen haben beide Parteien die vom Berufungsgericht zugelassene Revision eingelegt. Die Beklagte erstrebt die vollständige Abweisung der Klage. Die Klägerin verfolgt ihre zuletzt gestellten Anträge weiter. Die Parteien beantragen jeweils, das Rechtsmittel der Gegenseite zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:


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A. Das Berufungsgericht hat den Hilfsantrag zu II auf Einwilligung in eine vom Gericht zu formulierende Änderung der Übersetzungsverträge nach § 32 Abs. 1 Satz 3 UrhG als begründet erachtet. Hierzu hat es ausgeführt:
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Die vereinbarte Vergütung sei zwar branchenüblich, aber nicht redlich und daher nicht angemessen. Die Redlichkeit erfordere eine Honorierung des Übersetzers nach dem Beteiligungsgrundsatz und damit ein nach Dauer, Umfang und Intensität der Nutzung ermitteltes Absatzhonorar. Die vereinbarte Honorargestaltung , nach der der Verlag gegen einen Festbetrag die Erlaubnis erwerbe , die Übersetzung bis zum Ablauf der Schutzdauer uneingeschränkt zu nutzen, sei jedenfalls unredlich, wenn sie – wie hier – die Übersetzung eines belletristischen Textes betreffe, der typischerweise auf längerfristigen Absatz angelegt sei. Sie berge die Gefahr, dass der auf die Rechtsübertragung entfallende Teil des Fixums dem Urheber lediglich für die erste Phase einer fortdauernden Werknutzung einen Ausgleich verschaffe. Die in den Übersetzungsverträgen vorgesehene Erfolgsbeteiligung rechtfertige keine abweichende Beurteilung. Der hohe Schwellenwert von 30.000 Exemplaren bei HardcoverAusgaben und 100.000 Exemplaren bei Taschenbuchausgaben erlaube dem Verlag umfangreiche Verwertungshandlungen ohne Beteiligung des Übersetzers.
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Die Klägerin könne von der Beklagten daher die Einwilligung in eine Vertragsänderung beanspruchen, die ihr die angemessene Vergütung gewähre. Diese Vergütung sei anhand eines abstrakt-generellen Maßstabs zu bestimmen ; Besonderheiten des Einzelfalls könnten nicht berücksichtigt werden. Nach dem Beteiligungsgrundsatz sei grundsätzlich allein ein an der tatsächlichen Nutzung des Werkes orientiertes Absatzhonorar angemessen. Zu seiner Bestimmung könnten die „Gemeinsamen Vergütungsregeln für Autoren belletristischer Werke in deutscher Sprache“ als Orientierungshilfe herangezogen werden. Den Unterschieden zwischen Autor und Übersetzer, auch im Verhältnis zum Verlag als Verwerter, könne durch Modifikationen dieser Vergütungsregeln Rechnung getragen werden. Danach sei eine Absatzbeteiligung in Höhe von 1,5% des Nettoladenverkaufspreises für jedes verkaufte, bezahlte und nicht remittierte Buchexemplar angemessen. Daneben seien die Übersetzer an den Nettoerlösen aus der Vergabe von Nebenrechten mit 10% zu beteiligen. Das Normseitenhonorar sei auf die Absatzvergütung und die Nebenrechtsvergütung anzurechnen.
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Für die von der Klägerin begehrten Regelungen für den Fall eines Wegfalls der Buchpreisbindung und betreffend Akontozahlungen auf Nebenrechtserlöse bestehe kein Bedürfnis.
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Der Zahlungsantrag zu III sei unbegründet, weil die auf die Romane entfallende angemessene Absatzbeteiligung hinter der darauf anzurechnenden Pauschalvergütung zurückbleibe.
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B. Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung nicht in allen Punkten stand. Die Klägerin kann von der Beklagten zwar entsprechend dem Hilfsantrag zu II grundsätzlich die Einwilligung in eine Vertragsänderung verlangen , die ihr eine angemessene Vergütung in Form einer Absatzvergütung und einer Beteiligung an den Nettoerlösen aus der Vergabe von Nebenrechten gewährt. Die vom Berufungsgericht vorgenommene Bemessung der angemessenen Vergütung ist jedoch nicht frei von Rechtsfehlern.
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I. Der Hilfsantrag zu II ist hinreichend bestimmt und damit zulässig. Zwar verlangt § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO grundsätzlich eine Bezifferung des Klageantrags. Beansprucht aber ein Urheber – wie hier – die Änderung einer Vereinbarung über den Betrag einer Urhebervergütung, durch die ihm die angemessene Vergütung gewährt wird, ist es zulässig, von einer Bezifferung abzusehen, weil ein solcher Klageantrag auf eine Abänderung des Vertrages nach richterlichem Ermessen entsprechend § 287 Abs. 2 ZPO abzielt (vgl. BGHZ 115, 63, 65 – Horoskop-Kalender; BGH, Beschl. v. 7.4.2009 – KZR 42/08, GRUR-RR 2009, 319 = WRP 2009, 745 – Zementkartell, m.w.N.). In diesem Fall reicht es aus, die Grundlagen für die Ermessensausübung und eine Größenordnung des Anspruchs anzugeben (BGH, Urt. v. 10.10.2002 – III ZR 205/01, NJW 2002, 3769). Die Klägerin hat die Grundlagen für eine Ermessensausübung vorgetragen und mit dem Hauptantrag zu II eine Größenordnung ihrer Vorstellung genannt.
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II. Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass die Klägerin von der Beklagten nach § 32 Abs. 1 Satz 3 UrhG die Einwilligung in die Änderung der Übersetzungsverträge beanspruchen kann. Nach dieser Bestimmung kann der Urheber von seinem Vertragspartner, soweit die vereinbarte Vergütung nicht angemessen ist, die Einwilligung in die Änderung des Vertrages verlangen, durch die dem Urheber eine angemessene Vergütung gewährt wird.
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1. Das Berufungsgericht hat mit Recht angenommen, dass die in ihrer geltenden Fassung am 1. Juli 2002 in Kraft getretene Bestimmung des § 32 UrhG auf die am 16./26. November 2001 geschlossenen Übersetzungsverträge anzuwenden ist. Gemäß § 132 Abs. 3 Satz 3 UrhG ist § 32 UrhG auch auf Verträge anwendbar, die seit dem 1. Juni 2001 und bis zum 30. Juni 2002 geschlossen worden sind, sofern – wie hier – von dem eingeräumten Recht nach dem 30. Juni 2002 Gebrauch gemacht wird.
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Hat der Vertragspartner nach § 32 Abs. 1 Satz 3 UrhG in die Änderung des Vertrages einzuwilligen, kann der Urheber die angemessene Vergütung auf der Grundlage des geänderten Vertrages auch für Nutzungen verlangen, die vor Inkrafttreten der Bestimmung am 1. Juli 2002 gezogen worden sind. Gemäß § 132 Abs. 3 Satz 3 UrhG ist § 32 UrhG anwendbar nicht „soweit“, sondern „sofern“ von dem eingeräumten Recht nach dem 30. Juni 2002 Gebrauch gemacht wird (Schricker/Katzenberger, Urheberrecht, 3. Aufl., § 132 UrhG Rdn. 21; Wandtke/Grunert in Wandtke/Bullinger, Urheberrecht, 3. Aufl., § 32 UrhG Rdn. 55; a.A. LG Berlin ZUM 2006, 942, 946; Fromm/Nordemann/Czychowski, Urheberrecht, 10. Aufl., § 32 UrhG Rdn. 149).
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2. Die Übersetzungen der Klägerin stellen, wie das Berufungsgericht von der Revision der Beklagten unbeanstandet angenommen hat, persönliche geistige Schöpfungen dar, die nach § 2 Abs. 2, § 3 Satz 1 UrhG Urheberrechts- schutz genießen (vgl. BGH, Urt. v. 15.9.1999 – I ZR 57/97, GRUR 2000, 144 f. – Comic-Übersetzungen II, m.w.N.).
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3. Die von den Parteien vereinbarte Vergütung ist nicht angemessen. Unter welchen Voraussetzungen eine Vergütung angemessen ist, ist in § 32 Abs. 2 UrhG bestimmt. Nach § 32 Abs. 2 Satz 1 UrhG ist eine nach gemeinsamen Vergütungsregeln (§ 36 UrhG) ermittelte Vergütung angemessen. Gibt es – wie im Streitfall – keine solche von Vereinigungen von Urhebern und Werknutzern aufgestellten gemeinsamen Vergütungsregeln, ist eine Vergütung angemessen , wenn sie im Zeitpunkt des Vertragsschlusses dem entspricht, was im Geschäftsverkehr nach Art und Umfang der eingeräumten Nutzungsmöglichkeit , insbesondere nach Dauer und Zeitpunkt der Nutzung, unter Berücksichtigung aller Umstände üblicher- und redlicherweise zu leisten ist (§ 32 Abs. 2 Satz 2 UrhG). Diesen Anforderungen genügt die vereinbarte Vergütung nicht.
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a) Da es allein auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses ankommt, erfordert die Beurteilung der Angemessenheit eine Ex-ante-Betrachtung (vgl. Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses zum Entwurf eines Gesetzes zur Stärkung der vertraglichen Stellung von Urhebern und ausübenden Künstlern – nachfolgend Beschlussempfehlung –, BT-Drucks. 14/8058, S. 18). Wegen eines nach Vertragsschluss eintretenden Missverhältnisses zwischen den Erträgen und Vorteilen aus der Nutzung des Werkes und der vereinbarten Gegenleistung, das erst bei einer Ex-post-Betrachtung erkennbar wird, kann nur nach § 32a Abs. 1 UrhG eine Einwilligung in die Änderung des Vertrages beansprucht werden.
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b) Das Berufungsgericht hat – von der Revision der Klägerin unbeanstandet – angenommen, die zwischen den Parteien vereinbarte Vergütung sei zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses branchenüblich gewesen. Sie hätte – so das Berufungsgericht – selbst dann der damaligen Branchenübung entsprochen , wenn für die Übertragung sämtlicher Rechte bis zum Ablauf der Schutzfrist allein ein Pauschalhonorar und keine Erfolgsbeteiligung vorgesehen gewesen wäre. Das vereinbarte Normseitenhonorar von 14,32 € bzw. 15,34 € habe zwischen den seinerzeit für Belletristik-Übersetzungen üblichen Seitenhonoraren von durchschnittlich 16,30 € bei Hardcover-Ausgaben und etwa 13,00 € bei Taschenbuchausgaben gelegen.
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c) Die vereinbarte Vergütung hat jedoch – wie das Berufungsgericht mit Recht angenommen hat – zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses nicht dem entsprochen , was redlicherweise zu leisten gewesen wäre.
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aa) Auch wenn eine bestimmte Honorierung – wie hier – branchenüblich ist, besagt dies nicht notwendig, dass sie auch redlich ist (vgl. BGH, Urt. v. 13.12.2001 – I ZR 44/99, GRUR 2002, 602, 604 = WRP 2002, 715 – Musikfragmente ). Eine Vergütung ist vielmehr nur dann redlich, wenn sie die Interessen des Urhebers neben den Interessen des Verwerters gleichberechtigt berücksichtigt (vgl. Beschlussempfehlung, BT-Drucks. 14/8058, S. 18; Fromm/ Nordemann/Czychowski aaO § 32 UrhG Rdn. 45; Schricker/Schricker aaO § 32 UrhG Rdn. 31; Schulze in Dreier/Schulze, UrhG, 3. Aufl., § 32 Rdn. 50).
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Die Interessen des Urhebers sind grundsätzlich nur dann ausreichend gewahrt, wenn er an jeder wirtschaftlichen Nutzung seines Werkes angemessen beteiligt ist (vgl. Entwurf eines Gesetzes zur Stärkung der vertraglichen Stellung von Urhebern und ausübenden Künstlern – nachfolgend Gesetzentwurf –, BT-Drucks. 14/6433, S. 14 f.; Beschlussempfehlung, BT-Drucks. 14/8058, S. 18; BGHZ 140, 326, 334 – Telefaxgeräte; BGH, Urt. v. 5.7.2001, GRUR 2002, 246, 248 = WRP 2002, 219 – Scanner; BGHZ 152, 233, 240 – CPU-Klausel; BGH, Urt. v. 29.1.2004 – I ZR 135/00, GRUR 2004, 669, 670 f. = WRP 2004, 1057 – Musikmehrkanaldienst). Bei einer fortlaufenden Nutzung des Werkes wird dem Beteiligungsgrundsatz daher am besten durch eine erfolgsabhängige Vergütung entsprochen (vgl. BGH, Urt. v. 17.6.2004 – I ZR 136/01, GRUR 2005, 148, 151 = WRP 2005, 230 – Oceano Mare). Nutzt ein Verwerter das Werk durch den Vertrieb von Vervielfältigungsstücken, entspricht es dem Beteiligungsgrundsatz am ehesten, die Vergütung des Urhebers mit dem Absatz der Vervielfältigungsstücke zu verknüpfen und an die Zahl und den Preis der verkauften Exemplare zu binden, da die Leistung des Urhebers durch den Verkauf eines jeden einzelnen Exemplars wirtschaftlich genutzt wird.
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Allerdings kann in solchen Fällen auch eine Pauschalvergütung der Redlichkeit entsprechen (vgl. Beschlussempfehlung, BT-Drucks. 14/8058, S. 18). Dies setzt jedoch voraus, dass die Pauschalvergütung – bei objektiver Betrachtung zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses – eine angemessene Beteiligung am voraussichtlichen Gesamtertrag der Nutzung gewährleistet (Fromm/Nordemann /Czychowski aaO § 32 UrhG Rdn. 115-118; Schricker/Schricker aaO § 32 UrhG Rdn. 35; Erdmann, GRUR 2002, 923, 927; Berger, ZUM 2003, 521, 524; Reber, GRUR 2003, 393, 395). Unter dieser Voraussetzung kann auch die Kombination einer Pauschalvergütung mit einer Absatzvergütung angemessen sein. Dabei besteht zwischen der Pauschalvergütung und der Absatzvergütung eine Wechselwirkung, so dass eine höhere Pauschalvergütung eine geringere Absatzvergütung ausgleichen kann und umgekehrt.
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bb) Nach diesen Maßstäben berücksichtigt die vereinbarte Vergütung die Interessen der Klägerin nicht ausreichend. Die Beklagte hat sich von der Klägerin sämtliche Nutzungsrechte an den Übersetzungen der Romane räumlich, zeitlich und inhaltlich unbeschränkt einräumen lassen. Der Absatz der Romane ist auf Dauer angelegt. Unter diesen Umständen birgt die Pauschalvergütung von 14,32 € („Talking to Addison“) bzw. 15,34 € („The Last Kashmiri Rose“) pro Normseite – auch in Verbindung mit der Erfolgsbeteiligung beim Verkauf von mehr als 30.000 Hardcover- bzw. mehr als 100.000 Taschenbuch-Exemplaren – die Gefahr, dass die Klägerin nur für die anfängliche und nicht auch für die weitere Nutzung ihres Werkes eine angemessene Vergütung erhält (vgl. Schulze in Dreier/Schulze aaO § 32 Rdn. 54; Wandtke/Grunert in Wandtke/Bullinger aaO § 32 UrhG Rdn. 38; W. Nordemann, Das neue Urhebervertragsrecht, 2002, § 32 Rdn. 27).
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(1) Die Vereinbarung einer vom Umfang der Nutzung des Werkes unabhängigen Pauschalvergütung ist für das hier in Rede stehende Werk grundsätzlich unangemessen, weil sie bei einer zeitlich unbeschränkten und inhaltlich umfassenden Einräumung sämtlicher Nutzungsrechte den Urheber nicht ausreichend an den Chancen einer erfolgreichen Verwertung beteiligt. Die Bestimmung des § 32a UrhG, die dem Urheber bei einem nach Vertragsschluss eintretenden Missverhältnis zwischen den Erträgen und Vorteilen aus der Nutzung des Werkes und der vereinbarten Gegenleistung einen Anspruch auf Einwilligung in die Änderung des Vertrages gibt, die ihm eine den Umständen nach weitere angemessene Beteiligung gewährt, gleicht diesen Mangel nicht hinreichend aus, da sie nur bei einem – vom Urheber darzulegenden und nachzuweisenden – auffälligen Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung eingreift.
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Die Beklagte kann sich demgegenüber nicht darauf berufen, sie habe die übersetzten Romane nur als Taschenbuch herausbringen wollen und weder die Herausgabe einer Hardcover-Ausgabe noch eine Verwertung von Nebenrechten geplant. Sie kann auch nicht geltend machen, bei Taschenbuchausgaben erreiche nur ein geringer Teil ihrer gesamten Buchproduktion eine hohe Auflage. Die Beklagte hat sich nicht nur die Nutzungsrechte für eine Taschenbuch- ausgabe mit einer begrenzten Auflagenhöhe, sondern sämtliche Nutzungsrechte für die gesamte Dauer des Urheberrechts einräumen lassen. Unter diesen Umständen konnte zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses bei objektiver Betrachtung nicht ausreichend zuverlässig vorausgesagt werden, dass die Übersetzungen bis zum Erlöschen des Urheberrechts siebzig Jahre nach dem Tode der Klägerin (§ 64 UrhG) nur in einem solchen Umfang genutzt werden, dass das vereinbarte Pauschalhonorar angemessen ist.
28
(2) Die in den Übersetzungsverträgen vorgesehene Erfolgsbeteiligung rechtfertigt keine abweichende Beurteilung. Sie steht, wie das Berufungsgericht zutreffend angenommen hat, einer umfangreichen Verwertung der Werke ohne angemessene Beteiligung der Klägerin nicht entgegen. Bei einem Ersterscheinen als Hardcover-Ausgabe erhält die Übersetzerin nach Ziffer 6.2.1 der Übersetzungsverträge ein zusätzliches Honorar in Höhe von 0,5% des Nettoladenpreises , wenn die Anzahl der verkauften und bezahlten Bücher 30.000 Exemplare übersteigt. Bei einem Ersterscheinen als Taschenbuch bekommt die Übersetzerin nach Ziffer 6.2.2 der Übersetzungsverträge ein weiteres Pauschalhonorar in Höhe von 50% des Normseitenhonorars, wenn mehr als 100.000 Exemplare verkauft und bezahlt sind. Einem Übersetzer, dem – wie hier der Klägerin – lediglich ein für sich genommen übliches und angemessenes Seitenhonorar zugesagt ist, steht jedoch – wie sogleich unter B III 3 ausgeführt wird – im Normalfall bereits ab dem 5.000. verkauften Exemplar eine prozentuale Absatzbeteiligung von 0,8% (Hardcover-Ausgaben) bzw. 0,4% (Taschenbuchausgaben) des Nettoladenverkaufspreises als angemessene Vergütung zu. Die vereinbarte Erfolgsbeteiligung gewährleistet daher keine angemessene Beteiligung der Klägerin an der Verwertung ihrer Übersetzung.
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cc) Die Beklagte kann sich nicht auf ein überwiegendes Interesse berufen , als Vergütung lediglich ein Pauschalhonorar sowie gegebenenfalls ein Er- folgshonorar und nicht ein (möglicherweise höheres) Absatzhonorar entrichten zu müssen. Es belastet einen Verlag nicht unangemessen, wenn er bei einer absatzabhängigen Vergütung gegenüber Übersetzern – ebenso wie gegenüber Autoren – periodisch abrechnen muss (vgl. Reber, GRUR 2003, 393, 395). Zudem hat eine absatzbezogene Vergütung auch für den Verlag den Vorteil, etwaige Streitigkeiten über eine weitere Beteiligung des Urhebers nach § 32a UrhG weitgehend zu vermeiden (vgl. Erdmann, GRUR 2002, 923, 928). Die Beklagte macht ohne Erfolg geltend, ihre wirtschaftliche Situation lasse keine Erhöhung der Vergütung von Übersetzern zu. Zwar ist der wirtschaftlichen Situation des Verlages bei der Bemessung der Höhe der Absatzvergütung Rechnung zu tragen; sie kann es aber nicht rechtfertigen, Übersetzern das angemessene Entgelt für die Nutzung ihrer Werke vorzuenthalten (vgl. v. Rom, Der Schutz des Übersetzers im Urheberrecht, 2007, S. 144 f.).
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III. Da die vereinbarte Vergütung nicht angemessen ist, kann die Klägerin von der Beklagten verlangen, in eine Änderung der Verträge einzuwilligen, die zu einer angemessenen Vergütung der Klägerin führt.
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1. Steht fest, dass die vertraglich vereinbarte Vergütung im Sinne des § 32 Abs. 1 Satz 3 UrhG nicht angemessen ist, hat der Tatrichter die angemessene Vergütung gemäß § 287 Abs. 2 ZPO unter Würdigung aller Umstände des Einzelfalls nach freier Überzeugung und billigem Ermessen zu bestimmen. Im Revisionsverfahren ist diese Entscheidung nur eingeschränkt überprüfbar. Überprüfbar ist jedenfalls, ob das Berufungsgericht bei der Bestimmung der Vergütung von zutreffenden rechtlichen Maßstäben ausgegangen ist und sämtliche für die Bemessung der Vergütung bedeutsamen Tatsachen berücksichtigt hat, die von den Parteien vorgebracht worden sind oder sich aus der Natur der Sache ergeben (vgl. zur Überprüfung der Angemessenheit des Tarifs einer Verwertungsgesellschaft BGH GRUR 2004, 669, 670 f. – Musikmehrkanaldienst; zur Schätzung einer angemessenen Vergütung im Rahmen der Lizenzanalogie BGH, Urt. v. 2.10.2008 – I ZR 6/06, GRUR 2009, 407 Tz. 23 = WRP 2009, 319 – Whistling for a train, m.w.N.). Die vom Berufungsgericht vorgenommene Bemessung der angemessenen Vergütung ist nicht frei von solchen Fehlern.
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2. Es ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden, dass das Berufungsgericht eine an der tatsächlichen Werknutzung ausgerichtete Vergütung für angemessen erachtet und zur Bestimmung dieser Vergütung die „Gemeinsamen Vergütungsregeln für Autoren belletristischer Werke in deutscher Sprache“ (nachfolgend: Vergütungsregeln für Autoren – VRA) als Orientierungshilfe herangezogen hat.
33
Die angemessene Vergütung ist nach billigem Ermessen festzusetzen. Der Billigkeit wird es in der Regel entsprechen, den Urheber an den aus der Nutzung seines Werkes resultierenden Erträgen und Vorteilen angemessen zu beteiligen. Zur Bestimmung der angemessenen Beteiligung können in derselben Branche oder in anderen Branchen für vergleichbare Werknutzungen nach redlicher Übung geleistete Vergütungen als Vergleichsmaßstab herangezogen werden (vgl. Gesetzentwurf, BT-Drucks. 14/6433, S. 14; Beschlussempfehlung, BT-Drucks. 14/8058, S. 18; Kotthoff in Dreyer/Kotthoff/Meckel, Urheberrecht, 2. Aufl., § 43 UrhG Rdn. 32).
34
Das Berufungsgericht durfte demnach zur Bestimmung der Vergütung für Übersetzer die Vergütungsregeln für Autoren als Vergleichsmaßstab heranziehen. Diese Regeln sind im Rahmen einer Mediation zwischen dem Verband deutscher Schriftsteller und Verlagen aufgestellt worden. Es handelt sich um die bislang einzigen gemeinsamen Vergütungsregeln nach § 36 UrhG. Eine nach ihnen ermittelte Vergütung ist innerhalb ihres Anwendungsbereichs (§ 1 VRA) gemäß § 32 Abs. 2 Satz 1 UrhG angemessen. Die Vergütungsregeln für Auto- ren gelten zwar unmittelbar nur für Autoren belletristischer Werke in deutscher Sprache und erfassen nicht – wie eine Fußnote zu den Vergütungsregeln klarstellt – in die deutsche Sprache übersetzte fremdsprachige Werke. Dies steht einer Heranziehung dieser Regeln für die Bemessung der angemessenen Vergütung , die für Übersetzungen fremdsprachiger Werke in die deutsche Sprache geschuldet wird, aber nicht entgegen. Die zwischen Autoren und Übersetzern einerseits und Verlagen andererseits jeweils bestehende Interessenlage ist insoweit vergleichbar, als Autoren und Übersetzer ihre Werke jeweils dem Verlag gegen Zahlung einer Vergütung zur Verwertung überlassen. Den Unterschieden zwischen Autoren und Übersetzern, auch im Verhältnis zu den Verlagen als Verwertern, kann – soweit in einzelnen Punkten geboten – durch Modifikation der für Autoren aufgestellten Vergütungsregeln hinreichend Rechnung getragen werden.
35
3. Das Berufungsgericht hat anhand der Vergütungsregeln für Autoren allgemeine Leitlinien für eine angemessene Vergütung von Übersetzern entwickelt. Diese grundsätzlich tatrichterlichen Ausführungen des Berufungsgerichts sind – abgesehen von gerügten Verfahrensverstößen – insbesondere darauf zu überprüfen, ob das Berufungsgericht die Maßstäbe verkannt hat, nach denen die angemessene Vergütung zu bestimmen ist. Insofern unterliegt die Beurteilung des Berufungsgerichts allerdings nicht zuletzt im Interesse der Einheitlichkeit der Rechtsprechung der uneingeschränkten Überprüfung durch das Revisionsgericht (vgl. BGH GRUR 2004, 669, 671 – Musikmehrkanaldienst). Insbesondere bedarf es einer einheitlichen Beantwortung der Frage, in welchem Umfang die Vergütungsregeln für Autoren bei der Bestimmung der angemessenen Vergütung von Übersetzern übernommen werden können oder angepasst werden müssen.
36
Mit Blick auf die Vergütungsregeln für Autoren erachtet der Senat für Übersetzer belletristischer Werke grundsätzlich eine Absatzvergütung in Höhe von 2% des Nettoladenverkaufspreises bei Hardcover-Ausgaben und in Höhe von 1% des Nettoladenverkaufspreises bei Taschenbuchausgaben (dazu a) sowie eine hälftige Beteiligung an den Nettoerlösen aus der Einräumung von Nebenrechten (dazu b) als angemessen; erhalten Übersetzer – wie regelmäßig – das Seitenhonorar als Garantiehonorar, ist die Absatzvergütung im Normalfall für Hardcover-Ausgaben auf 0,8% und für Taschenbuchausgaben auf 0,4% herabzusetzen und jeweils erst ab dem 5.000. Exemplar zu zahlen (dazu c).
37
a) Als Absatzvergütung für die Einräumung des Rechts zur Vervielfältigung und Verbreitung der Übersetzung in Buchform ist grundsätzlich eine Beteiligung am Nettoladenverkaufspreis jedes verkauften, bezahlten und nicht remittierten Exemplars in Höhe von 2% bei Hardcover-Ausgaben und in Höhe von 1% bei Taschenbuchausgaben angemessen.
38
aa) Die Vergütungsregeln für Autoren sehen eine laufende Beteiligung des Urhebers an den Verwertungseinnahmen aus Buchausgaben in Form einer Absatzvergütung vor. Für jedes verkaufte, bezahlte und nicht remittierte Exemplar ist ein Honorar in Höhe eines bestimmten Prozentsatzes vom Nettoladenverkaufspreis (dem um die darin enthaltene Mehrwertsteuer verminderten Ladenverkaufspreis ) zu zahlen (vgl. §§ 3, 4 VRA). Eine entsprechende Regelung ist auch für Übersetzer angemessen.
39
Das Berufungsgericht hat „elektronische Ausgaben“ mit Recht in die Berechnung der Anzahl der verkauften, bezahlten und nicht remittierten Exemplare einbezogen (Ziffer 6.2.1 der Übersetzungsverträge). Auch die Parteien haben derartige Ausgaben bei der Berechnung der – für die Erfolgsbeteiligung maßgeblichen – Anzahl der verkauften und bezahlten Exemplare der Buchausgabe berücksichtigt (Ziffern 6.2.1 und 6.2.2 der Übersetzungsverträge). Es ist nicht zu beanstanden, dass das Berufungsgericht die Regelung entgegen dem Antrag der Klägerin nicht auf „eigene Auswertungen“ ausgedehnt hat. Die Klägerin hat trotz entsprechender Rügen der Beklagten nicht dargelegt, welche Werkexemplare diese Formulierung erfassen soll.
40
bb) Die Vergütungsregeln für Autoren unterscheiden zwischen einer höheren Vergütung für Hardcover-Ausgaben (§ 3 VRA) und einer geringeren Vergütung für Taschenbuchausgaben (§ 4 Abs. 1 VRA). Sie sehen als Vergütung für Hardcover-Ausgaben gemäß § 3 Abs. 1 Satz 2 VRA für den Normalfall einen Richtwert von 10% und bei Taschenbuchausgaben gemäß § 4 Abs. 1 Nr. 1 VRA in der Regel eine Beteiligung von 5% (bei bis zu 20.000 verkauften Exemplaren ) vor.
41
Die in den Vergütungsregeln für Autoren vorgesehenen Vergütungssätze sind, wie das Berufungsgericht mit Recht angenommen hat, für die Vergütung von Übersetzern deutlich herabzusetzen. Das Werk in der Originalsprache stellt die Grundlage der Arbeit des Übersetzers dar und gibt dem Übersetzer den Inhalt seines Werks sowie die Art und Weise der Behandlung vor, auch wenn es sich dabei nicht um eine Vorgabe hinsichtlich der Eigenart des vom Übersetzer zu schaffenden Werkes handelt (vgl. BGH GRUR 2005, 148, 150 – Oceano Mare). Verglichen mit dem Originalwerk ist der schöpferische Gehalt der Übersetzung , die für das Erscheinen des fremdsprachigen Werkes in deutscher Sprache zwar unverzichtbar ist, jedoch von diesem Werk abhängt und ihm dient, in aller Regel geringer. Der Autor erbringt im Vergleich zum Übersetzer zudem die für die Werkverwertung bedeutsamere schöpferische Leistung. Der Käufer erwirbt ein Buch im Regelfall nicht in erster Linie wegen der Bekanntheit des Übersetzers oder der Qualität seiner Übertragung.
42
Als Vergütung für die Übersetzung von Hardcover-Ausgaben hat das Berufungsgericht für den Normalfall einen Beteiligungssatz von 2% als Mittelwert eines Rahmens von 1% bis 3% für angemessen erachtet (vgl. OLG München ZUM 2003, 684, 686 f. und ZUM 2003, 970, 973 jeweils zu § 36 UrhG a.F.). Eine solche Ermäßigung auf ein Fünftel der für Autoren vorgesehenen Vergütungssätze erscheint erforderlich, aber auch ausreichend, um der gegenüber dem Originalwerk in aller Regel nachgeordneten schöpferischen und wirtschaftlichen Bedeutung der Übersetzung gerecht zu werden. Der Vergütungssatz für die Übersetzung von Taschenbuchausgaben ist dementsprechend gleichfalls auf ein Fünftel des insoweit für Autoren geltenden Vergütungssatzes zu ermäßigen. Er beträgt damit im Normalfall 1%. Soweit das Berufungsgericht für Hardcover- und Taschenbuchausgaben einen einheitlichen mittleren Beteiligungssatz von 1,5% für angemessen gehalten hat, ist dem nicht zu folgen. Eine Gleichbehandlung von Hardcover- und Taschenbuchausgaben wäre nicht sachgerecht. Das Berufungsgericht hat selbst angenommen, die Gewinnspanne des Verwerters sei bei Taschenbuchausgaben geringer als bei Hardcover-Ausgaben. Damit ist eine geringere Beteiligung nicht nur des Autors, sondern auch des Übersetzers an Taschenbuchausgaben und jeweils eine höhere Beteiligung an Hardcover-Ausgaben sachlich gerechtfertigt.
43
cc) Für Fälle großen Verkaufserfolgs ist die Ausgangsvergütung nach den Vergütungsregeln für Autoren mit einer ansteigenden, für Taschenbuchausgaben näher bestimmten Vergütungsstaffel zu verknüpfen (§ 3 Abs. 5 Satz 1, § 4 Abs. 1 VRA). Das Berufungsgericht hat mit Recht angenommen, dass es nicht angemessen wäre, diese Regelung auf die Vergütung für Übersetzer zu übertragen. Die Rechtfertigung dieser Bestimmung liegt darin, dass der auf den Verkaufspreis eines jeden Exemplars entfallende Fixkostenanteil bei steigenden Auflagenzahlen sinkt. Nach der Vorstellung des Gesetzgebers sollen Quersubventionierungen und Mischkalkulationen zulässig bleiben, wenn hierbei den Interessen des Urhebers hinreichend Rechnung getragen wird (vgl. Beschlussempfehlung, BT-Drucks. 14/8058, S. 18). Da Übersetzer nicht im gleichen Maße wie Autoren zu dem Verkaufserfolg eines Buches beitragen, ist es nicht geboten, sie in gleicher Weise wie diese bei steigendem Verkaufserfolg durch höhere Vergütungssätze an dem größeren Gewinnanteil des Verlags zu beteiligen. Es erscheint vielmehr angemessen, dem Verlag den Gewinn aus solchen erfolgreichen Produktionen insoweit zur Finanzierung weniger einträglicher oder sogar verlustbringender Titel zu belassen.
44
b) Aus der Einräumung von Nebenrechten an der Übersetzung erzielte Nettoerlöse sind grundsätzlich hälftig zwischen Verlag und Übersetzer zu teilen.
45
aa) Soweit der Verlag das Werk nicht selbst vervielfältigt und verbreitet, sondern Dritten das Recht zur Nutzung des Werkes einräumt, wird der aus der Verwertung der Nebenrechte durch Dritte beim Verlag erzielte Erlös gemäß § 5 Abs. 1 VRA nach Eingang zwischen Autor und Verlag geteilt; dabei erhält der Autor, sofern nicht noch weitere Rechtsinhaber zu berücksichtigen sind, einen Anteil von 60% des Erlöses bei buchfernen Nebenrechten (insbesondere Medien - und Bühnenrechten) und 50% des Erlöses bei buchnahen Nebenrechten (z.B. Recht der Übersetzung in eine andere Sprache, Hörbuch). Das Prinzip der Teilhabe des Urhebers an den Nutzungen seines Werkes gebietet es, dem Übersetzer gleichfalls einen Anteil an den Erlösen zu gewähren, die der Verlag aus der Einräumung von Nebenrechten an Dritte erzielt. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ist es jedoch nicht angemessen, Übersetzern generell 10% der Erlöse – und damit ein Fünftel bzw. ein Sechstel der in den Vergütungsregeln für Autoren vorgesehenen Vergütungsanteile – zuzubilligen.
46
bb) Die in § 5 Abs. 1 VRA genannten Vergütungssätze können der Ermittlung der angemessenen Beteiligung von Übersetzern nicht zugrunde gelegt werden. Sie gelten nur, „sofern nicht noch weitere Rechtsinhaber zu berücksichtigen sind“. Bei der Verwertung einer Übersetzung hat der Verlag jedoch in aller Regel weitere Rechtsinhaber zu berücksichtigen. Er hat regelmäßig auch die Inhaber der Nutzungsrechte am Originalwerk (also den Autor bzw. dessen Verlag) und gegebenenfalls weitere Urheber an den Erlösen aus der Einräumung von Nebenrechten zu beteiligen (vgl. v. Becker, ZUM 2007, 249, 253). Die Vergütungen für weitere Rechtsinhaber sind daher vorab von den Erlösen des Verlags abzuziehen.
47
cc) Eine Beteiligung von Übersetzern an den Erlösen aus der Einräumung von Nebenrechten ist weiterhin nur angebracht, soweit bei der Verwertung der Nebenrechte von der Leistung des Übersetzers Gebrauch gemacht wird. Soweit die Verwertung der Nebenrechte das Werk des Übersetzers überhaupt nicht umfasst – etwa bei der Vergabe von Merchandising-Rechten an allein vom Autor geschaffenen Romanfiguren – oder nicht vollständig enthält – beispielsweise bei einer Verfilmung des Romanstoffs, bei der sich das Übersetzungswerk lediglich in den Dialogen wiederfindet (vgl. OLG München ZUM 2004, 845) – ist keine oder nur eine entsprechend geringere Beteiligung des Übersetzers an den Erlösen aus der Verwertung dieser Nebenrechte angemessen.
48
dd) Es entspricht der Billigkeit, den Nettoerlös aus der Einräumung von Nebenrechten – also den Erlös, der nach Abzug der Vergütungen weiterer Rechtsinhaber verbleibt und auf die Verwertung der Übersetzung entfällt – zwischen Verlag und Übersetzer hälftig zu teilen (vgl. Schricker/Schricker aaO § 32 UrhG Rdn. 34). Die in § 5 Abs. 1 VRA vorgesehene Unterscheidung zwischen buchnahen und buchfernen Nebenrechten mit geringfügig verschiedenen Beteiligungsquoten ist mit Rücksicht auf die bereits im Ansatz andere Berechnung der Beteiligung der Übersetzer an Nebenrechtserlösen nicht veranlasst.
49
c) Soweit Übersetzer – wie regelmäßig – das Seitenhonorar als Garantiehonorar erhalten, ist die Absatzvergütung im Normalfall – also unter der Voraussetzung , dass das Seitenhonorar für sich genommen üblich und angemessen ist und keine besonderen Umstände für eine Erhöhung oder Ermäßigung des Vergütungssatzes vorliegen (vgl. dazu sogleich unter B III 4) – für Hardcover -Ausgaben auf 0,8% und für Taschenbuchausgaben auf 0,4% herabzusetzen und jeweils erst ab dem 5.000. Exemplar zu zahlen.
50
aa) Der Autor erhält nach § 6 Abs. 1 VRA im Regelfall einen Vorschuss auf seine Honoraransprüche. Demgegenüber handelt es sich bei dem den Übersetzern gezahlten Seitenhonorar in aller Regel um ein Garantiehonorar, das diesen unabhängig vom Verkaufserfolg des Werkes verbleibt. Die Zahlung eines solchen vom Absatz des Werkes unabhängigen Garantiehonorars ist zwar gerechtfertigt, weil der Übersetzer regelmäßig keinen Einfluss auf den Verkaufserfolg des Buches hat. Dieser hängt vielmehr maßgeblich vom Autor, aber auch vom Verlag ab, der beispielsweise über die Gestaltung des Buches, die Höhe des Ladenpreises und das Ausmaß der Werbung entscheidet. Es wäre jedoch unangemessen, wenn der Verlag, der dem Übersetzer durch Zahlung eines Garantiehonorars weitgehend das Verwertungsrisiko abgenommen hat, dem Übersetzer zusätzlich eine Absatzbeteiligung in einer Höhe zahlen müsste, die nur bei einer vollständigen Beteiligung des Übersetzers am Verwertungsrisiko gerechtfertigt wäre.
51
bb) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ist es allerdings nicht sachgerecht, aus diesem Grund das Seitenhonorar auf die Absatzvergütung anzurechnen. Die Revision der Klägerin macht zutreffend geltend, dass das gesetzgeberische Ziel, die wirtschaftliche Situation insbesondere der literarischen Übersetzer zu verbessern (vgl. Gesetzentwurf, BT-Drucks. 14/6433, S. 9; Beschlussempfehlung, BT-Drucks. 14/8058, S. 18), dann nicht erreicht würde, weil es in 85% der Fälle zu keinen höheren Zahlungen an Übersetzer käme. So deckt das der Klägerin gezahlte Pauschalhonorar von 6.734,26 € („Talking to Addison“) bzw. 5.742,32 € („The Last Kashmiri Rose“) bei einer für Taschenbuchausgaben grundsätzlich angemessenen (vgl. oben unter B III 3 a) Absatzbeteiligung von 1% des Nettoladenverkaufspreises (also des um die darin enthaltene Mehrwertsteuer in Höhe von 7% verminderten Ladenverkaufspreises von 8,90 € bzw. 8,50 € pro Buch) den Verkauf von 80.962 bzw. 72.285 Exemplaren. Derartig hohe Verkaufsauflagen werden auch nach dem Vorbringen der Beklagten nur selten erreicht. Von den Übersetzungen der Klägerin wurden bis 30. März 2005 lediglich 10.264 bzw. 4.943 Exemplare verkauft.
52
cc) Der erforderliche Ausgleich für die Übernahme des Verwertungsrisikos hat daher nicht durch eine Anrechnung der Absatzvergütung, sondern durch eine weitere Verminderung des Vergütungssatzes der Absatzbeteiligung zu erfolgen. Da Bücher mit einer geringen Auflagenhöhe für den Verlag zumeist nicht profitabel sind, ist die Absatzbeteiligung zudem nicht bereits ab dem ersten Exemplar, sondern erst ab einer bestimmten Auflagenhöhe zu zahlen (vgl. v. Rom aaO S. 154 ff.). Der Senat hält es danach für angemessen, dass der für die Vergütung von Übersetzern grundsätzlich angemessene Vergütungssatz von 2% bei Hardcover-Ausgaben und 1% bei Taschenbuchausgaben (vgl. oben unter III 3 a) auf 0,8% bei Hardcover-Ausgaben und 0,4% bei Taschenbuchausgaben ermäßigt und jeweils erst ab dem 5.000. Exemplar gezahlt wird.
53
4. Das Berufungsgericht hat angenommen, die Besonderheiten des Einzelfalls könnten bei der Bemessung der Vergütung grundsätzlich keine Berücksichtigung finden. Es hat deshalb nicht geprüft, ob im Streitfall besondere Umstände vorliegen, die es angemessen erscheinen lassen, die normalerweise angemessene Absatzvergütung zu erhöhen oder zu senken. Diese Beurteilung begegnet durchgreifenden Bedenken.
54
a) Bei der Festsetzung der angemessenen Vergütung nach billigem Ermessen sind alle zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses erkennbaren Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen. Das Gesetz nennt beispielhaft Art und Umfang der eingeräumten Nutzungsmöglichkeit, insbesondere Dauer und Zeitpunkt der Nutzung (§ 32 Abs. 2 Satz 2 UrhG). In Betracht zu ziehen sind weiterhin die Marktverhältnisse, Investitionen, Risikotragung, Kosten, die Zahl der hergestellten Werkstücke oder öffentlichen Wiedergaben oder die Höhe der zu erzielenden Einnahmen (Gesetzentwurf, BT-Drucks. 14/6433, S. 14; Beschlussempfehlung , BT-Drucks. 14/8058, S. 18; vgl. Schulze in Dreier/Schulze aaO § 32 Rdn. 67 ff.). Darüber hinaus können die Umstände zu beachten sein, die nach § 3 Abs. 2 und 3 VRA die Vereinbarung einer geringeren Beteiligung rechtfertigen können. Das sind die in § 36 Abs. 1 UrhG genannte Rücksicht auf Struktur und Größe des Verwerters, die geringe Verkaufserwartung, das Vorliegen eines Erstlingswerkes, die beschränkte Möglichkeit der Rechteverwertung, der außergewöhnliche Lektoratsaufwand, die Notwendigkeit umfangreicher Lizenzeinholung , der niedrige Endverkaufspreis, genrespezifische Entstehungsund Marktbedingungen (§ 3 Abs. 2 VRA), ferner ein besonders hoher Aufwand bei Herstellung, Werbung, Marketing, Vertrieb oder bei wissenschaftlichen Gesamtausgaben (§ 3 Abs. 3 VRA).
55
b) Diese besonderen Umstände können sich auf die Bemessung der angemessenen Vergütung allerdings unmittelbar nur insoweit auswirken, als sie die Dauer oder den Umfang der Verwertung des Werkes beeinflussen. Denn die angemessene Vergütung nach § 32 Abs. 1 Satz 1 UrhG wird – anders als die Vergütung des Werkunternehmers – nicht für die erbrachte Leistung und für die damit verbundene Arbeit, sondern für die Einräumung von Nutzungsrechten und die Erlaubnis zur Werknutzung geschuldet. Die angemessene Vergütung hängt daher in erster Linie vom Ausmaß der Nutzung des Werkes ab. Der Arbeitsaufwand für die Erstellung der Übersetzung kann bei der Bemessung der angemessenen Vergütung daher nicht unmittelbar berücksichtigt werden (vgl. Fromm/Nordemann/Czychowski aaO § 32 UrhG Rdn. 39 ff. und 88; Schulze in Dreier/Schulze aaO § 32 Rdn. 7; Wandtke/Grunert in Wandtke/Bullinger aaO § 32 UrhG Rdn. 29; Jacobs in Festschrift Ullmann, 2006, S. 79, 83 ff.).
56
c) Der Arbeitsaufwand für die Erstellung der Übersetzung kann sich jedoch mittelbar auf die Bemessung der Nutzungsvergütung auswirken, da die Höhe der Absatzvergütung von der Höhe des Seitenhonorars und diese wiederum vom Arbeitsaufwand bei der Erstellung der Übersetzung abhängt. Die – ohne Zahlung eines Seitenhonorars – grundsätzlich angemessene Absatzvergütung von 2% (bei Hardcover-Ausgaben) und von 1% (bei Taschenbuchausgaben ) des Nettoladenverkaufspreises ist bei Zahlung eines angemessenen Seitenhonorars auf einen Vergütungssatz von 0,8% (bei Hardcover-Ausgaben) und von 0,4% (bei Taschenbuchausgaben) des Nettoladenverkaufspreises herabzusetzen und erst ab dem 5.000. Exemplar zu zahlen (vgl. oben unter III 3 c). Erfordert die Erstellung der Übersetzung einen besonderen Arbeitsaufwand, ist es angemessen, ein höheres als das ansonsten übliche Seitenhonorar zu zahlen. Ist das gezahlte Seitenhonorar geringer als das unter Berücksichtigung des Arbeitsaufwands angemessene Seitenhonorar, ist die Absatzvergütung entsprechend zu erhöhen, um eine angemessene Nutzungsvergütung zu gewährleisten. Umgekehrt kann die Zahlung eines höheren als des angemessenen Seitenhonorars eine entsprechende Verringerung der Absatzvergütung rechtfertigen.
57
IV. Soweit das Berufungsgericht Ansprüche auf Einwilligung in eine Vertragsanpassung hinsichtlich der von der Klägerin begehrten Regelungen für den Fall eines Wegfalls der Buchpreisbindung und zu Akontozahlungen auf Nebenrechtserlöse verneint hat, sind Rechtsfehler nicht zu erkennen und werden auch nicht geltend gemacht. http://www.juris.de/jportal/portal/t/nws/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=1&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR012730965BJNE007201377&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/nws/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=1&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR012730965BJNE007201377&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint - 27 -
58
V. Die Revision der Klägerin gegen die Abweisung des Antrags zu III auf Zahlung von 1.246,43 € ist begründet. Mit dem Antrag verlangt die Klägerin eine nicht auf die angemessene Vergütung anrechenbare Absatzbeteiligung in Höhe von 1% des Nettoladenverkaufspreises für die bis zum 1. April 2005 verkauften 10.264 bzw. 4.943 Werkexemplare. Das Berufungsgericht hat diesen Zahlungsanspruch als unbegründet angesehen, weil die geltend gemachte Absatzbeteiligung von 853,76 € bzw. 392,67 € jeweils hinter den bereits ausgezahlten Pauschalvergütungen von 6.734,26 € bzw. 5.742,32 € zurückbleibe. Mit dieser Begründung kann der Zahlungsantrag zu III nicht abgewiesen werden, da diese Pauschalvergütungen – entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts – nicht auf die Absatzvergütungen anzurechnen sind. Es hängt von der – vom Berufungsgericht erneut zu prüfenden – Bemessung der Absatzvergütung ab, ob und inwieweit der Zahlungsantrag zu III begründet ist.
59
C. Das Berufungsurteil ist danach auf die Revisionen der Parteien unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels der Klägerin aufzuheben, soweit das Berufungsgericht die Beklagte auf den Hilfsantrag zu II zur Einwilligung in die vom Berufungsgericht formulierte Änderung der Übersetzungsverträge verurteilt und den Zahlungsantrag zu III abgewiesen hat. Die Sache ist im Umfang der Aufhebung zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.
60
Für die neue Verhandlung wird auf Folgendes hingewiesen:
61
Das Berufungsgericht wird zu prüfen haben, ob es nach den Umständen des Einzelfalls angemessen ist, bei der Bemessung der Vergütung von der normalerweise angemessenen Absatzvergütung abzuweichen. Dabei wird es zu berücksichtigen haben, dass die angemessene Vergütung im Sinne des § 32 Abs. 1 Satz 3 Halbsatz 2 UrhG kein fester Wert ist, dass sie vielmehr eine Bandbreite von möglichen angemessenen Vergütungen zulässt (vgl. Gesetzentwurf , BT-Drucks. 14/6433, S. 14; Kotthoff in Dreyer/Kotthoff/Meckel aaO § 32 UrhG Rdn. 12; Wandtke/Grunert in Wandtke/Bullinger aaO § 32 UrhG Rdn. 31). Da die angemessene Vergütung nach billigem Ermessen festzusetzen ist (vgl. Beschlussempfehlung, BT-Drucks. 14/8058, S. 18), ist das Gericht nicht gehalten, die Vergütung nur gerade so weit anzuheben, dass sie nicht mehr unangemessen ist (Kotthoff in Dreyer/Kotthoff/Meckel aaO § 32 Rdn. 12 und 34; Wandtke/Grunert in Wandtke/Bullinger aaO § 32 UrhG Rdn. 17; vgl. aber BGHZ 115, 63, 68 – Horoskop-Kalender; BGH, Urt. v. 21.6.2001 – I ZR 245/98, GRUR 2002, 153, 155 = WRP 2002, 96 – Kinderhörspiele, zu § 36 UrhG a.F.).
Bornkamm Büscher Schaffert
Koch Kirchhoff
Vorinstanzen:
LG München I, Entscheidung vom 30.11.2005 - 21 O 24780/04 -
OLG München, Entscheidung vom 08.02.2007 - 6 U 5649/05 -

