Bundesgerichtshof Urteil, 10. Juli 2018 - II ZR 24/17

ECLI:ECLI:DE:BGH:2018:100718UIIZR24.17.0
bei uns veröffentlicht am10.07.2018
vorgehend
Landgericht Düsseldorf, 39 O 20/14, 01.04.2016
Oberlandesgericht Düsseldorf, 6 U 97/16, 15.12.2016

Gericht

Bundesgerichtshof


Der Bundesgerichtshof (BGH) ist das höchste Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit in Deutschland.  Der BGH besteht aus 16 Senaten, die jeweils von einem Vorsitzenden und mehreren anderen Richtern geleitet werden. Die Zusammensetzung der Senate

Richter

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
II ZR 24/17
Verkündet am:
10. Juli 2018
Stoll
Justizamtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
BGHR: ja

a) Bestimmen die Satzung oder der Aufsichtsrat, dass bestimmte Arten von Geschäften nur
mit seiner Zustimmung vorgenommen werden dürfen, hat der Vorstand die Zustimmung
des Aufsichtsrats grundsätzlich vor der Durchführung des Geschäfts einzuholen.

b) Die Zustimmung kann, vorbehaltlich der Übertragung der Zustimmungsentscheidung auf
einen Ausschuss, nur durch ausdrücklichen Beschluss des Aufsichtsrats erteilt werden
und kann nicht durch eine Entscheidung des Aufsichtsratsvorsitzenden ersetzt werden.

c) Die Inanspruchnahme des Vorstandsmitglieds auf Schadensersatz durch eine Aktiengesellschaft
wegen Pflichtverletzung ist regelmäßig nicht deshalb rechtsmissbräuchlich, weil
der Alleinaktionär zuvor in das haftungsbegründende Geschäft eingewilligt hat.

d) Der Vorstand kann gegenüber einer Schadensersatzklage der Aktiengesellschaft, die mit
dem Verstoß gegen einen zu Gunsten des Aufsichtsrats eingerichteten Zustimmungsvorbehalt
begründet ist, einwenden, der Aufsichtsrat hätte den von ihm durchgeführten Maßnahmen
zugestimmt, wenn er ihn gefragt hätte.
BGH, Urteil vom 10. Juli 2018 - II ZR 24/17 - OLG Düsseldorf
LG Düsseldorf
ECLI:DE:BGH:2018:100718UIIZR24.17.0

Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 10. Juli 2018 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Drescher und die Richter Born, Sunder, die Richterin B. Grüneberg sowie den Richter V. Sander
für Recht erkannt:
Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 15. Dezember 2016 aufgehoben, soweit zum Nachteil des Beklagten entschieden worden ist. Die Sache wird im Umfang der Aufhebung zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens , an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Der Beklagte war bis 29. Februar 2012 Vorstand der Klägerin, einer Aktiengesellschaft , deren Alleinaktionärin die Stadt D. ist. Die Klägerin betreibt in D. unter anderem Parkhäuser und Tiefgaragen, zudem entwickelt und vermietet sie Gewerbeimmobilien. Die Stadt D. ist Eigentümerin eines mit dem Schloss E. , einem Wirtschaftshof und weiteren Nebengebäuden bebauten Grundstücks. Die Klägerin erwog seit September 2007, den Gebäudekomplex zu übernehmen und verhandelte hierüber seit 2008 mit der Stadt. Die Satzung der Klägerin enthält in § 7 Zustimmungsvorbehalte. Unter anderem bedarf der Vorstand für die Ausführung von Bauten und Neuanschaffungen , soweit im Einzelfall 200.000 € überschritten werden, der Zustimmung des Aufsichtsrats. Im Frühjahr/Sommer 2008 ließ der Beklagte Kalkulationen zur Sanierung und Nutzung des Grundbesitzes erstellen. Die Überlegungen mündeten in eine Beschlussvorlage des Beklagten zur Aufsichtsratssitzung vom 25. November 2008. Darin war vorgesehen, nach der Sanierung die im Schloss gelegenen Räume für Veranstaltungen zu vermieten sowie die Räume im Wirtschaftshof umzubauen und anschließend als möblierte Appartements zu vermieten. Durch die Mieteinnahmen aus diesen Appartements sollte sich das Projekt auf die Laufzeit eines zu vereinbarenden Erbbaurechts gesehen selbst tragen. Die Sanierungskosten für das Schloss wurden mit 1.368.000 €, diejenigen für den Wirtschaftshof mit 2.079.142 € und für weitere Nebengebäude mit 272.820 € und 97.400 € veranschlagt. Hinzu kamen Zwischenfinanzierungskosten. Der Aufsichtsrat stimmte der Sanierung des Schlosses E. und des Wirtschaftshofs entsprechend der Beschlussvorlage mit Gesamtinvestitionskosten von 3.936.614 € zu.
2
In der Folgezeit wurden nach Überprüfung durch den Denkmalpfleger S. die zu erwartenden Sanierungskosten nach oben korrigiert. Allein die Sanierung und der Ausbau des Wirtschaftshofs wurden nun auf ca. 6.400.000 € geschätzt. Am 14. Mai 2009 fand eine Besprechung zwischen dem Beklagten und dem Oberbürgermeister der Stadt D. statt, der zugleich Aufsichtsratsvorsitzender der Klägerin war. Der Inhalt des Gesprächs ist streitig.
3
Am 23. Juli 2009 schloss der Beklagte für die Klägerin mit der Stadt D. einen Erbbaurechtsvertrag auf die Dauer von 50 Jahren ab, in dem eine Nutzung des Gebäudeensembles so vorgesehen war, wie sie auch dem Auf- sichtsratsbeschluss zugrunde gelegen hatte. Von August 2009 bis Frühjahr 2010 wurde nur das Schloss durch eine hundertprozentige Tochter der Klägerin , der B. Bau & Projektmanagement GmbH, als Generalunternehmerin saniert. Geschäftsführer der GmbH war der Beklagte. Der Wirtschaftshof wurde nicht saniert. Schloss E. wird von einer weiteren hundertprozentigen Tochter der Klägerin, der I. GmbH & Co. KG, betrieben. Geschäftsführer der Komplementärin der Betriebsgesellschaft war der Beklagte. Eine Vermarktung des unsanierten Wirtschaftshofs gelang nicht.
4
Mit der Klage hat die Klägerin, soweit für das Revisionsverfahren noch von Bedeutung, unter anderem die Zahlung von 2.913.287 € nebst Zinsen verlangt und beantragt, die Ersatzpflicht für weitere Schäden festzustellen. Das Landgericht hat den Zahlungsantrag dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt und festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin sämtliche weiteren Schäden zu ersetzen, die daraus oder im Zusammenhang damit entstehen, dass der Beklagte als Vorstand der Klägerin für diese mit der Stadt D. den Erbbaurechtsvertrag vom 23. Juli 2009 betreffend das Schlossensemble E. schloss und die Sanierung des Schlossensembles gegenständlich im Wesentlichen auf das Hauptgebäude beschränkte. Das Berufungsgericht hat unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels des Beklagten das Urteil des Landgerichts im Feststellungsausspruch einschließlich des ihm zugrundeliegenden Verfahrens aufgehoben und an das Landgericht zurückverwiesen. Soweit das Landgericht den Zahlungsantrag dem Grunde nach für gerechtfertigt gehalten hat, hat das Berufungsgericht das Urteil dahin ergänzt, dass die Einwendungen der Vorteilsausgleichung und des mitwirkenden Verschuldens dem Betragsverfahren vorbehalten bleiben, letzteres jedoch nur für Schäden, die nach dem 29. Februar 2012 entstanden sind. Mit seiner vom erkennenden Senat zugelassenen Revision verfolgt der Beklagte seinen Antrag auf Abweisung der Klage weiter.

Entscheidungsgründe:

