Bundesgerichtshof Urteil, 24. Juli 2012 - II ZR 177/11

bei uns veröffentlicht am24.07.2012
vorgehend
Landgericht Koblenz, 1 O 385/09, 06.05.2010
Oberlandesgericht Koblenz, 6 U 543/10, 21.07.2011

Gericht

Bundesgerichtshof


Der Bundesgerichtshof (BGH) ist das höchste Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit in Deutschland.  Der BGH besteht aus 16 Senaten, die jeweils von einem Vorsitzenden und mehreren anderen Richtern geleitet werden. Die Zusammensetzung der Senate

Richter

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
Urteil
II ZR 177/11
Verkündet am:
24. Juli 2012
Stoll
Justizhauptsekretärin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Die regelmäßige Verjährung für den Anspruch aus Existenzvernichtungshaftung gegen
den Gesellschafter-Gesellschafter einer GmbH beginnt erst zu laufen, wenn dem
Gläubiger sowohl die anspruchsbegründenden Umstände als auch die Umstände,
aus denen sich ergibt, dass der mittelbare Gesellschafter als Schuldner in Betracht
kommt, bekannt oder infolge grober Fahrlässigkeit unbekannt sind.
BGH, Urteil vom 24. Juli 2012 - II ZR 177/11 - OLG Koblenz
LG Koblenz
Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 24. Juli 2012 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bergmann und die
Richterin Caliebe sowie die Richter Dr. Drescher, Born und Sunder

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Koblenz vom 21. Juli 2011 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


1
Der Kläger ist der Insolvenzverwalter in dem Insolvenzverfahren über das Vermögen der P. GmbH (im Folgenden: Schuldnerin ). Mehrheitsgesellschafterin und gleichzeitig Lieferantin der Schuldnerin war die P. GmbH (im Folgenden: PPM), deren Alleingesellschafter der Beklagte war. Der Geschäftsführer der Schuldnerin war auch Geschäftsführer der PPM. Die PPM hatte Anfang Oktober 2001 Forderungen aus Warenlieferungen gegen die Schuldnerin in Höhe von 1.190.466,60 €. Der Warenbestand der Schuldnerin war der Westerwald Bank eG zur Sicherheit übereignet.
2
Am 7. Oktober 2001 erwarb die C. GmbH die Anteile der PPM an der Schuldnerin für 5 €. Alleingesellschafter und Geschäftsführer der C. -GmbH war der Streithelfer, der Wirtschaftsprüfer des Beklagten. Der Streithelfer beschloss am 12. Oktober 2001 die Liquidation der Schuldnerin und bestellte sich nach Abberufung des bisherigen Geschäftsführers zum Liquidator. Am 16. Oktober 2001 erwarb die PPM von der Schuldnerin Waren im Wert ihrer offenen Forderungen gegen die Schuldnerin und erklärte nach Lieferung die Aufrechnung mit den offenen Forderungen. Am 24. Oktober 2001 kündigte die W. Bank eG die Geschäftsbeziehung. Am 27. Dezember 2001 beantragte die Schuldnerin die Eröffnung des Insolvenzverfahrens , das am 1. März 2002 eröffnet wurde.
3
Am 2. Mai 2002 erhob der Kläger Klage gegen die PPM auf Kaufpreiszahlung aus dem Verkauf vom 16. Oktober 2001. Diese wurde durch Urteil vom 5. Mai 2004 zur Zahlung verurteilt, weil die Aufrechnung unwirksam sei. Die kreditierten Kaufpreisforderungen seien wie Eigenkapital zu werten. Da die PPM daraufhin Insolvenzantrag stellte, erhielt der Kläger aus der titulierten Forderung nur 171.875 €. Der Beklagte wurde am 29. September 2008 aufgrund der Vorgänge im Jahr 2001 wegen Anstiftung zur Untreue, der Streithelfer wegen Untreue verurteilt.
4
Mit seiner am 11. September 2009 eingereichten und alsbald zugestellten Klage verlangt der Kläger vom Beklagten die Zahlung von 5.245.439,28 €, die er darauf stützt, dass die Schuldnerin bereits im März 2001 überschuldet gewesen sei und die Ansprüche der PPM daher wertlos gewesen seien. Dies habe der Beklagte gewusst und daher den Streithelfer bei einem Treffen mit dem Geschäftsführer der Schuldnerin und der PPM am 4. Oktober 2001 veran- lasst, die Anteile der PPM an der Schuldnerin zu erwerben und anschließend erhebliche Warenbestände der Schuldnerin an die PPM zu veräußern. Die Bereitschaft der PPM, die Forderungen aus Warenlieferung an die Schuldnerin stehen zu lassen, sei außerdem Grundlage der Kreditgewährung durch die W. Bank eG gewesen. Daher habe das Verhalten im Herbst 2001 zur Kreditkündigung und damit zur Insolvenz geführt. Außerdem habe der Beklagte in der zweiten Jahreshälfte 2001 veranlasst, dass Gelder in Höhe von rund 2 Millionen € statt an die Schuldnerin an die PPM geflossen seien.
5
Das Landgericht hat die Klage wegen Verjährung abgewiesen. Der Kläger habe spätestens aufgrund des Urteils vom 5. Mai 2004 die zur Erhebung der Klage erforderliche Kenntnis gehabt. Die Berufung des Klägers hatte keinen Erfolg. Dagegen richtet sich die vom erkennenden Senat zugelassene Revision des Klägers.

Entscheidungsgründe:


6
Die Revision hat Erfolg und führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung.
7
I. Das Berufungsgericht hat ausgeführt, Ansprüche des Klägers unter dem Gesichtspunkt der Existenzvernichtungshaftung bestünden nicht.
8
Hinsichtlich des Verkaufs von Waren an die PPM im Oktober 2001 und der folgenden Aufrechnung seien Ansprüche verjährt. Der Kläger habe spätestens mit Erlass des Urteils vom 5. Mai 2004 in dem Rechtsstreit gegen die PPM wegen Kaufpreiszahlung Kenntnis der Umstände gehabt, die die Haftung des Beklagten begründeten. Unabhängig von den Erkenntnissen des Strafverfahrens habe der Kläger schon im Jahr 2004 Anhaltspunkte dafür gehabt, dass der Beklagte in die Vorgänge eingebunden gewesen sei. Im Prozess gegen die PPM habe der Kläger selbst vorgetragen, dass der Beklagte die Vorgänge im Herbst 2001 gekannt habe. Damit habe die Beteiligung des Beklagten auf der Hand gelegen. Wenn der Kläger daraufhin keine weiteren Ermittlungen angestellt habe, sei ihm zumindest der Vorwurf grob fahrlässiger Unkenntnis zu machen.
9
Es bestünden auch keine Ansprüche des Klägers, soweit er sich hilfsweise darauf berufe, der Beklagte habe die Insolvenz dadurch veranlasst, dass auf seine Veranlassung in der zweiten Jahreshälfte 2001 Gelder in Höhe von rund 2 Mio. €, die der Schuldnerin zugestanden hätten, an die PPM geflossen seien. Es sei nicht ersichtlich, dass die Handlung für die Rechtsgutverletzung kausal geworden sei. In erster Instanz habe der Kläger vorgetragen, der Beklagte habe damit nicht nur die Insolvenzreife vertieft, sondern auch die Grundlage der Kreditvergabe verletzt und zwingend die Kreditkündigung mitverursacht. In der Berufungsinstanz habe der Kläger seinen Vortag dahingehend relativiert, die Verletzung der Kreditvergabegrundlage habe die Gefahr einer Kündigung von Krediten in Millionenhöhe heraufbeschworen. Tatsachenvortrag, der die nunmehr lediglich noch als Vermutung vorgetragene Kausalität begründen könnte, sei jedoch weder in erster noch in zweiter Instanz erfolgt. Schließlich basiere der in erster Linie gehaltene Vortrag des Klägers gerade auf der Behauptung, erst der Verkauf des Warenlagers habe die Insolvenz verursacht.
10
Zu Recht habe das Landgericht schließlich eine Kapitalerhaltungshaftung nach den Rechtsprechungsregeln nach §§ 30, 31 GmbHG bzw. nach §§ 32a, b GmbHG verneint, weil nicht der Beklagte, sondern die PPM Auszahlungsempfänger gewesen sei.
11
II. Das Urteil hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand.
12
1. Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht einen Anspruch aus Existenzvernichtungshaftung für den Verkauf von Waren an die PPM im Oktober 2001 für verjährt gehalten.
13
a) Die regelmäßige Verjährung für den Anspruch aus Existenzvernichtungshaftung gegen den Gesellschafter-Gesellschafter einer GmbH beginnt erst zu laufen, wenn dem Gläubiger sowohl die Umstände, die einen Ersatzanspruch wegen Existenzvernichtungshaftung begründen, als auch die Umstände, aus denen sich ergibt, dass der mittelbare Gesellschafter als Schuldner in Betracht kommt, bekannt oder infolge grober Fahrlässigkeit unbekannt sind.
14
Der Kläger macht gegen den Beklagten als mittelbaren Gesellschafter der Schuldnerin einen Anspruch aus Existenzvernichtungshaftung nach § 826 BGB geltend, der nach den allgemeinen Vorschriften (§§ 195, 199 BGB) und nicht nach Sonderverjährungsvorschriften des Gesetzes betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung verjährt (vgl. BGH, Urteil vom 9. Februar 2009 - II ZR 292/07, BGHZ 179, 344 Rn. 34 - Sanitary). Die Haftung eines Gesellschafter -Gesellschafters, der Adressat der Existenzvernichtungshaftung ist (vgl. BGH, Urteil vom 16. Juli 2007 - II ZR 3/04, BGHZ 173, 246 Rn. 44 - Trihotel ), setzt voraus, dass er einen Beitrag zur Existenzvernichtung der GmbH geleistet hat. Dieser kann auch darin bestehen, dass er sich an einem existenzvernichtenden Eingriff durch den Geschäftsführer der Gesellschafterin als Mittäter , Anstifter oder Gehilfe beteiligt (§ 830 BGB).
15
Nach § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB beginnt die regelmäßige Verjährungsfrist mit dem Schluss des Jahres, in dem der Gläubiger - hier der Kläger als Insolvenzverwalter (vgl. BGH, Urteil vom 9. Februar 2009 - II ZR 292/07, BGHZ 179, 344 Rn. 34 - Sanitary) - von den den Anspruch begründenden Umständen Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müsste. Von einer Kenntnis oder grobfahrlässigen Unkenntnis kann bei der Haftung des Teilneh- mers nur ausgegangen werden, wenn sowohl die Umstände bekannt oder infolge grober Fahrlässigkeit unbekannt sind, die in Bezug auf die Handlung des Haupttäters einen Ersatzanspruch begründen, als auch die Umstände, aus denen sich ergibt, dass auch der Teilnehmer als Haftender in Betracht kommt (BGH, Urteil vom 3. Mai 2011 - XI ZR 374/08, juris Rn. 64; Urteil vom 25. Januar 2011 - XI ZR 106/09, WM 2011, 735 Rn. 59; Urteil vom 13. Juli 2010 - XI ZR 57/08, ZIP 2010, 2004 Rn. 46).
16
b) Dass der Kläger von einer solchen Beteiligung des Beklagten an dem existenzvernichtenden Eingriff durch den Geschäftsführer der PPM Kenntnis hatte, hat das Berufungsgericht nicht festgestellt. Die Kenntnis von der Veräußerung der Waren im Oktober 2001 an die PPM und von der Verweigerung der Zahlung des Kaufpreises unter Berufung auf aufrechenbare Gegenansprüche durch die PPM bzw. deren Geschäftsführer beinhaltet noch nicht die Kenntnis eines Verhaltens des Beklagten, aufgrund dessen er als Haftender in Frage kommt.
17
c) Dem Kläger kann entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts auch keine grobfahrlässige Unkenntnis einer Beteiligung des Beklagten vorgeworfen werden. Grob fahrlässige Unkenntnis im Sinne von § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB liegt vor, wenn dem Gläubiger die Kenntnis deshalb fehlt, weil er ganz nahe liegende Überlegungen nicht angestellt oder das nicht beachtet hat, was im gegebenen Fall jedem hätte einleuchten müssen, wie etwa dann, wenn sich dem Gläubiger die den Anspruch begründenden Umstände förmlich aufgedrängt haben und er leicht zugängliche Informationsquellen nicht genutzt hat (BGH, Urteil vom 8. Juli 2010 - III ZR 249/09, BGHZ 186, 152 Rn. 28). Die tatrichterliche Beurteilung, ob einer Partei der Vorwurf grober Fahrlässigkeit zu machen ist, unterliegt der Nachprüfung durch das Revisionsgericht nur dahin, ob der Tatrichter den Begriff der groben Fahrlässigkeit verkannt, bei der Beurteilung des Verschuldensgrades wesentliche Umstände außer Betracht gelassen oder gegen Denkge- setze, Erfahrungssätze oder Verfahrensvorschriften verstoßen hat (BGH, Urteil vom 8. Juli 2010 - III ZR 249/09, BGHZ 186, 152 Rn. 27 m.w.N.). Das Berufungsgericht hat bei seiner Bewertung, die Unkenntnis des Klägers sei grobfahrlässig , wesentliche Umstände außer Acht gelassen und Vortrag des Klägers übergangen.
18
aa) Das Berufungsgericht hat Vortrag des Klägers übergangen, soweit es ihm vorhält, dass er angesichts der bekannten Umstände, nach denen die Beteiligung des Beklagten auf der Hand gelegen habe, keine weiteren Ermittlungen angestellt habe. Der Kläger hat nach seinem Vortrag die vom Berufungsgericht vermissten Ermittlungen angestellt. Wie das Berufungsgericht in anderem Zusammenhang selbst feststellt, hat er vorgetragen, dass er den Geschäftsführer der PPM und den Streithelfer um Auskünfte gebeten hat, die diese aber verweigerten.
19
bb) Soweit das Berufungsgericht weiter meint, die dem Kläger bekannten Tatsachen reichten aus, um den Schluss auf ein schuldhaftes Fehlverhalten des Beklagten als naheliegend erscheinen zu lassen, und der Kläger habe diesen Schluss durch seine Behauptungen im Vorverfahren selbst gezogen, widerspricht dies den Feststellungen des Berufungsgerichts zu den Behauptungen des Klägers im Vorverfahren. Der Kläger hat dort zwar behauptet, dass der Beklagte einzelne Vorgänge gekannt habe. Dass er in dem früheren Verfahren daraus den Schluss gezogen hat, der Beklagte habe den Geschäften zugestimmt oder sie veranlasst, und eine entsprechende Behauptung aufgestellt hat, hat das Berufungsgericht aber nicht festgestellt.
20
cc) Der Kläger musste aus den Umständen, die er nach den Feststellungen des Berufungsgerichts gekannt hat, nicht schließen, dass der Beklagte an einem existenzvernichtenden Eingriff durch die PPM beteiligt war. Aus der Kenntnis des Beklagten, dass die PPM die Kaufpreiszahlung verweigert und sich auf aufrechenbare Gegenansprüche berufen hatte sowie dass versucht worden war, durch den Verkauf von Ware eine Aufrechnungslage zu schaffen, um „eigene“ Forderungen zu retten, folgt noch nicht, dass der Beklagte diesem Vorgehen zugestimmt oder es sogar veranlasst hatte.
21
Der Kauf der Waren durch die PPM war allein noch kein existenzvernichtender Eingriff. Nach der Senatsrechtsprechung liegt ein zum Schadensersatz nach § 826 BGB verpflichtender existenzvernichtender Eingriff dann vor, wenn der Gesellschaft von ihren Gesellschaftern in sittenwidriger Weise das zur Tilgung ihrer Schulden erforderliche Vermögen entzogen und dadurch eine Insolvenz verursacht oder vertieft wird (BGH, Urteil vom 16. Juli 2007 - II ZR 3/04, BGHZ 173, 246 Rn. 23 ff. - Trihotel; Urteil vom 23. April 2012 - II ZR 252/10, ZIP 2012, 1071 Rn. 13). Das Vermögen wird der Gesellschaft nur dann entzogen , wenn der Weggabe von Vermögen keine gleichwertige Gegenleistung gegenübersteht (BGH, Urteil vom 16. Juli 2007 - II ZR 3/04, BGHZ 173, 246 Rn. 51; Urteil vom 23. April 2012 - II ZR 252/10, ZIP 2012, 1071 Rn. 17). Da der Kauf durch die PPM nicht unter Wert stattfand, liegt darin noch kein Vermögensentzug. Auch die dadurch geschaffene Aufrechnungslage führt noch nicht zum Entzug des Vermögens bei der Schuldnerin. Dazu kam es erst durch die Aufrechnung mit der wertlosen bzw. eigenkapitalersetzenden Gegenforderung nach der Lieferung. Der Eingriff in das Vermögen der Schuldnerin lag damit bei dem Abschluss des Kaufvertrags allenfalls vor, wenn bereits damals beabsichtigt war, mit Gegenforderungen aufzurechnen.
22
Zwar liegt es nicht fern, eine Zustimmung zu diesem Vorgehen oder sogar seine Veranlassung durch den Beklagten anzunehmen, weil er als Alleingesellschafter der PPM wirtschaftlicher Nutznießer der Vermögensübertragung war. Es kam aber auch in Frage, dass der Geschäftsführer der PPM im eigenen Interesse ohne Einbeziehung des Beklagten oder ohne seine unmittelbare Veranlassung handelte.
23
dd) Soweit das Berufungsgericht aufgrund des Vortrags des Klägers im früheren Verfahren gegen die PPM davon ausgegangen ist, dass er gewusst habe, dass der Beklagte von den Vorgängen im Herbst 2001 Kenntnis gehabt habe, hat es nicht berücksichtigt, dass der Kläger diese Behauptung in einem zivilrechtlichen Verfahren aufgestellt hat. Ohne Berücksichtigung des damaligen prozessualen Zusammenhangs kann nicht festgestellt werden, ob der Kläger von der Kenntnis des Beklagten von den Vorgängen gewusst oder er sie nur für möglich gehalten hat. Eine Partei darf im Prozess auch Tatsachen behaupten, über die sie keine positive Kenntnis hat und im Regelfall auch nicht haben kann, die sie aber nach Lage der Dinge für wahrscheinlich und möglich hält (BGH, Beschluss vom 19. März 2004 - IXa ZB 229/03, NJW 2004, 2096, 2097). Gerade bei inneren Tatsachen des Prozessgegners muss sie sich zwangsläufig auf Vermutungen stützen.
24
2. Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerhaft einen Anspruch wegen der Umleitung von Geldern, die der Schuldnerin zugestanden hätten, auf die PPM verneint.
25
a) Voraussetzung der Haftung wegen Existenzvernichtung ist allerdings, wie das Berufungsgericht zutreffend gesehen hat, dass durch einen kompensationslosen Eingriff die Insolvenz verursacht oder eine Insolvenz vertieft wird (BGH, Urteil vom 16. Juli 2007 - II ZR 3/04, BGHZ 173, 246 Rn. 16 - Trihotel). Dazu genügt die Vertiefung einer bestehenden Überschuldung (BGH, Urteil vom 20. September 2004 - II ZR 302/02, ZIP 2004, 2138, 2140). Das Berufungsgericht hat nicht beachtet, dass der Kläger behauptet hat, dass die Schuldnerin bereits im März 2001 überschuldet war. Dass der Entzug von rund 2 Millionen € eine Vertiefung einer bereits bestehenden Überschuldung zur Folge haben kann, liegt auf der Hand. Dass der Kläger auch behauptet hat, die Übertragung des Warenlagers habe die Insolvenz verursacht, widerspricht dem nicht. Damit ist vor dem Hintergrund des Vortrags, dass der gravierende Liquidi- tätsentzug zur Insolvenz geführt habe, weil der Entzug des Warenlagers zur Kreditkündigung führen musste, ersichtlich die Verursachung oder Vertiefung des Insolvenzgrunds der Zahlungsunfähigkeit gemeint. Jeder der beiden behaupteten existenzvernichtenden Eingriffe kann die Insolvenzreife der Gesellschaft verursacht oder vertieft haben. Für die Verursachung der Insolvenzreife genügt Mitursächlichkeit.
26
b) Das Urteil erweist sich hinsichtlich der Umleitung der Gelder auch nicht aus anderen Gründen als richtig. Entgegen der Revisionserwiderung hat der Kläger einen kompensationslosen Eingriff schlüssig vorgetragen. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs genügt eine Partei ihrer Darlegungslast, wenn sie Tatsachen vorträgt, die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet sind, das geltend gemachte Recht zu begründen (BGH, Urteil vom 13. März 2012 - II ZR 50/09, ZIP 2012, 1197 Rn. 17 m.w.N.). Der Vortrag des Klägers erfüllt diese Anforderungen an einen schlüssigen Tatsachenvortrag. Er hat behauptet, dass die der Schuldnerin zustehenden Gelder auf die PPM umgeleitet worden seien und die nachfolgende Verrechnung der vereinnahmten Forderungen mit Forderungen der PPM gegen die Schuldnerin keine Kompensation sei, weil die Forderungen der PPM wertlos gewesen seien. Mit der Verwendung des Begriffs „Umleitung“ hat er kenntlich gemacht, dass die PPM seiner Ansicht nach keinen Anspruch darauf hatte, dass Schuldner an sie zahlten.
27
III. Die Sache ist nicht zur Endentscheidung reif. Das Berufungsgericht hat - aus seiner Sicht folgerichtig - keine Feststellungen zum Vorliegen eines existenzvernichtenden Eingriffs, der Beteiligung des Beklagten, der Verursachung der Insolvenz oder ihrer Vertiefung sowie zum Schaden getroffen. Für das weitere Verfahren weist der Senat auf folgendes hin:
28
1. Der aufgrund eines existenzvernichtenden Eingriffs zu ersetzende Schaden besteht nicht regelmäßig in den im Insolvenzverfahren angemeldeten Forderungen, die nicht befriedigt werden konnten, wie dies der Kläger seiner Schadensberechnung zugrunde gelegt hat.
29
Zu ersetzen sind die durch den Eingriff verursachten Vermögensnachteile der Gesellschaft. Das sind die entzogenen Vermögenspositionen, insolvenzbedingte Zerschlagungsverluste sowie ein etwa entgangener Gewinn der Gesellschaft (vgl. BGH, Urteil vom 16. Juli 2007 - II ZR 3/04, BGHZ 173, 246 Rn. 33 und 54 f. - Trihotel) und, wenn die Gesellschaft ohne den Eingriff nicht insolvenzreif geworden wäre, die Kosten des vorläufigen Insolvenzverfahrens und des Insolvenzverfahrens (BGH, Urteil vom 16. Juli 2007 - II ZR 3/04, BGHZ 173, 246 Rn. 57 - Trihotel). Die gesamten im Insolvenzverfahren angemeldeten Forderungen zuzüglich der Kosten des (vorläufigen) Insolvenzverfahrens stellen die Obergrenze dar (vgl. BGH, Urteil vom 16. Juli 2007 - II ZR 3/04, BGHZ 173, 246 Rn. 56 - Trihotel). Die angemeldeten Forderungen können daher als Obergrenze nur zu ersetzen sein, wenn ohne den existenzvernichtenden Eingriff alle Gläubiger hätten befriedigt werden können.
30
Es ist entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung allerdings auch nicht von vorneherein ausgeschlossen, dass ohne den Eingriff eine Befriedigung aller Gläubiger möglich gewesen wäre und der Gesamtschaden - entzogene Vermögenspositionen einschließlich „Kollateralschäden“ - diese Höhe erreicht. Der Kläger hat zwar behauptet, die Gesellschaft sei im März 2001 überschuldet gewesen. Dass ohne die Umleitung der Gelder oder die Verschiebung des Warenlagers alle Gläubiger hätten befriedigt werden können, liegt danach eher fern. Der Kläger hat aber auch behauptet, dass erst die Verschiebung des Warenlagers die Insolvenz verursacht hat, so dass nicht von vorneherein ausgeschlossen werden kann, dass ohne den Entzug des Warenlagers , die mit der Insolvenz verursachten Zerschlagungsverluste und den ent- gangenen Gewinn alle Gläubiger hätten befriedigt werden können. Dass der Vortrag des Klägers widersprüchlich ist, entbindet das Gericht nicht davon, ggf. durch eine Beweisaufnahme den Sachverhalt aufzuklären (vgl. BGH, Urteil vom 13. März 2012 - II ZR 50/09, ZIP 2012, 1197 Rn. 16). Da sich die Höhe der entzogenen Vermögenspositionen dem Vortrag des Klägers unschwer entnehmen lässt, kommt eine vollständige Klageabweisung wegen unzureichender Darlegung des Schadens ohnehin nicht in Frage.
31
2. Sofern das Berufungsgericht erneut zu dem Ergebnis gelangt, dass Ansprüche aus einem existenzvernichtenden Eingriff hinsichtlich der Vorgänge im Herbst 2001 verjährt sind, wird es zu prüfen haben, ob und inwieweit die Voraussetzungen eines - nicht verjährten (§ 31 Abs. 5 GmbHG, Art. 229 § 12 Abs. 2 EGBGB, vgl. BGH, Urteil vom 11. Februar 2008 - II ZR 171/06, ZIP 2008, 643 Rn. 17 ff.) - Anspruchs nach §§ 30, 31 GmbHG (analog) gegen den Beklagten vorliegen. Zwischen beiden Ansprüchen besteht, soweit sie sich überschneiden, Anspruchsgrundlagenkonkurrenz (BGH, Urteil vom 16. Juli 2007 - II ZR 3/04, BGHZ 173, 246 Rn. 39 - Trihotel). Der Beklagte kommt entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts als Schuldner eines solchen Anspruchs in Betracht, wenn er eine Auszahlung an die PPM veranlasst hat. Der maßgeblich beteiligte Gesellschafter-Gesellschafter ist Adressat der Kapitalerhaltungsvorschriften (BGH, Urteil vom 21. September 1981 - II ZR 104/80, BGHZ 81, 311, 315; Urteil vom 24. September 1990 - II ZR 174/89, ZIP 1990, 1467, 1468; Urteil vom 13. Dezember 2004 - II ZR 206/02, ZIP 2005, 117, 118; Urteil vom 21. November 2005 - II ZR 277/03, ZIP 2006, 279, 282; Urteil vom 18. Juni 2007 - II ZR 86/06, BGHZ 173, 1 Rn. 12). Er ist bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise einem unmittelbar beteiligten Gesellschafter gleichzustellen. Jedenfalls wenn er die Auszahlung an eine Gesellschaft, an der er beteiligt ist und die er beherrscht, veranlasst hat, ist er auch als Empfänger der Auszahlung im Sinn von § 31 GmbHG anzusehen (Altmeppen in Roth/Altmeppen, GmbHG, 7. Aufl., § 30 Rn. 57; Michalski/Heidinger, GmbHG, 2. Aufl., § 30 Rn. 180; MünchKommGmbHG/Ekkenga, § 30 Rn. 179; Kuntz in Gehrlein/Ekkenga/ Simon, GmbHG, § 30 Rn. 69; wohl auch Ulmer/Habersack, GmbHG, § 30 Rn. 72; Scholz/Verse, GmbHG, 11. Aufl., § 30 Rn. 49). Bei der Zahlung an eine vom Gesellschafter-Gesellschafter beherrschte Gesellschaft, die Gesellschafterin der GmbH ist, kann insoweit nichts anderes gelten als bei der Zahlung an eine mit ihm verbundene dritte Gesellschaft, bei der von einer Haftung auszugehen ist (vgl. dazu BGH, Urteil vom 22. Oktober 1990 - II ZR 238/89, ZIP 1990, 1593, 1595).
32
Dass die PPM vor der Aufrechnung ihren Geschäftsanteil an der Schuldnerin veräußert hat, ist für die Einordnung der stehen gelassenen Kaufpreiszahlungsansprüche als eigenkapitalersetzendes Darlehen der PPM schon deshalb ohne Bedeutung, weil ein Darlehen seinen eigenkapitalersetzenden Charakter nicht durch das Ausscheiden des Gesellschafters verliert (st. Rspr., BGH, Urteil vom 11. Juli 1994 - II ZR 146/92, BGHZ 127, 1, 6 f.; Urteil vom 15. November 2004 - II ZR 299/02, ZIP 2005, 163, 164). Für die Gesellschafterstellung der PPM und des Beklagten ist der Zeitpunkt der Vereinbarung der Auszahlung außerdem deshalb maßgebend, weil die Einschaltung der C. GmbH der Umgehung der Kapitalerhaltungsvorschriften diente, wenn die Vorgänge - wie vom Kläger behauptet - am 4. Oktober 2001 abgesprochen waren.
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Referenzen - Gesetze

