Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz Urteil, 18. Juli 2013 - 10 Sa 44/13

1. Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf vom 2. Dezember 2010 - 11 Sa 649/10 - im Kostenausspruch und insoweit aufgehoben, wie es die Beklagte zur Zahlung von 16.854,00 Euro brutto nebst Zinsen verurteilt hat.

2. Die Anschlussberufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Oberhausen vom 24. März 2010 - 1 Ca 2392/09 - wird als unzulässig verworfen.

3. Die weitergehende Revision der Beklagten wird zurückgewiesen.

4. Die Kosten der Berufungsinstanz haben der Kläger zu 1/6, die Beklagte zu 5/6 und die Kosten der Revision haben der Kläger zu 1/5, die Beklagte zu 4/5 zu tragen.

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer ordentlichen, auf betriebsbedingte Gründe gestützten Kündigung und damit in Zusammenhang stehende Ansprüche.

Die Beklagte ist ein Tochterunternehmen eines amerikanischen Konzerns. Sie hat in Deutschland drei Produktionsstätten. In ihrem Werk O beschäftigte sie regelmäßig etwa 85 Arbeitnehmer.

Der im August 1954 geborene Kläger ist promovierter Chemiker und seit April 1986 bei der Beklagten bzw. deren Rechtsvorgängerin beschäftigt. Seit Dezember 2006 ist er als „Betriebsleiter GUR“ Leiter der Kunststoffgranulat-Produktion in O. Anfang Februar 2007 wurde ihm zusätzlich die Leitung des gesamten Standorts übertragen. Laut § 1 des im Juni/Juli 2004 geschlossenen Anstellungsvertrags sieht ihn die Beklagte als leitenden Angestellten iSv. § 5 Abs. 3 BetrVG an. Seine Vergütung richtete sich nach einem unternehmensweit angewandten „Vertragsstufensystem für leitende Angestellte“. Danach bezog er ein Bruttomonatsgehalt von etwa 9.860,00 Euro, das sich aus einem Fixum und Bonuszahlungen zusammensetzte.

Im August 2009 stellte die Beklagte den Kläger unter Berufung auf anstehende seinen Arbeitsplatz betreffende Veränderungen von seiner Verpflichtung zur Arbeitsleistung frei. Mit Schreiben vom 24. September 2009 kündigte sie das Arbeitsverhältnis der Parteien ordentlich zum 30. April 2010, „vorsorglich ... zum zulässigen Termin“. Der „vorsorglich“ zur Kündigung angehörte Betriebsrat des Werks O hatte der Kündigung mit der Begründung widersprochen, die Beschäftigungsmöglichkeiten für den Kläger seien nicht weggefallen.

Der Kläger hat gegen die Kündigung rechtzeitig die vorliegende Klage erhoben. Er hat die Auffassung vertreten, ein dringendes betriebliches Erfordernis für eine Kündigung liege nicht vor. Sein Arbeitsplatz sei bei im Wesentlichen gleich gebliebenen Aufgaben lediglich neu besetzt worden. Eine Verlagerung bisher durch ihn erledigter Aufgaben auf andere in O beschäftigte Arbeitnehmer sei nicht ohne deren überobligatorische Inanspruchnahme möglich gewesen. Auch habe die Möglichkeit bestanden, ihn auf dem frei gewordenen Arbeitsplatz des „Forschungsleiters“ weiter zu beschäftigen.

Der Kläger hat erstinstanzlich beantragt,

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat behauptet, im September 2009 sei auf Konzernebene die - anschließend durch ihren Geschäftsführer umgesetzte - unternehmerische Entscheidung getroffen worden, Produktionsstandorte zusammenzulegen sowie Funktionen und Zuständigkeiten zu bündeln. In diesem Zusammenhang sei die globale Verantwortlichkeit für die Prozessentwicklung und das Qualitätsmanagement in O angesiedelt worden. An diese Funktion habe sie die Hälfte der bisher vom Kläger wahrgenommenen Leitungsaufgaben „angekoppelt“; die Stelle habe sie mit Frau K besetzt, die zuvor Geschäftsführerin eines anderen Konzernunternehmens gewesen sei. Die andere Hälfte der Tätigkeiten habe sie auf insgesamt sieben, dem Kläger bisher nachgeordnete Arbeitnehmer verteilt, die auch in der Lage seien, das zusätzliche Pensum zu bewältigen. Der Kläger sei fachlich nicht in der Lage, die neu zugeschnittene Leitungsstelle auszufüllen. Er verfüge, anders als Frau K, die neben ihrem Chemie- ein Ingenieurstudium absolviert habe, nicht über die erforderlichen Kenntnisse und die notwendige Berufserfahrung auf dem Gebiet der Prozessentwicklung und des Qualitätsmanagements. Außerdem sei die Stelle mit einem Aufgaben- und Kompetenzzuwachs verbunden, der sich in veränderten Berichtspflichten unmittelbar gegenüber dem Management der Beklagten und der Zuordnung des Arbeitsplatzes zu einem höheren „Gehaltslevel“ ausdrücke. Zur Weiterbeschäftigung des Klägers auf einer solchen „Beförderungsstelle“ sei sie nicht verpflichtet.

Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben. Dagegen hat die Beklagte Berufung eingelegt. Der Kläger hat in der Berufungsinstanz zusätzlich beantragt, an ihn 16.854,00 Euro brutto nebst Zinsen iHv. fünf Prozentpunkten aus jeweils 8.427,00 Euro brutto seit dem 1. November 2010 und seit dem 1. Dezember 2010 zu zahlen. Er hat die Auffassung vertreten, das damit geforderte Gehalt für die Monate Oktober und November 2010 stehe ihm unter dem Gesichtspunkt des Annahmeverzugs zu. Die Beklagte hat gerügt, die Klageerweiterung sei unzulässig. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen und diese zur Gehaltszahlung in beantragter Höhe verurteilt. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihr Begehren weiter, die Klage - ausgenommen den Anspruch auf Erteilung eines Zwischenzeugnisses - abzuweisen.

Die zulässige Revision ist begründet, soweit die Beklagte ihre Verurteilung zur Zahlung von Vergütung für die Monate Oktober und November 2010 angreift (I.). Im Übrigen bleibt die Revision ohne Erfolg. Die Kündigung vom 24. September 2009 ist unwirksam und hat das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht aufgelöst (II.). Die (Hilfs-)Anträge auf vorläufige Weiterbeschäftigung und auf Erteilung eines Endzeugnisses sind dem Senat nicht zur Entscheidung angefallen (III.).

I. Mit Erfolg wendet sich die Beklagte gegen ihre Verurteilung zur Gehaltszahlung, die der Kläger erstmals in der Berufungsinstanz geltend gemacht hat. Die Revision ist insoweit aus prozessualen Gründen erfolgreich. Bei der Klageerweiterung handelt es sich um eine nach § 524 Abs. 2 Satz 2 ZPO iVm. § 64 Abs. 6 Satz 1, § 66 Abs. 1 Satz 3 ArbGG verspätete und deshalb unzulässige Anschlussberufung. Das hat das Revisionsgericht von Amts wegen zu prüfen (BGH 24. Oktober 2007 - IV ZR 12/07 - Rn. 7, MDR 2008, 159).

1. Dem Kläger stand für eine Erweiterung der Klage im Berufungsrechtszug nur der Weg der Anschlussberufung zur Verfügung. Als solche ist sein Zahlungsbegehren deshalb zu behandeln; einer ausdrücklichen Bezeichnung als Anschlussberufung bedarf es dazu nicht (BAG 28. Juni 2011 - 3 AZR 282/09 - Rn. 20, EzA BetrAVG § 16 Nr. 59; 30. Mai 2006 - 1 AZR 111/05 - Rn. 42, BAGE 118, 211). Es genügt, dass schriftsätzlich klar und deutlich der Wille zum Ausdruck gebracht wird, eine Änderung des vorinstanzlichen Urteils auch als Rechtsmittelbeklagter zu erreichen. Dazu reicht es, dass der Rechtsmittelbeklagte die Klage - wie im Streitfall mit Schriftsatz vom 19. November 2010 geschehen - erweitert. Einer Beschwer bedarf es für die Anschlussberufung grundsätzlich nicht (vgl. BAG 10. Februar 2009 - 3 AZR 728/07 - Rn. 11, AE 2009, 331).

2. Nach § 524 Abs. 2 Satz 2 ZPO iVm. § 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG ist eine Anschlussberufung zulässig bis zum Ablauf der dem Berufungsbeklagten gesetzten Frist zur Berufungserwiderung. Im arbeitsgerichtlichen Verfahren wird zwar - anders als nach § 521 Abs. 2 Satz 1 ZPO - dem Berufungsbeklagten vom Gericht keine Frist zur Berufungserwiderung „gesetzt“; vielmehr gilt für die Berufungsbeantwortung die durch § 66 Abs. 1 Satz 3 ArbGG bestimmte gesetzliche Frist von einem Monat. Gleichwohl ist § 524 Abs. 2 Satz 2 ZPO gemäß § 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG im Berufungsverfahren vor den Landesarbeitsgerichten entsprechend anwendbar. Eine Anschlussberufung, die nicht innerhalb eines Monats nach Zustellung der Berufungsbegründung - bei Verlängerung der Berufungsbeantwortungsfrist nach § 66 Abs. 1 Satz 5 ArbGG innerhalb der dann geltenden Frist(vgl. GK-ArbGG/Vossen Stand April 2012 § 64 Rn. 105; GMP/Germelmann ArbGG 7. Aufl. § 64 Rn. 106) - eingeht, ist entsprechend § 522 Abs. 1 ZPO als unzulässig zu verwerfen(BAG 30. Mai 2006 - 1 AZR 111/05 - Rn. 45, BAGE 118, 211).

3. Danach war die Anschlussberufung des Klägers verspätet.

a) Der betreffende Schriftsatz ist am 22. November 2010 beim Landesarbeitsgericht eingegangen. Zu diesem Zeitpunkt war seit der am 26. Juli 2010 bewirkten Zustellung der Berufungsbegründung weit mehr als ein Monat vergangen. Die Frist zur Berufungsbeantwortung war nicht verlängert worden. Ein Fall des § 524 Abs. 2 Satz 3 ZPO liegt nicht vor.

b) Die Frist zur Berufungsbeantwortung ist ordnungsgemäß in Lauf gesetzt worden. Insbesondere ist der nach § 66 Abs. 1 Satz 4 ArbGG gebotene Hinweis erfolgt. Dies konnte der Senat selbst im Wege des Freibeweises klären (vgl. BAG 18. Januar 2012 - 7 AZR 211/09 - Rn. 17, NZA 2012, 691).

aa) Die Verwerfung der Anschlussberufung wegen Fristversäumnis setzt voraus, dass der Berufungsgegner mit der Zustellung der Berufungsbegründung gemäß § 66 Abs. 1 Satz 4 ArbGG auf die gesetzliche Verpflichtung hingewiesen wurde, die Berufung binnen eines Monats nach Zustellung der Berufungsbegründung zu beantworten. Fehlt es an einem solchen Hinweis, wird weder die Frist zur Berufungsbeantwortung noch die zur Einlegung der Anschlussberufung in Lauf gesetzt (BA G 30. Mai 2006 - 1 AZR 111/05 - Rn. 45, BAGE 118, 211).

bb) Der Klägervertreter hat mit Empfangsbekenntnis vom 26. Juli 2010 den Erhalt der Berufungsbegründung bestätigt. Laut Empfangsbekenntnis ist ihm neben der Berufungsbegründung ein „Hinweis gemäß § 66 Abs. 1 Satz 3 ArbGG“ zugestellt worden. Dies bezieht sich auf ein zugleich übermitteltes, vom Kläger in Kopie zur Senatsakte gereichtes gerichtliches Begleitschreiben vom 16. Juli 2010, das - auszugsweise - wie folgt lautet:

cc) Dieser Hinweis war mit Blick auf die Anschlussberufung ausreichend. Insoweit geht es vor allem um die Klarstellung, zu welchem Zeitpunkt die Frist des § 524 Abs. 2 Satz 2 ZPO iVm. § 66 Abs. 1 Satz 3 ArbGG in Gang gesetzt worden ist. Über die Möglichkeit der Anschließung als solche braucht hingegen nicht belehrt zu werden. Ob das gerichtliche Schreiben eine hinreichende Belehrung über die Präklusionsvorschrift des § 67 ArbGG und mögliche Folgen aus einer Versäumung der Beantwortungsfrist enthält, kann offenbleiben. Auf die Präklusionsregelung kommt es für die Frage, ob die Anschlussberufung frist- und formgerecht erhoben worden ist, nicht an. Überdies handelt es sich bei der Klageerweiterung als solche nicht um ein Angriffs- oder Verteidigungsmittel iSv. § 67 ArbGG, sondern um den Angriff selbst(BAG 11. April 2006 - 9 AZN 892/05 - Rn. 12, BAGE 117, 370).

dd) Den Akten ist nicht zu entnehmen, ob das gerichtliche Schreiben vom 16. Juli 2010 oder auch nur die Verfügung, mit der die Zustellung der Berufungsbegründung „mit Belehrung über die Frist gem. § 66 I 3 ArbGG“ veranlasst worden ist, vom Vorsitzenden der Kammer unterzeichnet war. Das ist unschädlich. Der Hinweis hat von Gesetzes wegen „mit der Zustellung der Berufungsbegründung“ zu erfolgen (§ 66 Abs. 1 Satz 4 ArbGG). Ein Tätigwerden des Gerichts bzw. seines Vorsitzenden in jedem Einzelfall ist damit nicht verlangt. Es reicht, dass der Hinweis auf allgemeine Anordnung hin durch die Geschäftsstelle erfolgt. Dieser obliegt ohnehin die Ausführung der Zustellung (§ 168 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Zudem besteht hinsichtlich der Erteilung des Hinweises kein Ermessensspielraum; die Regelung des § 66 Abs. 1 Satz 4 ArbGG ist zwingend. Die Anschlussberufung war damit als unzulässig zu verwerfen.