ra.de-Urteilsbesprechung zu Bundesgerichtshof Urteil, 07. Okt. 2009 - I ZR 38/07

Urteilsbesprechungen zu Bundesgerichtshof Urteil, 07. Okt. 2009 - I ZR 38/07

Referenzen - Gesetze

Bundesgerichtshof Urteil, 07. Okt. 2009 - I ZR 38/07 zitiert 10 §§.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 287 Schadensermittlung; Höhe der Forderung


(1) Ist unter den Parteien streitig, ob ein Schaden entstanden sei und wie hoch sich der Schaden oder ein zu ersetzendes Interesse belaufe, so entscheidet hierüber das Gericht unter Würdigung aller Umstände nach freier Überzeugung. Ob und inwieweit e

Zivilprozessordnung - ZPO | § 253 Klageschrift


(1) Die Erhebung der Klage erfolgt durch Zustellung eines Schriftsatzes (Klageschrift). (2) Die Klageschrift muss enthalten: 1. die Bezeichnung der Parteien und des Gerichts;2. die bestimmte Angabe des Gegenstandes und des Grundes des erhobenen A

Urheberrechtsgesetz - UrhG | § 132 Verträge


(1) Die Vorschriften dieses Gesetzes sind mit Ausnahme der §§ 42 und 43 auf Verträge, die vor dem 1. Januar 1966 abgeschlossen worden sind, nicht anzuwenden. § 43 gilt für ausübende Künstler entsprechend. Die §§ 40 und 41 gelten für solche Verträge m

Urheberrechtsgesetz - UrhG | § 64 Allgemeines


Das Urheberrecht erlischt siebzig Jahre nach dem Tode des Urhebers.

Urheberrechtsgesetz - UrhG | § 36 Gemeinsame Vergütungsregeln


(1) Zur Bestimmung der Angemessenheit von Vergütungen nach den §§ 32, 32a und 32c, zur Regelung der Auskünfte nach den §§ 32d und 32e sowie zur Bestimmung der angemessenen Beteiligung nach § 87k Absatz 1 stellen Vereinigungen von Urhebern mit Vereini

Urheberrechtsgesetz - UrhG | § 32a Weitere Beteiligung des Urhebers


(1) Hat der Urheber einem anderen ein Nutzungsrecht zu Bedingungen eingeräumt, die dazu führen, dass die vereinbarte Gegenleistung sich unter Berücksichtigung der gesamten Beziehungen des Urhebers zu dem anderen als unverhältnismäßig niedrig im Vergl

Urheberrechtsgesetz - UrhG | § 32 Angemessene Vergütung


(1) Der Urheber hat für die Einräumung von Nutzungsrechten und die Erlaubnis zur Werknutzung Anspruch auf die vertraglich vereinbarte Vergütung. Ist die Höhe der Vergütung nicht bestimmt, gilt die angemessene Vergütung als vereinbart. Soweit die vere

Urheberrechtsgesetz - UrhG | § 3 Bearbeitungen


Übersetzungen und andere Bearbeitungen eines Werkes, die persönliche geistige Schöpfungen des Bearbeiters sind, werden unbeschadet des Urheberrechts am bearbeiteten Werk wie selbständige Werke geschützt. Die nur unwesentliche Bearbeitung eines nicht

Urheberrechtsgesetz - UrhG | § 2 Geschützte Werke


(1) Zu den geschützten Werken der Literatur, Wissenschaft und Kunst gehören insbesondere: 1. Sprachwerke, wie Schriftwerke, Reden und Computerprogramme;2. Werke der Musik;3. pantomimische Werke einschließlich der Werke der Tanzkunst;4. Werke der bild

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bei uns veröffentlicht am 27.10.2011

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DESVOLKES URTEIL I ZR 125/10 Verkündet am: 27. Oktober 2011 Führinger Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BG

Bundesgerichtshof Urteil, 27. Okt. 2011 - I ZR 175/10

bei uns veröffentlicht am 27.10.2011

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DESVOLKES URTEIL I ZR 175/10 Verkündet am: 27. Oktober 2011 Führinger Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BG

Bundesgerichtshof Urteil, 25. Okt. 2012 - I ZR 162/11

bei uns veröffentlicht am 25.10.2012

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DESVOLKES URTEIL I ZR 162/11 Verkündet am: 25. Oktober 2012 Führinger Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein B

Referenzen

(1) Der Urheber hat für die Einräumung von Nutzungsrechten und die Erlaubnis zur Werknutzung Anspruch auf die vertraglich vereinbarte Vergütung. Ist die Höhe der Vergütung nicht bestimmt, gilt die angemessene Vergütung als vereinbart. Soweit die vereinbarte Vergütung nicht angemessen ist, kann der Urheber von seinem Vertragspartner die Einwilligung in die Änderung des Vertrages verlangen, durch die dem Urheber die angemessene Vergütung gewährt wird.

(2) Eine nach einer gemeinsamen Vergütungsregel (§ 36) ermittelte Vergütung ist angemessen. Im Übrigen ist die Vergütung angemessen, wenn sie im Zeitpunkt des Vertragsschlusses dem entspricht, was im Geschäftsverkehr nach Art und Umfang der eingeräumten Nutzungsmöglichkeit, insbesondere nach Dauer, Häufigkeit, Ausmaß und Zeitpunkt der Nutzung, unter Berücksichtigung aller Umstände üblicher- und redlicherweise zu leisten ist. Eine pauschale Vergütung muss eine angemessene Beteiligung des Urhebers am voraussichtlichen Gesamtertrag der Nutzung gewährleisten und durch die Besonderheiten der Branche gerechtfertigt sein.

(2a) Eine gemeinsame Vergütungsregel kann zur Ermittlung der angemessenen Vergütung auch bei Verträgen herangezogen werden, die vor ihrem zeitlichen Anwendungsbereich abgeschlossen wurden.

(3) Auf eine Vereinbarung, die zum Nachteil des Urhebers von den Absätzen 1 bis 2a abweicht, kann der Vertragspartner sich nicht berufen. Die in Satz 1 bezeichneten Vorschriften finden auch Anwendung, wenn sie durch anderweitige Gestaltungen umgangen werden. Der Urheber kann aber unentgeltlich ein einfaches Nutzungsrecht für jedermann einräumen.

(4) Der Urheber hat keinen Anspruch nach Absatz 1 Satz 3, soweit die Vergütung für die Nutzung seiner Werke tarifvertraglich bestimmt ist.

(1) Die Erhebung der Klage erfolgt durch Zustellung eines Schriftsatzes (Klageschrift).

(2) Die Klageschrift muss enthalten:

1.
die Bezeichnung der Parteien und des Gerichts;
2.
die bestimmte Angabe des Gegenstandes und des Grundes des erhobenen Anspruchs, sowie einen bestimmten Antrag.

(3) Die Klageschrift soll ferner enthalten:

1.
die Angabe, ob der Klageerhebung der Versuch einer Mediation oder eines anderen Verfahrens der außergerichtlichen Konfliktbeilegung vorausgegangen ist, sowie eine Äußerung dazu, ob einem solchen Verfahren Gründe entgegenstehen;
2.
die Angabe des Wertes des Streitgegenstandes, wenn hiervon die Zuständigkeit des Gerichts abhängt und der Streitgegenstand nicht in einer bestimmten Geldsumme besteht;
3.
eine Äußerung dazu, ob einer Entscheidung der Sache durch den Einzelrichter Gründe entgegenstehen.

(4) Außerdem sind die allgemeinen Vorschriften über die vorbereitenden Schriftsätze auch auf die Klageschrift anzuwenden.

(5) Die Klageschrift sowie sonstige Anträge und Erklärungen einer Partei, die zugestellt werden sollen, sind bei dem Gericht schriftlich unter Beifügung der für ihre Zustellung oder Mitteilung erforderlichen Zahl von Abschriften einzureichen. Einer Beifügung von Abschriften bedarf es nicht, soweit die Klageschrift elektronisch eingereicht wird.

(1) Ist unter den Parteien streitig, ob ein Schaden entstanden sei und wie hoch sich der Schaden oder ein zu ersetzendes Interesse belaufe, so entscheidet hierüber das Gericht unter Würdigung aller Umstände nach freier Überzeugung. Ob und inwieweit eine beantragte Beweisaufnahme oder von Amts wegen die Begutachtung durch Sachverständige anzuordnen sei, bleibt dem Ermessen des Gerichts überlassen. Das Gericht kann den Beweisführer über den Schaden oder das Interesse vernehmen; die Vorschriften des § 452 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 bis 4 gelten entsprechend.

(2) Die Vorschriften des Absatzes 1 Satz 1, 2 sind bei vermögensrechtlichen Streitigkeiten auch in anderen Fällen entsprechend anzuwenden, soweit unter den Parteien die Höhe einer Forderung streitig ist und die vollständige Aufklärung aller hierfür maßgebenden Umstände mit Schwierigkeiten verbunden ist, die zu der Bedeutung des streitigen Teiles der Forderung in keinem Verhältnis stehen.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
VERSÄUMNISURTEIL
III ZR 205/01
Verkündet am:
10. Oktober 2002
F i t t e r e r
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Stellt der Geschädigte in erster Instanz unter Angabe einer Größenordnung,
die nicht zugleich eine Obergrenze enthält, einen unbezifferten Antrag zum
Schmerzensgeld und ergibt sich aufgrund der angegebenen Größenordnung
eine die Berufung rechtfertigende Beschwer, ist die Angabe einer höheren
Größenordnung in der Berufungsinstanz nicht als eine Änderung des Streitgegenstands
anzusehen, an die selbständige verjährungsrechtliche Folgen
geknüpft werden könnten.
BGB § 843 Abs. 1 erste Alt.; SGB X § 116 Abs. 1; BSHG § 2
Zur Geltendmachung eines Anspruchs auf Ersatz des Erwerbsschadens
durch einen Sozialhilfeempfänger.
BGH, Versäumnisurteil vom 10. Oktober 2002 - III ZR 205/01 - OLG Karlsruhe
LG Karlsruhe
Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 10. Oktober 2002 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Rinne und die
Richter Dr. Wurm, Schlick, Dörr und Galke

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 7. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Karlsruhe vom 14. März 2001 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil des Klägers erkannt worden ist.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsrechtszuges , an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Von Rechts wegen

Tatbestand


Der Kläger erlitt während der Verbüßung einer Freiheitsstrafe einen Schlaganfall, der von den Ärzten des beklagten Landes unsachgemäß behandelt worden ist. Die Haftung des Landes für die hierdurch eingetretenen Schä-
den des Klägers nach Amtshaftungsgrundsätzen (§ 839 BGB i.V.m. Art. 34 GG) ist in der Berufungsinstanz nicht mehr im Streit gewesen.
Der Kläger ging vor Antritt seiner Haft unregelmäßig sozialversicherungspflichtigen Tätigkeiten nach und war vorwiegend als Kellner tätig. Diese Tätigkeit kann er wegen der nach dem Schlaganfall verbliebenen Beeinträchtigungen nicht mehr ausüben. Er bestreitet seinen Lebensunterhalt seitdem von Leistungen der Sozialhilfe.
Der Kläger hat erstinstanzlich Zahlung eines Schmerzensgeldes in der Größenordnung von 15.000 DM, Zahlung entgangener Einkünfte bis einschließlich April 1995 in Höhe von 44.044 DM sowie die Feststellung begeht, daß ihm das Land den aus der Fehlbehandlung ab Mai 1995 entstandenen und noch entstehenden materiellen und den zukünftigen immateriellen Schaden zu ersetzen habe. Das Landgericht hat dem Kläger ein Schmerzensgeld von 10.000 DM und Verdienstausfall (bis April 1995) von 8.084 DM zugesprochen sowie die begehrte Feststellung getroffen. In der Berufungsinstanz hat der Kläger Schmerzensgeld von mindestens 60.000 DM und unter teilweisem Übergang zur Leistungsklage für die Zeit ab Mai 1995 bis zum Eintritt in das Rentenalter Ersatz eines monatlichen Verdienstausfalls von 480 DM verlangt. Das Berufungsgericht hat dem Kläger Schmerzensgeld in Höhe von 15.000 DM zugesprochen und einen weitergehenden Schmerzensgeldanspruch für verjährt gehalten. Die Klage auf Ersatz des Verdienstausfalls für die Zeit von Mai 1995 bis zum Schluß der mündlichen Verhandlung hat es abgewiesen, während der Ausspruch zur Feststellung der Ersatzpflicht des beklagten Landes im übrigen unangetastet blieb. Mit seiner Revision verfolgt der Kläger sein Begehren weiter.

Entscheidungsgründe


Die Revision führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Dies ist, da das beklagte Land im Verhandlungstermin nicht vertreten war, durch Versäumnisurteil auszusprechen, das inhaltlich auf einer Sachprüfung beruht (BGHZ 37, 79, 81).
I. Schmerzensgeld
1. Zutreffend ist das Berufungsgericht von der Zulässigkeit der Berufung des Klägers ausgegangen. Denn der Kläger, der ein angemessenes Schmerzensgeld unter Angabe einer Größenordnung von 15.000 DM begehrt hat, wurde durch das Urteil des Landgerichts, das ihm insoweit nur 10.000 DM zugesprochen hat, um 5.000 DM beschwert (vgl. BGHZ 132, 341, 352; 140, 335, 340 f).
2. a) Das Berufungsgericht hat sich aus Rechtsgründen gehindert gesehen , dem Kläger "ein wesentlich höheres Schmerzensgeld" als 15.000 DM zuzusprechen. Die Angabe der Größenordnung bestimme im Sinn des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO den Streitgegenstand des unbezifferten Begehrens. Vor diesem Hintergrund stelle sich die Forderung nach weiteren 45.000 DM in der Berufungsinstanz bei gleichgebliebenem Sachverhalt als Klageerweiterung dar. In welchem Umfang eine Klage die Verjährung unterbreche, richte sich nach dem den prozessualen Anspruch bildenden Streitgegenstand der Klage. Bei einer - offenen oder verdeckten - Klage über einen Teilbetrag des Anspruchs werde die Verjährung nur bezüglich des geltend gemachten Teils unterbrochen. So-
weit der Kläger erst mit der in der Berufungsinstanz vorgenommenen Klageerweiterung einen über 15.000 DM hinausgehenden Betrag begehre, sei ein möglicher Anspruch - auf die begründete Einrede des beklagten Landes - verjährt.