Gesetz über den Lastenausgleich


Lastenausgleichsgesetz - LAG

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 199 Beginn der regelmäßigen Verjährungsfrist und Verjährungshöchstfristen


(1) Die regelmäßige Verjährungsfrist beginnt, soweit nicht ein anderer Verjährungsbeginn bestimmt ist, mit dem Schluss des Jahres, in dem 1. der Anspruch entstanden ist und2. der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person de

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 195 Regelmäßige Verjährungsfrist


Die regelmäßige Verjährungsfrist beträgt drei Jahre.
Bundesgerichtshof Urteil, 24. Juli 2012 - II ZR 177/11 zitiert 9 §§.

Gesetz über den Lastenausgleich


Lastenausgleichsgesetz - LAG

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 199 Beginn der regelmäßigen Verjährungsfrist und Verjährungshöchstfristen


(1) Die regelmäßige Verjährungsfrist beginnt, soweit nicht ein anderer Verjährungsbeginn bestimmt ist, mit dem Schluss des Jahres, in dem 1. der Anspruch entstanden ist und2. der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person de

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 195 Regelmäßige Verjährungsfrist


Die regelmäßige Verjährungsfrist beträgt drei Jahre.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 826 Sittenwidrige vorsätzliche Schädigung


Wer in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise einem anderen vorsätzlich Schaden zufügt, ist dem anderen zum Ersatz des Schadens verpflichtet.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 830 Mittäter und Beteiligte


(1) Haben mehrere durch eine gemeinschaftlich begangene unerlaubte Handlung einen Schaden verursacht, so ist jeder für den Schaden verantwortlich. Das Gleiche gilt, wenn sich nicht ermitteln lässt, wer von mehreren Beteiligten den Schaden durch seine

Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung - GmbHG | § 30 Kapitalerhaltung


(1) Das zur Erhaltung des Stammkapitals erforderliche Vermögen der Gesellschaft darf an die Gesellschafter nicht ausgezahlt werden. Satz 1 gilt nicht bei Leistungen, die bei Bestehen eines Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrags (§ 291 des Aktie

Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung - GmbHG | § 31 Erstattung verbotener Rückzahlungen


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BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL II ZR 171/06 Verkündet am: 11. Februar 2008 Vondrasek Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR

Bundesgerichtshof Urteil, 21. Nov. 2005 - II ZR 277/03

bei uns veröffentlicht am 21.11.2005

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL II ZR 277/03 Verkündet am: 21. November 2005 Vondrasek Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja (außer

Bundesgerichtshof Urteil, 18. Juni 2007 - II ZR 86/06

bei uns veröffentlicht am 18.06.2007

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Bundesgerichtshof Urteil, 16. Juli 2007 - II ZR 3/04

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Bundesgerichtshof Urteil, 13. Dez. 2004 - II ZR 206/02

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Bundesgerichtshof Urteil, 09. Feb. 2009 - II ZR 292/07

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BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL II ZR 292/07 Verkündet am: 9. Februar 2009 Vondrasek Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR:

Bundesgerichtshof Urteil, 25. Jan. 2011 - XI ZR 106/09

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Bundesgerichtshof Urteil, 20. Sept. 2004 - II ZR 302/02

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Bundesgerichtshof Urteil, 15. Nov. 2004 - II ZR 299/02

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BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL II ZR 299/02 Verkündet am: 15. November 2004 Boppel Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein G

Bundesgerichtshof Urteil, 13. März 2012 - II ZR 50/09

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BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL II ZR 50/09 Verkündet am: 13. März 2012 Vondrasek Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein B

Bundesgerichtshof Urteil, 23. Apr. 2012 - II ZR 252/10

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BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES Urteil II ZR 252/10 Verkündet am: 23. April 2012 Vondrasek Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja BGB § 826

Bundesgerichtshof Urteil, 08. Juli 2010 - III ZR 249/09

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Bundesgerichtshof Urteil, 13. Juli 2010 - XI ZR 57/08

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Bundesgerichtshof Urteil, 21. Feb. 2013 - IX ZR 52/10

bei uns veröffentlicht am 21.02.2013

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL IX ZR 52/10 Verkündet am: 21. Februar 2013 Preuß Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja InsO § 133 Abs. 1;

Oberlandesgericht Köln Urteil, 18. Okt. 2016 - 18 U 93/15

bei uns veröffentlicht am 18.10.2016

Tenor Auf die Berufung des Beklagten wird das am 23.04.2015 verkündete Urteil der 1. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Köln (81 O 147/13) teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst: Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 2.330.045,2

Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz Urteil, 18. Juli 2013 - 10 Sa 44/13

bei uns veröffentlicht am 18.07.2013

weitere Fundstellen ... Tenor Auf die Berufung des Beklagten wird Ziffer 3) des Urteils des Arbeitsgerichts Koblenz vom 17.01.2013, Az.: 10 Ca 4622/11, abgeändert und die Klage auf Feststellung, dass die Klägerin nicht verpflichtet ist, dem

Referenzen

(1) Die regelmäßige Verjährungsfrist beginnt, soweit nicht ein anderer Verjährungsbeginn bestimmt ist, mit dem Schluss des Jahres, in dem

1.
der Anspruch entstanden ist und
2.
der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müsste.

(2) Schadensersatzansprüche, die auf der Verletzung des Lebens, des Körpers, der Gesundheit oder der Freiheit beruhen, verjähren ohne Rücksicht auf ihre Entstehung und die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in 30 Jahren von der Begehung der Handlung, der Pflichtverletzung oder dem sonstigen, den Schaden auslösenden Ereignis an.

(3) Sonstige Schadensersatzansprüche verjähren

1.
ohne Rücksicht auf die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in zehn Jahren von ihrer Entstehung an und
2.
ohne Rücksicht auf ihre Entstehung und die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in 30 Jahren von der Begehung der Handlung, der Pflichtverletzung oder dem sonstigen, den Schaden auslösenden Ereignis an.
Maßgeblich ist die früher endende Frist.

(3a) Ansprüche, die auf einem Erbfall beruhen oder deren Geltendmachung die Kenntnis einer Verfügung von Todes wegen voraussetzt, verjähren ohne Rücksicht auf die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in 30 Jahren von der Entstehung des Anspruchs an.

(4) Andere Ansprüche als die nach den Absätzen 2 bis 3a verjähren ohne Rücksicht auf die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in zehn Jahren von ihrer Entstehung an.

(5) Geht der Anspruch auf ein Unterlassen, so tritt an die Stelle der Entstehung die Zuwiderhandlung.

Wer in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise einem anderen vorsätzlich Schaden zufügt, ist dem anderen zum Ersatz des Schadens verpflichtet.

(1) Das zur Erhaltung des Stammkapitals erforderliche Vermögen der Gesellschaft darf an die Gesellschafter nicht ausgezahlt werden. Satz 1 gilt nicht bei Leistungen, die bei Bestehen eines Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrags (§ 291 des Aktiengesetzes) erfolgen oder durch einen vollwertigen Gegenleistungs- oder Rückgewähranspruch gegen den Gesellschafter gedeckt sind. Satz 1 ist zudem nicht anzuwenden auf die Rückgewähr eines Gesellschafterdarlehens und Leistungen auf Forderungen aus Rechtshandlungen, die einem Gesellschafterdarlehen wirtschaftlich entsprechen.

(2) Eingezahlte Nachschüsse können, soweit sie nicht zur Deckung eines Verlustes am Stammkapital erforderlich sind, an die Gesellschafter zurückgezahlt werden. Die Zurückzahlung darf nicht vor Ablauf von drei Monaten erfolgen, nachdem der Rückzahlungsbeschluß nach § 12 bekanntgemacht ist. Im Fall des § 28 Abs. 2 ist die Zurückzahlung von Nachschüssen vor der Volleinzahlung des Stammkapitals unzulässig. Zurückgezahlte Nachschüsse gelten als nicht eingezogen.

(1) Zahlungen, welche den Vorschriften des § 30 zuwider geleistet sind, müssen der Gesellschaft erstattet werden.

(2) War der Empfänger in gutem Glauben, so kann die Erstattung nur insoweit verlangt werden, als sie zur Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger erforderlich ist.

(3) Ist die Erstattung von dem Empfänger nicht zu erlangen, so haften für den zu erstattenden Betrag, soweit er zur Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger erforderlich ist, die übrigen Gesellschafter nach Verhältnis ihrer Geschäftsanteile. Beiträge, welche von einzelnen Gesellschaftern nicht zu erlangen sind, werden nach dem bezeichneten Verhältnis auf die übrigen verteilt.

(4) Zahlungen, welche auf Grund der vorstehenden Bestimmungen zu leisten sind, können den Verpflichteten nicht erlassen werden.

(5) Die Ansprüche der Gesellschaft verjähren in den Fällen des Absatzes 1 in zehn Jahren sowie in den Fällen des Absatzes 3 in fünf Jahren. Die Verjährung beginnt mit dem Ablauf des Tages, an welchem die Zahlung, deren Erstattung beansprucht wird, geleistet ist. In den Fällen des Absatzes 1 findet § 19 Abs. 6 Satz 2 entsprechende Anwendung.