II. Die Revision ist unbegründet, soweit sie sich gegen die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts über den Feststellungsantrag richtet. Diesem hat das Landesarbeitsgericht zu Recht stattgegeben. Die Kündigungsschutzklage ist begründet. Die ordentliche Kündigung vom 24. September 2009 ist sozial ungerechtfertigt. Sie ist nicht durch dringende betriebliche Erfordernisse iSd. § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG bedingt.

1. Dringende betriebliche Erfordernisse für eine Kündigung iSv. § 1 Abs. 2 KSchG können sich aus innerbetrieblichen oder außerbetrieblichen Gründen ergeben. Innerbetriebliche Gründe liegen vor, wenn sich der Arbeitgeber zu einer organisatorischen Maßnahme entschließt, bei deren Umsetzung das Bedürfnis für die Weiterbeschäftigung eines oder mehrerer Arbeitnehmer entfällt. Eine solche unternehmerische Entscheidung ist gerichtlich nicht auf ihre sachliche Rechtfertigung oder ihre Zweckmäßigkeit hin zu überprüfen, sondern nur darauf, ob sie offensichtlich unsachlich, unvernünftig oder willkürlich ist (BAG 23. Februar 2012 - 2 AZR 548/10 - Rn. 17, NZA 2012, 852; 16. Dezember 2010 - 2 AZR 770/09 - Rn. 13, AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 186 = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 165). Nachzuprüfen ist aber, ob die fragliche Entscheidung tatsächlich umgesetzt wurde und dadurch das Beschäftigungsbedürfnis für einzelne Arbeitnehmer entfallen ist (BAG 23. Februar 2012 - 2 AZR 548/10 - aaO; 16. Dezember 2010 - 2 AZR 770/09 - aaO).

2. Allerdings kann in Fällen, in denen die Organisationsentscheidung des Arbeitgebers und sein Kündigungsentschluss praktisch deckungsgleich sind, die ansonsten berechtigte Vermutung, die fragliche Entscheidung sei aus sachlichen Gründen erfolgt, nicht unbesehen greifen. Da die Kündigung nach dem Gesetz an das Vorliegen von Gründen gebunden ist, die außerhalb ihrer selbst liegen, muss der Arbeitgeber in solchen Fällen seine Entscheidung hinsichtlich ihrer organisatorischen Durchführbarkeit und zeitlichen Nachhaltigkeit verdeutlichen (BAG 16. Dezember 2010 - 2 AZR 770/09 - Rn. 14, AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 186 = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 165; 17. Juni 1999 - 2 AZR 522/98 - zu II 1 c der Gründe, BAGE 92, 61). Daran fehlt es, wenn die Kündigung zu einer rechtswidrigen Überforderung oder Benachteiligung des im Betrieb verbliebenen Personals führte (vgl. Rost Jahrbuch des Arbeitsrechts Bd. 39 S. 83) oder die zugrunde liegende unternehmerische Entscheidung lediglich Vorwand dafür wäre, bestimmte Arbeitnehmer aus dem Betrieb zu drängen, obwohl Beschäftigungsbedarf und Beschäftigungsmöglichkeiten objektiv fortbestehen und etwa nur der Inhalt des Arbeitsvertrags als zu belastend angesehen wird (BAG 23. Februar 2012 - 2 AZR 548/10 - Rn. 18, NZA 2012, 852; 22. Mai 2003 - 2 AZR 326/02 - zu B I 3 d (1) der Gründe, AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 128 = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 126).

Läuft die unternehmerische Entscheidung auf den Abbau einer Hierarchieebene oder die Streichung eines einzelnen Arbeitsplatzes hinaus verbunden mit einer Umverteilung der dem betroffenen Arbeitnehmer bisher zugewiesenen Aufgaben, muss der Arbeitgeber konkret erläutern, in welchem Umfang und aufgrund welcher Maßnahmen die bisher vom gekündigten Arbeitnehmer ausgeübten Tätigkeiten für diesen zukünftig entfallen. Nur so kann geprüft werden, ob die Entscheidung den dargestellten Voraussetzungen genügt. Der Arbeitgeber muss die Auswirkungen seiner unternehmerischen Vorgaben und Planungen auf das erwartete Arbeitsvolumen anhand einer schlüssigen Prognose im Einzelnen darstellen und angeben, wie die anfallenden Arbeiten vom verbliebenen Personal ohne überobligationsmäßige Leistungen, dh. im Rahmen ihrer vertraglich geschuldeten regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit erledigt werden können (BAG 23. Februar 2012 - 2 AZR 548/10 - Rn. 18, NZA 2012, 852; 13. Februar 2008 - 2 AZR 1041/06 - Rn. 16, AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 174 = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 158).

3. Zu den nur auf Willkür zu überprüfenden Organisationsentscheidungen des Arbeitgebers zählt die Festlegung des Anforderungsprofils einer Stelle. Das Bestreben des Arbeitgebers, bestimmte Tätigkeiten nur von Arbeitnehmern mit bestimmten Qualifikationen ausführen zu lassen, ist grundsätzlich hinzunehmen (BAG 18. März 2010 - 2 AZR 337/08 - Rn. 19, AP BGB § 626 Nr. 228 = EzA BGB 2002 § 626 Unkündbarkeit Nr. 17). Schafft der Arbeitgeber neu zugeschnittene Arbeitsplätze, ist dies jedenfalls dann zu respektieren, wenn die Qualifikationsmerkmale einen nachvollziehbaren Bezug zur Organisation der auszuführenden Arbeiten haben (BAG 10. Juli 2008 - 2 AZR 1111/06 - Rn. 25, AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 181 = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 163; 7. Juli 2005 - 2 AZR 399/04 - Rn. 32 mwN, AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 138 = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 138).

a) Erhöhte Anforderungen an die Darlegungslast sind dabei mit Blick auf § 1 Abs. 2 KSchG dann zu stellen, wenn der Arbeitgeber das Anforderungsprofil für Arbeitsplätze ändert, die bereits mit langjährig beschäftigten Arbeitnehmern besetzt sind. Der Arbeitgeber kann nicht unter Berufung auf eine gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbare Unternehmerentscheidung den Kündigungsschutz des betreffenden Arbeitnehmers dadurch umgehen, dass er in sachlich nicht gebotener Weise die Anforderungen an die Kenntnisse des Arbeitsplatzinhabers verschärft (BAG 10. Juli 2008 - 2 AZR 1111/06 - Rn. 26, AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 181 = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 163; 7. Juli 2005 - 2 AZR 399/04 - Rn. 33, AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 138 = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 138).

b) Der Arbeitgeber muss deshalb, will er dem Vorwurf des Missbrauchs entgehen, dartun, dass es sich bei der zusätzlich geforderten Qualifikation für die Ausführung der Tätigkeit nicht nur um eine „wünschenswerte Voraussetzung”, sondern um ein sachlich gebotenes, arbeitsplatzbezogenes Kriterium für das Stellenprofil handelt (BAG 10. Juli 2008 - 2 AZR 1111/06 - Rn. 26, AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 181 = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 163; 24. Juni 2004 - 2 AZR 326/03 - zu B II 2 a der Gründe, AP KSchG 1969 § 1 Nr. 76 = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 132). Die Änderung des Anforderungsprofils muss im Zusammenhang mit einer organisatorischen Maßnahme des Arbeitgebers stehen, die nach ihrer Durchführung angesichts eines veränderten Beschäftigungsbedarfs - etwa aufgrund von Änderungen des Arbeitsvolumens oder des Inhalts der Tätigkeit - auch die Anforderungen an den Arbeitsplatzinhaber erfasst (BAG 10. Juli 2008 - 2 AZR 1111/06 - Rn. 31, aaO). Gestaltet der Arbeitgeber lediglich Arbeitsabläufe um, ohne dass sich die Tätigkeit inhaltlich ändert, und ist der bisherige Stelleninhaber aufgrund seiner Fähigkeiten und Ausbildung in der Lage, die künftig anfallenden Arbeiten zu verrichten, so ist eine auf betriebliche Gründe gestützte Kündigung selbst dann nicht sozial gerechtfertigt, wenn der Arbeitgeber die Änderungen zum Anlass nimmt, die Stelle in eine „Beförderungsstelle“ umzuwandeln (ähnlich BAG 10. November 1994 - 2 AZR 242/94 - zu B I 2 der Gründe, AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 65 = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 77). Das gleiche gilt, wenn der Arbeitgeber die auf dem Arbeitsplatz bislang zu verrichtende Tätigkeit um zusätzliche Aufgaben erweitert, der dadurch veränderte Arbeitsplatz aber nach Bedeutung und Verantwortung nicht um so viel anspruchsvoller ist, dass insgesamt ein anderer Arbeitsbereich entstanden wäre (BAG 30. August 1995 - 1 ABR 11/95 - zu A II 3 b bb der Gründe, AP BetrVG 1972 § 99 Versetzung Nr. 5 = EzA BetrVG 1972 § 99 Nr. 130).

4. Daran gemessen hat das Landesarbeitsgericht an die Darlegungslast der Beklagten zu Recht erhöhte Anforderungen gestellt. Dabei macht es keinen Unterschied, ob sich die behauptete Umstrukturierung als Umgestaltung des bisherigen Arbeitsplatzes des Klägers oder als Abbau dieser Stelle bei gleichzeitiger Einrichtung eines neuen, als Beförderungsstelle zu qualifizierenden Arbeitsplatzes darstellt. In beiden Fällen liegt die Organisationsentscheidung nahe am Kündigungsentschluss. Hinzu kommt, dass nach dem eigenen Vorbringen der Beklagten die bisherigen Aufgaben des Klägers weiterhin anfallen. Die Beklagte musste deshalb zum einen aufzeigen, dass durch die behauptete Bündelung von Funktionen und Zuständigkeiten auf der Leitungsebene tatsächlich ein anderer Arbeitsbereich entstanden ist. Zum anderen war sie gehalten, ihren Entschluss zur Umverteilung der anfallenden Tätigkeiten hinsichtlich seiner Durchführbarkeit und Nachhaltigkeit durch konkreten Tatsachenvortrag zu verdeutlichen.

5. Dem wird das Vorbringen der Beklagten nicht gerecht. Sie hat nicht nachvollziehbar dargelegt, dass zum Zeitpunkt der Kündigung die Prognose gerechtfertigt war, die Hälfte der bisherigen Arbeitsaufgaben des Klägers könnten von dem ihm bislang nachgeordneten Personal im Rahmen regulärer zeitlicher Verpflichtungen erledigt werden. Bereits dies führt zur Unwirksamkeit der Kündigung.

a) Die Beklagte hat durchaus im Einzelnen vorgetragen, welche konkreten Aufgaben aus den Bereichen „Betriebsleitung GUR“ und „Standortleitung“ in welchem zeitlichen Umfang künftig durch Frau K und weitere sieben namentlich benannte Arbeitnehmer übernommen werden sollten. Sie hat es aber versäumt schlüssig darzutun, dass die fraglichen sieben Personen über hinreichend freie Arbeitszeitkapazität verfügten, um das zusätzliche Pensum von täglich bis zu einer Stunde ohne überobligationsmäßige Leistungen zu bewältigen. Sie hat dies lediglich pauschal behauptet ohne aufzuzeigen, worauf sich ihre Einschätzung stützt. Spätestens nachdem der Kläger die mangelnde Schlüssigkeit ihres Vorbringens beanstandet und sich beispielhaft unter Angabe von Beginn und Ende täglicher Arbeitszeiten darauf berufen hatte, zwei der betroffenen Mitarbeiter seien bereits in der Zeit vor seiner Freistellung voll ausgelastet gewesen, hätte die Beklagte ihren Vortrag im Rahmen der abgestuften Darlegungslast substantiieren müssen. Das ist nicht geschehen. Sie hat nur ihren nicht weiter einlassungsfähigen Vortrag wiederholt, einer der Genannten sei „genau wie alle anderen Mitarbeiter in der Lage, die ihm übertragenen Aufgaben ohne überobligatorische Verpflichtung zu übernehmen“, die Arbeitszeit eines anderen werde vom Kläger unzutreffend dargestellt. Stattdessen hätte sie, um ihrer Vortragslast zu genügen, die zutreffenden Arbeitszeiten der fraglichen Mitarbeiter nebst der Möglichkeit, „freie“ Kapazitäten für die Übertragung weiterer Arbeiten zu nutzen, darstellen müssen.