5
Die Revision des Beklagten hat Erfolg und führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils soweit zum Nachteil des Beklagten entschieden worden ist und zur Zurückverweisung der Sache in diesem Umfang an das Berufungsgericht.
6
I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:
7
Der Beklagte habe sich gemäß § 93 Abs. 2 Satz 1 AktG gegenüber der Klägerin schadensersatzpflichtig gemacht, indem er das von dem Aufsichtsrat mit Beschluss vom 25. November 2008 bewilligte und budgetierte Projekt der Sanierung des Schlosses E. und des Wirtschaftshofs nicht ausgesetzt und wegen der grundlegend veränderten Planungssituation keine erneute Entscheidung des Aufsichtsrats für das weitere Vorgehen in dieser Angelegenheit eingeholt habe.
8
Spätestens durch die E-Mail des Mitarbeiters der Klägerin V. vom 25. Mai 2009 habe der Beklagte verlässlich gewusst, dass wegen der von dem Denkmalpfleger S. festgestellten Nässe in den Wänden und Decken des Wirtschaftshofs allein dessen Sanierung weder zu den dafür in der Vorlage zum Beschluss des Aufsichtsrats vom 25. November 2008 vorgesehenen Kosten von 2.079.142 € noch im Rahmen des Gesamtbudgets von 3.936.614 €, sondern nur mit einem Kostenaufwand von 6.436.480 € würde geleistet werden können. Durch die Nichtvorlage seiner neuen Strategie für das weitere Vorgehen in diesem Projekt an den Aufsichtsrat habe der Beklagte gegen die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters verstoßen, da die tatsächliche Situation grundlegend von der in der Vorlage zum Beschluss des Aufsichtsrats vom 25. November 2008 angenommenen Situation abgewichen sei. Die damals erteilte und gemäß § 7 der Satzung nach wie vor erforderliche Zustimmung des Aufsichtsrats zu dem Abschluss des Erbbaurechtsvertrags und der Sanierung des Hauptgebäudes des Schlosses sei nach dem Maßstab eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters hinfällig geworden.
9
Nicht nur die seinerzeit budgetierten Kosten hätten bei weitem nicht ausgereicht , um das Projekt zu realisieren. Angesichts der in der Beschlussvorlage dargestellten Kalkulation, nach der die Kosten des Projekts maßgeblich durch die erwarteten Einnahmen aus der Vermietung des Wirtschaftshofs (214.588,24 €) hätten gedeckt werden sollen und die erwarteten Einnahmen aus der Vermietung des Hauptgebäudes (75.830,25 €) nicht einmal zur Deckung der Finanzierungszinsen (103.060,57 €) ausgereicht hätten, habe der Aufsichtsratsbeschluss vom 25. November 2008 auch nicht als Zustimmung dazu angesehen werden können, zunächst nur das Hauptgebäude zu sanieren, und schon gar nicht als Zustimmung dazu, hierfür statt der in der Beschlussvorlage vorgesehenen 1.368.000 € rund 3.000.000 € auszugeben. Der Abschluss des Erbbaurechtsvertrags sei unabhängig von der ohnehin gemäß § 7 der Satzung fehlenden wirksamen Zustimmung des Aufsichtsrats für die Klägerin schon deshalb rechtlich und wirtschaftlich nachteilig gewesen, weil sich die Klägerin darin für 50 Jahre zur Unterhaltung des Schlossensembles verpflichtet habe, obwohl nach damaligem Planungsstand gar nicht erkennbar gewesen sei, ob die Klägerin das Schlossensemble jemals wirtschaftlich, das heißt ohne Verluste, werde nutzen können.
10
Wie sich aus § 111 Abs. 4 Satz 2, § 93 Abs. 4 Satz 2 AktG ergebe, könne die Satzung der Klägerin nicht dahin ausgelegt werden, dass auch eine nachträgliche Billigung des Aufsichtsrats zu einer zustimmungspflichtigen Maßnahme ausreichend sei. Es widerspräche auch der mit § 7 der Satzung erkennbaren Absicht der präventiven Überwachung des Vorstands durch den Auf- sichtsrat, wenn es genügen würde, den Aufsichtsrat erst im Nachhinein bei bereits vollendeten Tatsachen um seine Zustimmung zu bitten.
11
Unerheblich sei die Einwendung der Berufung, die Klägerin verhalte sich rechtsmissbräuchlich, da der Beklagte seine geänderte Strategie angeblich mit dem damaligen Oberbürgermeister der Alleinaktionärin der Klägerin bis ins Detail abgesprochen habe. Da ein Haftungsausschluss nach der gesetzlichen Wertung des § 93 Abs. 4 AktG voraussetze, dass das schadensursächliche Verhalten des Vorstands auf einem Beschluss der Hauptversammlung beruhe, der bereits vor der Maßnahme gefasst worden sei, würde die Zulassung der Einrede der unzulässigen Rechtsausübung in solchen Fällen die formalen Voraussetzungen des § 93 Abs. 4 AktG aushöhlen.
12
Ohne Erfolg bleibe der Berufungsangriff des Beklagten, die damaligen Mitglieder des Aufsichtsrats hätten, wenn er pflichtgemäß den Aufsichtsrat um Zustimmung gebeten hätte, seiner geänderten Strategie zugestimmt. Mit zutreffender Begründung habe das Landgericht die Erheblichkeit dieses Vorbringens schon deshalb verneint, weil der Einwand des rechtmäßigen Alternativverhaltens dann nicht greife, wenn es um die Verletzung von Organisations-, Kompetenz - oder Verfahrensregeln gehe, weil ansonsten deren Schutzzweck weitgehend leerlaufe. Zum anderen gelange man auch unter Anwendung dieses Rechtsgedankens zu keinem anderen Ergebnis.
13
II. Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht in vollem Umfang stand.
14
1. Die Feststellung des Berufungsgerichts, der Beklagte habe gegen die ihm nach § 93 Abs. 1 Satz 1 AktG obliegenden Pflichten verstoßen, ist aus revisionsrechtlicher Sicht nicht zu beanstanden. Zu Recht ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass der Beklagte verpflichtet war, vor Umsetzung des geänderten Konzepts einen neuen Zustimmungsbeschluss des Aufsichtsrats einzuholen, nachdem die von der ursprünglichen Planung abweichende erhebliche Kostensteigerung festgestellt worden war, die es entgegen der ursprünglichen Planung ausschloss, das Projekt wirtschaftlich zu betreiben. Sieht sich der Vorstand nach eingeholter Zustimmung zur Vornahme wesentlicher inhaltlicher Änderungen des Geschäfts veranlasst, muss er diese dem Aufsichtsrat mitteilen und um erneute Zustimmung nachsuchen (Hopt/Roth in Großkomm. AktG, 4. Aufl., § 111 Rn. 717). Die Revision stellt das nicht in Frage. Gleichfalls unangegriffen bleibt die Feststellung des Berufungsgerichts, der Klägerin sei durch den Kompetenzverstoß des Beklagten ein Schaden entstanden. Diese Feststellung ist zur Begründung einer Haftung des Beklagten erforderlich. Der Vorstand schuldet keinen Schadensersatz nach § 93 Abs. 2 AktG, wenn sich durch seine pflichtwidrige Handlung die Vermögenslage der Gesellschaft nicht verschlechtert hat. Dieser Grundsatz gilt auch bei einem Kompetenzverstoß. Denn § 93 Abs. 2 AktG sanktioniert nicht den Kompetenzverstoß des Vorstands an sich, sondern setzt einen dadurch verursachten Schaden voraus (vgl. BGH, Beschluss vom 2. Juni 2008 - II ZR 67/07, WM 2008, 1453 Rn. 8; Urteil vom 11. Dezember 2006 - II ZR 166/05, ZIP 2007, 268 Rn. 10, 12; Urteil vom 21. Juli 2008 - II ZR 39/07, ZIP 2008, 1818 Rn. 19; Urteil vom 13. März 2012 - II ZR 50/09, ZIP 2012, 1197 Rn. 27; Urteil vom 18. Juni 2013 - II ZR 86/11, BGHZ 197, 304 Rn. 44).
15
2. Entgegen der Auffassung der Revision kann die nach § 7 der Satzung der Klägerin erforderliche Zustimmung des Aufsichtsrats nicht durch eine nachträgliche (konkludente) Genehmigung des Handelns des Beklagten durch den Aufsichtsrat ersetzt werden. Bestimmen die Satzung oder der Aufsichtsrat, dass bestimmte Arten von Geschäften nur mit seiner Zustimmung vorgenommen werden dürfen, hat der Vorstand die Zustimmung des Aufsichtsrats grundsätz- lich vor der Durchführung des Geschäfts einzuholen. Auf eine im Schrifttum diskutierte Ausnahme in Eilfällen kann sich der Beklagte nicht berufen.
16
a) Indem die Satzung oder der Aufsichtsrat die Vornahme eines Geschäfts von der Zustimmung des Aufsichtsrats abhängig machen, verpflichten sie den Vorstand, den Beschluss des Aufsichtsrats vor Durchführung des Geschäfts herbeizuführen (vgl. BGH, Urteil vom 11. Dezember 2006 - II ZR 243/05, ZIP 2007, 224 Rn. 9; Götz, ZGR 1990, 633, 643; Fonk, ZGR 2006, 841, 868; E. Vetter in Marsch-Barner/Schäfer, Handbuch börsennotierte AG, 4. Aufl., Rn. 26.37; Lutter/Krieger/Verse, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, § 3 Rn. 124; Henssler in Henssler/Strohn, GesR, 3. Aufl., § 111 AktG Rn. 22; Wachter/Schick, AktG, 2. Aufl., § 111 Rn. 14; Grigoleit/Tomasic in Grigoleit, AktG, 2013, § 111 Rn. 52; Hüffer/Koch, AktG, 13. Aufl., § 111 Rn. 46; Israel in Bürgers/Körber, AktG, 4. Aufl., § 111 Rn. 25; Breuer/Fraune in Heidel, AktG, 4. Aufl., § 111 Rn. 29; Drygala in K. Schmidt/Lutter, AktG, 3. Aufl., § 111 Rn. 61; Spindler in Spindler/Stilz, AktG, 3. Aufl., § 111 Rn. 75; MünchKomm AktG/Habersack, 4. Aufl., § 111 Rn. 123; KK-AktG/Mertens/Cahn, 3. Aufl., § 111 Rn. 106; Hopt/Roth in Großkomm. AktG, 4. Aufl., § 111 Rn. 680; aA Hoffmann/Preu, Der Aufsichtsrat, 5. Aufl., Rn. 302). Dies gilt jedenfalls dann, wenn der konkrete Zustimmungskatalog entweder wie in der Satzung der Klägerin zum Zeitpunkt der Zustimmungserteilung schweigt oder diese im Sinne einer vorherigen Einwilligung festschreibt. Ob und wenn ja wie ausdrücklich geregelt werden kann, dass eine Zustimmungserteilung nach Durchführung der Maßnahme zulässig ist, bedarf keiner Entscheidung (vgl. dazu Fonk, ZGR 2006, 841, 870; Seebach, AG 2012, 70, 75 f.; E. Vetter in Marsch-Barner/ Schäfer, Handbuch börsennotierte AG, 4. Aufl., Rn. 26.37; Hüffer/Koch, AktG, 13. Aufl., § 111 Rn. 47; MünchKommAktG/Habersack, 4. Aufl., § 111 Rn. 124; KK-AktG/Mertens/Cahn, 3. Aufl., § 111 Rn. 106; Hopt/Roth in Großkomm. AktG, 4. Aufl., § 111 Rn. 682 f.).
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Entgegen der Auffassung der Revision liegt es nicht im pflichtgemäßen Ermessen des Vorstands, ob er die Zustimmung vor oder nach der Vornahme des betreffenden Geschäfts einholt. Zustimmungsvorbehalte, wie sie die Satzung der Klägerin auf der Grundlage des § 111 Abs. 4 Satz 2 AktG für bestimmte Geschäfte vorsieht, sind das Instrument vorbeugender Kontrolle des Aufsichtsrats, Maßnahmen des Vorstands, die möglicherweise nicht mehr rückgängig gemacht werden können, von vornherein zu unterbinden (BGH, Urteil vom 11. Dezember 2006 - II ZR 243/05, ZIP 2007, 224 Rn. 9). Diesen Zweck können Zustimmungsvorbehalte nur erfüllen, wenn sie als Einwilligungsvorbehalte verstanden werden (Hüffer/Koch, AktG, 13. Aufl., § 111 Rn. 46; Spindler in Spindler/Stilz, AktG, 3. Aufl., § 111 Rn. 75; MünchKommAktG/Habersack, 4. Aufl., § 111 Rn. 123; KK-AktG/Mertens/Cahn, 3. Aufl., § 111 Rn. 106). Aus dem abweichenden Sprachgebrauch der §§ 183, 184 BGB, nach dem die Zustimmung sowohl die vorherige Einwilligung als auch die nachträgliche Genehmigung umfasst, ergibt sich nichts anderes. Das Begriffsverständnis ist nicht übertragbar, weil die Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuchs einen abweichenden Regelungsgehalt haben. Dort bleibt das Geschäft bis zur Erteilung der Zustimmung unwirksam, wohingegen es sich bei einem Zustimmungserfordernis nach § 111 Abs. 4 Satz 2 AktG nur um eine das Innenverhältnis der Gesellschaft betreffende Regelung handelt. Rechtsgeschäfte mit Dritten sind auch dann wirksam, wenn sie unter Verstoß gegen das Zustimmungsgebot abgeschlossen werden (§§ 78, 82 AktG; BGH, Urteil vom 1. Februar 2012 - VIII ZR 307/10, WM 2012, 2020 Rn. 20; BAG, Urteil vom 11. Juli 2017 - 3 AZR 513/16, NZA 2017, 1471 Rn. 33; Hüffer/Koch, AktG, 13. Aufl., § 111 Rn. 46; MünchKommAktG/Habersack, 4. Aufl., § 111 Rn. 123).
18
b) Ob und wenn ja unter welchen Voraussetzungen sich der Vorstand in Eilfällen ausnahmsweise darauf beschränken kann, trotz eines Zustimmungsvorbehalts sein Vorgehen nachträglich genehmigen zu lassen, bedarf keiner Entscheidung (vgl. hierzu Götz, ZGR 1990, 633, 643 f.; Fonk, ZGR 2006, 841, 870 f.; E. Vetter in Marsch-Barner/Schäfer, Handbuch börsennotierte AG, 4. Aufl., Rn. 26.37; Hüffer/Koch, AktG, 13. Aufl., § 111 Rn. 47; Breuer/Fraune in Heidel, AktG, 4. Aufl., § 111 Rn. 29; KK-AktG/Mertens/Cahn, 3. Aufl., § 111 Rn. 106; Hopt/Roth in Großkomm. AktG, 4. Aufl., § 111 Rn. 681 ff.; kritisch Verse in Lutter/Krieger, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, § 3 Rn. 124; Spindler in Spindler/Stilz, AktG, 3. Aufl., § 111 Rn. 76; ablehnend Drygala in K. Schmidt/Lutter, AktG, 3. Aufl., § 111 Rn. 61; MünchKommAktG/Habersack, 4. Aufl., § 111 Rn. 124).
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Es lag kein Eilfall vor. Der Beklagte wusste spätestens durch die E-Mail des Mitarbeiters der Klägerin V. vom 25. Mai 2009, dass die ursprüngliche Planung wegen der erheblichen Kostensteigerung gescheitert war. Bis zum Abschluss des Erbbaurechtsvertrags am 23. Juli 2009 hatte der Beklagte ausreichend Zeit, beim Aufsichtsrat um Zustimmung zu seinem neuen Konzept nachzusuchen. Zudem hat bereits das Landgericht, von der Berufung nicht angegriffen , festgestellt, dass es dem Beklagten freigestanden hätte, von dem Abschluss des Erbbaurechtsvertrags bis zur Einholung eines neuen Beschlusses des Aufsichtsrats abzusehen.
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3. Entgegen der Auffassung der Revision ersetzt die Einwilligung des Aufsichtsratsvorsitzenden der Klägerin nicht die Zustimmung des Aufsichtsrats.
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a) Es kann insoweit dahinstehen, ob der Beklagte, wie er behauptet, mit dem Aufsichtsratsvorsitzenden der Klägerin, dem Oberbürgermeister derStadt D. , die gegenüber dem Beschluss vom 25. November 2008 geänderte Vorgehensweise bis ins Detail abgesprochen hat.
22
b) Die Einwilligung durch den Aufsichtsratsvorsitzenden wäre nicht ausreichend. Die im Zusammenhang mit der Zustimmung nach § 111 Abs. 4 Satz 2 AktG erforderliche, am Gesellschaftszweck orientierte Willensbildung des Aufsichtsrats erfolgt, vorbehaltlich der Übertragung der Zustimmungsentscheidung auf einen Ausschuss, durch ausdrücklichen Beschluss nach § 108 Abs. 1 AktG. Dieser Vorgang einheitlicher Willensbildung kann nicht durch die Entscheidung des Aufsichtsratsvorsitzenden ersetzt werden, weil dieser seinen Willen abweichend vom Aufsichtsrat bilden könnte (vgl. BGH, Urteil vom 17. März 2008 - II ZR 239/06, ZIP 2008, 1114 Rn. 11; Zwischenurteil vom 29. Januar 2013 - II ZB 1/11, ZIP 2013, 483 Rn. 11; Beschluss vom 14. Mai 2013 - II ZB 1/11, ZIP 2013, 1274 Rn. 22).
23
4. Der vom Beklagten erhobene Einwand des Rechtsmissbrauchs hat keinen Erfolg.
24
a) Auch insoweit kann dahinstehen, ob der Beklagte, wie er behauptet, mit dem Oberbürgermeister der Stadt D. , der Alleinaktionärin der Klägerin , die gegenüber dem Beschluss vom 25. November 2008 geänderte Vorgehensweise bis ins Detail abgesprochen hat.
25
b) Der von dem Beklagten aus diesem Sachverhalt abgeleitete Einwand der unzulässigen Rechtsausübung (§ 242 BGB), weil er mit Einwilligung der Alleinaktionärin der Klägerin gehandelt habe, hafte er der Klägerin gegenüber nicht, greift nicht durch.
26
aa) Der Aktiengesellschaft gegenüber tritt die Ersatzpflicht des Vorstandsmitglieds allerdings nicht ein, wenn seine Handlung auf einem gesetzmäßigen Beschluss der Hauptversammlung beruht (§ 93 Abs. 4 Satz 1 AktG). Notwendig ist indes ein förmlicher Beschluss in der Hauptversammlung. Meinungsäußerungen oder die konkludente Einwilligung der Hauptversammlung oder einzelner Aktionäre genügen nach allgemeiner Meinung nicht, auch nicht, wenn es sich um Bekundungen des Alleinaktionärs handelt (Wolff/Jansen, NZG 2013, 1165, 1167; Dauner-Lieb in Henssler/Strohn, GesR, 3. Aufl., § 93 AktG Rn. 41; Wachter/Eckert, AktG, 2. Aufl., § 93 Rn. 53; Hüffer/Koch, AktG, 13. Aufl., § 93 Rn. 73; Krieger/Sailer-Coceani in K. Schmidt/Lutter, AktG, 3. Aufl., § 93 Rn. 60; Fleischer in Spindler/Stilz, AktG, 3. Aufl., § 93 Rn. 266; MünchKommAktG/Spindler, 4. Aufl., § 93 Rn. 249; KK-AktG/Mertens/Cahn, 3. Aufl., § 93 Rn. 150; Hopt/Roth in Großkomm. AktG, 5. Aufl., § 93 Rn. 478).
27
bb) Streitig ist, ob die Einwilligung des Alleinaktionärs dazu führen kann, dass die Geltendmachung der Ersatzpflicht durch die Gesellschaft rechtsmissbräuchlich wird. Einerseits wird dem auf Schadensersatz aus Innenhaftung verklagten Vorstandsmitglied der Einwand des Rechtsmissbrauchs zugebilligt, wenn zwar kein gesetzmäßiger Hauptversammlungsbeschluss nach § 93 Abs. 4 Satz 1 AktG gefasst wurde, aber der Alleinaktionär in die schadenstiftende Maßnahme eingewilligt hat (OLG Celle, GemWW 1984, 469, 470 f.; Haas/Wigand in Krieger/Schneider, Handbuch Managerhaftung, 3. Aufl., Rn. 20.78 aE; Wiesner in Münch. Hdb. GesR IV, § 26 Rn. 43; Hölters/Hölters, AktG, 3. Aufl., § 93 Rn. 295; U. Schmidt in Heidel, AktG, 4. Aufl., § 93 Rn. 133; MünchKommAktG/Spindler, 4. Aufl., § 93 Rn. 249; KK-AktG/Mertens/Cahn, 3. Aufl., § 93 Rn. 150). Andere sprechen sich gegen die Anwendung von Treu und Glauben in diesen Fällen aus (OLG Köln, AG 2013, 396; OLG Düsseldorf, ZIP 2015, 1586, 1590; Wolff/Jansen, NZG 2013, 1165, 1168; Krieger/SailerCoceani in K. Schmidt/Lutter, AktG, 3. Aufl., § 93 Rn. 60; Hopt/Roth in Großkomm. AktG, 5. Aufl., § 93 Rn. 479). Eine dritte Auffassung will den Einwand in Ausnahmefällen zulassen (Hüffer/Koch, AktG, 13. Aufl., § 93 Rn. 73; Fleischer in Spindler/Stilz, AktG, 3. Aufl., § 93 Rn. 266 aE).
28
c) Die letztgenannte Auffassung ist zutreffend. Die Inanspruchnahme des Vorstandsmitglieds auf Schadensersatz durch eine Aktiengesellschaft wegen Pflichtverletzung ist regelmäßig nicht deshalb rechtsmissbräuchlich, weil der Alleinaktionär zuvor in das haftungsbegründende Geschäft eingewilligt hat.
29
Die Zulassung dieses Einwands würde zu einer Umgehung des § 93 Abs. 4 Satz 1 AktG führen. Die Norm ist die Konsequenz der in § 83 Abs. 2 AktG verankerten Verpflichtung des Vorstands, gesetzmäßige Beschlüsse der Hauptversammlung umzusetzen. Zweck der Vorschrift ist es, die Vorstandsmitglieder in den Fällen von einer Haftung freizustellen, in denen sie zur Ausführung eines Hauptversammlungsbeschlusses verpflichtet sind, weil die Pflichterfüllung nicht zugleich eine Ersatzpflicht auslösen kann (vgl. Hüffer/Koch, AktG, 13. Aufl., § 93 Rn. 72; Spindler/Stilz/Fleischer, AktG, 3. Aufl., § 93 Rn. 265; Krieger/Sailer-Coceani in K. Schmidt/Lutter, AktG, 3. Aufl., § 93 Rn. 59; MünchKommAktG/Spindler, 4. Aufl., § 93 Rn. 236; Hopt/Roth in Großkomm. AktG, 5. Aufl., § 93 Rn. 470). Teilweise wird § 93 Abs. 4 Satz 1 AktG weitergehend als eine Ausprägung des aus Treu und Glauben abgeleiteten Grundsatzes venire contra factum proprium angesehen (Dauner-Lieb in Henssler/Strohn, GesR, 3. Aufl., § 93 AktG Rn. 41; Fleischer in Spindler/Stilz, AktG, 3. Aufl., § 93 Rn. 264; aA KK-AktG/Mertens/Cahn, 3. Aufl., § 93 Rn. 149).
30
Eine formlose Willensäußerung von Aktionären genügen zu lassen, entspricht nicht der ratio legis, weil der Vorstand an eine formlose Willenskundgabe durch Aktionäre nicht gebunden ist. Wo eine entsprechende Verpflichtung nicht besteht, besteht auch keine Veranlassung für eine Haftungsfreistellung. Ließe man den Einwand der unzulässigen Rechtsausübung bei formloser Zustimmung des Alleinaktionärs zu, gelangte man auf diesem Weg zu demselben Ergebnis wie bei einer unmittelbaren Geltung von § 93 Abs. 4 Satz 1 AktG, was zu einer Umgehung der zwingenden Verfahrensvorschriften über die Beschlussfassung der Hauptversammlung führen würde (Wolff/Jansen, NZG 2013, 1165, 1168; Hopt/Roth in Großkomm. AktG, 5. Aufl., § 93 Rn. 479).
Sieht man in § 93 Abs. 4 Satz 1 AktG darüber hinaus eine Ausprägung des Grundsatzes venire contra factum proprium, so ist es überdies auch methodisch nicht einsichtig, weshalb bei Nichtvorliegen der normierten Voraussetzungen des § 93 Abs. 4 Satz 1 AktG ein Rückgriff auf den ungeschriebenen Grundsatz zulässig sein soll, deren Konkretisierung die Vorschrift darstellt (so zutreffend Hopt/Roth in Großkomm. AktG, 5. Aufl., § 93 Rn. 479).
31
d) Es mag Ausnahmefälle geben, in denen sich der Vorstand gegenüber der ihn auf Schadensersatz in Anspruch nehmenden Aktiengesellschaft erfolgreich wegen des Verhaltens des Alleinaktionärs mit dem Einwand widersprüchlichen Verhaltens verteidigen kann. Ein solcher Ausnahmefall liegt jedenfalls nicht vor.
32
aa) Ein widersprüchliches Verhalten ist rechtsmissbräuchlich im Sinne von § 242 BGB, wenn besondere Umstände die Rechtsausübung als treuwidrig erscheinen lassen. Entscheidend sind die Umstände des jeweiligen Einzelfalls. Widersprüchliches Verhalten kann rechtmissbräuchlich sein, wenn für den anderen Teil ein Vertrauenstatbestand geschaffen worden ist oder wenn andere besondere Umstände die Rechtsausübung als treuwidrig erscheinen lassen (BGH, Urteil vom 4. Februar 2015 - VIII ZR 154/14, BGHZ 204, 145 Rn. 24; Urteil vom 16. März 2017 - I ZR 39/15, GRUR 2017, 702 - PC mit Festplatte I Rn. 96, beide mwN). Eine Rechtsausübung ist unzulässig, wenn sich objektiv das Gesamtbild eines widersprüchlichen Verhaltens ergibt, weil das frühere Verhalten mit dem späteren sachlich unvereinbar ist und die Interessen der Gegenseite deshalb vorrangig schutzwürdig erscheinen (BGH, Beschluss vom 28. Juli 2015 - XII ZB 508/14, FamRZ 2015, 1709 Rn. 12; Urteil vom 12. Juli 2016 - XI ZR 501/15, BGHZ 211, 105 Rn. 20, Urteil vom 16. März 2017 - I ZR 39/15, GRUR 2017, 702 - PC mit Festplatte I Rn. 96, alle mwN).
33
Diese Voraussetzungen sind - wie bereits ausgeführt - nicht bereits dann erfüllt, wenn der Alleinaktionär in das haftungsbegründende Geschäft des Vorstands eingewilligt hat. Treten indes weitere Umstände im Verhalten des Alleinaktionärs hinzu, so dass sich objektiv das Gesamtbild eines widersprüchlichen Verhaltens ergibt, kann die Geltendmachung eines Schadensersatzanspruchs durch die Gesellschaft im Ausnahmefall rechtsmissbräuchlich sein. Der Widersprüchlichkeit eines solchen Verhaltens steht nicht entgegen, dass der Alleinaktionär nur mittelbar über seine Beteiligung am Gesellschaftsvermögen an dem Haftungsverhältnis beteiligt ist.
34
bb) Der vorliegende Fall ist indes anders gelagert. Weder ist für den Beklagten ein Vertrauenstatbestand geschaffen worden noch lassen andere besondere Umstände die Inanspruchnahme des Beklagten als treuwidrig erscheinen.
35
Entgegen der Auffassung der Klägerin scheidet der Einwand allerdings nicht bereits dann aus, wenn der Oberbürgermeister die Alleinaktionärin der Klägerin in der Hauptversammlung nicht vertritt und seine Vertretungsmacht für die Stadt D. in der Hauptversammlung der Klägerin auf den Kämmerer übertragen hat. Dieser eher formale Gesichtspunkt verliert weitgehend an Bedeutung , wenn man in die Betrachtung einbezieht, dass der Oberbürgermeister gesetzlicher Vertreter der Gemeinde in Rechts- und Verwaltungsgeschäften ist und die Alleinaktionärin daher, auch aus Sicht des Beklagten, nach außen hin repräsentiert. Der Einwand des Beklagten scheitert aber vor allem daran, dass er nicht auf die Einwilligung eines Alleinaktionärs vertrauen konnte, der grundsätzlich schalten und walten kann wie es ihm beliebt und dessen Willensbildung mit der Willensbildung der Hauptversammlung identisch ist, sondern er nur auf die hier unterstellte Einwilligung des Vertreters der Stadt D. als Alleinaktionärin verweisen kann, bei dem dies nicht der Fall ist. Hinzu kommt, dass dem Beklagten die eingeschränkte Handlungsmöglichkeit des Oberbürgermeisters in Bezug auf das geänderte Konzept bewusst war, nachdem er sich mit dem Oberbürgermeister auf Verschwiegenheit geeinigt hatte, weil das geänderte Vorhaben nach beiderseitiger Ansicht zum damaligen Zeitpunkt politisch nicht durchsetzbar war.
36
Weiter ist zu berücksichtigen, dass der Vorstand zwar die Gesellschaft nach § 76 Abs. 1 AktG unter eigener Verantwortung leitet, der Beklagte die geänderte Konzeption aber nicht umsetzen durfte, ohne zuvor einen Zustimmungsbeschluss des Aufsichtsrats nach § 111 Abs. 4 Satz 2 AktG herbeizuführen. Der Beklagte hat damit nicht nur die dem Vorstand in einer solchen Situation zustehende Möglichkeit versäumt, einen ihn bindenden und damit entlastenden Hauptversammlungsbeschluss gemäß § 119 Abs. 2 AktG einzuholen , anstatt auf die behauptete Einwilligung des Oberbürgermeisters als Repräsentant der Alleinaktionärin zu vertrauen. Er hat tiefgreifender in das Kompetenzgefüge der Klägerin eingegriffen, indem er den an sich zuständigen Aufsichtsrat übergangen hat.
37
Hält der Vorstand einer kommunalen Aktiengesellschaft in Absprache mit dem Oberbürgermeister der Kommune eine der Zustimmung des Aufsichtsrats nach § 111 Abs. 4 Satz 2 AktG bedürfende Konzeptänderung bewusst geheim, weil er und der Oberbürgermeister der Auffassung sind, das Vorhaben sei politisch nicht durchsetzbar, ist er nicht in seinem Vertrauen darauf geschützt, die Gesellschaft werde durch diesen Kompetenzverstoß verursachte Schäden wegen der Einwilligung des Repräsentanten ihrer Alleinaktionärin nicht gegen ihn geltend machen. Nicht den gesamten Aufsichtsrat zu informieren, geschweige denn einen Zustimmungsbeschluss des Aufsichtsrats nach § 111 Abs. 4 Satz 2, § 108 Abs. 1 AktG herbeizuführen, beruhte nach dem eigenen Vorbringen des Beklagten auf einer Verabredung mit dem Oberbürgermeister der Stadt D. . Danach wurden der vom Denkmalschützer S. festgestellte erhöhte Sanierungsbedarf des Wirtschaftsgebäudes und die hieraus resultierenden Konsequenzen für das Projekt in Abstimmung mit dem Oberbürgermeister bewusst vertraulich behandelt. Nach der damaligen Einschätzung habe das Vorhaben nur noch durch einen Abriss des Wirtschaftsgebäudes verbunden mit einem Neubau verwirklicht werden können. Bei der Besprechung am 14. September 2009 sei allen Teilnehmern bewusst gewesen, dass im Vorfeld der Kommunalwahl im September 2009 aufgrund der hohen Erwartungshaltung bezüglich der Sanierung von Schloss E. ein Abriss des Wirtschaftshofs ebenso wenig wie das Absehen von der Sanierung des Schlosses politisch durchsetzbar gewesen wären. Da Aufsichtsratsinterna an die Presse weitergegeben worden seien, sei verabredet worden, die Information im Aufsichtsrat nur gezielt zu streuen.
38
5. Erfolg hat die Revision, soweit das Berufungsgericht dem Beklagten den Einwand rechtmäßigen Alternativverhaltens versagt hat, das dieser damit begründet hat, der Aufsichtsrat hätte den von ihm durchgeführten Maßnahmen zugestimmt, wenn er ihn gefragt hätte.
39
a) Die Berufung des Schädigers auf ein rechtmäßiges Alternativverhalten , das heißt den Einwand, der Schaden wäre auch bei einer ebenfalls möglichen , rechtmäßigen Verhaltensweise entstanden, kann nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs für die Zurechnung eines Schadenserfolgs beachtlich sein. Voraussetzung ist, dass derselbe Erfolg effektiv herbeigeführt worden wäre; die bloße Möglichkeit, ihn rechtmäßig herbeiführen zu können, reicht nicht aus (BGH, Urteil vom 2. November 2016 - XII ZR 153/15, NJW 2017, 1104 Rn. 24; Urteil vom 20. April 2017 - III ZR 470/16, VersR 2018, 31 Rn. 53, z.V.i. BGHZ vorgesehen, beide mwN).
40
b) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts kann sich ein Vorstand gegenüber der Gesellschaft grundsätzlich auf den Einwand rechtmäßigen bzw. pflichtgemäßen Alternativverhaltens berufen, wenn er den Zustimmungsvorbehalt des § 111 Abs. 4 Satz 2 AktG nicht beachtet hat.
41
aa) Die Frage ist streitig. Eine Auffassung im Schrifttum verneint die Zulässigkeit des Einwands rechtmäßigen Alternativverhaltens in diesem Fall, weil die Abschreckungswirkung für einen bewussten Verstoß gegen Kompetenzregeln und insoweit der Schutzzweck des § 93 AktG nicht erreicht werden könnten , wenn diesbezügliche Verstöße nicht sanktioniert würden (MünchKomm AktG/Spindler, 4. Aufl., § 93 Rn. 174; KK-AktG/Mertens/Cahn, 3. Aufl., § 93 Rn. 55; Hopt/Roth in Großkomm. AktG, 5. Aufl., § 93 Rn. 416). Demgegenüber lassen andere Stimmen im Schrifttum den Einwand rechtmäßigen Alternativverhaltens auch bei Kompetenzverstößen des Vorstands zu (vgl. Fleischer, DStR 2009, 1204, 1208 f.; Goette, DStR 2008, 1599, 1600; Seebach, AG 2012, 70, 73; Haarmann/Weiß, BB 2014, 2115, 2117; Hüffer/Koch, AktG, 13. Aufl., § 93 Rn. 50; § 111 Rn. 49; Fleischer in Spindler/Stilz, AktG, 3. Aufl., § 93 Rn. 216).
42
bb) Die letztgenannte Auffassung ist richtig. Der Vorstand kann gegenüber einer Schadensersatzklage der Aktiengesellschaft, die mit dem Verstoß gegen einen zu Gunsten des Aufsichtsrats eingerichteten Zustimmungsvorbehalt begründet ist, einwenden, der Aufsichtsrat hätte den von ihm durchgeführten Maßnahmen zugestimmt, wenn er ihn gefragt hätte. Der Einwand pflichtgemäßen Alternativverhaltens ist bei einem solchen Kompetenzverstoß nicht von vornherein ausgeschlossen.
43
Der Senat hat bei der GmbH und bei der GmbH & Co. KG den Einwand pflichtgemäßen Alternativverhaltens bei Verstößen gegen die gesellschafts- rechtliche Kompetenzordnung zugelassen (vgl. BGH, Urteil vom 11. Dezember 2006 - II ZR 166/05, ZIP 2007, 268 Rn. 12; Urteil vom 21. Juli 2008 - II ZR 39/07, ZIP 2008, 1818 Rn. 19; Urteil vom 18. Juni 2013 - II ZR 86/11, BGHZ 197, 304 Rn. 32 f.). Das Zustimmungserfordernis des § 111 Abs. 4 Satz 2 AktG weist keine Besonderheiten auf, die es verbieten würden, diese Rechtsprechung zu übertragen.
44
Diejenigen, die den Einwand rechtmäßigen Alternativverhaltens bei Kompetenzverstößen ablehnen, überdehnen den Schutzzweck des § 93 Abs. 2 AktG. Die Norm ist kein Sanktionsinstrument für die Verletzung innergesellschaftlicher Kompetenzvorschriften, sondern begründet einen Ersatzanspruch, der sich in allgemeine schadensrechtliche Grundsätze einfügen muss (Hüffer/ Koch, AktG, 13. Aufl., § 93 Rn. 50). § 93 Abs. 2 AktG verfolgt den Zweck, die Schäden der Gesellschaft auszugleichen, die ihr durch die Pflichtverletzung ihrer Vorstandsmitglieder entstanden sind, und bereits der Entstehung solcher Schäden durch eine Steuerung des Verhaltens der Vorstandsmitglieder vorzubeugen. Dieser Schutzzweck betrifft aber sämtliche Arten von Pflichtverletzungen gleichermaßen und wird bei Verstößen gegen Kompetenz-, Organisationsund Verfahrensregeln nicht um einen besonderen Sanktionszweck erweitert (Haarmann/Weiß, BB 2014, 2115, 2117; Hölters/Hölters, AktG, 3. Aufl., § 93 Rn. 262). Wollte man dies anders sehen, führte dies dazu, bei Verstößen gegen Kompetenz-, Organisations- und Verfahrensregeln in den Fällen rechtmäßigen Alternativverhaltens einen in § 93 Abs. 2 AktG nicht angelegten Strafschadensersatz zu konstruieren. Denn in diesem Fall würde allein ein der Norm nicht zukommender besonderer Sanktionscharakter zur Entstehung eines Schadensersatzanspruchs der Gesellschaft gegen das Vorstandsmitglied führen, obwohl nach zivilrechtlichen Haftungsgrundsätzen aufgrund des Einwands des rechtmäßigen Alternativverhaltens ein solcher Schadensersatzanspruch abzulehnen wäre. Die Sanktionierung von Fehlverhalten des Vorstands ist in solchen Fällen vielmehr Gegenstand der Personalkompetenz des Aufsichtsrats (Fleischer, DStR 2009, 1204, 1208; Haarmann/Weiß, BB 2014, 2115, 2117; Hüffer/Koch, AktG, 13. Aufl., § 93 Rn. 50).
45
Den beklagten Vorstand trifft für den Einwand pflichtgemäßen Alternativverhaltens die Darlegungs- und Beweislast. Damit die Entlastung gelingt, muss der sichere Nachweis erbracht werden, dass der Schaden auf jeden Fall eingetreten wäre. Die bloße Möglichkeit und selbst die Wahrscheinlichkeit, dass er auch bei pflichtgemäßem Verhalten entstanden wäre, genügen nicht (vgl. BGH, Beschluss vom 23. April 2013 - II ZB 7/09, ZIP 2013, 1165 Rn. 36 mwN; Fleischer, DStR 2009, 1204, 1208 f.; Haarmann/Weiß, BB 2014, 2115, 2117; Born in Krieger/Schneider, Handbuch Managerhaftung, 3. Aufl., Rn. 14.17; Hüffer/Koch, AktG, 13. Aufl., § 93 Rn. 49; MünchKommAktG/Spindler, 4. Aufl., § 93 Rn. 174; KK-AktG/Mertens/Cahn, 3. Aufl., § 93 Rn. 55; Hopt/Roth in Großkomm. AktG, 5. Aufl., § 93 Rn. 415, 441). Weist der Vorstand nach, dass der Aufsichtsrat bei Beachtung des § 111 Abs. 4 Satz 2 AktG in die betreffende Maßnahme mehrheitlich eingewilligt hätte, kann ihm bei wertender Betrachtung grundsätzlich der in Folge des Kompetenzverstoßes eingetretene Schaden billigerweise nicht zugrechnet werden.
46
c) Die alternative Begründung des Berufungsgerichts, mit der es den Einwand rechtmäßigen Alternativverhaltens nicht nur aus Rechtsgründen, sondern auch in der Sache zurückgewiesen hat, hält revisionsrechtlicher Nachprüfung ebenfalls nicht stand. Das Berufungsgericht hat die Umstände nur unvollständig gewürdigt. Das Berufungsgericht hat den Einwand rechtmäßigen Alternativverhaltens zurückgewiesen, weil der Beklagte nicht nachgewiesen habe, dass die Mitglieder des Aufsichtsrats der Klägerin verpflichtet gewesen wären, der vom Beklagten nach dem 25. Mai 2009 eigenmächtig unternommenen weiteren Realisierung des Projekts Schloss E. der Sache nach zuzustimmen.
Dadurch, dass das Berufungsgericht nur darauf abstellt, ob der Aufsichtsrat der Klägerin zur Zustimmung verpflichtet gewesen wäre, verengt es seine Prüfung auf einen Teilaspekt der erforderlichen Würdigung.
47
aa) Die Würdigung, ob der Einwand rechtmäßigen Alternativverhaltens durchgreift, ist im Wesentlichen dem Tatrichter vorbehalten. Der Nachprüfung durch das Revisionsgericht unterliegt nur, ob die Würdigung des Tatrichters vollständig und rechtlich möglich ist und nicht gegen Denkgesetze und Erfahrungssätze verstößt (BGH, Urteil vom 20. April 2017 - III ZR 470/16, VersR 2018, 31 Rn. 56, z.V.i. BGHZ vorgesehen mwN).
48
bb) Bei der dem Tatrichter vorbehaltenen Prüfung, ob der Aufsichtsrat einer geplanten Maßnahme zugestimmt hätte, wenn er gefragt worden wäre, ist der unternehmerische Handlungsspielraum, der dem Aufsichtsrat bei der Zustimmungsentscheidung zukommt, zu berücksichtigen.
49
Die Erheblichkeit des Einwands des rechtmäßigen Alternativverhaltens richtet sich nach dem Schutzzweck der jeweils verletzten Norm (BGH, Urteil vom 24. Oktober 1985 - IX ZR 91/84, BGHZ 96, 157, 173; Urteil vom 25. November 1992 - VIII ZR 170/91, BGHZ 120, 281, 286; Beschluss vom 23. April 2013 - II ZB 7/09, ZIP 2013, 1165 Rn. 34; Urteil vom 19. Juli 2016 - VI ZR 75/15, VersR 2016, 1191 Rn. 7; Urteil vom 2. November 2016 - XII ZR 153/15, NJW 2017, 1104 Rn. 24; Urteil vom 20. April 2017 - III ZR 470/16, VersR 2018, 31 Rn. 53, z.V.i. BGHZ vorgesehen). Mit dem Zustimmungsvorbehalt für den Aufsichtsrat wird auch sein unternehmerischer Handlungsspielraum geschützt.
50
Der Aufsichtsrat soll im Rahmen des § 111 Abs. 4 Satz 2 AktG die unternehmerische Tätigkeit des Vorstands im Sinne einer präventiven Kontrolle begleitend mitgestalten (BGH, Urteil vom 21. April 1997 - II ZR 175/95, BGHZ 135, 244, 254 f.). Neben dem der Funktionstrennung zwischen Vorstand und Aufsichtsrat entsprechenden Kontrollzweck überträgt die Norm dem Aufsichtsrat danach in Geschäftsführungsaufgaben einen Mitgestaltungspielraum. Dem Aufsichtsrat steht ein eigener unternehmerischer Handlungsspielraum zu, wenn er über die Erteilung der Einwilligung zu einem Geschäft entscheidet, für das ein unternehmerischer Handlungsspielraum des Vorstands besteht. Für die Entscheidung des Aufsichtsrats gilt über § 116 Satz 1 AktG § 93 Abs. 1 Satz 2 AktG entsprechend (Cahn, WM 2013, 1293, 1294 mwN; Koch in Born/Ghassemi-Tabar/Gehle, MünchHdbGesR VII, 5. Aufl., § 30 Rn. 87; Grigoleit/Tomasic in Grigoleit, AktG, 2013, § 111 Rn. 51; Hölters/ Hambloch-Gesinn/Gesinn, AktG, 3. Aufl., § 111 Rn. 82; MünchKomm AktG/Habersack, 4. Aufl., § 111 Rn. 100, 127; KK-AktG/Mertens/Cahn, 3. Aufl., § 111 Rn. 111; Hopt/Roth in Großkomm. AktG, 4. Aufl., § 111 Rn. 667). Der Aufsichtsrat handelt nicht pflichtwidrig, wenn er vernünftigerweise annehmen durfte, mit seiner Zustimmungsentscheidung auf der Grundlage angemessener Information zum Wohle der Gesellschaft zu handeln (vgl. BGH, Urteil vom 18. Juni 2013 - II ZR 86/11, BGHZ 197, 304 Rn. 27 mwN). Die Berücksichtigung einer hypothetischen Aufsichtsratsentscheidung ist nicht deshalb ausgeschlossen , weil es sich um eine Entscheidung handelt, bei der ein unternehmerischer Handlungsspielraum besteht (vgl. BGH, Urteil vom 20. April 2017 - III ZR 470/16, VersR 2018, 31 Rn. 62, z.V.i. BGHZ vorgesehen). Der Aufsichtsrat kann eine andere geschäftspolitische Auffassung vertreten als der Vorstand, so dass die jeweiligen Entscheidungen unterschiedlich getroffen werden können (Cahn, WM 2013, 1293; Grigoleit/Tomasic in Grigoleit, AktG, 2013, § 111 Rn. 51; MünchKommAktG/Habersack, 4. Aufl., § 111 Rn. 127; Hopt/Roth in Großkomm. AktG, 4. Aufl., § 111 Rn. 667).
51
cc) Beruft sich das beklagte Vorstandsmitglied unter dem Gesichtspunkt des pflichtgemäßen Alternativverhaltens auf eine hypothetische Einwilligung des Aufsichtsrats, hat der Tatrichter unter Berücksichtigung des Schutzzwecks des § 111 Abs. 4 Satz 2 AktG zwei äußere Grenzen dieses Einwands zu beachten. Diese sind erreicht, wenn die Aufsichtsratsmitglieder bei pflichtgemäßem Verhalten aus damaliger Sicht in das vom Vorstand zur Zustimmung vorgelegte Geschäft hätten einwilligen müssen oder die Einwilligung hätten versagen müssen. Eine Zustimmungspflicht des Aufsichtsrats wird angesichts des mit jeder unternehmerischen Entscheidung einhergehenden Risikos nur selten bestehen (vgl. MünchKommAktG/Habersack, 4. Aufl., § 111 Rn. 127; Hopt/Roth in Großkomm. AktG, 4. Aufl., § 111 Rn. 670). Bejaht der Tatrichter ausnahmsweise eine Pflicht zur Einwilligung, hat der Einwand des rechtmäßigen Alternativverhaltens Erfolg. Der Vorstand haftet dann nicht für den Kompetenzverstoß.
52
Die Berufung des Vorstands auf ein pflichtgemäßes Alternativverhalten findet auf der anderen Seite ihre Grenze dort, wo die Einwilligung des Aufsichtsrats ex ante betrachtet pflichtwidrig gewesen wäre (hierzu MünchKomm AktG/Habersack, 4. Aufl., § 111 Rn. 127; Hopt/Roth in Großkomm. AktG, 4. Aufl., § 111 Rn. 668 f.). Dies ist der Fall, wenn eine zustimmungspflichtige Maßnahme gegen Gesetz oder Satzung verstoßen würde, so dass dem Aufsichtsrat schon gar kein unternehmerischer Handlungsspielraum zusteht. Der Aufsichtsrat muss darüber hinaus von seinem Vetorecht Gebrauch machen, wenn das Geschäft zu einem von ihm bei seiner Entscheidungsfindung zukommenden unternehmerischen Handlungsspielraum nicht mehr gedeckten Schaden der Gesellschaft führen würde. Andernfalls trifft die Aufsichtsratsmitglieder selbst eine Schadensersatzpflicht, wenn sie die Zustimmung zu einem Geschäft erteilen, die sie bei pflichtgemäßem Handeln hätten verweigern müssen (BGH, Urteil vom 11. Dezember 2006 - II ZR 243/05, ZIP 2007, 224 Rn. 9). Verengt sich der unternehmerische Handlungsspielraum des Aufsichtsrats zur Pflicht, die Einwilligung zu versagen, kann sich der Vorstand nicht mit einer hypothetischen, dann pflichtwidrigen Zustimmung entlasten. Dies würde dem Kontrollzweck des § 111 Abs. 4 Satz 2 AktG zuwiderlaufen. Die durch eine Missachtung des Zustimmungsvorbehalts unterlaufene Kontrolle kann nicht durch die Berufung auf eine hypothetische pflichtwidrige Kontrollmaßnahme ersetzt werden. Diese Wertung wird dadurch bestätigt, dass der Vorstand in einem solchen Fall auch bei erteilter Zustimmung in aller Regel haften würde. Denn die erteilte Zustimmung ändert nichts an etwaigen Schadensersatzansprüchen gegen den Vorstand, falls die Maßnahme nach § 93 Abs. 1 AktG pflichtwidrig sein und der Gesellschaft Schaden zufügen sollte. Die Zustimmung des Aufsichtsrats beseitigt die Verantwortung des Vorstands für das in Rede stehende Geschäft nicht und schließt seine Haftung nicht aus (§ 93 Abs. 4 Satz 2 AktG; BGH, Urteil vom 11. Dezember 2006 - II ZR 243/05, ZIP 2007, 224 Rn. 9; Hüffer/Koch, AktG, 13. Aufl., § 111 Rn. 48; Spindler in Spindler/Stilz, AktG, 3. Aufl., § 111 Rn. 75; MünchKommAktG/Habersack, 4. Aufl., § 111 Rn. 128; KK-AktG/Mertens/Cahn, 3. Aufl., § 111 Rn. 113; Hopt/Roth in Großkomm. AktG, 4. Aufl., § 111 Rn. 715, 717). In diesen Fällen kommt es auf den Kompetenzverstoß als haftungsauslösende Pflichtwidrigkeit auch gar nicht an, weil bereits die beabsichtigte Maßnahme des Vorstands nach § 93 Abs. 1 Satz 1 AktG pflichtwidrig ist, weil sie vom unternehmerischen Handlungsspielraum nach § 93 Abs. 1 Satz 2 AktG nicht gedeckt ist.
53
dd) Diese Grundsätze hat das Berufungsgericht bei seiner Hilfsbegründung nicht ausreichend beachtet. Dass keine Pflicht des Aufsichtsrats zur Zustimmung bestand, schließt nicht aus, dass der Aufsichtsrat bei seiner unternehmerischen Entscheidung die Zustimmung erteilen kann, ohne sich pflichtwidrig zu verhalten.
54
Es ist auch nicht ausgeschlossen, dass die Zustimmung vom unternehmerischen Handlungsspielraum des Aufsichtsrats gedeckt wäre, selbst wenn - wie das Berufungsgericht angenommen hat - seinerzeit nicht zu erwarten ge- wesen war, dass das umfangreich sanierte Hauptgebäude auch nur annäherungsweise kostendeckend würde betrieben werden können. Im Einzelfall kann es vom unternehmerischen Ermessen des Aufsichtsrats gedeckt sein, Geschäften zuzustimmen, die für die Gesellschaft wirtschaftlich nachteilig sind (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 18. Juni 2013 - II ZR 86/11, BGHZ 197, 304 Rn. 29). Dass ein einzelnes Geschäft Verluste mit sich bringt, muss noch nicht einmal zu einem Schaden führen, etwa wenn ohne das Geschäft noch höhere Verluste entstanden wären (vgl. BGH, Beschluss vom 18. Februar 2008 - II ZR 62/07, ZIP 2008, 736 Rn. 8). Das Berufungsgericht, das dem Beklagten in seinem Grundurteil die Vorteilsausgleichung ausdrücklich vorbehalten hat, ist offenbar selbst davon ausgegangen, dass der Sanierung trotz eines nicht kostendeckenden Betriebs auch Vorteile gegenüberstehen können. Dass ein Geschäft wirtschaftlich nachteilig war und daraus ein Vermögensschaden entstanden ist, schließt aber auch im Übrigen nach § 93 Abs. 2 AktG nicht aus, dass das Geschäft nicht pflichtwidrig und vom unternehmerischen Handlungsspielraum gedeckt war. Der Ersatzanspruch nach § 93 Abs. 2 AktG setzt neben dem Schaden auch eine Pflichtwidrigkeit voraus, die nach § 93 Abs. 1 Satz 2 AktG nicht vorliegt, wenn das Vorstands- oder Aufsichtsratsmitglied bei seiner unternehmerischen Entscheidung vernünftigerweise annehmen durfte, auf der Grundlage angemessener Information zum Wohle der Gesellschaft zu handeln. Es ist nicht zulässig, allein aus dem Eintritt eines Schadens darauf zu schließen , dass das Handeln pflichtwidrig war. So ist etwa anerkannt, dass ein wirtschaftlich unmittelbar nachteiliges Geschäft vorgenommen werden kann, wenn vernünftigerweise langfristige Vorteile zu erwarten sind (vgl. etwa Wiersch, NZG 2013, 1206; Hüffer/Koch, AktG, 13. Aufl., § 93 Rn. 16; Fleischer in Spindler /Stilz, AktG, 3. Aufl., § 93 Rn. 88; Hopt/Roth in Großkomm. AktG, 5. Aufl., § 93 Rn. 190 f.). In diesem Rahmen wird auch die Berücksichtigung von Gemeinwohlbelangen bei unternehmerischen Entscheidungen befürwortet (vgl.
J. Vetter, ZGR 2018, 338, 345 mwN; Hüffer/Koch, AktG, 13. Aufl., § 76 Rn. 30 ff.; Fleischer in Spindler/Stilz, AktG, 3. Aufl., § 76 Rn. 38 f.; Seibt in K. Schmidt/Lutter, AktG, 3. Aufl., § 76 Rn. 23; Kort in Großkomm. AktG, 5. Aufl., § 76 Rn. 99). Die Berücksichtigung solcher Belange ist bei der Übernahme und Sanierung eines denkmalgeschützten Gebäudes durch eine kommunale Aktiengesellschaft von ihrer Alleinaktionärin, der Kommune, nicht ganz fernliegend.
55
III. Aufgrund der aufgezeigten Rechtsfehler unterliegt das angefochtene Urteil der Aufhebung (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, weil sie noch nicht zur Endentscheidung reif ist (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Die Zurückverweisung gibt dem Berufungsgericht Gelegenheit, den Einwandpflichtgemäßen Alternativverhaltens, gegebenenfalls nach ergänzendem Parteivortrag und Beweisaufnahme , unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats erneut zu würdigen.
Drescher Born Sunder B. Grüneberg V. Sander
Vorinstanzen:
LG Düsseldorf, Entscheidung vom 01.04.2016 - 39 O 20/14 -
OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 15.12.2016 - I-6 U 97/16 -

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Bundesgerichtshof Urteil, 18. Juni 2013 - II ZR 86/11

bei uns veröffentlicht am 18.06.2013

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL II ZR 86/11 Verkündet am: 18. Juni 2013 Stoll Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja

Bundesgerichtshof Beschluss, 18. Feb. 2008 - II ZR 62/07

bei uns veröffentlicht am 18.02.2008

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS II ZR 62/07 vom 18. Februar 2008 in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja GG Art. 103 Abs. 1; GmbHG § 43 Abs. 2, 3; ZPO § 544 Abs. 7 a) Zur Darlegungs- und Beweislast bei Schadensersatzanspr

Bundesgerichtshof Urteil, 01. Feb. 2012 - VIII ZR 307/10

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BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 307/10 Verkündet am: 1. Februar 2012 Ring, Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB

Bundesgerichtshof Urteil, 29. Jan. 2013 - II ZB 1/11

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Bundesgerichtshof Urteil, 17. März 2008 - II ZR 239/06

bei uns veröffentlicht am 17.03.2008

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Bundesgerichtshof Beschluss, 22. Okt. 2013 - II ZB 7/09

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Bundesgerichtshof Urteil, 11. Dez. 2006 - II ZR 166/05

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Bundesgerichtshof Beschluss, 02. Juni 2008 - II ZR 67/07

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Referenzen

(1) Der Aufsichtsrat hat die Geschäftsführung zu überwachen.