(6) Für die in den Fällen des Absatzes 3 geleistete Erstattung einer Zahlung sind den Gesellschaftern die Geschäftsführer, welchen in betreff der geleisteten Zahlung ein Verschulden zur Last fällt, solidarisch zum Ersatz verpflichtet. Die Bestimmungen in § 43 Abs. 1 und 4 finden entsprechende Anwendung.

Wer in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise einem anderen vorsätzlich Schaden zufügt, ist dem anderen zum Ersatz des Schadens verpflichtet.

Die regelmäßige Verjährungsfrist beträgt drei Jahre.

(1) Die regelmäßige Verjährungsfrist beginnt, soweit nicht ein anderer Verjährungsbeginn bestimmt ist, mit dem Schluss des Jahres, in dem

1.
der Anspruch entstanden ist und
2.
der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müsste.

(2) Schadensersatzansprüche, die auf der Verletzung des Lebens, des Körpers, der Gesundheit oder der Freiheit beruhen, verjähren ohne Rücksicht auf ihre Entstehung und die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in 30 Jahren von der Begehung der Handlung, der Pflichtverletzung oder dem sonstigen, den Schaden auslösenden Ereignis an.

(3) Sonstige Schadensersatzansprüche verjähren

1.
ohne Rücksicht auf die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in zehn Jahren von ihrer Entstehung an und
2.
ohne Rücksicht auf ihre Entstehung und die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in 30 Jahren von der Begehung der Handlung, der Pflichtverletzung oder dem sonstigen, den Schaden auslösenden Ereignis an.
Maßgeblich ist die früher endende Frist.

(3a) Ansprüche, die auf einem Erbfall beruhen oder deren Geltendmachung die Kenntnis einer Verfügung von Todes wegen voraussetzt, verjähren ohne Rücksicht auf die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in 30 Jahren von der Entstehung des Anspruchs an.

(4) Andere Ansprüche als die nach den Absätzen 2 bis 3a verjähren ohne Rücksicht auf die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in zehn Jahren von ihrer Entstehung an.

(5) Geht der Anspruch auf ein Unterlassen, so tritt an die Stelle der Entstehung die Zuwiderhandlung.

34
Kenntnis von Schaden und Schädiger im Sinne des § 852 Abs. 1, 1. Halbsatz BGB a.F. verschaffte der Schuldnerin zwar grundsätzlich der Beklagte als ihr Liquidator. Da der Beklagte aber als Liquidator nicht nur einziges Organ der Schuldnerin, sondern zugleich Schädiger war, war seine Kenntnis im konkreten Fall bedeutungslos (RG, Urt. v. 27. Juli 1936 - VI 122/36, JW 1936, 3111; Urt. v. 29. Juli 1937 - VI 96/37, SeuffArch 92 Nr. 3 S. 4, 6; Sen.Urt. v. 12. Juni 1989 aaO; Schäfer in Staudinger, BGB 12. Aufl. § 852 Rdn. 27). Mangels eines anderen gesetzlichen Vertreters richtete sich der Lauf der Verjährungsfrist nicht nach § 852 Abs. 1, 1. Halbsatz BGB a.F., sondern nach § 852 Abs. 1, 2. Halbsatz BGB a.F. und betrug dreißig Jahre von der Begehung der Handlung an. Bei Inkrafttreten des Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts am 1. Januar 2002 war diese Verjährungsfrist noch nicht abgelaufen. Nach Artikel 229 § 6 Abs. 4 Satz 1 EGBGB, § 199 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 BGB ver- kürzte sie sich lediglich bis zum Ablauf des 31. Dezember 2011. Auf eine Kenntnis des Klägers, der im Oktober 1994 nicht mehr als Konkursverwalter fungierte, konnte es erst wieder mit der Pfändung und Überweisung des Schadensersatzanspruchs am 22. April 2003 ankommen.
44
Nach den insoweit auch im Rahmen von § 826 BGB fortgeltenden - vom Berufungsgericht noch zutreffend zugrunde gelegten - Grundsätzen der bisherigen Senatsrechtsprechung ist Adressat einer Haftung wegen existenzvernichtenden Eingriffs auch derjenige, der zwar nicht an der geschädigten GmbH, wohl aber an einer Gesellschaft beteiligt ist, die ihrerseits Gesellschafterin der GmbH ist (Gesellschafter-Gesellschafter); dies gilt jedenfalls dann, wenn er einen beherrschenden Einfluss auf die (geschädigte) Gesellschaft ausüben kann (Sen.Urt. v. 13. Dezember 2004 - II ZR 206/02, ZIP 2005, 117, 118 - Autovertragshändler ). In dieser Lage ist nicht auf die formaljuristische Konstruktion, sondern auf die tatsächliche Einflussmöglichkeit abzustellen. Es wäre unbillig, wenn sich derjenige, in dessen Händen die Entscheidungsstränge der verschiedenen Gesellschaften zusammenlaufen, mit dem Hinweis auf seinen nur mittelbaren Anteilsbesitz der Verantwortung entziehen und die Gläubiger auf eine Inanspruchnahme der zwischengeschalteten Gesellschaft verweisen könnte. Wer in einer solchen Konstellation wie ein Gesellschafter handelt, muss sich auch wie ein solcher behandeln lassen.

(1) Haben mehrere durch eine gemeinschaftlich begangene unerlaubte Handlung einen Schaden verursacht, so ist jeder für den Schaden verantwortlich. Das Gleiche gilt, wenn sich nicht ermitteln lässt, wer von mehreren Beteiligten den Schaden durch seine Handlung verursacht hat.

(2) Anstifter und Gehilfen stehen Mittätern gleich.

(1) Die regelmäßige Verjährungsfrist beginnt, soweit nicht ein anderer Verjährungsbeginn bestimmt ist, mit dem Schluss des Jahres, in dem

1.
der Anspruch entstanden ist und
2.
der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müsste.

(2) Schadensersatzansprüche, die auf der Verletzung des Lebens, des Körpers, der Gesundheit oder der Freiheit beruhen, verjähren ohne Rücksicht auf ihre Entstehung und die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in 30 Jahren von der Begehung der Handlung, der Pflichtverletzung oder dem sonstigen, den Schaden auslösenden Ereignis an.

(3) Sonstige Schadensersatzansprüche verjähren

1.
ohne Rücksicht auf die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in zehn Jahren von ihrer Entstehung an und
2.
ohne Rücksicht auf ihre Entstehung und die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in 30 Jahren von der Begehung der Handlung, der Pflichtverletzung oder dem sonstigen, den Schaden auslösenden Ereignis an.
Maßgeblich ist die früher endende Frist.

(3a) Ansprüche, die auf einem Erbfall beruhen oder deren Geltendmachung die Kenntnis einer Verfügung von Todes wegen voraussetzt, verjähren ohne Rücksicht auf die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in 30 Jahren von der Entstehung des Anspruchs an.

(4) Andere Ansprüche als die nach den Absätzen 2 bis 3a verjähren ohne Rücksicht auf die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in zehn Jahren von ihrer Entstehung an.

(5) Geht der Anspruch auf ein Unterlassen, so tritt an die Stelle der Entstehung die Zuwiderhandlung.

34
Kenntnis von Schaden und Schädiger im Sinne des § 852 Abs. 1, 1. Halbsatz BGB a.F. verschaffte der Schuldnerin zwar grundsätzlich der Beklagte als ihr Liquidator. Da der Beklagte aber als Liquidator nicht nur einziges Organ der Schuldnerin, sondern zugleich Schädiger war, war seine Kenntnis im konkreten Fall bedeutungslos (RG, Urt. v. 27. Juli 1936 - VI 122/36, JW 1936, 3111; Urt. v. 29. Juli 1937 - VI 96/37, SeuffArch 92 Nr. 3 S. 4, 6; Sen.Urt. v. 12. Juni 1989 aaO; Schäfer in Staudinger, BGB 12. Aufl. § 852 Rdn. 27). Mangels eines anderen gesetzlichen Vertreters richtete sich der Lauf der Verjährungsfrist nicht nach § 852 Abs. 1, 1. Halbsatz BGB a.F., sondern nach § 852 Abs. 1, 2. Halbsatz BGB a.F. und betrug dreißig Jahre von der Begehung der Handlung an. Bei Inkrafttreten des Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts am 1. Januar 2002 war diese Verjährungsfrist noch nicht abgelaufen. Nach Artikel 229 § 6 Abs. 4 Satz 1 EGBGB, § 199 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 BGB ver- kürzte sie sich lediglich bis zum Ablauf des 31. Dezember 2011. Auf eine Kenntnis des Klägers, der im Oktober 1994 nicht mehr als Konkursverwalter fungierte, konnte es erst wieder mit der Pfändung und Überweisung des Schadensersatzanspruchs am 22. April 2003 ankommen.
59
a) Nach §§ 195, 199 BGB beträgt die Verjährungsfrist drei Jahre beginnend vom Schluss des Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist und der Anspruchsteller Kenntnis von den den Anspruch begründenden Umständen sowie der Person des Schuldners hat oder diese Kenntnis infolge grober Fahrlässigkeit nicht hat. Geht es - wie hier - um die Frage einer deliktischen Haftung eines Brokers wegen bedingt vorsätzlicher Teilnahme an einem sittenwidrigen Geschäftsmodell , kann von einer Kenntnis oder grob fahrlässigen Unkenntnis des Anlegers nur ausgegangen werden, wenn ihm sowohl die Umstände, die in Bezug auf dieses Geschäftsmodell einen Ersatzanspruch begründen, als auch die Umstände, aus denen sich ergibt, dass auch der das Transaktionskonto führende und die einzelnen Aufträge des Anlegers ausführende Broker als möglicher Haftender in Betracht kommt, bekannt oder infolge grober Fahrlässigkeit unbekannt sind (vgl. Senatsurteil vom 13. Juli 2010 - XI ZR 57/08, ZIP 2010, 2004 Rn. 46).
46
Geht es, wie hier, um die Frage einer deliktischen Haftung eines Brokers wegen bedingt vorsätzlicher Teilnahme an einem sittenwidrigen Geschäftsmodell , kann von einer Kenntnis oder grob fahrlässigen Unkenntnis des Anlegers nur ausgegangen werden, wenn ihm sowohl die Umstände, die in Bezug auf dieses Geschäftsmodell einen Ersatzanspruch begründen, als auch die Umstände , aus denen sich ergibt, dass auch der das Transaktionskonto führende und die einzelnen Aufträge des Anlegers ausführende Broker als möglicher Haftender in Betracht kommt, bekannt oder infolge grober Fahrlässigkeit unbekannt sind.

(1) Die regelmäßige Verjährungsfrist beginnt, soweit nicht ein anderer Verjährungsbeginn bestimmt ist, mit dem Schluss des Jahres, in dem

1.
der Anspruch entstanden ist und
2.
der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müsste.

(2) Schadensersatzansprüche, die auf der Verletzung des Lebens, des Körpers, der Gesundheit oder der Freiheit beruhen, verjähren ohne Rücksicht auf ihre Entstehung und die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in 30 Jahren von der Begehung der Handlung, der Pflichtverletzung oder dem sonstigen, den Schaden auslösenden Ereignis an.

(3) Sonstige Schadensersatzansprüche verjähren

1.
ohne Rücksicht auf die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in zehn Jahren von ihrer Entstehung an und
2.
ohne Rücksicht auf ihre Entstehung und die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in 30 Jahren von der Begehung der Handlung, der Pflichtverletzung oder dem sonstigen, den Schaden auslösenden Ereignis an.
Maßgeblich ist die früher endende Frist.

(3a) Ansprüche, die auf einem Erbfall beruhen oder deren Geltendmachung die Kenntnis einer Verfügung von Todes wegen voraussetzt, verjähren ohne Rücksicht auf die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in 30 Jahren von der Entstehung des Anspruchs an.

(4) Andere Ansprüche als die nach den Absätzen 2 bis 3a verjähren ohne Rücksicht auf die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in zehn Jahren von ihrer Entstehung an.

(5) Geht der Anspruch auf ein Unterlassen, so tritt an die Stelle der Entstehung die Zuwiderhandlung.

28
Grobe Fahrlässigkeit setzt einen objektiv schwerwiegenden und subjektiv nicht entschuldbaren Verstoß gegen die Anforderungen der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt voraus. Grob fahrlässige Unkenntnis im Sinne von § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB liegt vor, wenn dem Gläubiger die Kenntnis deshalb fehlt, weil er ganz nahe liegende Überlegungen nicht angestellt oder das nicht beachtet hat, was im gegebenen Fall jedem hätte einleuchten müssen, wie etwa dann, wenn sich dem Gläubiger die den Anspruch begründenden Umstände förmlich aufgedrängt haben und er leicht zugängliche Informationsquellen nicht genutzt hat (s. BGH, Urteile vom 23. September 2008 aaO Rn. 16 und vom 10. November 2009 aaO Rn. 13 m.w.N.; Gesetzentwurf der Fraktionen der SPD und Bündnis 90/Die Grünen zum Schuldrechtsmodernisierungsgesetz, BT-Drucks. 14/6040, S. 108 unter anderem mit Hinweis auf BGHZ 10, 14, 16 und 89, 153, 161; Palandt/Ellenberger, BGB, 69. Aufl., § 199 Rn. 36; MünchKommBGB/ Grothe, 5. Aufl., § 199 Rn. 28; Henrich/Spindler, in: Bamberger/Roth, BGB, 2. Aufl., § 199 Rn. 19 f). Dem Gläubiger muss persönlich ein schwerer Obliegenheitsverstoß in seiner eigenen Angelegenheit der Anspruchsverfolgung, eine schwere Form von "Verschulden gegen sich selbst", vorgeworfen werden können (BGH, Urteil vom 10. November 2009 aaO m.w.N.; Grothe aaO). Ihn trifft generell keine Obliegenheit, im Interesse des Schuldners an einem möglichst frühzeitigen Beginn der Verjährungsfrist Nachforschungen zu betreiben; vielmehr muss das Unterlassen von Ermittlungen nach Lage des Falles als geradezu unverständlich erscheinen, um ein grob fahrlässiges Verschulden des Gläubigers bejahen zu können (s. BGH, Urteil vom 10. November 2009 aaO S. 216 Rn. 15 f m.w.N.; s. auch Grothe aaO).

Wer in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise einem anderen vorsätzlich Schaden zufügt, ist dem anderen zum Ersatz des Schadens verpflichtet.

44
Nach den insoweit auch im Rahmen von § 826 BGB fortgeltenden - vom Berufungsgericht noch zutreffend zugrunde gelegten - Grundsätzen der bisherigen Senatsrechtsprechung ist Adressat einer Haftung wegen existenzvernichtenden Eingriffs auch derjenige, der zwar nicht an der geschädigten GmbH, wohl aber an einer Gesellschaft beteiligt ist, die ihrerseits Gesellschafterin der GmbH ist (Gesellschafter-Gesellschafter); dies gilt jedenfalls dann, wenn er einen beherrschenden Einfluss auf die (geschädigte) Gesellschaft ausüben kann (Sen.Urt. v. 13. Dezember 2004 - II ZR 206/02, ZIP 2005, 117, 118 - Autovertragshändler ). In dieser Lage ist nicht auf die formaljuristische Konstruktion, sondern auf die tatsächliche Einflussmöglichkeit abzustellen. Es wäre unbillig, wenn sich derjenige, in dessen Händen die Entscheidungsstränge der verschiedenen Gesellschaften zusammenlaufen, mit dem Hinweis auf seinen nur mittelbaren Anteilsbesitz der Verantwortung entziehen und die Gläubiger auf eine Inanspruchnahme der zwischengeschalteten Gesellschaft verweisen könnte. Wer in einer solchen Konstellation wie ein Gesellschafter handelt, muss sich auch wie ein solcher behandeln lassen.
13
a) Nach der Senatsrechtsprechung liegt ein zum Schadensersatz nach § 826 BGB verpflichtender existenzvernichtender Eingriff dann vor, wenn der Gesellschaft von ihren Gesellschaftern in sittenwidriger Weise das zur Tilgung ihrer Schulden erforderliche Vermögen entzogen und damit eine Insolvenz verursacht wird (BGH, Urteil vom 16. Juli 2007 - II ZR 3/04, BGHZ 173, 246 Rn. 23 ff. - Trihotel) - wobei im Liquidationsstadium ausreicht, dass der Vermögensentzug gegen § 73 Abs. 1 GmbHG verstößt (BGH, Urteil vom 9. Februar 2009 - II ZR 292/07, BGHZ 179, 344 Rn. 39 f. - Sanitary). Dabei müssen die Gesellschafter mit zumindest bedingtem Vorsatz handeln. Die Darlegungs- und Beweislast trägt die Gesellschaft bzw. der Insolvenzverwalter (BGH, Urteil vom 16. Juli 2007 - II ZR 3/04, BGHZ 173, 246 Rn. 41 - Trihotel). Ob im Einzelfall diese Voraussetzungen erfüllt sind, hat der Tatrichter festzustellen. Das Revisionsgericht kann nur überprüfen, ob der Tatrichter von unzutreffenden Rechtsbegriffen ausgegangen ist, ob er den Sachvortrag der Parteien nicht umfassend berücksichtigt hat oder ob seine Wertung gegen Denkgesetze oder Erfahrungssätze verstößt.
44
Nach den insoweit auch im Rahmen von § 826 BGB fortgeltenden - vom Berufungsgericht noch zutreffend zugrunde gelegten - Grundsätzen der bisherigen Senatsrechtsprechung ist Adressat einer Haftung wegen existenzvernichtenden Eingriffs auch derjenige, der zwar nicht an der geschädigten GmbH, wohl aber an einer Gesellschaft beteiligt ist, die ihrerseits Gesellschafterin der GmbH ist (Gesellschafter-Gesellschafter); dies gilt jedenfalls dann, wenn er einen beherrschenden Einfluss auf die (geschädigte) Gesellschaft ausüben kann (Sen.Urt. v. 13. Dezember 2004 - II ZR 206/02, ZIP 2005, 117, 118 - Autovertragshändler ). In dieser Lage ist nicht auf die formaljuristische Konstruktion, sondern auf die tatsächliche Einflussmöglichkeit abzustellen. Es wäre unbillig, wenn sich derjenige, in dessen Händen die Entscheidungsstränge der verschiedenen Gesellschaften zusammenlaufen, mit dem Hinweis auf seinen nur mittelbaren Anteilsbesitz der Verantwortung entziehen und die Gläubiger auf eine Inanspruchnahme der zwischengeschalteten Gesellschaft verweisen könnte. Wer in einer solchen Konstellation wie ein Gesellschafter handelt, muss sich auch wie ein solcher behandeln lassen.
13
a) Nach der Senatsrechtsprechung liegt ein zum Schadensersatz nach § 826 BGB verpflichtender existenzvernichtender Eingriff dann vor, wenn der Gesellschaft von ihren Gesellschaftern in sittenwidriger Weise das zur Tilgung ihrer Schulden erforderliche Vermögen entzogen und damit eine Insolvenz verursacht wird (BGH, Urteil vom 16. Juli 2007 - II ZR 3/04, BGHZ 173, 246 Rn. 23 ff. - Trihotel) - wobei im Liquidationsstadium ausreicht, dass der Vermögensentzug gegen § 73 Abs. 1 GmbHG verstößt (BGH, Urteil vom 9. Februar 2009 - II ZR 292/07, BGHZ 179, 344 Rn. 39 f. - Sanitary). Dabei müssen die Gesellschafter mit zumindest bedingtem Vorsatz handeln. Die Darlegungs- und Beweislast trägt die Gesellschaft bzw. der Insolvenzverwalter (BGH, Urteil vom 16. Juli 2007 - II ZR 3/04, BGHZ 173, 246 Rn. 41 - Trihotel). Ob im Einzelfall diese Voraussetzungen erfüllt sind, hat der Tatrichter festzustellen. Das Revisionsgericht kann nur überprüfen, ob der Tatrichter von unzutreffenden Rechtsbegriffen ausgegangen ist, ob er den Sachvortrag der Parteien nicht umfassend berücksichtigt hat oder ob seine Wertung gegen Denkgesetze oder Erfahrungssätze verstößt.
44
Nach den insoweit auch im Rahmen von § 826 BGB fortgeltenden - vom Berufungsgericht noch zutreffend zugrunde gelegten - Grundsätzen der bisherigen Senatsrechtsprechung ist Adressat einer Haftung wegen existenzvernichtenden Eingriffs auch derjenige, der zwar nicht an der geschädigten GmbH, wohl aber an einer Gesellschaft beteiligt ist, die ihrerseits Gesellschafterin der GmbH ist (Gesellschafter-Gesellschafter); dies gilt jedenfalls dann, wenn er einen beherrschenden Einfluss auf die (geschädigte) Gesellschaft ausüben kann (Sen.Urt. v. 13. Dezember 2004 - II ZR 206/02, ZIP 2005, 117, 118 - Autovertragshändler ). In dieser Lage ist nicht auf die formaljuristische Konstruktion, sondern auf die tatsächliche Einflussmöglichkeit abzustellen. Es wäre unbillig, wenn sich derjenige, in dessen Händen die Entscheidungsstränge der verschiedenen Gesellschaften zusammenlaufen, mit dem Hinweis auf seinen nur mittelbaren Anteilsbesitz der Verantwortung entziehen und die Gläubiger auf eine Inanspruchnahme der zwischengeschalteten Gesellschaft verweisen könnte. Wer in einer solchen Konstellation wie ein Gesellschafter handelt, muss sich auch wie ein solcher behandeln lassen.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
II ZR 302/02 Verkündet am:
20. September 2004
Vondrasek
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
BGB § 826 Gg