b) Eine Konkretisierung ihres Vorbringens war auch dann nicht entbehrlich, wenn es sich - wie die Beklagte geltend macht - bei den fraglichen Arbeitnehmern um „leitende Angestellte“ oder zumindest außertariflich vergütete Arbeitnehmer handeln sollte. Aus beidem folgt nicht, dass mit diesen keine vertraglichen Vereinbarungen hinsichtlich des Umfangs der zu leistenden Arbeitszeit bestanden. Im Übrigen unterliegen auch sog. AT-Mitarbeiter den Grenzen des Arbeitszeitgesetzes und nimmt nach § 18 Abs. 1 Nr. 1 ArbZG nur leitende Angestellte iSv. § 5 Abs. 3 BetrVG aus seinem Anwendungsbereich aus(vgl. BAG 6. Mai 2003 - 1 ABR 13/02 - zu B II 2 b aa der Gründe, BAGE 106, 111). Inwieweit diese Voraussetzungen bei einzelnen Arbeitnehmern erfüllt sind, ist dem Vorbringen der Beklagten nicht zu entnehmen.

c) In welcher Weise ein Arbeitgeber darlegt, dass die Umverteilung von Arbeitsaufgaben nicht zu einer überobligatorischen Beanspruchung im Betrieb verbliebener Arbeitnehmer führt, bleibt ihm überlassen. Handelt es sich um nicht taktgebundene Arbeiten, muss nicht in jedem Fall und minutiös dargelegt werden, welche einzelnen Tätigkeiten die fraglichen Mitarbeiter künftig mit welchen Zeitanteilen täglich zu verrichten haben. Es kann ausreichend sein, wenn der Arbeitgeber die getroffenen Vereinbarungen zu Umfang und Verteilung der Arbeitszeit darstellt und Anhaltspunkte dafür darlegt, dass Freiräume für die Übernahme zusätzlicher Aufgaben vorhanden sind. Im Streitfall hat die Beklagte auch dies unterlassen. Soweit das Landesarbeitsgericht noch strengere Anforderungen an ihr Vorbringen gestellt hat, wirkt sich dies im Ergebnis nicht aus.

d) Die Rüge der Beklagten, das Landesarbeitsgericht habe sie auf die Mängel in ihrem Vortrag hinweisen müssen, ist unberechtigt.

aa) Ein Verstoß gegen die richterliche Hinweispflicht (§ 139 ZPO) liegt schon deshalb nicht vor, weil die Beklagte darauf durch die erstinstanzliche Entscheidung und die Ausführungen der Gegenseite aufmerksam gemacht wurde (vgl. BGH 23. April 2009 - IX ZR 95/06 - Rn. 6 mwN, NJW-RR 2010, 70). Das Arbeitsgericht hat der Kündigungsschutzklage mit der Begründung stattgegeben, die Beklagte sei ihrer Darlegungslast nicht nachgekommen. Sie habe es ua. versäumt deutlich zu machen, in welchem Umfang die anderen Mitarbeiter, auf die nunmehr neue Aufgaben zukämen, bisher ausgelastet gewesen seien und warum sie in der Lage sein sollten, die neuen Arbeitsaufgaben ohne überobligatorischen Aufwand zu bewältigen. Dies hat der Kläger aufgegriffen und geltend gemacht, das Vorbringen der Beklagten in ihrer Berufungsbegründung sei „immer noch“ unsubstantiiert. Überdies stützen sich die Entscheidungen der Vorinstanzen insoweit auf die ständige Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts. Die Beklagte war daher auch ohne richterlichen Hinweis gehalten, deutlich konkreter vorzutragen.

bb) Ob der im Rahmen der Revision nachgeholte Vortrag den Anforderungen an eine substantiierte Darlegung entspricht, kann dahinstehen. Allerdings handelt es sich bei der Vereinbarung einer „Vertrauensarbeitszeit“, auf die die Beklagte hinsichtlich einzelner Arbeitnehmer verweist, typischerweise um ein Arbeitszeitmodell, bei dem der Arbeitgeber lediglich auf die Festlegung von Beginn und Ende der täglichen Arbeitszeit verzichtet und darauf vertraut, dass die Arbeitnehmer ihre Arbeitsverpflichtung auch ohne Kontrolle erfüllen (vgl. BAG 6. Mai 2003 - 1 ABR 13/02 - Rn. 65, BAGE 106, 111; Schaub/Vogelsang ArbR-Hdb. 14. Aufl. § 160 Rn. 33). Aus der Vereinbarung einer „Vertrauensarbeitszeit“ folgt dagegen nicht, dass es an arbeits- oder tarifvertraglichen Vorgaben zur wöchentlichen Arbeitszeit fehlt und die Beklagte über die tatsächlich erbrachte Arbeitszeit hinaus Arbeitsleistungen im Umfang von bis zu einer Stunde täglich verlangen konnte.

e) Dringende betriebliche Erfordernisse, die die Kündigung bedingen, hat die Beklagte damit nicht dargelegt. Unerheblich ist, dass das in Rede stehende zu verteilende Arbeitsvolumen - ausgehend vom Vorbringen der Beklagten - lediglich 50 Prozent der bislang dem Kläger zugewiesenen Arbeitsaufgaben umfasst. Auch wenn die Übertragung der anderen 50 Prozent auf Frau K kündigungsrechtlich nicht zu beanstanden sein sollte, hätte die Beklagte dem Kläger zumindest eine Weiterbeschäftigung im entsprechend reduzierten Umfang anbieten müssen. Dafür, dass ein solches Angebot wegen „Unannehmbarkeit“ hätte unterbleiben können (vgl. dazu BAG 23. Februar 2010 - 2 AZR 656/08 - Rn. 57, BAGE 133, 226; 21. September 2006 - 2 AZR 607/05 - Rn. 34, AP KSchG 1969 § 2 Nr. 130 = EzA KSchG § 2 Nr. 62), fehlt es an Anhaltspunkten. Im Übrigen kann der Vortrag der Beklagten so verstanden werden, dass ihre gesamte Organisationsentscheidung mit der Möglichkeit der Umverteilung von Aufgaben auf nachgeordnete Mitarbeiter „steht und fällt“.

III. Der Antrag auf Weiterbeschäftigung bis zur rechtskräftigen Entscheidung über den Feststellungsantrag ist dem Senat nicht angefallen. Der Kündigungsrechtsstreit ist rechtskräftig entschieden. Der Antrag auf Erteilung eines Endzeugnisses ist nur für den Fall des Unterliegens mit dem Feststellungsantrag gestellt. Diese Bedingung ist nicht eingetreten.

IV. Die Kosten der Berufungsinstanz und der Revision waren im Verhältnis von jeweiligem Obsiegen und Unterliegen der Parteien zu teilen (§ 97 Abs. 1 iVm. § 92 Abs. 1 Satz 1 ZPO).

Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf vom 16. April 2010 - 9 Sa 1506/09 - aufgehoben.

Der Rechtsstreit wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten der Revision - an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen.

Die Parteien streiten darüber, ob die Beklagte die dem vormaligen Kläger erteilte Versorgungszusage wirksam widerrufen hat.

Der am 25. Dezember 1942 geborene vormalige Kläger S (im Folgenden: vormaliger Kläger) wurde zum 1. Januar 1973 von der M M GmbH in Köln (später M GmbH) als Leiter des Kundendienstes Deutschland eingestellt. Mit Wirkung zum 29. Oktober 1975 wurde ihm Prokura erteilt. Seit dem 1. September 1982 war er als Technischer Direktor Deutschland auch Mitglied der Geschäftsleitung. Zum 1. Januar 1989 wurde sein Verantwortungsbereich um den Bereich Logistik (Lager und Versand) vergrößert. Anfang 1991 wurde die R GmbH & Co. KG, Solingen, in den Konzern integriert, dem die M GmbH angehörte. Der vormalige Kläger übernahm zusätzlich die Leitung des Kundendienstes dieses Unternehmens in Solingen. Im Jahr 1997 verlagerte die M GmbH ihren Sitz von Köln nach Solingen. Sie wurde 1999 mit der K GmbH & Co. KG verschmolzen und in K GmbH, die Beklagte, umbenannt. Seit dem 28. März 2000 war der vormalige Kläger nicht mehr verantwortlich für den Bereich Technik, ab Februar 2001 wurde er freigestellt. Das Arbeitsverhältnis zwischen der Beklagten und dem vormaligen Kläger endete am 31. Dezember 2001. Der vormalige Kläger schied im Rahmen einer Restrukturierungsmaßnahme aus.

Mit Wirkung zum 1. Januar 1985 hatte die M GmbH dem vormaligen Kläger eine Pensionszusage erteilt. In der hierüber erstellten „Pensionsurkunde für Herrn S“ heißt es ua.:

Mit Schreiben vom 14. November 2005 widerrief die Beklagte „gemäß Punkt 7.1 der Pensionsurkunde“ die Anwartschaft des vormaligen Klägers auf Versorgungsleistungen aus der Pensionsurkunde.

Die Beklagte stützt den Widerruf darauf, der vormalige Kläger habe seine vertraglichen Pflichten ua. im Zusammenhang mit den von ihr als „Rollkarte machen“ und „h“ bezeichneten Vorgängen über Jahre hinweg in grober Weise verletzt und ihr dadurch einen erheblichen Schaden zugefügt.

Die M GmbH verkaufte, ebenso wie die Beklagte, Haushaltsgeräte, die ihr von der französischen Muttergesellschaft geliefert wurden. Wurden Geräte wegen eines Defekts vom Käufer oder Händler an die M GmbH zurückgesandt (sog. Retouren), übernahmen Arbeitnehmer im Zuständigkeitsbereich des vormaligen Klägers, soweit möglich, die Aufarbeitung. Nach der Aufarbeitung wurden die Geräte als A-Geräte (verkaufsfähige Neugeräte) oder B-Geräte klassifiziert. In erster Linie entschied der vormalige Kläger darüber, ob ein Gerät der Kategorie A oder B zugeordnet wurde. Falls er verhindert war, erledigten dies andere Arbeitnehmer. Es existierte ein A-Lager für die A-Geräte und ein B-Lager für die B-Geräte.

Der vormalige Kläger und die Mitarbeiterin der Rechtsvorgängerin der Beklagten Mü waren Mitglied des Reitvereins „Kloster We“. Dessen Vorsitzender war Sc, der ua. einen Pferdeausbildungsbetrieb unterhielt. Zwischen dem vormaligen Kläger und Sc bestanden vertragliche Beziehungen über den Kauf, die Ausbildung und den Verkauf von Pferden. Sc war auch Kunde der M GmbH. Er kaufte dort Staubsauger, die er zu Pferdeputzgeräten umbaute.

Ausweislich von Rechnungen, die unter dem Briefkopf des Sc erstellt wurden, lieferte dieser den Industrievertretungen Ma aufgrund verschiedener Bestellungen aus den Jahren 1984 und 1985 insgesamt 31 Paletten Elektrogeräte zu einem Gesamtpreis von 38.550,99 DM. Unter demselben Briefkopf wurden eine Rechnung an die Firma D vom 18. November 1986 über die Lieferung von Mikrowellengeräten und eine Rechnung an die A AG vom 1. Juli 1987 über die Lieferung einer Partie elektrischer Geräte ausgestellt.

Die M GmbH leistete ab Ende der 80er-Jahre bis Ende des Jahres 1999 Zahlungen an W und K H, die unter der Bezeichnung „ha“ ein Geschäft für Sportartikelherstellung und Kunststoffverarbeitung betrieben. Diese hatten der M GmbH die Lieferung von Folienetiketten, Stabilisierungseinlagen, Kantenschutzeinlagen, Kantenschlussstreifen und die Erbringung anderer Leistungen in Rechnung gestellt. Die Eheleute H hatten die in Rechnung gestellten Leistungen nicht selbst erbracht. Auf Veranlassung des vormaligen Klägers erhielten sie zunächst Rechnungen des Sc und ab einem späteren Zeitpunkt, zumindest ab 1994, Rechnungen des St, der einen Service-Dienst betrieb. Der vormalige Kläger hatte in diesem Zusammenhang - ohne die Geschäftsleitung der M GmbH hierüber informiert zu haben - mit W H vereinbart, dass die M GmbH an die Eheleute H um bis zu 15 % mehr zahlt als diesen von Sc und St in Rechnung gestellt worden war. Nach Erhalt der Rechnungen der Eheleute H zeichnete der vormalige Kläger diese als „sachlich richtig“ ab und leitete sie an die Finanzabteilung zur Zahlung weiter.

Am 22. Oktober 2004 ließ Sc von einem Notar eine eidesstattliche Versicherung beurkunden, in der er erklärte, die Rechnungen, die er auf Aufforderung des vormaligen Klägers an die Firma ha ausgestellt habe, seien fingiert gewesen, dh. die darin aufgeführten Leistungen und Lieferungen seien nicht von ihm erbracht worden.

Mit der am 2. Januar 2006 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage hat sich der vormalige Kläger gegen den Widerruf der Versorgungszusage gewandt. Er hat die Auffassung vertreten, der Widerruf sei unzulässig. Er habe weder seine arbeitsvertraglichen Pflichten verletzt noch der Beklagten oder ihrer Rechtsvorgängerin erheblichen Schaden zugefügt.