b) Diese Beurteilung hält der rechtlichen Überprüfung nicht stand.
aa) Richtig sind allerdings die Überlegungen des Berufungsgerichts zur verjährungsunterbrechenden Wirkung einer Teilklage nach § 209 Abs. 1 BGB in der für die Beurteilung des Streitfalls maßgebenden Fassung bis zum 31. Dezember 2001. Danach sind die Grenzen der Verjährungsunterbrechung mit denen der Rechtskraft kongruent. Dem entspricht es, daß auch bei einer "verdeckten Teilklage", bei der es weder für den Beklagten noch für das Gericht erkennbar ist, daß die bezifferte Forderung nicht den Gesamtschaden abdeckt , die Rechtskraft des Urteils nur den geltend gemachten Anspruch im beantragten Umfang ergreift (BGHZ 135, 178) und eine nachträgliche Mehrforderung verjährungsrechtlich selbständig beurteilt wird (vgl. BGHZ 66, 142, 147 f; Senatsurteil vom 2. Mai 2002 - III ZR 135/01 - NJW 2002, 2167 f, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen).
bb) Das Berufungsgericht trägt jedoch den Besonderheiten nicht hinreichend Rechnung, die für die Geltendmachung eines Schmerzensgeldanspruchs bestehen. Seiner Auffassung, die Angabe einer höheren Größenordnung in zweiter Instanz sei im Sinne des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO als eine Änderung des Streitgegenstands anzusehen, ist nicht zu folgen.
(1) § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO, der die bestimmte Angabe des Gegenstandes und des Grundes des erhobenen Anspruchs sowie einen bestimmten Antrag verlangt, steht der Zulässigkeit eines unbezifferten Klageantrags nicht entgegen , wenn zugleich die tatsächlichen Grundlagen für die Ermessensausübung des Gerichts mitgeteilt werden. Die Frage, ob das Bestimmtheitsgebot darüber hinaus die Angabe einer Größenordnung verlangt, ist in der Entwicklung der höchstrichterlichen Rechtsprechung nicht einheitlich beantwortet worden (vgl. zum Ganzen v. Gerlach, VersR 2000, 525 ff). Ließ der Bundesgerichtshof diese Frage in seinem Urteil vom 1. Februar 1966 noch offen (BGHZ 45, 91, 93), verlangte er mit Urteil vom 9. Juli 1974, auch wenn es in ihm entscheidend nur auf das Vorliegen einer Beschwer ankam, die Angabe einer Größenordnung, um das Gericht und den Gegner darüber zu unterrichten, welchen Umfang letztlich der Streitgegenstand haben solle (VI ZR 263/73 - VersR 1974, 1182, 1183). Deutlicher wird im Urteil vom 28. Februar 1984 formuliert, es fehle an der von § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO geforderten Bestimmtheit des unbezifferten Klageantrags, wenn der Kläger keine verbindlichen Angaben zur Größenordnung des begehrten Schmerzensgeldes mache; dann sei der Klageantrag unzulässig (VI ZR 70/82 - NJW 1984, 1807, 1809).
(2) Diese Rechtsprechung hat für die hier vorliegende Fallgestaltung durch das Urteil des VI. Zivilsenats vom 30. April 1996 eine rechtliche Präzisierung erfahren. Danach wird zwar daran festgehalten, der Kläger müsse, um dem Bestimmtheitsgebot des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO zu genügen, auch bei unbezifferten Leistungsanträgen nicht nur die tatsächlichen Grundlagen, sondern auch die Größenordnung des geltend gemachten Betrages so genau wie möglich angeben; zugleich wird jedoch befunden, die Ausübung des richterlichen Ermessens werde durch die Angabe eines Mindestbetrages nach oben
nicht begrenzt; die Überschreitung einer angegebenen Größenordnung sei mit § 308 Abs. 1 ZPO vereinbar, solange der Kläger für sein Begehren keine Obergrenze angebe (vgl. BGHZ 132, 341, 350, 351). Dem tritt der erkennende Senat bei.
(3) Ist der Richter ohne Verstoß gegen das allgemein geltende Verbot, einer Partei etwas zuzusprechen, was nicht beantragt ist, befugt, über eine von der Partei geäußerte Größenordnungsvorstellung hinauszugehen, die nicht als Angabe einer Obergrenze aufzufassen ist, kann der Umfang des den prozessualen Anspruch bildenden Streitgegenstands nicht - wie das Berufungsgericht meint - durch die Angabe der Größenordnung begrenzt sein. Es fehlt damit auch die Grundlage für die Annahme einer in erster Instanz verfolgten (verdeckten ) Teilklage. Hätte der durch das erstinstanzliche Urteil beschwerte Kläger in der Berufung seinen früheren Antrag unverändert weiterverfolgt, hätten keine Rechtsgründe entgegengestanden, ihm einen Anspruch zuzuerkennen, der über die angegebene Größenordnung hinausging. Nicht anders ist es zu beurteilen, wenn der Kläger - wie hier - in zweiter Instanz eine höhere Größenordnungsvorstellung äußert. Daß der Kläger in einer nach § 308 Abs. 1 ZPO beachtlichen Weise seinen Anspruch nach oben begrenzt hätte, ist nicht ersichtlich. Daran ändert auch nichts, daß ein Prozeßkostenhilfeantrag des Klägers auf Schmerzensgeld in Höhe von 100.000 DM zurückgewiesen worden ist und daß der Kläger mit Schriftsatz vom 19. Oktober 1998 einen Antrag auf Schmerzensgeld in Höhe von mindestens 50.000 DM angekündigt, in der mündlichen Verhandlung dann aber nicht gestellt hat. Entscheidend ist, daß er in der mündlichen Verhandlung die Größenordnung von 15.000 DM angegeben hat, ohne insoweit die Formulierung in dem Beschluß des Landgerichts vom 13. Januar 1995 zu übernehmen, wonach Prozeßkostenhilfe für Schmerzens-
geld in der Größenordnung "von nicht mehr als" 15.000 DM bewilligt worden ist. Läßt sich demnach der in der Berufungsinstanz gestellte Antrag nicht als eine Änderung des Streitgegenstands ansehen, weil auch der erstinstanzlich gestellte Antrag die rechtliche Möglichkeit bot, dem Kläger bei Vorliegen der materiellen Voraussetzungen ein Schmerzensgeld von 60.000 DM zuzusprechen , ist für eine selbständige verjährungsrechtliche Betrachtung kein Raum.
(4) Mit dieser Entscheidung setzt sich der Senat nicht in Widerspruch zum Urteil des VI. Zivilsenats vom 2. Februar 1999 (BGHZ 140, 335). In dieser Entscheidung wird zwar - auch unter Bezug auf § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO - die Auffassung geäußert, der Angabe der Größenordnung komme auch nach der Entscheidung BGHZ 132, 341 Bedeutung zu. Dem näheren Zusammenhang der Ausführungen ist jedoch zu entnehmen, daß es in dem angeführten Urteil nicht im eigentlichen Sinn um Fragen des Streitgegenstandes geht, sondern um die Verdeutlichung von Grundsätzen, die die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs für die Feststellung einer durch das Rechtsmittelverfahren zu beseitigenden Beschwer seit jeher geprägt haben (vgl. nur BGHZ 45, 91, 93; Urteil vom 9. Juli 1974 - VI ZR 263/73 - VersR 1974, 1182, 1183; BGHZ 140, 335, 341).
3. Was die Bemessung des Schmerzensgeldes angeht, rügt die Revision mit Recht, daß sich das Berufungsgericht mit der vom Kläger vorgelegten Stellungnahme des Dr. B. zu dem gerichtlichen Gutachten des Sachverständigen Prof. Dr. D. nicht verfahrensfehlerfrei auseinandergesetzt hat. Das Berufungsgericht stellt zwar fest, daß der Sachverständige Dr. B. in zwei Punkten der Beurteilung des Sachverständigen Prof. Dr. D. nicht beitritt und insoweit von schwereren Folgen der Fehlbehandlung für den Kläger
ausgeht, insbesondere ihn für im höheren Maße behindert hält. Diesen Einwänden begegnet das Berufungsgericht nicht in der erforderlichen Weise, wenn es ausführt, der Sachverständige Dr. B. habe den Kläger nicht untersucht und der Sachverständige Prof. Dr. D. sei ihm als fachlich kompetenter, zuverlässiger und gründlicher Gutachter bekannt. Da es bei der unterschiedlichen Beurteilung der beiden Sachverständigen um medizinische Fachfragen geht, kann sich das Berufungsgericht hierüber nicht aus eigener Sachkunde hinwegsetzen, sondern ist gehalten, mit sachverständiger Hilfe auf eine weitere Aufklärung hinzuwirken (vgl. BGH, Urteile vom 24. September 1996 - VI ZR 303/95 - NJW 1997, 794, 795; vom 13. Februar 2001 - VI ZR 272/99 - NJW 2001, 2796, 2797).
Das weitere Verfahren gibt dem Kläger auch Gelegenheit, in bezug auf seine Neigung zu epileptischen Anfällen als Folge der Narbe im Bereich des Schläfenlappens die - wohl erstmals in der Revisionsinstanz in dieser Weise aufgeworfene - Frage klären zu lassen, ob die Narbe auch bei sachgerechter medizinischer Behandlung und richtiger Diagnose entstanden wäre.
II. Verdienstausfall
1. Das Landgericht ist bei seiner Bemessung des Verdienstausfallschadens bis April 1995 davon ausgegangen, der Kläger sei vor seiner Schädigung in der Lage gewesen, als Kellner unter Einschluß des Trinkgeldes ein monatliches Einkommen von 1.100 DM zu erzielen. Auch nach seiner Schädigung sei ihm eine Tätigkeit möglich und zumutbar, die ihm ein Entgelt in der Größen-
ordnung eines "620 DM-Jobs" vermittle. Es verbleibe ihm daher ein monatlicher Erwerbsschaden von 480 DM.
Das Berufungsgericht verneint für die Zeit ab Mai 1995 einen Erwerbsschaden. Es übernimmt zwar aus dem landgerichtlichen Urteil, ohne im einzelnen Feststellungen zu treffen, im wesentlichen die Grundlagen für eine Schadensschätzung. Dem Kläger stehe jedoch gleichwohl ein Anspruch nicht zu, da er unstreitig Sozialhilfe als Hilfe zum Lebensunterhalt beziehe. Diese Sozialleistungen seien mit dem Schaden wegen Verminderung bzw. Aufhebung der Erwerbsfähigkeit gemäß § 843 BGB kongruent, so daß der Anspruch auf Schadensrente in Höhe der geleisteten Sozialhilfe nach § 116 SGB X auf den Träger der Sozialhilfe übergehe. Unter diesen Umständen stehe dem Kläger ein Anspruch nur zu, wenn sein Verdienstausfall um 480 DM mehr betrage, als er an Sozialhilfe erhalte. Dazu fehle indes jeder Vortrag. Anderes sei auch für die Zeit nach Schluß der mündlichen Verhandlung nicht zu erwarten. Denn die Sozialhilfeleistungen hätten schon 1994 deutlich über dem gelegen, was der Kläger jemals verdient habe.
2. Mit dieser Begründung läßt sich ein Anspruch des Klägers auf Ersatz seines Erwerbsschadens nach § 843 Abs. 1 erste Alternative BGB nicht verneinen.

a) Unbegründet ist allerdings die Rüge der Revision, das Berufungsgericht sei an die vom beklagten Land in der Berufungsinstanz nicht angefochtene Beurteilung des Landgerichts gebunden gewesen. Auch wenn man davon ausgeht, daß das beklagte Land die Feststellung seiner Ersatzpflicht nicht an-
gegriffen hat, folgt hieraus für die Höhe eines möglichen Leistungsanspruchs nichts.

b) Das Berufungsgericht, das zutreffend die Kongruenz zwischen dem Erwerbsschaden und der gewährten Hilfe zum Lebensunterhalt bejaht, hat jedoch den Grundsatz des Nachrangs der Sozialhilfe (§ 2 BSHG) nicht hinreichend beachtet. Ebenso wie durch ein ausreichendes Erwerbseinkommen vermieden werden kann, daß Hilfebedürftigkeit im Sinn des Sozialhilferechts entsteht, kann auch derjenige Sozialhilfe nicht beanspruchen, dem wegen eines eingetretenen Erwerbsschadens gegen den Schädiger ein Schadensersatzanspruch zusteht, der laufend erfüllt wird. Der Schädiger kann sich nicht damit entlasten, daß er den Geschädigten auf den Bezug von Sozialhilfe verweist. Darauf läuft aber die Beurteilung des Berufungsgerichts hinaus.
Der Anspruchsübergang auf den Sozialhilfeträger nach § 116 SGB X schließt nicht aus, daß der Kläger seinen Erwerbsschadensersatzanspruch selbst verfolgt. Denn der Bundesgerichtshof hat aus dem Grundsatz des Nachrangs der Sozialhilfe und dem Zusammenspiel des § 116 SGB X mit § 2 BSHG eine Ermächtigung des Geschädigten entnommen, die Ersatzleistung nach dem Rechtsübergang auf den Sozialhilfeträger zur Vermeidung der Hilfebedürftigkeit im eigenen Namen vom Schädiger einzufordern (vgl. BGHZ 131, 274, 282 ff; 133, 129, 135). Danach könnte der Geschädigte mit seiner Leistungsklage erreichen, daß ihm in Höhe des Erwerbsschadens Sozialhilfe nicht mehr gewährt werden müßte. Für die Vergangenheit, in der seine Bedürftigkeit durch Sozialhilfe behoben wurde, kann er Zahlung seines Ersatzanspruchs an den Sozialhilfeträger begehren.
Im weiteren Verfahren wird daher zu klären sein, in welcher Höhe dem Kläger ein Erwerbsschadensersatzanspruch zusteht. Dabei wird der Kläger, soweit es um einen Zeitraum geht, für den er bereits Sozialhilfe erhalten hat, allerdings nicht beantragen können, daß der zu ersetzende Betrag im Hinblick auf eine Abtretung an seinen Prozeßbevollmächtigten zweiter Instanz gezahlt wird. Nach Aktenlage erscheint eine Zahlung an den Prozeßbevollmächtigten zweiter Instanz hinsichtlich des Verdienstausfallschadens auch deshalb als nicht erforderlich, da dessen Ansprüche bereits durch die vom Berufungsgericht vorgenommene Tenorierung zum Schmerzensgeld, das gleichfalls an diesen ausgezahlt werden soll, mehr als ausgeschöpft sind. Der Kläger hat im weiteren Verfahren Gelegenheit, seine Anträge entsprechend anzupassen.
Rinne Wurm Schlick Dörr Galke

(1) Der Urheber hat für die Einräumung von Nutzungsrechten und die Erlaubnis zur Werknutzung Anspruch auf die vertraglich vereinbarte Vergütung. Ist die Höhe der Vergütung nicht bestimmt, gilt die angemessene Vergütung als vereinbart. Soweit die vereinbarte Vergütung nicht angemessen ist, kann der Urheber von seinem Vertragspartner die Einwilligung in die Änderung des Vertrages verlangen, durch die dem Urheber die angemessene Vergütung gewährt wird.

(2) Eine nach einer gemeinsamen Vergütungsregel (§ 36) ermittelte Vergütung ist angemessen. Im Übrigen ist die Vergütung angemessen, wenn sie im Zeitpunkt des Vertragsschlusses dem entspricht, was im Geschäftsverkehr nach Art und Umfang der eingeräumten Nutzungsmöglichkeit, insbesondere nach Dauer, Häufigkeit, Ausmaß und Zeitpunkt der Nutzung, unter Berücksichtigung aller Umstände üblicher- und redlicherweise zu leisten ist. Eine pauschale Vergütung muss eine angemessene Beteiligung des Urhebers am voraussichtlichen Gesamtertrag der Nutzung gewährleisten und durch die Besonderheiten der Branche gerechtfertigt sein.

(2a) Eine gemeinsame Vergütungsregel kann zur Ermittlung der angemessenen Vergütung auch bei Verträgen herangezogen werden, die vor ihrem zeitlichen Anwendungsbereich abgeschlossen wurden.

(3) Auf eine Vereinbarung, die zum Nachteil des Urhebers von den Absätzen 1 bis 2a abweicht, kann der Vertragspartner sich nicht berufen. Die in Satz 1 bezeichneten Vorschriften finden auch Anwendung, wenn sie durch anderweitige Gestaltungen umgangen werden. Der Urheber kann aber unentgeltlich ein einfaches Nutzungsrecht für jedermann einräumen.

(4) Der Urheber hat keinen Anspruch nach Absatz 1 Satz 3, soweit die Vergütung für die Nutzung seiner Werke tarifvertraglich bestimmt ist.

(1) Die Vorschriften dieses Gesetzes sind mit Ausnahme der §§ 42 und 43 auf Verträge, die vor dem 1. Januar 1966 abgeschlossen worden sind, nicht anzuwenden. § 43 gilt für ausübende Künstler entsprechend. Die §§ 40 und 41 gelten für solche Verträge mit der Maßgabe, daß die in § 40 Abs. 1 Satz 2 und § 41 Abs. 2 genannten Fristen frühestens mit dem 1. Januar 1966 beginnen.

(2) Vor dem 1. Januar 1966 getroffene Verfügungen bleiben wirksam.

(3) Auf Verträge oder sonstige Sachverhalte, die vor dem 1. Juli 2002 geschlossen worden oder entstanden sind, sind die Vorschriften dieses Gesetzes vorbehaltlich der Sätze 2 und 3 sowie des § 133 Absatz 2 bis 4 in der am 28. März 2002 geltenden Fassung weiter anzuwenden. § 32a findet auf Sachverhalte Anwendung, die nach dem 28. März 2002 entstanden sind. Auf Verträge, die seit dem 1. Juni 2001 und bis zum 30. Juni 2002 geschlossen worden sind, findet auch § 32 Anwendung, sofern von dem eingeräumten Recht oder der Erlaubnis nach dem 30. Juni 2002 Gebrauch gemacht wird.

(3a) Auf Verträge oder sonstige Sachverhalte, die ab dem 1. Juli 2002 und vor dem 1. März 2017 geschlossen worden sind oder entstanden sind, sind die Vorschriften dieses Gesetzes vorbehaltlich des § 133 Absatz 2 bis 4 in der bis einschließlich 28. Februar 2017 geltenden Fassung weiter anzuwenden.

(4) Die Absätze 3 und 3a gelten für ausübende Künstler entsprechend.

(1) Der Urheber hat für die Einräumung von Nutzungsrechten und die Erlaubnis zur Werknutzung Anspruch auf die vertraglich vereinbarte Vergütung. Ist die Höhe der Vergütung nicht bestimmt, gilt die angemessene Vergütung als vereinbart. Soweit die vereinbarte Vergütung nicht angemessen ist, kann der Urheber von seinem Vertragspartner die Einwilligung in die Änderung des Vertrages verlangen, durch die dem Urheber die angemessene Vergütung gewährt wird.

(2) Eine nach einer gemeinsamen Vergütungsregel (§ 36) ermittelte Vergütung ist angemessen. Im Übrigen ist die Vergütung angemessen, wenn sie im Zeitpunkt des Vertragsschlusses dem entspricht, was im Geschäftsverkehr nach Art und Umfang der eingeräumten Nutzungsmöglichkeit, insbesondere nach Dauer, Häufigkeit, Ausmaß und Zeitpunkt der Nutzung, unter Berücksichtigung aller Umstände üblicher- und redlicherweise zu leisten ist. Eine pauschale Vergütung muss eine angemessene Beteiligung des Urhebers am voraussichtlichen Gesamtertrag der Nutzung gewährleisten und durch die Besonderheiten der Branche gerechtfertigt sein.

(2a) Eine gemeinsame Vergütungsregel kann zur Ermittlung der angemessenen Vergütung auch bei Verträgen herangezogen werden, die vor ihrem zeitlichen Anwendungsbereich abgeschlossen wurden.

(3) Auf eine Vereinbarung, die zum Nachteil des Urhebers von den Absätzen 1 bis 2a abweicht, kann der Vertragspartner sich nicht berufen. Die in Satz 1 bezeichneten Vorschriften finden auch Anwendung, wenn sie durch anderweitige Gestaltungen umgangen werden. Der Urheber kann aber unentgeltlich ein einfaches Nutzungsrecht für jedermann einräumen.

(4) Der Urheber hat keinen Anspruch nach Absatz 1 Satz 3, soweit die Vergütung für die Nutzung seiner Werke tarifvertraglich bestimmt ist.

(1) Die Vorschriften dieses Gesetzes sind mit Ausnahme der §§ 42 und 43 auf Verträge, die vor dem 1. Januar 1966 abgeschlossen worden sind, nicht anzuwenden. § 43 gilt für ausübende Künstler entsprechend. Die §§ 40 und 41 gelten für solche Verträge mit der Maßgabe, daß die in § 40 Abs. 1 Satz 2 und § 41 Abs. 2 genannten Fristen frühestens mit dem 1. Januar 1966 beginnen.

(2) Vor dem 1. Januar 1966 getroffene Verfügungen bleiben wirksam.

(3) Auf Verträge oder sonstige Sachverhalte, die vor dem 1. Juli 2002 geschlossen worden oder entstanden sind, sind die Vorschriften dieses Gesetzes vorbehaltlich der Sätze 2 und 3 sowie des § 133 Absatz 2 bis 4 in der am 28. März 2002 geltenden Fassung weiter anzuwenden. § 32a findet auf Sachverhalte Anwendung, die nach dem 28. März 2002 entstanden sind. Auf Verträge, die seit dem 1. Juni 2001 und bis zum 30. Juni 2002 geschlossen worden sind, findet auch § 32 Anwendung, sofern von dem eingeräumten Recht oder der Erlaubnis nach dem 30. Juni 2002 Gebrauch gemacht wird.

(3a) Auf Verträge oder sonstige Sachverhalte, die ab dem 1. Juli 2002 und vor dem 1. März 2017 geschlossen worden sind oder entstanden sind, sind die Vorschriften dieses Gesetzes vorbehaltlich des § 133 Absatz 2 bis 4 in der bis einschließlich 28. Februar 2017 geltenden Fassung weiter anzuwenden.

(4) Die Absätze 3 und 3a gelten für ausübende Künstler entsprechend.

(1) Der Urheber hat für die Einräumung von Nutzungsrechten und die Erlaubnis zur Werknutzung Anspruch auf die vertraglich vereinbarte Vergütung. Ist die Höhe der Vergütung nicht bestimmt, gilt die angemessene Vergütung als vereinbart. Soweit die vereinbarte Vergütung nicht angemessen ist, kann der Urheber von seinem Vertragspartner die Einwilligung in die Änderung des Vertrages verlangen, durch die dem Urheber die angemessene Vergütung gewährt wird.

(2) Eine nach einer gemeinsamen Vergütungsregel (§ 36) ermittelte Vergütung ist angemessen. Im Übrigen ist die Vergütung angemessen, wenn sie im Zeitpunkt des Vertragsschlusses dem entspricht, was im Geschäftsverkehr nach Art und Umfang der eingeräumten Nutzungsmöglichkeit, insbesondere nach Dauer, Häufigkeit, Ausmaß und Zeitpunkt der Nutzung, unter Berücksichtigung aller Umstände üblicher- und redlicherweise zu leisten ist. Eine pauschale Vergütung muss eine angemessene Beteiligung des Urhebers am voraussichtlichen Gesamtertrag der Nutzung gewährleisten und durch die Besonderheiten der Branche gerechtfertigt sein.

(2a) Eine gemeinsame Vergütungsregel kann zur Ermittlung der angemessenen Vergütung auch bei Verträgen herangezogen werden, die vor ihrem zeitlichen Anwendungsbereich abgeschlossen wurden.

(3) Auf eine Vereinbarung, die zum Nachteil des Urhebers von den Absätzen 1 bis 2a abweicht, kann der Vertragspartner sich nicht berufen. Die in Satz 1 bezeichneten Vorschriften finden auch Anwendung, wenn sie durch anderweitige Gestaltungen umgangen werden. Der Urheber kann aber unentgeltlich ein einfaches Nutzungsrecht für jedermann einräumen.

(4) Der Urheber hat keinen Anspruch nach Absatz 1 Satz 3, soweit die Vergütung für die Nutzung seiner Werke tarifvertraglich bestimmt ist.

(1) Zu den geschützten Werken der Literatur, Wissenschaft und Kunst gehören insbesondere:

1.
Sprachwerke, wie Schriftwerke, Reden und Computerprogramme;
2.
Werke der Musik;
3.
pantomimische Werke einschließlich der Werke der Tanzkunst;
4.
Werke der bildenden Künste einschließlich der Werke der Baukunst und der angewandten Kunst und Entwürfe solcher Werke;
5.
Lichtbildwerke einschließlich der Werke, die ähnlich wie Lichtbildwerke geschaffen werden;
6.
Filmwerke einschließlich der Werke, die ähnlich wie Filmwerke geschaffen werden;
7.
Darstellungen wissenschaftlicher oder technischer Art, wie Zeichnungen, Pläne, Karten, Skizzen, Tabellen und plastische Darstellungen.

(2) Werke im Sinne dieses Gesetzes sind nur persönliche geistige Schöpfungen.

Übersetzungen und andere Bearbeitungen eines Werkes, die persönliche geistige Schöpfungen des Bearbeiters sind, werden unbeschadet des Urheberrechts am bearbeiteten Werk wie selbständige Werke geschützt. Die nur unwesentliche Bearbeitung eines nicht geschützten Werkes der Musik wird nicht als selbständiges Werk geschützt.

(1) Der Urheber hat für die Einräumung von Nutzungsrechten und die Erlaubnis zur Werknutzung Anspruch auf die vertraglich vereinbarte Vergütung. Ist die Höhe der Vergütung nicht bestimmt, gilt die angemessene Vergütung als vereinbart. Soweit die vereinbarte Vergütung nicht angemessen ist, kann der Urheber von seinem Vertragspartner die Einwilligung in die Änderung des Vertrages verlangen, durch die dem Urheber die angemessene Vergütung gewährt wird.

(2) Eine nach einer gemeinsamen Vergütungsregel (§ 36) ermittelte Vergütung ist angemessen. Im Übrigen ist die Vergütung angemessen, wenn sie im Zeitpunkt des Vertragsschlusses dem entspricht, was im Geschäftsverkehr nach Art und Umfang der eingeräumten Nutzungsmöglichkeit, insbesondere nach Dauer, Häufigkeit, Ausmaß und Zeitpunkt der Nutzung, unter Berücksichtigung aller Umstände üblicher- und redlicherweise zu leisten ist. Eine pauschale Vergütung muss eine angemessene Beteiligung des Urhebers am voraussichtlichen Gesamtertrag der Nutzung gewährleisten und durch die Besonderheiten der Branche gerechtfertigt sein.

(2a) Eine gemeinsame Vergütungsregel kann zur Ermittlung der angemessenen Vergütung auch bei Verträgen herangezogen werden, die vor ihrem zeitlichen Anwendungsbereich abgeschlossen wurden.

(3) Auf eine Vereinbarung, die zum Nachteil des Urhebers von den Absätzen 1 bis 2a abweicht, kann der Vertragspartner sich nicht berufen. Die in Satz 1 bezeichneten Vorschriften finden auch Anwendung, wenn sie durch anderweitige Gestaltungen umgangen werden. Der Urheber kann aber unentgeltlich ein einfaches Nutzungsrecht für jedermann einräumen.

(4) Der Urheber hat keinen Anspruch nach Absatz 1 Satz 3, soweit die Vergütung für die Nutzung seiner Werke tarifvertraglich bestimmt ist.

(1) Zur Bestimmung der Angemessenheit von Vergütungen nach den §§ 32, 32a und 32c, zur Regelung der Auskünfte nach den §§ 32d und 32e sowie zur Bestimmung der angemessenen Beteiligung nach § 87k Absatz 1 stellen Vereinigungen von Urhebern mit Vereinigungen von Werknutzern oder einzelnen Werknutzern gemeinsame Vergütungsregeln auf. Die gemeinsamen Vergütungsregeln sollen die Umstände des jeweiligen Regelungsbereichs berücksichtigen, insbesondere die Struktur und Größe der Verwerter. In Tarifverträgen enthaltene Regelungen gehen gemeinsamen Vergütungsregeln vor.

(2) Vereinigungen nach Absatz 1 müssen repräsentativ, unabhängig und zur Aufstellung gemeinsamer Vergütungsregeln ermächtigt sein. Eine Vereinigung, die einen wesentlichen Teil der jeweiligen Urheber oder Werknutzer vertritt, gilt als ermächtigt im Sinne des Satzes 1, es sei denn, die Mitglieder der Vereinigung fassen einen entgegenstehenden Beschluss.

(3) Ein Verfahren zur Aufstellung gemeinsamer Vergütungsregeln vor der Schlichtungsstelle (§ 36a) findet statt, wenn die Parteien dies vereinbaren. Das Verfahren findet auf schriftliches Verlangen einer Partei statt, wenn

1.
die andere Partei nicht binnen drei Monaten, nachdem eine Partei schriftlich die Aufnahme von Verhandlungen verlangt hat, Verhandlungen über gemeinsame Vergütungsregeln beginnt,
2.
Verhandlungen über gemeinsame Vergütungsregeln ein Jahr, nachdem schriftlich ihre Aufnahme verlangt worden ist, ohne Ergebnis bleiben oder
3.
eine Partei die Verhandlungen endgültig für gescheitert erklärt hat.

(4) Die Schlichtungsstelle hat allen Parteien, die sich am Verfahren beteiligt haben oder nach § 36a Absatz 4a zur Beteiligung aufgefordert worden sind, einen begründeten Einigungsvorschlag zu machen, der den Inhalt der gemeinsamen Vergütungsregeln enthält. Er gilt als angenommen, wenn innerhalb von sechs Wochen nach Empfang des Vorschlages keine der in Satz 1 genannten Parteien widerspricht.

(1) Der Urheber hat für die Einräumung von Nutzungsrechten und die Erlaubnis zur Werknutzung Anspruch auf die vertraglich vereinbarte Vergütung. Ist die Höhe der Vergütung nicht bestimmt, gilt die angemessene Vergütung als vereinbart. Soweit die vereinbarte Vergütung nicht angemessen ist, kann der Urheber von seinem Vertragspartner die Einwilligung in die Änderung des Vertrages verlangen, durch die dem Urheber die angemessene Vergütung gewährt wird.

(2) Eine nach einer gemeinsamen Vergütungsregel (§ 36) ermittelte Vergütung ist angemessen. Im Übrigen ist die Vergütung angemessen, wenn sie im Zeitpunkt des Vertragsschlusses dem entspricht, was im Geschäftsverkehr nach Art und Umfang der eingeräumten Nutzungsmöglichkeit, insbesondere nach Dauer, Häufigkeit, Ausmaß und Zeitpunkt der Nutzung, unter Berücksichtigung aller Umstände üblicher- und redlicherweise zu leisten ist. Eine pauschale Vergütung muss eine angemessene Beteiligung des Urhebers am voraussichtlichen Gesamtertrag der Nutzung gewährleisten und durch die Besonderheiten der Branche gerechtfertigt sein.

(2a) Eine gemeinsame Vergütungsregel kann zur Ermittlung der angemessenen Vergütung auch bei Verträgen herangezogen werden, die vor ihrem zeitlichen Anwendungsbereich abgeschlossen wurden.

(3) Auf eine Vereinbarung, die zum Nachteil des Urhebers von den Absätzen 1 bis 2a abweicht, kann der Vertragspartner sich nicht berufen. Die in Satz 1 bezeichneten Vorschriften finden auch Anwendung, wenn sie durch anderweitige Gestaltungen umgangen werden. Der Urheber kann aber unentgeltlich ein einfaches Nutzungsrecht für jedermann einräumen.

(4) Der Urheber hat keinen Anspruch nach Absatz 1 Satz 3, soweit die Vergütung für die Nutzung seiner Werke tarifvertraglich bestimmt ist.

(1) Hat der Urheber einem anderen ein Nutzungsrecht zu Bedingungen eingeräumt, die dazu führen, dass die vereinbarte Gegenleistung sich unter Berücksichtigung der gesamten Beziehungen des Urhebers zu dem anderen als unverhältnismäßig niedrig im Vergleich zu den Erträgen und Vorteilen aus der Nutzung des Werkes erweist, so ist der andere auf Verlangen des Urhebers verpflichtet, in eine Änderung des Vertrages einzuwilligen, durch die dem Urheber eine den Umständen nach weitere angemessene Beteiligung gewährt wird. Ob die Vertragspartner die Höhe der erzielten Erträge oder Vorteile vorhergesehen haben oder hätten vorhersehen können, ist unerheblich.

(2) Hat der andere das Nutzungsrecht übertragen oder weitere Nutzungsrechte eingeräumt und ergibt sich die unverhältnismäßig niedrige Vergütung des Urhebers aus den Erträgnissen oder Vorteilen eines Dritten, so haftet dieser dem Urheber unmittelbar nach Maßgabe des Absatzes 1 unter Berücksichtigung der vertraglichen Beziehungen in der Lizenzkette. Die Haftung des anderen entfällt.

(3) Auf die Ansprüche nach den Absätzen 1 und 2 kann im Voraus nicht verzichtet werden. Die Anwartschaft hierauf unterliegt nicht der Zwangsvollstreckung; eine Verfügung über die Anwartschaft ist unwirksam. Der Urheber kann aber unentgeltlich ein einfaches Nutzungsrecht für jedermann einräumen.