a) Der Gesellschafter einer GmbH und eine von ihm beherrschte Schwestergesellschaft
der GmbH haften den Gesellschaftsgläubigern jedenfalls nach
§ 826 BGB auf Schadensersatz, wenn sie der GmbH planmäßig deren Vermögen
entziehen und es auf die Schwestergesellschaft verlagern, um den
Zugriff der Gesellschaftsgläubiger zu verhindern und auf diese Weise das
von der Gesellschaft betriebene Unternehmen ohne Rücksicht auf die entstandenen
Schulden fortführen zu können.

b) Das gilt auch dann, wenn die GmbH zum Zeitpunkt der schädigenden Handlungen
schon überschuldet ist, diese Überschuldung aber noch vertieft wird
mit der Folge, daß die Gläubiger schlechter dastehen als ohne die schädigenden
Handlungen.
BGH, Urteil vom 20. September 2004 - II ZR 302/02 - Thüringer OLG in Jena
Landgericht Gera
Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche
Verhandlung vom 20. September 2004 durch den Vorsitzenden Richter
Dr. h.c. Röhricht und die Richter Prof. Dr. Goette, Kraemer, Dr. Strohn und
Caliebe

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das Teilurteil des 3. Zivilsenats des Thüringer Oberlandesgerichts in Jena vom 3. September 2002 insoweit aufgehoben, als die Klageanträge zu V bis VII gegenüber der Beklagen zu 2 und der Klageantrag zu VIII gegenüber beiden Beklagten abgewiesen worden sind.
Die Beklagte zu 2 wird verurteilt, dem Kläger Auskunft darüber zu erteilen, welche Krankenhausleistungen sie als Betreiberin einer Akutklinik für Rheumatologie in E. ab dem 1. Juni 1998 erbracht und welches Entgelt sie hieraus bis zum 18. Juni 2002 abgerechnet und eingenommen hat.
Es wird festgestellt, daß die Beklagten als Gesamtschuldner verpflichtet sind, dem Kläger sämtliche über den Ausfall der vorbezeichneten Einnahmen hinausgehenden Schäden zu ersetzen, die der von dem Kläger verwalteten Klinik W. GmbH im Zusammenhang mit dem Entzug des Betriebes der vormals in E. betriebenen Akutklinik für Rheumatologie Ende Mai/Anfang Juni 1998 und seiner späteren Vorenthaltung sowie der Behinderung des wieder aufgenommenen Betriebes dieser Akutklinik in den Räumlichkeiten der W.burg durch die Beklagten bereits entstanden sind und noch entstehen werden.
Zur Entscheidung über die Klageanträge zu VI und VII - insoweit nur gegenüber der Beklagten zu 2 - wird die Sache an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von den Gerichtskosten in dem Beschwerde- und Revisionsverfahren tragen der Kläger 15 %, die Beklagten als Gesamtschuldner 35 % und die Beklagte zu 2 weitere 50 %.
Die außergerichtlichen Kosten des Klägers in dem Beschwerdeund Revisionsverfahren werden diesem selbst zu 18 %, den Beklagten als Gesamtschuldnern zu 40 % und der Beklagten zu 2 zu weiteren 42 % auferlegt.
Die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 1 in dem Beschwerde - und Revisionsverfahren tragen diese selbst zu 68 % und der Kläger zu 32 %.
Die Beklagte zu 2 trägt ihre außergerichtlichen Kosten in dem Beschwerde - und Revisionsverfahren selbst.
Wegen der Kosten des ersten und zweiten Rechtszuges bleibt die Kostenentscheidung dem Schlußurteil des Berufungsgerichts vorbehalten.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Der Kläger ist Verwalter in dem Gesamtvollstreckungsverfahren über das Vermögen der Klinik W. GmbH (im folgenden: Schuldnerin). Die Schuldnerin gehört zu dem Unternehmensverbund des F. M.. Ihre Alleingesellschafterin ist die Beklagte zu 1, deren sämtliche Anteile von F. M. gehalten wurden und jetzt auf dessen Ehefrau übertragen sind. Die Schuldnerin ist aus einer Abspaltung von der - ebenfalls zu der M.-Gruppe gehörenden - "I.T.Z. E.-W. GmbH" (im folgenden: ITZ GmbH) hervorgegangen. Die Schuldnerin firmierte zunächst unter "I.T.Z. E. GmbH Fachklinik für Rheumatologie" und betrieb eine Rheumaklinik in E.. Die übertragende Gesellschaft ITZ GmbH betrieb ebenfalls eine Klinik, und zwar im benachbarten Wei. auf einem Grundstück, das ursprünglich - ebenso wie jetzt noch das Grundstück in E. - F. M. gehörte. M. veräußerte das Grundstück an die "A. Fonds X KG" (im folgenden: A.), die es wiederum an die ITZ GmbH vermietete. Wegen Mietrückständen geriet diese Gesellschaft in eine Schieflage, die mittlerweile ebenfalls zu einem Gesamtvollstreckungsverfahren mit dem Kläger als Verwalter geführt hat. Wegen der Haftung nach §§ 133, 135 UmwG kam auch die abgespaltene Schuldnerin in Bedrängnis. Am 17. Dezember 1997 stellte die A. einen Antrag auf Eröffnung des Gesamtvollstreckungsverfahrens. Nachdem dieser Antrag zunächst zurückgewiesen worden war, hob das Beschwerdegericht die Entscheidung am 7. April 1998 auf und verwies die Sache an das Amtsgericht zurück.
In dieser Situation ließ F. M. am 7. Mai 1998 die Beklagte zu 2 gründen, deren Alleingesellschafterin die Beklagte zu 1 ist. Der Name der Beklagten zu 2 unterscheidet sich nur geringfügig von dem ursprünglichen Namen der Schuldnerin ("Akutklinik" statt "Fachklinik"). Die Gründung erfolgte an einem anderen Ort. Sodann wurde die Firma der Schuldnerin geändert und ihr Sitz verlegt. Der Sitz der Beklagten zu 2 wurde anschließend nach E. verlegt. F. M. kündigte den mit der Schuldnerin geschlossenen Mietvertrag über das Krankenhausgrundstück. Die damalige Geschäftsführerin der Schuldnerin , H. G., kündigte in ihrer Eigenschaft als Geschäftsführerin der - ebenfalls zu der M.-Gruppe gehörenden - K. GmbH die mit der Schuldnerin geschlossenen Bewirtschaftungsverträge. Nach einer von H. G. einberufenen Mitarbeiterversammlung kündigten alle Mitarbeiter der Schuldnerin ihre Arbeitsverhältnisse fristlos und erhielten neue Anstellungsverträge bei der Beklagten zu 2. Ab dem 1. Juni 1998 betrieb die Beklagte zu 2 die Klinik in E.. Über das bewegliche Anlagevermögen schloß die Beklagte zu 2 am 9. Juni 1998 einen Pachtvertrag mit der Schuldnerin.
Am 1. Juli 1998 wurde das Gesamtvollstreckungsverfahren über das Vermögen der Schuldnerin eröffnet.
Der Kläger als Verwalter auch der ITZ GmbH läßt die Klinik in Wei. - durch eine Betreibergesellschaft - weiterführen. Ebenso beabsichtigte er, als Verwalter die Klinik in E. weiterzuführen. In diesem Zusammenhang erstritt er ein - nicht rechtskräftiges - Urteil des VG Ge., in dem festgestellt wurde, daß die Schuldnerin - und nicht die Beklagten zu 1 oder 2 - in den 3. Thüringer Krankenhausplan für die Jahre 1998 bis 2000 aufgenommen war. Damit hatte allein die Schuldnerin das Recht, Kassenpatienten zu behandeln.
Nachdem die Angelegenheit durch eine Pressemitteilung öffentliche Bedeutung erlangt hatte, verließen Ende Mai 2000 sämtliche Mitarbeiter der Beklagten zu 2 die Klinik in E. und zogen mit den Patienten und dem beweglichen Inventar in die Räume der Klinik in Wei. um. Seitdem wird die Rheumaklinik unter der Verantwortung des Klägers betrieben.
Die Parteien machen wechselseitig Unterlassungs-, Auskunfts-, Schadensersatz- und Herausgabeansprüche geltend. Im Revisionsverfahren geht es noch um eine Stufenklage des Klägers gegen die Beklagte zu 2 und eine Feststellungsklage gegen beide Beklagten. Insoweit hat der Kläger im zweiten Rechtszug beantragt,
...
V. die Beklagte zu 2 zu verurteilen, ihm Auskunft darüber zu erteilen , welche Krankenhausleistungen sie als Betreiberin einer Akutklinik für Rheumatologie in E. ab dem 1. Juni 1998 erbracht und welches Entgelt sie hieraus bis heute abgerechnet und eingenommen hat;
VI. die Beklagte zu 2 ferner zu verurteilen, erforderlichenfalls die Richtigkeit und Vollständigkeit ihrer Angaben an Eides Statt zu versichern;
VII. die Beklagten außerdem zu verurteilen, an ihn als Gesamtschuldner Schadensersatz in einer nach Erteilung der Auskunft noch zu beziffernden Höhe nebst 5 % Zinsen p.a. hier-
aus über dem Basiszinssatz nach § 1 des DÜG seit Rechtshängigkeit (5. Juni 2001) zu zahlen;
VIII. zudem festzustellen, daß die Beklagten als Gesamtschuldner verpflichtet sind, dem Kläger sämtliche darüber hinausgehenden Schäden zu ersetzen, die der vom Kläger verwalteten Klinik W. GmbH im Zusammenhang mit dem Entzug des Betriebes der vormals in E. betriebenen Akutklinik für Rheumatologie Ende Mai/Anfang Juni 1998 und seiner späteren Vorenthaltung sowie der Behinderung des wieder aufgenommenen Betriebes dieser Akutklinik in den Räumlichkeiten der W.burg durch die Beklagten bereits entstanden sind und noch entstehen werden.
Das Berufungsgericht hat u.a. diese Klageanträge durch Teilurteil abgewiesen. Mit seiner vom Senat zugelassenen Revision verfolgt der Kläger die Anträge weiter, den Klageantrag zu VII jedoch nur noch gegenüber der Beklagten zu 2.

Entscheidungsgründe:


Die Revision ist begründet.
Die Beklagte zu 2 hat dem Kläger die begehrte Auskunft zu erteilen. Außerdem ist festzustellen, daß beide Beklagten zum Schadensersatz verpflichtet sind.
1. Die Klage ist zulässig. Insbesondere besteht für den Feststellungsantrag ein Feststellungsinteresse i.S. des § 256 Abs. 1 ZPO. Das hat das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei angenommen. Die Beklagten greifen das Urteil insoweit auch nicht an.
2. Die Beklagten sind dem Grunde nach verpflichtet, an den Kläger Schadensersatz zu leisten.
Dabei kann offen bleiben, ob sich ein Schadensersatzanspruch bereits aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 283 d, 266 StGB oder aus § 1 UWG ergibt. Offen bleiben kann auch, ob eine Ersatzpflicht aus den vom Senat aufgestellten Grundsätzen zur Haftung des Gesellschafters wegen existenzvernichtenden Eingriffs (BGHZ 149, 10; 150, 61; 151, 181) folgt, was hinsichtlich der Beklagten zu 2 als Schwestergesellschaft der Schuldnerin zweifelhaft erscheint. Denn jedenfalls sind die Beklagten nach § 826 BGB zum Schadensersatz verpflichtet.

a) Das Berufungsgericht hat dazu gemeint, in der Einstellung des Geschäftsbetriebes der Schuldnerin mit dem Ziel der Weiterführung durch die neu gegründete GmbH liege keine sittenwidrige Schädigung der Gesellschaftsgläubiger , weil die Gesellschafter einer GmbH nicht verpflichtet seien, deren Geschäftsbetrieb im bisherigen Umfang fortzuführen; jedenfalls könnten daraus nur die Gesellschaftsgläubiger, nicht aber auch der Verwalter Ansprüche herleiten. Das begegnet durchgreifenden Bedenken. Das Berufungsgericht hat den Sachverhalt nicht erschöpfend gewürdigt und ist so zu einem unzutreffenden Ergebnis gekommen.

b) Wie der Senat bereits in der Entscheidung BGHZ 151, 181, 183 ff. (KBV) ausgeführt hat, haften der Gesellschafter einer GmbH und eine von ihm
beherrschte Schwestergesellschaft den Gläubigern der GmbH nach § 826 BGB auf Schadensersatz, wenn sie der GmbH planmäßig deren Vermögen entziehen und es auf die Schwestergesellschaft verlagern, um den Zugriff der Gesellschaftsgläubiger zu verhindern und auf diese Weise das von der Gesellschaft betriebene Unternehmen ohne Rücksicht auf die entstandenen Schulden fortführen zu können. Aus dem von dem Berufungsgericht herangezogenen Senatsurteil vom 12. Februar 1996 (II ZR 279/94, ZIP 1996, 637) ergibt sich nichts anderes. Zwar sind die Gesellschafter einer GmbH nicht verpflichtet, deren Geschäftsbetrieb im Interesse von Gesellschaftsgläubigern fortzuführen. Sie können den Geschäftsbetrieb sogar mit dem Ziel der Weiterführung durch eine neu gegründete Gesellschaft einstellen. Dabei müssen sie aber die für die Abwicklung der GmbH geltenden Regeln beachten. Insbesondere dürfen sie nicht außerhalb eines Liquidationsverfahrens planmäßig das Vermögen einschließlich der Geschäftschancen von der alten Gesellschaft auf die neue Gesellschaft verlagern und so den Gläubigern der alten Gesellschaft den Haftungsfonds entziehen. Ein solches Verhalten widerspricht dem Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden und ist damit sittenwidrig.
So liegt der Fall hier. Die Beklagte zu 1 hat durch die Gründung der Beklagten zu 2 mit einer der Firma der Schuldnerin fast gleichen Firma, durch die Umbenennung der Schuldnerin und durch die Verlegung der Sitze beider Gesellschaften die Voraussetzungen dafür geschaffen, daß der Krankenhausbetrieb ohne nach außen erkennbaren Bruch von der neuen Gesellschaft fortgeführt werden konnte. Der damalige Alleingesellschafter und -vorstand der Beklagten zu 1, F. M., hat sodann den auf 20 Jahre fest abgeschlossenen Mietvertrag mit der Schuldnerin über das Krankenhausgrundstück fristlos gekündigt und diese Kündigung durch die Geschäftsführerin der Schuldnerin H. G., die zugleich als Geschäftsführerin der neu gegründeten Beklag-
ten zu 2 eingesetzt worden war, bestätigen lassen. Gleichzeitig hat H. G., nun in ihrer Eigenschaft als Geschäftsführerin der Servicegesellschaft K. GmbH, die mit der Schuldnerin geschlossenen Verträge über Speiseversorgung und Zimmerservice/Haustechnik gekündigt. Nach der Betriebsversammlung der Schuldnerin hat H. G., nun wieder in ihrer Eigenschaft als deren Geschäftsführerin, nichts unternommen, um die Massenkündigung aller Mitarbeiter der Schuldnerin zu verhindern. Sie hatte im Gegenteil sogar darauf hingewiesen, daß die Möglichkeit bestehe, zukünftig für die Beklagte zu 2 zu arbeiten. Schließlich hat F. M. in einem Schreiben an das Thüringer Ministerium für Soziales und Gesundheit (TMSG) vom 15. Juli 1998 erklärt:
"Bei der ITZ GmbH, Fachklinik für Rheumatologie, hat sich durch eine steuerliche Betriebsaufspaltung ein möglicher Haftungsanspruch ergeben. Zur Vermeidung einer Haftungsinanspruchnahme der Klinik in E. ist eine neue GmbH gegründet worden und alle Mitarbeiter sind dort neu eingestellt. Ebenso wurde der Mietvertrag und die Erklärung zur Übertragung von Trägeraufgaben der neuen GmbH übertragen."
Das alles diente dazu, die Klinik in der Trägerschaft der neu gegründeten Beklagten zu 2 weiterbetreiben zu können, ohne den Ansprüchen der Gläubiger der Schuldnerin - insbesondere der A. - weiter ausgesetzt zu sein. Dementsprechend rechnete ab dem 1. Juni 1998 nur noch die Beklagte zu 2 die erbrachten Leistungen mit den Krankenkassen ab. Der Schuldnerin blieb als einzige Einnahmequelle die Pacht für das Klinikinventar. Damit war die Abgabe ihrer Geschäftstätigkeit an die Beklagte zu 2 nicht annähernd ausgeglichen.
Der Einwand der Beklagten, F. M. habe nur im eigenen Namen gehandelt und auch mit den Kündigungen der K. GmbH hätten die Beklagten nichts zu tun, ist unzutreffend. Die Beklagten müssen sich das Handeln von M. und G. gemäß § 31 BGB zurechnen lassen.