(2) Der Aufsichtsrat kann die Bücher und Schriften der Gesellschaft sowie die Vermögensgegenstände, namentlich die Gesellschaftskasse und die Bestände an Wertpapieren und Waren, einsehen und prüfen. Er kann damit auch einzelne Mitglieder oder für bestimmte Aufgaben besondere Sachverständige beauftragen. Er erteilt dem Abschlußprüfer den Prüfungsauftrag für den Jahres- und den Konzernabschluß gemäß § 290 des Handelsgesetzbuchs. Er kann darüber hinaus eine externe inhaltliche Überprüfung der nichtfinanziellen Erklärung oder des gesonderten nichtfinanziellen Berichts (§ 289b des Handelsgesetzbuchs), der nichtfinanziellen Konzernerklärung oder des gesonderten nichtfinanziellen Konzernberichts (§ 315b des Handelsgesetzbuchs) beauftragen.

(3) Der Aufsichtsrat hat eine Hauptversammlung einzuberufen, wenn das Wohl der Gesellschaft es fordert. Für den Beschluß genügt die einfache Mehrheit.

(4) Maßnahmen der Geschäftsführung können dem Aufsichtsrat nicht übertragen werden. Die Satzung oder der Aufsichtsrat hat jedoch zu bestimmen, daß bestimmte Arten von Geschäften nur mit seiner Zustimmung vorgenommen werden dürfen. Verweigert der Aufsichtsrat seine Zustimmung, so kann der Vorstand verlangen, daß die Hauptversammlung über die Zustimmung beschließt. Der Beschluß, durch den die Hauptversammlung zustimmt, bedarf einer Mehrheit, die mindestens drei Viertel der abgegebenen Stimmen umfaßt. Die Satzung kann weder eine andere Mehrheit noch weitere Erfordernisse bestimmen.

(5) Der Aufsichtsrat von Gesellschaften, die börsennotiert sind oder der Mitbestimmung unterliegen, legt für den Frauenanteil im Aufsichtsrat und im Vorstand Zielgrößen fest. Die Zielgrößen müssen den angestrebten Frauenanteil am jeweiligen Gesamtgremium beschreiben und bei Angaben in Prozent vollen Personenzahlen entsprechen. Legt der Aufsichtsrat für den Aufsichtsrat oder den Vorstand die Zielgröße Null fest, so hat er diesen Beschluss klar und verständlich zu begründen. Die Begründung muss ausführlich die Erwägungen darlegen, die der Entscheidung zugrunde liegen. Liegt der Frauenanteil bei Festlegung der Zielgrößen unter 30 Prozent, so dürfen die Zielgrößen den jeweils erreichten Anteil nicht mehr unterschreiten. Gleichzeitig sind Fristen zur Erreichung der Zielgrößen festzulegen. Die Fristen dürfen jeweils nicht länger als fünf Jahre sein. Wenn für den Aufsichtsrat bereits das Mindestanteilsgebot nach § 96 Absatz 2 oder 3 gilt, sind die Festlegungen nur für den Vorstand vorzunehmen. Gilt für den Vorstand das Beteiligungsgebot nach § 76 Absatz 3a, entfällt auch die Pflicht zur Zielgrößensetzung für den Vorstand.

(6) Die Aufsichtsratsmitglieder können ihre Aufgaben nicht durch andere wahrnehmen lassen.

(1) Der Aufsichtsrat entscheidet durch Beschluß.

(2) Die Beschlußfähigkeit des Aufsichtsrats kann, soweit sie nicht gesetzlich geregelt ist, durch die Satzung bestimmt werden. Ist sie weder gesetzlich noch durch die Satzung geregelt, so ist der Aufsichtsrat nur beschlußfähig, wenn mindestens die Hälfte der Mitglieder, aus denen er nach Gesetz oder Satzung insgesamt zu bestehen hat, an der Beschlußfassung teilnimmt. In jedem Fall müssen mindestens drei Mitglieder an der Beschlußfassung teilnehmen. Der Beschlußfähigkeit steht nicht entgegen, daß dem Aufsichtsrat weniger Mitglieder als die durch Gesetz oder Satzung festgesetzte Zahl angehören, auch wenn das für seine Zusammensetzung maßgebende zahlenmäßige Verhältnis nicht gewahrt ist.

(3) Abwesende Aufsichtsratsmitglieder können dadurch an der Beschlußfassung des Aufsichtsrats und seiner Ausschüsse teilnehmen, daß sie schriftliche Stimmabgaben überreichen lassen. Die schriftlichen Stimmabgaben können durch andere Aufsichtsratsmitglieder überreicht werden. Sie können auch durch Personen, die nicht dem Aufsichtsrat angehören, übergeben werden, wenn diese nach § 109 Abs. 3 zur Teilnahme an der Sitzung berechtigt sind.

(4) Schriftliche, fernmündliche oder andere vergleichbare Formen der Beschlussfassung des Aufsichtsrats und seiner Ausschüsse sind vorbehaltlich einer näheren Regelung durch die Satzung oder eine Geschäftsordnung des Aufsichtsrats nur zulässig, wenn kein Mitglied diesem Verfahren widerspricht.

(1) Die Vorstandsmitglieder haben bei ihrer Geschäftsführung die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters anzuwenden. Eine Pflichtverletzung liegt nicht vor, wenn das Vorstandsmitglied bei einer unternehmerischen Entscheidung vernünftigerweise annehmen durfte, auf der Grundlage angemessener Information zum Wohle der Gesellschaft zu handeln. Über vertrauliche Angaben und Geheimnisse der Gesellschaft, namentlich Betriebs- oder Geschäftsgeheimnisse, die den Vorstandsmitgliedern durch ihre Tätigkeit im Vorstand bekanntgeworden sind, haben sie Stillschweigen zu bewahren.

(2) Vorstandsmitglieder, die ihre Pflichten verletzen, sind der Gesellschaft zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens als Gesamtschuldner verpflichtet. Ist streitig, ob sie die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters angewandt haben, so trifft sie die Beweislast. Schließt die Gesellschaft eine Versicherung zur Absicherung eines Vorstandsmitglieds gegen Risiken aus dessen beruflicher Tätigkeit für die Gesellschaft ab, ist ein Selbstbehalt von mindestens 10 Prozent des Schadens bis mindestens zur Höhe des Eineinhalbfachen der festen jährlichen Vergütung des Vorstandsmitglieds vorzusehen.

(3) Die Vorstandsmitglieder sind namentlich zum Ersatz verpflichtet, wenn entgegen diesem Gesetz

1.
Einlagen an die Aktionäre zurückgewährt werden,
2.
den Aktionären Zinsen oder Gewinnanteile gezahlt werden,
3.
eigene Aktien der Gesellschaft oder einer anderen Gesellschaft gezeichnet, erworben, als Pfand genommen oder eingezogen werden,
4.
Aktien vor der vollen Leistung des Ausgabebetrags ausgegeben werden,
5.
Gesellschaftsvermögen verteilt wird,
6.
(weggefallen)
7.
Vergütungen an Aufsichtsratsmitglieder gewährt werden,
8.
Kredit gewährt wird,
9.
bei der bedingten Kapitalerhöhung außerhalb des festgesetzten Zwecks oder vor der vollen Leistung des Gegenwerts Bezugsaktien ausgegeben werden.

(4) Der Gesellschaft gegenüber tritt die Ersatzpflicht nicht ein, wenn die Handlung auf einem gesetzmäßigen Beschluß der Hauptversammlung beruht. Dadurch, daß der Aufsichtsrat die Handlung gebilligt hat, wird die Ersatzpflicht nicht ausgeschlossen. Die Gesellschaft kann erst drei Jahre nach der Entstehung des Anspruchs und nur dann auf Ersatzansprüche verzichten oder sich über sie vergleichen, wenn die Hauptversammlung zustimmt und nicht eine Minderheit, deren Anteile zusammen den zehnten Teil des Grundkapitals erreichen, zur Niederschrift Widerspruch erhebt. Die zeitliche Beschränkung gilt nicht, wenn der Ersatzpflichtige zahlungsunfähig ist und sich zur Abwendung des Insolvenzverfahrens mit seinen Gläubigern vergleicht oder wenn die Ersatzpflicht in einem Insolvenzplan geregelt wird.

(5) Der Ersatzanspruch der Gesellschaft kann auch von den Gläubigern der Gesellschaft geltend gemacht werden, soweit sie von dieser keine Befriedigung erlangen können. Dies gilt jedoch in anderen Fällen als denen des Absatzes 3 nur dann, wenn die Vorstandsmitglieder die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters gröblich verletzt haben; Absatz 2 Satz 2 gilt sinngemäß. Den Gläubigern gegenüber wird die Ersatzpflicht weder durch einen Verzicht oder Vergleich der Gesellschaft noch dadurch aufgehoben, daß die Handlung auf einem Beschluß der Hauptversammlung beruht. Ist über das Vermögen der Gesellschaft das Insolvenzverfahren eröffnet, so übt während dessen Dauer der Insolvenzverwalter oder der Sachwalter das Recht der Gläubiger gegen die Vorstandsmitglieder aus.

(6) Die Ansprüche aus diesen Vorschriften verjähren bei Gesellschaften, die zum Zeitpunkt der Pflichtverletzung börsennotiert sind, in zehn Jahren, bei anderen Gesellschaften in fünf Jahren.

Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

(1) Die Vorstandsmitglieder haben bei ihrer Geschäftsführung die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters anzuwenden. Eine Pflichtverletzung liegt nicht vor, wenn das Vorstandsmitglied bei einer unternehmerischen Entscheidung vernünftigerweise annehmen durfte, auf der Grundlage angemessener Information zum Wohle der Gesellschaft zu handeln. Über vertrauliche Angaben und Geheimnisse der Gesellschaft, namentlich Betriebs- oder Geschäftsgeheimnisse, die den Vorstandsmitgliedern durch ihre Tätigkeit im Vorstand bekanntgeworden sind, haben sie Stillschweigen zu bewahren.

(2) Vorstandsmitglieder, die ihre Pflichten verletzen, sind der Gesellschaft zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens als Gesamtschuldner verpflichtet. Ist streitig, ob sie die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters angewandt haben, so trifft sie die Beweislast. Schließt die Gesellschaft eine Versicherung zur Absicherung eines Vorstandsmitglieds gegen Risiken aus dessen beruflicher Tätigkeit für die Gesellschaft ab, ist ein Selbstbehalt von mindestens 10 Prozent des Schadens bis mindestens zur Höhe des Eineinhalbfachen der festen jährlichen Vergütung des Vorstandsmitglieds vorzusehen.

(3) Die Vorstandsmitglieder sind namentlich zum Ersatz verpflichtet, wenn entgegen diesem Gesetz

1.
Einlagen an die Aktionäre zurückgewährt werden,
2.
den Aktionären Zinsen oder Gewinnanteile gezahlt werden,
3.
eigene Aktien der Gesellschaft oder einer anderen Gesellschaft gezeichnet, erworben, als Pfand genommen oder eingezogen werden,
4.
Aktien vor der vollen Leistung des Ausgabebetrags ausgegeben werden,
5.
Gesellschaftsvermögen verteilt wird,
6.
(weggefallen)
7.
Vergütungen an Aufsichtsratsmitglieder gewährt werden,
8.
Kredit gewährt wird,
9.
bei der bedingten Kapitalerhöhung außerhalb des festgesetzten Zwecks oder vor der vollen Leistung des Gegenwerts Bezugsaktien ausgegeben werden.

(4) Der Gesellschaft gegenüber tritt die Ersatzpflicht nicht ein, wenn die Handlung auf einem gesetzmäßigen Beschluß der Hauptversammlung beruht. Dadurch, daß der Aufsichtsrat die Handlung gebilligt hat, wird die Ersatzpflicht nicht ausgeschlossen. Die Gesellschaft kann erst drei Jahre nach der Entstehung des Anspruchs und nur dann auf Ersatzansprüche verzichten oder sich über sie vergleichen, wenn die Hauptversammlung zustimmt und nicht eine Minderheit, deren Anteile zusammen den zehnten Teil des Grundkapitals erreichen, zur Niederschrift Widerspruch erhebt. Die zeitliche Beschränkung gilt nicht, wenn der Ersatzpflichtige zahlungsunfähig ist und sich zur Abwendung des Insolvenzverfahrens mit seinen Gläubigern vergleicht oder wenn die Ersatzpflicht in einem Insolvenzplan geregelt wird.

(5) Der Ersatzanspruch der Gesellschaft kann auch von den Gläubigern der Gesellschaft geltend gemacht werden, soweit sie von dieser keine Befriedigung erlangen können. Dies gilt jedoch in anderen Fällen als denen des Absatzes 3 nur dann, wenn die Vorstandsmitglieder die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters gröblich verletzt haben; Absatz 2 Satz 2 gilt sinngemäß. Den Gläubigern gegenüber wird die Ersatzpflicht weder durch einen Verzicht oder Vergleich der Gesellschaft noch dadurch aufgehoben, daß die Handlung auf einem Beschluß der Hauptversammlung beruht. Ist über das Vermögen der Gesellschaft das Insolvenzverfahren eröffnet, so übt während dessen Dauer der Insolvenzverwalter oder der Sachwalter das Recht der Gläubiger gegen die Vorstandsmitglieder aus.

(6) Die Ansprüche aus diesen Vorschriften verjähren bei Gesellschaften, die zum Zeitpunkt der Pflichtverletzung börsennotiert sind, in zehn Jahren, bei anderen Gesellschaften in fünf Jahren.

(1) Der Aufsichtsrat hat die Geschäftsführung zu überwachen.

(2) Der Aufsichtsrat kann die Bücher und Schriften der Gesellschaft sowie die Vermögensgegenstände, namentlich die Gesellschaftskasse und die Bestände an Wertpapieren und Waren, einsehen und prüfen. Er kann damit auch einzelne Mitglieder oder für bestimmte Aufgaben besondere Sachverständige beauftragen. Er erteilt dem Abschlußprüfer den Prüfungsauftrag für den Jahres- und den Konzernabschluß gemäß § 290 des Handelsgesetzbuchs. Er kann darüber hinaus eine externe inhaltliche Überprüfung der nichtfinanziellen Erklärung oder des gesonderten nichtfinanziellen Berichts (§ 289b des Handelsgesetzbuchs), der nichtfinanziellen Konzernerklärung oder des gesonderten nichtfinanziellen Konzernberichts (§ 315b des Handelsgesetzbuchs) beauftragen.

(3) Der Aufsichtsrat hat eine Hauptversammlung einzuberufen, wenn das Wohl der Gesellschaft es fordert. Für den Beschluß genügt die einfache Mehrheit.

(4) Maßnahmen der Geschäftsführung können dem Aufsichtsrat nicht übertragen werden. Die Satzung oder der Aufsichtsrat hat jedoch zu bestimmen, daß bestimmte Arten von Geschäften nur mit seiner Zustimmung vorgenommen werden dürfen. Verweigert der Aufsichtsrat seine Zustimmung, so kann der Vorstand verlangen, daß die Hauptversammlung über die Zustimmung beschließt. Der Beschluß, durch den die Hauptversammlung zustimmt, bedarf einer Mehrheit, die mindestens drei Viertel der abgegebenen Stimmen umfaßt. Die Satzung kann weder eine andere Mehrheit noch weitere Erfordernisse bestimmen.

(5) Der Aufsichtsrat von Gesellschaften, die börsennotiert sind oder der Mitbestimmung unterliegen, legt für den Frauenanteil im Aufsichtsrat und im Vorstand Zielgrößen fest. Die Zielgrößen müssen den angestrebten Frauenanteil am jeweiligen Gesamtgremium beschreiben und bei Angaben in Prozent vollen Personenzahlen entsprechen. Legt der Aufsichtsrat für den Aufsichtsrat oder den Vorstand die Zielgröße Null fest, so hat er diesen Beschluss klar und verständlich zu begründen. Die Begründung muss ausführlich die Erwägungen darlegen, die der Entscheidung zugrunde liegen. Liegt der Frauenanteil bei Festlegung der Zielgrößen unter 30 Prozent, so dürfen die Zielgrößen den jeweils erreichten Anteil nicht mehr unterschreiten. Gleichzeitig sind Fristen zur Erreichung der Zielgrößen festzulegen. Die Fristen dürfen jeweils nicht länger als fünf Jahre sein. Wenn für den Aufsichtsrat bereits das Mindestanteilsgebot nach § 96 Absatz 2 oder 3 gilt, sind die Festlegungen nur für den Vorstand vorzunehmen. Gilt für den Vorstand das Beteiligungsgebot nach § 76 Absatz 3a, entfällt auch die Pflicht zur Zielgrößensetzung für den Vorstand.

(6) Die Aufsichtsratsmitglieder können ihre Aufgaben nicht durch andere wahrnehmen lassen.

(1) Die Vorstandsmitglieder haben bei ihrer Geschäftsführung die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters anzuwenden. Eine Pflichtverletzung liegt nicht vor, wenn das Vorstandsmitglied bei einer unternehmerischen Entscheidung vernünftigerweise annehmen durfte, auf der Grundlage angemessener Information zum Wohle der Gesellschaft zu handeln. Über vertrauliche Angaben und Geheimnisse der Gesellschaft, namentlich Betriebs- oder Geschäftsgeheimnisse, die den Vorstandsmitgliedern durch ihre Tätigkeit im Vorstand bekanntgeworden sind, haben sie Stillschweigen zu bewahren.

(2) Vorstandsmitglieder, die ihre Pflichten verletzen, sind der Gesellschaft zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens als Gesamtschuldner verpflichtet. Ist streitig, ob sie die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters angewandt haben, so trifft sie die Beweislast. Schließt die Gesellschaft eine Versicherung zur Absicherung eines Vorstandsmitglieds gegen Risiken aus dessen beruflicher Tätigkeit für die Gesellschaft ab, ist ein Selbstbehalt von mindestens 10 Prozent des Schadens bis mindestens zur Höhe des Eineinhalbfachen der festen jährlichen Vergütung des Vorstandsmitglieds vorzusehen.

(3) Die Vorstandsmitglieder sind namentlich zum Ersatz verpflichtet, wenn entgegen diesem Gesetz

1.
Einlagen an die Aktionäre zurückgewährt werden,
2.
den Aktionären Zinsen oder Gewinnanteile gezahlt werden,
3.
eigene Aktien der Gesellschaft oder einer anderen Gesellschaft gezeichnet, erworben, als Pfand genommen oder eingezogen werden,
4.
Aktien vor der vollen Leistung des Ausgabebetrags ausgegeben werden,
5.
Gesellschaftsvermögen verteilt wird,
6.
(weggefallen)
7.
Vergütungen an Aufsichtsratsmitglieder gewährt werden,
8.
Kredit gewährt wird,
9.
bei der bedingten Kapitalerhöhung außerhalb des festgesetzten Zwecks oder vor der vollen Leistung des Gegenwerts Bezugsaktien ausgegeben werden.

(4) Der Gesellschaft gegenüber tritt die Ersatzpflicht nicht ein, wenn die Handlung auf einem gesetzmäßigen Beschluß der Hauptversammlung beruht. Dadurch, daß der Aufsichtsrat die Handlung gebilligt hat, wird die Ersatzpflicht nicht ausgeschlossen. Die Gesellschaft kann erst drei Jahre nach der Entstehung des Anspruchs und nur dann auf Ersatzansprüche verzichten oder sich über sie vergleichen, wenn die Hauptversammlung zustimmt und nicht eine Minderheit, deren Anteile zusammen den zehnten Teil des Grundkapitals erreichen, zur Niederschrift Widerspruch erhebt. Die zeitliche Beschränkung gilt nicht, wenn der Ersatzpflichtige zahlungsunfähig ist und sich zur Abwendung des Insolvenzverfahrens mit seinen Gläubigern vergleicht oder wenn die Ersatzpflicht in einem Insolvenzplan geregelt wird.

(5) Der Ersatzanspruch der Gesellschaft kann auch von den Gläubigern der Gesellschaft geltend gemacht werden, soweit sie von dieser keine Befriedigung erlangen können. Dies gilt jedoch in anderen Fällen als denen des Absatzes 3 nur dann, wenn die Vorstandsmitglieder die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters gröblich verletzt haben; Absatz 2 Satz 2 gilt sinngemäß. Den Gläubigern gegenüber wird die Ersatzpflicht weder durch einen Verzicht oder Vergleich der Gesellschaft noch dadurch aufgehoben, daß die Handlung auf einem Beschluß der Hauptversammlung beruht. Ist über das Vermögen der Gesellschaft das Insolvenzverfahren eröffnet, so übt während dessen Dauer der Insolvenzverwalter oder der Sachwalter das Recht der Gläubiger gegen die Vorstandsmitglieder aus.

(6) Die Ansprüche aus diesen Vorschriften verjähren bei Gesellschaften, die zum Zeitpunkt der Pflichtverletzung börsennotiert sind, in zehn Jahren, bei anderen Gesellschaften in fünf Jahren.

8
Der Beklagten ist es trotz des schuldhaften Unterlassens der - wie vom Berufungsgericht zutreffend festgestellt - gebotenen Herbeiführung eines Ge- sellschafterbeschlusses über die Veräußerung der Grundstücke O. - Allee, B. straße und O. straße/H. straße nicht verwehrt, darzutun und gegebenenfalls zu beweisen, dass dieses Unterlassen nicht zu einem Schaden auf Seiten der betroffenen Kommanditgesellschaften und damit der Kommanditisten geführt hat (Sen.Urt. v. 4. November 1996 - II ZR 48/95; WM 1996, 2340 f. mit Anm. Goette DStR 1997, 81, 82; Mayen in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB 2. Aufl. § 114 Rdn. 40 f. m.w.N.).
10
b) Das Verschweigen der an den Mitgesellschafter Sch. geleisteten Zahlungen kann aber nur dann zu einem Schadensersatzanspruch gegen den Beklagten führen, wenn diese Zahlungen nicht nur gegen die gesellschaftsrechtliche Kompetenzordnung verstoßen haben, sondern auch in der Sache unberechtigt waren. Ein verdeckter Sondervorteil lag darin nämlich nur dann, wenn der Leistung keine gleichwertige Gegenleistung gegenüber stand (vgl. Senat, BGHZ 111, 224, 227 f.; Urt. v. 13. November 1995 - II ZR 113/94, ZIP 1996, 68). Deckten sich dagegen der Wert der Leistung ganz oder teilweise mit dem Wert der Gegenleistung, kann der Zedent, hinter dessen Rücken das Geschäftsführergehalt gewährt worden ist, aufgrund der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht gehalten sein, die Gehaltszahlung im entsprechenden Umfang zu genehmigen.
19
Das Berufungsgericht wird, soweit die Erhöhung rückwirkend bewilligt wurde, zur Angemessenheit der erhöhten Vergütung das von der Beklagten beantragte Sachverständigengutachten einzuholen haben. Dem Kläger gibt die Zurückverweisung Gelegenheit, Beweis für die Unangemessenheit der erhöhten Bezüge für den Zeitraum nach Beschlussfassung anzutreten. Die Beweislast für die Unangemessenheit der von der Mehrheit der Gesellschafter beschlossenen Vergütung eines Geschäftsführers hat zwar grundsätzlich der Anfechtungskläger (BGHZ 111, 224, 229). Die Gesellschaft muss aber die Angemessenheit der Vergütung beweisen, wenn ein Gesellschafter-Geschäftsführer sie sich unter Verstoß gegen die innergesellschaftliche Kompetenzordnung oh- ne Abstimmung mit den übrigen Gesellschaftern bereits ausgezahlt hat. Dass trotz des Verstoßes gegen die gesellschaftsrechtliche Kompetenzordnung kein unzulässiger Sondervorteil gewährt worden ist, hat derjenige zu beweisen, der gegen die Kompetenzordnung verstoßen hat (Sen.Urt. v. 11. Dezember 2006 - II ZR 166/05, ZIP 2007, 268 Tz. 12). Dabei kann es keinen Unterschied machen , ob der hintergangene Gesellschafter den Geschäftsführer im Wege des Schadensersatzes in Anspruch nimmt oder einen vom GesellschafterGeschäftsführer bzw. ihm nahe stehenden Gesellschaftern nachträglich gefassten Beschluss anficht, mit dem einem eventuellen Schadensersatzanspruch die Grundlage entzogen wird.
44
c) Der Zeitpunkt des Abschlusses der Künstlerverträge kann auch nicht deshalb offen bleiben, weil der Beklagte den Vertrag vom 4. April 2005 nach Auffassung des Berufungsgerichts ohne einen erforderlichen Gesellschafterbeschluss geschlossen hat. Es muss nicht der Frage nachgegangen werden, ob die Angriffe der Revision gegen diese Auffassung Erfolg haben. Selbst wenn man davon ausgeht, dass ein Gesellschafterbeschluss erforderlich und nicht gefasst worden war, führt das nicht automatisch zur Haftung des Beklagten. Der Geschäftsführer schuldet keinen Schadensersatz nach § 43 Abs. 2 GmbHG, wenn sich durch seine pflichtwidrige Handlung die Vermögenslage der Gesellschaft nicht verschlechtert hat. Dieser Grundsatz gilt auch bei einem Kompetenzverstoß. Denn § 43 Abs. 2 GmbHG sanktioniert nicht den Kompetenzverstoß des Geschäftsführers an sich, sondern setzt einen dadurch verursachten Schaden voraus (BGH, Urteil vom 13. März 2012 - II ZR 50/09, ZIP 2012, 1197 Rn. 27).
9
b) Zustimmungsvorbehalte, wie sie die Satzung der Gemeinschuldnerin auf der Grundlage des § 111 Abs. 4 Satz 2 AktG für Geschäfte in einer Größenordnung von mehr als 100.000,00 DM vorsieht, sind das Instrument vorbeugender Kontrolle des Aufsichtsrats (vgl. Hüffer, AktG 7. Aufl. § 111 Rdn. 16), Maßnahmen der Geschäftsleitung, die möglicherweise nicht mehr rückgängig gemacht werden können, von vornherein zu unterbinden. Die Aufsichtsratsmitglieder trifft eine - ggfs. neben die Haftung der geschäftsführenden Organe tretende - Schadensersatzpflicht, wenn sie die Zustimmung zu einem Geschäft erteilen, die sie bei pflichtgemäßem Handeln hätten verweigern müssen (MünchKomm-AktG/Semler 2.Aufl. §111 Rdn.431; Großkomm.z.AktG /Hopt/Roth 4. Aufl. § 111 Rdn. 700, 717).

(1) Der Aufsichtsrat hat die Geschäftsführung zu überwachen.

(2) Der Aufsichtsrat kann die Bücher und Schriften der Gesellschaft sowie die Vermögensgegenstände, namentlich die Gesellschaftskasse und die Bestände an Wertpapieren und Waren, einsehen und prüfen. Er kann damit auch einzelne Mitglieder oder für bestimmte Aufgaben besondere Sachverständige beauftragen. Er erteilt dem Abschlußprüfer den Prüfungsauftrag für den Jahres- und den Konzernabschluß gemäß § 290 des Handelsgesetzbuchs. Er kann darüber hinaus eine externe inhaltliche Überprüfung der nichtfinanziellen Erklärung oder des gesonderten nichtfinanziellen Berichts (§ 289b des Handelsgesetzbuchs), der nichtfinanziellen Konzernerklärung oder des gesonderten nichtfinanziellen Konzernberichts (§ 315b des Handelsgesetzbuchs) beauftragen.

(3) Der Aufsichtsrat hat eine Hauptversammlung einzuberufen, wenn das Wohl der Gesellschaft es fordert. Für den Beschluß genügt die einfache Mehrheit.

(4) Maßnahmen der Geschäftsführung können dem Aufsichtsrat nicht übertragen werden. Die Satzung oder der Aufsichtsrat hat jedoch zu bestimmen, daß bestimmte Arten von Geschäften nur mit seiner Zustimmung vorgenommen werden dürfen. Verweigert der Aufsichtsrat seine Zustimmung, so kann der Vorstand verlangen, daß die Hauptversammlung über die Zustimmung beschließt. Der Beschluß, durch den die Hauptversammlung zustimmt, bedarf einer Mehrheit, die mindestens drei Viertel der abgegebenen Stimmen umfaßt. Die Satzung kann weder eine andere Mehrheit noch weitere Erfordernisse bestimmen.

(5) Der Aufsichtsrat von Gesellschaften, die börsennotiert sind oder der Mitbestimmung unterliegen, legt für den Frauenanteil im Aufsichtsrat und im Vorstand Zielgrößen fest. Die Zielgrößen müssen den angestrebten Frauenanteil am jeweiligen Gesamtgremium beschreiben und bei Angaben in Prozent vollen Personenzahlen entsprechen. Legt der Aufsichtsrat für den Aufsichtsrat oder den Vorstand die Zielgröße Null fest, so hat er diesen Beschluss klar und verständlich zu begründen. Die Begründung muss ausführlich die Erwägungen darlegen, die der Entscheidung zugrunde liegen. Liegt der Frauenanteil bei Festlegung der Zielgrößen unter 30 Prozent, so dürfen die Zielgrößen den jeweils erreichten Anteil nicht mehr unterschreiten. Gleichzeitig sind Fristen zur Erreichung der Zielgrößen festzulegen. Die Fristen dürfen jeweils nicht länger als fünf Jahre sein. Wenn für den Aufsichtsrat bereits das Mindestanteilsgebot nach § 96 Absatz 2 oder 3 gilt, sind die Festlegungen nur für den Vorstand vorzunehmen. Gilt für den Vorstand das Beteiligungsgebot nach § 76 Absatz 3a, entfällt auch die Pflicht zur Zielgrößensetzung für den Vorstand.

(6) Die Aufsichtsratsmitglieder können ihre Aufgaben nicht durch andere wahrnehmen lassen.