(4) Der Urheber hat keinen Anspruch nach Absatz 1, soweit die Vergütung nach einer gemeinsamen Vergütungsregel (§ 36) oder tarifvertraglich bestimmt worden ist und ausdrücklich eine weitere angemessene Beteiligung für den Fall des Absatzes 1 vorsieht. § 32 Absatz 2a ist entsprechend anzuwenden.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I ZR 44/99 Verkündet am:
13. Dezember 2001
Führinger
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ : nein
BGHR : ja
Musikfragmente

a) Der Urheber, der sich darüber im unklaren ist, ob ihm nach § 36 Abs. 1 UrhG
ein Anspruch auf Anpassung der vertraglich vereinbarten Vergütung zusteht,
kann – wenn greifbare Anhaltspunkte für einen solchen Anspruch vorliegen –
vom Nutzungsberechtigten Auskunft über den Umfang der Verwertung und die
erzielten Verkaufspreise verlangen.

b) Auch eine branchenübliche Vergütung kann im Sinne von § 36 Abs. 1 UrhG in
einem groben Mißverhältnis zu den Erträgnissen aus der Nutzung des Werkes
stehen.
BGH, Urt. v. 13. Dezember 2001 – I ZR 44/99 – OLG Schleswig
LG Itzehoe
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 13. Dezember 2001 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Erdmann
und die Richter Dr. v. Ungern-Sternberg, Prof. Dr. Bornkamm, Pokrant und
Dr. Schaffert

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Teilurteil des 6. Zivilsenats des Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts vom 17. Dezember 1998 unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels insoweit aufgehoben, als die Beklagte verurteilt worden ist, dem Kläger Auskunft über die Erträge aus dem Verkauf von Hörspielkassetten zu geben , und insgesamt wie folgt neu gefaßt: Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil der 7. Zivilkammer des Landgerichts Itzehoe vom 15. August 1997 teilweise abgeändert: Die Beklagte wird verurteilt, dem Kläger darüber Auskunft zu geben, wie sie die 152 Kompositionen des Klägers, die in der Anlage A 1 (GA 6 bis 21) bezeichnet und auf den beiden als Anlage A 2 vorgelegten Musikkassetten (Hülle GA 22) hörbar sind, verwertet hat, insbesondere unter Bezeichnung der einzelnen Hörspielproduktionen, ihrer jeweiligen verkauften Gesamtauflage und ihrer jeweiligen Herstellerabgabepreise. Im übrigen wird der Rechtsstreit zur weiteren Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückverwiesen. Die Kostenentscheidung bleibt dem Schlußurteil vorbehalten.
Von den Kosten der Revision hat der Kläger 1/5 und die Beklagte 4/5 zu tragen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Der Kläger ± damals Student der Musik ± räumte der Rechtsvorgängerin der Beklagten (im folgenden einheitlich: Beklagte) zwischen 1988 und 1990 Nutzungsrechte an 152 Musikkompositionen ein. Es handelt sich dabei um kurze, kaum länger als eine Minute dauernde Stücke ± von den Parteien als Musikfragmente bezeichnet ±, die die Beklagte als Hintergrund- und Begleitmusik für Kinderhörspiele verwendete und verwendet. Die Beklagte verfügt über ein sogenanntes Masterband mit den vom Kläger komponierten und selbst elektronisch produzierten Stücken, auf das sie laufend für die Produktion der Hörspiele zurückgreift. Sie entlohnte den Kläger für jede Komposition pauschal mit 50 DM; ferner erhielt der Kläger pro Titel 250 DM für die Produktion. Die Einräumung des Nutzungsrechts wurde jeweils in einem schriftlichen “Bearbeiter-Vertrag” festgehalten. Dort hieû es:
§ 1 Der Bearbeiter überträgt (der Beklagten) räumlich unbeschränkt das ausschlieûliche Recht für die mechanische Vervielfältigung,... Verbreitung und Veröffentlichung auf Tonträgern aller Art.... § 2 (Die Beklagte) ist berechtigt, die eingespielten Aufnahmen der Werke zu jedem beliebigen Zeitpunkt und auf jedem Etikett zu veröffentlichen sowie die Aufnahme an ihre Vertragspartner mit dem Recht der Veröffentlichung auf Tonträgern zu übertragen. § 3 Nach Ablauf von einem Jahr seit der Veröffentlichung der Werke auf Tonträgern wird die Exklusivität an den... Werken aufgehoben. ...
Ein einfaches Nutzungsrecht für (die Beklagte) bleibt weiterhin bestehen. § 4 Der Bearbeiter bestätigt, daû er weder der GEMA noch einer anderen Verwertungsgesellschaft angehört. ...
Als Verwendungszweck der Kompositionen finden sich in den Verträgen unterschiedliche Eintragungen, etwa “10 Titel für Kinder Archiv (Beklagte) Komposition” ; teilweise sind auch die Hörspielproduktionen angegeben, für die die jeweiligen Kompositionen bestimmt waren, etwa “TKKG Folgen 64-66”. In einem Fall findet sich in dem Vertrag noch der Zusatz, daû die Kompositionen in das Archiv der Beklagten übergehen und beliebig für alle Produktionen verwendet werden dürfen.
Die unter dem Label “Europa” auf Musikkassette erscheinenden Hörspiele wurden in hohen Auflagen vertrieben. Nach den Angaben des Klägers erreichten die Hörspiele Ende der achtziger Jahre eine Auflage von bis zu 250.000 Stück; heute liegen die Auflagen noch bei 15.000 bis 25.000 Stück. Einzelne Kassetten enthalten bis zu fünfzehn Kompositionen des Klägers. Der Kläger erfuhr von dem Umfang der Nutzung seiner Werke erst im Juni 1996.
Der Kläger hat behauptet, er sei bei Abschluû der Verträge wirtschaftlich unerfahren und auf das von der Beklagten angebotene Entgelt angewiesen gewesen. Er sei davon ausgegangen, daû seine Kompositionen nur gelegentlich genutzt und nur in geringer Auflage für Hörspiele verwertet würden. Er hat die Ansicht vertreten, daû das ihm gezahlte Pauschalhonorar gemessen an dem, was für derartige Kassetten bei Nutzung des GEMA-Repertoires gezahlt werden müsse , unverhältnismäûig niedrig sei.
Mit seiner Klage begehrt der Kläger im Wege der Stufenklage Auskunft, Einwilligung in die Vertragsanpassung und Zahlung, wobei er einstweilen nur die ersten beiden Anträge verlesen hat.
Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten. Sie hat vorgetragen, dem Kläger sei bekannt gewesen, daû das Tonstudio der Beklagten, dem er seine Kompositionen zur Verfügung gestellt habe, ausschlieûlich mit der Produktion von Hörspielen befaût gewesen sei, die unter dem Label ªEuropaº erschienen.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat der Klage mit der ersten Stufe durch Teilurteil stattgegeben und die Beklagte ± unter Zurückverweisung der noch nicht entscheidungsreifen Teile der Stufenklage an das Landgericht ± antragsgemäû verurteilt,
dem Kläger darüber Auskunft zu geben, wie sie die (im einzelnen bezeichneten und in hörbarer Form vorgelegten) 152 Kompositionen des Klägers in den letzten zehn Jahren vor dem Tag der Zustellung der Klage verwertet hat, insbesondere unter Bezeichnung der einzelnen Vervielfältigungsstücke, ihrer Gesamtauflage, ihrer Verkaufspreise sowie der Erträge aus dem Verkauf.
Hiergegen richtet sich die (zugelassene) Revision der Beklagten, mit der sie ihren Klageabweisungsantrag weiterverfolgt. Der Kläger beantragt, die Revision zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:


I. Das Berufungsgericht hat einen Auskunftsanspruch des Klägers zur Vorbereitung eines auf Vertragsanpassung und Zahlung gerichteten Anspruchs aus § 36 UrhG bejaht und zur Begründung ausgeführt:
Der Urheber könne von seinem Vertragspartner zur Vorbereitung eines Anspruchs aus § 36 UrhG Auskunft über die bereits erzielten Erträgnisse aus der Nutzung des Werkes, über die bisherigen Aufwendungen sowie weitere für die Geltendmachung eines Anpassungsbegehrens erforderliche Einzelumstände verlangen. Dafür brauche er noch nicht alle Voraussetzungen des Hauptanspruchs darzulegen, vielmehr sei es ausreichend, daû er greifbare Anhaltspunkte für das Vorliegen des Hauptanspruchs vortrage. Diese Voraussetzungen seien im Streitfall gegeben.
Zwar habe der Kläger in Anbetracht der groûen Zahl der abgenommenen Kompositionen davon ausgehen müssen, daû die Beklagte einen groûen Bedarf an derartigen kurzen Melodien gehabt habe und seine Kompositionen auch in erheblichem Umfang verwenden würde. Die Vertragslage, nach der die Beklagte zur umfangreichen Nutzung berechtigt gewesen sei, stehe aber einem Anpassungsanspruch nicht entgegen. Wie intensiv die Beklagte die Kompositionen habe nutzen wollen, lasse sich den Verträgen nicht entnehmen und sei möglicherweise damals auch der Beklagten noch nicht klar gewesen. Immerhin verwende die Beklagte die Kompositionen des Klägers bis heute, wobei es immer noch um eine Auflagenstärke von bis zu 25.000 Stück gehe. Auch wenn der Kläger in den Büroräumen der Beklagten die Beweise früherer Verkaufserfolge ± insbesondere die ªGoldenen Schallplattenº, mit denen die Beklagte ausgezeichnet worden sei ± wahrgenommen habe, habe kein Anlaû zu der Annahme bestanden, daû seine Musik laufend immer wieder verwendet werden würde. Im übrigen dürfe nicht ausschlieûlich auf die Vorstellungen der Parteien bei Vertragsschluû abgestellt werden. Denn der Anpassungsanspruch des § 36 UrhG bestehe ± entsprechend seinem Zweck, den unerfahrenen oder abhängigen Urheber zu schützen ± selbst dann, wenn das grobe Miûverhältnis als mehr oder weniger wahrscheinlich vorauszusehen gewesen sei.
Ein Anpassungsanspruch sei auch dann nicht ausgeschlossen, wenn es branchenüblich sei, untergeordnete Beiträge mit einem Pauschalhonorar abzugelten. Denn von einem untergeordneten Beitrag könne hier nicht ausgegangen werden; die Musik trage nicht unwesentlich zu dem Gesamtwerk einer Hörspielproduktion bei. Im übrigen habe die Beklagte nicht hinreichend zu einer entsprechenden Branchenübung vorgetragen.
II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben teilweise Erfolg. Sie führen dazu, daû die Klage mit einem Teil des im Wege der Stufenklage geltend gemachten Auskunftsantrags ± soweit die Beklagte dem Kläger Auskunft über die Erträge aus dem Verkauf von Hörspielkassetten erteilen soll ± als derzeit unbegründet abgewiesen wird. Die weitergehende Revision ist dagegen nicht begründet.
1. Das Berufungsgericht ist ohne weiteres davon ausgegangen, daû der Kläger für die in Rede stehenden Kompositionen Urheberrechtsschutz genieût. Dies läût keinen Rechtsfehler erkennen und wird auch von der Revision nicht beanstandet.
2. Mit Recht hat das Berufungsgericht einen Auskunftsanspruch des Klägers gegen die Beklagte bejaht. Dieser Anspruch umfaût jedoch zumindest derzeit noch nicht die Auskunft über die von der Beklagten im einzelnen erwirtschafteten Erträge.

a) Für die Gewährung des in Rede stehenden Auskunftsanspruchs muû ± wie das Berufungsgericht zutreffend angenommen hat ± nicht bereits feststehen, daû dem Kläger ein Anspruch nach § 36 Abs. 1 UrhG auf Einwilligung in eine Vertragsanpassung zusteht. Vielmehr kann der Urheber grundsätzlich immer
dann, wenn aufgrund nachprüfbarer Tatsachen klare Anhaltspunkte für einen solchen Anspruch bestehen, Auskunft und gegebenenfalls Rechnungslegung verlangen , um im einzelnen die weiteren Voraussetzungen dieses Anspruchs ermitteln und die zu zahlende Vergütung berechnen zu können (vgl. OLG Nürnberg Schulze RzU OLGZ 130 S. 6 mit Anm. Gerstenberg; OLG Nürnberg ZUM-RD 1999, 126, 128; Schricker/Schricker, Urheberrecht, 2. Aufl., § 36 UrhG Rdn. 14; v. Gamm, UrhG, § 36 Rdn. 10; Hertin in Fromm/Nordemann, Urheberrecht, 9. Aufl., § 36 UrhG Rdn. 10; Hagen, Der Bestsellerparagraph im Urheberrecht, 1990, S. 155 f.; ferner OLG Hamm NJW-RR 1990, 1148 und dazu Spautz in Möhring /Nicolini, UrhG, 2. Aufl., § 36 Rdn. 22). Eine solche Auskunftspflicht besteht in jedem Rechtsverhältnis, und zwar immer dann, wenn der Berechtigte entschuldbarerweise über Bestehen und Umfang seines Rechts im Ungewissen, der Verpflichtete hingegen in der Lage ist, unschwer solche Auskünfte zu erteilen (RGZ 158, 377, 379; BGHZ 10, 385, 387; BGH, Urt. v. 7.12.1979 ± I ZR 157/77, GRUR 1980, 227, 232 ± Monumenta Germaniae Historica; BGHZ 95, 274, 278 f. ± GEMA-Vermutung I).
Allerdings ergeben sich aus der Natur des Auskunftsbegehrens als eines aus Treu und Glauben abgeleiteten Anspruchs auch Grenzen der Auskunftspflicht. Sie scheidet nicht nur dann aus, wenn auf seiten des Berechtigten die geforderten Angaben zur Erreichung des Vertragszweckes nicht unbedingt erforderlich sind, sondern setzt auch auf seiten des Verpflichteten voraus, daû er dem Auskunftsverlangen ohne unzumutbaren Aufwand und ohne Beeinträchtigung berechtigter Interessen nachkommen kann (vgl. BGHZ 10, 385, 387).

b) Soweit der Kläger Auskunft über den Umfang der Verwertung seiner Kompositionen in den Hörspielproduktionen der Beklagten sowie über die Verkaufspreise verlangt, liegen diese Voraussetzungen vor.
aa) Hat der Urheber für die Nutzung seiner Werke wie im Streitfall ein Pauschalhonorar vereinbart, ist ihm der Verwerter an sich keine Rechenschaft darüber schuldig, in welchem Umfang er das Werk nutzt (vgl. zum Verlagsvertrag Schricker, Verlagsrecht, 3. Aufl., § 5 VerlagsG Rdn. 15). Andererseits handelt es sich hierbei ± jedenfalls ist Gegenteiliges im Streitfall nicht ersichtlich ± um Informationen , die aus der Sicht des Verwerters verhältnismäûig einfach zu beschaffen sind und an denen kein besonderes Geheimhaltungsinteresse besteht. Im Streitfall gilt dies zunächst einmal für die Frage, bei welchen Hörspielproduktionen überhaupt Kompositionen des Klägers zum Einsatz gekommen sind. Es gilt aber auch für das Auskunftsverlangen hinsichtlich der verkauften Auflage der jeweiligen Produktionen sowie der entsprechenden Verkaufspreise.
bb) Soweit es um diese Auskünfte geht, liegen greifbare Anhaltspunkte dafür vor, daû dem Kläger ein Anspruch aus § 36 Abs. 1 UrhG zusteht.
(1) Es ist hinreichend wahrscheinlich, daû das dem Kläger für die uneingeschränkte Nutzung gewährte Honorar in Höhe von 50 DM pro Komposition in einem groben Miûverhältnis zu den Erträgnissen steht, die die Beklagte aus der Nutzung der Werke des Klägers hat ziehen können.
Allerdings bleibt § 36 UrhG in den Fällen unanwendbar, in denen ein untergeordneter Beitrag durch ein branchenübliches Pauschalhonorar abgegolten worden ist (BGHZ 137, 387, 396 f. ± Comic-Übersetzungen I; BGH, Urt. v. 20.3.1986 ± I ZR 179/83, GRUR 1986, 885, 886 ± METAXA). Die Kompositionen des Klägers können indessen ± wie das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei festgestellt hat ± nicht lediglich als untergeordnete Beiträge eingestuft werden, die in dem Gesamtwerk der Hörspielproduktion aufgehen, ohne den dem Zuhörer vermittelten Eindruck entscheidend prägen zu können. Auch wenn bei derartigen Produktio-
nen die erzählte Geschichte und der Dialog im Mittelpunkt stehen mögen, kommt doch den zur Unterstreichung dramatischer Effekte eingesetzten Musiksequenzen eine maûgebliche, den Gesamteindruck prägende Wirkung zu, die das Berufungsgericht überzeugend mit der Bedeutung der Filmmusik für den Spielfilm verglichen hat.
Die Revision verweist demgegenüber auf das Vorbringen der Beklagten, dem zufolge es ± ungeachtet der Bedeutung der Musiksequenzen für die jeweiligen Hörspielproduktionen ± in der Branche der Produzenten derartiger Hörspiele üblich sei, die Komponisten der Begleitmusik mit einem (niedrigen) Pauschalhonorar zu entgelten. Dieses Vorbringen ist jedoch nicht erheblich. Denn auch eine entsprechende Branchenübung schlieût es nicht aus, ein grobes Miûverhältnis i.S. des § 36 Abs. 1 UrhG anzunehmen. Auch wenn eine bestimmte Honorierung allgemeiner Übung innerhalb der Branche entspricht, besagt dies nicht notwendig, daû eine solche Honorierung auch angemessen ist. Als Angemessenheitsmaûstab sind vielmehr auch die Tarife der Verwertungsgesellschaften, hier insbesondere der GEMA, heranzuziehen, die ± wie die Beklagte einräumt ± für die Verwendung von Musik bei Hörspielproduktionen kein Pauschalentgelt, sondern eine prozentuale Beteiligung und damit deutlich höhere Vergütungen vorsehen, als sie im Streitfall dem Kläger gewährt worden sind.
Der Kläger hat bislang nur wenige Hinweise auf den Umfang der Nutzung seiner Kompositionen geben können. Sie reichen indessen für das hier in Rede stehende Auskunftsverlangen aus, um ein grobes Miûverhältnis als hinreichend wahrscheinlich anzusehen.
(2) In der Rechtsprechung wird für das Vorliegen eines Anspruchs aus § 36 Abs. 1 UrhG darüber hinaus vorausgesetzt, daû die hohen Erträgnisse aus der
Nutzung des Werkes für den Urheber unerwartet sind (BGHZ 115, 63, 66 ± Horoskop -Kalender; 137, 387, 397 ± Comic-Übersetzungen I). Das Berufungsgericht ist mit Recht davon ausgegangen, daû auch das Vorliegen dieses Merkmals hinreichend wahrscheinlich ist.
Die Revision tritt dem entgegen und verweist auf das Vorbringen der Beklagten , aus dem sich eine Reihe von klaren Indizien dafür ergäbe, daû der Kläger mit einem beachtlichen Erfolg der Hörspielproduktionen habe rechnen müssen. Mit Recht hat das Berufungsgericht dieses Vorbringen nicht als entscheidend angesehen. Denn ob der Erfolg für den Urheber unerwartet ist, hängt von der Gröûe des Erfolges und damit von der begehrten Auskunft ab. Mit Recht hat das Berufungsgericht auch darauf hingewiesen, daû im Falle eines krassen Miûverhältnisses zwischen dem tatsächlich gewährten Pauschalentgelt und einem an der unteren Vergütungsgrenze orientierten Beteiligungshonorar eine tatsächliche Vermutung dafür spricht, daû zwischen der vereinbarten Urhebervergütung und den Erträgnissen aus der Nutzung des Werkes unerwartet ein grobes Miûverhältnis besteht (vgl. BGHZ 115, 63, 67 f. ± Horoskop-Kalender; BGH, Urt. v. 21.6.2001 ± I ZR 245/98, GRUR 2002, 153, 155 = WRP 2002, 96 ± Kinderhörspiele ). Die begehrte Auskunft kann dem Kläger unter diesen Umständen nur verwehrt werden, wenn schon jetzt feststünde, daû der eingetretene Erfolg, wie groû er auch ausgefallen sein mag, aus der Sicht des Klägers nicht nur im Bereich des Möglichen lag, sondern auch wahrscheinlich war. Hiervon kann indessen nicht ausgegangen werden.
cc) Auch wenn die Verurteilung der Beklagten hinsichtlich dieser Punkte grundsätzlich zu Recht ergangen ist, bedarf doch der Urteilsausspruch im einzelnen (ª... verwertet hat, insbesondere unter Bezeichnung der einzelnen Vervielfäl-
tigungsstücke, ihrer Gesamtauflage, ihrer Verkaufspreise ...º) der klarstellenden Korrektur.
(1) So kann es nicht bei der vom Berufungsgericht ausgesprochenen Verpflichtung bleiben, ªdie einzelnen Vervielfältigungsstückeº zu bezeichnen. Gemeint ist hiermit ± entgegen dem Wortlaut ± nicht etwa eine Auflistung jedes einzelnen hergestellten Exemplars der verschiedenen Hörspielproduktionen; dies würde im Zweifel schon daran scheitern, daû die einzelnen Musikkassetten keine individuelle Kennzeichnung im Sinne einer Herstellungsnummer o.ä. aufweisen. Gemeint ist offensichtlich, daû Auskunft darüber erteilt wird, für welche Hörspielproduktionen , also für welche Titel, die Beklagte Kompositionen des Klägers verwendet hat. Dies ist bei der gebotenen Neufassung der erfolgten Verurteilung zu berücksichtigen.
(2) Soweit das Berufungsgericht die Beklagte zur Erteilung einer Auskunft über die ªGesamtauflageº verurteilt hat, ist der klarstellende Hinweis geboten, daû im Rahmen des § 36 UrhG allein die verkaufte Auflage von Bedeutung ist. Denn der nicht verkaufte Lagerbestand trägt nicht zu einer Erhöhung der Erträgnisse bei, auf die es hier letztlich ankommt.
(3) Ferner ist die Zeitangabe im Tenor ± Auskunft über eine Verwertung ªin den letzten 10 Jahren vor dem Tag der Zustellung der Klageº ± zu korrigieren. Mit Recht rügt die Revision, daû das Berufungsgericht das Auskunftsverlangen damit auf einen Zeitraum erstreckt hat (ausweislich der Akten wurde die Klage am 1.10.1996 zugestellt), in dem der Beklagten unstreitig noch gar keine Kompositionen des Klägers vorlagen. Eine Auskunftspflicht kommt vielmehr nur für die Zeit ab 1988 in Betracht. Da eine Verwertung zu einem früheren Zeitpunkt ohnehin ausscheidet, kann die zeitliche Bestimmung des Verwertungszeitraums vollstän-
dig entfallen (so schon der in der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht korrigierte Antrag), ohne daû damit eine sachliche Erweiterung des ausgesprochenen Verbots verbunden wäre.
(4) Schlieûlich bleibt bei der Verurteilung zur Bezeichnung der Verkaufspreise offen, ob damit die Endverbraucher- oder die Herstellerabgabepreise gemeint sind. Auch hier ergibt sich aus dem Zweck, für den der Kläger die Auskunft benötigt, daû insofern auf den Herstellerabgabepreis abzustellen ist, zumal für Musikkassetten wegen des Preisbindungsverbots keine verbindlichen Endverbraucherpreise bestehen können (vgl. den insofern vergleichbaren Sachverhalt bei BGH GRUR 2002, 153 ± Kinderhörspiele).

c) Bedenken begegnet allerdings die Annahme des Berufungsgerichts, die Beklagte sei schon jetzt verpflichtet, Auskunft über die von ihr erwirtschafteten Erträge zu erteilen. Eine solche Auskunft umfaût eine Offenlegung der Kalkulation einschlieûlich sämtlicher Gestehungskosten, insbesondere auch der Honorare, die an andere Urheber oder ausübende Künstler gezahlt worden sind. Auf diese Angaben erstreckt sich der bestehende Auskunftsanspruch des Klägers jedenfalls zur Zeit noch nicht. Zum einen wird durch eine derart weitgehende Verpflichtung das berechtigte Interesse der Beklagten an der Geheimhaltung ihrer Kalkulation beeinträchtigt und ihr im übrigen ein erheblicher Aufwand zugemutet. Zum anderen steht nicht fest, ob der Kläger diese Angaben wirklich benötigt. Denn entweder läût sich schon aufgrund des Umfangs der Nutzung ein Anspruch auf Vertragsanpassung ausschlieûen, oder es gelingt dem Kläger, aufgrund der zu erteilenden Auskunft (oben unter b) ein krasses Miûverhältnis zwischen dem tatsächlich gewährten Pauschalhonorar und einem noch angemessenen Beteiligungshonorar darzutun. Auch in diesem zweiten Fall benötigt der Kläger die weitere Auskunft nicht. Vielmehr wäre es dann Sache der Beklagten, etwa durch Of-
fenlegung ihrer Kalkulation darzulegen, daû ein grobes Miûverhältnis nicht besteht.
III. Danach ist das angefochtene Urteil auf die Revision der Beklagten teilweise aufzuheben. Soweit die Beklagte zur Auskunft über die Erträge aus dem Verkauf von Hörspielkassetten verurteilt worden ist, ist die Klage als derzeit unbegründet abzuweisen. Im übrigen ist die Revision der Beklagten zurückzuweisen.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1, § 97 Abs. 1 ZPO.
Erdmann v. Ungern-Sternberg Bornkamm
Pokrant Schaffert

(1) Der Urheber hat für die Einräumung von Nutzungsrechten und die Erlaubnis zur Werknutzung Anspruch auf die vertraglich vereinbarte Vergütung. Ist die Höhe der Vergütung nicht bestimmt, gilt die angemessene Vergütung als vereinbart. Soweit die vereinbarte Vergütung nicht angemessen ist, kann der Urheber von seinem Vertragspartner die Einwilligung in die Änderung des Vertrages verlangen, durch die dem Urheber die angemessene Vergütung gewährt wird.

(2) Eine nach einer gemeinsamen Vergütungsregel (§ 36) ermittelte Vergütung ist angemessen. Im Übrigen ist die Vergütung angemessen, wenn sie im Zeitpunkt des Vertragsschlusses dem entspricht, was im Geschäftsverkehr nach Art und Umfang der eingeräumten Nutzungsmöglichkeit, insbesondere nach Dauer, Häufigkeit, Ausmaß und Zeitpunkt der Nutzung, unter Berücksichtigung aller Umstände üblicher- und redlicherweise zu leisten ist. Eine pauschale Vergütung muss eine angemessene Beteiligung des Urhebers am voraussichtlichen Gesamtertrag der Nutzung gewährleisten und durch die Besonderheiten der Branche gerechtfertigt sein.

(2a) Eine gemeinsame Vergütungsregel kann zur Ermittlung der angemessenen Vergütung auch bei Verträgen herangezogen werden, die vor ihrem zeitlichen Anwendungsbereich abgeschlossen wurden.

(3) Auf eine Vereinbarung, die zum Nachteil des Urhebers von den Absätzen 1 bis 2a abweicht, kann der Vertragspartner sich nicht berufen. Die in Satz 1 bezeichneten Vorschriften finden auch Anwendung, wenn sie durch anderweitige Gestaltungen umgangen werden. Der Urheber kann aber unentgeltlich ein einfaches Nutzungsrecht für jedermann einräumen.

(4) Der Urheber hat keinen Anspruch nach Absatz 1 Satz 3, soweit die Vergütung für die Nutzung seiner Werke tarifvertraglich bestimmt ist.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I ZR 135/00 Verkündet am:
29. Januar 2004
Walz
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ : nein
BGHR : ja
Musikmehrkanaldienst
UrhG (2003) § 78 Abs. 2 Nr. 1; UrhWG § 13 Abs. 3

a) Für die Beurteilung der Angemessenheit eines von einer Verwertungsgesellschaft
aufzustellenden Tarifs, der eine Zweitverwertung betrifft, sind die Auswirkungen
dieser Zweitverwertung auf die Primärverwertung zu berücksichtigen.

b) Stellt sich bei der gerichtlichen Prüfung der Angemessenheit eines Tarifs heraus
, daß die Höhe der vorgesehenen Vergütung unangemessen ist, ist sie auf
das angemessene Maß zu reduzieren. Auf einen anderen, eine ähnliche Nutzung
betreffenden Tarif ist nur zurückzugreifen, wenn eine solche Reduktion auf
das angemessene Maß nicht in Betracht kommt.
BGH, Urt. v. 29. Januar 2004 – I ZR 135/00 – OLG München
LG München I
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 29. Januar 2004 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Ullmann und die
Richter Prof. Dr. Bornkamm, Dr. Büscher, Dr. Schaffert und Dr. Bergmann

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 20. April 2000 aufgehoben.
Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Parteien streiten über die Angemessenheit eines von der Klägerin nach § 13 UrhWG aufgestellten Tarifs.
Die Klägerin ist die GVL, eine Verwertungsgesellschaft, die u.a. die Rechte der ausübenden Künstler und Tonträgerhersteller aus § 78 Abs. 2, § 86 UrhG76 Abs. 2, § 86 UrhG a.F.) wahrnimmt.
Die Beklagte betreibt von Großbritannien aus einen Musikmehrkanaldienst, der nur gegen Zahlung eines Entgelts empfangen werden kann („Pay-Radio“). Ein solcher Dienst zeichnet sich dadurch aus, daß ununterbrochen Musik in digitaler Form, also in CD-Qualität, gesendet wird, und zwar gleichzeitig auf einer Vielzahl von Kanälen, wobei der Kunde zu einem bestimmten Zeitpunkt mit Hilfe des ihm mietweise überlassenen Decoders immer nur einen Kanal empfangen kann. Dabei kann er jeweils eine Musikrichtung wählen, die er im Hinblick auf die große Zahl der zur Wahl stehenden Kanäle recht genau bestimmen kann (z.B. eine JazzRichtung oder Musik mit klassischer Gitarre). Technisch ist es möglich, Zusatzinformationen – etwa Angabe des Titels sowie der Interpreten – zur jeweils gespielten Musik zu senden. Die Darbietungen der gesendeten Musik stammen ebenso wie die Aufnahmen im wesentlichen aus dem Repertoire der Klägerin. Nach einem Probelauf erhielt die Beklagte 1996 eine Zulassung zur bundesweiten Verbreitung ihrer Musikkanäle, die zunächst über „DF1“, später über „Premiere“ erfolgte.
Die Klägerin stellte im September 1995 einen Tarif für die Verwendung von erschienenen Tonträgern in reinen Musikprogrammen (ohne Moderation und ohne Werbung) auf, die über Kabel oder Satellit als Mehrkanaldienste verbreitet werden. Ziffer 1 dieses Tarifs lautet:
Die Vergütung beträgt 30 v.H. aller Bruttoerlöse (exklusive Mehrwertsteuer ), die der Endabnehmer für die Berechtigung zur Inanspruchnahme des Mehrkanaldienstes bezahlt.
Daneben gibt es einen von der Klägerin im Jahre 1988 aufgestellten Tarif für private Hörfunkprogramme, der je nach dem Anteil der von erschienenen Tonträgern gesendeten Musik an der gesamten Sendezeit des jeweiligen Programms verschiedene Vergütungssätze enthält und für die höchste Stufe mit einem Musik-
anteil von mindestens 50% eine Vergütung in Höhe von 4,5% der Werbeerlöse vorsieht.
Im Streit um die Angemessenheit des Tarifs für Mehrkanaldienste haben die Parteien zunächst das Einigungsverfahren vor der Schiedsstelle nach dem Urheberrechtswahrnehmungsgesetz durchgeführt. Die Schiedsstelle hat die Angemessenheit des von der Klägerin für Mehrkanaldienste aufgestellten Tarifs in ihrem Einigungsvorschlag verneint und statt dessen eine entsprechende Anwendung des Tarifs für private Hörfunkprogramme für angemessen gehalten, wobei an die Stelle der Werbe- die Mieteinnahmen treten sollten (ZUM-RD 1997, 520).
Die Klägerin hat dem Einigungsvorschlag widersprochen. Sie hat die Ansicht vertreten, der Tarif für private Hörfunkprogramme sei für die in Rede stehende Nutzung nicht angemessen. Die Beklagte verwende zur Zusammenstellung ihres Programms ausschließlich erschienene Tonträger. Außerdem ermögliche es der Mehrkanaldienst den Verbrauchern, die gewünschten Musikstücke beliebig in digitaler Qualität aufzuzeichnen und in der jeweils gewünschten Kombination auf eine CD zu kopieren. Die Klägerin hat sich in diesem Zusammenhang auf einen Artikel in einer Fachzeitschrift (Stereo 6/96) berufen. Dort wird berichtet, man könne sich den Umstand zunutze machen, daß innerhalb eines Kanals die gesendete Musikauswahl mehrfach wiederholt werde, bevor eine andere Auswahl gesendet werde. Mit Hilfe eines Zusatzgeräts könne man in einem ersten Durchgang die mitgesendeten Angaben über Titel und Interpret aufzeichnen, um dann am Bildschirm eine Auswahl zu treffen und in einem zweiten Durchgang die ausgewählten Titel aufzuzeichnen.
Die Beklagte hat im Februar 1996 auf der Grundlage des Tarifs für private Hörfunkprogramme einen Betrag von 7.200 DM sowie unter Vorbehalt einen weiteren Betrag von 37.800 DM gezahlt. Die Klägerin macht mit ihrer Klage – neben
Auskunftsansprüchen, die die Beklagte anerkannt hat – Zahlungsansprüche für die Zeit bis Ende 1998 geltend, die sie auf der Grundlage ihres Tarifs für Mehrkanaldienste errechnet hat. Für die Zeit bis Ende 1996 beansprucht sie neben dem Wegfall des Vorbehalts hinsichtlich der gezahlten 37.800 DM eine weitere Zahlung in Höhe von 61.615,31 DM zuzüglich Zinsen. Für die Jahre 1997 und 1998 verlangt sie Zahlung der Beträge, die sich nach ihrem Tarif für Mehrkanaldienste aus einer noch zu erteilenden Auskunft ergeben werden, zu der die Beklagte gemäß ihrem Anerkenntnis vom Landgericht bereits verurteilt worden ist.
Das Landgericht hat die Klage mit den Zahlungsanträgen abgewiesen (LG München I K&R 2000, 39 = ZUM-RD 1999, 557). Das Berufungsgericht hat die Berufung zurückgewiesen (OLG München ZUM 2000, 591).
Hiergegen richtet sich die Revision der Klägerin, mit der sie ihre Zahlungsanträge weiterverfolgt. Die Beklagte beantragt, die Revision zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:


I. Das Berufungsgericht hat die Auffassung vertreten, die in dem von der Klägerin aufgestellten Tarif für Mehrkanaldienste vorgesehenen Vergütungssätze seien nicht angemessen. Zwar sei es nicht zu beanstanden, daß die Klägerin für die Verwendung von erschienenen Tonträgern in digitalen Kabeldiensten einen eigenen Tarif geschaffen habe. Die dort vorgesehene Vergütungshöhe von 30% aller Bruttoerlöse sei aber – unabhängig davon, ob es sich bei dem fraglichen Nutzungsvorgang um eine Sendung handele – unangemessen. Gehe man davon aus, daß den Urhebern ein entsprechender Anspruch zustehe, errechne sich eine Gesamtvergütung von 60%, die keinesfalls als angemessene Teilhabe der Urheber-
und Leistungsschutzberechtigten am wirtschaftlichen Erfolg der Verwertung ihrer Werke angesehen werden könne. Im übrigen handele es sich aber bei der in Rede stehenden Nutzung eindeutig um eine Sendung i.S. der §§ 20, 76 UrhG a.F. Mit einem Mediendienst, der einzelne Musikstücke auf Bestellung über das Internet zugänglich mache („Music on Demand“), sei der Mehrkanaldienst der Beklagten nicht vergleichbar.
Die Klägerin könne sich nicht darauf berufen, daß auch der Tarif für private Hörfunkprogramme für die hier interessierende Nutzung nicht angemessen sei. Denn selbst wenn dies zutreffe, lasse sich damit nicht die Angemessenheit des neuen Tarifs für Mehrkanaldienste begründen. Da somit ein angemessener Tarif nicht vorliege, sei von den vorhandenen Tarifen derjenige heranzuziehen, der am ehesten auch auf die fragliche Nutzung passe. Dies sei – wie schon die Schiedsstelle eingehend begründet habe – der Tarif für private, also werbefinanzierte Hörfunkprogramme.
II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben Erfolg. Sie führen zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
1. Ohne Erfolg wendet sich die Revision allerdings dagegen, daß das Berufungsgericht in der in Rede stehenden Nutzung eine Sendung i.S. der §§ 20, 76 Abs. 1 und 2 UrhG a.F. (jetzt: §§ 20, 78 Abs. 1 Nr. 2 und Abs. 2 Nr. 1 UrhG) gesehen hat. Dabei kann offenbleiben, ob die Klägerin hinsichtlich des geltend gemachten Vergütungsanspruchs in einer besseren Rechtsposition wäre, wenn – anders als bei Vorliegen einer Sendung – in ein Ausschließlichkeitsrecht der Wahrnehmungsberechtigten eingegriffen worden wäre; denn auch dann wäre auf eine angemessene Vergütung abzustellen, weil die Klägerin nach § 11 Abs. 1 UrhWG verpflichtet ist, aufgrund der von ihr wahrgenommenen Rechte jedermann auf Ver-
langen Nutzungsrechte zu angemessenen Bedingungen einzuräumen oder Einwilligungen zu erteilen. Unabhängig davon erfüllt der Musikmehrkanaldienst der Beklagten aber alle Merkmale einer Sendung im urheberrechtlichen Sinne. Hieran ändert auch der Umstand nichts, daß die Übermittlung einer musikalischen Darbietung im Rahmen eines Mehrkanaldienstes dem Empfänger weitergehende Verwendungsmöglichkeiten einräumt und damit die Primärverwertung stärker beeinträchtigen kann als die Übermittlung im Rahmen einer herkömmlichen Radiosendung. Für die Frage, in welches urheberrechtliche Verwertungsrecht durch die fragliche Nutzung eingegriffen wird, ist es entgegen der Revision auch ohne Belang , ob die Beklagte sich in ihren werblichen Aussagen von Hörfunkprogrammen absetzt und nahelegt, der Kunde könne über die empfangenen Musiktitel aufgrund der Möglichkeit der digitalen Kopie in ähnlicher Weise verfügen wie über gekaufte CDs.
2. Das angefochtene Urteil läßt jedoch nicht erkennen, ob das Berufungsgericht bei der Beurteilung der Angemessenheit des von der Klägerin aufgestellten Tarifs für Mehrkanaldienste den Besonderheiten dieser Nutzung hinreichend Rechnung getragen hat.