c) Entgegen der Ansicht der Beklagten kommt es für eine Haftung aus § 826 BGB dem Grunde nach nicht darauf an, ob die Schuldnerin zum Zeitpunkt der schädigenden Handlungen bereits insolvenzreif war. Entscheidend ist allein, daß die Gesellschaftsgläubiger infolge der Eingriffe in das Gesellschaftsvermögen geschädigt worden sind. Das ist auch dann der Fall, wenn die Gesellschaft schon überschuldet ist, diese Überschuldung aber noch vertieft wird mit der Folge, daß die Gläubiger schlechter dastehen als ohne die schädigenden Handlungen. So liegt der Fall hier. Der Geschäftsbetrieb der Schuldnerin war rentabel. Die Schuldnerin war nur deshalb insolvenzreif geworden, weil sie nach der Abspaltung gemäß §§ 133, 135 UmwG für die Schulden der übertragenden Gesellschaft mithaftete. Hätte sie ihren Geschäftsbetrieb fortführen können, wären demnach Überschüsse erwirtschaftet worden, die zur Befriedigung der Gläubiger hätten verwendet werden können.

d) Das Verhalten der Beklagten war auch nicht nach §§ 1, 8 des Krankenhausfinanzierungsgesetzes vom 10. April 1991 (BGBl. I S. 886, zuletzt geändert durch Gesetz vom 21. Dezember 1992, BGBl. I S. 2266) und des darauf beruhenden Thüringer Krankenhausplanes gerechtfertigt. Dabei kann offen bleiben , ob entgegen dem nicht rechtskräftigen Urteil des Verwaltungsgerichts Ge. vom 26. September 2001 die Beklagten zu 1 oder 2 - und nicht die Schuldnerin - durch Bescheid des TMSG vom 17. April 1998 in den 3. Thüringer Krankenhausplan für die Jahre 1998 bis 2000 aufgenommen waren und ob sich daraus - wie die Beklagten meinen - eine Pflicht zum Betrieb des Krankenhau-
ses ergeben hat. Auch wenn nämlich eine solche öffentlich-rechtliche Pflicht der Beklagten bestanden haben sollte, mußten die Beklagten bei der Erfüllung dieser Pflicht die allgemeinen zivilrechtlichen Vorschriften beachten. Insbesondere waren sie nicht berechtigt, die Gläubiger der Schuldnerin planmäßig zu schädigen , nur um in anderer Rechtsträgerschaft den Klinikbetrieb weiterführen zu können.

e) Unerheblich ist auch die Behauptung der Beklagten, der Kläger selbst habe bei einer Besprechung am 16. April 1998 mit Mitarbeitern der Beklagten die Maßnahmen vorgeschlagen, die dann in der Folgezeit durchgeführt worden seien und wegen derer er nun Schadensersatz verlange. Am 16. April 1998 war das Gesamtvollstreckungsverfahren noch nicht eröffnet. Der Kläger war lediglich als Gutachter im Auftrag des Insolvenzgerichts tätig. Erklärungen, die der Kläger in dieser Eigenschaft abgegeben haben sollte, können ihm in seiner Eigenschaft als Verwalter nicht zugerechnet werden. Die Rechtslage ist insoweit nicht anders, als wenn ein Sequester unter Geltung der Konkursordnung ein Rechtsgeschäft vorgenommen und es anschließend in seiner Eigenschaft als Konkursverwalter wegen Gläubigerbenachteiligung angefochten hat. Auch das war nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zulässig (BGHZ 86, 190, 195 f.; 97, 87, 91; 118, 374, 380 f.). Die etwaigen Erklärungen des Klägers sind auch nicht geeignet, dem Verhalten von F. M. und H. G. den Vorwurf der Sittenwidrigkeit zu nehmen. Der Kläger war zu jener Zeit noch nicht damit beauftragt, im Interesse der Gläubiger das Vermögen der Schuldnerin zu verwalten. Erst recht gehörte es nicht zu seinen Aufgaben, den übrigen Beteiligten Hinweise für ihr Verhalten vor der Eröffnung des Gesamtvollstreckungsverfahrens zu geben. Seine Äußerungen können dahe r nichts daran ändern, daß die Beklagten nach den allgemeinen Grundsätzen die volle Verantwortung für das Verhalten ihrer Organe tragen.


f) Den somit dem Grunde nach bestehenden Schadensersatzanspruch aus § 826 BGB kann der Kläger als Verwalter in dem Gesamtvollstreckungsverfahren geltend machen (vgl. BGH, Urt. v. 24. Oktober 1973 - VIII ZR 82/72, WM 1973, 1354, 1355; v. 28. Januar 1986 - VI ZR 201/84, NJW 1986, 1174, 1175; Kuhn/Uhlenbruck, KO 11. Aufl. § 6 Rdn. 40; ebenso jetzt § 92 InsO). Der Schaden besteht in einer Verkürzung der Masse und betrifft damit sämtliche Gläubiger.

g) Als Rechtsfolge der sittenwidrigen Schädigungshandlungen sind die Beklagten verpflichtet, den Zustand herzustellen, der bestehen würde, wenn sie diese Handlungen nicht vorgenommen hätten. Dann hätte der Kläger die Rheumaklinik von Beginn des Gesamtvollstreckungsverfahrens an fortgeführt und die Entgelte für die ab dem 1. Juni 1998 erbrachten Krankenhausleistungen vereinnahmt, wenn auch vermindert um die mit dem Krankenhausbetrieb verbundenen Kosten. Weiter wären dem Kläger die sonstigen, von dem Feststellungsantrag erfaßten Schäden nicht entstanden.
3. Danach ist - da weitere Feststellungen nicht erforderlich sind - der Auskunftsklage und der Feststellungsklage stattzugeben. Hinsichtlich der zweiten und dritten Stufe der Stufenklage ist die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Eine Zurückverweisung an das Landgericht (vgl. BGH, Urt. v. 22. Mai 1981 - I ZR 34/78, NJW 1982, 235, 236; v. 24. Mai 1995
- VIII ZR 146/94, WM 1995, 1774, 1775) kommt nicht in Betracht, da die Stufenklage erst im Berufungsrechtszug erhoben worden ist.
Röhricht Goette Kraemer
Strohn Caliebe
17
bb) Ebenso wenig durfte das Berufungsgericht von einer Beweisaufnahme absehen, weil der Beklagte die mündliche Absprache über die Formbedürf- tigkeit der Garantievereinbarung behauptete, ohne nähere Einzelheiten darzulegen. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs genügt eine Partei ihrer Darlegungslast, wenn sie Tatsachen vorträgt, die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet sind, das geltend gemachte Recht zu begründen; unerheblich ist, ob die Darstellung der Partei wahrscheinlich ist (vgl. nur BGH, Beschluss vom 21. Juli 2011 - IV ZR 216/09, VersR 2011, 1384 Rn. 6; Urteil vom 2. April 2007 - II ZR 325/05, ZIP 2007, 1056 Rn. 23; Urteil vom 25. Juli 2005 - II ZR 199/03, WM 2005, 1847, 1848; Beschluss vom 1. Juni 2005 - XII ZR 275/02, NJW 2005, 2710, 2711). Genügt das Parteivorbringen diesen Anforderungen, kann der Vortrag weiterer Einzelheiten nicht gefordert werden. Vielmehr muss der Tatrichter in die Beweisaufnahme eintreten; dabei muss er gegebenenfalls durch entsprechende Nachfrage nähere Einzelheiten klären, soweit er ihnen für die Wahrscheinlichkeit der Behauptung Bedeutung zumisst.
44
Nach den insoweit auch im Rahmen von § 826 BGB fortgeltenden - vom Berufungsgericht noch zutreffend zugrunde gelegten - Grundsätzen der bisherigen Senatsrechtsprechung ist Adressat einer Haftung wegen existenzvernichtenden Eingriffs auch derjenige, der zwar nicht an der geschädigten GmbH, wohl aber an einer Gesellschaft beteiligt ist, die ihrerseits Gesellschafterin der GmbH ist (Gesellschafter-Gesellschafter); dies gilt jedenfalls dann, wenn er einen beherrschenden Einfluss auf die (geschädigte) Gesellschaft ausüben kann (Sen.Urt. v. 13. Dezember 2004 - II ZR 206/02, ZIP 2005, 117, 118 - Autovertragshändler ). In dieser Lage ist nicht auf die formaljuristische Konstruktion, sondern auf die tatsächliche Einflussmöglichkeit abzustellen. Es wäre unbillig, wenn sich derjenige, in dessen Händen die Entscheidungsstränge der verschiedenen Gesellschaften zusammenlaufen, mit dem Hinweis auf seinen nur mittelbaren Anteilsbesitz der Verantwortung entziehen und die Gläubiger auf eine Inanspruchnahme der zwischengeschalteten Gesellschaft verweisen könnte. Wer in einer solchen Konstellation wie ein Gesellschafter handelt, muss sich auch wie ein solcher behandeln lassen.
17
bb) Ebenso wenig durfte das Berufungsgericht von einer Beweisaufnahme absehen, weil der Beklagte die mündliche Absprache über die Formbedürf- tigkeit der Garantievereinbarung behauptete, ohne nähere Einzelheiten darzulegen. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs genügt eine Partei ihrer Darlegungslast, wenn sie Tatsachen vorträgt, die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet sind, das geltend gemachte Recht zu begründen; unerheblich ist, ob die Darstellung der Partei wahrscheinlich ist (vgl. nur BGH, Beschluss vom 21. Juli 2011 - IV ZR 216/09, VersR 2011, 1384 Rn. 6; Urteil vom 2. April 2007 - II ZR 325/05, ZIP 2007, 1056 Rn. 23; Urteil vom 25. Juli 2005 - II ZR 199/03, WM 2005, 1847, 1848; Beschluss vom 1. Juni 2005 - XII ZR 275/02, NJW 2005, 2710, 2711). Genügt das Parteivorbringen diesen Anforderungen, kann der Vortrag weiterer Einzelheiten nicht gefordert werden. Vielmehr muss der Tatrichter in die Beweisaufnahme eintreten; dabei muss er gegebenenfalls durch entsprechende Nachfrage nähere Einzelheiten klären, soweit er ihnen für die Wahrscheinlichkeit der Behauptung Bedeutung zumisst.

(1) Zahlungen, welche den Vorschriften des § 30 zuwider geleistet sind, müssen der Gesellschaft erstattet werden.

(2) War der Empfänger in gutem Glauben, so kann die Erstattung nur insoweit verlangt werden, als sie zur Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger erforderlich ist.

(3) Ist die Erstattung von dem Empfänger nicht zu erlangen, so haften für den zu erstattenden Betrag, soweit er zur Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger erforderlich ist, die übrigen Gesellschafter nach Verhältnis ihrer Geschäftsanteile. Beiträge, welche von einzelnen Gesellschaftern nicht zu erlangen sind, werden nach dem bezeichneten Verhältnis auf die übrigen verteilt.

(4) Zahlungen, welche auf Grund der vorstehenden Bestimmungen zu leisten sind, können den Verpflichteten nicht erlassen werden.

(5) Die Ansprüche der Gesellschaft verjähren in den Fällen des Absatzes 1 in zehn Jahren sowie in den Fällen des Absatzes 3 in fünf Jahren. Die Verjährung beginnt mit dem Ablauf des Tages, an welchem die Zahlung, deren Erstattung beansprucht wird, geleistet ist. In den Fällen des Absatzes 1 findet § 19 Abs. 6 Satz 2 entsprechende Anwendung.

(6) Für die in den Fällen des Absatzes 3 geleistete Erstattung einer Zahlung sind den Gesellschaftern die Geschäftsführer, welchen in betreff der geleisteten Zahlung ein Verschulden zur Last fällt, solidarisch zum Ersatz verpflichtet. Die Bestimmungen in § 43 Abs. 1 und 4 finden entsprechende Anwendung.

17
a) Der Anspruch der Gesellschaft auf Leistung der Einlagen verjährt nach der durch Art. 13 des Gesetzes zur Anpassung von Verjährungsvorschriften an das Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts vom 9. Dezember 2004 (BGBl. I, 3214 ff. - Verjährungsanpassungsgesetz -) mit Wirkung ab 15. Dezember 2004 (Inkrafttreten) neu in das GmbHG eingefügten speziellen Verjährungsregelung des § 19 Abs. 6 GmbHG in zehn Jahren von seiner Entstehung an.

(1) Das zur Erhaltung des Stammkapitals erforderliche Vermögen der Gesellschaft darf an die Gesellschafter nicht ausgezahlt werden. Satz 1 gilt nicht bei Leistungen, die bei Bestehen eines Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrags (§ 291 des Aktiengesetzes) erfolgen oder durch einen vollwertigen Gegenleistungs- oder Rückgewähranspruch gegen den Gesellschafter gedeckt sind. Satz 1 ist zudem nicht anzuwenden auf die Rückgewähr eines Gesellschafterdarlehens und Leistungen auf Forderungen aus Rechtshandlungen, die einem Gesellschafterdarlehen wirtschaftlich entsprechen.

(2) Eingezahlte Nachschüsse können, soweit sie nicht zur Deckung eines Verlustes am Stammkapital erforderlich sind, an die Gesellschafter zurückgezahlt werden. Die Zurückzahlung darf nicht vor Ablauf von drei Monaten erfolgen, nachdem der Rückzahlungsbeschluß nach § 12 bekanntgemacht ist. Im Fall des § 28 Abs. 2 ist die Zurückzahlung von Nachschüssen vor der Volleinzahlung des Stammkapitals unzulässig. Zurückgezahlte Nachschüsse gelten als nicht eingezogen.

(1) Zahlungen, welche den Vorschriften des § 30 zuwider geleistet sind, müssen der Gesellschaft erstattet werden.

(2) War der Empfänger in gutem Glauben, so kann die Erstattung nur insoweit verlangt werden, als sie zur Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger erforderlich ist.

(3) Ist die Erstattung von dem Empfänger nicht zu erlangen, so haften für den zu erstattenden Betrag, soweit er zur Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger erforderlich ist, die übrigen Gesellschafter nach Verhältnis ihrer Geschäftsanteile. Beiträge, welche von einzelnen Gesellschaftern nicht zu erlangen sind, werden nach dem bezeichneten Verhältnis auf die übrigen verteilt.

(4) Zahlungen, welche auf Grund der vorstehenden Bestimmungen zu leisten sind, können den Verpflichteten nicht erlassen werden.

(5) Die Ansprüche der Gesellschaft verjähren in den Fällen des Absatzes 1 in zehn Jahren sowie in den Fällen des Absatzes 3 in fünf Jahren. Die Verjährung beginnt mit dem Ablauf des Tages, an welchem die Zahlung, deren Erstattung beansprucht wird, geleistet ist. In den Fällen des Absatzes 1 findet § 19 Abs. 6 Satz 2 entsprechende Anwendung.

(6) Für die in den Fällen des Absatzes 3 geleistete Erstattung einer Zahlung sind den Gesellschaftern die Geschäftsführer, welchen in betreff der geleisteten Zahlung ein Verschulden zur Last fällt, solidarisch zum Ersatz verpflichtet. Die Bestimmungen in § 43 Abs. 1 und 4 finden entsprechende Anwendung.

44
Nach den insoweit auch im Rahmen von § 826 BGB fortgeltenden - vom Berufungsgericht noch zutreffend zugrunde gelegten - Grundsätzen der bisherigen Senatsrechtsprechung ist Adressat einer Haftung wegen existenzvernichtenden Eingriffs auch derjenige, der zwar nicht an der geschädigten GmbH, wohl aber an einer Gesellschaft beteiligt ist, die ihrerseits Gesellschafterin der GmbH ist (Gesellschafter-Gesellschafter); dies gilt jedenfalls dann, wenn er einen beherrschenden Einfluss auf die (geschädigte) Gesellschaft ausüben kann (Sen.Urt. v. 13. Dezember 2004 - II ZR 206/02, ZIP 2005, 117, 118 - Autovertragshändler ). In dieser Lage ist nicht auf die formaljuristische Konstruktion, sondern auf die tatsächliche Einflussmöglichkeit abzustellen. Es wäre unbillig, wenn sich derjenige, in dessen Händen die Entscheidungsstränge der verschiedenen Gesellschaften zusammenlaufen, mit dem Hinweis auf seinen nur mittelbaren Anteilsbesitz der Verantwortung entziehen und die Gläubiger auf eine Inanspruchnahme der zwischengeschalteten Gesellschaft verweisen könnte. Wer in einer solchen Konstellation wie ein Gesellschafter handelt, muss sich auch wie ein solcher behandeln lassen.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
II ZR 206/02 Verkündet am:
13. Dezember 2004
Vondrasek
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja

a) Der GmbH-Gesellschafter ist den Gesellschaftsgläubigern gegenüber grundsätzlich
nicht verpflichtet, das Gesellschaftsunternehmen fortzuführen. Will er
die Unternehmenstätigkeit einstellen, muß er sich dabei aber des dafür im
Gesetz vorgesehenen Verfahrens bedienen. Nimmt er dagegen auf die
Zweckbindung des Gesellschaftsvermögens keine Rücksicht und entzieht
der Gesellschaft Vermögenswerte, die sie zur Erfüllung ihrer Verbindlichkeiten
benötigt (sog. existenzvernichtender Eingriff), kann er für die Gesellschaftsschulden
persönlich haften.

b) Die unbegrenzte Haftung wegen existenzvernichtenden Eingriffs setzt weiter
voraus, daß die der Gesellschaft zugefügten Nachteile nicht nach den
Regeln der §§ 30 f. GmbHG ausgeglichen werden können und der Gesellschafter
nicht nachweisen kann, daß der Gesellschaft im Vergleich zu der
Vermögenslage bei einem redlichen Verhalten nur ein begrenzter - und dann
in diesem Umfang auszugleichender - Nachteil entstanden ist.

c) Wegen existenzvernichtenden Eingriffs haftet auch derjenige, der zwar nicht
an der GmbH, wohl aber an einer Gesellschaft beteiligt ist, die ihrerseits Gesellschafterin
der GmbH ist (Gesellschafter-Gesellschafter), jedenfalls wenn
er einen beherrschenden Einfluß auf die Gesellschafterin ausüben kann.
BGH, Urteil vom 13. Dezember 2004 - II ZR 206/02 - OLG Frankfurt am Main
LG Frankfurt am Main
Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche
Verhandlung vom 18. Oktober 2004 durch den Vorsitzenden Richter Dr. h.c.
Röhricht und die Richter Prof. Dr. Goette, Kraemer, Dr. Strohn und Caliebe

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 17. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 29. Mai 2002 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Der Beklagte ist mit einer Beteiligung von 50 % Gesellschafter der Autohaus E. GmbH. Die übrigen Anteile werden von seiner Ehefrau (26 %) und seiner Tochter (24 %) gehalten. Die Kläger sind Gläubiger der Autohaus F. Z. GmbH (im folgenden: FZ). Beide Gesellschaften waren B.Vertragshändler und betreuten dasselbe Vertriebsgebiet. Mit Vertrag vom 29. Juli 1996 erwarb die E. GmbH sämtliche Anteile an der FZ. Der Beklagte, der schon Alleingeschäftsführer der E. GmbH war, wurde auch zum Allein-
geschäftsführer der FZ bestellt. Nach der Behauptung der Kläger erwarb er in der Folgezeit die Geschäftsanteile an der FZ.
Der Vertragshändlervertrag zwischen der FZ und der B. AG, der eine Laufzeit bis zum 31. Dezember 1998 hatte, wurde zum 30. September 1996 unter Mitwirkung des Beklagten einvernehmlich beendet. Seitdem war die FZ nicht mehr in der Lage, Neufahrzeuge der B. AG zu verkaufen und OriginalErsatzteile zu erhalten. Ihr Bestand an Neu- und Gebrauchtfahrzeugen wurde im wesentlichen von der E. GmbH übernommen. Ihre Mitarbeiter wurden für die E. GmbH tätig. Nach dem Vortrag des Beklagten zahlte die E. GmbH für jeden von ihr verkauften Wagen eine Provision i.H.v. 2 % an die FZ.
Am 7. Juli 1998 wurde die Liquidation der FZ eingeleitet. Ein Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens wurde mangels Masse zurückgewiesen.
Die Kläger nehmen den Beklagten auf Zahlung in Anspruch, nachdem Vollstreckungsversuche in das Vermögen der FZ erfolglos geblieben sind. Im Laufe des Rechtsstreits ist die Klägerin zu 1 voll und der Kläger zu 2 teilweise befriedigt worden. Insoweit ist der Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt erklärt worden.
Land- und Oberlandesgericht haben den Beklagten antragsgemäß verurteilt , an den Kläger zu 2 (im folgenden: Kläger) 62.697,20 DM nebst Zinsen abzüglich 5.706,85 DM zu zahlen. Die Kosten des Rechtsstreits sind dem Beklagten gemäß §§ 91, 91 a ZPO auferlegt worden.
Gegen seine Verurteilung zur Zahlung an den Kläger wendet sich der Beklagte mit der von dem Senat zugelassenen Revision.