9
b) Zustimmungsvorbehalte, wie sie die Satzung der Gemeinschuldnerin auf der Grundlage des § 111 Abs. 4 Satz 2 AktG für Geschäfte in einer Größenordnung von mehr als 100.000,00 DM vorsieht, sind das Instrument vorbeugender Kontrolle des Aufsichtsrats (vgl. Hüffer, AktG 7. Aufl. § 111 Rdn. 16), Maßnahmen der Geschäftsleitung, die möglicherweise nicht mehr rückgängig gemacht werden können, von vornherein zu unterbinden. Die Aufsichtsratsmitglieder trifft eine - ggfs. neben die Haftung der geschäftsführenden Organe tretende - Schadensersatzpflicht, wenn sie die Zustimmung zu einem Geschäft erteilen, die sie bei pflichtgemäßem Handeln hätten verweigern müssen (MünchKomm-AktG/Semler 2.Aufl. §111 Rdn.431; Großkomm.z.AktG /Hopt/Roth 4. Aufl. § 111 Rdn. 700, 717).

Die vorherige Zustimmung (Einwilligung) ist bis zur Vornahme des Rechtsgeschäfts widerruflich, soweit nicht aus dem ihrer Erteilung zugrunde liegenden Rechtsverhältnis sich ein anderes ergibt. Der Widerruf kann sowohl dem einen als dem anderen Teil gegenüber erklärt werden.

(1) Die nachträgliche Zustimmung (Genehmigung) wirkt auf den Zeitpunkt der Vornahme des Rechtsgeschäfts zurück, soweit nicht ein anderes bestimmt ist.

(2) Durch die Rückwirkung werden Verfügungen nicht unwirksam, die vor der Genehmigung über den Gegenstand des Rechtsgeschäfts von dem Genehmigenden getroffen worden oder im Wege der Zwangsvollstreckung oder der Arrestvollziehung oder durch den Insolvenzverwalter erfolgt sind.

(1) Der Aufsichtsrat hat die Geschäftsführung zu überwachen.

(2) Der Aufsichtsrat kann die Bücher und Schriften der Gesellschaft sowie die Vermögensgegenstände, namentlich die Gesellschaftskasse und die Bestände an Wertpapieren und Waren, einsehen und prüfen. Er kann damit auch einzelne Mitglieder oder für bestimmte Aufgaben besondere Sachverständige beauftragen. Er erteilt dem Abschlußprüfer den Prüfungsauftrag für den Jahres- und den Konzernabschluß gemäß § 290 des Handelsgesetzbuchs. Er kann darüber hinaus eine externe inhaltliche Überprüfung der nichtfinanziellen Erklärung oder des gesonderten nichtfinanziellen Berichts (§ 289b des Handelsgesetzbuchs), der nichtfinanziellen Konzernerklärung oder des gesonderten nichtfinanziellen Konzernberichts (§ 315b des Handelsgesetzbuchs) beauftragen.

(3) Der Aufsichtsrat hat eine Hauptversammlung einzuberufen, wenn das Wohl der Gesellschaft es fordert. Für den Beschluß genügt die einfache Mehrheit.

(4) Maßnahmen der Geschäftsführung können dem Aufsichtsrat nicht übertragen werden. Die Satzung oder der Aufsichtsrat hat jedoch zu bestimmen, daß bestimmte Arten von Geschäften nur mit seiner Zustimmung vorgenommen werden dürfen. Verweigert der Aufsichtsrat seine Zustimmung, so kann der Vorstand verlangen, daß die Hauptversammlung über die Zustimmung beschließt. Der Beschluß, durch den die Hauptversammlung zustimmt, bedarf einer Mehrheit, die mindestens drei Viertel der abgegebenen Stimmen umfaßt. Die Satzung kann weder eine andere Mehrheit noch weitere Erfordernisse bestimmen.

(5) Der Aufsichtsrat von Gesellschaften, die börsennotiert sind oder der Mitbestimmung unterliegen, legt für den Frauenanteil im Aufsichtsrat und im Vorstand Zielgrößen fest. Die Zielgrößen müssen den angestrebten Frauenanteil am jeweiligen Gesamtgremium beschreiben und bei Angaben in Prozent vollen Personenzahlen entsprechen. Legt der Aufsichtsrat für den Aufsichtsrat oder den Vorstand die Zielgröße Null fest, so hat er diesen Beschluss klar und verständlich zu begründen. Die Begründung muss ausführlich die Erwägungen darlegen, die der Entscheidung zugrunde liegen. Liegt der Frauenanteil bei Festlegung der Zielgrößen unter 30 Prozent, so dürfen die Zielgrößen den jeweils erreichten Anteil nicht mehr unterschreiten. Gleichzeitig sind Fristen zur Erreichung der Zielgrößen festzulegen. Die Fristen dürfen jeweils nicht länger als fünf Jahre sein. Wenn für den Aufsichtsrat bereits das Mindestanteilsgebot nach § 96 Absatz 2 oder 3 gilt, sind die Festlegungen nur für den Vorstand vorzunehmen. Gilt für den Vorstand das Beteiligungsgebot nach § 76 Absatz 3a, entfällt auch die Pflicht zur Zielgrößensetzung für den Vorstand.

(6) Die Aufsichtsratsmitglieder können ihre Aufgaben nicht durch andere wahrnehmen lassen.

(1) Der Vorstand vertritt die Gesellschaft gerichtlich und außergerichtlich. Hat eine Gesellschaft keinen Vorstand (Führungslosigkeit), wird die Gesellschaft für den Fall, dass ihr gegenüber Willenserklärungen abgegeben oder Schriftstücke zugestellt werden, durch den Aufsichtsrat vertreten.

(2) Besteht der Vorstand aus mehreren Personen, so sind, wenn die Satzung nichts anderes bestimmt, sämtliche Vorstandsmitglieder nur gemeinschaftlich zur Vertretung der Gesellschaft befugt. Ist eine Willenserklärung gegenüber der Gesellschaft abzugeben, so genügt die Abgabe gegenüber einem Vorstandsmitglied oder im Fall des Absatzes 1 Satz 2 gegenüber einem Aufsichtsratsmitglied. An die Vertreter der Gesellschaft nach Absatz 1 können unter der im Handelsregister eingetragenen Geschäftsanschrift Willenserklärungen gegenüber der Gesellschaft abgegeben und Schriftstücke für die Gesellschaft zugestellt werden. Unabhängig hiervon können die Abgabe und die Zustellung auch unter der eingetragenen Anschrift der empfangsberechtigten Person nach § 39 Abs. 1 Satz 2 erfolgen.

(3) Die Satzung kann auch bestimmen, daß einzelne Vorstandsmitglieder allein oder in Gemeinschaft mit einem Prokuristen zur Vertretung der Gesellschaft befugt sind. Dasselbe kann der Aufsichtsrat bestimmen, wenn die Satzung ihn hierzu ermächtigt hat. Absatz 2 Satz 2 gilt in diesen Fällen sinngemäß.

(4) Zur Gesamtvertretung befugte Vorstandsmitglieder können einzelne von ihnen zur Vornahme bestimmter Geschäfte oder bestimmter Arten von Geschäften ermächtigen. Dies gilt sinngemäß, wenn ein einzelnes Vorstandsmitglied in Gemeinschaft mit einem Prokuristen zur Vertretung der Gesellschaft befugt ist.

(1) Die Vertretungsbefugnis des Vorstands kann nicht beschränkt werden.

(2) Im Verhältnis der Vorstandsmitglieder zur Gesellschaft sind diese verpflichtet, die Beschränkungen einzuhalten, die im Rahmen der Vorschriften über die Aktiengesellschaft die Satzung, der Aufsichtsrat, die Hauptversammlung und die Geschäftsordnungen des Vorstands und des Aufsichtsrats für die Geschäftsführungsbefugnis getroffen haben.

20
a) Zwar verweist § 52 GmbHG für die Fälle, in denen nach dem Gesellschaftsvertrag ein Aufsichtsrat zu bestimmen ist, unter anderem auf § 111 Abs. 4 Satz 2 AktG. Danach hat die Satzung oder der Aufsichtsrat zu bestimmen , dass bestimmte Arten von Geschäften nur mit der Zustimmung des Aufsichtsrats vorgenommen werden dürfen. Jedoch handelt es sich bei einem solchen Zustimmungserfordernis grundsätzlich nur um eine das Innenverhältnis der Gesellschaft betreffende Maßnahme, so dass Rechtsgeschäfte mit Dritten auch dann wirksam sind, wenn der Geschäftsführer sie unter Verstoß gegen das Zustimmungsgebot abschließt (Michalski/Giedinghagen, GmbHG, 2. Aufl., § 52 Rn. 231; Scholz/Uwe H. Schneider, GmbHG, 10. Aufl., § 52 Rn. 145).

Tenor

Auf die Revision der Beklagten wird - unter Zurückweisung der Revision im Übrigen - das Urteil des Landesarbeitsgerichts Hamburg vom 31. März 2016 - 2 Sa 41/15 - im Kostenpunkt insgesamt und insoweit aufgehoben, als es der Klage über einen Betrag iHv. 145,76 Euro zzgl. Zinsen iHv. fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem 21. Mai 2015 hinaus stattgegeben hat.

Die Klage wird unter entsprechender Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Hamburg vom 14. Oktober 2015 - 20 Ca 115/15 - abgewiesen, soweit dem Kläger Zinsen für den 20. Mai 2015 zugesprochen wurden. Im Übrigen (Erhöhung des Weihnachtsgeldes 2014 um 25,46 Euro zzgl. Zinsen ab 21. Mai 2015) wird der Rechtsstreit an das Landesarbeitsgericht zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten der Revision - zurückverwiesen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten darüber, nach welcher Regelung sich die Anpassung des Ruhegeldes des Klägers richtet.

2

Der im März 1937 geborene Kläger war bereits vor dem 1. Oktober 1998 und bis zum 31. März 2002 bei einer Rechtsvorgängerin der Beklagten, der H Aktiengesellschaft (im Folgenden H AG alt) als Arbeitnehmer tätig. Seit dem 1. April 2002 bezieht er ein betriebliches Ruhegeld.

3

Das Arbeitsverhältnis des Klägers richtete sich zuletzt nach dem Arbeitsvertrag vom 14./28. August 2001. Dieser bestimmt ua.:

        

„6. Zusatzleistungen

        

Sie erhalten nach den betrieblichen Regelungen eine betriebliche Altersversorgung, aus der Ihnen bzw. im Falle Ihres Ablebens Ihren Hinterbliebenen Ruhegeld-Leistungen gewährt werden.

        

…       

        

Voraussetzungen, Inhalt und Umfang der Leistungen sind in den jeweils geltenden Regelungen beschrieben.

        

…       

        

9. Anwendungen anderer Regelungen

        

Die Bestimmungen des H-Manteltarifvertrages sowie die betrieblich vereinbarten Regelungen in ihrer jeweils gültigen Fassung finden ausdrücklich und ergänzend Anwendung, soweit dieser Vertrag keine Regelungen enthält; ausgenommen sind die heutigen Abschnitte V/A-1, 2, V/B-F; VI, VII/A des Manteltarifvertrages.

        

Falls künftig durch Tarifvertrag Teile dieses Vertrages geregelt werden, ersetzen sie unmittelbar und ohne Übergang entgegenstehende vertragliche Bestimmungen. Dasselbe gilt für Betriebsvereinbarungen, wenn sie nicht ausdrücklich AT-Arbeitsverhältnisse von der Anwendung ausschließen.“

4

Die betriebliche Altersversorgung bei der Rechtsvorgängerin der Beklagten, der H AG alt, richtete sich zunächst nach der Betriebsvereinbarung Soziale Richtlinien (BV 75.14; im Folgenden BV Soziale Richtlinien). Diese bestimmt in Nr. 7 im Abschnitt „Allgemeine Bestimmungen“ in der am 1. Juli 1986 geltenden Fassung auszugsweise:

        

Anpassung

        

Die Ruhegeldberechnung wird zu bestimmten Zeitpunkten jeweils der Entwicklung der Gehaltstarife angepaßt.

        

Soweit bestehende Anwartschaften vorzeitig ausgeschiedener Mitarbeiter in Ruhegeld umgewandelt werden, ist dieses alle drei Jahre auf eine Anpassung hin zu überprüfen und hierüber nach billigem Ermessen zu entscheiden. Dabei sind insbesondere die Belange des Versorgungsempfängers und die wirtschaftliche Lage der H zu berücksichtigen (gesetzliche Regelung).“

5

Im Jahr 2000 vereinbarten die Arbeitgebervereinigung energiewirtschaftlicher Unternehmen e. V., deren Mitglied die H AG alt war, einerseits und die IG Metall sowie die Deutsche Angestellten-Gewerkschaft (im Folgenden DAG) andererseits einen neuen Manteltarifvertrag (im Folgenden MTV H) für die H AG alt. In diesem ist unter II/D Nr. 5.3 geregelt:

        

„Mitarbeiter und Mitarbeiterinnen, die direkt aus dem Arbeitsverhältnis mit der H AG unter Bezug von Rente aus der gesetzlichen Rentenversicherung in den Ruhestand gehen, haben unter bestimmten Voraussetzungen Anspruch auf betriebliche Altersversorgung.

        

Für Mitarbeiter und Mitarbeiterinnen, die nach dem 30.09.1998 ein Arbeitsverhältnis mit der H AG aufgenommen haben, leistet das Unternehmen einen Beitrag zur betrieblichen Altersversorgung, wenn die Mitarbeiter und Mitarbeiterinnen sich an ihrer Altersversorgung in festzulegendem Umfang in Form von Eigenbeiträgen beteiligen.

        

Einzelheiten, insbesondere Anspruchsvoraussetzungen, Zeitpunkt des Übertrittes in den (vorzeitigen) Ruhestand, Höhe der Beiträge und Leistungen u. ä. werden - ebenso wie die Behandlung besonderer Personengruppen und Härtefälle - durch die Betriebspartner geregelt.“

6

Nach Maßgabe eines Ausgliederungs- und Übernahmevertrags vom 22. August 2002 wurde ein Teil des Vermögens der H AG alt und zwar das von ihr betriebene operative Geschäft mit allen zugehörigen Vermögensgegenständen und Schuldposten als Gesamtheit im Wege der Umwandlung durch Ausgliederung auf die Erste H AG ausgegliedert. Die Erste H AG wurde mit Beschluss der Hauptversammlung vom 22. August 2002 in H Aktiengesellschaft (im Folgenden H AG neu) und mit Beschluss der Hauptversammlung vom 7. April 2005, ins Handelsregister am 2. Januar 2006 eingetragen, in V Aktiengesellschaft umfirmiert. Die V Aktiengesellschaft hat nach Maßgabe des Abspaltungs- und Übernahmevertrags vom 10. Juli 2008 einen Teil ihres Vermögens (die Unternehmenseinheit „Vertrieb“) als Gesamtheit im Wege der Umwandlung durch Abspaltung auf die V S GmbH als übernehmenden Rechtsträger übertragen. Die V S GmbH ist die Versorgungsschuldnerin des Klägers und Beklagte des vorliegenden Rechtsstreits.

7

Wegen der bevorstehenden Ausgliederung von Teilen des Vermögens von der H AG alt auf die Erste H AG vereinbarten die Erste H AG und die IG Metall in einem Tarifvertrag vom 26. Juni 2002 die kollektivrechtliche Fortgeltung der zum Stichtag des Wirksamwerdens der Ausgliederung gültigen Tarifverträge der H AG alt bei der Erste H AG.

8

Die Arbeitgebervereinigung energiewirtschaftlicher Unternehmen e. V. einerseits und die IG Metall andererseits änderten mit einem Tarifvertrag vom 24. Juli 2003 den MTV H ua. wie folgt:

        

Abschnitt II/D (Beendigung des Arbeitsverhältnisses):          

        

Abs. 5.3 Abs. 3 erhält folgende Neufassung; Datum des Inkrafttretens: 01.01.2003:

        

Einzelheiten, insbesondere Anspruchsvoraussetzungen, Zeitpunkt des Übertrittes in den (vorzeitigen) Ruhestand, Höhe der Beiträge und Leistungen u. ä. werden - ebenso wie die Behandlung besonderer Personengruppen und Härtefälle - durch Betriebsvereinbarung geregelt. Änderungen werden nur nach Zustimmung der Tarifpartner wirksam.“

9

Am 26. September 2003 schlossen die im „V-Konzern“ vertretenen Gewerkschaften IG BCE, ver.di und IG Metall eine Vereinbarung, wonach sie „für die Erarbeitung und Verhandlung eines Konzerntarifwerkes sowie dessen Fortentwicklung“ eine Tarifgemeinschaft bildeten. Die bisherigen Zuständigkeiten der Einzelgewerkschaften sollten unverändert weiter fortbestehen.

10

Mit Wirkung zum 1. Juli 2005 schlossen die H AG neu, die später als V Aktiengesellschaft firmierte, und der bei ihr gebildete Betriebsrat die Betriebsvereinbarung Nr. 2005.03 (im Folgenden BV 2005.03). Diese bestimmt:

        

„In den Sozialen Richtlinien (BV 75.14, zuletzt geändert durch BV 2004.11) wird die Ziff. 7 im Abschnitt ‚Allgemeine Bestimmungen‘ wie folgt neu gefasst:

        

Die Anpassung der Ruhegeldzahlbeträge, des Weihnachtsgeldes (nominelles Ruhegeld) und der Hinterbliebenenbezüge erfolgt jährlich zum Zeitpunkt der allgemeinen Anpassung der Sozialversicherungsrenten (SV-Renten). In Jahren ohne SV-Rentenerhöhung erfolgt die Anpassung der betrieblichen Leistungen grundsätzlich zum gleichen Stichtag wie im Vorjahr.

        

Dieses Verfahren gilt auch für bereits im Ruhestand befindliche ehemalige Mitarbeiter und deren Hinterbliebene.

        

Die Festlegung der Höhe des Anpassungssatzes erfolgt unter Berücksichtigung der Entwicklung der Gehaltstarife, der Lebenshaltungskosten bzw. der Realeinkommen sowie der wirtschaftlichen Lage der H.

        

Soweit bestehende Anwartschaften vorzeitig ausgeschiedener Mitarbeiter in Ruhegeld umgewandelt werden, ist dieses alle drei Jahre auf eine Anpassung hin zu überprüfen und hierüber nach billigem Ermessen unter Berücksichtigung von § 16 BetrAVG zu entscheiden.

11

Dieser Betriebsvereinbarung stimmten die IG Metall und die Arbeitgebervereinigung energiewirtschaftlicher Unternehmen e. V. am 26. Oktober 2006 rückwirkend für den Zeitpunkt ihres vorgesehenen Inkrafttretens zu.

12

Unter dem Datum des 20. November 2006 schlossen die Arbeitgebervereinigung energiewirtschaftlicher Unternehmen e. V., der Arbeitgeberverband energie- und versorgungswirtschaftlicher Unternehmen e. V. und der Wirtschaftsverband Kohle e. V. einerseits sowie die IG BCE, ver.di und die IG Metall andererseits ua. für die V Aktiengesellschaft den Manteltarifvertrag für die Mitgliedsunternehmen der Tarifgemeinschaft V (im Folgenden MTV 2006). Der MTV 2006 enthält ua. folgende Regelung:

        

VII. Altersversorgung

        

§ 36 Altersversorgung

        

1.    

Arbeitnehmer, die ab dem 01.01.2007 bei einem Mitgliedsunternehmen der Tarifgemeinschaft V eingestellt werden, erhalten eine betriebliche Altersversorgung nach einem neuen einheitlichen System. Die Einzelheiten dieser betrieblichen Altersversorgung werden auf betrieblicher Ebene geregelt. Für die bis zum 31.12.2006 eingestellten Arbeitnehmer gelten die bisherigen Versorgungssysteme weiter.“

13

Die Beklagte erhöhte das Ruhegeld des Klägers jedenfalls seit dem Jahr 2007 jeweils zum 1. Juli eines Jahres entsprechend der Entwicklung der Gehaltstarife. Zum 1. Juli 2011 steigerte sie das Ruhegeld um 3,16 vH, zum 1. Juli 2012 um 2,49 vH und zum 1. Juli 2013 um 2,4 vH. Dabei legte die Beklagte die jeweilige prozentuale Tariferhöhung zugrunde und rechnete diese aufgrund der jeweils dreizehnmonatigen Laufzeit des Gehaltstarifvertrags auf einen Zwölf-Monats-Zeitraum um.

14

Nach dem „Tarifvertrag über die Tabellenvergütung (TVT)“ vom 10. April 2013, der erstmals zum 28. Februar 2015 gekündigt werden konnte, wurden die Tabellenvergütungen ua. ab dem 1. April 2014 um 1,8 vH angehoben.

15

Das Ruhegeld des Klägers belief sich bis zum 30. Juni 2014 auf monatlich 2.938,08 Euro brutto. Zum 1. Juli 2014 erhöhte die Beklagte das Ruhegeld um 1,03 vH und zahlte an den Kläger monatlich 2.968,34 Euro brutto. Diese Anpassung erfolgte auf der Grundlage der Entwicklung des Verbraucherpreisindexes.

16

Mit seiner - der Beklagten am 20. Mai 2015 zugestellten - Klage hat der Kläger die Weitergabe der tariflichen Gehaltserhöhung ab dem 1. Juli 2014 begehrt und geltend gemacht, sein Ruhegeld sei nach der BV Soziale Richtlinien an die Entwicklung der Gehaltstarife anzupassen. Die BV 2005.03 sei unwirksam und finde auf sein Versorgungsverhältnis keine Anwendung. Als Betriebsvereinbarung gelte sie nicht für die Betriebsrentner. Die BV 2005.03 sei bereits aus formalen Gründen unwirksam, weil ver.di als Rechtsnachfolgerin der DAG dieser Betriebsvereinbarung ebenso habe zustimmen müssen wie der Aufsichtsrat der Arbeitgeberin. Auch lägen die materiellen Voraussetzungen für eine verschlechternde Neuregelung nicht vor. Jedenfalls ergebe sich ein Anspruch auf Anpassung des Ruhegeldes entsprechend der Entwicklung der Gehaltstarife aus betrieblicher Übung. Folglich bestehe ein Anspruch auf eine Erhöhung des Ruhegeldes um 1,96 vH. Die Tariflohnerhöhung von 1,8 vH sei auf zwölf Monate hochzurechnen. Ab Juli 2014 ergebe sich daher eine monatliche Differenz iHv. 27,33 Euro. Weiter habe er Anspruch auf Zahlung eines um 38,01 Euro erhöhten Weihnachtsgeldes für das Jahr 2014.

17

Der Kläger hat beantragt,

        

1.    

die Beklagte zu verurteilen, an ihn 311,31 Euro brutto nebst Zinsen iHv. fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen;

        

2.    

festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, für die Erhöhung und Festsetzung der laufenden Ruhegeldbezüge jeweils die Steigerung der Gehaltstarife gemäß Ziffer 7 der Betriebsvereinbarung Soziale Richtlinien (BV 75.14 in der Fassung ab 1. Juli 1986) zugrunde zu legen.

18

Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt.

19

Das Arbeitsgericht hat der Klage teilweise stattgegeben. Es hat die Erhöhung des Ruhegeldes auf 1,65 vH beschränkt, die Klage für die Monate Juli und August 2014 abgewiesen und Zinsen ab dem 20. Mai 2015 zugesprochen. Die ausschließlich von der Beklagten eingelegte Berufung blieb erfolglos. Mit der Revision verfolgt die Beklagte ihr Ziel der vollständigen Klageabweisung weiter. Der Kläger begehrt die Zurückweisung der Revision.

Entscheidungsgründe

20

Die Revision ist teilweise begründet. Die Beklagte ist nach Nr. 7 BV Soziale Richtlinien in der am 1. Juli 1986 geltenden Fassung verpflichtet, für die Erhöhung des Ruhegeldes des Klägers jeweils die Steigerung der Gehaltstarife zugrunde zu legen. Der Zahlungsantrag ist deshalb im zuletzt noch rechtshängigen Umfang, soweit er sich auf die monatlichen Rentenzahlungen bezieht, begründet. Dem Kläger stehen Zinsen jedoch nicht bereits für den 20. Mai 2015, sondern erst ab dem 21. Mai 2015 zu. In welchem Umfang der Kläger eine Erhöhung des Weihnachtsgeldes für das Jahr 2014 verlangen kann, ist auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen nicht abschließend zu beurteilen. Dies führt zur teilweisen Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Landesarbeitsgericht zur neuen Verhandlung und Entscheidung.

21

I. Die Klage ist zulässig. Dies gilt auch für den Feststellungsantrag. Dieser ist auf die Feststellung gerichtet, dass die Beklagte verpflichtet ist, bei der Anpassung des Ruhegeldes die Steigerung der Gehaltstarife nach Nr. 7 der BV Soziale Richtlinien (BV 75.14 in der am 1. Juli 1986 geltenden Fassung) - die bis zur Änderung dieser Regelung durch die BV 2005.03 unverändert geblieben ist - zugrunde zu legen. Die Voraussetzungen einer Zwischenfeststellungsklage nach § 256 Abs. 2 ZPO liegen vor. Der Antrag richtet sich auf die Feststellung eines Rechtsverhältnisses, nämlich den Inhalt der der Beklagten obliegenden Verpflichtung, das Ruhegeld des Klägers anzupassen. Von der Entscheidung über diese Frage hängt - zumindest auch - die Entscheidung der Zahlungsklage ab. Eines besonderen Feststellungsinteresses iSv. § 256 Abs. 1 ZPO bedarf es daher nicht(BAG 28. Juni 2011 - 3 AZR 282/09 - Rn. 21, BAGE 138, 197).

22

II. Die Revision ist unbegründet, soweit die Beklagte sich gegen die Feststellung wendet, dass sie nach Nr. 7 der BV Soziale Richtlinien in der am 1. Juli 1986 geltenden Fassung verpflichtet ist, für die Erhöhung und Festsetzung des laufenden Ruhegeldes des Klägers jeweils die Steigerung der Gehaltstarife zugrunde zu legen. Die Vorinstanzen haben der Klage insoweit zu Recht stattgegeben. Der Kläger hat Anspruch auf Anpassung seines monatlichen Ruhegeldes entsprechend der Entwicklung der Gehaltstarife.

23

1. Die Feststellungsklage ist - entgegen der Auffassung des Klägers - nicht bereits deshalb begründet, weil die BV 2005.03 formell unwirksam wäre. Dies ist nicht der Fall. Die Betriebsvereinbarung bedurfte zu ihrer Wirksamkeit weder der Zustimmung der Gewerkschaft ver.di noch des Aufsichtsrats der H AG neu.

24

a) Der Wirksamkeit der BV 2005.03 steht nicht entgegen, dass die Gewerkschaft ver.di ihr nicht zugestimmt hat. Die BV 2005.03 stellt zwar eine Änderung der Betriebsvereinbarung zur betrieblichen Altersversorgung iSv. II/D Nr. 5.3 Abs. 3 MTV H namentlich der BV Soziale Richtlinien dar. Sie bedarf deshalb nach II/D Nr. 5.3 Abs. 3 MTV H der Zustimmung der Tarifpartner. Sollte nach dieser Regelung überhaupt die Zustimmung einer Gewerkschaft zur Änderung der BV Soziale Richtlinien erforderlich gewesen sein, wäre eine Zustimmung der IG Metall ausreichend.

25

aa) Es kann dahinstehen, ob es sich beim ursprünglichen, von der Arbeitgebervereinigung energiewirtschaftlicher Unternehmen e. V. einerseits und der IG Metall und der DAG andererseits abgeschlossenen MTV H um einen mehrgliedrigen Tarifvertrag oder um einen Einheitstarifvertrag handelt und ob jedenfalls die Regelung in Abschnitt II/D Nr. 5.3 Abs. 3 eine betriebsverfassungsrechtliche Norm beinhaltet. Daraus ergibt sich allenfalls das Erfordernis einer Zustimmung durch die IG Metall, nicht jedoch durch ver.di.

26

(1) Sollte es sich beim MTV H um einen mehrgliedrigen Tarifvertrag handeln (im Zweifel ist hiervon auszugehen, vgl. BAG 8. November 2006 - 4 AZR 590/05 - Rn. 23, BAGE 120, 84), so hätte jede Tarifvertragspartei für sich den Tarifvertrag jeweils kündigen oder eine Änderung vereinbaren können. Dies hätte die IG Metall durch den Änderungstarifvertrag vom 24. Juli 2003 getan und ein Zustimmungserfordernis für die „Tarifpartner“, mithin die tarifschließenden Parteien vereinbart. Ein Zustimmungserfordernis sah der Tarifvertrag auf Gewerkschaftsseite folglich nur für die IG Metall als tarifschließende Gewerkschaft vor. Es ist nicht ersichtlich, dass ver.di einen vergleichbaren Tarifvertrag abgeschlossen hat.

27

Es spricht auch nichts dafür, dass die DAG einen ähnlichen Tarifvertrag abgeschlossen hat. Die vom Kläger vorgelegte Druckfassung des Tarifvertrags aus dem Jahre 2000, die auf Gewerkschaftsseite neben der IG Metall auch die DAG als Tarifvertragspartei ausweist, zeigt durch eine Fußnote auf, dass die Zustimmungsklausel erst aus dem Jahr 2003 stammt. Damit dokumentiert sie lediglich die Änderung des MTV H durch den mit der IG Metall abgeschlossenen Tarifvertrag vom 24. Juli 2003. Die Vereinbarung einer entsprechenden Klausel im Jahr 2000, als auch die DAG Tarifvertragspartei war, wird dadurch hingegen nicht belegt. Die Änderung im Jahre 2003 kann nicht mehr von der DAG abgeschlossen worden sein, denn diese ging bereits im Jahre 2001 mit anderen Gewerkschaften in ver.di auf.

28

(2) Sollte es sich beim MTV H um einen Einheitstarifvertrag handeln oder zwar um einen mehrgliedrigen Tarifvertrag, jedoch die Regelung in Abschnitt II/D Nr. 5.3 Abs. 3 eine betriebsverfassungsrechtliche Norm darstellen und deshalb nur einheitlich geändert werden können, so wäre die Änderung nur durch die IG Metall im Tarifvertrag vom 24. Juli 2003 unwirksam und es bliebe bei der Regelung im MTV H aus dem Jahr 2000. Dort war ein Zustimmungserfordernis jedoch nicht vorgesehen, sondern ausschließlich eine Öffnungsklausel zugunsten betrieblicher Regelungen. Folglich bedürfte die BV 2005.03 auch in diesem Fall keiner Zustimmung der Gewerkschaft ver.di.

29

bb) Aus diesem Grund ist es auch unerheblich, ob der Kläger Mitglied der IG Metall oder der DAG bzw. von ver.di (gewesen) ist oder der MTV H in seiner jeweils gültigen Fassung nur kraft arbeitsvertraglicher Bezugnahme Anwendung findet. Unabhängig vom Geltungsgrund im Rechtsverhältnis des Klägers zur Versorgungsschuldnerin ist eine wirksame Regelung, die eine Zustimmung zur Änderung der BV Soziale Richtlinien auf Gewerkschaftsseite neben der IG Metall von einer weiteren Gewerkschaft erforderte, nicht gegeben.

30

cc) Mit Schreiben vom 26. Oktober 2006 haben die Arbeitgebervereinigung energiewirtschaftlicher Unternehmen e. V. und die IG Metall die Zustimmung zur BV 2005.03 erteilt. Damit liegt - soweit überhaupt erforderlich - die Zustimmung der tarifschließenden Parteien zur BV 2005.03 vor.