a) Allerdings kann die tatrichterliche Entscheidung darüber, ob ein von einer Verwertungsgesellschaft aufgestellter Tarif als angemessen oder unangemessen anzusehen ist, in der Revisionsinstanz nicht uneingeschränkt überprüft werden. Ob eine Vergütung angemessen ist, richtet sich nach dem Verhältnis von Leistung und Gegenleistung. Als Berechnungsgrundlage sind dabei nach § 13 Abs. 3 Satz 1 UrhWG die geldwerten Vorteile heranzuziehen, die durch die Verwertung der geschützten Leistung erzielt werden. Damit gilt auch für die Vergütungshöhe der urheberrechtliche Beteiligungsgrundsatz, nach dem der Urheber oder Leistungsschutzberechtigte an jeder wirtschaftlichen Nutzung seiner Werke oder Leistungen angemessen zu beteiligen ist (Schricker/Reinbothe, Urheberrecht,
2. Aufl., § 11 WahrnG Rdn. 5). Geht es um den Tarif für eine Sekundärvermarktung , gebietet es darüber hinaus der Beteiligungsgrundsatz, die Auswirkungen der Sekundärvermarktung auf die Primärvermarktung zu berücksichtigen. Maßstab ist weiterhin das Gleichbehandlungsgebot: Gleichgelagerte Fälle sind gleich zu behandeln (Schricker/Reinbothe aaO; Schulze in Dreier/Schulze, UrhG, § 11 UrhWG Rdn. 11). Auf der anderen Seite ist zu beachten, daß es sich bei einem Tarif um eine typisierende Vergütungsregelung handelt, die verallgemeinernd gewisse Vergütungsgruppen vorsehen und dabei nicht vermeiden kann, daß in einer Gruppe auch unterschiedliche Nutzungssachverhalte zusammentreffen.
Die tatrichterlichen Ausführungen zur Überprüfung der Angemessenheit eines Tarifs können danach vom Revisionsgericht – abgesehen von gerügten Verfahrensverstößen – insbesondere darauf überprüft werden, ob das Berufungsgericht die Maßstäbe verkannt hat, nach denen die angemessene Vergütung zu bestimmen ist. Dabei muß die Begründung der tatrichterlichen Entscheidung dem Revisionsgericht die Möglichkeit eröffnen, in eine solche Überprüfung einzutreten (vgl. BGH, Urt. v. 5.4.2001 – I ZR 132/98, GRUR 2001, 1139, 1142 = WRP 2001, 1345 – Gesamtvertrag privater Rundfunk, m.w.N.). Unabhängig davon kommt dem Bundesgerichtshof in Verfahren, in denen sich die Frage der Angemessenheit eines Tarifs stellt, auch die Aufgabe zu, für die Einheitlichkeit der Rechtsprechung Sorge zu tragen. Denn anders als bei Streitigkeiten über die Festsetzung eines Gesamtvertrags, über die in erster Instanz stets das für den Sitz der Schiedsstelle zuständige Oberlandesgericht entscheidet (§ 16 Abs. 4 UrhWG), kann die Frage der Angemessenheit eines Tarifs von verschiedenen Gerichten unterschiedlich beurteilt werden.

b) Das angefochtene Urteil läßt nicht erkennen, ob das Berufungsgericht bei der Überprüfung der Angemessenheit des Tarifs für Mehrkanaldienste die Gefahren hinreichend berücksichtigt hat, die ein solches Angebot für die Primärver-
wertung der Darbietungen, also für die Vermarktung der Tonträger, bedeuten kann.
aa) Nach § 13 Abs. 3 Satz 1 UrhWG sind als Berechnungsgrundlage für die Tarife in der Regel die geldwerten Vorteile heranzuziehen, die durch die fragliche Nutzung erzielt werden. Wie bereits dargelegt, dürfen jedoch bei der Aufstellung eines Tarifs, der – wie der Tarif im Streitfall – eine Zweitverwertung betrifft, die Auswirkungen nicht außer acht gelassen werden, die die zu vergütende Nutzung auf die Primärverwertung hat. Denn das legitime Interesse der Berechtigten – seien es Urheber oder Leistungsschutzberechtigte – ist neben der angemessenen Beteiligung an der wirtschaftlichen Nutzung ihrer Werke oder Leistungen vor allem darauf gerichtet, daß die „normale Verwertung“ (vgl. Art. 5 Abs. 5 Richtlinie 2001/29/EG, Art. 16 Abs. 2 WPPT) durch die gestattete Nutzung möglichst wenig beeinträchtigt wird. Ist mit der Zweitverwertung notgedrungen eine Beeinträchtigung der Primärverwertung verbunden, geht das berechtigte Interesse der Urheber und Leistungsschutzberechtigten dahin, diese Einbußen durch die im Tarif festzusetzende Vergütung soweit wie möglich zu kompensieren. Dies ist von den Verwertungsgesellschaften bei der Aufstellung der Tarife zu beachten.
Die Berücksichtigung dieses legitimen Interesses der Berechtigten kann dazu führen, daß im Einzelfall Vergütungssätze als angemessen anzusehen sind, die sich nicht mehr als geringer (einstelliger) Prozentsatz der aus der fraglichen Nutzung gezogenen Einnahmen bestimmen lassen. Das Berufungsgericht hat bislang zu dem Vorbringen der Klägerin, der in Rede stehende Musikmehrkanaldienst könne den herkömmlichen Absatz der Tonträger zu einem erheblichen Teil substituieren , keine Feststellungen getroffen. Wird diese Gefahr für die Primärvermarktung unterstellt, so handelt es sich bei dem Mehrkanaldienst der Beklagten um eine Nutzung, die einerseits keinen besonderen Aufwand erfordert und dem Empfänger daher für ein relativ geringes Entgelt zur Verfügung gestellt werden kann,
mit der jedoch andererseits ganz erhebliche Einbußen der Primärvermarktung verbunden sind. Diesen Einbußen stehen weniger die Vorteile gegenüber, die der Betreiber des Mehrkanaldienstes aus der Sendung zieht, sondern vor allem die Vorteile der Abonnenten, die sich durch eine relativ einfache und preiswerte Aufzeichnungsmöglichkeit die Ausgabe für den Kauf der entsprechenden Tonträger ersparen können. Wird die unter diesen Umständen angemessene Vergütung als ein Prozentsatz der verhältnismäßig niedrigen Abonnementgebühren ausgedrückt, kann dies – wie vorliegend der Satz von 30% – einen relativ hoch erscheinenden Vergütungssatz ergeben.
bb) Im Streitfall hat das Berufungsgericht darauf abgestellt, daß die Klägerin die erheblichen Beeinträchtigungen, die im Falle einer mitgesendeten Anzeige der jeweiligen Titel und der jeweiligen Interpreten zu erwarten seien, nicht dargetan habe. Ob dem Berufungsgericht dabei – wie die Revision rügt – ein Verfahrensfehler unterlaufen ist, kann offenbleiben. Denn das Berufungsgericht hat bereits den Aufzeichnungsmöglichkeiten, die unstreitig mit der fraglichen Nutzung verbunden sind, nicht hinreichend Rechnung getragen. Diese besonderen Möglichkeiten beruhen darauf, daß die Beklagte die Musik durchweg in digitaler Form sendet und daß sich ihr nicht durch Werbung und Wortbeiträge unterbrochenes Musikprogramm in viel höherem Maße als eine herkömmliche Radiosendung zur Aufzeichnung eignet.
3. Sollte das Berufungsgericht nach erneuter Prüfung wiederum zu der Annahme gelangen, daß der Tarif der Klägerin für Musikkanaldienste mit einem Vergütungssatz von 30% der Bruttoerlöse unangemessen ist, so wird es nicht erneut auf den Tarif für private Hörfunkprogramme zurückgreifen dürfen, dessen Vergütungssätze – der Höchstsatz dieses Tarifs für Programme mit einem Musikanteil von mindestens 50% liegt bei 4,5% der Werbeerlöse – für die hier in Rede stehende Nutzung von vornherein unangemessen niedrig sind. Vielmehr wird das Be-
rufungsgericht in diesem Fall den bestehenden Tarif für Mehrkanaldienste in der Höhe des Vergütungssatzes auf ein seiner Auffassung nach angemessenes Maß reduzieren müssen.

a) Das Berufungsgericht ist – in Übereinstimmung mit dem Landgericht sowie mit der Schiedsstelle im vorausgegangenen Schiedsstellenverfahren – davon ausgegangen, daß der für unangemessen erachtete Tarif unbeachtet bleibt und statt dessen auf den Tarif der Klägerin zurückzugreifen ist, der nach seinen Merkmalen der in Rede stehenden Nutzung möglichst nahe kommt. Es hat sich dabei auf die Rechtsprechung des Senats berufen, die freilich den Fall betraf, daß das Tarifwerk der Verwertungsgesellschaft für die in Rede stehende Nutzung überhaupt keinen passenden Tarif enthält (BGH, Urt. v. 23.5.1975 – I ZR 51/74, GRUR 1976, 35, 36 – Bar-Filmmusik; Urt. v. 1.6.1983 – I ZR 98/81, GRUR 1983, 565, 567 – Tarifüberprüfung II).
Für diese Vorgehensweise scheint zu sprechen, daß die Verwertungsgesellschaft nach § 13 Abs. 1 Satz 1 UrhWG Tarife aufzustellen hat, die die angemessene Vergütung bestimmen. Hierdurch soll im Interesse der Allgemeinheit eine gleichmäßige Behandlung aller gleichgelagerten Fälle durch die Verwertungsgesellschaft sichergestellt, zugleich aber auch der Verwertungsgesellschaft in ihrem eigenen Interesse erspart werden, in jedem Einzelfall langwierige Verhandlungen über Art und Höhe der zu zahlenden Vergütung zu führen (Begründung des Regierungsentwurfs BT-Drucks. IV/271, S. 17). Den Gerichten kommt auf diese Weise grundsätzlich nur die Aufgabe zu, vorhandene Tarife auf ihre Angemessenheit zu überprüfen und gegebenenfalls auf den Streitfall anzuwenden. Die gestaltende Festsetzung des Tarifs – ähnlich wie sie das Gesetz unter Regelung einer besonderen Zuständigkeit für die Festsetzung von Gesamtverträgen vorsieht (§§ 12, 16 Abs. 4 UrhWG) – obliegt den Gerichten im Rahmen der Überprüfung der Angemessenheit eines Tarifs dagegen nicht.
Der Grundsatz, daß es allein Aufgabe der Verwertungsgesellschaft ist, einen Tarif aufzustellen, den das Gericht dann lediglich auf seine Angemessenheit überprüft , führt indessen nicht in jedem Fall dazu, daß ein in dem einen oder anderen Punkt als unangemessen erachteter Tarif für die Bestimmung der zu zahlenden Vergütung vollständig außer Betracht zu bleiben hat. Ist der aufgestellte Tarif nach Auffassung des überprüfenden Gerichts lediglich in einem Punkt unangemessen, besteht die Möglichkeit, diesen Parameter – hier die Vergütungshöhe – auf ein Maß zu reduzieren, das unzweifelhaft als angemessen anzusehen ist. Damit wird dem den Tarif überprüfenden Gericht keine gestaltende Festsetzung auferlegt, sondern seiner Entscheidung lediglich das in dem aufgestellten Tarif enthaltene Minus als in jedem Fall angemessen zugrunde gelegt. Eine solche Vorgehensweise hat den Vorteil, daß vor allem in Fällen, in denen der aufgestellte Tarif die angemessene Vergütung nur geringfügig übersteigt, nicht auf einen Tarif zurückgegriffen werden muß, der für die in Rede stehende Nutzung erst recht keine angemessenen Bedingungen vorsieht.

b) Im Streitfall hat das Berufungsgericht den Tarif der Klägerin für Mehrkanaldienste allein wegen der Höhe des Vergütungssatzes als unangemessen angesehen. Es hat statt dessen auf einen Tarif zurückgegriffen, der – auch wenn er unter den anderen Tarifen im Tarifwerk der Klägerin noch am ehesten zu passen scheint – den Besonderheiten eines Mehrkanaldienstes, wie ihn die Beklagte anbietet , nicht gerecht wird.
Der vom Berufungsgericht herangezogene Tarif für private Hörfunkprogramme betrifft eine Nutzung, die mit dem Musikmehrkanaldienst der Beklagten nur wenig gemein hat. Zum einen weist dieser Tarif als höchste Kategorie einen Musikanteil von mindestens 50% auf, während der Musikanteil im Programm der Beklagten bei 100% oder bei nahezu 100% liegt. Der Tarif für private Hörfunkprogramme betrifft demnach auch Programme, die bis zur Hälfte aus Wortbeiträgen
bestehen. Bei derartigen Programmen wird ein Großteil der Werbeeinnahmen zur Finanzierung der im Verhältnis zur Sendung von Musiktiteln ungleich aufwendigeren Wortbestandteile des Programms – wie etwa Nachrichtensendungen, Reportagen , Hörspiele – benötigt. Beim Musikkanal der Beklagten fließen dagegen sämtliche Erlöse in die – verhältnismäßig kostengünstige – Sendung von auf Tonträgern aufgenommenen Darbietungen aus dem Repertoire der Klägerin. Zum anderen gehen von dem Musikmehrkanaldienst der Beklagten ungleich größere Gefahren für die Primärvermarktung der gesendeten Darbietungen aus. Dies hat seinen Grund in der – im Hörfunk sonst noch wenig verbreiteten – digitalen Form der Übermittlung, die dem Hörer das Aufzeichnen der gesendeten Titel in CD-Qualität gestattet, sowie in der konzentrierten Form der Wiedergabe, die beispielsweise das Kopieren einer vollständig gesendeten CD ermöglicht. Auf die weiteren – streitig gebliebenen – Möglichkeiten einer Auswahl und Zusammenstellung einzelner Titel kommt es unter diesen Umständen noch nicht einmal an. Schließlich ist zu berücksichtigen, daß im Falle der Beklagten das vom Abonnenten gezahlte Entgelt zum Empfang nicht nur eines Musikkanals, sondern einer Vielzahl von Musikkanälen berechtigt, die – wenn auch nicht zeitgleich – zu derartigen Aufzeichnungen dienen können.

c) Unter diesen Umständen käme im Streitfall – auch wenn der von der Klägerin aufgestellte Tarif für Mehrkanaldienste einen unangemessen hohen Vergütungssatz enthält – eine Reduzierung des Vergütungssatzes auf ein jedenfalls angemessenes Maß in Betracht. Dagegen scheidet die Heranziehung des Tarifs für private Hörfunkprogramme aus.
III. Danach ist das angefochtene Urteil aufzuheben. Dem Senat ist eine Entscheidung in der Sache verwehrt. Denn es ist in erster Linie Aufgabe des Tatrichters , den von der Klägerin aufgestellten Tarif unter Beachtung der maßgeblichen Grundsätze zur Berechnung der angemessenen Vergütung zu überprüfen und ge-
gebenenfalls anzupassen. Die Sache ist daher zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, dem auch die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens zu übertragen ist.
Ullmann Bornkamm Büscher
Schaffert Bergmann

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I ZR 136/01 Verkündet am:
17. Juni 2004
Führinger
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Oceano Mare

a) Zur Frage, ob den Verleger – wenn im Übersetzungsvertrag nichts Gegenteiliges
bestimmt ist – hinsichtlich der von ihm in Auftrag gegebenen Übersetzung
eine Auswertungspflicht trifft.

b) Ist dem Verleger, der mit dem Übersetzer einen Verlagsvertrag geschlossen
hat, das Recht eingeräumt worden, Folgeauflagen zu veranstalten, darf er für
die Neuauflage des übersetzten Werkes nicht ohne Not eine neu erstellte
Übersetzung verwenden. Die Auswertungspflicht aus dem Verlagsvertrag bezieht
sich grundsätzlich auch auf mögliche Neuauflagen, es sei denn, der Verleger
kann auf vernünftige Gründe verweisen, weshalb er von der Weiterverwendung
der Übersetzung absehen möchte.
BGH, Urt. v. 17. Juni 2004 – I ZR 136/01 – OLG München
LG München I
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 17. Juni 2004 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Ullmann und die Richter
Dr. v. Ungern-Sternberg, Prof. Dr. Bornkamm, Pokrant und Dr. Schaffert

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 1. März 2001 unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben , als der Beklagte verurteilt worden ist, die Werke SEIDE, LAND AUS GLAS und NOVECENTO bei bestehender ausreichender Nachfrage in der Übersetzung der Klägerin zu vervielfältigen und zu verbreiten (Ziffer V des Tenors des Berufungsurteils), und als auf diesen Ausspruch rückbezogen die Schadensersatzpflicht des Beklagten festgestellt worden ist (Ziffer VII des Tenors des Berufungsurteils).
Im Umfang der Aufhebung wird die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts München I, 7. Zivilkammer, vom 4. Mai 2000 mit der Maßgabe zurückgewiesen, daß die Klage in diesem Punkt als unzulässig abgewiesen wird.
Von den Kosten des ersten und zweiten Rechtszuges haben die Klägerin 1/5 und der Beklagte 4/5, von den Kosten der Revision die Klägerin 2/9 und der Beklagte 7/9 zu tragen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Klägerin ist eine erfahrene Übersetzerin aus dem Italienischen und dem Französischen. Sie schloß in den Jahren 1995 bis 1998 Übersetzungsverträge mit dem beklagten Buchverlag, die die folgenden fünf Werke des italienischen Autors Alessandro Baricco betrafen:
OCEANO MARE SEIDE LAND AUS GLAS HEGELS SEELE ODER DIE KÜHE VON WISCONSIN NOVECENTO
In dem ersten Vertrag, der die Übersetzung des Werkes OCEANO MARE betraf , war u.a. folgendes bestimmt:
§ 2 Die Übersetzerin erstellt im Auftrage des Verlages eine Übersetzung des in § 1 bezeichneten Werkes in die deutsche Sprache. … § 3 Die Übersetzerin verpflichtet sich, das Werk persönlich zu übersetzen und dabei die Urheberpersönlichkeitsrechte des Originalautors zu wahren. Sie verpflichtet sich ferner , das Werk ohne Kürzungen, Zusätze oder sonstige Veränderungen gegenüber dem Original in angemessener Weise zu übertragen. Die Anfertigung der Übersetzung durch Dritte bedarf der schriftlichen Zustimmung des Verlags. Die Übersetzerin wird die Übersetzung so ausführen, daß sie nicht mit Fehlern oder Mängeln behaftet ist, die den Wert der Übersetzung im Rahmen des Vertragszweckes und unter Berücksichtigung der Originalausgabe aufheben oder mindern. Beanstandet der Verlag die Übersetzung, teilt er dies der Übersetzerin innerhalb von drei Monaten nach Manuskriptablieferung mit. Behebt die Übersetzerin die beanstandeten Mängel nicht innerhalb einer Frist von vier Wochen, ist der Verlag berechtigt, unter Wahrung des Urheberpersönlichkeitsrechts und auf Kosten der Übersetzerin die Übersetzung durch Dritte ändern und, falls erforderlich, bearbeiten zu lassen. Zu solchen Änderungen ist die Übersetzerin, nicht jedoch ihre Rechtsnachfolger zu hören. Wird durch solche Änderungen und Bearbeitungen der St il der Übersetzung derart beeinträchtigt, daß das Urheberpersönlichkeitsrecht der Übersetzerin verletzt sein
könnte, ist die Übersetzerin berechtigt, dem Verlag die Erwähnung ihres Namens als Übersetzerin zu untersagen. § 4 Soweit in der Person der Übersetzerin in Ausführung des Auftrages gem. §§ 2 und 3 Urheberrechte oder ähnliche Schutzrechte entstehen, überträgt die Übersetzerin hiermit diese Rechte bzw. die daraus ableitbaren Werknutzungsrechte für alle Ausgaben und Auflagen und für die Dauer des gesetzlichen Urheberrechts ausschließlich auf den Verlag. … § 8 Die Übersetzerin erhält für ihre Tätigkeit und für die Übertragung sämtlicher Rechte gemäß § 4 als Gegenleistung ein Honorar von 33 DM pro Normseite (30 Zeilen à 60 Zeichen), das bei Ablieferung des vollständigen Manuskriptes und Annahme durch den Verlag zur Zahlung fällig wird. Die Übersetzerin erhält eine einmalige und abschließende Erfolgsbeteiligung von 500 DM nach 10.000 verkauften und bezahlten Exemplaren der gebundenen Ausgabe. … § 9 Unterbleibt die Verwertung aus Gründen, die nicht bei der Übersetzerin liegen, erhält die Übersetzerin eine Vergütung in Höhe des nach § 8 vereinbarten Honorars; liegt zum Zeitpunkt der Erklärung der Nichtverwendung erst ein Teil der Übersetzung vor, können Verlag und Übersetzerin Abweichendes vereinbaren. § 10 Die Übersetzerin erhält für ihren eigenen Bedarf 10 Freiexemplare der ersten Auflage sowie von jeder Neuauflage 2 Exemplare. … § 13 Ergänzend zu diesem Vertrag gelten die Bestimmungen des deutschen Rechts, insbesondere des deutschen Urheber- und Verlagsrechts. …
Die anderen Verträge enthielten im wesentlichen gleichlautende Bestimmungen. Lediglich die Vergütungsregelungen in § 8 unterschieden sich insofern, als sich das Seitenhonorar im Laufe der Zeit auf 36 DM erhöhte und die Erfolgsbeteiligung in einem Vertrag bei 1.500 DM nach 10.000 sowie in zwei Verträgen bei 1.000 DM nach 20.000 verkauften und bezahlten Exemplaren lag. Ein Vertrag (betreffend den Titel SEIDE) enthielt eine Erfolgsbeteiligung von 10% des für die Übersetzung gezahlten Honorars für den Fall des Erscheinens einer Taschenbuchausgabe in einer bestimmten Reihe.
Im Februar 1997 erschien der Roman SEIDE in der Übersetzung der Klägerin. Das Buch fand ein ungewöhnlich großes Echo, wobei auch die Leistung der Klägerin hervorgehoben wurde. Die Klägerin erhielt für die Übersetzung von SEIDE 1998 einen Preis. Im März 1998 erschien – jeweils in der Übersetzung der Klägerin – LAND AUS GLAS, im Februar 1999 NOVECENTO. Die von der Klägerin gefertigten Übersetzungen der anderen beiden Bücher (OCEANO MARE und HEGELS SEELE ODER DIE KÜHE VON WISCONSIN) liegen dem Beklagten vor.
Nachdem das Werk SEIDE noch im Erscheinungsjahr 1997 die siebte Auflage erreichte, beanspruchte die Klägerin eine finanzielle Beteiligung an dem großen Verkaufserfolg. Nach längeren Verhandlungen einigten sich die Parteien im April 1999 für die Übersetzung dieses Werks auf ein zusätzliches vom Absatz abhängiges Honorar in Höhe von 1% des Nettoladenpreises ab dem Verkauf von 30.001 Exemplaren. Noch vor dem Erscheinen des Werks NOVECENTO wies der Beklagte die Klägerin darauf hin, daß von diesem Werk eine besonders hohe Auflage erwartet werde, so daß ein unerwarteter Erfolg bei einem Verkauf von 100.000 Exemplaren der gebundenen Ausgabe und von 300.000 Exemplaren der Taschenbuchausgabe noch nicht vorliege. Die Klägerin widersprach dieser Einschätzung.
Im April 1999 teilte der Beklagte der Klägerin mit, daß das Werk NOVECENTO bereits in zweiter Auflage erscheine, allerdings nicht mehr in der Übersetzung der Klägerin, sondern in einer neu erstellten Übersetzung von Erika Cristiani; auch die anderen Bücher von Alessandro Baricco würden alsbald in neuer Übersetzung erscheinen. In der Folgezeit kam es zu Verhandlungen zwischen den Parteien, die jedoch nicht erfolgreich abgeschlossen wurden. Zwischen den Parteien besteht Streit, ob es hinsichtlich einzelner Werke zu einer Teileinigung gekommen sei.
Die Klägerin hat die Ansicht vertreten, bei den Übersetzungsverträgen, die der Beklagte mit ihr geschlossen habe, handele es sich um Verlagsverträge, so
daß den Beklagten eine Auswertungspflicht treffe. Im übrigen hat sie behauptet, es sei hinsichtlich der Werke SEIDE, LAND AUS GLAS und OCEANO MARE zu einer Teileinigung gekommen, der zufolge diese Werke ausschließlich in der Übersetzung der Klägerin erscheinen sollten. Schließlich hat die Klägerin beanstandet, daß die neu übersetzte Ausgabe des Werkes NOVECENTO unter derselben ISBNNummer und mit demselben Schutzumschlag wie die von der Klägerin übersetzte Ausgabe erschienen war und auf der Rückseite des Schutzumschlags eine Textpassage in der Übersetzung der Klägerin abgedruckt war.
Die ursprünglich gestellten Klageanträge lassen sich wie folgt zusammenfassen :
1. Unterlassung der Verwertung aller fünf Werke (SEIDE, LAND AUS GLAS, NOVECENTO, OCEANO MARE und HEGELS SEELE ODER DIE KÜHE VON WISCONSIN) in anderen Übersetzungen als denen der Klägerin; 2. Vervielfältigung und Verbreitung der Werke SEIDE, LAND AUS GLAS und NOVECENTO in der Übersetzung der Klägerin; 3. erstmalige Vervielfältigung und Verbreitung der Werke OCEANO MA- RE und HEGELS SEELE ODER DIE KÜHE VON WISCONSIN in der Übersetzung der Klägerin; 4. Feststellung der Schadensersatzverpflichtung; 5. Auskunft.
Der Beklagte ist der Klage entgegengetreten. Er hat die Ansicht vertreten, daß es sich bei den von ihm mit der Klägerin geschlossenen Übersetzungsverträgen um Bestellverträge nach § 47 VerlG gehandelt habe, den Verlag somit keine Ausübungspflicht getroffen habe. Ferner hat er vorgetragen, daß der Autor der Verwendung der von der Klägerin vorgelegten Übersetzung des Werkes OCEANO MARE widersprochen habe und daß die Übersetzung des Werkes HEGELS SEELE ODER DIE KÜHE VON WISCONSIN mangelhaft sei und schon deshalb nicht verwertet werden müsse.
Das Landgericht hat den Beklagten – dem Klageantrag zu 1 teilweise stattgebend – verurteilt, es zu unterlassen, SEIDE als Taschenbuchausgabe in anderer Übersetzung als der der Klägerin herauszubringen und NOVECENTO in der Übersetzung von Erika Cristiani zu verbreiten oder in Verkehr zu bringen, die in bestimmten , näher bezeichneten Punkten der Ausgabe des Werks in der Übersetzung der Klägerin entspricht. Ferner hat das Landgericht – dem Klageantrag zu 4 teilweise stattgebend – festgestellt, daß der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin den Schaden zu ersetzen, der durch Verbreitung von NOVECENTO in einer gegen dieses Verbot verstoßenden Ausgabe entstanden ist. Im übrigen hat das Landgericht die Klage mit der Begründung abgewiesen, daß es sich bei den fraglichen Übersetzungsverträgen um Bestellverträge handele und der Klägerin daher kein Anspruch auf Verwertung ihrer Übersetzungen zustehe. Hinsichtlich des Werkes SEIDE sei es zu einer nachträglichen Änderung der vertragliche n Grundlage in der Weise gekommen, daß sich die Parteien auf eine Verwertungspflicht des Beklagten verständigt hätten.
Der Beklagte hat gegen dieses Urteil, soweit zu seinem Nachteil erkannt worden ist, Berufung eingelegt, die das Oberlandesgericht zurückgewiesen hat. In diesem Umfang ist der Rechtsstreit nicht oder nicht mehr Gegenstand des Revisionsverfahrens , weil der Beklagte die Zurückweisung seiner Berufung hinsichtlich des Werkes NOVECENTO hingenommen hat und seine Revision hinsichtlich des Werkes SEIDE nicht zur Entscheidung angenommen worden ist.
Die Klägerin hat vor dem Berufungsgericht klargestellt, der Antrag zu I ziele nicht darauf ab, daß die fünf Werke nur in ihrer Übersetzung erscheinen sollten; ihre Anträge hat sie dementsprechend in eingeschränkter Form gestellt, in dem sie ihren Unterlassungsantrag um einen Zusatz ergänzt hat („es sei denn in einer Parallelausgabe neben den Übersetzungen der Klägerin“). Auf ihre Berufung hat das
Berufungsgericht (OLG München GRUR-RR 2001, 151 = ZUM 2001, 427 = AfP 2001, 317)
I. bis III. … (Wiederholung der vom Berufungsgericht bestätigten Verurteilung des Beklagten durch das Landgericht, die nicht oder nicht mehr Gegenstand des Revisionsverfahrens ist) IV. den Beklagten verurteilt, es zu unterlassen, in seinem Verlag und/oder in den zu seiner Verlagsgruppe gehörenden Verlagen (…) die Werke von Alessandro Baricco LAND AUS GLAS, NOVECENTO, OCEANO MARE und HEGELS SEELE ODER DIE KÜHE VON WISCONSIN in einer anderen Übersetzung als der der Klägerin, insbesondere NO- VECENTO in der Übersetzung von Erika Cristiani, zu verbreiten und/oder in Verkehr zu bringen, es sei denn in einer Parallelausgabe neben den Übersetzungen der Klägerin; V. den Beklagten verurteilt, die Werke von Alessandro Baricco SEIDE, LAND AUS GLAS und NOVECENTO in der Übersetzung der Klägerin zu vervielfältigen und zu verbreiten, solange hierfür eine branchenüblich ausreichende Nachfrage des Sortiments besteht; VI. den Beklagten verurteilt, in seinem Verlag die beiden Werke von Alessandro Baricco OCEANO MARE auf der Grundlage der von der Klägerin übergebenen Manuskripte in Buchform zu vervielfältigen und zu verbreiten; VII. festgestellt, daß der Beklagte der Klägerin jeden materiellen und immateriellen Schaden zu ersetzen hat, der durch eine Verletzung der (vorstehend genannten Verbote und Gebote) … entstanden ist oder noch entstehen wird; VIII. den Beklagten verurteilt, über die Verbreitung der Werke von Alessandro Baricco in deutscher Sprache, die nicht die Übersetzungen der Klägerin enthalten, Auskunft zu geben durch Vorlage einer Aufstellung aller Verkäufe … unter Angabe der einzelnen Erlöse sowie über die Erlöse aus der Vergabe von Nebenrechten.
Hiergegen richtet sich die Revision des Beklagten, mit der er seinen Klageabweisungsantrag weiterverfolgt. Die Klägerin beantragt, die Revision zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:


I. Das Berufungsgericht hat den beklagten Verlag für verpflichtet gehalten, die fünf in Rede stehenden Werke von Alessandro Baricco in Übersetzung der Klägerin zu vervielfältigen und zu verbreiten. Zur Begründung hat es ausgeführt:
Die Klägerin habe dem Beklagten an den Übersetzungen, die als selbständige Werke Urheberrechtsschutz genössen, weitreichende Rechte eingeräumt. Schon dies spreche im Hinblick auf das Urheberrecht der Klägerin für einen Verlagsvertrag mit einer entsprechenden Vervielfältigungs- und Verbreitungspflicht des Beklagten nach § 1 Satz 2 VerlG. Wenn es im Übersetzungsvertrag (§ 2) heiße , die Übersetzung erstelle die Klägerin „im Auftrag des Verlages“, werde damit lediglich zum Ausdruck gebracht, daß die Übersetzung nicht aus eigenem Antrieb der Klägerin, sondern auf Bestellung habe geschaffen werden sollen. Die Regelung der Entlohnung sei nicht entscheidend; denn auch in Verlagsverträgen seien pauschale Honorarvereinbarungen möglich. Die Regelung in § 9 des Übersetzungsvertrages , die den Fall betreffe, daß die Verwertung aus nicht bei der Übersetzerin liegenden Gründen „unterbleibe“, spreche entgegen der Auffassung des Landgerichts nicht gegen eine Verwertungspflicht. Auf eine solche Pflicht deute dagegen die Verweisung auf die Bestimmungen des Verlagsgesetzes hin, die in einem Bestellvertrag fehl am Platze seien. Der Beklagte müsse sich auch entgegenhalten lassen, daß Unklarheiten in den von ihm verwendeten Formularverträgen zu seinen Lasten gingen. Schließlich lägen die typischen Merkmale eines Bestellvertrages nach § 47 VerlG nicht vor, denn bei der Übersetzung handele es sich nicht um ein Werk, für dessen Erstellung der Verleger den Inhalt sowie die Art und Weise der Behandlung vorschreibe.
Bestehe eine Auswertungspflicht des Verlegers, sei dieser auch verpflichtet, das ihm eingeräumte Werknutzungsrecht voll auszuschöpfen. Die Klägerin habe ihre Rechte für alle Ausgaben und Auflagen während der gesamten Schutzdauer auf den Beklagten übertragen; daraus ergebe sich, daß der Beklagte – trotz § 17 Abs. 1 VerlG – verpflichtet sei, die ihm eingeräumten Rechte wirtschaftlich sinnvoll und möglichst gut auszuwerten. Der Beklagte könne sich auch nicht darauf berufen , daß Baricco einem Erscheinen seiner Bücher in der Übersetzung der Klägerin nicht zugestimmt habe; hierzu fehle ein konkretes Vorbringen des Beklagten. Allerdings könne die Klägerin nicht beanspruchen, daß die fraglichen Werke von Alessandro Baricco nur in den von ihr gefertigten Übersetzungen verbreitet würden. Dieser Einschränkung trage der Klageantrag indessen Rechnung.
Aus der verlagsrechtlichen Auswertungspflicht ergebe sich auch, daß der Beklagte die bereits in Übersetzung der Klägerin erschienenen Werke SEIDE, LAND AUS GLAS und NOVECENTO weiterhin anbieten müsse, solange eine entsprechende Nachfrage vorhanden sei, und daß er die Werke OCEANO MARE und HEGELS SEELE ODER DIE KÜHE VON WISCONSIN noch in der Übersetzung der Klägerin erscheinen lassen müsse. Die Mängelrüge hinsichtlich der Übersetzung des zuletzt genannten Werkes habe der Beklagte nicht in der gebotenen substantiierten Form und darüber hinaus verspätet erhoben.
II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben nur in geringem Umfang Erfolg.
1. Ohne Erfolg wendet sich die Revision gegen die Annahme des Berufungsgerichts , es handele sich bei den zwischen den Parteien geschlossenen Übersetzungsverträgen nicht um bloße Bestell-, sondern um Verlagsverträge, aus denen sich die Verpflichtung des Beklagten ergebe, die von der Klägerin erstellten Übersetzungen der fünf fraglichen Werke von Alessandro Baricco zu vervielfälti-
gen und zu verbreiten. Die Revision zeigt weder Verfahrensfehler noch Verstöße gegen Denkgesetze oder Erfahrungssätze auf, die diese auf tatrichterlichem Gebiet liegende Vertragsauslegung als rechtsfehlerhaft erscheinen ließen.