Er habe Geräte, die wegen eines Defekts entweder von den Endverbrauchern oder den Handelspartnern an die M GmbH zurückgeschickt worden seien, nach ihrer Aufarbeitung in der Werkstatt nicht willkürlich als A- oder B-Ware qualifiziert. Im B-Lager hätten sich technisch funktionierende Geräte befunden, die als Austauschgeräte, Ersatzteilreserve, Präsentationsgeräte, Testgeräte und Kulanzgeräte genutzt worden seien. Diese Geräte seien mit Beleg verkauft oder als Ersatzgeräte für Kundenforderungen aus Garantieansprüchen genutzt worden. Alle Geräte seien nach Stückzahl erfasst worden. Gebrauchte oder beschädigte Geräte habe die Beklagte als Schrottgeräte deklariert und - verbunden mit hohen Kosten - „entsorgen“ lassen. Auch Sc habe Austauschgeräte erhalten. Im Zusammenhang mit dessen Käufen bei der M GmbH habe er diesem weder Weisungen erteilt noch von ihm Zahlungen erhalten. Die in den Rechnungen an die Industrievertretungen Ma und andere Unternehmen genannte Ware habe Sc bei der Rechtsvorgängerin der Beklagten gekauft.

Sc habe auch Umrüstungstätigkeiten für die M GmbH ausgeführt. Die Rechnungsstellung über die Firma ha sei in Absprache mit der Geschäftsführung erfolgt, da diese Wert darauf gelegt habe, nur einen Ansprechpartner im Rahmen der vertraglichen Beziehungen zu haben und sie zudem zB im Hinblick auf Gewährleistungsansprüche auf einer renommierten Fachfirma als Vertragspartnerin bestanden habe. W H habe aufgrund seines großen Fachwissens in der Kunststofftechnik auch wertvolle (Entwicklungs-)Hilfen gegeben. Der Preisaufschlag für die Entwicklungsarbeit und die übernommene Gewährleistung sei angemessen gewesen, der Einkaufspreis hinsichtlich der gelieferten Teile habe um ca. 50 % unter den Preisen gelegen, die bei industrieller Fertigung angefallen wären. Später habe die Firma St die Umrüstungsarbeiten übernommen, weil Sc sein Einzelhandelsgeschäft aufgegeben und nur noch Pferde ausgebildet habe. Die Preisvereinbarung mit den Eheleuten H habe im Rahmen seiner Zuständigkeit gelegen und nicht der Zustimmung der Geschäftsleitung bedurft.

Der vormalige Kläger hat zuletzt beantragt

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat die Auffassung vertreten, zum Widerruf der Pensionszusage berechtigt gewesen zu sein.

Ab dem Jahr 1979 habe der vormalige Kläger gemeinschaftlich handelnd mit Sc ihre Rechtsvorgängerin mittels des Systems „Rollkarte machen“ erheblich geschädigt. Der Schaden habe jährlich mindestens 1.000.000,00 DM betragen. Die von Kunden oder Händlern an die M GmbH zurückgesandten Waren seien zunächst im sog. Retourenbestand gebucht worden. Je nach Zustand sei entweder eine Umbuchung in das Verkaufslager oder auf ein sog. Schrottkonto erfolgt. Der vormalige Kläger habe aufgearbeitete Ware, die tatsächlich „A-Qualität“ gehabt habe, als „B-Ware“ qualifiziert. Die nach der Aufarbeitung vom vormaligen Kläger mit „B“ gekennzeichneten Geräte seien demnach buchmäßig, obwohl sie nicht Schrott gewesen seien, als Schrott erfasst worden. Seit Beginn der 80er-Jahre sei regelmäßig zum Ende einer Woche ein mit „Sc“ beschrifteter Pferdetransporter bei der M GmbH erschienen. Mit diesem Fahrzeug seien die vom vormaligen Kläger als „B-Ware“ erfassten Gegenstände abtransportiert worden. Dies ergebe sich daraus, dass die „B-Ware“ am Folgetag bzw. am Montag der folgenden Woche nicht mehr vorhanden oder jedenfalls in ihrem Umfang sichtbar reduziert gewesen sei. Der vormalige Kläger habe die von ihm aussortierten B-Geräte mit Hilfe des Sc auf eigene Rechnung verkauft. Sc habe die Rechnungen an die Industrievertretungen Ma und andere Unternehmen auf Weisung des vormaligen Klägers ausgestellt. Aus einzelnen Rechnungen ergebe sich, dass der vormalige Kläger selbst handschriftlich die zu liefernden Geräte aufgelistet habe. Die Bezahlung der Rechnungen sei auf ein Konto erfolgt, das Sc auf den Namen eines Mitarbeiters eingerichtet habe. Von dort aus seien die Beträge auf das Konto der Mutter der Mitarbeiterin Mü weitergeleitet worden. Ihre Rechtsvorgängerin habe mit Sc nur insoweit in Geschäftsverbindung gestanden, als sie ihm Staubsauger und Ersatzteile für Staubsauger geliefert habe.

Auch im Zusammenhang mit dem Vorgang „ha“ habe der vormalige Kläger ihre Rechtsvorgängerin erheblich geschädigt. Auf Veranlassung des vormaligen Klägers seien ihrer Rechtsvorgängerin fingierte Rechnungen über nicht erbrachte Leistungen gestellt worden, die der vormalige Kläger zur Bezahlung freigegeben habe. Die Zahlungen seien abzüglich einer Marge von zuletzt 15 % für den Rechnungssteller H letztlich - überwiegend über die Mitarbeiterin Mü - dem vormaligen Kläger zugeflossen. Hierdurch sei ein Schaden iHv. 973.394,80 Euro entstanden.

Die von den Eheleuten H in Rechnung gestellten Leistungen seien tatsächlich nicht erbracht worden. Eine Notwendigkeit zu Umrüstungen habe nicht bestanden. Da weder Angebots- noch Auftragsschreiben aufzufinden seien, habe es dem vormaligen Kläger oblegen, seine Darlegungen zu den behaupteten Umrüstungsarbeiten zu substantiieren. Dies sei nicht geschehen. Soweit er beispielhaft Umrüstungsarbeiten behauptet habe, seien diese nicht mit Hilfe der Materiallieferungen des S oder der Firma ha vorgenommen worden. Die Erhöhung des Rechnungsbetrags um 15 % sei im Übrigen unangemessen. Handelsüblich sei nur ein Aufschlag von maximal 3 % des Rechnungsbetrags.

Das Arbeitsgericht hat die Klage nach uneidlicher Vernehmung von W H, Sc, St, N, P und Kr als Zeugen abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat ihr nach uneidlicher Vernehmung des B und des Sc als Zeugen stattgegeben und die Revision nicht zugelassen. Auf die Nichtzulassungsbeschwerde der Beklagten hat der Senat das Urteil des Landesarbeitsgerichts aufgehoben und den Rechtsstreit zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen. Das Landesarbeitsgericht hat der Klage ohne weitere Beweisaufnahme erneut stattgegeben. Mit ihrer vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihr Begehren nach Klageabweisung weiter. Während des Revisionsverfahrens ist der vormalige Kläger am 16. Juni 2011 verstorben. Er wurde von seiner Ehefrau, der nunmehrigen Klägerin zu 1. sowie von seinen Kindern, dem nunmehrigen Kläger zu 2. und Frau Ba beerbt. Frau Ba ist am 16. August 2012 verstorben und wurde von ihrem Ehemann, dem nunmehrigen Kläger zu 3. sowie ihren Kindern, den nunmehrigen Klägern zu 4. bis 8. beerbt. Der Rechtsstreit wird von den Erben fortgeführt. Diese beantragen die Zurückweisung der Revision.

Die Revision ist begründet. Mit der Begründung des Landesarbeitsgerichts kann der Klage nicht stattgegeben werden. Ob die zulässige Klage begründet ist, kann der Senat mangels hinreichender tatsächlicher Feststellungen des Landesarbeitsgerichts nicht entscheiden. Dies führt zur Aufhebung des Berufungsurteils (§ 562 Abs. 1 ZPO) und zur Zurückverweisung der Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Landesarbeitsgericht (§ 563 Abs. 1 ZPO).

A. Die Klage ist zulässig.

I. Der Klageantrag bedarf der Auslegung. Diese ergibt, dass der vormalige Kläger trotz des auf die Feststellung der Unwirksamkeit des Widerrufs der Versorgungszusage gerichteten Wortlauts des Klageantrags die Feststellung begehrt hat, dass die Beklagte verpflichtet ist, bei Eintritt des Versorgungsfalls „Alter“ an ihn und bei Eintritt des Versorgungsfalls „Tod“ an seine Hinterbliebenen die mit der Versorgungszusage ihrer Rechtsvorgängerin vom 1. Januar 1985 zugesagten Versorgungsleistungen zu erbringen. In diesem Sinne hat auch das Landesarbeitsgericht das Klagebegehren verstanden. Dem sind weder der vormalige Kläger noch seine Erben, die nunmehrigen Kläger, entgegengetreten.

1. Klageanträge sind der Auslegung durch das Revisionsgericht zugänglich. Dabei sind die für Willenserklärungen geltenden Auslegungsregeln (§§ 133, 157 BGB) heranzuziehen (BAG 19. Februar 2008 - 9 AZR 70/07 - Rn. 16, BAGE 126, 26). Für das Verständnis eines Klageantrags ist deshalb nicht am buchstäblichen Wortlaut des Antrags zu haften. Das Gericht hat vielmehr den erklärten Willen zu erforschen, wie er aus der Klagebegründung, dem Prozessziel und der Interessenlage hervorgeht. Im Zweifel ist das gewollt, was nach den Maßstäben der Rechtsordnung vernünftig ist und der richtig verstandenen Interessenlage entspricht (vgl. nur BAG 6. Juli 2011 - 4 AZR 568/09 - Rn. 25; BGH 12. Februar 2003 - XII ZR 324/98 - zu II 1 a der Gründe mwN, WM 2003, 1919).

2. Danach ist das Begehren des vormaligen Klägers auf die Feststellung gerichtet, dass die Beklagte verpflichtet ist, bei Eintritt des Versorgungsfalls an ihn bzw. seine Hinterbliebenen die in der Versorgungszusage ihrer Rechtsvorgängerin vom 1. Januar 1985 zugesagten Versorgungsleistungen zu erbringen. Dem vormaligen Kläger ging es um den Erhalt seiner Anwartschaften und damit um den Erhalt des Rentenstammrechts, aus dem bei Eintritt des Versorgungsfalls die Verpflichtung der Beklagten zur Zahlung der versprochenen Betriebsrente folgt. Ein Festhalten an dem buchstäblichen Wortlaut des Antrags wäre nach den Maßstäben der Rechtsordnung nicht vernünftig gewesen. Da die Wirksamkeit des Widerrufs kein feststellungsfähiges Rechtsverhältnis ist und deshalb nicht Gegenstand einer Feststellungsklage sein kann, hätte der vormalige Kläger sein wahres Begehren mit dem von ihm ausdrücklich formulierten Antrag nicht zulässig verfolgen können.

II. In dieser Auslegung ist der Feststellungsantrag zulässig. Für ihn besteht insbesondere das nach § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche besondere Feststellungsinteresse.

1. Nach § 256 Abs. 1 ZPO kann Klage auf Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses erhoben werden, wenn der Kläger ein rechtliches Interesse daran hat, dass das Rechtsverhältnis durch richterliche Entscheidung alsbald festgestellt werde. Vorliegend geht es um die Frage, ob die Beklagte verpflichtet war bzw. ist, an den vormaligen Kläger bzw. seine Hinterbliebenen bei Eintritt des Versorgungsfalls die versprochenen Versorgungsleistungen zu erbringen. Damit ging es bei Klageerhebung um die Klärung eines gegenwärtigen bzw. zukünftigen Rechtsverhältnisses.

2. Der vormalige Kläger hatte auch ein Interesse an alsbaldiger Feststellung der Leistungspflicht der Beklagten. Diese hatte mit dem Widerruf ihre Verpflichtung zur Leistung im Versorgungsfall in Abrede gestellt. Zwar war der Versorgungsfall „Alter“ für den vormaligen Kläger mit Vollendung des 63. Lebensjahres am 25. Dezember 2005 eingetreten; er konnte nach der Pensionszusage bereits ab dem 1. Januar 2006 Leistungen der betrieblichen Altersversorgung beanspruchen. Gleichwohl konnte der vormalige Kläger nicht auf den Vorrang der Leistungsklage verwiesen werden. Der Vorrang der Leistungsklage gilt nicht uneingeschränkt. Die Feststellungsklage ist dann zulässig, wenn auf diesem Weg eine sachgemäße, einfache Erledigung der aufgetretenen Streitpunkte zu erreichen ist und prozesswirtschaftliche Erwägungen gegen einen Zwang zur Leistungsklage sprechen (vgl. BAG 27. Mai 2008 - 3 AZR 893/06 - Rn. 24) und das angestrebte Urteil mit seiner lediglich grundsätzlich klärenden, der Vollstreckung nicht zugänglichen Wirkung geeignet ist, den Konflikt der Parteien endgültig zu lösen und weitere Prozesse zwischen ihnen zu verhindern (BAG 16. November 2011 - 4 AZR 872/09 - Rn. 19). So liegt der Fall hier. Vor dem Hintergrund der eindeutigen, in der Pensionszusage getroffenen Regelung zur Höhe der zu beanspruchenden Betriebsrente war nicht zu erwarten, dass es zu einem Streit der Parteien über die Höhe der Leistungen der betrieblichen Altersversorgung kommen würde. Damit stand die grundsätzliche Frage im Mittelpunkt, ob die Beklagte dem Grunde nach verpflichtet war bzw. ist, bei Eintritt des Versorgungsfalls an den vormaligen Kläger bzw. seine Hinterbliebenen Leistungen der betrieblichen Altersversorgung zu erbringen.