31

b) Die BV 2005.03 ist auch nicht wegen der fehlenden Zustimmung des Aufsichtsrats der H AG neu unwirksam. Dies gilt selbst dann, wenn - wie vom Kläger vorgebracht - der Aufsichtsrat nach seiner Geschäftsordnung dem Abschluss der BV 2005.03 hätte zustimmen müssen.

32

Nach § 82 Abs. 1 AktG kann die Vertretungsberechtigung des Vorstands nicht beschränkt werden. Eine gleichwohl vorgenommene Beschränkung ist im Verhältnis zu Dritten jedenfalls unbeachtlich. Dritte brauchen sich um den sachlichen Umfang der Vertretungsbefugnis des Vorstands, soweit nicht gesetzliche Beschränkungen bestehen, nicht zu kümmern (vgl. statt vieler MüKoAktG/Spindler 4. Aufl. § 82 Rn. 7). Zu den Dritten, die von § 82 Abs. 1 AktG geschützt werden, gehören grundsätzlich auch Arbeiter und Angestellte des Unternehmens(vgl. MüKoAktG/Spindler 4. Aufl. § 82 Rn. 53).

33

Dementsprechend handelt es sich bei einem Zustimmungserfordernis nach § 111 Abs. 4 Satz 2 AktG, wonach die Satzung oder der Aufsichtsrat zu bestimmen hat, dass bestimmte Arten von Geschäften nur mit der Zustimmung des Aufsichtsrats vorgenommen werden dürfen, grundsätzlich nur um eine das Innenverhältnis der Gesellschaft betreffende Regelung. Rechtsgeschäfte mit Dritten sind daher auch dann wirksam, wenn sie unter Verstoß gegen das Zustimmungsgebot abgeschlossen werden (vgl. BGH 1. Februar 2012 - VIII ZR 307/10 - Rn. 20; MüKoAktG/Habersack 4. Aufl. § 111 Rn. 129).

34

2. Die BV 2005.03 findet auf das Versorgungsverhältnis des Klägers grundsätzlich Anwendung. Es ist insoweit unerheblich, dass die BV 2005.03 erst nach seinem Ausscheiden aus dem Arbeitsverhältnis geschlossen wurde.

35

Es kann dabei dahinstehen, ob die Betriebsparteien die Regelungsmacht auch für ausgeschiedene Arbeitnehmer haben (vgl. BAG 13. Mai 1997 - 1 AZR 75/97 - zu I 2 der Gründe; offengelassen etwa BAG 28. Juni 2011 - 3 AZR 282/09 - Rn. 23, BAGE 138, 197). Denn der Arbeitsvertrag des Klägers enthält eine dynamische Verweisung auf die einschlägigen Betriebsvereinbarungen. Nr. 6 Abs. 1 des Arbeitsvertrags bestimmt, dass der Kläger eine betriebliche Altersversorgung nach den betrieblichen Regelungen erhält. In Abs. 4 wird ergänzend klargestellt, dass Voraussetzungen, Inhalt und Umfang der Leistungen „in den jeweils geltenden Regelungen beschrieben“ sind. Damit wird hinreichend deutlich auf die jeweils in Kraft befindlichen betrieblichen Regelungen Bezug genommen. Im Übrigen sind nach ständiger Rechtsprechung des Senats arbeitsvertragliche Verweisungen auf die für die betriebliche Altersversorgung beim Arbeitgeber geltenden Bestimmungen im Regelfall dynamisch. Soweit - wie im Streitfall - keine gegenteiligen Anhaltspunkte bestehen, ist daher auf die beim Arbeitgeber jeweils bestehenden Versorgungsregelungen verwiesen, die sich typischerweise auch auf die Zeit nach der Beendigung des Arbeitsverhältnisses beziehen (vgl. BAG 20. September 2016 - 3 AZR 273/15 - Rn. 19; 18. Februar 2014 - 3 AZR 808/11 - Rn. 20 mwN). Arbeitsvertragliche Verweisungen auf die Betriebsvereinbarungen zur betrieblichen Altersversorgung in ihrer jeweiligen Fassung gelten auch noch nach der Beendigung des Arbeitsverhältnisses fort (vgl. BAG 23. September 1997 - 3 AZR 529/96 - zu I 3 der Gründe).

36

3. Die Neuregelung der BV Soziale Richtlinien durch Abs. 3 BV 2005.03, wonach die Anpassung künftig „unter Berücksichtigung der Entwicklung der Gehaltstarife, der Lebenshaltungskosten bzw. der Realeinkommen sowie der wirtschaftlichen Lage der H“ festgelegt wird, greift in Versorgungsrechte des Klägers ein. Es kann unentschieden bleiben, ob es sich dabei um einen nur geringfügigen oder einen nicht unerheblichen Eingriff handelt. Rechtfertigende Gründe sind nicht gegeben.

37

a) Nach Abs. 3 BV 2005.03 hat die Beklagte bei der Anpassung des Ruhegeldes eine Ermessensentscheidung unter Berücksichtigung der Kriterien „Entwicklung der Gehaltstarife“, „Entwicklung der Lebenshaltungskosten bzw. der Realeinkommen“ und „Entwicklung der wirtschaftlichen Lage der H“ zu treffen. Diese kann auch dazu führen, dass aufgrund der wirtschaftlichen Lage der Beklagten eine Anpassung vollständig unterbleibt. Dies ergibt die Auslegung der BV 2005.03 nach den für Betriebsvereinbarungen geltenden Grundsätzen (vgl. dazu etwa BAG 8. Dezember 2015 - 3 AZR 267/14 - Rn. 22).

38

aa) Nach dem Wortlaut der BV 2005.03 erfolgt die jährliche Anpassung der Ruhegeldzahlbeträge, des Weihnachtsgeldes und der Hinterbliebenenbezüge „unter Berücksichtigung“ bestimmter Kriterien. „Berücksichtigen“ bezeichnet im allgemeinen Sprachgebrauch „bei seinen Überlegungen, seinem Handeln beachten, nicht übergehen, in seine Überlegungen einbeziehen“ (Duden Deutsches Universalwörterbuch 5. Aufl. Stichwort „berücksichtigen“). Die Anpassungsentscheidung ist folglich anhand der anschließend genannten Kriterien „Entwicklung der Gehaltstarife, der Lebenshaltungskosten bzw. der Realeinkommen sowie der wirtschaftlichen Lage der H“ vorzunehmen. Eine Gewichtung dieser drei Gesichtspunkte ist dem Wortlaut nicht zu entnehmen. Lebenshaltungskosten und Realeinkommen werden mit einem „bzw.“ verknüpft, was lediglich dafür spricht, dass es sich - aus der Sicht der Betriebsparteien - um denselben Gesichtspunkt handelt.

39

Gleichrangig neben diesem Aspekt benennt die BV 2005.03 die Entwicklung der Gehaltstarife und die wirtschaftliche Lage der Beklagten. Dies verdeutlicht das Wort „sowie“. „Sowie“ dient der Verknüpfung von Gliedern einer Aufzählung (Duden Deutsches Universalwörterbuch 5. Aufl. Stichwort „sowie“) und bildet ein Synonym ua. für „daneben, darüber hinaus, dazu, des Weiteren, ferner, obendrein, plus, überdies, und [auch/außerdem], weiter[hin], wie auch, zusätzlich“ (vgl. Duden Das Synonymwörterbuch 5. Aufl. Stichwort „sowie“).

40

bb) Demgegenüber spricht nach dem Wortlaut der BV 2005.03 nichts für die Annahme der Beklagten, die Anpassung erfolge, abhängig von der wirtschaftlichen Lage der H, entweder entsprechend der Entwicklung der Gehaltstarife oder der Lebenshaltungskosten bzw. der Realeinkommen. Wäre ein solches Verständnis von den Betriebsparteien gewollt gewesen, hätten sie - etwa durch den Zusatz „mindestens“ - zum Ausdruck gebracht, dass eine Anpassung jedenfalls anhand eines der beiden Kriterien zu erfolgen hat. Außerdem hätten sie die wirtschaftliche Lage nicht gleichrangig in der Aufzählung der die Ermessensentscheidung bestimmenden Kriterien genannt, sondern verdeutlicht, dass die Entscheidung zwischen der Entwicklung der Gehaltstarife einerseits und den Lebenshaltungskosten bzw. Realeinkommen andererseits „abhängig“ von der wirtschaftlichen Entwicklung getroffen wird.

41

b) Nach Abs. 3 BV 2005.03 kann es - je nach der wirtschaftlichen Lage der Beklagten - damit zu einem vollständigen Ausbleiben einer Anpassung kommen. Eine Mindestanpassung in Höhe der Änderung der Lebenshaltungskosten oder der Reallöhne garantiert die BV 2005.03 nicht. Demgegenüber war nach der BV Soziale Richtlinien das Ruhegeld zu bestimmten Zeitpunkten an die Entwicklung der Gehaltstarife anzupassen. Dabei kam es auf die wirtschaftliche Lage der Versorgungsschuldnerin nicht an. Die Neufassung der Anpassungsregelung für die mit Eintritt des Versorgungsfalls aus dem Arbeitsverhältnis ausgeschiedenen Arbeitnehmer durch Abs. 3 BV 2005.03 führt daher wegen der damit verbundenen Gefahr, dass die Anpassung des Ruhegeldes vollständig unterbleiben oder hinter der Gehaltsentwicklung zurückbleiben kann, zu einem Eingriff in bestehende Versorgungsrechte des Klägers.

42

c) Entgegen der Auffassung der Beklagten ist die Zulässigkeit dieser Verschlechterung am Maßstab für die Ablösung von Versorgungsregelungen durch Betriebsvereinbarungen und nicht nach den für Tarifverträge geltenden Grundsätzen (dazu BAG 20. September 2016 - 3 AZR 273/15 - Rn. 32 ff.) zu messen. Danach kann die Regelung in Abs. 3 BV 2005.03 die vorherige Anpassungsregel in Nr. 7 BV Soziale Richtlinien nicht wirksam ablösen.

43

aa) Auch wenn nach dem MTV H eine Zustimmung der Tarifpartner zur Betriebsvereinbarung erforderlich sein sollte, erfolgt der Eingriff vorliegend durch eine Betriebsvereinbarung und nicht aufgrund einer Regelung der Tarifvertragsparteien.

44

Die Tarifvertragsparteien haben den Regelungen in der BV 2005.03 durch ihre Zustimmung mit Schreiben vom 26. Oktober 2006 - soweit eine solche überhaupt erforderlich war - zwar zur formellen Wirksamkeit verholfen. Gleichwohl führt diese Zustimmung der Tarifvertragsparteien nicht dazu, dass die Regelungen aus der BV 2005.03 nur einer Überprüfung anhand der für Vereinbarungen der Tarifvertragsparteien geltenden Maßstäbe unterzogen werden könnten. Inhalt, Voraussetzungen und Umfang der betrieblichen Altersversorgung des Klägers sind nicht tariflich geregelt. Der MTV H bestimmt lediglich in allgemeiner Form, dass „Mitarbeiter und Mitarbeiterinnen, die direkt aus dem Arbeitsverhältnis mit der H AG unter Bezug von Rente aus der gesetzlichen Rentenversicherung in den Ruhestand gehen, (…) unter bestimmten Voraussetzungen Anspruch auf betriebliche Altersversorgung“ haben. Welche Voraussetzungen dies sind, regelt der MTV H nicht. Die Einzelheiten hierzu sind vielmehr in einer Betriebsvereinbarung geregelt. Der Tarifvertrag selbst stellt deshalb keine unmittelbare Grundlage für Rechte der tarifunterworfenen Arbeitnehmer auf betriebliche Altersversorgung dar. Es bedarf vielmehr der Ausgestaltung durch eine Betriebsvereinbarung. Allein die Zustimmung der Tarifvertragsparteien im Rahmen einer Öffnungsklausel nach § 77 Abs. 3 BetrVG führt nicht dazu, dass aus einer Betriebsvereinbarung eine Regelung der Tarifvertragsparteien wird.

45

Nichts anderes folgt aus § 36 Abs. 1 Satz 2 und 3 MTV 2006, wonach die Einzelheiten der betrieblichen Altersversorgung auf betrieblicher Ebene geregelt werden und für die bis zum 31. Dezember 2006 eingestellten Arbeitnehmer die bisherigen Versorgungssysteme weitergelten. Damit wurde der Rechtscharakter der bestehenden Versorgungssysteme nicht geändert. Das Zustimmungserfordernis für Änderungen der einschlägigen Betriebsvereinbarungen bewirkt zwar eine eingeschränkte Tariföffnung iSv. § 77 Abs. 3 BetrVG. Die erteilte Zustimmung führt aber nicht dazu, dass die Betriebsvereinbarung zu einer tariflichen Regelung wird oder einer solchen gleichzustellen ist.

46

Die Tarifvertragsparteien nehmen - trotz des Zustimmungserfordernisses - mit der Öffnungsklausel ihre durch Art. 9 Abs. 3 GG geschützte Tarifautonomie zurück. Sie überlassen die inhaltliche Gestaltung den Betriebsparteien, die entscheiden, ob und in welchem Umfang Änderungen der bestehenden Versorgungsordnung erfolgen. Jedoch führt die Öffnungsklausel nicht dazu, dass sich der Rechtscharakter der BV 2005.03 als Betriebsvereinbarung in eine tarifliche Regelung wandelt. Der MTV H sieht für Änderungen weder ein Initiativrecht noch eine eigene gestaltende Entscheidung der Tarifvertragsparteien vor. Die Zustimmung bewirkt nur die Dispositivität des Tarifvertrags und beseitigt damit das Hindernis für eine wirksame Gestaltung durch die Betriebsparteien (vgl. Löwisch/Rieble TVG 4. Aufl. § 4 Rn. 501). Die Einschränkung der Prüfungsanforderungen durch die für die Überprüfung ablösender tariflicher Regelungen geltenden Maßstäbe ist aber nur dann gerechtfertigt, wenn die betriebliche Altersversorgung insgesamt von den Tarifvertragsparteien selbst geregelt wird (vgl. BAG 18. September 2012 - 3 AZR 415/10 - Rn. 41 ff., BAGE 143, 90).

47

bb) Die Regelungsbefugnis der Betriebsparteien ermöglicht nicht jede Änderung der Versorgungsregelungen. Vielmehr sind sie bei Einschnitten in Versorgungsrechte an die Grundsätze des Vertrauensschutzes und der Verhältnismäßigkeit gebunden.

48

(1) Diese Grundsätze hat der Senat durch ein dreistufiges Prüfungsschema präzisiert (st. Rspr. seit BAG 17. April 1985 - 3 AZR 72/83 - zu B II 3 c der Gründe, BAGE 49, 57). Den abgestuften Besitzständen der Arbeitnehmer sind danach entsprechend abgestufte, unterschiedlich gewichtige Eingriffsgründe des Arbeitgebers gegenüberzustellen (BAG 9. Dezember 2008 - 3 AZR 384/07 - Rn. 30). Der unter der Geltung der bisherigen Ordnung und im Vertrauen auf deren Inhalt bereits erdiente und entsprechend § 2 Abs. 1, Abs. 5 Satz 1 BetrAVG ermittelte Teilbetrag darf nur in seltenen Ausnahmefällen entzogen werden. Das setzt zwingende Gründe voraus. Zuwächse, die sich - wie etwa bei endgehaltsbezogenen Zusagen - dienstzeitunabhängig aus variablen Berechnungsfaktoren ergeben (erdiente Dynamik), können nur aus triftigen Gründen geschmälert werden. Für Eingriffe in dienstzeitabhängige, also noch nicht erdiente Zuwachsraten genügen sachlich-proportionale Gründe (BAG 13. Oktober 2016 - 3 AZR 439/15 - Rn. 21 mwN).

49

(2) Dieses Schema ist allerdings auf Eingriffe in die Höhe von Versorgungsanwartschaften, nicht auf Eingriffe in laufende Leistungen zugeschnitten. Bei Veränderungen der Versorgungsordnung nach Eintritt des Versorgungsfalls ist jedoch auf die diesem Prüfungsschema zugrunde liegenden Prinzipien der Verhältnismäßigkeit und des Vertrauensschutzes zurückzugreifen (vgl. etwa BAG 14. Dezember 2010 - 3 AZR 799/08 - Rn. 32; 9. November 1999 - 3 AZR 432/98 - zu B I 3 c der Gründe, BAGE 92, 358, jeweils mwN). In laufende Versorgungsleistungen darf daher nur eingegriffen werden, wenn tragfähige Gründe vorliegen (vgl. BAG 9. November 1999 - 3 AZR 432/98 - zu B I 3 der Gründe, aaO; 31. Juli 2007 - 3 AZR 189/06 - Rn. 38). Das bedeutet, dass nach Eintritt des Versorgungsfalls in der Regel nur noch geringfügige Verschlechterungen gerechtfertigt sein können (BAG 14. Dezember 2010 - 3 AZR 799/08 - Rn. 32; 12. Oktober 2004 - 3 AZR 557/03 - zu I 2 a der Gründe, BAGE 112, 155). Auch für geringfügige Eingriffe bedarf es sachlich nachvollziehbarer, Willkür ausschließender Gründe (BAG 23. September 1997 - 3 AZR 529/96 - zu II 3 a der Gründe; 16. Juli 1996 - 3 AZR 398/95 - zu II 2 d der Gründe, BAGE 83, 293). Liegt ein mehr als geringfügiger Eingriff vor, müssen darüber hinausgehende Gründe bestehen. Sie müssen die konkrete Verschlechterung der Versorgungsordnung ausnahmsweise unter Berücksichtigung des durch die Arbeitsleistung des Arbeitnehmers erworbenen Bestandsinteresses einerseits und der Schwere des Eingriffs andererseits aufgrund ganz erheblich überwiegender Interessen des Arbeitgebers tragen. Dies beruht darauf, dass der Arbeitnehmer die den Versorgungsanspruch begründende Gegenleistung bereits vollständig erbracht hat und er nach Eintritt des Versorgungsfalls nicht mehr die Möglichkeit hat, etwaige Versorgungslücken durch Eigenvorsorge zu schließen (BAG 28. Juni 2011 - 3 AZR 282/09 - Rn. 38, BAGE 138, 197).

50

(3) Auch Eingriffe in eine Anpassungsregelung können die Geringfügigkeitsgrenze überschreiten. Ob mehr als geringfügige Eingriffe vorliegen, hängt von den Nachteilen ab, die dem Versorgungsberechtigten durch die konkrete Änderung entstehen (BAG 9. November 1999 - 3 AZR 432/98 - zu B I 3 c der Gründe, BAGE 92, 358). Mehr als geringfügig sind solche Eingriffe, die dem Versorgungsempfänger - hätte er mit ihnen gerechnet - während des noch bestehenden Arbeitsverhältnisses vernünftigerweise hätten Anlass geben können, sie durch eine weiter gehende private Absicherung auszugleichen (vgl. BAG 20. September 2016 - 3 AZR 273/15 - Rn. 38 mwN).

51

(4) Unabhängig von der Schwere des Eingriffs müssen die zur Rechtfertigung angezogenen Gründe gerade den vorgenommenen Eingriff tragen. Es muss deshalb ein innerer Zusammenhang zwischen der Neuregelung und den Gründen für diese bestehen (BAG 28. Juni 2011 - 3 AZR 282/09 - Rn. 47, BAGE 138, 197).

52

cc) Derartige Gründe hat die Beklagte nicht dargelegt.

53

(1) Dem Kläger war nach der BV Soziale Richtlinien eine automatische Anpassung seines monatlichen Ruhegeldes entsprechend der Bruttogehaltsentwicklung der Arbeitnehmer bei der H AG alt zugesagt. Durch Abs. 3 BV 2005.03 wurde an die Stelle der Verpflichtung der Beklagten zur Anpassung nach den Gehaltstarifen eine Ermessensentscheidung gesetzt, die - zwar auch - unter Berücksichtigung der Entwicklung der Bruttogehaltstarife bei der H und ihren Rechtsnachfolgern zu erfolgen hat, aber auch die Steigerung der Lebenshaltungskosten bzw. der Realeinkommen und die wirtschaftliche Lage der Arbeitgeberin mitberücksichtigen muss. Dadurch wurde eine in ihrer Struktur und Wirkungsweise völlig neue Anpassungsregelung geschaffen, bei der eine Ermessensentscheidung unter Berücksichtigung der genannten Kriterien erfolgen soll, ohne dass dabei eine Untergrenze im Sinne einer Mindestanpassung bestimmt wurde. Dies setzt Versorgungsempfänger dem Risiko aus, dass eine Anpassung des Ruhegeldes dauerhaft oder über einen längeren Zeitraum nicht mehr stattfindet, sofern sich die wirtschaftliche Lage der Arbeitgeberin ungünstig entwickelt.

54

(2) Gründe, die die Ersetzung der Anpassungspflicht durch eine nach billigem Ermessen - unter Berücksichtigung der durch die BV 2005.03 geschaffenen und miteinander in Beziehung stehenden Kriterien - zu treffende Anpassungsentscheidung rechtfertigen, hat die Beklagte nicht dargelegt.

55

(a) Die Beklagte hat geltend gemacht, zum Zeitpunkt des Abschlusses der Neuregelung in Abs. 3 BV 2005.03 sei wegen der Vereinbarung von IG BCE, ver.di und IG Metall vom 26. September 2003 absehbar gewesen, dass künftig eine am Konzern und dessen wirtschaftlicher Lage ausgerichtete Tarifpolitik stattfinde und sich damit auch die Gehaltsentwicklung am Konzern orientieren werde. Die wirtschaftliche Lage der Beklagten, die bei Abschluss der Gehaltstarifverträge zuvor berücksichtigt worden sei, werde sich künftig nicht mehr unmittelbar widerspiegeln. Bei konzernweit einheitlichen Gehaltstarifverträgen bestehe die Besorgnis, dass die wirtschaftliche Lage der Beklagten nicht ausreichend berücksichtigt werde. Um die Beklagte nicht zu überfordern, sei die BV 2005.03 abgeschlossen worden.

56

Diese Begründung trägt die Verschlechterung nicht. Die Betriebsparteien haben sich nicht darauf beschränkt, die BV Soziale Richtlinien lediglich insoweit zu ergänzen, als dass die Anpassung des Ruhegeldes entsprechend der Entwicklung der Gehaltstarife unterbleiben kann, wenn die wirtschaftliche Lage der Versorgungsschuldnerin dies wegen einer konzernweiten Gehaltsentwicklung erfordert, weil die Beklagte - etwa im Vergleich zu anderen Konzernunternehmen - übermäßig belastet ist. Vielmehr haben die Betriebsparteien eine gänzlich neue - in sich geschlossene - Regelung geschaffen, die mehrere Kriterien für die Anpassung des Ruhegeldes enthält und der Beklagten bei der Festlegung einen Ermessensspielraum eröffnet. Ein innerer Zusammenhang der Neuregelung zur konzerneinheitlichen Tarifpolitik ist deshalb nicht erkennbar.

57

(b) Die Beklagte führt zudem zur Rechtfertigung der Änderung aus, es solle durch die Neuregelung eine „Überversorgung“ abgebaut werden. Die Anpassung der Ruhegelder entsprechend den Gehaltstarifen führe bei gleichen Steigerungen zu einer Besserstellung der Versorgungsempfänger gegenüber den aktiven Beschäftigten, da ihre Belastung mit Sozialabgaben und Steuern geringer sei als bei den Aktiven.

58

Auch insoweit fehlt jedenfalls ein innerer Zusammenhang zwischen der neugefassten Anpassungsregelung in Abs. 3 BV 2005.03 und dem Abbau einer „Überversorgung“. Diese wäre etwa durch eine Begrenzung der Anpassung anhand der Reallohnentwicklung möglich, erfordert aber keine Ermessensentscheidung unter Berücksichtigung weiterer Kriterien. Deshalb kann dahinstehen, ob eine „Überversorgung“ schon deswegen nicht vorliegt, weil die von der Beklagten beanstandete Entwicklung von vornherein in der BV Soziale Richtlinien angelegt war.

59

(c) Auch die von der Beklagten vorgebrachten wirtschaftlichen Gründe können die Änderung der BV Soziale Richtlinien nicht rechtfertigen. Die Beklagte hat lediglich pauschal auf die wirtschaftliche Entwicklung des Konzerns nach der Atomkatastrophe in Fukushima im Jahr 2011 und die Einbußen aufgrund des Atomausstiegs und auf den damit verbundenen Abbau von Arbeitsplätzen hingewiesen. Diese Gründe - so sie überhaupt einen inneren Zusammenhang mit der Neuregelung aufweisen - sind sämtlich erst lange nach dem Inkrafttreten der BV 2005.03 eingetreten und waren im Jahr 2005/2006 nicht absehbar.

60

d) Der Verstoß von Abs. 3 BV 2005.03 gegen die Grundsätze des Vertrauensschutzes und der Verhältnismäßigkeit führt nicht zur Unanwendbarkeit der BV 2005.03 insgesamt, sondern hat lediglich zur Folge, dass die Regelung in Abs. 3 BV 2005.03 nicht zur Anwendung gelangt. Die Abs. 1 und 2 und ggf. 4 enthalten - auch ohne die Bestimmung in Abs. 3 - noch eine sinnvolle und praktisch handhabbare Regelung (vgl. BAG 5. Mai 2015 - 1 AZR 435/13 - Rn. 20; 22. März 2005 - 1 ABR 64/03 - zu B II 2 c ee (4) (b) der Gründe, BAGE 114, 162), die von den Gründen der Unanwendbarkeit nicht betroffen ist. Abs. 1 BV 2005.03 schreibt den Anpassungsstichtag auf den Anpassungstermin in der gesetzlichen Rentenversicherung und damit den 1. Juli eines Jahres (§ 65 SGB VI) fest. Abs. 2 bestimmt die Maßgeblichkeit des 1. Juli auch für bereits ausgeschiedene Arbeitnehmer und Abs. 4 befasst sich mit der Gruppe der vorzeitig aus dem Arbeitsverhältnis mit einer unverfallbaren Anwartschaft ausgeschiedenen Arbeitnehmer. Die Anpassungsentscheidung für ehemalige Arbeitnehmer, die bis zum Eintritt des Versorgungsfalls im Arbeitsverhältnis mit der Beklagten gestanden haben, hat demnach anhand der Entwicklung der Gehaltstarife und zwar zum 1. Juli eines jeden Jahres zu erfolgen, unabhängig davon, ob sie bei Inkrafttreten der BV 2005.03 bereits Versorgungsempfänger waren oder es erst danach wurden.

61

Demgegenüber kommt eine teilweise Aufrechterhaltung der Anpassungsregelung in Abs. 3 BV 2005.03 nicht in Betracht, da sich die Gründe für deren Verstoß gegen die Grundsätze des Vertrauensschutzes und der Verhältnismäßigkeit auf die Regelung insgesamt beziehen.

62

III. Der Zahlungsantrag ist hinsichtlich eines Betrages von 145,76 Euro brutto zzgl. Zinsen iHv. fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem 21. Mai 2015 begründet. Zinsen für den 20. Mai 2015 stehen dem Kläger nicht zu; insoweit ist die Klage abzuweisen. Ob dem Kläger ein um 25,46 Euro brutto höheres Weihnachtsgeld für das Jahr 2014 zzgl. Zinsen iHv. fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem 21. Mai 2015 zusteht, kann der Senat auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen nicht abschließend entscheiden. Dies führt insoweit zur Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Landesarbeitsgericht zur neuen Verhandlung und Entscheidung.

63

1. Dem Kläger stehen gegen die Beklagte für die noch streitgegenständlichen Monate September 2014 bis April 2015 monatlich jeweils 18,22 Euro zu. Dabei handelt es sich um die monatliche Differenz zwischen der gewährten Erhöhung des Ruhegeldes um 1,03 vH zur zuletzt erstrebten Erhöhung um 1,65 vH, mithin um 0,62 vH bezogen auf das Ruhegeld für Juni 2014 iHv. 2.938,08 Euro brutto. Für die acht Monate von September 2014 bis einschließlich April 2015 ergibt sich ein Betrag iHv. 145,76 Euro (18,22 Euro/Monat x 8 Monate) brutto.

64

2. Der Zinsanspruch des Klägers besteht nach § 291 iVm. § 288 Abs. 1 Satz 2 BGB erst ab dem Tag nach der am 20. Mai 2015 erfolgten Zustellung der Klage (BAG 16. Mai 2017 - 9 AZR 377/16 - Rn. 40; 20. September 2016 - 3 AZR 411/15 - Rn. 60, BAGE 156, 196). Zinsen kann der Kläger daher erst ab dem 21. Mai 2015 verlangen. Für den vorangegangenen Tag ist die Revision begründet und die Klage abzuweisen.

65

3. Die Revision ist auch begründet, soweit das Landesarbeitsgericht die Beklagte zur Zahlung von 25,46 Euro zzgl. Zinsen iHv. fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz verurteilt hat. Der Rechtsstreit ist hinsichtlich dieses Streitgegenstandes zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Landesarbeitsgericht zurückzuverweisen.

66

a) Auf der Grundlage des bisherigen Vortrags des Klägers und der Feststellung des Landesarbeitsgerichts ist die Höhe des Weihnachtsgeldes bzw. des geltend gemachten Differenzanspruchs nicht schlüssig. Der Kläger hat in der Klageschrift zur Begründung der Höhe dieses Anspruchs lediglich ausgeführt: „Hinzu kommt eine Differenz bezüglich des Weihnachtsgeldes in Höhe von 38,01 Euro.“ Weiteren Vortrag hat er nicht gehalten. Dies genügt für ein schlüssiges Vorbringen im Hinblick auf das Weihnachtsgeld - entgegen der Auffassung der Vorinstanzen - nicht.

67

b) Da die Vorinstanzen die Klage bezüglich dieses Streitgegenstandes gleichwohl für schlüssig gehalten haben, den Kläger folgerichtig auf die fehlende Schlüssigkeit nicht hingewiesen hatten und zu erwarten steht, dass die Klage unschwer hinsichtlich der Höhe schlüssig begründet werden kann, ist der Rechtsstreit insoweit an das Landesarbeitsgericht zurückzuverweisen (vgl. BAG 14. September 2016 - 4 AZR 964/13 - Rn. 26 ff.).

68

c) Das Landesarbeitsgericht wird anhand des zu erwartenden Vortrags der Parteien die ggf. für das Jahr 2014 noch offene Differenz zu ermitteln haben.

69

IV. Das Landesarbeitsgericht wird auch über die Kosten der Revision zu entscheiden haben.

        

    Zwanziger    

        

    Spinner    

        

    Ahrendt    

        

        

        

    Hormel     

        

    Schepers    

                 

(1) Der Aufsichtsrat hat die Geschäftsführung zu überwachen.

(2) Der Aufsichtsrat kann die Bücher und Schriften der Gesellschaft sowie die Vermögensgegenstände, namentlich die Gesellschaftskasse und die Bestände an Wertpapieren und Waren, einsehen und prüfen. Er kann damit auch einzelne Mitglieder oder für bestimmte Aufgaben besondere Sachverständige beauftragen. Er erteilt dem Abschlußprüfer den Prüfungsauftrag für den Jahres- und den Konzernabschluß gemäß § 290 des Handelsgesetzbuchs. Er kann darüber hinaus eine externe inhaltliche Überprüfung der nichtfinanziellen Erklärung oder des gesonderten nichtfinanziellen Berichts (§ 289b des Handelsgesetzbuchs), der nichtfinanziellen Konzernerklärung oder des gesonderten nichtfinanziellen Konzernberichts (§ 315b des Handelsgesetzbuchs) beauftragen.