a) Die Frage, ob ein Vertrag, durch den sich ein Urheber zur Schaffung eines urheberrechtlich geschützten Werkes verpflichtet, ein Verlagsvertrag mit Auswertungspflicht des Verlegers (§ 1 Satz 2 VerlG) oder ein Bestellvertrag ohne entsprechende Verpflichtung (§ 47 VerlG) ist, ist in Ermangelung einer ausdrücklichen vertraglichen Bestimmung nach den Umständen des Einzelfalls unter Berücksichtigung der besonderen Interessen der Vertragsparteien zu beantworten. Das Gesetz gibt insofern einen Anhalt, als es typische Merkmale eines Bestellvertrages beschreibt: Gegenstand des Vertrages ist ein Werk, für dessen Schaffung der Verleger einen Auftrag gibt, das also erst noch geschaffen werden muß und für das der Verleger als Besteller genaue Vorgaben macht (§ 47 Abs. 1 VerlG); Gegenstand eines Bestellvertrages kann aber auch ein Werk sein, für das eine Auswertung zusammen mit einer Vielzahl anderer Werke in Betracht kommt oder dem im Verhältnis zu einem anderen Werk nur eine untergeordnete Rolle zukommen soll (§ 47 Abs. 2 VerlG).
Daneben kann in Zweifelsfällen auch die Art der vereinbarten Vergütung des Urhebers einen Hinweis darauf geben, ob ein Verlags- oder ein Bestellvertrag geschlossen werden sollte. So deutet es auf einen Verlagsvertrag hin, wenn die Vergütung des Urhebers als ein Bruchteil des Verkaufserlöses definiert ist. Denn für den Fall, daß der Verleger nicht auswertet, ginge der nur am Erlös beteiligte Urheber leer aus. Es entspricht aber in der Regel nicht den Vorstellungen der vertragsschließenden Parteien, daß die Gegenleistung für die Einräumung der Nutzungsrechte an dem zu schaffenden Werk von einem Umstand abhängt, dessen Vorliegen allein vom Willen des Schuldners, also vom Verleger, abhängt. Auf der anderen Seite ist die Vereinbarung eines Pauschalhonorars, also einer erfolgsunab-
hängigen Einmalvergütung, nicht in gleicher Weise Indiz für einen Bestellvertrag; denn die Vereinbarung einer solchen Vergütung ist häufig Ausdruck der wirtschaftlichen Kräfteverhältnisse, die es dem Verleger erlauben, eine solche Art der Vergütung durchzusetzen, ohne daß dies notwendig mit den Merkmalen eines Bestellvertrages , insbesondere mit einer untergeordneten Bedeutung des Werkes, einhergehen muß.
Schließlich können auch persönlichkeitsrechtliche Belange des Urhebers für einen Verlagsvertrag sprechen. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn das Interesse des Urhebers nicht nur auf eine Gegenleistung, sondern auch oder gerade darauf gerichtet ist, daß sein Werk erscheint und damit einer größeren Öffentlichkeit zugänglich gemacht wird.

b) Übersetzungsverträge lassen sich nicht von vornherein als Bestellverträge einordnen. Zwar ist der Übersetzer mit der literarischen Vorlage an einen Plan gebunden, in dem ihm der Inhalt des Werkes sowie die Art und Weise der Behandlung vorgeschrieben sind. Das Werk in der Originalsprache stellt die Grundlage der Arbeit des Übersetzers dar, ohne daß es sich dabei aber um eine Vorgabe hinsichtlich der Eigenart des vom Übersetzer zu schaffenden Werkes handeln würde. Es läßt sich unter diesen Umständen nicht sagen, das Schwergewicht der urheberrechtlichen Leistung liege, auch literarisch gesehen, beim Besteller (vgl. E. Ulmer, Urheber- und Verlagsrecht, 3. Aufl. 1980, S. 434).
Der Umstand, daß es sich auch bei der urheberrechtlich geschützten Übersetzung um eine Bearbeitung handelt, die in ihrer Verwertung vom Schicksal des übersetzten Werkes abhängig ist, spricht beim Übersetzungsvertrag nicht von vornherein gegen eine Auswertungspflicht des Verlegers. Zwar kann die Qualität der Übersetzung den Erfolg des Originals maßgeblich beeinflussen mit der Folge, daß eine schlechte Übersetzung dem Erfolg des übersetzten Werkes im Wege
steht. Eine qualitativ hochstehende, kongeniale Übersetzung kann umgekehrt aber auch dazu führen, daß der übersetzte Text gegenüber dem Original keinerlei Defizite aufweist; er kann das Original in der literarischen Qualität sogar noch übertreffen. Diese Abhängigkeit spricht indessen nicht ohne weiteres für einen Bestellvertrag ; denn die Schicksalsgemeinschaft, die das Original mit seiner Übersetzung eingeht, kommt im Urheberrecht in vielfacher Gestalt – etwa bei Miturhebern (§ 8 UrhG) oder bei verbundenen Werken (§ 9 UrhG) – vor und führt auch sonst nicht dazu, daß die beteiligten Urheber Verträge mit Verlegern ohne Auswertungspflicht schließen. Wie der zwischen dem Verband deutscher Schriftsteller und dem Verleger -Ausschuß des Börsenvereins des Deutschen Buchhandels vereinbarte Mustervertrag für den Abschluß von Übersetzungsverträgen (Schricker, Verlagsrecht, 3. Aufl., Anh. 4) zeigt, lassen sich auch im Rahmen eines Übersetzungsvertrages die Auswertungspflicht mit dem Interesse des Verlegers an einer qualitativ hochstehenden Übersetzung vereinbaren. Keinesfalls wird der Verleger durch die Vereinbarung einer Auswertungspflicht mit dem Übersetzer genötigt, den Erfolg des Originals durch eine qualitativ minderwertige Übersetzung zu gefährden. Auch im Streitfall enthalten die Übersetzungsverträge in § 3 eine Regelung, die es dem Verleger nach fruchtlosem Ablauf einer Frist zur Mängelbeseitigung erlauben, die Übersetzung durch Dritte ändern und bearbeiten zu lassen.
Auf der anderen Seite gibt es zahlreiche Übersetzungen, bei denen die Annahme einer Auswertungspflicht des Verlegers eher fernliegt. So kommt etwa Comic-Übersetzungen im Verhältnis zu den anderen geschützten Leistungen, insbesondere zu den Zeichnungen, eher eine untergeordnete Rolle zu als der Übersetzung eines literarisch anspruchsvollen Textes. Auch das urheberpersönlichkeitsrechtliche Interesse des Übersetzers eines solchen anspruchsvollen Textes ist in der Regel mit dem Interesse eines Comic-Übersetzers, der häufig nur für einen Verlag tätig sein wird, nicht vergleichbar: Die Leistung einer literarischen
Übersetzerin wie der Klägerin bemißt sich auch in den Augen der Fachöffentlichkeit an den erschienenen Übersetzungen. Nur eine erschienene Übersetzung kann Gegenstand einer Rezension sein oder sonst Aufmerksamkeit erregen. Ganz allgemein kann nur eine erschienene Übersetzung zum guten Ruf des Übersetzers beitragen. Aus dem Umstand, daß der Senat in Verträgen über ComicÜbersetzungen ohne weiteres einen Bestellvertrag gesehen hat (BGHZ 137, 387, 393 – Comic-Übersetzungen I), läßt sich daher für den Streitfall nichts entnehmen. Keinesfalls sind Übersetzungen stets als Hilfs- oder Nebenarbeiten im Sinne von § 47 Abs. 2 VerlG zu werten (Schricker, Verlagsrecht, § 47 VerlG Rdn. 12).

c) Das Berufungsgericht hat den hier zugrundeliegenden Übersetzungsverträgen in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise entnommen, daß den beklagten Verlag grundsätzlich eine Auswertungspflicht trifft.
aa) Allerdings spricht der Umstand, daß die Klägerin dem Beklagten umfassende Nutzungsrechte eingeräumt hat, entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts weder für noch gegen eine Auswertungspflicht. Denn gerade für einen Bestellvertrag ist es typisch, daß sich der Besteller für sämtliche Folgeauflagen und Folgeverwertungen die Rechte einräumen läßt (BGH, Urt. v. 5.7.1967 – Ib ZR 113/65, GRUR 1968, 152, 154 – Angélique; Urt. v. 20.3.1986 – I ZR 179/83, GRUR 1986, 885, 886 – METAXA; vgl. auch BGH, Urt. v. 22.4.2004 – I ZR 174/01, GRUR 2004, 938, 939 = WRP 2004, 1497 – ComicÜbersetzungen III, wo das Berufungsgericht sogar eine entsprechende Branchenübung angenommen hatte).
bb) Ein gewisser Hinweis auf eine Auswertungspflicht kann jedoch – mit dem Berufungsgericht – darin gesehen werden, daß die von den Parteien abgeschlossenen Übersetzungsverträge das Erscheinen des Werkes in der Übersetzung der Klägerin als Selbstverständlichkeit vorauszusetzen scheinen. Dies gilt beispiels-
weise für die – freilich eher nebensächliche – Regelung über die Rechte am Manuskript , das „von der Übersetzerin bis zu drei Monate nach Erscheinen des Werkes zurückverlangt werden“ kann (§ 6 Abs. 2 der Übersetzungsverträge), oder für die Regelung über Freiexemplare (§ 10 der Verträge). Auch die Vergütungsregelung , die bei Erreichen einer bestimmten Verkaufszahl eine Erfolgsbeteiligung vorsieht , läßt sich in dieser Weise verstehen.
cc) Insgesamt enthält die Vergütungsregelung in § 8 der Übersetzungsverträge jedoch keinen eindeutigen Hinweis für oder gegen eine Auswertungspflicht. Dies gilt zum einen für die Regelvergütung. Sie ist zwar als Pauschalhonorar vereinbart ; in der Vereinbarung eines solchen Honorars liegt aber – wie bereits dargelegt – kein zuverlässiger Hinweis auf einen Bestellvertrag. Umgekehrt deutet die Vereinbarung einer (geringen) Erfolgsbeteiligung – abgesehen davon, daß sie, wie dargelegt, den Eindruck verstärkt, die Parteien seien selbstverständlich von der Auswertung der Übersetzungen ausgegangen – noch nicht eindeutig auf einen Verlagsvertrag hin. Denn auch für den Urheber, der seine Werke im Rahmen eines Bestellvertrages schafft, gilt der Grundsatz, daß er möglichst angemessen an der wirtschaftlichen Nutzung seines Werkes beteiligt werden soll (vgl. BGHZ 137, 387, 392 f. – Comic-Übersetzungen I; BGH, Urt. v. 15.9.1999 – I ZR 57/97, GRUR 2000, 144, 145 – Comic-Übersetzungen II). Dies kann auch im Rahmen eines Bestellvertrages am besten dadurch geschehen, daß neben eine Sockelvergütung eine erfolgsabhängige Vergütung tritt. Auch Bestellverträge können Vergütungsregelungen für den Fall der Auswertung des Werkes vorsehen.
dd) Mit Recht hat das Berufungsgericht der in § 9 der Übersetzungsverträge enthaltenen Regelung kein entscheidendes Gewicht für die Frage beigemessen, ob es sich bei den Übersetzungsverträgen um Bestellverträge handelt. Diese Bestimmung , die der Übersetzerin einen Anspruch auf das vereinbarte Honorar auch für den Fall einräumt, daß die Verwertung aus nicht in ihrer Person liegenden
Gründen unterbleibt, hat in einem Bestellvertrag keine größere Bedeutung als in einem Verlagsvertrag. Sowohl im Rahmen eines Bestellvertrages als auch im Rahmen eines Verlagsvertrages stellt es eine Selbstverständlichkeit dar, daß der Urheber Anspruch auf die vereinbarte Vergütung auch dann hat, wenn sein Werk – ohne daß dies von ihm zu vertreten wäre – nicht vervielfältigt oder verbreitet wird. Im übrigen enthält auch der zwischen dem Verband deutscher Schriftsteller und dem Verleger-Ausschuß des Börsenvereins des Deutschen Buchhandels vereinbarte Mustervertrag für den Abschluß von Übersetzungsverträgen in § 8 eine entsprechende Regelung (Schricker, Verlagsrecht, 3. Aufl., Anh. 4).
ee) Entgegen der Ansicht der Revision ist der Umstand, daß die zwischen den Parteien geschlossenen Übersetzungsverträge keine ausdrückliche Regelung einer Auswertungspflicht des Verlegers enthalten, nicht von entscheidender Bedeutung. Zwar weichen die Verträge in diesem Punkt erkennbar von dem erwähnten Mustervertrag ab, nach dessen § 3 Abs. 1 „der Verlag …, soweit dieser Vertrag nichts Abweichendes bestimmt, verpflichtet (ist), das übersetzte Werk zu vervielfältigen , zu verbreiten und dafür angemessen zu werben“. Die Parteien haben aber auch eine abweichende Regelung nicht ausdrücklich vereinbart. Daß die Verträge zur Frage der Auswertungspflicht schweigen, macht sie auslegungsbedürftig. Das Ergebnis der Auslegung wird dadurch aber nicht vorweggenommen.
ff) Da den Übersetzungsverträgen eine klare Aussage zur Auswertungspflicht nicht entnommen werden kann, kommt dem auch vom Berufungsgericht genannten Umstand Bedeutung zu, daß es sich bei den Verträgen um Formularverträge des Beklagten handelt, auf die die Regelungen des AGB-Gesetzes Anwendung finden (Art. 229 § 5 EGBGB). Nach § 5 AGBG (= § 305c Abs. 2 BGB) gehen Zweifel bei der Auslegung Allgemeiner Geschäftsbedingungen zu Lasten des Verwenders. Dies bedeutet, daß der Beklagte die bestehende Unklarheit, ob er mit den in Rede stehenden Übersetzungsverträgen eine Auswertungspflicht
übernommen hat, in der Weise gegen sich gelten lassen muß, daß von einer solchen Auswertungspflicht auszugehen ist.
2. Dem Beklagten ist in den Übersetzungsverträgen das Recht zur Veranstaltung von Folgeauflagen ausdrücklich eingeräumt worden (vgl. § 5 Abs. 1 Satz 1 VerlG). Für einen solchen Fall sieht das Gesetz allerdings als Regel keine Verpflichtung vor, von dem eingeräumten Recht Gebrauch zu machen (§ 17 Abs. 1 VerlG). Das Berufungsgericht ist mit Recht davon ausgegangen, daß sich die Pflicht des Beklagten, die Übersetzungen der Klägerin zu verwerten, entgegen dieser Regel nicht auf eine Auflage beschränkt. Es hat jedoch nicht hinreichend beachtet, daß die Auswertungspflicht an das übersetzte Original gekoppelt ist und allenfalls so lange bestehen kann, als der Beklagte Neuauflagen dieses Werkes veranstaltet.

a) Das Berufungsgericht hat zutreffend darauf abgestellt, daß die Regelung des § 17 Abs. 1 VerlG für den Übersetzungsverlagsvertrag mit Auswertungspflicht nicht paßt. Die Bestimmung besagt, daß ein Verleger, dem das Recht zu weiteren Auflagen eingeräumt ist, nicht verpflichtet ist, von diesem Recht Gebrauch zu machen. Dem liegt die Vorstellung zugrunde, daß dem Verleger im Regelfall die alleinige Entscheidung darüber zustehen soll, ob er das mit weiteren Auflagen möglicherweise verbundene Wagnis eingehen möchte oder nicht. Auch soll ihm die unternehmerische Freiheit überlassen bleiben, sein Angebot umzustellen oder andere Schwerpunkte als in der Vergangenheit zu setzen. Für den Regelfall ist diese Bestimmung interessengerecht, weil sie dem Urheber für den Fall der Verweigerung der Neuauflage das Recht einräumt, den Verlagsvertrag zu kündigen und die Verlagsrechte an seinem Werk einem anderen Verlag einzuräumen.
Für den Übersetzer, der dem Verleger die Rechte an der Übersetzung im Rahmen eines Verlagsvertrages eingeräumt hat, wäre eine solche Regelung
– würde sie isoliert auf den Übersetzungsvertrag angewandt – gänzlich unangemessen. Denn der Übersetzer kann seine Übersetzung nur dann einer anderen Verwertung zuführen, wenn der Verleger auch das Original freigibt. Im Streitfall könnte jedoch die Klägerin die an sie zurückgegebenen Rechte an ihren Übersetzungen nicht nutzen, weil die Verlagsrechte für das Original weiterhin beim Beklagten liegen, der auch in Zukunft Neuauflagen – freilich in anderer Übersetzung – herausbringen könnte. Diese vom Regelfall abweichende Interessenlage führt dazu, daß den Verleger auch eine Verpflichtung zur Veranstaltung von Neuauflagen unter Verwendung der Übersetzung treffen kann. Führt er das Original einer Neuauflage zu, wird er hierfür regelmäßig die Übersetzung verwenden, hinsichtlich deren er die Verlagsrechte übernommen hat. Da dem Übersetzer eine eigenständige Verwertung der Übersetzung nicht möglich ist, darf der Verleger für die Neuauflage des Werkes nicht ohne Not eine andere Übersetzung verwenden. Vielmehr muß er vernünftige – beispielsweise in der Qualität der Übersetzung liegende – Gründe dartun, weshalb er von der Weiterverwendung der Übersetzung absehen möchte.
Im Streitfall sind derartige Gründe nicht ersichtlich. Der Beklagte hat nicht vorgetragen, daß ihm die Veranstaltung von Neuauflagen unter Verwendung der Übersetzungen der Klägerin aus objektiven Gründen, die etwa in der Qualität der Übersetzung liegen, nicht zuzumuten sei oder daß sonst verlegerische Gründe die Verwendung einer anderen Übersetzung erfordert hätten. Der Beklagte stellt nicht in Abrede, daß er die bereits erschienenen Übersetzungen der Klägerin allein deswegen nicht weiterverwenden wollte, weil die Klägerin ihn mit – aus seiner Sicht – unberechtigten Forderungen nach einer Erfolgsbeteiligung konfrontiert hat. Ein sachlich gerechtfertigter Grund ist hierin nicht zu sehen.

b) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts kann die Klägerin jedoch nicht beanspruchen, daß einzelne Werke von Alessandro Baricco vom Beklagten
in ihren Übersetzungen angeboten werden, solange eine Nachfrage besteht. Eine solche Verpflichtung tangiert auch das Vertragsverhältnis des Beklagten zu seinem Autor Baricco. Denn im Zweifel ist der Beklagte nach § 17 VerlG gegenüber dem Autor des Originals nicht zur Veranstaltung von Folgeauflagen verpflichtet. Die Ansprüche, die der Klägerin als Übersetzerin zustehen, können nicht dazu führen, daß der Beklagte entgegen seinem Willen und entgegen der vertraglichen Regelungen im Verhältnis zu dem Autor des Originals genötigt wäre, Neuauflagen der Werke Bariccos zu veranstalten.
Aus der Auswertungspflicht, die den Beklagten hinsichtlich der Übersetzungen der Klägerin trifft, ergibt sich unter diesen Umständen, daß der Beklagte die Übersetzungen der Klägerin – wenn er sie nicht als mit Fehlern oder Mängeln behaftet beanstandet hat – in jedem Fall für eine Auflage verwenden muß. Darüber hinaus ist er verpflichtet, die Übersetzungen auch für Neuauflagen zu verwenden, falls auf seiner Seite kein berechtigtes Interesse besteht, statt dessen eine andere Übersetzung zu verwenden (etwa weil inzwischen erhebliche Mängel der Übersetzung zutage getreten sind). Eine generelle Verpflichtung, Neuauflagen zu veranstalten , kann indessen dem Übersetzungsvertrag nicht entnommen werden.
3. Danach gilt für die einzelnen Klageanträge folgendes:

a) Das Berufungsgericht hat es dem Beklagten zu Recht untersagt, die Werke LAND AUS GLAS, NOVECENTO, OCEANO MARE und HEGELS SEELE ODER DIE KÜHE VON WISCONSIN in anderen Übersetzungen als denen der Klägerin zu vervielfältigen und zu verbreiten. Hinsichtlich der Werke LAND AUS GLAS und NOVECENTO handelt es sich um Neuauflagen, für die der Beklagte die Übersetzungen der Klägerin hätte verwenden müssen. Einen sachlich gerechtfertigten Grund von der Verwendung der Übersetzung der Klägerin abzusehen, hat der Beklagte nicht vorgetragen. Die Werke OCEANO MARE und H EGELS SEELE ODER DIE KÜHE VON WIS-
CONSIN sind noch nicht in der Übersetzung der Klägerin erschienen. Hier führt die Auswertungspflicht dazu, daß der Beklagte die Übersetzungen der Klägerin in jedem Fall für die Erstauflage hätte verwenden müssen. Mit Recht hat das Berufungsgericht festgestellt, daß der Beklagte die Beanstandungen hinsichtlich der Übersetzung des Werkes HEGELS SEELE ODER DIE KÜHE VON WISCONSIN nicht in der im Vertrag vorgesehenen Frist und Form vorgebracht hat. Ob für die auf Anregung des Berufungsgerichts in den Antrag aufgenommene Einschränkung („es sei denn in einer Parallelausgabe neben den Übersetzungen der Klägerin“) eine Notwendigkeit bestand, bedarf keiner Klärung, weil der Beklagte hierdurch nicht beschwert ist.

b) Mit Erfolg rügt die Revision, daß der Antrag und die darauf gestützte Verurteilung des Beklagten, „die Werke von Alessandro Baricco SEIDE, LAND AUS GLAS und NOVECENTO in der Übersetzung der Klägerin zu vervielfältigen und zu verbreiten , solange hierfür eine branchenüblich ausreichende Nachfrage des Sortiments besteht“, nicht hinreichend bestimmt ist (§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO). Es kann dahinstehen , ob der Klägerin Gelegenheit gegeben werden müßte, ihren Antrag neu zu fassen, wenn ein entsprechender materiell-rechtlicher Anspruch bestünde. Im Streitfall stellt sich diese Frage nicht, weil für das Begehren, das hinter dem unbestimmten Antrag steht, aus den oben genannten Gründen die Rechtsgrundlage fehlt. Der Beklagte ist nach dem im Revisionsverfahren zugrundezulegenden Sachverhalt nicht verpflichtet, von den Werken SEIDE, LAND AUS GLAS und NOVE- CENTO Neuauflagen zu veranstalten.

c) Nicht zu beanstanden ist es schließlich, daß das Berufungsgericht den Beklagten verurteilt hat, in seinem Verlag die beiden Werke von Alessandro Baricco OCEANO MARE und HEGELS SEELE ODER DIE KÜHE VON WISCONSIN auf der Grundlage der von der Klägerin übergebenen Manuskripte in Buchform zu vervielfältigen und zu verbreiten. Diese beiden Werke sind noch nicht in der Übersetzung der
Klägerin erschienen. Die Verpflichtung des Beklagten ergibt sich daher aus der verlagsrechtlichen Auswertungspflicht.
III. Danach kann das Berufungsurteil keinen Bestand haben, soweit der Beklagte dazu verurteilt worden ist, die Werke SEIDE, LAND AUS GLAS und NOVECENTO in der Übersetzung der Klägerin so lange zu vervielfältigen und zu verbreiten, wie hierfür eine branchenüblich ausreichende Nachfrage des Sortiments besteht. In diesem Umfang führt die Revision zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Wiederherstellung des klageabweisenden landgerichtlichen Urteils, allerdings mit der Maßgabe, daß die Klage in diesem Punkt als unzulässig abgewiesen wird. Die weitergehende Revision ist dagegen zurückzuweisen.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1, § 97 Abs. 1 ZPO.
Ullmann v. Ungern-Sternberg Bornkamm
Pokrant Schaffert

(1) Der Urheber hat für die Einräumung von Nutzungsrechten und die Erlaubnis zur Werknutzung Anspruch auf die vertraglich vereinbarte Vergütung. Ist die Höhe der Vergütung nicht bestimmt, gilt die angemessene Vergütung als vereinbart. Soweit die vereinbarte Vergütung nicht angemessen ist, kann der Urheber von seinem Vertragspartner die Einwilligung in die Änderung des Vertrages verlangen, durch die dem Urheber die angemessene Vergütung gewährt wird.

(2) Eine nach einer gemeinsamen Vergütungsregel (§ 36) ermittelte Vergütung ist angemessen. Im Übrigen ist die Vergütung angemessen, wenn sie im Zeitpunkt des Vertragsschlusses dem entspricht, was im Geschäftsverkehr nach Art und Umfang der eingeräumten Nutzungsmöglichkeit, insbesondere nach Dauer, Häufigkeit, Ausmaß und Zeitpunkt der Nutzung, unter Berücksichtigung aller Umstände üblicher- und redlicherweise zu leisten ist. Eine pauschale Vergütung muss eine angemessene Beteiligung des Urhebers am voraussichtlichen Gesamtertrag der Nutzung gewährleisten und durch die Besonderheiten der Branche gerechtfertigt sein.

(2a) Eine gemeinsame Vergütungsregel kann zur Ermittlung der angemessenen Vergütung auch bei Verträgen herangezogen werden, die vor ihrem zeitlichen Anwendungsbereich abgeschlossen wurden.

(3) Auf eine Vereinbarung, die zum Nachteil des Urhebers von den Absätzen 1 bis 2a abweicht, kann der Vertragspartner sich nicht berufen. Die in Satz 1 bezeichneten Vorschriften finden auch Anwendung, wenn sie durch anderweitige Gestaltungen umgangen werden. Der Urheber kann aber unentgeltlich ein einfaches Nutzungsrecht für jedermann einräumen.

(4) Der Urheber hat keinen Anspruch nach Absatz 1 Satz 3, soweit die Vergütung für die Nutzung seiner Werke tarifvertraglich bestimmt ist.

(1) Hat der Urheber einem anderen ein Nutzungsrecht zu Bedingungen eingeräumt, die dazu führen, dass die vereinbarte Gegenleistung sich unter Berücksichtigung der gesamten Beziehungen des Urhebers zu dem anderen als unverhältnismäßig niedrig im Vergleich zu den Erträgen und Vorteilen aus der Nutzung des Werkes erweist, so ist der andere auf Verlangen des Urhebers verpflichtet, in eine Änderung des Vertrages einzuwilligen, durch die dem Urheber eine den Umständen nach weitere angemessene Beteiligung gewährt wird. Ob die Vertragspartner die Höhe der erzielten Erträge oder Vorteile vorhergesehen haben oder hätten vorhersehen können, ist unerheblich.

(2) Hat der andere das Nutzungsrecht übertragen oder weitere Nutzungsrechte eingeräumt und ergibt sich die unverhältnismäßig niedrige Vergütung des Urhebers aus den Erträgnissen oder Vorteilen eines Dritten, so haftet dieser dem Urheber unmittelbar nach Maßgabe des Absatzes 1 unter Berücksichtigung der vertraglichen Beziehungen in der Lizenzkette. Die Haftung des anderen entfällt.

(3) Auf die Ansprüche nach den Absätzen 1 und 2 kann im Voraus nicht verzichtet werden. Die Anwartschaft hierauf unterliegt nicht der Zwangsvollstreckung; eine Verfügung über die Anwartschaft ist unwirksam. Der Urheber kann aber unentgeltlich ein einfaches Nutzungsrecht für jedermann einräumen.

(4) Der Urheber hat keinen Anspruch nach Absatz 1, soweit die Vergütung nach einer gemeinsamen Vergütungsregel (§ 36) oder tarifvertraglich bestimmt worden ist und ausdrücklich eine weitere angemessene Beteiligung für den Fall des Absatzes 1 vorsieht. § 32 Absatz 2a ist entsprechend anzuwenden.

Das Urheberrecht erlischt siebzig Jahre nach dem Tode des Urhebers.

(1) Hat der Urheber einem anderen ein Nutzungsrecht zu Bedingungen eingeräumt, die dazu führen, dass die vereinbarte Gegenleistung sich unter Berücksichtigung der gesamten Beziehungen des Urhebers zu dem anderen als unverhältnismäßig niedrig im Vergleich zu den Erträgen und Vorteilen aus der Nutzung des Werkes erweist, so ist der andere auf Verlangen des Urhebers verpflichtet, in eine Änderung des Vertrages einzuwilligen, durch die dem Urheber eine den Umständen nach weitere angemessene Beteiligung gewährt wird. Ob die Vertragspartner die Höhe der erzielten Erträge oder Vorteile vorhergesehen haben oder hätten vorhersehen können, ist unerheblich.

(2) Hat der andere das Nutzungsrecht übertragen oder weitere Nutzungsrechte eingeräumt und ergibt sich die unverhältnismäßig niedrige Vergütung des Urhebers aus den Erträgnissen oder Vorteilen eines Dritten, so haftet dieser dem Urheber unmittelbar nach Maßgabe des Absatzes 1 unter Berücksichtigung der vertraglichen Beziehungen in der Lizenzkette. Die Haftung des anderen entfällt.

(3) Auf die Ansprüche nach den Absätzen 1 und 2 kann im Voraus nicht verzichtet werden. Die Anwartschaft hierauf unterliegt nicht der Zwangsvollstreckung; eine Verfügung über die Anwartschaft ist unwirksam. Der Urheber kann aber unentgeltlich ein einfaches Nutzungsrecht für jedermann einräumen.

(4) Der Urheber hat keinen Anspruch nach Absatz 1, soweit die Vergütung nach einer gemeinsamen Vergütungsregel (§ 36) oder tarifvertraglich bestimmt worden ist und ausdrücklich eine weitere angemessene Beteiligung für den Fall des Absatzes 1 vorsieht. § 32 Absatz 2a ist entsprechend anzuwenden.

(1) Der Urheber hat für die Einräumung von Nutzungsrechten und die Erlaubnis zur Werknutzung Anspruch auf die vertraglich vereinbarte Vergütung. Ist die Höhe der Vergütung nicht bestimmt, gilt die angemessene Vergütung als vereinbart. Soweit die vereinbarte Vergütung nicht angemessen ist, kann der Urheber von seinem Vertragspartner die Einwilligung in die Änderung des Vertrages verlangen, durch die dem Urheber die angemessene Vergütung gewährt wird.

(2) Eine nach einer gemeinsamen Vergütungsregel (§ 36) ermittelte Vergütung ist angemessen. Im Übrigen ist die Vergütung angemessen, wenn sie im Zeitpunkt des Vertragsschlusses dem entspricht, was im Geschäftsverkehr nach Art und Umfang der eingeräumten Nutzungsmöglichkeit, insbesondere nach Dauer, Häufigkeit, Ausmaß und Zeitpunkt der Nutzung, unter Berücksichtigung aller Umstände üblicher- und redlicherweise zu leisten ist. Eine pauschale Vergütung muss eine angemessene Beteiligung des Urhebers am voraussichtlichen Gesamtertrag der Nutzung gewährleisten und durch die Besonderheiten der Branche gerechtfertigt sein.

(2a) Eine gemeinsame Vergütungsregel kann zur Ermittlung der angemessenen Vergütung auch bei Verträgen herangezogen werden, die vor ihrem zeitlichen Anwendungsbereich abgeschlossen wurden.

(3) Auf eine Vereinbarung, die zum Nachteil des Urhebers von den Absätzen 1 bis 2a abweicht, kann der Vertragspartner sich nicht berufen. Die in Satz 1 bezeichneten Vorschriften finden auch Anwendung, wenn sie durch anderweitige Gestaltungen umgangen werden. Der Urheber kann aber unentgeltlich ein einfaches Nutzungsrecht für jedermann einräumen.

(4) Der Urheber hat keinen Anspruch nach Absatz 1 Satz 3, soweit die Vergütung für die Nutzung seiner Werke tarifvertraglich bestimmt ist.

(1) Ist unter den Parteien streitig, ob ein Schaden entstanden sei und wie hoch sich der Schaden oder ein zu ersetzendes Interesse belaufe, so entscheidet hierüber das Gericht unter Würdigung aller Umstände nach freier Überzeugung. Ob und inwieweit eine beantragte Beweisaufnahme oder von Amts wegen die Begutachtung durch Sachverständige anzuordnen sei, bleibt dem Ermessen des Gerichts überlassen. Das Gericht kann den Beweisführer über den Schaden oder das Interesse vernehmen; die Vorschriften des § 452 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 bis 4 gelten entsprechend.