3. Das für den Feststellungsantrag erforderliche besondere Feststellungsinteresse nach § 256 Abs. 1 ZPO, das als Sachurteilsvoraussetzung in jeder Lage des Verfahrens, auch noch in der Revisionsinstanz, gegeben sein muss(vgl. etwa BAG 1. Juli 2009 - 4 AZR 261/08 - Rn. 25, BAGE 131, 176), ist nicht dadurch entfallen, dass der vormalige Kläger am 16. Juni 2011 verstorben ist und der Prozess nunmehr durch seine Erben fortgeführt wird. Diese haben als Erben des vormaligen Klägers ein Interesse an alsbaldiger Feststellung des Rechtsverhältnisses, weil sich hieraus Folgen für die Gegenwart und für die Zukunft ergeben (vgl. BAG 23. April 1997 - 5 AZR 727/95 - zu 2 der Gründe, BAGE 85, 347; 28. Juni 2012 - 6 AZR 745/10 - Rn. 13). Das vorliegende Verfahren dient der Klärung der Frage, ob den nunmehrigen Klägern als Erben des vormaligen Klägers Ansprüche auf rückständige Betriebsrente für die Zeit ab Eintritt des Versorgungsfalls (Vollendung des 63. Lebensjahres durch den vormaligen Kläger am 25. Dezember 2005; Leistungsbeginn am 1. Januar 2006) bis zu dessen Tod am 16. Juni 2011 zustehen. Auch hier ist nicht zu erwarten, dass es über die Höhe der zu zahlenden Betriebsrente zum Streit zwischen den Parteien kommen wird, so dass auch die nunmehrigen Kläger nicht auf den Vorrang der Leistungsklage zu verweisen sind. Für die Klägerin zu 1. kommt hinzu, dass sie als Hinterbliebene erkennbar die Voraussetzungen der Pensionszusage für den Bezug einer Hinterbliebenenversorgung erfüllt, dieser Anspruch auf dem Rentenstammrecht beruht (vgl. BAG 29. Januar 1991 - 3 AZR 85/90 - zu I 4 der Gründe, AP BetrAVG § 1 Hinterbliebenenversorgung Nr. 13) und sie deshalb ein besonderes Interesse an der Klärung der Frage hat, ob die Beklagte bei Eintritt des Versorgungsfalls „Tod“ ihr dem Grunde nach eine Hinterbliebenenversorgung schuldet.

B. Der Senat kann nicht abschließend entscheiden, ob die Klage begründet ist. Zwar hat das Landesarbeitsgericht im Ergebnis zutreffend angenommen, die Beklagte könne den Widerruf der dem vormaligen Kläger erteilten Versorgungszusage nicht darauf stützen, dieser habe seine Stellung im Unternehmen dazu missbraucht, die Beklagte in erheblichem Umfang zu schädigen. Ob der Widerruf der Versorgungszusage berechtigt war, weil der vormalige Kläger die Unverfallbarkeit seiner Versorgungsanwartschaft erschlichen hatte, kann aufgrund der bislang vom Landesarbeitsgericht getroffenen Feststellungen nicht beurteilt werden. Hierzu wird das Landesarbeitsgericht weitere Feststellungen zu treffen haben. Dies führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils (§ 562 Abs. 1 ZPO) und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).

I. Die Beklagte kann die Erbringung von Versorgungsleistungen aus der von ihrer Rechtsvorgängerin erteilten Versorgungszusage nicht mit der Begründung verweigern, der vormalige Kläger habe ihr oder ihrer Rechtsvorgängerin durch grobe Verletzung seiner arbeitsvertraglichen Pflichten erhebliche Vermögensschäden zugefügt. Grobe Pflichtverletzungen, die ein Versorgungsberechtigter begangen hat, berechtigen den Arbeitgeber nur dann zum Widerruf der Versorgungszusage, wenn die Berufung des Versorgungsberechtigten auf die Versorgungszusage dem Rechtsmissbrauchseinwand (§ 242 BGB)ausgesetzt ist. Stützt sich der Arbeitgeber - wie hier - auf die Verursachung eines Vermögensschadens durch den Arbeitnehmer, so kann er die Versorgungszusage nur dann widerrufen, wenn der Arbeitnehmer seine Pflichten in grober Weise verletzt und ihm hierdurch einen existenzgefährdenden Schaden zugefügt hat. Nur dann ist die Berufung des Arbeitnehmers auf die Versorgungszusage rechtsmissbräuchlich. Führen die vom Arbeitnehmer verursachten Vermögensschäden hingegen nicht zu einer Gefährdung der wirtschaftlichen Grundlage des Arbeitgebers, sind dessen Interessen mit der Möglichkeit, den Arbeitnehmer auf Schadensersatz in Anspruch zu nehmen, hinreichend gewahrt.

1. Die Beklagte kann sich - trotz der unter Punkt 7.1. der Pensionsurkunde getroffenen Vereinbarung - von dem dem vormaligen Kläger von ihrer Rechtsvorgängerin gegebenen Versorgungsversprechen nur dann im Wege des Widerrufs lösen, wenn die Berufung des vormaligen Klägers auf die Versorgungszusage dem Rechtsmissbrauchseinwand (§ 242 BGB)ausgesetzt ist (vgl. etwa BAG 29. Januar 1991 - 3 AZR 85/90 - zu III der Gründe, AP BetrAVG § 1 Hinterbliebenenversorgung Nr. 13; 8. Mai 1990 - 3 AZR 152/88 - zu III 1 der Gründe, AP BetrAVG § 1 Treuebruch Nr. 10 = EzA BetrAVG § 1 Rechtsmissbrauch Nr. 3; 3. April 1990 - 3 AZR 211/89 - zu II 1 der Gründe, BAGE 64, 298; 11. Mai 1982 - 3 AZR 1239/79 - zu 1 der Gründe, AP BetrAVG § 1 Treuebruch Nr. 4 = EzA BetrAVG § 1 Nr. 23; BGH 17. Dezember 2001 - II ZR 222/99 - NZA 2002, 511). Dies folgt aus dem Entgeltcharakter der Leistungen der betrieblichen Altersversorgung.

Leistungen der betrieblichen Altersversorgung haben sowohl Versorgungs- als auch Entgeltcharakter (vgl. BVerfG 29. Februar 2012 - 1 BvR 2378/10 - Rn. 56, NZA 2012, 788; 7. Juli 2009 - 1 BvR 1164/07 - Rn. 107, BVerfGE 124, 199; 28. Juni 2000 - 1 BvR 387/00 - zu II 2 b (1) der Gründe, EzA BetrAVG § 1 Rechtsmissbrauch Nr. 5). Betriebliche Altersversorgung ist auch Entgelt des Arbeitnehmers, das dieser als Gegenleistung für die im Arbeitsverhältnis erbrachte Betriebszugehörigkeit erhält (BVerfG 16. Juli 2012 - 1 BvR 2983/10 - Rn. 33, NVwZ 2012, 1535; 7. Juli 2009 - 1 BvR 1164/07 - aaO; 28. Juni 2000 - 1 BvR 387/00 - aaO; BAG 8. Februar 1983 - 3 AZR 10/81 - zu II der Gründe, BAGE 41, 338; BGH 19. Dezember 1983 - II ZR 71/83 - zu II 1 der Gründe, NJW 1984, 1529). Aufgrund des Entgeltcharakters kann die betriebliche Altersversorgung nicht bereits dann verweigert werden, wenn der Arbeitnehmer dem Arbeitgeber einen erheblichen Vermögensschaden zugefügt hat. In einem solchen Fall kann sich der Arbeitgeber auch nicht ohne weiteres von der Zahlung der vereinbarten Vergütung befreien. Er kann den Arbeitnehmer vielmehr nur auf Schadensersatz in Anspruch nehmen und ggf. gegenüber den Vergütungsansprüchen des Arbeitnehmers aufrechnen. Entsprechendes gilt wegen des Entgeltcharakters der betrieblichen Altersversorgung grundsätzlich auch für die versprochenen Versorgungsleistungen. Anders verhält es sich im Fall der Berufung des Arbeitgebers auf die Verursachung eines Vermögensschadens durch den Arbeitnehmer nur dann, wenn die Pflichtverletzungen des Arbeitnehmers zu einer Existenzgefährdung des Arbeitgebers geführt haben. Dann ist das Versorgungsverlangen des Arbeitnehmers rechtsmissbräuchlich. Führen vom Arbeitnehmer durch pflichtwidriges Verhalten verursachte Vermögensschäden hingegen nicht zu einer Gefährdung der wirtschaftlichen Grundlage des Arbeitgebers, sind die Interessen des Arbeitgebers mit der Möglichkeit, den Arbeitnehmer auf Schadensersatz in Anspruch zu nehmen, hinreichend gewahrt.

a) Der Widerruf einer Versorgungszusage dient nicht dazu, auf einfachem und schnellem Wege einen Schadensersatzanspruch zu befriedigen. Vielmehr ist der Arbeitgeber insoweit auf die gesetzlichen Möglichkeiten verwiesen, wobei insbesondere mitwirkendes Verschulden, beschränkte Arbeitnehmerhaftung und der Pfändungsschutz zu berücksichtigen sind (BAG 8. Mai 1990 - 3 AZR 152/88 - zu III 2 a der Gründe, AP BetrAVG § 1 Treuebruch Nr. 10 = EzA BetrAVG § 1 Rechtsmissbrauch Nr. 3; 18. September 1984 - 3 AZR 248/82 - zu 1 der Gründe; 8. Februar 1983 - 3 AZR 463/80 - zu 1 der Gründe, BAGE 41, 333).

b) Die vorrangige Verweisung des Arbeitgebers auf die Möglichkeit, den Arbeitnehmer auf Schadensersatz in Anspruch zu nehmen, trägt auch dem Grundsatz des § 249 BGB Rechnung, wonach verursachter Schaden und Ersatzleistung einander entsprechen müssen und der Arbeitgeber deshalb nur verlangen kann, so gestellt zu werden, wie er stünde, wenn die zum Schadensersatz verpflichtende Handlung des Arbeitnehmers unterblieben wäre. Der Arbeitgeber darf sich über den Widerruf der Versorgungszusage grundsätzlich keine Ersatzleistungen verschaffen, die er als Schadensersatz nicht beanspruchen könnte. Bei der Verweigerung von Versorgungsleistungen darf der vom Arbeitnehmer verursachte Schaden deshalb nicht hinter dem Wert der Versorgungszusage zurückbleiben. Der Wert einer Versorgungszusage kann im Einzelfall jedoch nur dann genau ermittelt werden, wenn der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer Leistungen der betrieblichen Altersversorgung als Kapitalleistung zugesagt hat. Hat der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer hingegen - was regelmäßig der Fall ist - laufende Betriebsrentenleistungen versprochen, lässt sich der Wert der Versorgungszusage exakt erst dann bestimmen, wenn der Arbeitgeber sämtliche Verpflichtungen aus der Ruhegeldzusage erfüllt hat.

c) Der Arbeitgeber ist allerdings dann nicht auf die Möglichkeit verwiesen, den Arbeitnehmer auf Schadensersatz in Anspruch zu nehmen, wenn der Arbeitnehmer dem Arbeitgeber einen nicht behebbaren, insbesondere durch Ersatzleistungen nicht wiedergutzumachenden schweren Schaden zugefügt hat (BAG 8. Mai 1990 - 3 AZR 152/88 - zu III 2 c der Gründe, AP BetrAVG § 1 Treuebruch Nr. 10 = EzA BetrAVG § 1 Rechtsmissbrauch Nr. 3; 24. April 1990 - 3 AZR 497/88 - zu II 2 a der Gründe, ZIP 1990, 1615; 3. April 1990 - 3 AZR 211/89 - zu II 1 der Gründe, BAGE 64, 298; vgl. auch BGH 25. November 1996 - II ZR 118/95 - zu III 1 der Gründe, AP BetrAVG § 1 Nr. 12; 22. Juni 1981 - II ZR 146/80 - zu 3 der Gründe, AP BetrAVG § 1 Treuebruch Nr. 3). In einem solchen Fall kann der Rechtsmissbrauchseinwand gerechtfertigt sein. Das setzt bei einem Vermögensschaden allerdings eine existenzgefährdende Schädigung voraus (vgl. BAG 8. Mai 1990 - 3 AZR 152/88 - zu III 2 a der Gründe, aaO; 24. April 1990 - 3 AZR 497/88 - aaO; 16. Juni 1980 - 3 AZR 137/79 - zu I 1 der Gründe, AP BetrAVG § 1 Treuebruch Nr. 2 = EzA BGB § 242 Ruhegeld Nr. 85). Hat der Arbeitnehmer die wirtschaftliche Grundlage des Arbeitgebers gefährdet, hat er durch sein eigenes Verhalten die Gefahr heraufbeschworen, dass seine Betriebsrente nicht gezahlt werden kann. Deshalb kann er nach Treu und Glauben (§ 242 BGB)nicht verlangen, dass der Arbeitgeber dennoch seine Betriebsrentenansprüche erfüllt. In einem solchen Fall ist die Grenze überschritten, bis zu der auch ein pflichtwidrig Handelnder, ohne sich dem Einwand des Rechtsmissbrauchs auszusetzen, das ihm gegebene Versprechen einfordern kann (vgl. BGH 18. Juni 2007 - II ZR 89/06 - Rn. 18, VersR 2007, 1438; 11. März 2002 - II ZR 5/00 - DB 2002, 1207; 17. Dezember 2001 - II ZR 222/99 - NZA 2002, 511; 13. Dezember 1999 - II ZR 152/98 - zu III der Gründe, ZIP 2000, 380; 25. November 1996 - II ZR 118/95 - zu III 1 der Gründe, AP BetrAVG § 1 Treuebruch Nr. 12; 19. Dezember 1983 - II ZR 71/83 - zu II 1 der Gründe, NJW 1984, 1529).