(3) Der Aufsichtsrat hat eine Hauptversammlung einzuberufen, wenn das Wohl der Gesellschaft es fordert. Für den Beschluß genügt die einfache Mehrheit.

(4) Maßnahmen der Geschäftsführung können dem Aufsichtsrat nicht übertragen werden. Die Satzung oder der Aufsichtsrat hat jedoch zu bestimmen, daß bestimmte Arten von Geschäften nur mit seiner Zustimmung vorgenommen werden dürfen. Verweigert der Aufsichtsrat seine Zustimmung, so kann der Vorstand verlangen, daß die Hauptversammlung über die Zustimmung beschließt. Der Beschluß, durch den die Hauptversammlung zustimmt, bedarf einer Mehrheit, die mindestens drei Viertel der abgegebenen Stimmen umfaßt. Die Satzung kann weder eine andere Mehrheit noch weitere Erfordernisse bestimmen.

(5) Der Aufsichtsrat von Gesellschaften, die börsennotiert sind oder der Mitbestimmung unterliegen, legt für den Frauenanteil im Aufsichtsrat und im Vorstand Zielgrößen fest. Die Zielgrößen müssen den angestrebten Frauenanteil am jeweiligen Gesamtgremium beschreiben und bei Angaben in Prozent vollen Personenzahlen entsprechen. Legt der Aufsichtsrat für den Aufsichtsrat oder den Vorstand die Zielgröße Null fest, so hat er diesen Beschluss klar und verständlich zu begründen. Die Begründung muss ausführlich die Erwägungen darlegen, die der Entscheidung zugrunde liegen. Liegt der Frauenanteil bei Festlegung der Zielgrößen unter 30 Prozent, so dürfen die Zielgrößen den jeweils erreichten Anteil nicht mehr unterschreiten. Gleichzeitig sind Fristen zur Erreichung der Zielgrößen festzulegen. Die Fristen dürfen jeweils nicht länger als fünf Jahre sein. Wenn für den Aufsichtsrat bereits das Mindestanteilsgebot nach § 96 Absatz 2 oder 3 gilt, sind die Festlegungen nur für den Vorstand vorzunehmen. Gilt für den Vorstand das Beteiligungsgebot nach § 76 Absatz 3a, entfällt auch die Pflicht zur Zielgrößensetzung für den Vorstand.

(6) Die Aufsichtsratsmitglieder können ihre Aufgaben nicht durch andere wahrnehmen lassen.

(1) Der Aufsichtsrat entscheidet durch Beschluß.

(2) Die Beschlußfähigkeit des Aufsichtsrats kann, soweit sie nicht gesetzlich geregelt ist, durch die Satzung bestimmt werden. Ist sie weder gesetzlich noch durch die Satzung geregelt, so ist der Aufsichtsrat nur beschlußfähig, wenn mindestens die Hälfte der Mitglieder, aus denen er nach Gesetz oder Satzung insgesamt zu bestehen hat, an der Beschlußfassung teilnimmt. In jedem Fall müssen mindestens drei Mitglieder an der Beschlußfassung teilnehmen. Der Beschlußfähigkeit steht nicht entgegen, daß dem Aufsichtsrat weniger Mitglieder als die durch Gesetz oder Satzung festgesetzte Zahl angehören, auch wenn das für seine Zusammensetzung maßgebende zahlenmäßige Verhältnis nicht gewahrt ist.

(3) Abwesende Aufsichtsratsmitglieder können dadurch an der Beschlußfassung des Aufsichtsrats und seiner Ausschüsse teilnehmen, daß sie schriftliche Stimmabgaben überreichen lassen. Die schriftlichen Stimmabgaben können durch andere Aufsichtsratsmitglieder überreicht werden. Sie können auch durch Personen, die nicht dem Aufsichtsrat angehören, übergeben werden, wenn diese nach § 109 Abs. 3 zur Teilnahme an der Sitzung berechtigt sind.

(4) Schriftliche, fernmündliche oder andere vergleichbare Formen der Beschlussfassung des Aufsichtsrats und seiner Ausschüsse sind vorbehaltlich einer näheren Regelung durch die Satzung oder eine Geschäftsordnung des Aufsichtsrats nur zulässig, wenn kein Mitglied diesem Verfahren widerspricht.

11
a) Der Aufhebungsvertrag wurde durch den Vorsitzenden des Aufsichtsrats am 27. Mai 2002 nicht rechtswirksam abgeschlossen. Der Aufsichtsrat der Genossenschaft kann vom seinem Vorsitzenden - wie der Aufsichtsrat einer Aktiengesellschaft (Sen. BGHZ 41, 282, 285) - nicht bei der Willensbildung vertreten werden (Schaffland in Lang/Weidmüller, GenG 35. Aufl. § 36 Rdn. 54; Fandrich in Pöhlmann/Fandrich/Bloehs, GenG 3. Aufl. § 36 Rdn. 43; Müller, GenG 35. Aufl. § 39 Rdn. 8 a; Beuthien, GenG 14. Aufl. § 38 Rdn. 6). Der Aufsichtsratsvorsitzende kann aufgrund einer besonderen Bevollmächtigung einen Aufsichtsratsbeschluss vollziehen und dabei den Aufsichtsrat vertreten, aber nicht vor einem Beschluss des Aufsichtsrats Verträge mit dem Vorstand abschließen. Die Vertretung gegenüber dem Vorstand ist dem Aufsichtsrat als Gremium zugewiesen, das seinen Willen dadurch bildet, dass es einen Beschluss fasst. Diese Willensbildung fehlt, wenn statt dessen ein Mitglied allein tätig wird. Der Aufsichtsratsvorsitzende der Klägerin war vom Aufsichtsrat nicht bevollmächtigt, einen Aufhebungsvertrag mit dem Beklagten abzuschließen. Der Aufsichtsrat hatte noch keinen Beschluss über einen Aufhebungsvertrag mit dem Vorstandsvorsitzenden gefasst.
11
Die in diesem Zusammenhang erforderliche Willensbildung erfolgt durch ausdrücklichen Beschluss nach § 108 Abs. 1 AktG (BGH, Urteil vom 16. Februar 2009 - II ZR 282/07, ZIP 2009, 717 Rn. 12; Grigoleit/Tomasic in Grigoleit, AktG, § 112 Rn. 9, 10; Spindler in Spindler/Stilz, AktG, 2. Aufl., § 112 Rn. 26; MünchKommAktG/Habersack, 3. Aufl., § 112 Rn. 21). In die Entscheidungsbefugnis des Aufsichtsrats fällt im Passivprozess mit dem Vorstand etwa die Frage, inwieweit ein Anspruch im Rahmen der Dispositionsbefugnis der Gesellschaft anerkannt werden kann oder ob - wie vorliegend - im Falle des Unterliegens von einem Rechtsmittel Gebrauch gemacht werden soll. Der in einem hierüber gefassten Beschluss zum Ausdruck gekommene einheitliche oder mehrheitliche Wille der abstimmenden Aufsichtsratsmitglieder stellt den Willen des Aufsichtsrats dar (BGH, Urteil vom 6. April 1964 - II ZR 75/62, BGHZ 41, 282, 286). Dieser Vorgang einheitlicher Willensbildung kann durch das einzelne Aufsichtsratsmitglied nicht ersetzt werden, weil es seinen Willen abweichend vom Aufsichtsrat bilden könnte.
22
a) Die Aktiengesellschaft wird in einem Prozess mit einem Vorstandsmitglied - auch nach dessen Ausscheiden - gemäß § 112 AktG durch ihren Aufsichtsrat als Organ vertreten (BGH, Urteil vom 9. Oktober 1986 - II ZR 284/85, ZIP 1986, 1381, 1382; Urteil vom 22. April 1991 - II ZR 151/90, ZIP 1991, 796; Urteil vom 16. Oktober 2006 - II ZR 7/05, ZIP 2006, 2213 Rn. 5; Urteil vom 16. Februar 2009 - II ZR 282/07, ZIP 2009, 717 Rn. 7; Zwischenurteil vom 29. Januar 2013 - II ZB 1/11, ZIP 2013, 483 Rn. 10). Die im Zusammenhang mit der Prozessführung erforderliche Willensbildung des Aufsichtsrats erfolgt durch ausdrücklichen Beschluss nach § 108 Abs. 1 AktG (BGH, Urteil vom 16. Oktober 2006 - II ZR 7/05, ZIP 2006, 2213 Rn. 8; Urteil vom 16. Februar 2009 - II ZR 282/07, ZIP 2009, 717 Rn. 12; Zwischenurteil vom 29. Januar 2013 - II ZB 1/11 Rn. 11). In die Entscheidungsbefugnis des Aufsichtsrats fallen im Passivprozess mit dem Vorstand die der Erteilung einer Prozessvollmacht vorgelagerten , vorliegend relevanten Fragen, ob sich die Gesellschaft gegen die Klage überhaupt verteidigen will und ob im Falle des Unterliegens in erster Instanz von einem Rechtsmittel Gebrauch gemacht werden soll. Der in einem hierüber gefassten Beschluss zum Ausdruck kommende einheitliche oder mehrheitliche Wille der abstimmenden Aufsichtsratsmitglieder stellt den Willen des Aufsichtsrats dar (BGH, Urteil vom 6. April 1964 - II ZR 75/62, BGHZ 41, 282, 286; Zwischenurteil vom 29. Januar 2013 - II ZB 1/11, ZIP 2013, 483 Rn. 11). Dieser Vorgang einheitlicher Willensbildung kann nicht durch die Entscheidung eines Aufsichtsratsmitglieds oder des Aufsichtsratsvorsitzenden er- setzt werden, weil diese ihren Willen abweichend vom Aufsichtsrat bilden könnten (BGH, Urteil vom 17. März 2008 - II ZR 239/06, ZIP 2008, 1114 Rn. 11; Zwischenurteil vom 29. Januar 2013 - II ZB 1/11, ZIP 2013, 483 Rn. 11).

Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

(1) Die Vorstandsmitglieder haben bei ihrer Geschäftsführung die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters anzuwenden. Eine Pflichtverletzung liegt nicht vor, wenn das Vorstandsmitglied bei einer unternehmerischen Entscheidung vernünftigerweise annehmen durfte, auf der Grundlage angemessener Information zum Wohle der Gesellschaft zu handeln. Über vertrauliche Angaben und Geheimnisse der Gesellschaft, namentlich Betriebs- oder Geschäftsgeheimnisse, die den Vorstandsmitgliedern durch ihre Tätigkeit im Vorstand bekanntgeworden sind, haben sie Stillschweigen zu bewahren.

(2) Vorstandsmitglieder, die ihre Pflichten verletzen, sind der Gesellschaft zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens als Gesamtschuldner verpflichtet. Ist streitig, ob sie die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters angewandt haben, so trifft sie die Beweislast. Schließt die Gesellschaft eine Versicherung zur Absicherung eines Vorstandsmitglieds gegen Risiken aus dessen beruflicher Tätigkeit für die Gesellschaft ab, ist ein Selbstbehalt von mindestens 10 Prozent des Schadens bis mindestens zur Höhe des Eineinhalbfachen der festen jährlichen Vergütung des Vorstandsmitglieds vorzusehen.

(3) Die Vorstandsmitglieder sind namentlich zum Ersatz verpflichtet, wenn entgegen diesem Gesetz

1.
Einlagen an die Aktionäre zurückgewährt werden,
2.
den Aktionären Zinsen oder Gewinnanteile gezahlt werden,
3.
eigene Aktien der Gesellschaft oder einer anderen Gesellschaft gezeichnet, erworben, als Pfand genommen oder eingezogen werden,
4.
Aktien vor der vollen Leistung des Ausgabebetrags ausgegeben werden,
5.
Gesellschaftsvermögen verteilt wird,
6.
(weggefallen)
7.
Vergütungen an Aufsichtsratsmitglieder gewährt werden,
8.
Kredit gewährt wird,
9.
bei der bedingten Kapitalerhöhung außerhalb des festgesetzten Zwecks oder vor der vollen Leistung des Gegenwerts Bezugsaktien ausgegeben werden.

(4) Der Gesellschaft gegenüber tritt die Ersatzpflicht nicht ein, wenn die Handlung auf einem gesetzmäßigen Beschluß der Hauptversammlung beruht. Dadurch, daß der Aufsichtsrat die Handlung gebilligt hat, wird die Ersatzpflicht nicht ausgeschlossen. Die Gesellschaft kann erst drei Jahre nach der Entstehung des Anspruchs und nur dann auf Ersatzansprüche verzichten oder sich über sie vergleichen, wenn die Hauptversammlung zustimmt und nicht eine Minderheit, deren Anteile zusammen den zehnten Teil des Grundkapitals erreichen, zur Niederschrift Widerspruch erhebt. Die zeitliche Beschränkung gilt nicht, wenn der Ersatzpflichtige zahlungsunfähig ist und sich zur Abwendung des Insolvenzverfahrens mit seinen Gläubigern vergleicht oder wenn die Ersatzpflicht in einem Insolvenzplan geregelt wird.

(5) Der Ersatzanspruch der Gesellschaft kann auch von den Gläubigern der Gesellschaft geltend gemacht werden, soweit sie von dieser keine Befriedigung erlangen können. Dies gilt jedoch in anderen Fällen als denen des Absatzes 3 nur dann, wenn die Vorstandsmitglieder die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters gröblich verletzt haben; Absatz 2 Satz 2 gilt sinngemäß. Den Gläubigern gegenüber wird die Ersatzpflicht weder durch einen Verzicht oder Vergleich der Gesellschaft noch dadurch aufgehoben, daß die Handlung auf einem Beschluß der Hauptversammlung beruht. Ist über das Vermögen der Gesellschaft das Insolvenzverfahren eröffnet, so übt während dessen Dauer der Insolvenzverwalter oder der Sachwalter das Recht der Gläubiger gegen die Vorstandsmitglieder aus.

(6) Die Ansprüche aus diesen Vorschriften verjähren bei Gesellschaften, die zum Zeitpunkt der Pflichtverletzung börsennotiert sind, in zehn Jahren, bei anderen Gesellschaften in fünf Jahren.

(1) Der Vorstand ist auf Verlangen der Hauptversammlung verpflichtet, Maßnahmen, die in die Zuständigkeit der Hauptversammlung fallen, vorzubereiten. Das gleiche gilt für die Vorbereitung und den Abschluß von Verträgen, die nur mit Zustimmung der Hauptversammlung wirksam werden. Der Beschluß der Hauptversammlung bedarf der Mehrheiten, die für die Maßnahmen oder für die Zustimmung zu dem Vertrag erforderlich sind.

(2) Der Vorstand ist verpflichtet, die von der Hauptversammlung im Rahmen ihrer Zuständigkeit beschlossenen Maßnahmen auszuführen.

(1) Die Vorstandsmitglieder haben bei ihrer Geschäftsführung die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters anzuwenden. Eine Pflichtverletzung liegt nicht vor, wenn das Vorstandsmitglied bei einer unternehmerischen Entscheidung vernünftigerweise annehmen durfte, auf der Grundlage angemessener Information zum Wohle der Gesellschaft zu handeln. Über vertrauliche Angaben und Geheimnisse der Gesellschaft, namentlich Betriebs- oder Geschäftsgeheimnisse, die den Vorstandsmitgliedern durch ihre Tätigkeit im Vorstand bekanntgeworden sind, haben sie Stillschweigen zu bewahren.

(2) Vorstandsmitglieder, die ihre Pflichten verletzen, sind der Gesellschaft zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens als Gesamtschuldner verpflichtet. Ist streitig, ob sie die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters angewandt haben, so trifft sie die Beweislast. Schließt die Gesellschaft eine Versicherung zur Absicherung eines Vorstandsmitglieds gegen Risiken aus dessen beruflicher Tätigkeit für die Gesellschaft ab, ist ein Selbstbehalt von mindestens 10 Prozent des Schadens bis mindestens zur Höhe des Eineinhalbfachen der festen jährlichen Vergütung des Vorstandsmitglieds vorzusehen.

(3) Die Vorstandsmitglieder sind namentlich zum Ersatz verpflichtet, wenn entgegen diesem Gesetz

1.
Einlagen an die Aktionäre zurückgewährt werden,
2.
den Aktionären Zinsen oder Gewinnanteile gezahlt werden,
3.
eigene Aktien der Gesellschaft oder einer anderen Gesellschaft gezeichnet, erworben, als Pfand genommen oder eingezogen werden,
4.
Aktien vor der vollen Leistung des Ausgabebetrags ausgegeben werden,
5.
Gesellschaftsvermögen verteilt wird,
6.
(weggefallen)
7.
Vergütungen an Aufsichtsratsmitglieder gewährt werden,
8.
Kredit gewährt wird,
9.
bei der bedingten Kapitalerhöhung außerhalb des festgesetzten Zwecks oder vor der vollen Leistung des Gegenwerts Bezugsaktien ausgegeben werden.

(4) Der Gesellschaft gegenüber tritt die Ersatzpflicht nicht ein, wenn die Handlung auf einem gesetzmäßigen Beschluß der Hauptversammlung beruht. Dadurch, daß der Aufsichtsrat die Handlung gebilligt hat, wird die Ersatzpflicht nicht ausgeschlossen. Die Gesellschaft kann erst drei Jahre nach der Entstehung des Anspruchs und nur dann auf Ersatzansprüche verzichten oder sich über sie vergleichen, wenn die Hauptversammlung zustimmt und nicht eine Minderheit, deren Anteile zusammen den zehnten Teil des Grundkapitals erreichen, zur Niederschrift Widerspruch erhebt. Die zeitliche Beschränkung gilt nicht, wenn der Ersatzpflichtige zahlungsunfähig ist und sich zur Abwendung des Insolvenzverfahrens mit seinen Gläubigern vergleicht oder wenn die Ersatzpflicht in einem Insolvenzplan geregelt wird.

(5) Der Ersatzanspruch der Gesellschaft kann auch von den Gläubigern der Gesellschaft geltend gemacht werden, soweit sie von dieser keine Befriedigung erlangen können. Dies gilt jedoch in anderen Fällen als denen des Absatzes 3 nur dann, wenn die Vorstandsmitglieder die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters gröblich verletzt haben; Absatz 2 Satz 2 gilt sinngemäß. Den Gläubigern gegenüber wird die Ersatzpflicht weder durch einen Verzicht oder Vergleich der Gesellschaft noch dadurch aufgehoben, daß die Handlung auf einem Beschluß der Hauptversammlung beruht. Ist über das Vermögen der Gesellschaft das Insolvenzverfahren eröffnet, so übt während dessen Dauer der Insolvenzverwalter oder der Sachwalter das Recht der Gläubiger gegen die Vorstandsmitglieder aus.

(6) Die Ansprüche aus diesen Vorschriften verjähren bei Gesellschaften, die zum Zeitpunkt der Pflichtverletzung börsennotiert sind, in zehn Jahren, bei anderen Gesellschaften in fünf Jahren.

Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

24
(1) Ein widersprüchliches Verhalten liegt vor, wenn sich eine Partei zu ihrem früheren Verhalten inhaltlich in Widerspruch setzt (BGH, Urteil vom 5. Juni 1997 - X ZR 73/95, NJW 1997, 3377 unter II 4 b). Nicht jeder Widerspruch zwischen zwei Verhaltensweisen ist jedoch als unzulässige Rechtsausübung zu werten. Vielmehr ist widersprüchliches Verhalten (venire contra factum proprium ) erst dann rechtsmissbräuchlich, wenn für den anderen Teil ein Vertrauenstatbestand geschaffen worden ist oder wenn andere besondere Umstände die Rechtsausübung als treuwidrig erscheinen lassen (BGH, Urteile vom 5. Juni 1997 - X ZR 73/95, aaO; vom 17. Februar 2005 - III ZR 172/04, BGHZ 162, 175, 181; vom 15. November 2012 - IX ZR 103/11, NJW-RR 2013, 757 Rn. 12; vom 16. Juli 2014 - IV ZR 73/13, NJW 2014, 2723 Rn. 33).
96
1. Ein widersprüchliches Verhalten ist rechtsmissbräuchlich im Sinne von § 242 BGB, wenn besondere Umstände die Rechtsausübung als treuwidrig erscheinen lassen. Entscheidend sind die Umstände des jeweiligen Einzelfalls. Widersprüchliches Verhalten (venire contra factum proprium) kann rechtmissbräuchlich sein, wenn für den anderen Teil ein Vertrauenstatbestand geschaffen worden ist oder wenn andere besondere Umstände die Rechtsausübung als treuwidrig erscheinen lassen (vgl. BGH, Urteil vom 12. Juli 2007 - I ZR 147/04, BGHZ 173, 217 Rn. 27 - Aspirin II; Urteil vom 25. Oktober 2012 - I ZR 162/11, GRUR 2013, 717 Rn. 46 = WRP 2013, 911 - Covermount; Urteil vom 4. Februar 2015 - VIII ZR 154/14, NJW 2015, 1087 Rn. 24). Eine Rechtsausübung ist unzulässig, wenn sich objektiv das Gesamtbild eines widersprüchlichen Verhaltens ergibt, weil das frühere Verhalten mit dem späteren sachlich unvereinbar ist und die Interessen der Gegenseite deshalb vorrangig schutzwürdig erscheinen (BGH, Beschluss vom 28. Juli 2015 - XII ZB 508/14, MDR 2015, 1101 Rn. 12; Urteil vom 12. Juli 2016 - XI ZR 501/15, WM 2016, 138 Rn. 20). Diese Voraussetzungen liegen im Streitfall vor.
12
aa) Ein widersprüchliches Verhalten ist rechtsmissbräuchlich i.S.v. § 242 BGB, wenn u.a. besondere Umstände die Rechtsausübung als treuwidrig erscheinen lassen (vgl. BGH Urteil vom 4. Februar 2015 - VIII ZR 154/14 - NJW 2015, 1087 Rn. 24 mwN). Entscheidend sind letztlich die Umstände des jeweiligen Einzelfalls. Nach gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann eine Rechtsausübung unzulässig sein, wenn sich objektiv das Gesamtbild eines widersprüchlichen Verhaltens ergibt, weil das frühere Verhalten mit dem späteren sachlich unvereinbar ist und die Interessen der Gegenseite im Hinblick darauf vorrangig schutzwürdig erscheinen. Ist durch das frühere Verhalten des Beteiligten kein schutzwürdiges Vertrauen der Gegenseite begründet worden, ist ein rechtsmissbräuchliches Verhalten allerdings nur in besonders gelagerten Einzelfällen in Betracht zu ziehen, etwa bei einem unlösbaren Widerspruch zwischen früherer und späterer Rechtsausübung (vgl. BGH Urteil vom 4. Februar 2015 - VIII ZR 154/14 - NJW 2015, 1087 Rn. 25 f. mwN).
20
Eine Rechtsausübung kann unzulässig sein, wenn sich objektiv das Gesamtbild eines widersprüchlichen Verhaltens ergibt, weil das frühere Verhalten mit dem späteren sachlich unvereinbar ist und die Interessen der Gegenpartei im Hinblick hierauf vorrangig schutzwürdig erscheinen (BGH, Urteile vom 7. Mai 2014 - IV ZR 76/11, BGHZ 201, 101 Rn. 40 und vom 15. November 2012 - IX ZR 103/11, WM 2013, 47 Rn. 12). Ein widersprüchliches Verhalten in diesem Sinne hat das Berufungsgericht nicht festgestellt. Es hat vielmehr den Rechtssatz aufgestellt, dass ein widersprüchliches Verhalten bereits dann vorliege , wenn das Motiv für den Widerruf nichts mit dem Schutzzweck des Widerrufsrechts zu tun habe. Damit ist es von einem revisionsrechtlich beachtlichen falschen Wertungsmaßstab ausgegangen.

(1) Der Vorstand hat unter eigener Verantwortung die Gesellschaft zu leiten.

(2) Der Vorstand kann aus einer oder mehreren Personen bestehen. Bei Gesellschaften mit einem Grundkapital von mehr als drei Millionen Euro hat er aus mindestens zwei Personen zu bestehen, es sei denn, die Satzung bestimmt, daß er aus einer Person besteht. Die Vorschriften über die Bestellung eines Arbeitsdirektors bleiben unberührt.

(3) Mitglied des Vorstands kann nur eine natürliche, unbeschränkt geschäftsfähige Person sein. Mitglied des Vorstands kann nicht sein, wer

1.
als Betreuter bei der Besorgung seiner Vermögensangelegenheiten ganz oder teilweise einem Einwilligungsvorbehalt (§ 1825 des Bürgerlichen Gesetzbuchs) unterliegt,
2.
aufgrund eines gerichtlichen Urteils oder einer vollziehbaren Entscheidung einer Verwaltungsbehörde einen Beruf, einen Berufszweig, ein Gewerbe oder einen Gewerbezweig nicht ausüben darf, sofern der Unternehmensgegenstand ganz oder teilweise mit dem Gegenstand des Verbots übereinstimmt,
3.
wegen einer oder mehrerer vorsätzlich begangener Straftaten
a)
des Unterlassens der Stellung des Antrags auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens (Insolvenzverschleppung),
b)
nach den §§ 283 bis 283d des Strafgesetzbuchs (Insolvenzstraftaten),
c)
der falschen Angaben nach § 399 dieses Gesetzes oder § 82 des Gesetzes betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung,
d)
der unrichtigen Darstellung nach § 400 dieses Gesetzes, § 331 des Handelsgesetzbuchs, § 346 des Umwandlungsgesetzes oder § 17 des Publizitätsgesetzes,
e)
nach den §§ 263 bis 264a oder den §§ 265b bis 266a des Strafgesetzbuchs zu einer Freiheitsstrafe von mindestens einem Jahr
verurteilt worden ist; dieser Ausschluss gilt für die Dauer von fünf Jahren seit der Rechtskraft des Urteils, wobei die Zeit nicht eingerechnet wird, in welcher der Täter auf behördliche Anordnung in einer Anstalt verwahrt worden ist.
Satz 2 Nummer 2 gilt entsprechend, wenn die Person in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union oder einem anderen Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum einem vergleichbaren Verbot unterliegt. Satz 2 Nr. 3 gilt entsprechend bei einer Verurteilung im Ausland wegen einer Tat, die mit den in Satz 2 Nr. 3 genannten Taten vergleichbar ist.

(3a) Besteht der Vorstand bei börsennotierten Gesellschaften, für die das Mitbestimmungsgesetz, das Gesetz über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer in den Aufsichtsräten und Vorständen der Unternehmen des Bergbaus und der Eisen und Stahl erzeugenden Industrie in der im Bundesgesetzblatt Teil III, Gliederungsnummer 801-2, veröffentlichten bereinigten Fassung – Montan-Mitbestimmungsgesetz – oder das Gesetz zur Ergänzung des Gesetzes über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer in den Aufsichtsräten und Vorständen der Unternehmen des Bergbaus und der Eisen und Stahl erzeugenden Industrie in der im Bundesgesetzblatt Teil III, Gliederungsnummer 801-3, veröffentlichten bereinigten Fassung – Mitbestimmungsergänzungsgesetz – gilt, aus mehr als drei Personen, so muss mindestens eine Frau und mindestens ein Mann Mitglied des Vorstands sein. Eine Bestellung eines Vorstandsmitglieds unter Verstoß gegen dieses Beteiligungsgebot ist nichtig.

(4) Der Vorstand von Gesellschaften, die börsennotiert sind oder der Mitbestimmung unterliegen, legt für den Frauenanteil in den beiden Führungsebenen unterhalb des Vorstands Zielgrößen fest. Die Zielgrößen müssen den angestrebten Frauenanteil an der jeweiligen Führungsebene beschreiben und bei Angaben in Prozent vollen Personenzahlen entsprechen. Legt der Vorstand für den Frauenanteil auf einer der Führungsebenen die Zielgröße Null fest, so hat er diesen Beschluss klar und verständlich zu begründen. Die Begründung muss ausführlich die Erwägungen darlegen, die der Entscheidung zugrunde liegen. Liegt der Frauenanteil bei Festlegung der Zielgrößen unter 30 Prozent, so dürfen die Zielgrößen den jeweils erreichten Anteil nicht mehr unterschreiten. Gleichzeitig sind Fristen zur Erreichung der Zielgrößen festzulegen. Die Fristen dürfen jeweils nicht länger als fünf Jahre sein.

(1) Der Aufsichtsrat hat die Geschäftsführung zu überwachen.

(2) Der Aufsichtsrat kann die Bücher und Schriften der Gesellschaft sowie die Vermögensgegenstände, namentlich die Gesellschaftskasse und die Bestände an Wertpapieren und Waren, einsehen und prüfen. Er kann damit auch einzelne Mitglieder oder für bestimmte Aufgaben besondere Sachverständige beauftragen. Er erteilt dem Abschlußprüfer den Prüfungsauftrag für den Jahres- und den Konzernabschluß gemäß § 290 des Handelsgesetzbuchs. Er kann darüber hinaus eine externe inhaltliche Überprüfung der nichtfinanziellen Erklärung oder des gesonderten nichtfinanziellen Berichts (§ 289b des Handelsgesetzbuchs), der nichtfinanziellen Konzernerklärung oder des gesonderten nichtfinanziellen Konzernberichts (§ 315b des Handelsgesetzbuchs) beauftragen.

(3) Der Aufsichtsrat hat eine Hauptversammlung einzuberufen, wenn das Wohl der Gesellschaft es fordert. Für den Beschluß genügt die einfache Mehrheit.

(4) Maßnahmen der Geschäftsführung können dem Aufsichtsrat nicht übertragen werden. Die Satzung oder der Aufsichtsrat hat jedoch zu bestimmen, daß bestimmte Arten von Geschäften nur mit seiner Zustimmung vorgenommen werden dürfen. Verweigert der Aufsichtsrat seine Zustimmung, so kann der Vorstand verlangen, daß die Hauptversammlung über die Zustimmung beschließt. Der Beschluß, durch den die Hauptversammlung zustimmt, bedarf einer Mehrheit, die mindestens drei Viertel der abgegebenen Stimmen umfaßt. Die Satzung kann weder eine andere Mehrheit noch weitere Erfordernisse bestimmen.

(5) Der Aufsichtsrat von Gesellschaften, die börsennotiert sind oder der Mitbestimmung unterliegen, legt für den Frauenanteil im Aufsichtsrat und im Vorstand Zielgrößen fest. Die Zielgrößen müssen den angestrebten Frauenanteil am jeweiligen Gesamtgremium beschreiben und bei Angaben in Prozent vollen Personenzahlen entsprechen. Legt der Aufsichtsrat für den Aufsichtsrat oder den Vorstand die Zielgröße Null fest, so hat er diesen Beschluss klar und verständlich zu begründen. Die Begründung muss ausführlich die Erwägungen darlegen, die der Entscheidung zugrunde liegen. Liegt der Frauenanteil bei Festlegung der Zielgrößen unter 30 Prozent, so dürfen die Zielgrößen den jeweils erreichten Anteil nicht mehr unterschreiten. Gleichzeitig sind Fristen zur Erreichung der Zielgrößen festzulegen. Die Fristen dürfen jeweils nicht länger als fünf Jahre sein. Wenn für den Aufsichtsrat bereits das Mindestanteilsgebot nach § 96 Absatz 2 oder 3 gilt, sind die Festlegungen nur für den Vorstand vorzunehmen. Gilt für den Vorstand das Beteiligungsgebot nach § 76 Absatz 3a, entfällt auch die Pflicht zur Zielgrößensetzung für den Vorstand.