Entscheidungsgründe:


Die Revision führt zur Aufhebung und Zurückverweisung.
I. Das Berufungsgericht hat sowohl nach der früheren Rechtsprechung zur Haftung im faktischen Konzern als auch nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum existenzvernichtenden Eingriff angenommen, der Beklagte sei verpflichtet, für die Schuld der FZ gegenüber dem Kläger persönlich einzustehen. Zur Begründung hat es ausgeführt: Der Beklagte habe jedenfalls faktisch wie ein Gesellschafter der FZ gehandelt und dabei nicht angemessen auf deren Belange Rücksicht genommen. Er habe der FZ mit der Beendigung von deren Vertragshändlervertrag die Existenzgrundlage entzogen. Während sie bis zu der Übernahme durch die E. GmbH erhebliche Gewinne erzielt habe, seien danach keine Gewinne mehr angefallen. Ein etwaiger Investitionsstau bei der FZ habe eine Fortführung des Vertragshändlervertrages jedenfalls bis zum 31. Dezember 1998 nicht ausgeschlossen. Wäre der Vertrag fortgeführt worden, hätten die von dem Kläger geltend gemachten Rentenansprüche für die Zeit bis Mai 1998 aus dem Vermögen der FZ erfüllt werden können. Unerheblich sei auch die Behauptung des Beklagten, infolge des Baus einer Umgehungsstraße sei der Standort der FZ nicht mehr günstig gewesen. Einem derart florierenden Unternehmen wie der FZ sei es möglich gewesen, den Standort zu verlegen und Neuinvestitionen zu tätigen.
II. Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Prüfung nicht in allen Punkten stand.
1. Nach der neueren Rechtsprechung des Senats haftet der Gesellschafter einer GmbH für die Gesellschaftsschulden persönlich, wenn er auf die
Zweckbindung des Gesellschaftsvermögens keine Rücksicht nimmt und der Gesellschaft durch offene oder verdeckte Entnahmen ohne angemessenen Ausgleich Vermögenswerte entzieht, die sie zur Erfüllung ihrer Verbindlichkeiten benötigt (sog. existenzvernichtender Eingriff). Das System der auf das Gesellschaftsvermögen beschränkten Haftung hat zur Voraussetzung, daß die Gesellschafter auf das der Gesellschaft überlassene und als Haftungsfonds erforderliche Vermögen nicht zugreifen. Tun sie das doch und bringen sie die Gesellschaft damit in die Lage, ihre Verbindlichkeiten nicht mehr oder nur noch in geringerem Maße erfüllen zu können, mißbrauchen sie die Rechtsform der GmbH und verlieren damit grundsätzlich die Berechtigung, sich auf die Haftungsbeschränkung des § 13 Abs. 2 GmbHG zu berufen (BGHZ 149, 10, 16 f. - Bremer Vulkan; 150, 61, 67 f.; 151, 181, 186 f. - KBV). Ein Vermögensentzug in diesem Sinne kann auch dann vorliegen, wenn der Gesellschaft Geschäftschancen entzogen werden mit dem Ziel, sie auf die Gesellschafter zu verlagern.

a) Ohne Erfolg macht die Revision geltend, der Beklagte hafte schon deshalb nicht nach diesen Grundsätzen, weil er nicht Gesellschafter der FZ sei.
Allerdings betrifft die Haftungsschranke des § 13 Abs. 2 GmbHG, die bei einer Haftung wegen existenzvernichtenden Eingriffs außer Kraft gesetzt wird, grundsätzlich nur die Gesellschafter der GmbH (BGHZ 149, 10, 16 f.). Hier ist von den Vorinstanzen offen gelassen worden, ob der Beklagte Gesellschafter der FZ war. Revisionsrechtlich ist daher davon auszugehen, daß er nicht Gesellschafter war. Wohl aber war er mit hälftiger Beteiligung Gesellschafter der E. GmbH, die wiederum sämtliche Anteile an der FZ hielt.
In der Rechtsprechung des Senats zu den Grundsätzen der Kapitalaufbringung und -erhaltung ist seit langem anerkannt, daß derjenige, der nur über
einen Mittels- oder Strohmann an einer Gesellschaft beteiligt ist, genauso wie der unmittelbare Gesellschafter für die Aufbringung und Erhaltung des Stammkapitals einzustehen hat (BGHZ 31, 258; 118, 107, 110 ff.; ebenso BGH, Urt. v. 3. November 1976 - I ZR 156/74, WM 1977, 73, 75). Nur so kann das Interesse der Gesellschaftsgläubiger an der Schaffung und Wahrung des Haftungsfonds der Gesellschaft wirksam und praktikabel geschützt werden. Nicht ausreichend wäre es dagegen, die Gläubiger darauf zu verweisen, mögliche Befreiungsansprüche des Vordermanns gegen den Hintermann geltend zu machen. Das gleiche gilt für den Gesellschafter-Gesellschafter, also denjenigen, der an einer Gesellschafterin der Gesellschaft beteiligt ist. Er wird jedenfalls dann einem Gesellschafter gleichgestellt, wenn er einen beherrschenden Einfluß auf die Gesellschafterin ausüben kann, etwa aufgrund einer qualifizierten Anteilsmehrheit (Senat, BGHZ 81, 311, 315 f.; Urt. v. 24. September 1990 - II ZR 174/89, NJW 1991, 357, 358; v. 21. Juni 1999 - II ZR 70/98, NJW 1999, 2822).
Diese Grundsätze gelten auch für die Haftung eines GesellschafterGesellschafters wegen eines existenzvernichtenden Eingriffs in das Gesellschaftsvermögen. Er ist jedenfalls dann wie ein unmittelbarer Gesellschafter zu behandeln, wenn er über die zwischengeschaltete Holding einen beherrschenden Einfluß auf die Gesellschaft ausüben kann. In dieser Lage ist nicht auf die formaljuristische Konstruktion, sondern auf die tatsächliche Einflußmöglichkeit abzustellen. Es wäre unbillig, wenn sich derjenige, in dessen Händen die Entscheidungsstränge der verschiedenen Gesellschaften zusammenlaufen, mit dem Hinweis auf seinen nur mittelbaren Anteilsbesitz der Verantwortung entziehen und die Gläubiger auf eine Inanspruchnahme der zwischengeschalteten Gesellschaft verweisen könnte. Wer wie ein Gesellschafter handelt, muß sich auch wie ein Gesellschafter behandeln lassen.
Der Beklagte erfüllt diese Voraussetzungen. Er ist zu 50 % an der E. GmbH beteiligt. Seine Mitgesellschafter - Ehefrau und Tochter - sind nicht unternehmerisch tätig und können ohne seine Zustimmung keine Gesellschafterbeschlüsse fassen, da sie nicht über die dafür erforderliche Stimmenmehrheit verfügen. Daß auch der Beklagte keine Stimmenmehrheit hat, ist ohne Bedeutung. Er ist nämlich zugleich alleiniger Geschäftsführer der E. GmbH und kann damit deren Geschäfte nach seinen Vorstellungen führen. Gegenteilige Weisungen der Gesellschafterversammlung kann er durch seine Sperrminorität verhindern. Zugleich war er alleiniger Geschäftsführer der FZ. Damit konnte er auch in dieser Gesellschaft seine Vorstellungen ohne weiteres durchsetzen.

b) Mit Erfolg wendet sich die Revision aber gegen die Annahme des Berufungsgerichts , die Voraussetzungen eines existenzvernichtenden Eingriffs im übrigen seien erfüllt.
Das Berufungsgericht hat dabei entscheidend auf die Kündigung des Vertragshändlervertrages der FZ mit der B. AG und die damit in Zusammenhang stehende "Desinvestitionsstrategie" des Beklagten abgestellt. Damit hat es die Anforderungen, die an eine Durchbrechung der Haftungsbeschränkung nach § 13 Abs. 2 GmbHG zu stellen sind, zu niedrig angesetzt.
Ein Gesellschafter ist seinen Gläubigern gegenüber grundsätzlich nicht verpflichtet, das Gesellschaftsunternehmen fortzuführen. Es steht ihm frei, den Geschäftsbetrieb einzustellen oder eine sich ihm bietende Geschäftschance nicht zu ergreifen. Erst recht ist er nicht verpflichtet, die Ertragskraft des Gesellschaftsunternehmens durch Investitionen zu erhalten oder wiederherzustellen. Will er die Unternehmenstätigkeit einstellen, muß er sich dabei aber des dafür im Gesetz vorgesehenen Verfahrens bedienen. Er hat das Vermögen der Ge-
sellschaft ordnungsgemäß zu verwerten und aus dem Erlös die Gläubiger zu befriedigen bzw. deren Befriedigung gemäß § 73 Abs. 1 GmbHG sicherzustellen. Überträgt er dagegen Vermögenswerte der Gesellschaft auf sich selbst oder auf eine andere Gesellschaft, an der er beteiligt ist, ohne dafür eine marktgerechte Gegenleistung zu erbringen, verhält er sich unredlich. Er beendet dann nicht nur die Gesellschaft, sondern entzieht ihr das vorhandene Vermögen und beraubt sie dadurch der Möglichkeit, wenigstens in diesem Umfang ihre Verbindlichkeiten zu erfüllen. Erst unter dieser Voraussetzung kommt eine der Höhe nach unbeschränkte Haftung wegen existenzvernichtenden Eingriffs in Betracht, sofern nicht die zugefügten Nachteile bereits nach den Regeln der §§ 30 f. GmbHG ausgeglichen werden können oder der Gesellschafter nachweist , daß der Gesellschaft im Vergleich zu der Vermögenslage bei einem redlichen Verhalten nur ein begrenzter - und dann in diesem Umfang auszugleichender - Nachteil entstanden ist. Der bloße Umstand, daß die Gesellschaft in eine masselose Insolvenz geraten ist, schließt einen solchen Nachweis nicht aus. Daneben kommt eine Haftung nach § 826 BGB wegen vorsätzlicher und sittenwidriger Schädigung in Betracht.
Daß diese Voraussetzungen hier erfüllt sind, läßt sich den Feststellungen des Berufungsgerichts nicht mit der erforderlichen Sicherheit entnehmen. Zu ihrer Erfüllung reicht es nicht aus, daß der Beklagte die Vertragshändlertätigkeit der FZ beendet und die für eine nachhaltige Fortführung des Unternehmens erforderlichen Investitionen unterlassen, insbesondere den Standort des Unternehmens nicht an eine günstigere Stelle verlegt hat. Seine persönliche Haftung kommt erst in Betracht, wenn er außerdem Vermögenswerte von der FZ auf die E. GmbH übergeleitet hat, ohne daß dafür eine angemessene Vergütung gezahlt worden ist. Dazu fehlen Feststellungen des Berufungsgerichts.
In diesem Zusammenhang ist von Bedeutung, daß der Beklagte den Kundenstamm der FZ übernommen und so die Geschäftschancen der FZ für sein Altunternehmen, die E. GmbH, verwertet hat. Dabei kommt es entgegen der Ansicht der Revision nicht darauf an, ob die E. GmbH die Kunden der FZ auch tatsächlich an sich ziehen konnte oder ob die meisten Kunden zu anderen Wettbewerbern, nämlich zu dem früheren Gesellschafter der FZ, S., und dem neu auf den Markt getretenen B.-Vertraghändler K., gewechselt sind. Maßgeblich ist, daß die E. GmbH aufgrund der Übernahme der Kundendatei die Möglichkeit erhielt, den Kundenstamm der FZ zunächst weiter unter deren Namen, wenn auch über ihr Einkaufssystem, zu beliefern und sich dann den Kunden gegenüber als Nachfolgerin der FZ zu präsentieren und damit den Versuch zu unternehmen, die Geschäftsbeziehungen auf sich überzuleiten. Das Berufungsgericht hat nicht festgestellt, ob die FZ dafür einen angemessenen Ausgleich erhalten hat. Eine solche Feststellung ist schon deshalb erforderlich, weil der Beklagte behauptet hat, der FZ für jeden in deren Vertriebsgebiet verkauften Wagen eine Provision i.H.v. 2 % des Verkaufspreises gezahlt zu haben. War diese Provision eine aufgrund der konkreten Marktsituation der FZ - Investitionsstau, ungünstig gewordener Standort, Gefahr der Nichtverlängerung des Vertragshändlervertrages zum 31. Dezember 1998 - angemessene Gegenleistung, fehlt es schon an einer mangelnden Rücksichtnahme auf die berechtigten Belange der FZ und damit auch an einem existenzvernichtenden Eingriff im Sinne der Senatsrechtsprechung. Die Erwägung des Landgerichts, eine Provision, die einem Händler gewährt werde, in dessen Vertriebsgebiet ein Fahrzeug von einem Wettbewerber verkauft werde, könne den Einnahmeausfall bei Aufgabe des gesamten Vertriebs nicht ausgleichen, reicht dafür nicht aus.
2. Damit ist die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, das die noch erforderlichen Feststellungen zu treffen hat. Dabei weist der Senat auf folgendes hin: Ein existenzvernichtender Eingriff könnte sich auch daraus ergeben , daß es der Beklagte unterlassen hat, im Zusammenhang mit der Beendigung des Vertraghändlervertrages der FZ mit der B. AG einen Ausgleichsanspruch nach § 89 b HGB gegenüber der B. AG geltend zu machen, was ihn allerdings auch verpflichtet hätte, der B. AG den Kundenstamm zur wirtschaftlichen Verwertung zu überlassen. Zu dem Bestehen und der Höhe eines solchen Ausgleichsanspruchs sind bislang keine Feststellungen getroffen worden. Die Annahme des Landgerichts, der Anspruch dürfte "erheblich" gewesen sein, reicht dafür nicht aus. Weiter wird sich das Berufungsgericht ggf. mit der Behauptung des Klägers zu befassen haben, der Fahrzeugbestand der FZ sei von der E. GmbH ohne Vergütung übernommen worden und die Arbeitnehmer der FZ hätten für die E. GmbH gearbeitet, ohne von dieser dafür entlohnt worden zu sein. Schließlich wird ggf. zu prüfen sein, ob die von dem Beklagten veranlaßten Maßnahmen nicht einem Einzelausgleich in dem oben er-
örterten Sinne - auch unter Berücksichtigung der Zerschlagungsverluste in der Insolvenz - zugänglich sind.
Röhricht Goette Kraemer
Strohn Caliebe

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
II ZR 277/03 Verkündet am:
21. November 2005
Vondrasek
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja (außer III.)
BGHR: ja
GmbHG § 32 a Abs. 3 Satz 3

a) Das Sanierungsprivileg des § 32 a Abs. 3 Satz 3 GmbHG befreit von der Anwendung
des gesamten Kapitalersatzrechts, d.h. sowohl der Novellenregeln als auch
der Rechtsprechungsregeln zum Eigenkapitalersatz.

b) Der Sanierungszweck i.S. von § 32 a Abs. 3 Satz 3 GmbHG erfordert, dass
- neben dem im Regelfall als selbstverständlich zu vermutenden Sanierungswillen
- nach der pflichtgemäßen Einschätzung eines objektiven Dritten im Augenblick
des Anteilserwerbs die Gesellschaft objektiv sanierungsfähig ist und die für
ihre Sanierung konkret in Angriff genommenen Maßnahmen zusammen objektiv
geeignet sind, die Gesellschaft in überschaubarer Zeit durchgreifend zu sanieren.
BGH, Urteil vom 21. November 2005 - II ZR 277/03 - OLG Rostock
LG Schwerin
Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 21. November 2005 durch den Vorsitzenden Richter
Prof. Dr. Goette und die Richter Dr. Kurzwelly, Kraemer, Caliebe und
Dr. Reichart

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 7. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Rostock vom 24. Juli 2003 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