(2) Die Vorschriften des Absatzes 1 Satz 1, 2 sind bei vermögensrechtlichen Streitigkeiten auch in anderen Fällen entsprechend anzuwenden, soweit unter den Parteien die Höhe einer Forderung streitig ist und die vollständige Aufklärung aller hierfür maßgebenden Umstände mit Schwierigkeiten verbunden ist, die zu der Bedeutung des streitigen Teiles der Forderung in keinem Verhältnis stehen.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I ZR 6/06 Verkündet am:
2. Oktober 2008
Führinger
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Whistling for a train
Bei der Berechnung des Schadens, der dem Berechtigten aufgrund einer Verletzung
des Urheberrechts oder eines verwandten Schutzrechts entstanden ist,
kann im Rahmen der Lizenzanalogie zur Ermittlung der angemessenen Lizenzgebühr
auf eine frühere Vereinbarung zwischen den Parteien über die Einräumung
eines entsprechenden Nutzungsrechts zurückgegriffen werden. Dies
setzt indessen voraus, dass die damals vereinbarte Lizenzgebühr dem objektiven
Wert der Nutzungsberechtigung entsprochen hat.
BGH, Urt. v. 2. Oktober 2008 - I ZR 6/06 - OLG Hamburg
LG Hamburg
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 2. Oktober 2008 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm
und die Richter Pokrant, Dr. Schaffert, Dr. Bergmann und Dr. Koch

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des Hanseatischen Oberlandesgerichts Hamburg, 5. Zivilsenat, vom 7. Dezember 2005 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als das Berufungsgericht einen weiteren Schadensersatzanspruch wegen der seit dem 1. Januar 1994 im Fernsehen erfolgten Schaltungen des Werbespots "ESSO TV C-Store 3/93" verneint hat.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Nichtzulassungsbeschwerde und der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


1
Die Klägerin ist eine Musikagentur, die auch Tonträger herstellt. Sie nimmt die Beklagte, ein Mineralölunternehmen, wegen unberechtigter Nutzung einer angeblich von ihr hergestellten Tonaufnahme zu Werbezwecken hauptsächlich auf Schadensersatz und Auskunftserteilung in Anspruch.
2
Die Beklagte suchte im Juni 1993 für ihren Werbespot "ESSO C-Store" eine Hintergrundmusik, die besser als die bereits vorhandene für den deutschen Markt passen würde. Nach Gesprächen zwischen dem Werbeleiter O. der Beklagten und dem Geschäftsführer F. der Klägerin wurde diesem ein Rechercheauftrag erteilt, wobei zwischen den Parteien streitig ist, ob der Geschäftsführer F. persönlich oder die Klägerin auf der einen und die Beklagte oder die Werbeagentur M. H. GmbH (im Weiteren: M. ) auf der anderen Seite als Vertragspartner beteiligt waren. Der Geschäftsführer der Klägerin legte dem Werbeleiter der Beklagten eine Musikkassette mit zehn Vorschlägen vor, aus denen dieser die Aufnahme "Whistling for a train" auswählte. Im Anschluss daran kam es Ende Juni 1993 in Hamburg zu einem Treffen zwischen dem Werbeleiter der Beklagten und dem Geschäftsführer der Klägerin, wobei streitig ist, ob bereits bei dieser Zusammenkunft eine Vereinbarung über die Nutzung der Tonaufnahme durch die Beklagte geschlossen wurde. Mit Schreiben vom 28. Juni 1993 sandte M. an den Geschäftsführer der Klägerin eine Auftragserteilung mit folgendem Inhalt: ESSO TV 30 C-Store 3/93 Musikrecherche für ESSO TV C-Store 900 DM Nutzungsrechte/Rechte am Werk 'Whistling for a train' TV-Musik für ESSO TV C-Store Einsatz Deutschland TV/93 10.000 DM
3
Der Geschäftsführer der Klägerin stellte der Werbeagentur M. daraufhin am 3. Juli 1993 unter der Bezeichnung "Music Consultant" für die Musikrecherche einen Betrag von 900 DM und für die "Nutzungsrechte /Rechte am Werk 'Whistling for a train' als TV-Musik für ESSO TV C-Store Einsatz Deutschland TV/93" einen Betrag von 10.000 DM zuzüglich Mehrwertsteuer in Rechnung (Anlage B 12).
4
Die Beklagte nutzte einen Ausschnitt aus der Tonaufnahme "Whistling for a train" in den Jahren 1993 und 1994 als Hintergrundmusik für einen FernsehWerbespot , wobei im Jahre 1993 mindestens 102 Schaltungen und im September 1994 zumindest 56 Schaltungen erfolgten.
5
Die Klägerin hat vorgetragen, sie habe die streitgegenständliche Tonaufnahme "Whistling for a train" hergestellt. Die Vereinbarung über die Einräumung der Nutzungsrechte sei zwischen ihr und der Beklagten ohne Beteiligung von M. zustande gekommen. Ihr Geschäftsführer sei nach dem Treffen mit dem Werbeleiter der Beklagten im Juni 1993 davon ausgegangen, dass der Werbespot im Jahre 1993 höchstens zehn Mal geschaltet werde. Denn der Werbeleiter der Beklagten habe erklärt, dass die Aufnahme lediglich "für ein paar Schaltungen" genutzt werde. Nur für diese Anzahl von Schaltungen habe sie sich mit der Nutzungsvergütung von 10.000 DM einverstanden erklärt. Sie habe der Beklagten weder für 1993 noch für das Jahr 1994 eine unbegrenzte Nutzung der Tonaufnahme gegen Zahlung einer Pauschalvergütung von 10.000 DM eingeräumt.

6
Die Klägerin begehrt Schadensersatz auf der Grundlage einer Lizenzanalogie. Zur Berechnung ihres bezifferten Klageantrags hat sie ausgeführt, dass mit dem vereinbarten Entgelt von 10.000 DM zehn Schaltungen abgegolten gewesen seien, so dass pro Schaltung eine Vergütung von 1.000 DM vereinbart gewesen sei. Von 158 unstreitig vorgenommenen Schaltungen (102 im Jahre 1993 und 56 im September 1994) seien 148 ohne Erlaubnis vorgenommen worden. Hieraus errechne sich eine Lizenzgebühr von 148.000 DM. Da durch die Nutzungsvereinbarung auch urheberrechtliche Nutzungsrechte hätten abgegolten werden sollen und eine Relation dieser beiden Rechte von 50:50 vereinbart worden sei, mache sie den auf sie entfallenden Betrag von 74.000 DM geltend.
7
Im Jahre 1994 seien erheblich mehr Schaltungen des in Rede stehenden Werbespots erfolgt, als die Beklagte zugestanden habe. Dies werde durch eine Liste der Media Intensiv (Anlage K 14) belegt, aus der allein für das Jahre 1994 insgesamt 414 Schaltungen hervorgingen. Über die genaue Anzahl der Schaltungen müsse die Beklagte Auskunft erteilen.
8
Die Klägerin hat beantragt, 1. die Beklagte zu verurteilen, an sie 37.755 € nebst Zinsen zu zahlen; 2. die Beklagte zu verurteilen, der Klägerin Auskunft darüber zu erteilen, wie oft sie den Werbespot "ESSO TV C-Store 3/93" insgesamt geschaltet hat, und zwar unter detaillierter Angabe des jeweiligen Schaltungszeitpunkts, aufgeschlüsselt nach Medien (TV, Radio, Kino) und Sendeanstalten, sowie entsprechend Rechnung zu legen und die gemachten Angaben an Eides Statt zu versichern; 3. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, die Schaltungen gemäß Ziffer 2 auch insoweit angemessen zu vergüten, als die Nutzung den bislang eingeklagten Betrag in Höhe von 37.755 € übersteigt, wobei die bislang nicht Iizenzierten Schaltungen in doppelter Höhe zu vergüten sind.

9
Die Beklagte hat demgegenüber vorgebracht, die Klägerin sei nicht als Herstellerin der Tonaufnahme "Whistling for a train" anzusehen. Die Nutzungsvereinbarung , die zwischen dem Geschäftsführer der Klägerin persönlich und M. geschlossen worden sei, enthalte keine Begrenzung des Schaltvolumens. Der Werbespot mit der neuen Hintergrundmusik habe nur bis zum Einsatz eines neuen Werbespots gesendet werden sollen, der für das Jahr 1994 konkret geplant gewesen sei. Die von der Klägerin erhobenen Ansprüche seien zudem verjährt.
10
Das Landgericht hat der Klägerin unter Abweisung der Klage im Übrigen für die Nutzung von Teilen der Tonaufnahme "Whistling for a train" als Hintergrundmusik für ihren Werbespot im Jahre 1994 einen Anspruch auf Zahlung von fiktiven Lizenzgebühren in Höhe von 5.112,92 € zuerkannt und die Beklagte des Weiteren verurteilt, an Eides Statt zu versichern, dass sie ihre im Laufe des Verfahrens gegebenen Auskünfte über vorgenommene Schaltungen nach bestem Wissen erteilt habe.
11
Die gegen die Teilabweisung gerichtete Berufung der Klägerin ist erfolglos geblieben. Auf die Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht unter Zurückweisung des Rechtsmittels im Übrigen den von der Klägerin geltend gemachten Anspruch auf Abgabe der eidesstattlichen Versicherung abgewiesen.
12
Der Senat hat die Revision der Klägerin insoweit zugelassen, als das Berufungsgericht einen weiteren Schadensersatzanspruch wegen der seit dem 1. Januar 1994 im Fernsehen erfolgten Schaltungen des Werbespots "ESSO TV C-Store 3/93" verneint hat. In diesem Umfang verfolgt die Klägerin mit der Revision ihr Klagebegehren weiter. Die Beklagte beantragt, das Rechtsmittel zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:


13
I. Das Berufungsgericht hat der Klägerin wegen unlizenzierter Nutzung von Ausschnitten aus der Tonaufnahme "Whistling for a train" im Jahre 1994 unter dem Gesichtspunkt einer Lizenzanalogie einen Schadensersatzanspruch aus § 97 Abs. 1 UrhG (a.F.) in Höhe von 5.112,92 € zuerkannt. Die weitergehende Klage hat es für unbegründet erachtet. Dazu hat das Berufungsgericht ausgeführt:
14
Die Klägerin sei Inhaberin der Tonträgerherstellerrechte an der streitgegenständlichen Aufnahme, von der die Beklagte in den Jahren 1993 und 1994 Ausschnitte für ihren Werbespot benutzt habe. Für die Nutzung im Jahre 1993 stünden der Klägerin keine Ansprüche mehr zu, weil die Parteien des Nutzungsvertrages - der Geschäftsführer der Klägerin persönlich und M. - eine Pauschalvergütung von 10.000 DM für alle im Jahre 1993 vorgenommenen Schaltungen vereinbart hätten.
15
Die Nutzungsvereinbarung habe sich dagegen nicht auf Schaltungen des Werbespots mit der streitgegenständlichen Hintergrundmusik im Jahre 1994 erstreckt. Der Klägerin stehe daher wegen der unlizenzierten Nutzung der Tonaufnahme "Whistling for a train" der zuerkannte Zahlungsanspruch unter dem Gesichtspunkt einer Lizenzanalogie zu. Daneben sei auch ein Schadensersatz- anspruch auf Bezahlung fiktiver Lizenzen für 1994 aus § 97 Abs. 1 UrhG a.F. gegeben.
16
Maßstab für die Höhe des Zahlungsanspruchs der Klägerin sei die für das Jahr 1993 getroffene Nutzungsvereinbarung. Diese sei in der Weise auszulegen , dass für das Jahr 1993 eine Pauschalvergütung von 10.000 DM für eine unbeschränkte Nutzung geschuldet gewesen sei. Demgemäß hätten verständige Vertragspartner auch für das Jahr 1994 eine entsprechende Vergütung - unabhängig von der Anzahl der vorgenommenen Schaltungen - getroffen.
17
Ein Anspruch der Klägerin auf Auskunftserteilung über die im Jahre 1994 vorgenommenen Schaltungen bestehe nicht, da die Beklagte die begehrte Auskunft während des Rechtsstreits erteilt habe. Über Schaltungen im Kino und Hörfunk brauche die Beklagte keine Auskunft zu erteilen, da es keine Anhaltspunkte gebe, dass sie den Spot auch in diesen Medien verbreitet habe. Hinsichtlich der für das Jahr 1994 erteilten Auskunft brauche die Beklagte nicht die Richtigkeit ihrer Angaben an Eides Statt zu versichern, da ihr nicht vorgeworfen werden könne, dass sie die Auskunft nicht mit der erforderlichen Sorgfalt erteilt habe.
18
II. Die Angriffe der Revision gegen die vom Berufungsgericht vorgenommene Bemessung des Schadensersatzanspruchs der Klägerin wegen der seit dem 1. Januar 1994 im Fernsehen erfolgten Schaltungen des Werbespots "ESSO TV C-Store 3/93" haben Erfolg. Sie führen insoweit zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

19
1. Das Berufungsgericht ist im rechtlichen Ansatz zutreffend davon ausgegangen , dass der Klägerin gegen die Beklagte wegen der im Jahre 1994 vorgenommenen Schaltungen des Werbespots "ESSO TV C-Store 3/93" dem Grunde nach aus § 97 Abs. 1 UrhG a.F. (§ 97 Abs. 2 Satz 3 UrhG n.F.) ein Schadensersatzanspruch nach den Grundsätzen der Lizenzanalogie zusteht.
20
Das Berufungsgericht hat in Übereinstimmung mit dem Landgericht festgestellt , dass die Klägerin Inhaberin der Tonträgerherstellerrechte gemäß § 85 UrhG an der Tonaufnahme "Whistling for a train" ist. Unstreitig hat die Beklagte in den Jahren 1993 und 1994 Ausschnitte aus dieser Aufnahme als Hintergrundmusik für den hier in Rede stehenden Werbespot benutzt. Nach den weiteren Feststellungen des Berufungsgerichts war die Beklagte hierzu im Jahre 1994 nicht (mehr) berechtigt, da die zwischen dem Geschäftsführer der Klägerin und M. vereinbarte Nutzungsrechtseinräumung sich nicht auf den Zeitraum ab 1. Januar 1994 erstreckt hat.
21
2. Die Revision wendet sich mit Erfolg gegen die vom Berufungsgericht vorgenommene Bemessung des Schadensersatzanspruchs der Klägerin.
22
a) Die Klägerin ist als Gläubigerin des Schadensersatzanspruchs aus § 97 Abs. 1 UrhG a.F. berechtigt, Schadensersatz nach den Grundsätzen der Lizenzanalogie zu verlangen. Bei dieser Art der Berechnung der Höhe des zu leistenden Schadensersatzes ist zu fragen, was vernünftige Vertragspartner als Vergütung für die vom Verletzer vorgenommenen Benutzungshandlungen vereinbart hätten. Zu ermitteln ist der objektive Wert der Benutzungsberechtigung. Dabei ist unerheblich, ob der Verletzer selbst bereit gewesen wäre, für seine Nutzungshandlungen eine Vergütung in dieser Höhe zu zahlen (BGH, Urt. v.

6.10.2005 - I ZR 266/02, GRUR 2006, 136 Tz. 23 = WRP 2006, 274 - Pressefotos , m.w.N.).
23
b) Die Höhe der als Schadensersatz zu zahlenden Lizenzgebühr hat der Tatrichter gemäß § 287 ZPO unter Würdigung aller Umstände des Einzelfalls nach seiner freien Überzeugung zu bemessen. Im Revisionsverfahren ist nur zu prüfen, ob die tatrichterliche Schätzung auf grundsätzlich falschen oder offenbar unsachlichen Erwägungen beruht oder ob wesentliche, die Entscheidung bedingende Tatsachen außer Acht gelassen worden sind, insbesondere ob schätzungsbegründende Tatsachen nicht gewürdigt worden sind, die von den Parteien vorgebracht worden sind oder sich aus der Natur der Sache ergeben (vgl. BGHZ 77, 16, 24 - Tolbutamid; 97, 37, 50 - Filmmusik; BGH, Urt. v. 3.7.1986 - I ZR 159/84, GRUR 1987, 36 - Liedtextwiedergabe II; BGH GRUR 2006, 136 Tz. 24 - Pressefotos). Die vom Berufungsgericht vorgenommene Bemessung der angemessenen Lizenzgebühr ist nicht frei von solchen Fehlern.
24
c) Das Berufungsgericht hat darauf abgestellt, dass zwischen den Parteien für das Jahr 1993 eine Nutzungsvereinbarung gegolten hat, die eine Pauschalvergütung in Höhe von 10.000 DM - unabhängig von der Anzahl der Schaltungen - vorgesehen hat. Es hat angenommen, eine entsprechende Pauschalvergütung stelle auch für das Jahr 1994 jedenfalls so lange eine angemessene Grundlage für eine Schadensschätzung dar, als nicht eine deutliche Ausweitung der Nutzung nach Anzahl der Schaltungen und Art der Medien über diejenige des Jahres 1993 hinaus gegeben sei, was im Streitfall nicht angenommen werden könne. Vernünftige Vertragsparteien hätten die Lizenzberechnung nicht auf eine Stücklizenz umgestellt oder sonst gänzlich andere Bedingungen vereinbart, wenn sich die Erstellung des neuen Werbespots, der den streitgegenständlichen Spot ersetzt hätte, lediglich verzögert hätte und die bis- herige Nutzung nach Art und Umfang lediglich noch eine Zeitlang fortgesetzt worden wäre. Dadurch hätte sich an der Grundkonstellation nichts geändert, dass der Spot nur übergangsweise habe zum Einsatz kommen sollen.
25
d) Bei diesen Erwägungen hat das Berufungsgericht wesentliche schätzungsbegründende Tatsachen, die insbesondere von der Klägerin vorgetragen worden sind, nicht genügend berücksichtigt. Im Rahmen der Ermittlung des objektiven Werts der Benutzungsberechtigung, der für die Bemessung der Lizenzgebühr maßgebend ist, müssen die gesamten relevanten Umstände des Einzelfalls in Betracht gezogen und umfassend gewürdigt werden (BGH GRUR 2006, 136 Tz. 26 - Pressefotos). Die Revision rügt mit Recht, dass das Berufungsgericht dieser Anforderung nicht gerecht geworden ist.
26
Das Berufungsgericht hat die Höhe der angemessenen Lizenzgebühr in der Weise berechnet, dass es die für das Jahr 1993 vereinbarte Pauschalvergütung auf das Jahr 1994 fortgeschrieben hat, da nicht anzunehmen sei, dass im Jahre 1994 eine deutliche Ausweitung der Nutzung nach Anzahl der Schaltungen und Art der Medien stattgefunden habe. Die Revision weist mit Recht darauf hin, dass eine "Fortschreibung" der für 1993 geltenden Vertragsbedingungen auf die im Jahre 1994 erfolgten unberechtigten Nutzungen nur dann gerechtfertigt wäre, wenn davon ausgegangen werden könnte, dass die für 1993 getroffene Lizenzvereinbarung dem objektiven Wert der Nutzungsberechtigung entsprochen hätte. Dies hat das Berufungsgericht jedoch nicht festgestellt und kann auf der Grundlage des unstreitigen Sachverhalts auch nicht angenommen werden.
27
Die Klägerin hat unter Beweisantritt vorgetragen, dass eine Pauschalvergütung von 10.000 DM für das restliche Jahr 1993 (Juli bis Dezember) ohne Beschränkung auf eine bestimmte Anzahl von Schaltungen erheblich unter dem objektiven Wert einer solchen Nutzungserlaubnis liege. Sie hat die Ansicht vertreten , eine Vergütung in dieser Höhe sei derart unangemessen, dass bereits die Grenze zur Sittenwidrigkeit überschritten sei. Hätte die Klägerin - wie sie geltend gemacht hat - die Nutzungsberechtigung für das Jahr 1993 zu einer deutlich unter ihrem objektiven Wert liegenden Vergütung erteilt, so stellte das vereinbarte Entgelt keine geeignete Grundlage für die Bemessung der Lizenzgebühr für die im Jahre 1994 erfolgte unberechtigte Nutzung von Ausschnitten aus der Tonaufnahme "Whistling for a train" dar. Die Klägerin ist nach ihrem - für die Revisionsinstanz zu unterstellenden - Vortrag bei Abschluss der Lizenzvereinbarung davon ausgegangen, dass der Werbespot der Beklagten mit der in Rede stehenden Hintergrundmusik höchstens zehn bis zwanzig Mal im Jahre 1993 geschaltet werde und nicht - wie unstreitig geschehen - 102 Mal. Trifft dies zu, kann entgegen der Annahme des Berufungsgerichts nicht angenommen werden, dass sie - hätte sie Kenntnis von der Anzahl der tatsächlich vorgenommenen Schaltungen des Werbespots gehabt - für das Jahr 1994 (noch einmal) einen Vertrag gleichen Inhalts abgeschlossen hätte.
28
III. Das angefochtene Urteil kann danach keinen Bestand haben, soweit das Berufungsgericht einen weiteren Schadensersatzanspruch wegen der seit dem 1. Januar 1994 im Fernsehen erfolgten Schaltungen des Werbespots "ESSO TV C-Store 3/93" für unbegründet erachtet hat. Im wiedereröffneten Berufungsverfahren wird das Berufungsgericht den objektiven Wert der hier in Rede stehenden Benutzungsberechtigung gemäß § 287 ZPO unter Würdigung aller relevanten Umstände des Streitfalls zu ermitteln haben. Hierzu weist der Senat noch auf Folgendes hin:
29
Bei der Festsetzung einer angemessenen Lizenzgebühr liegt es nahe, branchenübliche Vergütungssätze und Tarife als Maßstab heranzuziehen, wenn sich in dem entsprechenden Zeitraum eine solche Übung herausgebildet hat (vgl. BGH GRUR 2006, 136 Tz. 23 - Pressefotos). Es wird deshalb zu prüfen sein, ob es für die einschlägige Nutzungsart - die Verwendung einer Tonaufnahme in einem Fernsehwerbespot - Tarifwerke von Verwertungsgesellschaften oder Vergütungssätze anderer Organisationen gibt, die als allgemein übliche Vergütungssätze anzusehen sind oder zumindest als Anhaltspunkt dienen können. Dabei wird die von der Klägerin genannte Empfehlung des Deutschen Musikverlegerverbandes zu würdigen sein. Lassen sich keine üblichen Honorare ermitteln, ist die angemessene Lizenzgebühr gemäß § 287 ZPO unter Berücksichtigung aller Umstände in freier Beweiswürdigung zu schätzen (BGH, Urt. v. 29.5.1962 - I ZR 132/60, GRUR 1962, 509, 513 - Dia-Rähmchen II). Dabei sind der Umfang der Nutzung, der Wert des verletzten Ausschließlichkeitsrechts sowie Umfang und Gewicht des aus dem geschützten Werk übernommenen Teils zu berücksichtigen (vgl. Schricker/Wild, Urheberrecht, 3. Aufl., § 97 UrhG Rdn. 63).
Bornkamm Pokrant Schaffert
Koch Bergmann
Vorinstanzen:
LG Hamburg, Entscheidung vom 05.11.2004 - 308 O 392/98 -
OLG Hamburg, Entscheidung vom 07.12.2005 - 5 U 180/04 -

(1) Zur Bestimmung der Angemessenheit von Vergütungen nach den §§ 32, 32a und 32c, zur Regelung der Auskünfte nach den §§ 32d und 32e sowie zur Bestimmung der angemessenen Beteiligung nach § 87k Absatz 1 stellen Vereinigungen von Urhebern mit Vereinigungen von Werknutzern oder einzelnen Werknutzern gemeinsame Vergütungsregeln auf. Die gemeinsamen Vergütungsregeln sollen die Umstände des jeweiligen Regelungsbereichs berücksichtigen, insbesondere die Struktur und Größe der Verwerter. In Tarifverträgen enthaltene Regelungen gehen gemeinsamen Vergütungsregeln vor.

(2) Vereinigungen nach Absatz 1 müssen repräsentativ, unabhängig und zur Aufstellung gemeinsamer Vergütungsregeln ermächtigt sein. Eine Vereinigung, die einen wesentlichen Teil der jeweiligen Urheber oder Werknutzer vertritt, gilt als ermächtigt im Sinne des Satzes 1, es sei denn, die Mitglieder der Vereinigung fassen einen entgegenstehenden Beschluss.

(3) Ein Verfahren zur Aufstellung gemeinsamer Vergütungsregeln vor der Schlichtungsstelle (§ 36a) findet statt, wenn die Parteien dies vereinbaren. Das Verfahren findet auf schriftliches Verlangen einer Partei statt, wenn

1.
die andere Partei nicht binnen drei Monaten, nachdem eine Partei schriftlich die Aufnahme von Verhandlungen verlangt hat, Verhandlungen über gemeinsame Vergütungsregeln beginnt,
2.
Verhandlungen über gemeinsame Vergütungsregeln ein Jahr, nachdem schriftlich ihre Aufnahme verlangt worden ist, ohne Ergebnis bleiben oder
3.
eine Partei die Verhandlungen endgültig für gescheitert erklärt hat.

(4) Die Schlichtungsstelle hat allen Parteien, die sich am Verfahren beteiligt haben oder nach § 36a Absatz 4a zur Beteiligung aufgefordert worden sind, einen begründeten Einigungsvorschlag zu machen, der den Inhalt der gemeinsamen Vergütungsregeln enthält. Er gilt als angenommen, wenn innerhalb von sechs Wochen nach Empfang des Vorschlages keine der in Satz 1 genannten Parteien widerspricht.

(1) Der Urheber hat für die Einräumung von Nutzungsrechten und die Erlaubnis zur Werknutzung Anspruch auf die vertraglich vereinbarte Vergütung. Ist die Höhe der Vergütung nicht bestimmt, gilt die angemessene Vergütung als vereinbart. Soweit die vereinbarte Vergütung nicht angemessen ist, kann der Urheber von seinem Vertragspartner die Einwilligung in die Änderung des Vertrages verlangen, durch die dem Urheber die angemessene Vergütung gewährt wird.

(2) Eine nach einer gemeinsamen Vergütungsregel (§ 36) ermittelte Vergütung ist angemessen. Im Übrigen ist die Vergütung angemessen, wenn sie im Zeitpunkt des Vertragsschlusses dem entspricht, was im Geschäftsverkehr nach Art und Umfang der eingeräumten Nutzungsmöglichkeit, insbesondere nach Dauer, Häufigkeit, Ausmaß und Zeitpunkt der Nutzung, unter Berücksichtigung aller Umstände üblicher- und redlicherweise zu leisten ist. Eine pauschale Vergütung muss eine angemessene Beteiligung des Urhebers am voraussichtlichen Gesamtertrag der Nutzung gewährleisten und durch die Besonderheiten der Branche gerechtfertigt sein.

(2a) Eine gemeinsame Vergütungsregel kann zur Ermittlung der angemessenen Vergütung auch bei Verträgen herangezogen werden, die vor ihrem zeitlichen Anwendungsbereich abgeschlossen wurden.

(3) Auf eine Vereinbarung, die zum Nachteil des Urhebers von den Absätzen 1 bis 2a abweicht, kann der Vertragspartner sich nicht berufen. Die in Satz 1 bezeichneten Vorschriften finden auch Anwendung, wenn sie durch anderweitige Gestaltungen umgangen werden. Der Urheber kann aber unentgeltlich ein einfaches Nutzungsrecht für jedermann einräumen.

(4) Der Urheber hat keinen Anspruch nach Absatz 1 Satz 3, soweit die Vergütung für die Nutzung seiner Werke tarifvertraglich bestimmt ist.

(1) Zur Bestimmung der Angemessenheit von Vergütungen nach den §§ 32, 32a und 32c, zur Regelung der Auskünfte nach den §§ 32d und 32e sowie zur Bestimmung der angemessenen Beteiligung nach § 87k Absatz 1 stellen Vereinigungen von Urhebern mit Vereinigungen von Werknutzern oder einzelnen Werknutzern gemeinsame Vergütungsregeln auf. Die gemeinsamen Vergütungsregeln sollen die Umstände des jeweiligen Regelungsbereichs berücksichtigen, insbesondere die Struktur und Größe der Verwerter. In Tarifverträgen enthaltene Regelungen gehen gemeinsamen Vergütungsregeln vor.

(2) Vereinigungen nach Absatz 1 müssen repräsentativ, unabhängig und zur Aufstellung gemeinsamer Vergütungsregeln ermächtigt sein. Eine Vereinigung, die einen wesentlichen Teil der jeweiligen Urheber oder Werknutzer vertritt, gilt als ermächtigt im Sinne des Satzes 1, es sei denn, die Mitglieder der Vereinigung fassen einen entgegenstehenden Beschluss.

(3) Ein Verfahren zur Aufstellung gemeinsamer Vergütungsregeln vor der Schlichtungsstelle (§ 36a) findet statt, wenn die Parteien dies vereinbaren. Das Verfahren findet auf schriftliches Verlangen einer Partei statt, wenn

1.
die andere Partei nicht binnen drei Monaten, nachdem eine Partei schriftlich die Aufnahme von Verhandlungen verlangt hat, Verhandlungen über gemeinsame Vergütungsregeln beginnt,
2.
Verhandlungen über gemeinsame Vergütungsregeln ein Jahr, nachdem schriftlich ihre Aufnahme verlangt worden ist, ohne Ergebnis bleiben oder
3.
eine Partei die Verhandlungen endgültig für gescheitert erklärt hat.

(4) Die Schlichtungsstelle hat allen Parteien, die sich am Verfahren beteiligt haben oder nach § 36a Absatz 4a zur Beteiligung aufgefordert worden sind, einen begründeten Einigungsvorschlag zu machen, der den Inhalt der gemeinsamen Vergütungsregeln enthält. Er gilt als angenommen, wenn innerhalb von sechs Wochen nach Empfang des Vorschlages keine der in Satz 1 genannten Parteien widerspricht.

(1) Der Urheber hat für die Einräumung von Nutzungsrechten und die Erlaubnis zur Werknutzung Anspruch auf die vertraglich vereinbarte Vergütung. Ist die Höhe der Vergütung nicht bestimmt, gilt die angemessene Vergütung als vereinbart. Soweit die vereinbarte Vergütung nicht angemessen ist, kann der Urheber von seinem Vertragspartner die Einwilligung in die Änderung des Vertrages verlangen, durch die dem Urheber die angemessene Vergütung gewährt wird.

(2) Eine nach einer gemeinsamen Vergütungsregel (§ 36) ermittelte Vergütung ist angemessen. Im Übrigen ist die Vergütung angemessen, wenn sie im Zeitpunkt des Vertragsschlusses dem entspricht, was im Geschäftsverkehr nach Art und Umfang der eingeräumten Nutzungsmöglichkeit, insbesondere nach Dauer, Häufigkeit, Ausmaß und Zeitpunkt der Nutzung, unter Berücksichtigung aller Umstände üblicher- und redlicherweise zu leisten ist. Eine pauschale Vergütung muss eine angemessene Beteiligung des Urhebers am voraussichtlichen Gesamtertrag der Nutzung gewährleisten und durch die Besonderheiten der Branche gerechtfertigt sein.

(2a) Eine gemeinsame Vergütungsregel kann zur Ermittlung der angemessenen Vergütung auch bei Verträgen herangezogen werden, die vor ihrem zeitlichen Anwendungsbereich abgeschlossen wurden.

(3) Auf eine Vereinbarung, die zum Nachteil des Urhebers von den Absätzen 1 bis 2a abweicht, kann der Vertragspartner sich nicht berufen. Die in Satz 1 bezeichneten Vorschriften finden auch Anwendung, wenn sie durch anderweitige Gestaltungen umgangen werden. Der Urheber kann aber unentgeltlich ein einfaches Nutzungsrecht für jedermann einräumen.

(4) Der Urheber hat keinen Anspruch nach Absatz 1 Satz 3, soweit die Vergütung für die Nutzung seiner Werke tarifvertraglich bestimmt ist.

(1) Zur Bestimmung der Angemessenheit von Vergütungen nach den §§ 32, 32a und 32c, zur Regelung der Auskünfte nach den §§ 32d und 32e sowie zur Bestimmung der angemessenen Beteiligung nach § 87k Absatz 1 stellen Vereinigungen von Urhebern mit Vereinigungen von Werknutzern oder einzelnen Werknutzern gemeinsame Vergütungsregeln auf. Die gemeinsamen Vergütungsregeln sollen die Umstände des jeweiligen Regelungsbereichs berücksichtigen, insbesondere die Struktur und Größe der Verwerter. In Tarifverträgen enthaltene Regelungen gehen gemeinsamen Vergütungsregeln vor.

(2) Vereinigungen nach Absatz 1 müssen repräsentativ, unabhängig und zur Aufstellung gemeinsamer Vergütungsregeln ermächtigt sein. Eine Vereinigung, die einen wesentlichen Teil der jeweiligen Urheber oder Werknutzer vertritt, gilt als ermächtigt im Sinne des Satzes 1, es sei denn, die Mitglieder der Vereinigung fassen einen entgegenstehenden Beschluss.

(3) Ein Verfahren zur Aufstellung gemeinsamer Vergütungsregeln vor der Schlichtungsstelle (§ 36a) findet statt, wenn die Parteien dies vereinbaren. Das Verfahren findet auf schriftliches Verlangen einer Partei statt, wenn

1.
die andere Partei nicht binnen drei Monaten, nachdem eine Partei schriftlich die Aufnahme von Verhandlungen verlangt hat, Verhandlungen über gemeinsame Vergütungsregeln beginnt,
2.
Verhandlungen über gemeinsame Vergütungsregeln ein Jahr, nachdem schriftlich ihre Aufnahme verlangt worden ist, ohne Ergebnis bleiben oder
3.
eine Partei die Verhandlungen endgültig für gescheitert erklärt hat.

(4) Die Schlichtungsstelle hat allen Parteien, die sich am Verfahren beteiligt haben oder nach § 36a Absatz 4a zur Beteiligung aufgefordert worden sind, einen begründeten Einigungsvorschlag zu machen, der den Inhalt der gemeinsamen Vergütungsregeln enthält. Er gilt als angenommen, wenn innerhalb von sechs Wochen nach Empfang des Vorschlages keine der in Satz 1 genannten Parteien widerspricht.

(1) Der Urheber hat für die Einräumung von Nutzungsrechten und die Erlaubnis zur Werknutzung Anspruch auf die vertraglich vereinbarte Vergütung. Ist die Höhe der Vergütung nicht bestimmt, gilt die angemessene Vergütung als vereinbart. Soweit die vereinbarte Vergütung nicht angemessen ist, kann der Urheber von seinem Vertragspartner die Einwilligung in die Änderung des Vertrages verlangen, durch die dem Urheber die angemessene Vergütung gewährt wird.

(2) Eine nach einer gemeinsamen Vergütungsregel (§ 36) ermittelte Vergütung ist angemessen. Im Übrigen ist die Vergütung angemessen, wenn sie im Zeitpunkt des Vertragsschlusses dem entspricht, was im Geschäftsverkehr nach Art und Umfang der eingeräumten Nutzungsmöglichkeit, insbesondere nach Dauer, Häufigkeit, Ausmaß und Zeitpunkt der Nutzung, unter Berücksichtigung aller Umstände üblicher- und redlicherweise zu leisten ist. Eine pauschale Vergütung muss eine angemessene Beteiligung des Urhebers am voraussichtlichen Gesamtertrag der Nutzung gewährleisten und durch die Besonderheiten der Branche gerechtfertigt sein.

(2a) Eine gemeinsame Vergütungsregel kann zur Ermittlung der angemessenen Vergütung auch bei Verträgen herangezogen werden, die vor ihrem zeitlichen Anwendungsbereich abgeschlossen wurden.