(6) Die Aufsichtsratsmitglieder können ihre Aufgaben nicht durch andere wahrnehmen lassen.

(1) Die Hauptversammlung beschließt in den im Gesetz und in der Satzung ausdrücklich bestimmten Fällen, namentlich über

1.
die Bestellung der Mitglieder des Aufsichtsrats, soweit sie nicht in den Aufsichtsrat zu entsenden oder als Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer nach dem Mitbestimmungsgesetz, dem Mitbestimmungsergänzungsgesetz, dem Drittelbeteiligungsgesetz, dem Gesetz über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer bei einer grenzüberschreitenden Verschmelzung oder dem Gesetz über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer bei grenzüberschreitendem Formwechsel und grenzüberschreitender Spaltung zu wählen sind;
2.
die Verwendung des Bilanzgewinns;
3.
das Vergütungssystem und den Vergütungsbericht für Mitglieder des Vorstands und des Aufsichtsrats der börsennotierten Gesellschaft;
4.
die Entlastung der Mitglieder des Vorstands und des Aufsichtsrats;
5.
die Bestellung des Abschlußprüfers;
6.
Satzungsänderungen;
7.
Maßnahmen der Kapitalbeschaffung und der Kapitalherabsetzung;
8.
die Bestellung von Prüfern zur Prüfung von Vorgängen bei der Gründung oder der Geschäftsführung;
9.
die Auflösung der Gesellschaft.

(2) Über Fragen der Geschäftsführung kann die Hauptversammlung nur entscheiden, wenn der Vorstand es verlangt.

(1) Der Aufsichtsrat hat die Geschäftsführung zu überwachen.

(2) Der Aufsichtsrat kann die Bücher und Schriften der Gesellschaft sowie die Vermögensgegenstände, namentlich die Gesellschaftskasse und die Bestände an Wertpapieren und Waren, einsehen und prüfen. Er kann damit auch einzelne Mitglieder oder für bestimmte Aufgaben besondere Sachverständige beauftragen. Er erteilt dem Abschlußprüfer den Prüfungsauftrag für den Jahres- und den Konzernabschluß gemäß § 290 des Handelsgesetzbuchs. Er kann darüber hinaus eine externe inhaltliche Überprüfung der nichtfinanziellen Erklärung oder des gesonderten nichtfinanziellen Berichts (§ 289b des Handelsgesetzbuchs), der nichtfinanziellen Konzernerklärung oder des gesonderten nichtfinanziellen Konzernberichts (§ 315b des Handelsgesetzbuchs) beauftragen.

(3) Der Aufsichtsrat hat eine Hauptversammlung einzuberufen, wenn das Wohl der Gesellschaft es fordert. Für den Beschluß genügt die einfache Mehrheit.

(4) Maßnahmen der Geschäftsführung können dem Aufsichtsrat nicht übertragen werden. Die Satzung oder der Aufsichtsrat hat jedoch zu bestimmen, daß bestimmte Arten von Geschäften nur mit seiner Zustimmung vorgenommen werden dürfen. Verweigert der Aufsichtsrat seine Zustimmung, so kann der Vorstand verlangen, daß die Hauptversammlung über die Zustimmung beschließt. Der Beschluß, durch den die Hauptversammlung zustimmt, bedarf einer Mehrheit, die mindestens drei Viertel der abgegebenen Stimmen umfaßt. Die Satzung kann weder eine andere Mehrheit noch weitere Erfordernisse bestimmen.

(5) Der Aufsichtsrat von Gesellschaften, die börsennotiert sind oder der Mitbestimmung unterliegen, legt für den Frauenanteil im Aufsichtsrat und im Vorstand Zielgrößen fest. Die Zielgrößen müssen den angestrebten Frauenanteil am jeweiligen Gesamtgremium beschreiben und bei Angaben in Prozent vollen Personenzahlen entsprechen. Legt der Aufsichtsrat für den Aufsichtsrat oder den Vorstand die Zielgröße Null fest, so hat er diesen Beschluss klar und verständlich zu begründen. Die Begründung muss ausführlich die Erwägungen darlegen, die der Entscheidung zugrunde liegen. Liegt der Frauenanteil bei Festlegung der Zielgrößen unter 30 Prozent, so dürfen die Zielgrößen den jeweils erreichten Anteil nicht mehr unterschreiten. Gleichzeitig sind Fristen zur Erreichung der Zielgrößen festzulegen. Die Fristen dürfen jeweils nicht länger als fünf Jahre sein. Wenn für den Aufsichtsrat bereits das Mindestanteilsgebot nach § 96 Absatz 2 oder 3 gilt, sind die Festlegungen nur für den Vorstand vorzunehmen. Gilt für den Vorstand das Beteiligungsgebot nach § 76 Absatz 3a, entfällt auch die Pflicht zur Zielgrößensetzung für den Vorstand.

(6) Die Aufsichtsratsmitglieder können ihre Aufgaben nicht durch andere wahrnehmen lassen.

(1) Der Aufsichtsrat entscheidet durch Beschluß.

(2) Die Beschlußfähigkeit des Aufsichtsrats kann, soweit sie nicht gesetzlich geregelt ist, durch die Satzung bestimmt werden. Ist sie weder gesetzlich noch durch die Satzung geregelt, so ist der Aufsichtsrat nur beschlußfähig, wenn mindestens die Hälfte der Mitglieder, aus denen er nach Gesetz oder Satzung insgesamt zu bestehen hat, an der Beschlußfassung teilnimmt. In jedem Fall müssen mindestens drei Mitglieder an der Beschlußfassung teilnehmen. Der Beschlußfähigkeit steht nicht entgegen, daß dem Aufsichtsrat weniger Mitglieder als die durch Gesetz oder Satzung festgesetzte Zahl angehören, auch wenn das für seine Zusammensetzung maßgebende zahlenmäßige Verhältnis nicht gewahrt ist.

(3) Abwesende Aufsichtsratsmitglieder können dadurch an der Beschlußfassung des Aufsichtsrats und seiner Ausschüsse teilnehmen, daß sie schriftliche Stimmabgaben überreichen lassen. Die schriftlichen Stimmabgaben können durch andere Aufsichtsratsmitglieder überreicht werden. Sie können auch durch Personen, die nicht dem Aufsichtsrat angehören, übergeben werden, wenn diese nach § 109 Abs. 3 zur Teilnahme an der Sitzung berechtigt sind.

(4) Schriftliche, fernmündliche oder andere vergleichbare Formen der Beschlussfassung des Aufsichtsrats und seiner Ausschüsse sind vorbehaltlich einer näheren Regelung durch die Satzung oder eine Geschäftsordnung des Aufsichtsrats nur zulässig, wenn kein Mitglied diesem Verfahren widerspricht.

24
(a) Allerdings kann die Berufung des Schädigers auf ein rechtmäßiges Alternativverhalten, d.h. der Einwand, der Schaden wäre auch bei einer ebenfalls möglichen, rechtmäßigen Verhaltensweise entstanden, nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs für die Zurechnung eines Schadenserfolgs beachtlich sein. Die Erheblichkeit des Einwands richtet sich nach dem Schutzzweck der jeweils verletzten Norm (vgl. BGHZ 96, 157, 173 = NJW 1986, 576, 579 und BGHZ 120, 281, 286 = NJW 1993, 520, 521; BGH Urteile vom 19. Juli 2016 - VI ZR 75/15 - VersR 2016, 1191 Rn. 7 und vom 9. März 2012 - V ZR 156/11 - NJW 2012, 2022 Rn. 17). Voraussetzung ist zudem, dass derselbe Erfolg effektiv herbeigeführt worden wäre; die bloße Möglichkeit, ihn rechtmäßig herbeiführen zu können, reicht nicht aus (BGHZ 120, 281, 287 = NJW 1993, 520, 522; BGH Urteil vom 9. März 2012 - V ZR 156/11 - NJW 2012, 2022 Rn. 17; vgl. bereits BGH Urteil vom 30. April 1959 - III ZR 4/58 - NJW 1959, 1316, 1317).
53
a) Die Berufung des Schädigers auf rechtmäßiges Alternativverhalten, das heißt der Einwand, der Schaden wäre auch bei einer ebenfalls möglichen, rechtmäßigen Verhaltensweise entstanden, kann nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs für die Zurechnung eines Schadenserfolgs beachtlich sein (z.B. Senat, Urteile vom 19. März 2008 - III ZR 49/07, NVwZ 2008, 815 und vom 3. Februar 2000 - III ZR 296/98, BGHZ 143, 362, 365 f mwN; BGH, Urteile vom 2. November 2016 - XII ZR 153/15, WuM 2017, 18 Rn. 24 mwN; vom 25. November 1992 - VIII ZR 170/91, BGHZ 120, 281, 285 f und vom 24. Oktober 1985 - IX ZR 91/84, BGHZ 96, 157, 171 ff; BeckOGK/Dörr aaO Rn. 491 ff mwN). Entscheidend ist der Schutzzweck der jeweils verletzten Norm (Senat, Urteil vom 3. Februar 2000 aaO S. 365; BGH, Urteile vom 2. November 2016 und vom 25. November 1992, jeweils aaO, und vom 24. Oktober 1985 aaO S. 173). Bei Amtshaftungsansprüchen hat der Bundesgerichtshof rechtmäßiges Alternativverhalten insbesondere berücksichtigt, wenn der Behörde ein Verfahrensfehler unterlaufen war und sie bei einem ordnungsgemäßen Verfahren zu der gleichen Entscheidung hätte kommen müssen oder sofern sie selbst eine fehlende Rechtsgrundlage pflichtgemäß hätte schaffen müssen (Senat, Urteil vom 3. Februar 2000 aaO mwN; BeckOGK/Dörr aaO Rn. 492, 498.1 mwN). Denn der Einwand des rechtmäßigen Alternativverhaltens setzt voraus, dass derselbe Erfolg effektiv herbeigeführt worden wäre; die bloße Möglichkeit, ihn rechtmäßig herbeiführen zu können, reicht nicht aus (BGH, Urteile vom 2. November 2016 aaO und vom 25. November 1992 aaO S. 287; jeweils mwN). Daher greift der Einwand rechtmäßigen Alternativverhaltens auch dann nicht, wenn das alternative Verhalten dem in Kenntnis der rechtlichen Problematik gebildeten Willen der Behörde widerspräche (Senat, Urteil vom 3. Februar 2000 aaO S. 366; BeckOGK/Dörr aaO Rn. 498).

(1) Der Aufsichtsrat hat die Geschäftsführung zu überwachen.

(2) Der Aufsichtsrat kann die Bücher und Schriften der Gesellschaft sowie die Vermögensgegenstände, namentlich die Gesellschaftskasse und die Bestände an Wertpapieren und Waren, einsehen und prüfen. Er kann damit auch einzelne Mitglieder oder für bestimmte Aufgaben besondere Sachverständige beauftragen. Er erteilt dem Abschlußprüfer den Prüfungsauftrag für den Jahres- und den Konzernabschluß gemäß § 290 des Handelsgesetzbuchs. Er kann darüber hinaus eine externe inhaltliche Überprüfung der nichtfinanziellen Erklärung oder des gesonderten nichtfinanziellen Berichts (§ 289b des Handelsgesetzbuchs), der nichtfinanziellen Konzernerklärung oder des gesonderten nichtfinanziellen Konzernberichts (§ 315b des Handelsgesetzbuchs) beauftragen.

(3) Der Aufsichtsrat hat eine Hauptversammlung einzuberufen, wenn das Wohl der Gesellschaft es fordert. Für den Beschluß genügt die einfache Mehrheit.

(4) Maßnahmen der Geschäftsführung können dem Aufsichtsrat nicht übertragen werden. Die Satzung oder der Aufsichtsrat hat jedoch zu bestimmen, daß bestimmte Arten von Geschäften nur mit seiner Zustimmung vorgenommen werden dürfen. Verweigert der Aufsichtsrat seine Zustimmung, so kann der Vorstand verlangen, daß die Hauptversammlung über die Zustimmung beschließt. Der Beschluß, durch den die Hauptversammlung zustimmt, bedarf einer Mehrheit, die mindestens drei Viertel der abgegebenen Stimmen umfaßt. Die Satzung kann weder eine andere Mehrheit noch weitere Erfordernisse bestimmen.

(5) Der Aufsichtsrat von Gesellschaften, die börsennotiert sind oder der Mitbestimmung unterliegen, legt für den Frauenanteil im Aufsichtsrat und im Vorstand Zielgrößen fest. Die Zielgrößen müssen den angestrebten Frauenanteil am jeweiligen Gesamtgremium beschreiben und bei Angaben in Prozent vollen Personenzahlen entsprechen. Legt der Aufsichtsrat für den Aufsichtsrat oder den Vorstand die Zielgröße Null fest, so hat er diesen Beschluss klar und verständlich zu begründen. Die Begründung muss ausführlich die Erwägungen darlegen, die der Entscheidung zugrunde liegen. Liegt der Frauenanteil bei Festlegung der Zielgrößen unter 30 Prozent, so dürfen die Zielgrößen den jeweils erreichten Anteil nicht mehr unterschreiten. Gleichzeitig sind Fristen zur Erreichung der Zielgrößen festzulegen. Die Fristen dürfen jeweils nicht länger als fünf Jahre sein. Wenn für den Aufsichtsrat bereits das Mindestanteilsgebot nach § 96 Absatz 2 oder 3 gilt, sind die Festlegungen nur für den Vorstand vorzunehmen. Gilt für den Vorstand das Beteiligungsgebot nach § 76 Absatz 3a, entfällt auch die Pflicht zur Zielgrößensetzung für den Vorstand.

(6) Die Aufsichtsratsmitglieder können ihre Aufgaben nicht durch andere wahrnehmen lassen.

(1) Die Vorstandsmitglieder haben bei ihrer Geschäftsführung die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters anzuwenden. Eine Pflichtverletzung liegt nicht vor, wenn das Vorstandsmitglied bei einer unternehmerischen Entscheidung vernünftigerweise annehmen durfte, auf der Grundlage angemessener Information zum Wohle der Gesellschaft zu handeln. Über vertrauliche Angaben und Geheimnisse der Gesellschaft, namentlich Betriebs- oder Geschäftsgeheimnisse, die den Vorstandsmitgliedern durch ihre Tätigkeit im Vorstand bekanntgeworden sind, haben sie Stillschweigen zu bewahren.

(2) Vorstandsmitglieder, die ihre Pflichten verletzen, sind der Gesellschaft zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens als Gesamtschuldner verpflichtet. Ist streitig, ob sie die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters angewandt haben, so trifft sie die Beweislast. Schließt die Gesellschaft eine Versicherung zur Absicherung eines Vorstandsmitglieds gegen Risiken aus dessen beruflicher Tätigkeit für die Gesellschaft ab, ist ein Selbstbehalt von mindestens 10 Prozent des Schadens bis mindestens zur Höhe des Eineinhalbfachen der festen jährlichen Vergütung des Vorstandsmitglieds vorzusehen.

(3) Die Vorstandsmitglieder sind namentlich zum Ersatz verpflichtet, wenn entgegen diesem Gesetz

1.
Einlagen an die Aktionäre zurückgewährt werden,
2.
den Aktionären Zinsen oder Gewinnanteile gezahlt werden,
3.
eigene Aktien der Gesellschaft oder einer anderen Gesellschaft gezeichnet, erworben, als Pfand genommen oder eingezogen werden,
4.
Aktien vor der vollen Leistung des Ausgabebetrags ausgegeben werden,
5.
Gesellschaftsvermögen verteilt wird,
6.
(weggefallen)
7.
Vergütungen an Aufsichtsratsmitglieder gewährt werden,
8.
Kredit gewährt wird,
9.
bei der bedingten Kapitalerhöhung außerhalb des festgesetzten Zwecks oder vor der vollen Leistung des Gegenwerts Bezugsaktien ausgegeben werden.

(4) Der Gesellschaft gegenüber tritt die Ersatzpflicht nicht ein, wenn die Handlung auf einem gesetzmäßigen Beschluß der Hauptversammlung beruht. Dadurch, daß der Aufsichtsrat die Handlung gebilligt hat, wird die Ersatzpflicht nicht ausgeschlossen. Die Gesellschaft kann erst drei Jahre nach der Entstehung des Anspruchs und nur dann auf Ersatzansprüche verzichten oder sich über sie vergleichen, wenn die Hauptversammlung zustimmt und nicht eine Minderheit, deren Anteile zusammen den zehnten Teil des Grundkapitals erreichen, zur Niederschrift Widerspruch erhebt. Die zeitliche Beschränkung gilt nicht, wenn der Ersatzpflichtige zahlungsunfähig ist und sich zur Abwendung des Insolvenzverfahrens mit seinen Gläubigern vergleicht oder wenn die Ersatzpflicht in einem Insolvenzplan geregelt wird.

(5) Der Ersatzanspruch der Gesellschaft kann auch von den Gläubigern der Gesellschaft geltend gemacht werden, soweit sie von dieser keine Befriedigung erlangen können. Dies gilt jedoch in anderen Fällen als denen des Absatzes 3 nur dann, wenn die Vorstandsmitglieder die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters gröblich verletzt haben; Absatz 2 Satz 2 gilt sinngemäß. Den Gläubigern gegenüber wird die Ersatzpflicht weder durch einen Verzicht oder Vergleich der Gesellschaft noch dadurch aufgehoben, daß die Handlung auf einem Beschluß der Hauptversammlung beruht. Ist über das Vermögen der Gesellschaft das Insolvenzverfahren eröffnet, so übt während dessen Dauer der Insolvenzverwalter oder der Sachwalter das Recht der Gläubiger gegen die Vorstandsmitglieder aus.

(6) Die Ansprüche aus diesen Vorschriften verjähren bei Gesellschaften, die zum Zeitpunkt der Pflichtverletzung börsennotiert sind, in zehn Jahren, bei anderen Gesellschaften in fünf Jahren.

10
b) Das Verschweigen der an den Mitgesellschafter Sch. geleisteten Zahlungen kann aber nur dann zu einem Schadensersatzanspruch gegen den Beklagten führen, wenn diese Zahlungen nicht nur gegen die gesellschaftsrechtliche Kompetenzordnung verstoßen haben, sondern auch in der Sache unberechtigt waren. Ein verdeckter Sondervorteil lag darin nämlich nur dann, wenn der Leistung keine gleichwertige Gegenleistung gegenüber stand (vgl. Senat, BGHZ 111, 224, 227 f.; Urt. v. 13. November 1995 - II ZR 113/94, ZIP 1996, 68). Deckten sich dagegen der Wert der Leistung ganz oder teilweise mit dem Wert der Gegenleistung, kann der Zedent, hinter dessen Rücken das Geschäftsführergehalt gewährt worden ist, aufgrund der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht gehalten sein, die Gehaltszahlung im entsprechenden Umfang zu genehmigen.
44
c) Der Zeitpunkt des Abschlusses der Künstlerverträge kann auch nicht deshalb offen bleiben, weil der Beklagte den Vertrag vom 4. April 2005 nach Auffassung des Berufungsgerichts ohne einen erforderlichen Gesellschafterbeschluss geschlossen hat. Es muss nicht der Frage nachgegangen werden, ob die Angriffe der Revision gegen diese Auffassung Erfolg haben. Selbst wenn man davon ausgeht, dass ein Gesellschafterbeschluss erforderlich und nicht gefasst worden war, führt das nicht automatisch zur Haftung des Beklagten. Der Geschäftsführer schuldet keinen Schadensersatz nach § 43 Abs. 2 GmbHG, wenn sich durch seine pflichtwidrige Handlung die Vermögenslage der Gesellschaft nicht verschlechtert hat. Dieser Grundsatz gilt auch bei einem Kompetenzverstoß. Denn § 43 Abs. 2 GmbHG sanktioniert nicht den Kompetenzverstoß des Geschäftsführers an sich, sondern setzt einen dadurch verursachten Schaden voraus (BGH, Urteil vom 13. März 2012 - II ZR 50/09, ZIP 2012, 1197 Rn. 27).

(1) Der Aufsichtsrat hat die Geschäftsführung zu überwachen.

(2) Der Aufsichtsrat kann die Bücher und Schriften der Gesellschaft sowie die Vermögensgegenstände, namentlich die Gesellschaftskasse und die Bestände an Wertpapieren und Waren, einsehen und prüfen. Er kann damit auch einzelne Mitglieder oder für bestimmte Aufgaben besondere Sachverständige beauftragen. Er erteilt dem Abschlußprüfer den Prüfungsauftrag für den Jahres- und den Konzernabschluß gemäß § 290 des Handelsgesetzbuchs. Er kann darüber hinaus eine externe inhaltliche Überprüfung der nichtfinanziellen Erklärung oder des gesonderten nichtfinanziellen Berichts (§ 289b des Handelsgesetzbuchs), der nichtfinanziellen Konzernerklärung oder des gesonderten nichtfinanziellen Konzernberichts (§ 315b des Handelsgesetzbuchs) beauftragen.

(3) Der Aufsichtsrat hat eine Hauptversammlung einzuberufen, wenn das Wohl der Gesellschaft es fordert. Für den Beschluß genügt die einfache Mehrheit.

(4) Maßnahmen der Geschäftsführung können dem Aufsichtsrat nicht übertragen werden. Die Satzung oder der Aufsichtsrat hat jedoch zu bestimmen, daß bestimmte Arten von Geschäften nur mit seiner Zustimmung vorgenommen werden dürfen. Verweigert der Aufsichtsrat seine Zustimmung, so kann der Vorstand verlangen, daß die Hauptversammlung über die Zustimmung beschließt. Der Beschluß, durch den die Hauptversammlung zustimmt, bedarf einer Mehrheit, die mindestens drei Viertel der abgegebenen Stimmen umfaßt. Die Satzung kann weder eine andere Mehrheit noch weitere Erfordernisse bestimmen.

(5) Der Aufsichtsrat von Gesellschaften, die börsennotiert sind oder der Mitbestimmung unterliegen, legt für den Frauenanteil im Aufsichtsrat und im Vorstand Zielgrößen fest. Die Zielgrößen müssen den angestrebten Frauenanteil am jeweiligen Gesamtgremium beschreiben und bei Angaben in Prozent vollen Personenzahlen entsprechen. Legt der Aufsichtsrat für den Aufsichtsrat oder den Vorstand die Zielgröße Null fest, so hat er diesen Beschluss klar und verständlich zu begründen. Die Begründung muss ausführlich die Erwägungen darlegen, die der Entscheidung zugrunde liegen. Liegt der Frauenanteil bei Festlegung der Zielgrößen unter 30 Prozent, so dürfen die Zielgrößen den jeweils erreichten Anteil nicht mehr unterschreiten. Gleichzeitig sind Fristen zur Erreichung der Zielgrößen festzulegen. Die Fristen dürfen jeweils nicht länger als fünf Jahre sein. Wenn für den Aufsichtsrat bereits das Mindestanteilsgebot nach § 96 Absatz 2 oder 3 gilt, sind die Festlegungen nur für den Vorstand vorzunehmen. Gilt für den Vorstand das Beteiligungsgebot nach § 76 Absatz 3a, entfällt auch die Pflicht zur Zielgrößensetzung für den Vorstand.

(6) Die Aufsichtsratsmitglieder können ihre Aufgaben nicht durch andere wahrnehmen lassen.

(1) Die Vorstandsmitglieder haben bei ihrer Geschäftsführung die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters anzuwenden. Eine Pflichtverletzung liegt nicht vor, wenn das Vorstandsmitglied bei einer unternehmerischen Entscheidung vernünftigerweise annehmen durfte, auf der Grundlage angemessener Information zum Wohle der Gesellschaft zu handeln. Über vertrauliche Angaben und Geheimnisse der Gesellschaft, namentlich Betriebs- oder Geschäftsgeheimnisse, die den Vorstandsmitgliedern durch ihre Tätigkeit im Vorstand bekanntgeworden sind, haben sie Stillschweigen zu bewahren.

(2) Vorstandsmitglieder, die ihre Pflichten verletzen, sind der Gesellschaft zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens als Gesamtschuldner verpflichtet. Ist streitig, ob sie die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters angewandt haben, so trifft sie die Beweislast. Schließt die Gesellschaft eine Versicherung zur Absicherung eines Vorstandsmitglieds gegen Risiken aus dessen beruflicher Tätigkeit für die Gesellschaft ab, ist ein Selbstbehalt von mindestens 10 Prozent des Schadens bis mindestens zur Höhe des Eineinhalbfachen der festen jährlichen Vergütung des Vorstandsmitglieds vorzusehen.

(3) Die Vorstandsmitglieder sind namentlich zum Ersatz verpflichtet, wenn entgegen diesem Gesetz

1.
Einlagen an die Aktionäre zurückgewährt werden,
2.
den Aktionären Zinsen oder Gewinnanteile gezahlt werden,
3.
eigene Aktien der Gesellschaft oder einer anderen Gesellschaft gezeichnet, erworben, als Pfand genommen oder eingezogen werden,
4.
Aktien vor der vollen Leistung des Ausgabebetrags ausgegeben werden,
5.
Gesellschaftsvermögen verteilt wird,
6.
(weggefallen)
7.
Vergütungen an Aufsichtsratsmitglieder gewährt werden,
8.
Kredit gewährt wird,
9.
bei der bedingten Kapitalerhöhung außerhalb des festgesetzten Zwecks oder vor der vollen Leistung des Gegenwerts Bezugsaktien ausgegeben werden.

(4) Der Gesellschaft gegenüber tritt die Ersatzpflicht nicht ein, wenn die Handlung auf einem gesetzmäßigen Beschluß der Hauptversammlung beruht. Dadurch, daß der Aufsichtsrat die Handlung gebilligt hat, wird die Ersatzpflicht nicht ausgeschlossen. Die Gesellschaft kann erst drei Jahre nach der Entstehung des Anspruchs und nur dann auf Ersatzansprüche verzichten oder sich über sie vergleichen, wenn die Hauptversammlung zustimmt und nicht eine Minderheit, deren Anteile zusammen den zehnten Teil des Grundkapitals erreichen, zur Niederschrift Widerspruch erhebt. Die zeitliche Beschränkung gilt nicht, wenn der Ersatzpflichtige zahlungsunfähig ist und sich zur Abwendung des Insolvenzverfahrens mit seinen Gläubigern vergleicht oder wenn die Ersatzpflicht in einem Insolvenzplan geregelt wird.

(5) Der Ersatzanspruch der Gesellschaft kann auch von den Gläubigern der Gesellschaft geltend gemacht werden, soweit sie von dieser keine Befriedigung erlangen können. Dies gilt jedoch in anderen Fällen als denen des Absatzes 3 nur dann, wenn die Vorstandsmitglieder die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters gröblich verletzt haben; Absatz 2 Satz 2 gilt sinngemäß. Den Gläubigern gegenüber wird die Ersatzpflicht weder durch einen Verzicht oder Vergleich der Gesellschaft noch dadurch aufgehoben, daß die Handlung auf einem Beschluß der Hauptversammlung beruht. Ist über das Vermögen der Gesellschaft das Insolvenzverfahren eröffnet, so übt während dessen Dauer der Insolvenzverwalter oder der Sachwalter das Recht der Gläubiger gegen die Vorstandsmitglieder aus.

(6) Die Ansprüche aus diesen Vorschriften verjähren bei Gesellschaften, die zum Zeitpunkt der Pflichtverletzung börsennotiert sind, in zehn Jahren, bei anderen Gesellschaften in fünf Jahren.

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
II ZB 7/09
vom
22. Oktober 2013
in dem Musterverfahren
Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 22. Oktober 2013 durch
den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bergmann und die Richterin Caliebe sowie
die Richter Dr. Drescher, Born und Sunder

beschlossen:
Auf die Erinnerung des Musterklägers wird der Kostenansatz in der Kostenrechnung des Bundesgerichtshofs vom 26. Juni 2013 (Kassenzeichen 780013125404) aufgehoben. Die Kosten sind nach Maßgabe der Gründe durch den Kostenbeamten neu anzusetzen.

Gründe:

I.

1
Mit Beschluss vom 23. April 2013 (ZIP 2013, 1165) hat der Senat über die Musterrechtsbeschwerde des Musterklägers entschieden. Eine Entscheidung über die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens ist bislang nicht ergangen. Der Musterkläger verfolgt im Ausgangsverfahren in der Hauptsache einen Anspruch in Höhe von 6.036 €. Den Streitwert des Rechtsbeschwerdeverfahrens hat der Senat auf 5.481.662,92 € festgesetzt.
2
Der Kostenbeamte hat gegen den Musterkläger am 22. Mai 2013 Gerichtsgebühren aus dem vom Senat für das Rechtsbeschwerdeverfahren festgesetzten Streitwert in Höhe von 89.780 € angesetzt, die Gegenstand der Kostenrechnung vom 26. Juni 2013 (Kassenzeichen 780013125404) sind. Hierge- gen richtet sich die Erinnerung des Musterklägers, der der Kostenbeamte nicht abgeholfen hat.

II.