1
Die klagende Landeshauptstadt S. wollte zur Förderung der Region die Kongresshalle und die Halle am Fernsehturm in S. durch Privatisierung beider Objekte sanieren und zu Veranstaltungszentren ausbauen (sog. S.er Hallenprojekt ). Zu diesem Zweck schlossen die Parteien am 5. Juni 1997 fünf im Wesentlichen gleichlautende notarielle Erbbaurechtsverträge, in denen die Klägerin der Beklagten an den Hallengrundstücken Erbbaurechte bestellte und diese sich verpflichtete, auf der Grundlage ihrer Konzeption vom 19. Februar 1997 die darin angegebenen Summen in die Sanierung und Modernisierung zu investieren , die Grundstücke mit den Bauwerken als multifunktionale Veranstaltungszentren herzurichten und zu nutzen sowie die Bau- vorhaben bis zu einem bestimmten Termin fertig zu stellen. Die Wirksamkeit der Erbbaurechtsverträge war von der Bewilligung eines - von der Beklagten bereits am 3. April 1997 beantragten - Investitionszuschusses durch das Wirtschaftsministerium des Landes Mecklenburg-Vorpommern abhängig. Der am 29. September 1997 erlassene entsprechende Bewilligungsbescheid stand unter der auflösenden Bedingung des Nachweises der Gesamtfinanzierung des Vorhabens durch die Beklagte; die hierfür zunächst bis zum 30. Juni 1998 gesetzte Frist wurde durch Änderungsbescheid von demselben Tage bis 15. Oktober 1998 verlängert.
2
Bereits am 1. März 1998 war über das Vermögen der Beklagten das Gesamtvollstreckungsverfahren eröffnet worden. Um das dadurch gefährdete Hallenprojekt doch noch zu realisieren, entschloss man sich auf der Führungsebene der Klägerin, durch Mitwirkung bei der Sanierung der Beklagten die Aufhebung des Insolvenzverfahrens zu erreichen und der Beklagten - unter Beteiligung eines neuen Investors - die Fortführung des Projekts zu ermöglichen. Dementsprechend beauftragte am 1. Oktober 1998 auf Veranlassung der Klägerin deren hundertprozentige Tochtergesellschaft, die W. Wohnungsgesellschaft mbH (im Folgenden: W.), die Geschäftsleitung der Sch. GmbH, deren Alleingesellschafterin die W. ist, ihrerseits die Geschäftsführung der H. GmbH (im Folgenden: H.), deren Alleingesellschafterin die Sch. GmbH war, anzuweisen, der Beklagten ein Darlehen von 5 Mio. DM auszureichen sowie einen weiteren Betrag von 1,26 Mio. DM zur Verfügung zu stellen; zu diesem Zweck händigte die W. vereinbarungsgemäß am 7. Oktober 1998 dem Ersten Stellvertretenden Oberbürgermeister der Klägerin, Sche., einen Scheck über 6,26 Mio. DM zugunsten der Beklagten aus, den dieser mit Treuhandauftrag vom selben Tage dem Notar Dr. S. in Ha. zur Hinterlegung auf Notaranderkonto übergab. Entsprechend dem Gesamtplan trat der Alleingesellschafter der Beklagten , Ho. Schu., am 9. Oktober 1998 seinen Geschäftsanteil von 100.000,00 DM an dieser Gesellschaft an die als Holdinggesellschaft neu gegründete G. GmbH (im Folgenden: G.) ab; deren Alleingesellschafter war zunächst der stellvertretende Leiter des Liegenschaftsamts der Klägerin, J., während zum Alleingeschäftsführer der Stellvertretende Oberbürgermeister Sche. bestellt wurde. Noch an demselben Tag wurde das Stammkapital der Beklagten um 900.000,00 DM auf 1 Mio. DM erhöht, wobei die G. auch diese neue Stammeinlage übernahm. Ebenfalls am 9. Oktober 1998 veräußerte J. von dem von ihm gehaltenen Stammkapital der G. zunächst einen Teilgeschäftsanteil von 15 % an den neuen Geschäftsführer der Beklagten, M., und sodann einen weiteren Anteil von 21 % zum Preis von 1,26 Mio. DM an die H.. Die H. bestätigte in dem notariellen Übertragungsvertrag ihre Zusage, der G. zur Verwendung zugunsten der Beklagten ein Darlehen von 5 Mio. DM zur Verfügung zu stellen, sobald der Vertrag - mit Einstellung des Gesamtvollstreckungsverfahrens über das Vermögen der Beklagten und nach verbindlicher Unterzeichnung eines Generalübernehmervertrags zwischen der Beklagten und der SG. GmbH und Co. OHG (im Folgenden: SG.) - wirksam geworden ist.
3
12. Oktober Am 1998 stellte das Amtsgericht S. das Gesamtvollstreckungsverfahren über das Vermögen der Beklagten mit Zustimmung aller Gläubiger ein. Am 15. Oktober 1998 schloss die Beklagte zum Nachweis der Gesamtfinanzierung des Hallenprojektes mit der SG. den Generalübernehmervertrag und reichte ihn bei dem Wirtschaftsministerium des Landes MecklenburgVorpommern ein. Am 16. Oktober 1998 schloss die H. mit der Beklagten den Darlehensvertrag über 5 Mio. DM, in dem es unter anderem heißt, die W. gewähre, "in Erfüllung oben genannter Verpflichtungen der H. Bauprojekt GmbH der SH. Hallengesellschaft mbH ein Darlehen in Höhe von 5 Mio. DM". Entsprechend dem vereinbarungsgemäß neu formulierten Treuhandauftrag zahlte der Notar S. in der Folgezeit das hinterlegte Geld u.a. an die Beklagte (1,26 Mio. DM) und an Gesamtvollstreckungsgläubiger - soweit diese nicht auf ihre Forderungen verzichtet hatten - sowie auch an die Klägerin aus; diese erhielt den von der Beklagten für den Erwerb der Erbbaurechte geschuldeten Preis von insgesamt 1.712.415,37 DM (Hauptforderung: 1.653.755,00 DM; Zinsen: 58.660,37 DM). Durch Bescheid vom 26. Oktober 1998 stellte das Wirtschaftsministerium fest, dass mit dem Abschluss des Generalübernehmervertrages der Nachweis der Gesamtfinanzierung nicht gelungen und damit die auflösende Bedingung des Zuwendungsbescheides vom 29. September 1997 eingetreten sei. Dagegen erhob die Beklagte Klage vor dem Verwaltungsgericht, über die bislang noch nicht entschieden worden ist.
4
Die Beklagte hat mit dem Bauvorhaben nicht begonnen; mittlerweile hat die SG. den Generalübernehmervertrag gekündigt. In der Folgezeit kündigte zunächst die W. das Darlehen über 5 Mio. DM; vorsorglich sprach auch die H. im Hinblick darauf, dass Streit darüber entstanden war, wer als Darlehensgeber anzusehen sei, die Darlehenskündigung gegenüber der Beklagten aus.
5
Die Klägerin macht mit der Klage ihren Heimfallanspruch nach den Erbbaurechtsverträgen geltend. Demgegenüber hat sich die Beklagte hilfsweise auf ein Zurückbehaltungsrecht in Höhe der Aufwendungen für den Erwerb der Erbbaurechte im Umfang von insgesamt 1.712.415,37 DM (= 875.544,04 €) berufen. Auf Veranlassung der Klägerin trat die H. sämtliche Rechte aus dem Darlehensvertrag mit der Beklagten an die W. ab, die ihrerseits durch Vereinbarung vom 29. März 1999 der Klägerin ihren Darlehensrückzahlungsanspruch in Höhe von 1.712.415,37 DM abtrat. Mit diesem abgetretenen Darlehensrückgewähranspruch hat die Klägerin die Aufrechnung gegenüber der von der Beklagten mit dem Zurückbehaltungsrecht geltend gemachten Forderung erklärt.
6
Das Landgericht hat der Klage auf Rückübertragung der Erbbaurechte nur Zug um Zug gegen Zahlung der von der Beklagten geltend gemachten Aufwendungen von 875.544,04 € stattgegeben. Auf die Berufung der Klägerin hat das Oberlandesgericht deren Zug-um-Zug-Verpflichtung entfallen lassen. Dabei hat es die Aufrechnung der Klägerin für wirksam erachtet, weil diese sich, auch wenn das der Beklagten gewährte Darlehen eigenkapitalersetzend gewesen sei, auf das Sanierungsprivileg des § 32 a Abs. 3 Satz 3 GmbHG berufen könne. Mit der - vom Berufungsgericht zugelassenen - Revision erstrebt die Beklagte die Wiederherstellung der vom Landgericht ausgesprochenen Zug-umZug -Verurteilung.

Entscheidungsgründe:


7
Die Revision der Beklagten ist begründet und führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
8
I. Das Berufungsgericht hat ausgeführt:
9
Zurückbehaltungsrecht Ein der Beklagten wegen ihres Anspruchs auf Rückzahlung des für die Bestellung der Erbbaurechte gezahlten Entgelts bestehe nicht, weil dieser Anspruch infolge der Aufrechnung der Klägerin mit dem ihr abgetretenen Darlehensrückzahlungsanspruch erloschen sei. Die Aufrechnung sei nicht deshalb ausgeschlossen, weil sie einer unzulässigen Rückzahlung des eigenkapitalersetzenden Darlehens gleichstehe. Dabei könne dahinstehen , ob das Darlehen, aus dem die Klägerin ihre zur Aufrechnung gestellte Forderung ableite, der Beklagten von der W. oder von der H. zum Zwecke der Sanierung geleistet worden sei. Bei der W. sei ohnehin zweifelhaft, ob sie den Beschränkungen des Eigenkapitalersatzrechts als einem Gesellschafter gleichstehende Dritte unterliege. Sofern - was nahe liege - die H. Darlehensgeberin gewesen sei, so sei zwar aufgrund ihrer durch die 21%ige Beteiligung an der G. erworbenen mittelbaren Gesellschafterstellung an der Beklagten die Darlehensgewährung an diese eigenkapita lersetzend. Gleichwohl fänden gemäß § 32 a Abs. 3 Satz 3 GmbHG die Regeln über den Eigenkapitalersatz keine Anwendung, weil der H. das Sanierungsprivileg zugute komme. Der Erwerb der mittelbaren Gesellschafterstellung während der unzweifelhaft nach Eröffnung des Gesamtvollstreckungsverfahrens bestehenden Krise der Beklagten begründe auch dann die Privilegierung, wenn - wie hier - der Sanierungskredit erst kurze Zeit später ausgereicht worden sei. Denn letztlich liege bei wertender Betrachtung ein einheitlicher Vorgang vor, da in der Urkunde über den Erwerb der Geschäftsanteile der G. durch die H. bereits deren bestätigende verbindliche Zusage enthalten gewesen sei, der G. zugunsten der Beklagten das Darlehen über 5 Mio. DM zur Verfügung zu stellen, sobald der Geschäftsanteilsübertragsvertrag wirksam geworden sei. Zweck des Anteilserwerbs durch die H. sei die Überwindung der Krise der Beklagten gewesen; dabei sei allein deren subjektive Motivation ausreichend gewesen, ohne dass es im konkreten Fall für die Anwendung des Sanierungsprivilegs auf die objekti- ve Sanierungsfähigkeit der Gesellschaft oder die Eignung der Finanzierung für die Sanierung angekommen sei.
10
II. Diese Beurteilung hält im entscheidenden Punkt revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand.
11
1. Die in der Revisionsinstanz allein noch umstrittene Aufrechnung der Klägerin gegenüber dem von der Beklagten mit dem Zurückbehaltungsrecht geltend gemachten Anspruch auf Rückzahlung des Entgelts für die Erbbaurechte ist allerdings nicht etwa deshalb ausgeschlossen, weil - wie die Revision meint - das der Beklagten gewährte Darlehen (nur) den Rechtsprechungsregeln zum Eigenkapitalersatz analog den §§ 30, 31 GmbHG unterliegt und auf diese das Sanierungsprivileg des § 32 a Abs. 3 Satz 3 GmbHG keine Anwendung findet.
12
Diese Ansicht der Beklagten ist offensichtlich verfehlt, weil schon aus der unmissverständlichen Formulierung in § 32 a Abs. 3 Satz 3 GmbHG: "Regeln über den Eigenkapitalersatz" folgt, dass das Sanierungsprivileg von der Anwendung des gesamten geltenden Kapitalersatzrechts - d.h. sowohl der Novellenregeln als auch der Rechtsprechungsregeln zum Eigenkapitalersatz - befreit (vgl. dazu die entsprechende Entwurfsbegründung zum gleichlautenden Wortlaut in § 32 a Abs. 3 Satz 2 GmbHG: RegE KapAEG, BT-Drucks. 13/7141, S. 12). Auch unter dem Aspekt der materiellen Gleichbehandlung der vom Kapitalersatzrecht Betroffenen und zur Vermeidung eines Leerlaufens des Gesetzeszwecks ist es geboten, den sachlichen Geltungsbereich von Regel- und Ausnahmetatbestand einheitlich zu bestimmen (vgl. Dauner-Lieb in: von Gerkan/Hommelhoff, Handbuch des Kapitalersatzrechts Rdn. 4.21 f.; Hueck/ Fastrich in: Baumbach/Hueck, GmbHG 17. Aufl. § 32 a Rdn. 75; Lutter/ Hommelhoff, GmbHG 16. Aufl. § 32 a/b Rdn. 79; Pentz, GmbHR 1999, 437, 450; Dörrie, ZIP 1999, 12, 15).
13
2. Demgegenüber lässt sich die zur Zulässigkeit der Aufrechnung führende Anwendung des Sanierungsprivilegs gemäß § 32 a Abs. 3 Satz 3 GmbHG zugunsten der Klägerin entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts - unabhängig davon, ob auch die übrigen, von diesem bejahten Tatbestandsvoraussetzungen gegeben sind - nicht allein mit der subjektiven Motivation der H., die (mittelbare) Gesellschafterstellung zum Zwecke der Sanierung der Beklagten zu erwerben, begründen.
14
Nach dem Wortlaut des § 32 a Abs. 3 Satz 3 GmbHG muss der Gesellschafter die Geschäftsanteile "zum Zweck der Überwindung der Krise" erwerben. Der Sanierungszweck ist dabei - soll das Privileg überhaupt einen vernünftigen Sinn haben - vorrangig objektiv zu bestimmen. Danach müssen - neben dem im Regelfall als selbstverständlich zu vermutenden Sanierungswillen - nach der pflichtgemäßen Einschätzung eines objektiven Dritten im Augenblick des Anteilserwerbs die Gesellschaft (objektiv) sanierungsfähig und die für ihre Sanierung konkret in Angriff genommenen Maßnahmen zusammen objektiv geeignet sein, die Gesellschaft in überschaubarer Zeit durchgreifend zu sanieren (hM: vgl. Lutter/Hommelhoff aaO § 32 a/b Rdn. 84; Roth/Altmeppen, GmbHG 5. Aufl. § 32 a Rdn. 62; eingehend: Dauner-Lieb aaO Rdn. 4.55 ff.; Pentz aaO S. 450; ders. in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG 4. Aufl. § 32 a Rdn. 120 ff.; Dörrie aaO S. 14; Casper/Ullrich, GmbHR 2000, 472, 476; a.A.: Grunewald in: Festschrift Bezzenberger S. 87; Scholz/K. Schmidt, GmbHG 9. Aufl. §§ 32 a, 32 b Rdn. 198). Auf die lediglich subjektive Motivation des Sanierers kann es nach dem Gesetzeszweck schon deshalb nicht entscheidend ankommen, weil andernfalls die schutzwürdigen Interessen der übrigen Gesell- schaftsgläubiger in ihrer Wertigkeit nur von dessen Behauptung, er verfolge Sanierungsabsichten, abhingen und deren Befriedigungschancen allein in seiner Hand lägen.
15
Regelmäßig kann die vorzunehmende "ex ante"-Prognose nur auf der Grundlage eines dokumentierten Sanierungskonzepts relevant sein, das zugleich den Nachweis für den subjektiven Sanierungszweck des Anteilserwerbs liefert. Jedoch hängt die Privilegierung der Sanierungsleistungen nicht von dem tatsächlichen Eintritt des Sanierungserfolges ab.
16
III. Die auf dem vorstehend aufgezeigten Rechtsfehler beruhende Entscheidung des Berufungsgerichts stellt sich - entgegen der Ansicht der Klägerin - nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO).
17
Zu 1. der erforderlichen objektiven Sanierungsfähigkeit der Beklagten und der objektiven Eignung der für ihre Sanierung in Angriff genommenen Maßnahmen hat das Berufungsgericht - von seinem Rechtsstandpunkt aus folgerichtig - keine Feststellungen getroffen. Solche lassen sich auch - entgegen der Ansicht der Klägerin - nicht mit einer für eine Endentscheidung des Revisionsgerichts ausreichenden Sicherheit den sonstigen Feststellungen des angefochtenen Urteils entnehmen. Insbesondere kann hier allein dem Umstand, dass das Gesamtvollstreckungsverfahren mit Zustimmung aller Gläubiger eingestellt worden ist, nicht mit hinreichender Deutlichkeit ein - die Sanierungsfähigkeit und die objektive Eignung der Maßnahme indizierender - durchgreifender Sanierungserfolg entnommen werden, da das Hallenprojekt - von dem die weitere Existenz der Beklagten abhing - nach Versagung des Investitionszuschusses gescheitert ist, bevor überhaupt mit einer Erfolg versprechenden Realisierung begonnen worden wäre; letztlich sind die vorinstanzlichen Gerichte bei ihren Entscheidungen auch davon ausgegangen, dass die Unternehmenskrise der Beklagten jedenfalls während der Dauer des vorliegenden Prozesses nicht als überwunden angesehen werden kann.
18
2. Entgegen der Ansicht der Klägerin vermag der Senat auch nicht auf der Grundlage der bislang in den Vorinstanzen festgestellten Tatsachen die abschließende Feststellung zu treffen, dass das der Beklagten gewährte Darlehen mangels unmittelbarer oder wenigstens hinreichend qualifizierter mittelbarer Gesellschafterstellung der Darlehensgeberin nicht eigenkapitalersetzend war und aus diesem Grunde die Aufrechnung der Klägerin ohne weiteres zulässig gewesen wäre.
19
a) Soweit das Berufungsgericht eine Darlehensgewährung der H. an die Beklagte unterstellt hat, fehlen allerdings - wie die Klägerin mit ihrer Gegenrüge im Ansatz zu Recht beanstandet - aussagekräftige, klare Feststellungen zu einer Rechtsstellung der H. als (mittelbarer) Gesellschafterin der Beklagten, die das grundsätzliche Eingreifen der Eigenkapitalersatzregeln als gesichert erscheinen lässt; vielmehr hat es offenbar eine solche Rechtsstellung im Anschluss an das landgerichtliche Urteil ebenfalls als gegeben unterstellt.
20
Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats ist derjenige, der nur über einen Mittels- oder Strohmann an einer Gesellschaft beteiligt ist, in Bezug auf seine Haftung für Kapitalaufbringung und -erhaltung wie auch hinsichtlich seiner Kredithilfen für die Gesellschaft im Rahmen der Eigenkapitalersatzregeln einem unmittelbaren Gesellschafter gleichzustellen (vgl. BGHZ 31, 258; 118, 107, 110 ff.; ebenso BGH, Urt. v. 3. November 1976 - I ZR 156/74, WM 1977, 73, 75). Das gleiche gilt für den Gesellschafter-Gesellschafter, also denjenigen, der an einer Gesellschafterin der Gesellschaft beteiligt ist, jedenfalls dann, wenn er - etwa über eine zwischengeschaltete Holding - einen beherrschenden Einfluss auf die Gesellschafterin, vornehmlich aufgrund einer qualifizierten Mehrheit der Anteile oder der Stimmrechte, ausüben kann (Senat, BGHZ 81, 311, 315 f.; Urt. v. 24. September 1990 - II ZR 174/89, NJW 1991, 357, 358; v. 21. Juni 1999 - II ZR 70/98, NJW 1999, 2822; vgl. auch Senat, Urteile v. 13. Dezember 2005 - II ZR 206/02, ZIP 2005, 117 f. sowie II ZR 256/02, ZIP 2005, 250 f. - jeweils zur sog. "Existenzvernichtungshaftung"). Mit ihrer Beteiligung - und den entsprechenden Stimmrechten - von lediglich 21 % an der GVG als 100%iger Muttergesellschaft der Beklagten konnte die H. freilich keinen bestimmenden Einfluss auf diese ausüben, da sie noch nicht einmal über eine Sperrminorität von 25 % verfügte. Sie war auch - jedenfalls formalrechtlich - nicht mit dem Mehrheitsgesellschafter der G., J., verbunden.
21
Aus diesen Umständen sowie der Darstellung der Klägerin in der Revisionsinstanz , J. habe die Geschäftsanteile an der G. auf eigene Kosten und eigenes Risiko erworben, lässt sich indessen angesichts der weiter festgestellten unstreitigen Tatsachen eine Anwendung der Eigenkapitalersatzregeln im Hinblick auf andere verlässliche Umstände rechtlicher oder tatsächlicher Art, die der H. im Zusammenwirken mit J. wegen der gleichgerichteten Interessenlage eine Beherrschungsmöglichkeit hinsichtlich der Beklagten eröffneten, nicht von vornherein ausschließen.
22
Die Klägerin übersieht nämlich, dass sie, obwohl Gebietskörperschaft, in der Gesamtkonstellation des vorliegenden Falles einer gesellschaftergleichen Behandlung im Sinne des verbundenen, sogar herrschenden Unternehmens unterworfen sein kann. Eine Gebietskörperschaft kann sich - sowohl mittels einer von ihr abhängigen öffentlich-rechtlichen Körperschaft als auch gesell- schaftsrechtlich über eine Tochtergesellschaft - an einer GmbH beteiligen und auf diese Weise bestimmen, ob die Gesellschaft mit Eigenkapital oder gesellschaftereigenem Fremdkapital ausgestattet werden soll; in derartigen Fällen trägt sie die Finanzierungsfolgenverantwortung im Sinne von § 32 a Abs. 3 GmbHG (Senat, BGHZ 105, 168, 177).
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den Nach Feststellungen beherrschte die Klägerin als Gebietskörperschaft die W. als 100%ige Tochtergesellschaft und hatte über deren 100%ige Tochtergesellschaft, die Sch. GmbH, mittelbar bestimmenden Einfluss auf die H. als wiederum 100%ige Tochtergesellschaft der Sch. GmbH, den sie auch gerade durch die Anweisung auf Ausreichung des Darlehens von 5 Mio. DM an die Beklagte ausübte. Außerdem drängt sich auf, dass die Klägerin durch ihre handelnden Organe maßgeblichen Einfluss auf Gründung und Leitung der als Holdinggesellschaft fungierenden G. nahm: das wird insbesondere an der Einsetzung ihres maßgeblich in die Sanierungsplanung eingebundenen Ersten Stellvertretenden Oberbürgermeisters Sche. als Geschäftsführer und an der - nach dem Beklagtenvortrag zu unterstellenden - nur formalen Zeichnung der Anteile der G. Holding durch den Stellvertretenden Leiter ihres Liegenschaftsamts J. deutlich. Dass etwa J. - in dieser ungewöhnlichen Situation - nicht ausschließlich das Interesse der Klägerin als seines Dienstherrn verfolgt hätte, ist weder ersichtlich noch auch nur nahe liegend, da sowohl er als auch Sche. das gesamte Sanierungskonzept ausschließlich im Interesse der Klägerin entwickelt und durchgeführt haben und sie zudem durch ihre Amts- und Treuepflichten gegenüber ihrem Dienstherrn gebunden waren. Angesichts dessen drängt sich die Gleichrichtung und Gleichschaltung der Interessen und der Entscheidungen zwischen der H. und dem formalen Mehrheitsgesellschafter J. - vermittelt durch die Klägerin als das gesamte Hallenprojekt beherrschendes und steuerndes "Unternehmen" - auf.
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b) Vor diesem Hintergrund gilt für den Fall, dass die W. formal als Darlehensgeberin anzusehen sein sollte, aufgrund der dargestellten Herrschafts- und Beherrschungsverhältnisse im Ergebnis nichts anderes.
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Die IV. Sache ist daher an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, damit es - gegebenenfalls nach ergänzendem Vortrag der Parteien - die noch erforderlichen Feststellungen treffen kann.
Goette Kurzwelly Kraemer
Caliebe Reichart
Vorinstanzen:
LG Schwerin, Entscheidung vom 19.03.2002 - 1 O 237/00 -
OLG Rostock, Entscheidung vom 24.07.2003 - 7 U 62/02 -
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1. Im Ansatz zutreffend ist freilich der rechtliche Ausgangspunkt des Berufungsgerichts , dass in der vorliegenden Fallkonstellation die Beklagten als Anteilsveräußerer wie auch der ihre Anteile erwerbende, bereits früher mittelbar beteiligte Mitgesellschafter K. gesamtschuldnerisch nach § 31 Abs. 1 GmbHG auf Erstattung verbotener Auszahlungen haften, soweit durch die unstreitige Auskehr des Resterlöses aus der Verwertung der sicherungsübereigneten Wertpapiere bei der Klägerin - entsprechend der auch für das Revisionsverfahren zugrunde zu legenden Unterstellung des Berufungsgerichts - am 17. September 1998 eine Unterbilanz in Höhe der Klageforderungen von insgesamt 507.868,59 € entstanden ist. Auf der Grundlage der in dem notariellen Kauf- und Abtretungsvertrag vom 26. Mai 1998 getroffenen Vereinbarungen waren sämtliche drei Vertragsbeteiligten im Zeitpunkt der Verwertung der sicherungsübereigneten Wertpapiere - wie auch bei der anschließenden Auskehr des restlichen Verwertungserlöses - Adressaten des Auszahlungsverbots i.S. des § 30 GmbHG. Das gilt unzweifelhaft für die beiden ihre Gesellschaftsanteile veräußernden Beklagten, die aufgrund der durch die vollständige Kaufpreiszahlung aufschiebend bedingten Anteilsabtretung im Zeitpunkt der Realisierung des Erlöses noch Gesellschafter der Klägerin waren und denen vereinbarungsgemäß die Verwertung der ihnen zur Sicherung ihrer Kaufpreisforderung gegen K. übertragenen Wertpapiere der Klägerin zugute kam (vgl. schon RGZ 133, 393, 395; 136, 260, 264; 168, 292, 297 ff., 299). Aber auch der die Anteile der Beklagten erwerbende K. , der - vermittelt durch seine Stellung als Alleingesellschafter der A. GmbH B. - schon zuvor mittelbarer Gesellschafter der Klägerin war, ist insofern als Adressat des Auszahlungsverbots gemäß § 30 GmbHG und zugleich als haftender "Empfänger" der verbotenen Auszahlung i.S. des § 31 GmbHG anzusehen, als er vereinbarungsgemäß durch die Verwertung der Sicherheit von seiner Kaufpreisverbindlichkeit gegenüber den ihre Anteile veräußernden Mitgesellschaftern befreit werden sollte und auch (teilweise) befreit wurde (vgl. zum Dritterwerber bei einem solchen Leveraged-Buy-Out nur: Altmeppen in Roth/Altmeppen, GmbHG 5. Aufl.