d) Führen die vom Arbeitnehmer verursachten Vermögensschäden hingegen nicht zu einer Gefährdung der wirtschaftlichen Grundlage des Arbeitgebers, kann der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer nicht den Rechtsmissbrauchseinwand entgegenhalten.

aa) Dies gilt unabhängig von der Größe und Finanzkraft des Arbeitgebers und auch unabhängig davon, ob die Vollstreckung aus einem Schadensersatztitel von vornherein aussichtslos erscheint, etwa weil der Arbeitnehmer vermögenslos ist. Ob die Berufung des Arbeitnehmers auf die ihm erteilte Versorgungszusage rechtsmissbräuchlich ist, hängt weder von der Finanzkraft des Unternehmens noch von der Vermögenssituation des Arbeitnehmers ab.

bb) Eine andere Bewertung ist auch dann nicht geboten, wenn die Grundsätze der beschränkten Arbeitnehmerhaftung nicht zum Tragen kommen, ein mitwirkendes Verschulden des Arbeitgebers von vornherein ausscheidet und ohne weiteres erkennbar ist, dass der angerichtete Schaden der Höhe nach den Barwert der Versorgungsanwartschaften (ggf. zzgl. eines Risikoaufschlags für eine längere Lebensdauer) deutlich übersteigt. Auch in diesem Fall sind die Interessen des Arbeitgebers mit der Möglichkeit, den Arbeitnehmer auf Schadensersatz in Anspruch zu nehmen, hinreichend gewahrt. Über Schwierigkeiten bei der Berechnung und dem Nachweis eines Schadens hilft dem Arbeitgeber ggf. eine Schadensschätzung nach § 287 ZPO hinweg. Zudem kann er ab Eintritt des Versorgungsfalls gegenüber dem Betriebsrentenanspruch des Arbeitnehmers aufrechnen und auf diesem Weg seine Schadensersatzforderung nahezu vollständig in Höhe des Wertes der Versorgungszusage realisieren.

(1) Zwar kann der Arbeitgeber gegen Ansprüche auf Leistungen der betrieblichen Altersversorgung eines Versorgungsempfängers nach Maßgabe des § 394 Satz 1 BGB grundsätzlich nur insoweit wirksam aufrechnen, als die Betriebsrentenansprüche der Pfändung unterworfen sind. Da es sich bei diesen Ansprüchen um Arbeitseinkommen iSv. § 850 Abs. 2 ZPO handelt, ist die Aufrechnungsmöglichkeit im Grundsatz beschränkt. Allerdings ist die Berufung auf das Aufrechnungsverbot des § 394 Satz 1 BGB nach dem Grundsatz des Rechtsmissbrauchs(§ 242 BGB) dann unzulässig, wenn der Arbeitgeber gegen eine Lohn- oder Ruhegehaltsforderung mit einer Schadensersatzforderung aus einer vorsätzlichen unerlaubten Handlung des früheren Arbeitnehmers aufrechnen will (vgl. ausführlich dazu BAG 18. März 1997 - 3 AZR 756/95 - zu III 2 der Gründe, BAGE 85, 274). In einem solchen Fall ist dem Versorgungsberechtigten lediglich das Existenzminimum zu belassen. Bei dessen Ermittlung ist an den im Unterhaltsrecht maßgebenden sog. notwendigen Selbstbehalt (§ 850d ZPO) anhand der jeweiligen Leitlinien zum Unterhaltsrecht der Familiensenate der Oberlandesgerichte anzuknüpfen, wobei auch anderweitige Einkünfte wie zB Einkünfte aus der gesetzlichen Rente - die regelmäßig bestehen - zulasten des Versorgungsberechtigten zu berücksichtigen sind (vgl. BAG 18. März 1997 - 3 AZR 756/95 - zu IV der Gründe, aaO).

(2) Eine andere Beurteilung ist auch dann nicht veranlasst, wenn der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer eine Betriebsrente nicht nur für den Versorgungsfall „Alter“ zugesagt hat, sondern sich zugleich verpflichtet hat, bei Eintritt des Versorgungsfalls „Tod“ Leistungen der betrieblichen Altersversorgung an die Hinterbliebenen des Arbeitnehmers zu zahlen.

(a) Haben sich die Hinterbliebenen selbst an dem Fehlverhalten des Arbeitnehmers gegenüber dem Arbeitgeber beteiligt, so kann der Arbeitgeber auch die Hinterbliebenen auf Schadensersatz in Anspruch nehmen und gegenüber deren Anspruch auf Hinterbliebenenversorgung aufrechnen.

(b) Ist dies nicht der Fall, ist zwar fraglich, ob der Arbeitgeber gegenüber dem Anspruch auf Hinterbliebenenversorgung mit einem Anspruch auf Schadensersatz gegen den vormaligen Arbeitnehmer aufrechnen kann.

Sagt der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer nicht nur eine Altersrente, sondern auch eine Hinterbliebenenversorgung zu, so handelt es sich um einen Vertrag zugunsten Dritter (BGH 27. Februar 1961 - II ZR 60/59 - zu II der Gründe; BAG 26. August 1997 - 3 AZR 235/96 - zu A II 1 der Gründe, BAGE 86, 216; 29. Januar 1991 - 3 AZR 85/90 - zu III 2 der Gründe, AP BetrAVG § 1 Hinterbliebenenversorgung Nr. 13). Nach § 334 BGB stehen Einwendungen aus dem Vertrag dem Versprechenden(Arbeitgeber) auch gegenüber dem Dritten (Hinterbliebenen) zu. Allerdings ist die Aufrechnung des Versprechenden keine Einwendung aus dem Vertrag iSd. § 334 BGB(BGH 27. Februar 1961 - II ZR 60/59 - zu II der Gründe). Dies gilt trotz der Akzessorietät der Hinterbliebenenversorgung. Die Akzessorietät der Hinterbliebenenversorgung bedeutet lediglich, dass die Versorgungsansprüche der Hinterbliebenen auf dem Rentenstammrecht des Arbeitnehmers beruhen und von ihm abhängen (BAG 29. Januar 1991 - 3 AZR 85/90 - zu I 4 der Gründe, AP BetrAVG § 1 Hinterbliebenenversorgung Nr. 13). Dieser Grundsatz schränkt allerdings das Recht des Dritten aus dem Vertrag zugunsten Dritter nicht ein, weshalb den Hinterbliebenen die Hinterbliebenenversorgung allenfalls dann versagt werden könnte, wenn sich die Geltendmachung der Hinterbliebenenversorgung selbst als rechtsmissbräuchlich darstellen würde (vgl. BAG 29. Januar 1991 - 3 AZR 85/90 - zu III 2 der Gründe, aaO). Denn eine Ausnahme von dem für die Aufrechnung geltenden Grundsatz der Gegenseitigkeit der Forderungen kommt nach § 242 BGB nur in den Fällen in Betracht, in denen die Berufung auf die mangelnde Gegenseitigkeit der Forderungen gegen Treu und Glauben verstoßen und zu einem unbilligen Ergebnis führen würde. Dies hat der Bundesgerichtshof bislang nur für Fälle bejaht, in denen der Inhaber der Forderung, gegen die aufgerechnet wird, und der Schuldner der Forderung, mit der aufgerechnet wird, als eine Einheit behandelt werden müssen (vgl. 7. November 1957 - II ZR 280/55 - zu II der Gründe, BGHZ 26, 31) oder wenn Ansprüche und Gegenansprüche in einem derartigen wirtschaftlichen Zusammenhang stehen, dass die Tatbestände, auf die sich die Ansprüche stützen, innerlich zusammengehören und es Treu und Glauben widersprechen würde, wollte eine Partei ihren Anspruch ohne Berücksichtigung des Gegenanspruchs durchsetzen (BGH 22. Oktober 1957 - VIII ZR 67/56 - zu III der Gründe, BGHZ 25, 360) oder wenn ein Treuhandverhältnis besteht (vgl. BGH 27. Februar 1989 - II ZR 182/88 - zu 2 d der Gründe, NJW 1989, 2386; 15. Januar 1990 - II ZR 164/88 - zu B III 3 b der Gründe, BGHZ 110, 47).

Es kann dahinstehen, ob diese Voraussetzungen bei dem Versprechen einer Hinterbliebenenversorgung vorliegen. Jedenfalls kann der Arbeitgeber gegen die Forderung auf Hinterbliebenenversorgung dann mit seiner Forderung auf Schadensersatz durch den vormaligen Arbeitnehmer (Versprechensempfänger) aufrechnen, wenn der Gläubiger der Hinterbliebenenversorgung auch Erbe ist (BGH 27. Februar 1961 - II ZR 60/59 - zu II der Gründe, MDR 1961, 481). Dies ist bei der Hinterbliebenenversorgung zumeist - wie auch hier - der Fall.

2. Danach konnte die Beklagte die dem vormaligen Kläger erteilte Versorgungszusage nicht mit der Begründung widerrufen, der Kläger habe ihr oder ihrer Rechtsvorgängerin durch grobes Fehlverhalten einen erheblichen Vermögensschaden zugefügt. Die Beklagte hat nicht geltend gemacht, sie oder ihre Rechtsvorgängerin sei durch Verfehlungen des vormaligen Klägers in eine existenzbedrohende Lage gebracht worden. Sie hat auch nicht behauptet, die Folgen der Pflichtverletzungen des vormaligen Klägers seien von einem Gewicht, das einer Gefährdung ihrer wirtschaftlichen Grundlage oder derjenigen ihrer Rechtsvorgängerin gleichsteht.

II. Ob der Widerruf berechtigt war, weil der vormalige Kläger die Unverfallbarkeit seiner Versorgungsanwartschaften erschlichen hatte, kann der Senat mangels hinreichender tatsächlicher Feststellungen des Landesarbeitsgerichts nicht beurteilen. Dies führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils (§ 562 Abs. 1 ZPO) und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).

1. Nach ständiger Rechtsprechung des Senats ist die Berufung des Arbeitnehmers auf die Versorgungszusage rechtsmissbräuchlich (§ 242 BGB)und die Versorgungszusage kann widerrufen werden, wenn der Arbeitnehmer die Unverfallbarkeit seiner Versorgungsanwartschaft nur durch Vertuschung schwerer Verfehlungen erschlichen hat. Das ist anzunehmen, wenn eine rechtzeitige Entdeckung derartiger Verfehlungen zur fristlosen Kündigung geführt hätte, bevor die Versorgungsanwartschaft unverfallbar werden konnte und der Arbeitnehmer den Arbeitgeber durch die Vertuschung des Fehlverhaltens daran gehindert hat, noch vor Eintritt der Unverfallbarkeit zu kündigen (vgl. BAG 8. Februar 1983 - 3 AZR 10/81 - zu I 3 der Gründe, BAGE 41, 338; 18. Oktober 1979 - 3 AZR 550/78 - zu III 1 b der Gründe, BAGE 32, 139; BGH 22. Juni 1981 - II ZR 146/80 - zu 3 der Gründe, AP BetrAVG § 1 Treuebruch Nr. 3). Eine „Vertuschung“ in diesem Sinne kann auch darin liegen, dass sich der Arbeitnehmer seine Stellung in der Betriebshierarchie und die damit verbundene „Abhängigkeit“ anderer Mitarbeiter zunutze macht, um seine Pflichtverletzungen zu verschleiern (BAG 29. Januar 1991 - 3 AZR 85/90 - zu III 1 der Gründe, AP BetrAVG § 1 Hinterbliebenenversorgung Nr. 13; 8. Mai 1990 - 3 AZR 152/88 - zu III 2 a der Gründe, AP BetrAVG § 1 Treuebruch Nr. 10 = EzA BetrAVG § 1 Rechtsmissbrauch Nr. 3; 24. April 1990 - 3 AZR 497/88 - zu II 2 a der Gründe, ZIP 1990, 1615; 19. Juni 1980 - 3 AZR 137/79 - zu I 1 der Gründe, AP BetrAVG § 1 Treuebruch Nr. 2 = EzA BGB § 242 Ruhegeld Nr. 85; 18. Oktober 1979 - 3 AZR 550/78 - zu III 1 b der Gründe, BAGE 32, 139).