(3) Auf eine Vereinbarung, die zum Nachteil des Urhebers von den Absätzen 1 bis 2a abweicht, kann der Vertragspartner sich nicht berufen. Die in Satz 1 bezeichneten Vorschriften finden auch Anwendung, wenn sie durch anderweitige Gestaltungen umgangen werden. Der Urheber kann aber unentgeltlich ein einfaches Nutzungsrecht für jedermann einräumen.

(4) Der Urheber hat keinen Anspruch nach Absatz 1 Satz 3, soweit die Vergütung für die Nutzung seiner Werke tarifvertraglich bestimmt ist.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I ZR 245/98 Verkündet am:
21. Juni 2001
Walz
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ : nein
BGHR : ja
Kinderhörspiele

a) Der Urheber, der nach § 36 Abs. 1 UrhG eine angemessene Beteiligung fordert
, braucht nicht darzutun, daß die unerwartet hohen Erträgnisse aus der
Nutzung seines Werkes gerade auf seinem schöpferischen Beitrag beruhen.
Doch kann ein grobes Mißverhältnis zwischen der vereinbarten Gegenleistung
und den Erträgnissen dann zu verneinen sein, wenn der Urheber nur
einen untergeordneten Beitrag zu dem Werk geleistet hat (im Anschluß an
BGHZ 137, 387, 397 – Comic-Übersetzungen I).

b) Der Urheber, der nach § 36 Abs. 1 UrhG Anspruch auf Einwilligung in eine
Vertragsänderung hat, kann die Anhebung seiner Vergütung auf eine (noch)
angemessene Beteiligung beanspruchen. Eine Anhebung, durch die lediglich
das grobe Mißverhältnis entfällt, reicht nicht aus.
Ist dem Kläger bei der Berechnung seines Klageanspruchs ein Fehler zu seinem
Nachteil unterlaufen mit der Folge, daû er weniger beantragt, als ihm bei Zugrundelegung
seiner Rechtsauffassung bei zutreffender Berechnung zustehen würde,
sind – wenn sich der Fehler keiner Position zuordnen läût – alle Klagepositionen
anteilsmäûig zu kürzen.
BGH, Urt. v. 21. Juni 2001 – I ZR 245/98 – OLG Hamburg
LG Hamburg
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 21. Juni 2001 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Erdmann und
die Richter Starck, Prof. Dr. Bornkamm, Dr. Büscher und Dr. Schaffert

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin und auf die Anschluûrevision der Beklagten wird das Urteil des Hanseatischen Oberlandesgerichts Hamburg , 3. Zivilsenat, vom 30. Juli 1998 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben , als ± die Beklagte über den Betrag von 61.813,87 DM (zuzüglich 4 % Zinsen aus 57.813,69 DM seit 17. März 1994 und aus 61.813,87 DM seit 29. Oktober 1996) hinaus zur Zahlung verurteilt worden ist; ± das Berufungsgericht die Klageabweisung hinsichtlich der Titel a) bis f) der Dschungelbuch-Serie und hinsichtlich der Bambi-Serie (BU 7/8) bestätigt hat, wobei 139.445,66 DM des Klageantrags zuzüglich Zinsen auf diese zehn Hörspielproduktionen entfallen.
Die weitergehende Anschluûrevision wird zurückgewiesen.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens , an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Klägerin ist Verfasserin zahlreicher Manuskripte für Kinderhörspiele. Die Beklagte vertreibt diese ± in ihrem Auftrag von einem Dritten produzierten ± Hörspiele auf Musikkassetten zu einem günstigen Preis (Verkaufspreis ca. 10 DM). Die Klägerin erhielt für jedes Hörspiel vereinbarungsgemäû ein Honorar in Höhe von zunächst 1.500 DM, später 1.750 DM. Im Hinblick auf den Erfolg der Hörspiele verlangt sie eine Anpassung der Verträge und Zahlung der Differenz zu einem angemessenen Honorar, das sie mit 5 % des Herstellerabgabepreises (Preis der Abgabe an den Handel) bemiût.
Nachdem die Klägerin ihre Klage beschränkt hat, sind noch drei zwischen 1991 und 1993 produzierte Hörspielserien im Streit: die sog. Dinosaurier-Serie mit zehn, die Dschungelbuch-Serie mit neun und die Bambi-Serie mit vier Titeln. Die Dinosaurier-Serie knüpft mit eigenen Geschichten und selbst erfundenen Charakteren an den Film “Jurassic Park” an; die anderen beiden Serien verwenden Charaktere aus den bekannten Walt-Disney-Vorlagen, um eigene Geschichten zu erzählen. Mit Ausnahme der ersten drei Titel der Dschungelbuch-Reihe, die noch mit 1.500 DM entgolten wurden, hat die Klägerin für jedes dieser Hörspiele 1.750 DM erhalten. Bis Oktober 1996 wurden von den zehn Hörspielen der Dinosaurier-Serie 341.973, von den neun Hörspielen der Dschungelbuch-Reihe 395.506 und von den vier Bambi-Titeln 224.638 Exemplare verkauft. Bei einem Herstellerabgabepreis von zunächst 5,65 DM, ab 1994 6,21 DM ergeben sich daraus Bruttoerlöse der Beklagten in Höhe von 1.947.252,33 DM für die Hörspiele der Dinosaurier-Serie, 2.291.676,26 DM für die Hörspiele der DschungelbuchReihe und 1.344.937,90 DM für die Bambi-Hörspiele.
Die Klägerin hat vorgetragen, ihr sei zu Beginn der Zusammenarbeit mit der Beklagten bedeutet worden, daû ein nennenswerter Ertrag aus dem Vertrieb der Hörspielkassetten nicht zu erwarten sei. Von dem erfolgreichen Verkauf der Kassetten habe sie erst wesentlich später erfahren.
Das Landgericht hat die zunächst erhobene unbezifferte Klage abgewiesen. Nachdem die Beklagte im Laufe des weiteren Verfahrens die Verkaufszahlen für die fraglichen Hörspielproduktionen mitgeteilt hat, hat die Klägerin ihren Antrag beziffert und zuletzt beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 221.823,27 DM zuzüglich Zinsen zu zahlen und in eine Vertragsänderung einzuwilligen, wonach für jeden seit dem 29. Oktober 1996 verkauften Tonträger der im einzelnen benannten Hörspiele der Serien “Dinosaurier”, “Bambi” und “Dschungelbuch” eine Umsatzbeteiligung in Höhe von 5 % des Listenabgabepreises an den Handel zu zahlen sei.
Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten. Auf die Bestimmung des § 36 UrhG könne sich die Klägerin nicht berufen, weil ihre Hörspiele einer Mischkalkulation unterworfen seien. Neben den erfolgreichen Produktionen, die die Klägerin zum Gegenstand des Klageantrags gemacht habe, gebe es eine Reihe von Hörspielen, die noch nicht einmal die Herstellungskosten eingespielt hätten. Im übrigen beruhe der Erfolg der Hörspiele nicht so sehr auf der schöpferischen Leistung der Klägerin als auf den aus anderen Filmen und Romanen bekannten Figuren , für deren Verwendung sie, die Beklagte, Lizenzgebühren habe zahlen müssen, sowie auf ihren besonderen Verkaufsaktivitäten und ihrem guten Namen.
Das Landgericht hat die Klage mit der Begründung abgewiesen, daû die Klägerin die Voraussetzung des § 36 UrhG nicht dargetan habe. Das Berufungsgericht hat einen Zahlungs- und Vertragsanpassungsanspruch der Klägerin hin-
sichtlich der sechs ersten Titel der Dinosaurier-Reihe bejaht und die Beklagte zur Zahlung von 71.469,14 DM zuzüglich Zinsen sowie hinsichtlich dieser Titel zur Einwilligung in die beantragte Vertragsanpassung verurteilt. Im übrigen ± also hinsichtlich der vier neueren Titel der Dinosaurier-Reihe sowie hinsichtlich sämtlicher Titel der Dschungelbuch- und der Bambi-Reihe ± hat das Berufungsgericht die Klageabweisung bestätigt.
Hiergegen richten sich die Revision der Klägerin sowie die Anschluûrevision der Beklagten. Die Revision der Klägerin hat der Senat nur hinsichtlich der ersten sechs (von neun) Titeln der Dschungelbuch-Reihe und hinsichtlich der vier Titel der Bambi-Reihe angenommen. In diesem Umfang verfolgt die Klägerin die abgewiesenen Klageanträge weiter. Die Beklagte tritt der Revision entgegen und begehrt mit der Anschluûrevision, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt, die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:


Die Anschluûrevision der Beklagten ist nur zum Teil begründet. Dagegen hat die Revision der Klägerin in dem Umfang Erfolg, in dem sie vom Senat angenommen worden ist.
I. Das Berufungsgericht hat der Klägerin hinsichtlich der Hörspielmanuskripte für die ersten sechs Produktionen der Dinosaurier-Serie einen Anspruch auf Vertragsanpassung und Zahlung nach § 36 Abs. 1 UrhG zugebilligt, einen solchen Anspruch dagegen hinsichtlich der anderen Produktionen dieser Serie
sowie hinsichtlich sämtlicher Produktionen der Dschungelbuch- und der BambiSerie verneint. Zur Begründung hat es ausgeführt:
Die Bestimmung des § 36 UrhG setze voraus, daû das Gleichgewicht von Leistung und Gegenleistung besonders schwerwiegend gestört sei und das Verhältnis der beiden Leistungen zueinander jedem billig und gerecht Denkenden als unzumutbar erscheine, wobei nicht auf den Gewinn, sondern auf die Bruttoerlöse abzustellen sei. Diese Voraussetzungen seien hinsichtlich der ersten sechs Produktionen der Dinosaurier-Serie erfüllt. Auch wenn der erfolgreiche Film ªJurassic Parkº als Anregung gedient habe und die durch diesen Film entstandene Begeisterung für Dinosaurier ausgenutzt worden sei, handele es sich um eigenständig von der Klägerin geschaffene Hörspielmanuskripte. Dabei sei die Leistung der Klägerin für den besonderen Verkaufserfolg ursächlich gewesen, der allerdings nur bei den ersten sechs Produktionen festzustellen sei. Für derartige Autorenleistungen sei ± wie eine Auskunft des Bundesverbands der Phonographischen Wirtschaft ergeben habe ± jedenfalls eine prozentuale Beteiligung am Verkaufserlös in Höhe von 5 % gerechtfertigt. Dazu stehe ± was die ersten sechs Folgen der Dinosaurier-Serie angehe ± die der Klägerin tatsächlich gewährte Vergütung in einem groben Miûverhältnis. Die Beklagte habe mit den zehn Folgen dieser Serie Erlöse von 1.947.252,33 DM erzielt. Dem stünden Pauschalhonorare der Klägerin von 1.750 DM für jede Folge, insgesamt also 17.500 DM, gegenüber. Dieses Miûverhältnis sei für die Klägerin bei Vertragsschluû noch nicht voraussehbar gewesen.
Dagegen seien die weiteren Ansprüche der Klägerin unbegründet. Zwar hätten sich die Serien ªDschungelbuchº und ªBambiº sehr gut ± teilweise sogar noch besser als die Hörspiele der Dinosaurier-Serie ± verkauft. Eine Erhöhung der Vergütung für die Klägerin komme indessen nicht in Betracht, weil die Be-
klagte für diese Produktionen erhebliche Lizenzzahlungen an den Walt-DisneyKonzern habe leisten müssen. Der Auskunft des Bundesverbands der Phonographischen Wirtschaft sei zu entnehmen, daû eine prozentuale Beteiligung des Autors am Verkaufserlös in den Fällen ausscheide, in denen die bearbeiteten Stoffe auf bekannten Vorlagen beruhten. Dieser Umstand sei der Klägerin im Zweifel bekannt gewesen. Auûerdem sei bei einem populären Stoff wie dem des Dschungelbuchs auch von vornherein mit einer erfolgreichen Vermarktung zu rechnen gewesen. Schlieûlich sei zu berücksichtigen, daû die Beklagte bei einer Reihe von Hörspielen der Klägerin nicht unerhebliche Verluste habe hinnehmen müssen.
II. Zur Anschluûrevision der Beklagten:
Die Anschluûrevision, mit der sich die Beklagte gegen die erfolgte Verurteilung richtet, ist nur zu einem geringen Teil begründet. Die Erwägungen, mit denen das Berufungsgericht einen Anspruch der Klägerin gegenüber der Beklagten bejaht hat, halten der revisionsrechtlichen Prüfung grundsätzlich stand. Lediglich ein Rechenfehler im Klagevorbringen nötigt zu einer Korrektur des der Klägerin zugesprochenen Betrages.
1. Zutreffend und von der Anschluûrevision unbeanstandet ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, daû die fraglichen Hörspielmanuskripte der Klägerin als Sprachwerke urheberrechtlichen Schutz genieûen.
2. Ohne Erfolg wendet sich die Anschluûrevision dagegen, daû das Berufungsgericht der Klägerin hinsichtlich der sechs ersten Titel der Dinosaurier-Serie dem Grunde nach einen Anspruch auf Vertragsanpassung und ± für die Vergangenheit ± Gewährung einer angemessenen Beteiligung zugebilligt hat.

a) Zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, daû ein Anspruch des Urhebers auf Einwilligung in eine Vertragsanpassung nach § 36 Abs. 1 UrhG in Betracht kommt, wenn dem Verwerter aus der Werknutzung unerwartet hohe Erträgnisse zugeflossen sind, die zu dem dem Urheber gezahlten Entgelt in einem groben Miûverhältnis stehen (vgl. BGHZ 115, 63, 66 ± HoroskopKalender ; 137, 387, 396 ± Comic-Übersetzungen I). Dabei ist ± wie das Berufungsgericht ebenfalls mit Recht ausgeführt hat ± nicht auf den Gewinn, sondern auf den Bruttoerlös abzustellen (BGHZ 115, 63, 68 ± Horoskop-Kalender; Schrikker in Schricker, Urheberrecht, 2. Aufl., § 36 UrhG Rdn. 10; Spautz in Möhring /Nicolini, UrhG, 2. Aufl., § 36 Rdn. 9). Ob von einem groben Miûverhältnis gesprochen werden kann, richtet sich ± wie das Gesetz sagt ± nach den gesamten Beziehungen des Urhebers zu dem Verwerter; hierbei sind die den Gewinn des Verwerters schmälernden Aufwendungen zu berücksichtigen.

b) Daû das Berufungsgericht im Streitfall hinsichtlich der sechs ersten Produktionen der Dinosaurier-Reihe ein solches grobes Miûverhältnis bejaht hat, ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Den Feststellungen des Berufungsgerichts ist zu entnehmen, daû die Beklagte bis Ende Oktober 1996 über 270.000 Kassetten dieser Hörspiele verkauft hat, woraus sich Erlöse von über 1,5 Mio. DM errechnen. Die Klägerin hat für diese sechs Produktionen ein Honorar in Höhe von 10.500 DM ± das sind weniger als 0,7 % der Erlöse ± erhalten. Aus den getroffenen Feststellungen ergibt sich ferner, daû für derartige Autorenleistungen eine Beteiligung von mindestens 5 % des Verkaufserlöses als angemessen anzusehen ist.
Ohne Erfolg wendet die Anschluûrevision demgegenüber ein, das Berufungsgericht habe es versäumt, die Verluste zu berücksichtigen, die bei anderen Produktionen von Hörspielen der Klägerin eingetreten seien. Zwar kann der Ver-
werter im Rahmen der Prüfung, ob ein grobes Miûverhältnis zwischen Erträgnissen und Entgelt besteht, auf Verluste verweisen, die er bei der Vermarktung früherer Werke des Urhebers erlitten hat (Begründung zu § 36 UrhG des Regierungsentwurfs , BT-Drucks. IV/270, S. 58; Schricker aaO § 36 UrhG Rdn. 11; Hertin in Fromm/Nordemann, Urheberrecht, 9. Aufl., § 36 UrhG Rdn. 6). Aus dem angefochtenen Urteil ergibt sich jedoch, daû das Berufungsgericht das entsprechende Vorbringen der Beklagten zur Kenntnis genommen und seiner Beurteilung zugrunde gelegt hat. Zu einer weitergehenden Berücksichtigung, insbesondere zu einer Verneinung des groben Miûverhältnisses, gab der Vortrag der Beklagten, auf den die Anschluûrevision verweist, keinen Anlaû. Zwar hat die Beklagte danach nicht mit sämtlichen Hörspielen der Klägerin einen Gewinn erwirtschaftet. Doch läût sich dem Vorbringen der Beklagten nicht im einzelnen entnehmen, in welcher Höhe Verluste eingetreten sind, die nicht durch laufende andere Produktionen von Hörspielen der Klägerin kompensiert werden konnten. Schlieûlich ist in diesem Zusammenhang darauf hinzuweisen, daû das der Klägerin gezahlte Entgelt verhältnismäûig kraû von dem noch als angemessen anzusehenden Honorar abweicht und in derartigen Fällen eine tatsächliche Vermutung für das Vorliegen eines groben Miûverhältnisses spricht (vgl. BGHZ 115, 63, 67 f. ± HoroskopKalender ).

c) Mit Recht hat das Berufungsgericht den Einwand der Beklagten nicht für durchgreifend erachtet, der Erfolg der fraglichen Hörspielproduktionen beruhe nicht auf den Manuskripten der Klägerin, sondern auf anderen, in erster Linie der Beklagten zuzuschreibenden Umständen. Wie der Bundesgerichtshof entschieden hat, kommt eine Anwendung des § 36 UrhG grundsätzlich auch bei eher untergeordneten Leistungen in Betracht, die im Rahmen eines Bestellvertrages erbracht werden (BGHZ 137, 387, 396 f. ± Comic-Übersetzungen I; gegen das Kausalitätserfordernis auch Schricker aaO § 36 UrhG Rdn. 12). Bei gänzlich unterge-
ordneten Leistungen, die üblicherweise durch ein Pauschalhonorar entgolten werden, erlaubt das Merkmal des groben Miûverhältnisses eine ausreichende Einschränkung. Bei der hier in Rede stehenden Leistung ± dem Verfassen des Manuskripts für ein Hörspiel ± stellt sich diese Frage indessen nicht.

d) Schlieûlich wendet sich die Anschluûrevision ohne Erfolg dagegen, daû das Berufungsgericht eine Umsatzbeteiligung von 5 %, gemessen an dem Listenpreis für die Abgabe an den Handel, als angemessen erachtet hat. Nach § 36 UrhG sei ± so die Anschluûrevision unter Berufung auf Schricker (aaO § 36 UrhG Rdn. 15) ± nur eine Anhebung der Vergütung bis zu der Grenze geschuldet, bei der von einem ªgroben Miûverhältnisº nicht mehr gesprochen werden könne. Dem kann nicht beigetreten werden.
Nach dem Gesetzeswortlaut sind bei der Anwendung des § 36 Abs. 1 UrhG zwei Grenzen zu unterscheiden: Zum einen ist dies die Grenze der Angemessenheit , also der Punkt, unterhalb dessen das dem Urheber gewährte Entgelt nicht mehr als ªeine den Umständen nach angemessene Beteiligung an den Erträgnissenº angesehen werden kann. Fehlt es in diesem Sinne an der Angemessenheit des Entgelts, kann daraus jedoch nicht geschlossen werden, zwischen Entgelt und Erträgnissen bestehe ein grobes Miûverhältnis. Von einem groben Miûverhältnis kann vielmehr nur gesprochen werden, wenn die vereinbarte Vergütung deutlich unter der Angemessenheitsgrenze liegt. § 36 UrhG zielt darauf ab, dem Urheber eine (noch) angemessene Beteiligung zuzusprechen. Das Entgelt nur so weit zu erhöhen, daû das grobe Miûverhältnis entfällt, würde diesem Ziel nicht gerecht. So ist auch die Aussage in der Senatsentscheidung ªHoroskop-Kalenderº zu verstehen, wonach die Vertragsänderung nach § 36 UrhG nur so weit gehen könne, wie dies unter Berücksichtigung der gesamten Beziehungen der Parteien notwendig ist, um die Unangemessenheit der bisherigen Beteiligung des Urhe-
bers an den Erträgnissen zu beseitigen (BGHZ 115, 63, 68). Freilich führt dies ± worauf Katzenberger (GRUR Int. 1983, 410, 421) hinweist ± dazu, daû der grob unangemessen beteiligte Urheber besser gestellt ist als derjenige, der ein zwar nicht angemessenes, aber doch nicht in einem groben Miûverhältnis zu den Erträgnissen des Verwerters stehendes Entgelt erhält (vgl. auch Brandner, GRUR 1993, 173, 177). Dies ist jedoch keineswegs ungewöhnlich: Die Rechtsordnung entläût denjenigen, der sich vertraglich gebunden hat, nicht ohne weiteres aus den eingegangenen Verpflichtungen. Eine Korrektur kommt immer nur unter strengen Voraussetzungen in Betracht, so auch beim Wegfall der Geschäftsgrundlage , als dessen besonderer Anwendungsfall die Vorschrift des § 36 UrhG verstanden wird (BGHZ 137, 387, 396 ± Comic-Übersetzungen I), oder im Rahmen des § 138 BGB. Sind die Voraussetzungen für eine Korrektur jedoch gegeben , tritt an die Stelle der gänzlich unangemessenen eine angemessene Regelung.
3. Hinsichtlich eines Teils des Zahlungsausspruchs kann das Berufungsurteil jedoch keinen Bestand haben. Insofern führt die Anschluûrevision der Beklagten zur Aufhebung und Zurückverweisung.

a) Das Berufungsgericht ist im Ansatz zutreffend davon ausgegangen, daû die Beklagte mit den sechs älteren Produktionen der Dinosaurier-Serie bis Oktober 1996 1.545.871,89 DM erlöst hat. Es hat hieraus den Anteil von 5 % errechnet (77.293,59 DM) und von diesem Betrag die erfolgten Zahlungen (10.500 DM) abgezogen. Zuzüglich der Mehrwertsteuer ergibt dies den Betrag von 71.469,14 DM. Zur Zahlung dieses Betrags zuzüglich Zinsen hat das Berufungsgericht die Beklagte verurteilt.

b) Das Klagevorbringen weist jedoch die Besonderheit auf, daû die Klägerin aufgrund eines ihr unterlaufenen Fehlers weniger beantragt hat, als sich bei Zugrundelegung der von ihr genannten Zahlen eigentlich ergeben würde. Bei zutreffender Berechnung, wie sie das Berufungsgericht zugrunde gelegt hat, ergibt sich ein Anspruch, der um etwa 35.000 DM höher ist als der von der Klägerin gestellte Zahlungsantrag. Indem das Berufungsgericht die Beklagte zur Zahlung von 71.469,14 DM verurteilt hat, hat es der Klägerin etwas zugesprochen, was sie ± bei richtiger Auslegung ihres Begehrens ± nicht verlangt hatte. Diesen Verstoû gegen § 308 ZPO muû das Revisionsgericht auch ohne Rüge beachten (vgl. BGH, Urt. v. 7.3.1989 ± VI ZR 183/88, NJW-RR 1989, 1087).
Die Klägerin hat in ihrem Schriftsatz vom 28. Januar 1998 eine Berechnung aufgestellt und danach ihren Zahlungsantrag beziffert. In dieser Berechnung (S. 4 des Schriftsatzes) sind die Beträge abgezogen worden, die die Klägerin bereits erhalten hatte (1.500 DM bzw. 1.750 DM pro Hörspiel, jeweils zzgl. MWSt.). Hierbei ist der Klägerin insoweit ein Irrtum unterlaufen, als nicht nur die Zahlungen für die 23 im Streit befindlichen Hörspiele, sondern auch die Zahlungen für zwanzig weitere Hörspiele in Abzug gebracht wurden, die nicht (mehr) Gegenstand des Klageantrags waren. Das Berufungsgericht hat demgegenüber die geleisteten Zahlungen ± rechnerisch zutreffend ± nur insoweit berücksichtigt, als sie die noch im Streit befindlichen Hörspiele betrafen. Darüber hinaus findet sich in der Berechnung (S. 3 des genannten Schriftsatzes) ein Rechenfehler, den das Berufungsgericht in seiner Berechnung ebenfalls korrigiert hat. Die beiden Punkte führen zu einer Abweichung in Höhe von 34.648,58 DM. Während sich bei zutreffender Berechnung ein Betrag von 256.471,85 DM errechnet hätte, hat die Klägerin nur Zahlung von 221.823,27 DM beantragt.
Da das Klagevorbringen nicht erkennen läût, bei welchen Positionen die aus der Sicht der Klägerin an sich bestehende Forderung unterschritten werden soll, hätte das Berufungsgericht wegen des Bestimmtheitserfordernisses des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO bei sämtlichen Positionen des Klageantrags, also bei allen damals im Streit stehenden 23 Hörspielproduktionen, einen Abzug pro rata vornehmen und diesen Abzug bei der Berechnung des Zahlungsausspruchs berücksichtigen müssen. Dies hätte zu einer Kürzung des ± rechnerisch zutreffend ermittelten ± Zahlungsanspruchs um 13,5097 % (= 9.655,27 DM) geführt. In diesem Umfang hat die Anschluûrevision Erfolg.
III. Zur Revision der Klägerin:
Die Revision der Klägerin hat Erfolg, soweit sie sich dagegen wendet, daû das Berufungsgericht die Abweisung der Klage hinsichtlich der ersten sechs Titel der Dschungelbuch-Serie und der vier Titel der Bambi-Serie bestätigt hat (Anpassungsantrag hinsichtlich dieser zehn Titel sowie Zahlungsantrag ± unter Berücksichtigung der anteilsmäûigen Kürzung um 13,5097 % ± in Höhe von 139.445,66 DM zuzüglich Zinsen).
1. Fehl geht allerdings die Rüge der Revision, das Berufungsurteil sei in diesem Punkt nicht mit Gründen versehen (§ 551 Nr. 7 ZPO). Das Berufungsurteil enthält auf Seite 22 Ausführungen, mit denen begründet wird, daû der Klägerin insofern keine Ansprüche zustehen. Damit liegt ein absoluter Revisionsgrund nach § 551 Nr. 7 ZPO nicht vor, auch wenn die gegebene Begründung unrichtig, unzureichend oder unvollständig sein sollte.
2. Die Revision rügt ferner, es widerspreche dem Grundsatz, wonach auf seiten des Verwerters nur Bruttoerträgnisse zu berücksichtigen seien, daû das
Berufungsgericht maûgeblich auf die an den Walt-Disney-Konzern gezahlten Lizenzzahlungen abgestellt habe. Diese Rüge ist ebenfalls nicht begründet. Zwar kommt es nicht entscheidend auf die Kausalität der Leistungen des Urhebers für die unerwartet hohen Erträgnisse an (vgl. BGHZ 137, 387, 397 ± ComicÜbersetzungen I). Doch ist im Rahmen des Merkmals des groben Miûverhältnisses der Umstand zu berücksichtigen, daû der Urheber nur einen untergeordneten Beitrag geleistet hat. Im übrigen können ungewöhnliche, aber notwendige Kosten, die der Verwerter für die Produktion aufwenden muû, ebenfalls bei der Frage zu berücksichtigen sein, ob ein grobes Miûverhältnis vorliegt.
3. Mit Erfolg wendet sich die Revision aber gegen die Annahme des Berufungsgerichts , daû dann, wenn für die Hörspiele sehr bekannte Stoffe bearbeitet würden, üblicherweise eine prozentuale Beteiligung des Urhebers ausscheide. Eine solche Aussage kann der Auskunft des Bundesverbands der Phonographischen Wirtschaft, auf die sich das Berufungsgericht gestützt hat, nicht entnommen werden. Diese Auskunft erwähnt lediglich, daû für die Bearbeitung vorbestehender Stoffe üblicherweise keine prozentuale Beteiligung gewährt werde. Im Streitfall geht es jedoch nicht darum, daû die Klägerin einen vorbekannten Stoff bearbeitet hätte. Mit Recht verweist die Revision auf das Vorbringen, wonach die Klägerin lediglich auf bekannte Charaktere und Namen zurückgegriffen habe, die in von ihr erdachte Geschichten mit weiteren von ihr geschaffenen Figuren Eingang gefunden hätten. Es ist nicht erkennbar, daû die vom Berufungsgericht herangezogene Auskunft auch derartige Fälle betraf; vielmehr liegt es nahe, daû dort mit der ªBearbeitung eines vorbestehenden Stoffesº etwa die Adaption einer vorhandenen Geschichte an die Form des Hörspiels oder ähnliches gemeint war. Unter diesen Umständen hätte das Berufungsgericht in Erwägung ziehen und gegebenenfalls durch weitere Auskünfte oder auf andere geeignete Weise klären müssen, ob auch für die hier in Rede stehende Autorenleistung eine prozentuale
± möglicherweise unter dem sonst als üblich festgestellten Satz von 5 % liegende ± Beteiligung üblich ist, von der dann als der angemessenen Mindestvergütung auszugehen gewesen wäre.
4. Das Berufungsgericht hat seine Abweisung dieses Teils der Klage auch damit begründet, es sei der Klägerin ªim Zweifel bekannt gewesenº, daû sich ein bekannter Stoff wie das ªDschungelbuchº besonders erfolgreich vermarkten lasse. Auch gegen diese Annahme wendet sich die Revision mit Erfolg. Das Berufungsgericht hat damit den unter Beweis gestellten Vortrag der Klägerin unberücksichtigt gelassen, wonach sie von dem groûen Erfolg der Produktionen überrascht worden sei, zumal ihr von der Beklagten laufend bedeutet worden sei, mit den fraglichen Kassetten lieûen sich kaum Erträgnisse erwirtschaften.
5. Schlieûlich reicht auch der pauschale Hinweis des Berufungsgerichts auf ªnicht unerhebliche Verlusteº nicht aus, um ein grobes Miûverhältnis zwischen dem der Klägerin gewährten Entgelt und den erwirtschafteten Erträgnissen zu verneinen. Dies gilt um so mehr, als die Erträgnisse und das gewährte Entgelt ± wie das Berufungsgericht einräumt ± noch weiter auseinanderliegen als bei den ersten sechs Produktionen der Dinosaurier-Reihe (Erträgnisse in Höhe von fast 3,35 Mio. DM stehen Pauschalhonorare von weniger als 16.750 DM gegenüber).
IV. Danach ist das Berufungsurteil aufzuheben, soweit die Beklagte über den Betrag von 61.813,87 DM hinaus zur Zahlung verurteilt worden ist und soweit die Klage hinsichtlich der ersten sechs Titel der Dschungelbuch-Serie und hinsichtlich der vier Titel der Bambi-Serie abgewiesen worden ist. Zur Klarstellung ist darauf hinzuweisen, daû auch der Teil der Klage, hinsichtlich dessen der Senat die Revision nicht angenommen hat, von der anteilsmäûigen Kürzung erfaût wird (s. oben unter II.3.b a.E.). Durch die Nichtannahme der Revision der Klägerin ist
die Klageabweisung daher im Umfang von 20.563,73 DM zuzüglich Zinsen rechtskräftig geworden.
Im wiedereröffneten Berufungsverfahren wird zunächst zu ermitteln sein, wie hoch die angemessene Vergütung in Fällen ist, in denen ein Teil des Stoffes ± etwa die Charaktere und Namen ± gegen Zahlung einer Lizenzgebühr aus anderen Werken übernommen ist. Lassen sich insofern keine zuverlässigen Daten ermitteln , wird das Berufungsgericht zu prüfen haben, ob für diese Fälle in Anlehnung an die für die Dinosaurier-Serie getroffenen Feststellungen eine ± freilich deutlich unter dem dort ermittelten Wert liegende ± prozentuale Beteiligung als angemessen angesehen werden könnte. Gegebenenfalls wäre zu untersuchen, ob die gezahlten Entgelte zu einer auf diese Weise ermittelten angemessenen Beteiligung in einem groben Miûverhältnis stünden.
Erdmann Starck Bornkamm
Büscher Schaffert

(1) Zur Bestimmung der Angemessenheit von Vergütungen nach den §§ 32, 32a und 32c, zur Regelung der Auskünfte nach den §§ 32d und 32e sowie zur Bestimmung der angemessenen Beteiligung nach § 87k Absatz 1 stellen Vereinigungen von Urhebern mit Vereinigungen von Werknutzern oder einzelnen Werknutzern gemeinsame Vergütungsregeln auf. Die gemeinsamen Vergütungsregeln sollen die Umstände des jeweiligen Regelungsbereichs berücksichtigen, insbesondere die Struktur und Größe der Verwerter. In Tarifverträgen enthaltene Regelungen gehen gemeinsamen Vergütungsregeln vor.

(2) Vereinigungen nach Absatz 1 müssen repräsentativ, unabhängig und zur Aufstellung gemeinsamer Vergütungsregeln ermächtigt sein. Eine Vereinigung, die einen wesentlichen Teil der jeweiligen Urheber oder Werknutzer vertritt, gilt als ermächtigt im Sinne des Satzes 1, es sei denn, die Mitglieder der Vereinigung fassen einen entgegenstehenden Beschluss.

(3) Ein Verfahren zur Aufstellung gemeinsamer Vergütungsregeln vor der Schlichtungsstelle (§ 36a) findet statt, wenn die Parteien dies vereinbaren. Das Verfahren findet auf schriftliches Verlangen einer Partei statt, wenn

1.
die andere Partei nicht binnen drei Monaten, nachdem eine Partei schriftlich die Aufnahme von Verhandlungen verlangt hat, Verhandlungen über gemeinsame Vergütungsregeln beginnt,
2.
Verhandlungen über gemeinsame Vergütungsregeln ein Jahr, nachdem schriftlich ihre Aufnahme verlangt worden ist, ohne Ergebnis bleiben oder
3.
eine Partei die Verhandlungen endgültig für gescheitert erklärt hat.

(4) Die Schlichtungsstelle hat allen Parteien, die sich am Verfahren beteiligt haben oder nach § 36a Absatz 4a zur Beteiligung aufgefordert worden sind, einen begründeten Einigungsvorschlag zu machen, der den Inhalt der gemeinsamen Vergütungsregeln enthält. Er gilt als angenommen, wenn innerhalb von sechs Wochen nach Empfang des Vorschlages keine der in Satz 1 genannten Parteien widerspricht.