(1) Zahlungen, welche den Vorschriften des § 30 zuwider geleistet sind, müssen der Gesellschaft erstattet werden.

(2) War der Empfänger in gutem Glauben, so kann die Erstattung nur insoweit verlangt werden, als sie zur Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger erforderlich ist.

(3) Ist die Erstattung von dem Empfänger nicht zu erlangen, so haften für den zu erstattenden Betrag, soweit er zur Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger erforderlich ist, die übrigen Gesellschafter nach Verhältnis ihrer Geschäftsanteile. Beiträge, welche von einzelnen Gesellschaftern nicht zu erlangen sind, werden nach dem bezeichneten Verhältnis auf die übrigen verteilt.

(4) Zahlungen, welche auf Grund der vorstehenden Bestimmungen zu leisten sind, können den Verpflichteten nicht erlassen werden.

(5) Die Ansprüche der Gesellschaft verjähren in den Fällen des Absatzes 1 in zehn Jahren sowie in den Fällen des Absatzes 3 in fünf Jahren. Die Verjährung beginnt mit dem Ablauf des Tages, an welchem die Zahlung, deren Erstattung beansprucht wird, geleistet ist. In den Fällen des Absatzes 1 findet § 19 Abs. 6 Satz 2 entsprechende Anwendung.

(6) Für die in den Fällen des Absatzes 3 geleistete Erstattung einer Zahlung sind den Gesellschaftern die Geschäftsführer, welchen in betreff der geleisteten Zahlung ein Verschulden zur Last fällt, solidarisch zum Ersatz verpflichtet. Die Bestimmungen in § 43 Abs. 1 und 4 finden entsprechende Anwendung.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
II ZR 299/02 Verkündet am:
15. November 2004
Boppel
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
Wird beim Ausscheiden eines Gesellschafters aus einer GmbH deren Stammkapital
durch Forderungsverzichte des Ausscheidenden "auf Null gestellt", darf
die Gesellschaft auf die verbliebenen Forderungen des früheren Gesellschafters
, die bei der Beendigung der Gesellschafterstellung eigenkapitalersetzenden
Charakter angenommen hatten, aus ihrem Vermögen keine Zahlungen
erbringen. Wird hiergegen verstoßen, hat der ausgeschiedene Gesellschafter
den empfangenen Betrag an die GmbH zurückzugewähren.
BGH, Urteil vom 15. November 2004 - II ZR 299/02 - OLG Köln
LG Köln
Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche
Verhandlung vom 15. November 2004 durch den Vorsitzenden Richter
Dr. h.c. Röhricht und die Richter Prof. Dr. Goette, Dr. Kurzwelly, Münke und
Dr. Gehrlein

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 21. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Köln vom 5. September 2002 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als das Berufungsgericht den Hauptklageantrag abgewiesen hat. Im übrigen wird die Revision zurückgewiesen. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil der 7. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Köln vom 29. September 2000 wird zurückgewiesen. Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens hat die Beklagte zu tragen. Von Rechts wegen

Tatbestand:


An der im Jahr 1998 in Konkurs gefallenen B. GmbH (im folgenden: Gemeinschuldnerin) war die K. GmbH (K.), die inzwischen auf die Beklagte verschmolzen worden ist, bis Ende Februar 1996 in Höhe von 75 % beteiligt. Die K. stand mit ihrer
Tochtergesellschaft in laufender Geschäftsbeziehung, aus der sich ein hoher, von der Gemeinschuldnerin nicht zu begleichender Schuldenbestand in Höhe eines zweistelligen Millionen DM-Betrages entwickelt hatte. Zur Abwendung des bereits seit dem Jahre 1993 sonst unausweichlichen Konkursverfahrens über das Vermögen der Gemeinschuldnerin gab die K. Rangrücktrittserklärungen ab.
Durch "Geschäftsanteilsübertragungs- und Abtretungsvertrag" vom 2. Februar 1996 mit Ergänzung vom 21. Februar 1996 veräußerte die K. mit Wirkung zum 1. März 1996 ihre Mehrheitsbeteiligung an der Gemeinschuldnerin zum Preis von 1,00 DM an Herrn W.. Ziel des Vertragswerks war es, den nicht durch Eigenkapital gedeckten Fehlbetrag der Gemeinschuldnerin durch Forderungsverzichte der K. zu decken und Herrn W. als dem Erwerber des Unternehmens die Möglichkeit eines Neubeginns zu verschaffen. Teil des Vertragswerks waren neben dem später erklärten Forderungsverzicht der K. die als "Haftungsübernahme" bezeichnete Verpflichtung des Erwerbers W., sämtliche nicht vom Forderungsverzicht erfaßten Verbindlichkeiten der Gemeinschuldnerin gegenüber der K. und mit ihr zusammenhängender Unternehmen aus eigenem Vermögen auszugleichen.
Mit Wirkung zum 29. Februar 1996 erfüllte die K. ihre vertraglich übernommenen Verpflichtungen, womit das Stammkapital der Gemeinschuldnerin - wie es im Berufungsurteil heißt - "auf Null gestellt" war. Der K. flossen - vermeintlich in Erfüllung der von Herrn W. übernommenen Zahlungspflicht aus dessen Vermögen, nach dem Tatbestandsberichtigungsbeschluß des Berufungsgerichts aber in Wirklichkeit aus einem von Herrn W. als Vertreter der Gemeinschuldnerin aufgenommenen Kredit - am 29. Februar 1996 1,25 Mio. DM und am 30. September 1996 weitere 843.856,46 DM zu.
Der Kläger verlangt von der Beklagten aus abgetretenem Recht der Gemeinschuldnerin auf dem Wege der Teilklage Zahlung von 800.000,00 DM (= 409.033,50 €) nebst Zinsen. Außer auf andere Rechtsgründe stützt er dieses Begehren auf §§ 30, 31 GmbHG.
Das Landgericht hat der Klage stattgegeben, das Berufungsgericht hat sie auf die Berufung der Beklagten abgewiesen und die Anschlußberufung des Klägers bezüglich des weitergehenden Zinsanspruchs zurückgewiesen. Mit der vom Senat zugelassenen Revision erstrebt der Kläger die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:


Die Revision ist - bis auf den weitergehenden zum Gegenstand der Anschlußberufung des Klägers gemachten Zinsanspruch - begründet und führt zur Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils.
I. Keinen Erfolg hat die Revision allerdings, soweit sie sich dagegen wendet , daß das Berufungsgericht das Bestehen vertraglicher, deliktischer und bereicherungsrechtlicher Ansprüche verneint hat. Auf der Grundlage der insofern tatrichterlich einwandfreien Feststellungen sind insbesondere die Auslegung der Verträge vom 2. und 21. Februar 1996, der vorgelegten Urkunden und sonstigen Unterlagen einschließlich der Rangrücktrittserklärungen und das Verständnis über Inhalt und Tragweite des "Gesellschafterzuschusses" vollständig, rechtlich möglich und frei von revisionsrechtlich relevanten Fehlern. Mit ihren hiergegen vorgetragenen Angriffen begibt sich die Revision unzulässigerweise auf das ihr verschlossene Gebiet tatrichterlicher Würdigung.
II. Scheiden danach vertragliche Ansprüche des Klägers aus, ist für die mit der Anschlußberufung verfolgte, auf § 353 HGB abstellende Forderung, Zinsen bereits ab dem 26. Februar 1996 zuzusprechen, kein Raum.
III. Mit Recht wendet sich die Revision aber dagegen, daß das Berufungsgericht auch auf die Verletzung der Kapitalerhaltungsvorschriften (§§ 30, 31 GmbHG) gestützte Erstattungsansprüche für nicht gegeben erachtet hat. Die dem angefochtenen Urteil zugrundeliegende Ansicht wäre allein dann zutreffend gewesen, wenn - wie dies in den Verträgen vom 2. und 21. Februar 1996 vorgesehen worden war - nach der Beendigung der Gesellschafterstellung der K. und nach deren in diesem Zusammenhang ausgesprochenem TeilForderungsverzicht die Gemeinschuldnerin aus ihrem Vermögen an ihre ehemalige Gesellschafterin keine Zahlungen auf die früher begründeten Forderungen mehr erbracht hätte. Entsprechendes hat das Berufungsgericht zwar angenommen , den darin liegenden schweren Verfahrensverstoß aber mit Recht durch seinen Tatbestandsberichtigungsbeschluß vom 25. November 2002 korrigiert. Danach steht fest, daß nicht Herr W. als Erwerber des Geschäftsanteils der K. die offenen Restforderungen der Veräußerin gegen die Gemeinschuldnerin beglichen hat, sondern daß die Gesellschaft selbst mit von ihr aufgenommenen Kreditmitteln die Ansprüche ihrer Gesellschafterin befriedigt hat. Hierin liegt - wie der Kläger zutreffend geltend macht - ein die Erstattungspflicht (§ 31 GmbHG) der Beklagten als Rechtsnachfolgerin der K. auslösender Verstoß gegen die Kapitalerhaltungsvorschriften. Mit dem am 29. Februar 1996 wirksam werdenden Teil-Forderungsverzicht der K. wurde das Stammkapital der Gemeinschuldnerin nicht wieder hergestellt. Es wurde lediglich der nicht durch Eigenkapital gedeckte Fehlbetrag ausgeglichen, so daß damit - ohne Berücksichtigung inzwischen entstandener weiterer Verbindlichkeiten der Gemeinschuldnerin - das Gesellschaftsvermögen "auf Null gestellt" war. In Wirklichkeit
war die Überschuldungssituation der Gesellschaft durch diesen TeilForderungsverzicht nicht behoben. Denn der neue Alleingesellschafter W. hatte in Vertretung der Gesellschaft einen Kredit aufgenommen, mit dem die Gemeinschuldnerin ebenfalls am 29. Februar 1996 die von dem Teilverzicht nicht erfaßten weiteren Ansprüche der K. in Höhe eines Teilbetrages von 1,25 Mio. DM befriedigte. Die bereits spätestens seit 1993 bestehende Krise der Gesellschaft (§ 32 a Abs. 1 GmbHG) war danach nicht behoben, was zur Folge hat, daß die spätere Gemeinschuldnerin auf die unstreitig als eigenkapitalersetzende Gesellschafterhilfe zu qualifizierenden Forderungen der bisherigen Gesellschafterin nicht zahlen durfte (st.Rspr. vgl. BGHZ 127, 1, 6 f.; Urt. v. 2. April 2001 - II ZR 261/99, ZIP 2001, 839) und die dem zuwider geleistete Zahlung zu erstatten ist.
Da schon die Zahlung in Höhe von 1,25 Mio. DM am 29. Februar 1996 ihrer Höhe nach die Teilklageforderung abdeckt, bedarf es keiner Entscheidung, ob - wofür allerdings nach den Feststellungen des Berufungsgerichts einiges spricht - auch bis zur Begleichung der weiteren Forderung der K. in Höhe von 843.856,46 DM durch die Gemeinschuldnerin am 30. September 1996 die Krise
fortgedauert hat, auch diese Zahlung verboten war und einen entsprechenden Erstattungsanspruch ausgelöst hat.
Röhricht Goette Kurzwelly
Münke Gehrlein