2. Die Versorgungsanwartschaft des vormaligen Klägers ist am 1. Januar 1988 unverfallbar geworden.

Der am 25. Dezember 1942 geborene vormalige Kläger war mit Wirkung zum 1. Januar 1973 in die Dienste der Rechtsvorgängerin der Beklagten, der M M GmbH (später M GmbH) getreten. Die M GmbH hatte ihm mit Wirkung zum 1. Januar 1985 die in Rede stehende Versorgungszusage erteilt. Damit beurteilt sich der Eintritt der Unverfallbarkeit seiner Versorgungsanwartschaften nach § 30f Abs. 1 iVm. § 1b BetrAVG.

Nach § 30f Abs. 1 BetrAVG ist § 1b Abs. 1 BetrAVG mit der Maßgabe anzuwenden, dass die Anwartschaft erhalten bleibt, wenn das Arbeitsverhältnis vor Eintritt des Versorgungsfalls, jedoch nach Vollendung des 35. Lebensjahres endet und die Versorgungszusage zu diesem Zeitpunkt mindestens zehn Jahre oder bei mindestens zwölfjähriger Betriebszugehörigkeit mindestens drei Jahre bestanden hat. Der vormalige Kläger hatte am 1. Januar 1988 das 35. Lebensjahr vollendet, der Beginn seiner Betriebszugehörigkeit lag zu diesem Zeitpunkt mindestens zwölf Jahre zurück und die Versorgungszusage hatte für ihn mindestens drei Jahre bestanden.

3. Für die Frage, ob der vormalige Kläger die Unverfallbarkeit seiner Versorgungsanwartschaft durch Vertuschung schwerer Verfehlungen erschlichen hatte, deren rechtzeitige Aufdeckung die Rechtsvorgängerin der Beklagten zur fristlosen Kündigung des Arbeitsverhältnisses vor Eintritt der Unverfallbarkeit berechtigt hätte, kommen deshalb nur Verfehlungen des vormaligen Klägers in Betracht, die sich bis zum Eintritt der Unverfallbarkeit seiner Versorgungsanwartschaft am 1. Januar 1988 ereignet haben. Auf derartige Verfehlungen hat sich die Beklagte lediglich im Hinblick auf die Vorgänge „ha“ und „Rollkarte machen“ berufen. Zum Vorgang „ha“ hat sie behauptet, die M GmbH habe ab Ende der 80er-Jahre Zahlungen an die Eheleute H erbracht, denen keine Leistungen zugrunde gelegen hätten. Zum Vorgang „Rollkarte machen“ hat sie Verfehlungen des vormaligen Klägers ab dem Jahr 1979 behauptet. Demgegenüber sind Pflichtverletzungen des vormaligen Klägers im Zusammenhang mit anderen Vorgängen („MKF“, „Artemide“, „Ri & He“) nicht von Bedeutung, da diese nach dem eigenen Vorbringen der Beklagten nicht vor dem 1. Januar 1988 begangen wurden.

4. Sollte das Vorbringen der Beklagten zutreffen, dass die M GmbH ab Ende der 80er-Jahre auf Veranlassung des vormaligen Klägers Zahlungen an die Eheleute H erbracht hat, denen keine Leistungen zugrunde lagen, so spricht zwar viel dafür, dass die Rechtsvorgängerin der Beklagten eine fristlose Kündigung des Arbeitsverhältnisses auf diese Verfehlungen hätte stützen können. Die Beklagte könnte dem Versorgungsverlangen des vormaligen Klägers den Rechtsmissbrauchseinwand allerdings nur dann entgegenhalten, wenn die Verfehlungen sich ereignet hätten, bevor die Anwartschaft des vormaligen Klägers am 1. Januar 1988 unverfallbar wurde. Denn nur dann könnte sich der vormalige Kläger die Unverfallbarkeit seiner Anwartschaft erschlichen haben. Hierzu hat die Beklagte mit ihrem Vorbringen, die Pflichtverletzungen des vormaligen Klägers hätten sich ab Ende der 80er-Jahre zugetragen, bislang allerdings nicht hinreichend substantiiert vorgetragen.

Sollte der vormalige Kläger ab 1979 das System „Rollkarte machen“ praktiziert haben, indem er A-Ware willkürlich und fehlerhaft als B-Ware qualifiziert und diese Ware mit Hilfe des Sc auf eigene Rechnung verkauft hat, dürfte die Berufung auf das Versorgungsversprechen rechtsmissbräuchlich sein. In diesem Fall hätte die Rechtsvorgängerin der Beklagten das Arbeitsverhältnis mit dem vormaligen Kläger fristlos kündigen können, bevor dessen Anwartschaft am 1. Januar 1988 unverfallbar wurde. Zudem spricht alles dafür, dass sich der vormalige Kläger seine Stellung in der Betriebshierarchie und die damit verbundene „Abhängigkeit“ anderer Mitarbeiter zunutze gemacht hat, um seine Pflichtverletzungen zu verschleiern. Gleiches gilt, wenn sich das Fehlverhalten des vormaligen Klägers darauf beschränkt haben sollte, aufgearbeitete Ware, die tatsächlich A-Qualität hatte, willkürlich als B-Ware zu qualifizieren. In diesem Fall hätte der vormalige Kläger verkaufsfähige Ware als „Schrott“ ausgesondert und allein hierdurch die Rechtsvorgängerin der Beklagten unter Ausnutzung seiner Stellung in der Betriebshierarchie erheblich geschädigt.

5. Das Urteil des Landesarbeitsgerichts unterliegt bereits deshalb der Aufhebung und die Sache ist zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Landesarbeitsgericht zurückzuverweisen, weil das Landesarbeitsgericht den Sachverhalt im Hinblick auf das Vorbringen der Beklagten, der vormalige Kläger habe aufgearbeitete Ware, die tatsächlich A-Qualität hatte, willkürlich als B-Ware qualifiziert, nicht hinreichend aufgeklärt hat. Es hätte den von der Beklagten benannten Zeugen B, den es bereits zu einem anderen Beweisthema vernommen hatte, auch hierzu als Zeugen vernehmen müssen.

a) Das Landesarbeitsgericht hat insoweit ausgeführt, der Zeuge B habe zwar bei seiner Vernehmung ausgesagt, 95 % der aufgearbeiteten Geräte hätten A-Qualität gehabt, der vormalige Kläger habe jedoch etwa 50 % als B-Geräte qualifiziert. Ob dies tatsächlich zutreffe, lasse sich jedoch allein aufgrund dieser Aussage nicht feststellen. Es sei schon nicht ersichtlich, aufgrund welcher Überlegungen der Zeuge zu dieser Schlussfolgerung gelangt sei. Da die Beklagte keine nachvollziehbaren Tatsachen dazu vorgetragen habe, dass tatsächlich mehr aufgearbeitete Ware als A-Ware hätte qualifiziert werden müssen, sei es auch nicht möglich gewesen, dem Zeugen zu diesem Teil seiner Aussage weitere Fragen zu stellen. Der Zeuge B sei zudem zu einem anderen Beweisthema vernommen worden, nämlich zu der Behauptung der Beklagten, die vom vormaligen Kläger als B-Ware klassifizierte Ware sei mit einem Fahrzeug des Zeugen Sc abtransportiert worden.

b) Gegen diese Würdigung wendet sich die Revision mit Erfolg.

Das Landesarbeitsgericht durfte die vom Zeugen B gemachte Aussage nicht mit dieser Begründung unberücksichtigt lassen und von einer weiteren Beweisaufnahme absehen. Die Beklagte hatte mit ihrer Behauptung, der vormalige Kläger habe willkürlich verkaufsfähige Geräte, die als A-Ware hätten qualifiziert werden müssen, als B-Ware eingestuft und hierdurch erreicht, dass diese Ware als nicht mehr existente „Schrottware“ in das B-Lager verbracht wurde, hinreichend substantiiert zu einem erheblichen Fehlverhalten des vormaligen Klägers, das die fristlose Kündigung des Arbeitsverhältnisses gerechtfertigt hätte, bevor die Anwartschaft des vormaligen Klägers unverfallbar geworden war, vorgetragen. Es hätte deshalb dem Landesarbeitsgericht oblegen, den Zeugen zu diesem Beweisthema zu vernehmen und ihn im Rahmen der Beweisaufnahme nach weiteren Einzelheiten, insbesondere danach zu befragen, aufgrund welcher Überlegungen der Zeuge zu seiner Einschätzung gelangt war.

6. Im Rahmen der neuen Verhandlung wird das Landesarbeitsgericht ggf. auch aufzuklären haben, ob der vormalige Kläger die Unverfallbarkeit seiner Versorgungsanwartschaft durch Vertuschung pflichtwidrigen Verhaltens im Zusammenhang mit dem Vorgang „ha“ erschlichen hat. Insoweit wird der Beklagten Gelegenheit zu geben sein, ihr bisheriges Vorbringen dazu, welche Verfehlungen der vormalige Kläger vor dem 1. Januar 1988 begangen haben soll, zu präzisieren.

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Köln vom 31. Januar 2012 - 5 Sa 1560/10 - aufgehoben.

Der Rechtsstreit wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten des Revisionsverfahrens - an das Landesarbeitsgericht Köln zurückverwiesen.

Die Parteien streiten um einen Schmerzensgeldanspruch, den die Klägerin wegen „Mobbings“ geltend macht.

Die Klägerin war bei der Beklagten und deren Rechtsvorgängerin vom 1. Juli 1996 bis zum 31. Mai 2010 beschäftigt, zuletzt als Leiterin einer Tankstelle in E. Diese hatte früher ihren Schwiegereltern gehört und war am 1. September 2009 von der Beklagten übernommen worden.

In diesem Zusammenhang vereinbarten die Parteien am 31. August 2009 ein bis zum 31. August 2010 befristetes Anstellungsverhältnis. § 12 des Arbeitsvertrages lautete:

Ab 16. November 2009 war die Klägerin durchgehend arbeitsunfähig erkrankt. Die Beklagte kündigte das Arbeitsverhältnis mit Schreiben vom 1. Dezember 2009 „fristgemäß“ zum 16. Dezember 2010 und, wegen der fehlerhaften Jahreszahl, vorsorglich unter dem 16. Dezember 2009 ein weiteres Mal zum 31. Dezember 2009. Im anschließenden Kündigungsschutzprozess verständigten sich die Parteien schließlich auf eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses zum 31. Mai 2010.

Die Klägerin erstattete Strafanzeige gegen ihren Vorgesetzten Em wegen „des Verdachts der Beleidigung und der sexuellen Belästigung“ und unterrichtete davon die Beklagte mit Schreiben vom 26. März 2010. Das Ermittlungsverfahren gegen den Vorgesetzten Em ist im November 2010 nach § 170 Abs. 2 StPO eingestellt worden. Mit Eingang beim Arbeitsgericht am 30. August 2010 und Zustellung an die Beklagte am 9. September 2010 ist die vorliegende Klage auf Zahlung eines Schmerzensgeldes erhoben worden. Die Klägerin hat behauptet, ihr Vorgesetzter Em habe sie fast täglich als „doof“, „blöd“ oder „unfähig“ bezeichnet, habe sie nicht vertragsgerechte Arbeiten verrichten lassen und ihr bewusst wahrheitswidrig unterstellt, Überstunden zu Unrecht abzurechnen. Nach einem Überfall auf die Tankstelle am 8. Oktober 2009 habe er ihr wie anderen Mitarbeitern vorgeworfen, zu blöd für die Ergreifung des Täters gewesen zu sein. Schließlich habe er die Klägerin gezwungen, bei der Vorführung eines Videos der Gruppe Rammstein mit dem Titel „Pussy Video“ anwesend zu sein.

Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, mit der Klageeinreichung am 30. August 2010 die vertragliche Ausschlussfrist eingehalten zu haben. Im Übrigen sei die Ausschlussklausel unwirksam, weil die Haftung für vorsätzlich verursachte Schäden nicht im Voraus erlassen oder beschränkt werden könne.

Die Klägerin hat beantragt,

Ihren Antrag auf Klageabweisung hat die Beklagte damit begründet, dass die Klägerin die wirksam vereinbarte Ausschlussfrist des Arbeitsvertrages nicht eingehalten habe. Im Übrigen hat sie die in der Sache von der Klägerin erhobenen Vorwürfe mit Gegendarstellungen bestritten.

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung der Klägerin zurückgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihr Klageziel weiter.

Die Revision der Klägerin ist begründet. Dem von der Klägerin geltend gemachten Schmerzensgeldanspruch steht jedenfalls nicht die in § 12 Abs. 1 des Arbeitsvertrages vereinbarte Ausschlussfrist entgegen. Wegen fehlender tatsächlicher Feststellungen kann der Senat aber nicht selbst entscheiden. Die Sache ist daher an das Landesarbeitsgericht zurückzuverweisen, § 563 Abs. 3 ZPO.

A. Das Landesarbeitsgericht hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet: § 12 Abs. 1 des Arbeitsvertrages sei dahin auszulegen, dass die Ausschlussklausel auch die Haftung für vorsätzliches Verhalten eines Erfüllungs- oder Verrichtungsgehilfen erfasse. Dies verstoße nicht gegen § 202 Abs. 1 BGB. Danach könne zwar die Verjährung bei Haftung wegen Vorsatzes nicht im Voraus durch Rechtsgeschäft erleichtert werden. Diese Vorschrift ergänze jedoch den allgemeinen Grundsatz des § 276 Abs. 3 BGB, wonach die Haftung wegen Vorsatzes dem Schuldner nicht im Voraus erlassen werden könne. Dieser Grundsatz gelte aber nach § 278 Satz 2 BGB gerade nicht für den Ausschluss der Haftung für vorsätzliches Verhalten des Erfüllungs- oder Verrichtungsgehilfen. Der Ausschluss einer solchen Haftung sei also möglich, die Ausschlussklausel allenfalls teilnichtig. § 12 Abs. 1 des Arbeitsvertrages halte auch einer AGB-Kontrolle nach den §§ 305 ff. BGB stand. Insbesondere sei nicht gegen § 309 Nr. 7 Buchst. b BGB verstoßen worden, da die Obliegenheit einer schriftlichen Geltendmachung keinen Haftungsausschluss und keine Haftungsbegrenzung enthalte. Die Klägerin habe im Sinne der ersten Stufe der somit wirksam vereinbarten Ausschlussfrist ihren Anspruch nicht rechtzeitig geltend gemacht. Da § 167 ZPO hier keine Anwendung finde, komme es auf den Eingang der Klage beim Arbeitsgericht nicht an.

B. Das Landesarbeitsgericht hat zu Unrecht angenommen, der Anspruch der Klägerin sei verfallen. Mit dieser vom Landesarbeitsgericht gegebenen Begründung durfte die Klage nicht abgewiesen werden.

I. Eine rechtsfehlerfreie Auslegung der in § 12 Abs. 1 des zwischen den Parteien geschlossenen Arbeitsvertrages geregelten Ausschlussfrist ergibt, dass sie nicht vertragliche oder deliktische Ansprüche wegen einer vorsätzlichen oder grob fahrlässigen Pflichtverletzung eines Erfüllungs- bzw. Verrichtungsgehilfen der Beklagten erfasst.

1. Das Landesarbeitsgericht hat festgestellt, dass es sich bei der streitgegenständlichen Klausel um eine Allgemeine Geschäftsbedingung handelt.

a) Nach § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB sind Allgemeine Geschäftsbedingungen alle für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierten Vertragsbedingungen, die eine Vertragspartei der anderen Vertragspartei bei Abschluss eines Vertrages stellt. Da der Arbeitnehmer Verbraucher ist (BAG 23. September 2010 - 8 AZR 897/08 - Rn. 15, AP BGB § 307 Nr. 48 = EzA BGB 2002 § 309 Nr. 6), finden § 305c Abs. 2 und §§ 306, 307 bis 309 nach § 310 Abs. 3 Nr. 2 BGB grundsätzlich auch Anwendung, falls die Klausel nur zur einmaligen Verwendung bestimmt ist und der Verbraucher aufgrund der Vorformulierung auf den Inhalt keinen Einfluss nehmen konnte. Gemäß § 310 Abs. 3 Nr. 1 BGB gelten Allgemeine Geschäftsbedingungen zudem als vom Unternehmer gestellt, es sei denn, dass sie durch den Verbraucher eingeführt wurden(BAG 23. August 2012 - 8 AZR 804/11 - Rn. 20).

b) Danach ist die Feststellung des Landesarbeitsgerichts, die Klausel stelle eine Allgemeine Geschäftsbedingung dar, revisionsrechtlich nicht zu beanstanden; dies ist von der Klägerin auch nicht mit einer Verfahrensrüge angegriffen worden und daher für den Senat bindend (§ 559 Abs. 2 ZPO).

2. Bei Allgemeinen Geschäftsbedingungen unterliegt die Auslegung des Arbeitsvertrages der vollen revisionsrechtlichen Überprüfung durch den Senat (BAG 7. Juni 2011 - 1 AZR 807/09 - Rn. 23 mwN, AP BetrVG 1972 § 77 Betriebsvereinbarung Nr. 55 = EzA BetrVG 2001 § 88 Nr. 3).

a) Allgemeine Geschäftsbedingungen sind nach ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn einheitlich so auszulegen, wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Verkehrskreise verstanden werden, wobei nicht die Verständnismöglichkeiten des konkreten, sondern die des durchschnittlichen Vertragspartners des Verwenders zugrunde zu legen sind. Maßgebend sind die Verständnismöglichkeiten des typischerweise bei Verträgen der geregelten Art zu erwartenden nicht rechtskundigen Vertragspartners. Anhaltspunkt für die Auslegung Allgemeiner Geschäftsbedingungen ist in erster Linie der Vertragswortlaut (BAG 24. Januar 2013 - 8 AZR 965/11 - Rn. 24).

b) Danach ist eine Auslegung von § 12 Abs. 1 des Arbeitsvertrages dahin gehend, dass die Parteien grundsätzlich auch Ansprüche wegen vorsätzlicher Vertragsverstöße und vorsätzlich begangener unerlaubter Handlungen durch die Ausschlussklausel erfassen wollten, nicht frei von Rechtsfehlern.

aa) Auf den zwischen den Parteien am 31. August 2009 geschlossenen Arbeitsvertrag findet das BGB in der seit dem 1. Januar 2002 geltenden Fassung Anwendung. Demzufolge kann gemäß § 202 Abs. 1 BGB die Verjährung bei Haftung wegen Vorsatzes nicht im Voraus durch Rechtsgeschäft erleichtert werden. Diese Vorschrift ergänzt den allgemeinen Grundsatz des § 276 Abs. 3 BGB, wonach die Haftung wegen Vorsatzes dem Schuldner nicht im Voraus erlassen werden kann. § 202 Abs. 1 BGB erfasst nicht nur Vereinbarungen über die Verjährung, sondern auch über Ausschlussfristen. Es handelt sich um eine Verbotsnorm iSv. § 134 BGB.

bb) Im Hinblick auf diese klare Gesetzeslage ist regelmäßig davon auszugehen, dass die Vertragspartner mit solchen Vertragsklauseln keine Fälle anders als das Gesetz und unter Verstoß gegen die gesetzliche Verbotsnorm iSd. § 134 BGB regeln wollten. Vertragsklauseln, die nur in außergewöhnlichen, von den Vertragspartnern bei Vertragsabschluss nicht für regelungsbedürftig gehaltenen Fällen gegen das Gesetz verstoßen, sind wirksam (vgl. BGH 17. Februar 2011 - III ZR 35/10 - Rn. 10, BGHZ 188, 351; 23. November 2005 - VIII ZR 154/04 - zu II 2 b der Gründe; 10. Mai 1994 - XI ZR 65/93 - zu II 2 b der Gründe; Palandt/Grüneberg 72. Aufl. § 306 BGB Rn. 9; Schlewing NZA-Beilage 2012, 33, 34). Eine am Sinn und Zweck solcher Klauseln orientierte Auslegung ergibt, dass derartige Ausnahmefälle von der Klausel gar nicht erfasst werden sollen (vgl. BAG 25. Mai 2005 - 5 AZR 572/04 - zu IV 6 der Gründe, BAGE 115, 19 = AP BGB § 310 Nr. 1 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 3; 28. September 2005 - 5 AZR 52/05 - zu II 4 der Gründe, BAGE 116, 66 = AP BGB § 307 Nr. 7 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 8).

cc) Der Senat hält an dieser von ihm bereits bestätigten Rechtsprechung fest (BAG 18. August 2011 - 8 AZR 187/10 - Rn. 31, EzA TVG § 4 Ausschlussfristen Nr. 200). Dass ein Arbeitgeber seine eigene Haftung für Vorsatz nicht ausschließen kann, ergibt sich, auch wenn es sich nicht um einen Formulararbeitsvertrag handelt, schon aus § 276 Abs. 3 BGB. Über den Gesetzeswortlaut hinaus verbietet § 202 Abs. 1 BGB nicht nur Vereinbarungen zur Verjährung von Ansprüchen wegen Vorsatzhaftung, sondern auch Ausschlussfristen, die sich auf eine Vorsatzhaftung des Schädigers beziehen(BAG 18. August 2011 - 8 AZR 187/10 - aaO). Hinzu kommt, dass § 104 Abs. 1 SGB VII die Haftung des Arbeitgebers bei Arbeitsunfällen und Berufsunfähigkeit auf Vorsatz beschränkt, sie aber auch genau in diesen Fällen gerade nicht ausschließt. Daher spielt einerseits die Haftung des Arbeitgebers wegen Verletzung der Gesundheit des Arbeitnehmers in der Praxis keine große Rolle (Däubler/Bonin/Deinert/Däubler 3. Aufl. § 309 Nr. 7 Rn. 5; Christensen in Ulmer/Brandner/Hensen AGB-Recht 11. Aufl. § 309 Nr. 7 BGB Rn. 23); andererseits hat der Arbeitgeber grundsätzlich kein Interesse daran, einen gesetzwidrigen Haftungsausschluss für vorsätzlich verursachte Personenschäden zu vereinbaren, der in jedem Falle wegen § 134 BGB nichtig und bei Formulararbeitsverträgen zudem nach § 309 Nr. 7 Buchst. a BGB ohne Wertungsmöglichkeit unwirksam wäre. Bei der Vereinbarung einer Ausschlussfrist denken die Parteien eines Arbeitsvertrages vor allem an laufende Entgeltansprüche, also an Ansprüche des Arbeitnehmers, gegebenenfalls aber auch an Ansprüche des Arbeitgebers auf Rückzahlung überzahlten Arbeitsentgelts, nicht aber an vertragliche oder deliktische Ansprüche wegen Personenschäden (vgl. Schlewing in Clemenz/Kreft/Krause AGB-Arbeitsrecht § 309 Rn. 89 ff.; Bayreuther NZA 2005, 1337). Daher ist eine zwischen den Parteien des Arbeitsvertrages vereinbarte Ausschlussfrist dahin gehend auszulegen, dass sie nur die von den Parteien für regelungsbedürftig gehaltenen Fälle erfassen soll. Ohne besondere Hinweise im Einzelfall ist eine Anwendung auch auf die Fälle, die durch zwingende gesetzliche Verbote oder Gebote geregelt sind, regelmäßig gerade nicht gewollt. Ohne solche Besonderheiten kann auch nicht angenommen werden, die Ausschlussfrist beziehe sich auf Kriterien, die aufgrund von Rückausnahmen, hier § 278 Satz 2 BGB, ausnahmsweise doch regelbar seien.

dd) Nach § 305c Abs. 2 BGB gehen Zweifel bei der Auslegung Allgemeiner Geschäftsbedingungen zulasten des Verwenders. Diese sogenannte Unklarheitenregel stellt bei objektiv mehrdeutigen Klauseln eine Auslegungshilfe dar, wonach in solchen Fällen die Interessen des Verwenders hinter denjenigen der anderen Partei zurücktreten sollen. Auf diese Unklarheitenregel kann nur zurückgegriffen werden, wenn nach Ausschöpfung der anerkannten Auslegungsmethoden nicht behebbare Zweifel verbleiben (BAG 14. November 2012 - 5 AZR 107/11 - Rn. 19). Derartige Zweifel bei der Auslegung bestehen im vorliegenden Fall nicht.

ee) Der Senat hat für tarifvertragliche Ausschlussfristen, die Schadensersatzansprüche aus vorsätzlichem Handeln erfassen, entschieden, dass solchen Tarifklauseln § 202 Abs. 1 BGB nicht entgegensteht, da das Gesetz die Erleichterung der Haftung wegen Vorsatzes nur „durch Rechtsgeschäft“ verbietet(BAG 18. August 2011 - 8 AZR 187/10 - Rn. 32 ff., EzA TVG § 4 Ausschlussfristen Nr. 200). Da die Arbeitsvertragsparteien hier nicht auf einen Tarifvertrag Bezug genommen haben, braucht nicht entschieden zu werden, ob ein Rechtsgeschäft iSv. § 202 BGB dann ausscheidet, wenn ein Tarifvertrag aufgrund einer arbeitsvertraglichen Bezugnahmeklausel insgesamt Anwendung findet.

c) Sind von der vertraglich vereinbarten Ausschlussklausel Schadensersatzansprüche der in § 309 Nr. 7 oder § 202 Abs. 1 BGB erfassten Art nicht umfasst, so kommt es auf die weitere Frage, ob die Klausel nach § 309 Nr. 7 BGB unwirksam ist, nicht an.

II. Das Urteil des Landesarbeitsgerichts war aufzuheben und der Rechtsstreit zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 ZPO), weil der Senat in der Sache nicht abschließend entscheiden kann (§ 563 Abs. 3 ZPO). Soweit das Berufungsgericht den Verfall eines eventuell bestehenden Schmerzensgeldanspruchs angenommen hat, hat es aus seiner Sicht folgerichtig nicht geprüft, ob die materiellen Voraussetzungen eines Anspruchs wegen einer Persönlichkeitsrechtsverletzung gegeben sind. Ob die Rechte der Klägerin nach den von ihr behaupteten Mobbinghandlungen verletzt worden sind, muss das Landesarbeitsgericht aufgrund einer Güter- und Interessenabwägung unter sorgsamer Würdigung aller Umstände des Einzelfalles beurteilen. Diese Würdigung darf dem Berufungsgericht nicht entzogen werden (BAG 16. Mai 2007 - 8 AZR 709/06 - Rn. 63, BAGE 122, 304 = AP BGB § 611 Mobbing Nr. 5 = EzA BGB 2002 § 611 Persönlichkeitsrecht Nr. 6).