3
Die Erinnerung ist zulässig und begründet.
4
1. Die Erinnerung ist nach § 66 Abs. 1 Satz 1 GKG statthaft und formgerecht eingelegt (§ 66 Abs. 5 Satz 1 GKG). Über die Erinnerung entscheidet nach § 66 Abs. 1 Satz 1 GKG, § 139 Abs. 1 GVG der Senat (BGH, Beschluss vom 16. Oktober 2012 - II ZB 6/09, ZIP 2013, 92 Rn. 4; Beschluss vom 16. Mai 2008 - II ZR 215/07, juris Rn. 2; Beschluss vom 30. Januar 2008 - II ZB 34/07, juris Rn. 2).
5
2. Die Erinnerung ist begründet und führt zur Aufhebung des Kostenansatzes. Die Kosten für das Rechtsbeschwerdeverfahren werden gem. § 71 Abs. 1 Satz 1 und 2 GKG nach dem bei Einlegung des Rechtsmittels am 7. Mai 2009 geltenden Recht (im Folgenden: GKG aF) erhoben. Die Gerichtsgebühren sind fällig (§ 6 Abs. 1 Nr. 1 GKG aF). Der Musterkläger schuldet die Gerichtsgebühren nach § 22 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 4 Satz 2, § 51a Abs. 2 GKG aF jedoch nur nach Maßgabe der ihm zurechenbaren Teile des Gesamtstreitwerts.
6
a) Das Rechtsbeschwerdeverfahren nach dem Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetz ist eine bürgerliche Rechtsstreitigkeit gemäß § 6 Abs. 1 Nr. 1 GKG aF, für das die Verfahrensgebühr mit der Einreichung der Rechtsmittelschrift fällig wird (vgl. auch Meyer, GKG, 13. Aufl., § 6 Rn. 2). Das Musterfeststellungsverfahren wird als Zwischenverfahren vor dem im Rechtszug übergeordneten Oberlandesgericht geführt (Hess in KK-KapMuG, Einl. Rn. 23) und ist damit ebenso wie die nach § 7 Abs. 1 KapMuG aF (§ 8 Abs. 1 KapMuG nF) ausgesetzten Ausgangsverfahren eine bürgerliche Rechtsstreitigkeit nach § 3 Abs. 1 EGZPO (OLG München, Beschluss vom 16. Januar 2008 - W (KAP) 26/07, juris Rn. 7; Wolf/Lange in Vorwerk/Wolf, KapMuG, Einleitung Rn. 15). Nach altem wie nach neuem Kostenrecht gilt das erstinstanzliche Musterverfahren als Teil des ersten Rechtszugs des Prozessverfahrens (Vorbemerkung 1.2.1 KV Anlage 1 GKG). Daher fallen lediglich Auslagen des Musterverfahrens an, die gem. § 9 Abs. 1 GKG aF bzw. § 9 Abs. 1 Satz 2 GKG nF erst mit rechtskräftigem Abschluss des Musterverfahrens fällig werden. Die Haftung des Musterklägers nach § 22 Abs. 1 GKG für die Auslagen ist nach § 22 Abs. 4 Satz 1 GKG ausgeschlossen (vgl. auch BT-Drucks. 15/5091, S. 35).
7
Demgegenüber fallen für das Rechtsbeschwerdeverfahren die Verfahrensgebühren nach Nr. 1821 KV Anlage 1 GKG aus dem Wert an, der der Summe der in sämtlichen nach § 7 Abs. 1 KapMuG aF bzw. § 8 KapMuGnF ausgesetzten Prozessverfahren geltend gemachten Ansprüchen entspricht. Aus § 22 Abs. 4 Satz 2 GKG ergibt sich, dass der Rechtsbeschwerdeführer als Schuldner nach § 22 Abs. 1 Satz 1 GKG angesehen wird (Kruis in KK-KapMuG, § 19 Anh. I - § 51a GKG Rn. 13). Daraus folgt, dass das Rechtsbeschwerdeverfahren selbst bürgerliche Rechtsstreitigkeit nach § 22 Abs. 1 Satz 1 GKG ist.
8
b) Der Musterkläger schuldet die Verfahrensgebühren nach § 22 Abs. 1 Satz 1, § 51a Abs. 2, § 47 Abs. 1 Satz 1 GKG aF jedoch nur aus einem Wert von 6.036 €. Seine Haftung beschränkt sich auf die ihm zurechenbaren Teile des Gesamtstreitwerts. Maßgeblich sind insoweit die Höhe der im Hauptsacheverfahren geltend gemachten Ansprüche, soweit diese Gegenstand des Musterverfahrens sind, sowie die im Rechtsbeschwerdeverfahren gestellten Anträge (vgl. BGH, Beschluss vom 16. Oktober 2012 - II ZB 6/09, ZIP 2013, 92 Rn. 7; BT-Drucks. 15/5091, S. 35). Im Streitfall richten sich die Verfahrensgebühren nach dem Wert des Hauptanspruchs, den der Musterkläger im Ausgangsverfahren verfolgt.
9
3. Der Kostenbeamte hat den Kostenansatz entsprechend zu berichtigen. Dass vor einer Entscheidung über die Kosten des Verfahrens (vgl. § 29 Nr. 1 GKG) nach Maßgabe der § 22 Abs. 1, Abs. 4 Satz 2, § 51a Abs. 2 GKG aF (§ 51a Abs. 3 GKG nF) nur ein Teil der Gerichtsgebühren vom Musterkläger und der auf seiner Seite Beigetretenen gedeckt werden kann, hat der Gesetzgeber mit der Haftungsbeschränkung auf das wirtschaftliche Interesse der am Rechtsbeschwerdeverfahren Beteiligten bewusst hingenommen (BT-Drucks. 15/5091, S. 35).
Bergmann Caliebe Drescher Born Sunder
Vorinstanz:
OLG Stuttgart, Entscheidung vom 22.04.2009 - 20 Kap 1/08 -

(1) Der Aufsichtsrat hat die Geschäftsführung zu überwachen.

(2) Der Aufsichtsrat kann die Bücher und Schriften der Gesellschaft sowie die Vermögensgegenstände, namentlich die Gesellschaftskasse und die Bestände an Wertpapieren und Waren, einsehen und prüfen. Er kann damit auch einzelne Mitglieder oder für bestimmte Aufgaben besondere Sachverständige beauftragen. Er erteilt dem Abschlußprüfer den Prüfungsauftrag für den Jahres- und den Konzernabschluß gemäß § 290 des Handelsgesetzbuchs. Er kann darüber hinaus eine externe inhaltliche Überprüfung der nichtfinanziellen Erklärung oder des gesonderten nichtfinanziellen Berichts (§ 289b des Handelsgesetzbuchs), der nichtfinanziellen Konzernerklärung oder des gesonderten nichtfinanziellen Konzernberichts (§ 315b des Handelsgesetzbuchs) beauftragen.

(3) Der Aufsichtsrat hat eine Hauptversammlung einzuberufen, wenn das Wohl der Gesellschaft es fordert. Für den Beschluß genügt die einfache Mehrheit.

(4) Maßnahmen der Geschäftsführung können dem Aufsichtsrat nicht übertragen werden. Die Satzung oder der Aufsichtsrat hat jedoch zu bestimmen, daß bestimmte Arten von Geschäften nur mit seiner Zustimmung vorgenommen werden dürfen. Verweigert der Aufsichtsrat seine Zustimmung, so kann der Vorstand verlangen, daß die Hauptversammlung über die Zustimmung beschließt. Der Beschluß, durch den die Hauptversammlung zustimmt, bedarf einer Mehrheit, die mindestens drei Viertel der abgegebenen Stimmen umfaßt. Die Satzung kann weder eine andere Mehrheit noch weitere Erfordernisse bestimmen.

(5) Der Aufsichtsrat von Gesellschaften, die börsennotiert sind oder der Mitbestimmung unterliegen, legt für den Frauenanteil im Aufsichtsrat und im Vorstand Zielgrößen fest. Die Zielgrößen müssen den angestrebten Frauenanteil am jeweiligen Gesamtgremium beschreiben und bei Angaben in Prozent vollen Personenzahlen entsprechen. Legt der Aufsichtsrat für den Aufsichtsrat oder den Vorstand die Zielgröße Null fest, so hat er diesen Beschluss klar und verständlich zu begründen. Die Begründung muss ausführlich die Erwägungen darlegen, die der Entscheidung zugrunde liegen. Liegt der Frauenanteil bei Festlegung der Zielgrößen unter 30 Prozent, so dürfen die Zielgrößen den jeweils erreichten Anteil nicht mehr unterschreiten. Gleichzeitig sind Fristen zur Erreichung der Zielgrößen festzulegen. Die Fristen dürfen jeweils nicht länger als fünf Jahre sein. Wenn für den Aufsichtsrat bereits das Mindestanteilsgebot nach § 96 Absatz 2 oder 3 gilt, sind die Festlegungen nur für den Vorstand vorzunehmen. Gilt für den Vorstand das Beteiligungsgebot nach § 76 Absatz 3a, entfällt auch die Pflicht zur Zielgrößensetzung für den Vorstand.

(6) Die Aufsichtsratsmitglieder können ihre Aufgaben nicht durch andere wahrnehmen lassen.

53
a) Die Berufung des Schädigers auf rechtmäßiges Alternativverhalten, das heißt der Einwand, der Schaden wäre auch bei einer ebenfalls möglichen, rechtmäßigen Verhaltensweise entstanden, kann nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs für die Zurechnung eines Schadenserfolgs beachtlich sein (z.B. Senat, Urteile vom 19. März 2008 - III ZR 49/07, NVwZ 2008, 815 und vom 3. Februar 2000 - III ZR 296/98, BGHZ 143, 362, 365 f mwN; BGH, Urteile vom 2. November 2016 - XII ZR 153/15, WuM 2017, 18 Rn. 24 mwN; vom 25. November 1992 - VIII ZR 170/91, BGHZ 120, 281, 285 f und vom 24. Oktober 1985 - IX ZR 91/84, BGHZ 96, 157, 171 ff; BeckOGK/Dörr aaO Rn. 491 ff mwN). Entscheidend ist der Schutzzweck der jeweils verletzten Norm (Senat, Urteil vom 3. Februar 2000 aaO S. 365; BGH, Urteile vom 2. November 2016 und vom 25. November 1992, jeweils aaO, und vom 24. Oktober 1985 aaO S. 173). Bei Amtshaftungsansprüchen hat der Bundesgerichtshof rechtmäßiges Alternativverhalten insbesondere berücksichtigt, wenn der Behörde ein Verfahrensfehler unterlaufen war und sie bei einem ordnungsgemäßen Verfahren zu der gleichen Entscheidung hätte kommen müssen oder sofern sie selbst eine fehlende Rechtsgrundlage pflichtgemäß hätte schaffen müssen (Senat, Urteil vom 3. Februar 2000 aaO mwN; BeckOGK/Dörr aaO Rn. 492, 498.1 mwN). Denn der Einwand des rechtmäßigen Alternativverhaltens setzt voraus, dass derselbe Erfolg effektiv herbeigeführt worden wäre; die bloße Möglichkeit, ihn rechtmäßig herbeiführen zu können, reicht nicht aus (BGH, Urteile vom 2. November 2016 aaO und vom 25. November 1992 aaO S. 287; jeweils mwN). Daher greift der Einwand rechtmäßigen Alternativverhaltens auch dann nicht, wenn das alternative Verhalten dem in Kenntnis der rechtlichen Problematik gebildeten Willen der Behörde widerspräche (Senat, Urteil vom 3. Februar 2000 aaO S. 366; BeckOGK/Dörr aaO Rn. 498).
34
a) Der Schutzzweck der verletzten Norm schließt im Fall des § 15 Abs. 1 und 3, § 37b Abs. 1 WpHG die Berufung auf rechtmäßiges Alternativverhalten nicht aus. Ob der Einwand des rechtmäßigen Alternativverhaltens im Einzelfall erheblich ist, richtet sich nach dem Schutzzweck der jeweils verletzten Norm (BGH, Urteil vom 24. Oktober 1985 - IX ZR 91/84, BGHZ 96, 157, 171 ff.; Urteil vom 25. November 1992 - VIII ZR 170/91, BGHZ 120, 281, 285). Die Schadensersatzpflicht wegen Verletzung der Pflicht zur unverzüglichen Veröffentlichung einer Insiderinformation dient in erster Linie dem Vermögensschutz der Anleger, selbst wenn sie zusätzlich einen generalpräventiven Charakter hat, und der Vermögensschutz der Anleger wird durch das Fehlen einer bewussten Entscheidung für einen befreienden Aufschub der Veröffentlichung nach § 15 Abs. 3 WpHG nicht berührt. Die Pflicht zur unverzüglichen Veröffentlichung schützt das Interesse an der Funktionsfähigkeit der Märkte und soll dem Insider -Handel entgegenwirken, und sie schützt auch das Vermögensinteresse der Anleger hinsichtlich des Erzielens „richtiger“ Preise sowie ihre Entscheidungs- freiheit. Wenn es für die Befreiung nach § 15 Abs. 3 WpHG nur an einer bewussten Entscheidung über den Aufschub fehlt, die Voraussetzungen des § 15 Abs. 3 Satz 1 WpHG im Übrigen aber eingehalten sind, sind die Schutzzwecke der Pflicht zur unverzüglichen Veröffentlichung, soweit sie den Anlegerinteressen dienen, nicht unmittelbar berührt. Eine bewusste Entscheidung des Emittenten soll die Sicherung der Vertraulichkeit gewährleisten helfen. Der Emittent muss nach § 15 Abs. 3 WpHG sicherstellen, dass nur Personen, die über ihre Insiderpflichten belehrt sind, im weiteren Ablauf von den Insiderinformationen erfahren und dass die Ad-Hoc-Mitteilung unverzüglich nachgeholt wird, wenn Anhaltspunkte dafür bestehen, dass die Vertraulichkeit nicht mehr gewahrt ist, um Insider-Handel zu verhindern. Das kann er nur gewährleisten, wenn er den weiteren Gang der Information im Unternehmen und den Markt beobachtet. Wenn der Emittent diese Anforderungen tatsächlich erfüllt, wird das Vermö- gensinteresse der Anleger hinsichtlich „richtiger“, nicht von Insiderhandel beein- flusster Preise und ihrer Entscheidungsfreiheit nicht beeinflusst.
7
1. Die Berufung des Schädigers auf rechtmäßiges Alternativverhalten, d.h. der Einwand, der Schaden wäre auch bei einer ebenfalls möglichen, rechtmäßigen Verhaltensweise entstanden, kann nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs für die Zurechnung eines Schadenserfolgs beachtlich sein. Dabei muss der Schutzzweck der jeweils verletzten Norm darüber entscheiden, ob und inwieweit der Einwand im Einzelfall erheblich ist (BGH, Urteile vom 24. Oktober 1985 - IX ZR 91/84, BGHZ 96, 157, 173 - zu pflichtwidrigem Verhalten eines Notars; vom 25. November 1992 - VIII ZR 170/91, BGHZ 120, 281, 286 - zu einer fehlerhaften Ausschreibung; vom 9. März 2012 - V ZR 156/11, NJW 2012, 2022 Rn. 17).

(1) Der Aufsichtsrat hat die Geschäftsführung zu überwachen.

(2) Der Aufsichtsrat kann die Bücher und Schriften der Gesellschaft sowie die Vermögensgegenstände, namentlich die Gesellschaftskasse und die Bestände an Wertpapieren und Waren, einsehen und prüfen. Er kann damit auch einzelne Mitglieder oder für bestimmte Aufgaben besondere Sachverständige beauftragen. Er erteilt dem Abschlußprüfer den Prüfungsauftrag für den Jahres- und den Konzernabschluß gemäß § 290 des Handelsgesetzbuchs. Er kann darüber hinaus eine externe inhaltliche Überprüfung der nichtfinanziellen Erklärung oder des gesonderten nichtfinanziellen Berichts (§ 289b des Handelsgesetzbuchs), der nichtfinanziellen Konzernerklärung oder des gesonderten nichtfinanziellen Konzernberichts (§ 315b des Handelsgesetzbuchs) beauftragen.

(3) Der Aufsichtsrat hat eine Hauptversammlung einzuberufen, wenn das Wohl der Gesellschaft es fordert. Für den Beschluß genügt die einfache Mehrheit.

(4) Maßnahmen der Geschäftsführung können dem Aufsichtsrat nicht übertragen werden. Die Satzung oder der Aufsichtsrat hat jedoch zu bestimmen, daß bestimmte Arten von Geschäften nur mit seiner Zustimmung vorgenommen werden dürfen. Verweigert der Aufsichtsrat seine Zustimmung, so kann der Vorstand verlangen, daß die Hauptversammlung über die Zustimmung beschließt. Der Beschluß, durch den die Hauptversammlung zustimmt, bedarf einer Mehrheit, die mindestens drei Viertel der abgegebenen Stimmen umfaßt. Die Satzung kann weder eine andere Mehrheit noch weitere Erfordernisse bestimmen.

(5) Der Aufsichtsrat von Gesellschaften, die börsennotiert sind oder der Mitbestimmung unterliegen, legt für den Frauenanteil im Aufsichtsrat und im Vorstand Zielgrößen fest. Die Zielgrößen müssen den angestrebten Frauenanteil am jeweiligen Gesamtgremium beschreiben und bei Angaben in Prozent vollen Personenzahlen entsprechen. Legt der Aufsichtsrat für den Aufsichtsrat oder den Vorstand die Zielgröße Null fest, so hat er diesen Beschluss klar und verständlich zu begründen. Die Begründung muss ausführlich die Erwägungen darlegen, die der Entscheidung zugrunde liegen. Liegt der Frauenanteil bei Festlegung der Zielgrößen unter 30 Prozent, so dürfen die Zielgrößen den jeweils erreichten Anteil nicht mehr unterschreiten. Gleichzeitig sind Fristen zur Erreichung der Zielgrößen festzulegen. Die Fristen dürfen jeweils nicht länger als fünf Jahre sein. Wenn für den Aufsichtsrat bereits das Mindestanteilsgebot nach § 96 Absatz 2 oder 3 gilt, sind die Festlegungen nur für den Vorstand vorzunehmen. Gilt für den Vorstand das Beteiligungsgebot nach § 76 Absatz 3a, entfällt auch die Pflicht zur Zielgrößensetzung für den Vorstand.

(6) Die Aufsichtsratsmitglieder können ihre Aufgaben nicht durch andere wahrnehmen lassen.

Für die Sorgfaltspflicht und Verantwortlichkeit der Aufsichtsratsmitglieder gelten § 93 mit Ausnahme des Absatzes 2 Satz 3 über die Sorgfaltspflicht und Verantwortlichkeit der Vorstandsmitglieder und § 15b der Insolvenzordnung sinngemäß. Die Aufsichtsratsmitglieder sind insbesondere zur Verschwiegenheit über erhaltene vertrauliche Berichte und vertrauliche Beratungen verpflichtet. Sie sind namentlich zum Ersatz verpflichtet, wenn sie eine unangemessene Vergütung festsetzen (§ 87 Absatz 1).

(1) Die Vorstandsmitglieder haben bei ihrer Geschäftsführung die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters anzuwenden. Eine Pflichtverletzung liegt nicht vor, wenn das Vorstandsmitglied bei einer unternehmerischen Entscheidung vernünftigerweise annehmen durfte, auf der Grundlage angemessener Information zum Wohle der Gesellschaft zu handeln. Über vertrauliche Angaben und Geheimnisse der Gesellschaft, namentlich Betriebs- oder Geschäftsgeheimnisse, die den Vorstandsmitgliedern durch ihre Tätigkeit im Vorstand bekanntgeworden sind, haben sie Stillschweigen zu bewahren.

(2) Vorstandsmitglieder, die ihre Pflichten verletzen, sind der Gesellschaft zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens als Gesamtschuldner verpflichtet. Ist streitig, ob sie die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters angewandt haben, so trifft sie die Beweislast. Schließt die Gesellschaft eine Versicherung zur Absicherung eines Vorstandsmitglieds gegen Risiken aus dessen beruflicher Tätigkeit für die Gesellschaft ab, ist ein Selbstbehalt von mindestens 10 Prozent des Schadens bis mindestens zur Höhe des Eineinhalbfachen der festen jährlichen Vergütung des Vorstandsmitglieds vorzusehen.

(3) Die Vorstandsmitglieder sind namentlich zum Ersatz verpflichtet, wenn entgegen diesem Gesetz

1.
Einlagen an die Aktionäre zurückgewährt werden,
2.
den Aktionären Zinsen oder Gewinnanteile gezahlt werden,
3.
eigene Aktien der Gesellschaft oder einer anderen Gesellschaft gezeichnet, erworben, als Pfand genommen oder eingezogen werden,
4.
Aktien vor der vollen Leistung des Ausgabebetrags ausgegeben werden,
5.
Gesellschaftsvermögen verteilt wird,
6.
(weggefallen)
7.
Vergütungen an Aufsichtsratsmitglieder gewährt werden,
8.
Kredit gewährt wird,
9.
bei der bedingten Kapitalerhöhung außerhalb des festgesetzten Zwecks oder vor der vollen Leistung des Gegenwerts Bezugsaktien ausgegeben werden.

(4) Der Gesellschaft gegenüber tritt die Ersatzpflicht nicht ein, wenn die Handlung auf einem gesetzmäßigen Beschluß der Hauptversammlung beruht. Dadurch, daß der Aufsichtsrat die Handlung gebilligt hat, wird die Ersatzpflicht nicht ausgeschlossen. Die Gesellschaft kann erst drei Jahre nach der Entstehung des Anspruchs und nur dann auf Ersatzansprüche verzichten oder sich über sie vergleichen, wenn die Hauptversammlung zustimmt und nicht eine Minderheit, deren Anteile zusammen den zehnten Teil des Grundkapitals erreichen, zur Niederschrift Widerspruch erhebt. Die zeitliche Beschränkung gilt nicht, wenn der Ersatzpflichtige zahlungsunfähig ist und sich zur Abwendung des Insolvenzverfahrens mit seinen Gläubigern vergleicht oder wenn die Ersatzpflicht in einem Insolvenzplan geregelt wird.

(5) Der Ersatzanspruch der Gesellschaft kann auch von den Gläubigern der Gesellschaft geltend gemacht werden, soweit sie von dieser keine Befriedigung erlangen können. Dies gilt jedoch in anderen Fällen als denen des Absatzes 3 nur dann, wenn die Vorstandsmitglieder die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters gröblich verletzt haben; Absatz 2 Satz 2 gilt sinngemäß. Den Gläubigern gegenüber wird die Ersatzpflicht weder durch einen Verzicht oder Vergleich der Gesellschaft noch dadurch aufgehoben, daß die Handlung auf einem Beschluß der Hauptversammlung beruht. Ist über das Vermögen der Gesellschaft das Insolvenzverfahren eröffnet, so übt während dessen Dauer der Insolvenzverwalter oder der Sachwalter das Recht der Gläubiger gegen die Vorstandsmitglieder aus.

(6) Die Ansprüche aus diesen Vorschriften verjähren bei Gesellschaften, die zum Zeitpunkt der Pflichtverletzung börsennotiert sind, in zehn Jahren, bei anderen Gesellschaften in fünf Jahren.

44
c) Der Zeitpunkt des Abschlusses der Künstlerverträge kann auch nicht deshalb offen bleiben, weil der Beklagte den Vertrag vom 4. April 2005 nach Auffassung des Berufungsgerichts ohne einen erforderlichen Gesellschafterbeschluss geschlossen hat. Es muss nicht der Frage nachgegangen werden, ob die Angriffe der Revision gegen diese Auffassung Erfolg haben. Selbst wenn man davon ausgeht, dass ein Gesellschafterbeschluss erforderlich und nicht gefasst worden war, führt das nicht automatisch zur Haftung des Beklagten. Der Geschäftsführer schuldet keinen Schadensersatz nach § 43 Abs. 2 GmbHG, wenn sich durch seine pflichtwidrige Handlung die Vermögenslage der Gesellschaft nicht verschlechtert hat. Dieser Grundsatz gilt auch bei einem Kompetenzverstoß. Denn § 43 Abs. 2 GmbHG sanktioniert nicht den Kompetenzverstoß des Geschäftsführers an sich, sondern setzt einen dadurch verursachten Schaden voraus (BGH, Urteil vom 13. März 2012 - II ZR 50/09, ZIP 2012, 1197 Rn. 27).
53
a) Die Berufung des Schädigers auf rechtmäßiges Alternativverhalten, das heißt der Einwand, der Schaden wäre auch bei einer ebenfalls möglichen, rechtmäßigen Verhaltensweise entstanden, kann nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs für die Zurechnung eines Schadenserfolgs beachtlich sein (z.B. Senat, Urteile vom 19. März 2008 - III ZR 49/07, NVwZ 2008, 815 und vom 3. Februar 2000 - III ZR 296/98, BGHZ 143, 362, 365 f mwN; BGH, Urteile vom 2. November 2016 - XII ZR 153/15, WuM 2017, 18 Rn. 24 mwN; vom 25. November 1992 - VIII ZR 170/91, BGHZ 120, 281, 285 f und vom 24. Oktober 1985 - IX ZR 91/84, BGHZ 96, 157, 171 ff; BeckOGK/Dörr aaO Rn. 491 ff mwN). Entscheidend ist der Schutzzweck der jeweils verletzten Norm (Senat, Urteil vom 3. Februar 2000 aaO S. 365; BGH, Urteile vom 2. November 2016 und vom 25. November 1992, jeweils aaO, und vom 24. Oktober 1985 aaO S. 173). Bei Amtshaftungsansprüchen hat der Bundesgerichtshof rechtmäßiges Alternativverhalten insbesondere berücksichtigt, wenn der Behörde ein Verfahrensfehler unterlaufen war und sie bei einem ordnungsgemäßen Verfahren zu der gleichen Entscheidung hätte kommen müssen oder sofern sie selbst eine fehlende Rechtsgrundlage pflichtgemäß hätte schaffen müssen (Senat, Urteil vom 3. Februar 2000 aaO mwN; BeckOGK/Dörr aaO Rn. 492, 498.1 mwN). Denn der Einwand des rechtmäßigen Alternativverhaltens setzt voraus, dass derselbe Erfolg effektiv herbeigeführt worden wäre; die bloße Möglichkeit, ihn rechtmäßig herbeiführen zu können, reicht nicht aus (BGH, Urteile vom 2. November 2016 aaO und vom 25. November 1992 aaO S. 287; jeweils mwN). Daher greift der Einwand rechtmäßigen Alternativverhaltens auch dann nicht, wenn das alternative Verhalten dem in Kenntnis der rechtlichen Problematik gebildeten Willen der Behörde widerspräche (Senat, Urteil vom 3. Februar 2000 aaO S. 366; BeckOGK/Dörr aaO Rn. 498).

(1) Der Aufsichtsrat hat die Geschäftsführung zu überwachen.

(2) Der Aufsichtsrat kann die Bücher und Schriften der Gesellschaft sowie die Vermögensgegenstände, namentlich die Gesellschaftskasse und die Bestände an Wertpapieren und Waren, einsehen und prüfen. Er kann damit auch einzelne Mitglieder oder für bestimmte Aufgaben besondere Sachverständige beauftragen. Er erteilt dem Abschlußprüfer den Prüfungsauftrag für den Jahres- und den Konzernabschluß gemäß § 290 des Handelsgesetzbuchs. Er kann darüber hinaus eine externe inhaltliche Überprüfung der nichtfinanziellen Erklärung oder des gesonderten nichtfinanziellen Berichts (§ 289b des Handelsgesetzbuchs), der nichtfinanziellen Konzernerklärung oder des gesonderten nichtfinanziellen Konzernberichts (§ 315b des Handelsgesetzbuchs) beauftragen.

(3) Der Aufsichtsrat hat eine Hauptversammlung einzuberufen, wenn das Wohl der Gesellschaft es fordert. Für den Beschluß genügt die einfache Mehrheit.

(4) Maßnahmen der Geschäftsführung können dem Aufsichtsrat nicht übertragen werden. Die Satzung oder der Aufsichtsrat hat jedoch zu bestimmen, daß bestimmte Arten von Geschäften nur mit seiner Zustimmung vorgenommen werden dürfen. Verweigert der Aufsichtsrat seine Zustimmung, so kann der Vorstand verlangen, daß die Hauptversammlung über die Zustimmung beschließt. Der Beschluß, durch den die Hauptversammlung zustimmt, bedarf einer Mehrheit, die mindestens drei Viertel der abgegebenen Stimmen umfaßt. Die Satzung kann weder eine andere Mehrheit noch weitere Erfordernisse bestimmen.

(5) Der Aufsichtsrat von Gesellschaften, die börsennotiert sind oder der Mitbestimmung unterliegen, legt für den Frauenanteil im Aufsichtsrat und im Vorstand Zielgrößen fest. Die Zielgrößen müssen den angestrebten Frauenanteil am jeweiligen Gesamtgremium beschreiben und bei Angaben in Prozent vollen Personenzahlen entsprechen. Legt der Aufsichtsrat für den Aufsichtsrat oder den Vorstand die Zielgröße Null fest, so hat er diesen Beschluss klar und verständlich zu begründen. Die Begründung muss ausführlich die Erwägungen darlegen, die der Entscheidung zugrunde liegen. Liegt der Frauenanteil bei Festlegung der Zielgrößen unter 30 Prozent, so dürfen die Zielgrößen den jeweils erreichten Anteil nicht mehr unterschreiten. Gleichzeitig sind Fristen zur Erreichung der Zielgrößen festzulegen. Die Fristen dürfen jeweils nicht länger als fünf Jahre sein. Wenn für den Aufsichtsrat bereits das Mindestanteilsgebot nach § 96 Absatz 2 oder 3 gilt, sind die Festlegungen nur für den Vorstand vorzunehmen. Gilt für den Vorstand das Beteiligungsgebot nach § 76 Absatz 3a, entfällt auch die Pflicht zur Zielgrößensetzung für den Vorstand.

(6) Die Aufsichtsratsmitglieder können ihre Aufgaben nicht durch andere wahrnehmen lassen.

9
b) Zustimmungsvorbehalte, wie sie die Satzung der Gemeinschuldnerin auf der Grundlage des § 111 Abs. 4 Satz 2 AktG für Geschäfte in einer Größenordnung von mehr als 100.000,00 DM vorsieht, sind das Instrument vorbeugender Kontrolle des Aufsichtsrats (vgl. Hüffer, AktG 7. Aufl. § 111 Rdn. 16), Maßnahmen der Geschäftsleitung, die möglicherweise nicht mehr rückgängig gemacht werden können, von vornherein zu unterbinden. Die Aufsichtsratsmitglieder trifft eine - ggfs. neben die Haftung der geschäftsführenden Organe tretende - Schadensersatzpflicht, wenn sie die Zustimmung zu einem Geschäft erteilen, die sie bei pflichtgemäßem Handeln hätten verweigern müssen (MünchKomm-AktG/Semler 2.Aufl. §111 Rdn.431; Großkomm.z.AktG /Hopt/Roth 4. Aufl. § 111 Rdn. 700, 717).

(1) Der Aufsichtsrat hat die Geschäftsführung zu überwachen.

(2) Der Aufsichtsrat kann die Bücher und Schriften der Gesellschaft sowie die Vermögensgegenstände, namentlich die Gesellschaftskasse und die Bestände an Wertpapieren und Waren, einsehen und prüfen. Er kann damit auch einzelne Mitglieder oder für bestimmte Aufgaben besondere Sachverständige beauftragen. Er erteilt dem Abschlußprüfer den Prüfungsauftrag für den Jahres- und den Konzernabschluß gemäß § 290 des Handelsgesetzbuchs. Er kann darüber hinaus eine externe inhaltliche Überprüfung der nichtfinanziellen Erklärung oder des gesonderten nichtfinanziellen Berichts (§ 289b des Handelsgesetzbuchs), der nichtfinanziellen Konzernerklärung oder des gesonderten nichtfinanziellen Konzernberichts (§ 315b des Handelsgesetzbuchs) beauftragen.

(3) Der Aufsichtsrat hat eine Hauptversammlung einzuberufen, wenn das Wohl der Gesellschaft es fordert. Für den Beschluß genügt die einfache Mehrheit.

(4) Maßnahmen der Geschäftsführung können dem Aufsichtsrat nicht übertragen werden. Die Satzung oder der Aufsichtsrat hat jedoch zu bestimmen, daß bestimmte Arten von Geschäften nur mit seiner Zustimmung vorgenommen werden dürfen. Verweigert der Aufsichtsrat seine Zustimmung, so kann der Vorstand verlangen, daß die Hauptversammlung über die Zustimmung beschließt. Der Beschluß, durch den die Hauptversammlung zustimmt, bedarf einer Mehrheit, die mindestens drei Viertel der abgegebenen Stimmen umfaßt. Die Satzung kann weder eine andere Mehrheit noch weitere Erfordernisse bestimmen.

(5) Der Aufsichtsrat von Gesellschaften, die börsennotiert sind oder der Mitbestimmung unterliegen, legt für den Frauenanteil im Aufsichtsrat und im Vorstand Zielgrößen fest. Die Zielgrößen müssen den angestrebten Frauenanteil am jeweiligen Gesamtgremium beschreiben und bei Angaben in Prozent vollen Personenzahlen entsprechen. Legt der Aufsichtsrat für den Aufsichtsrat oder den Vorstand die Zielgröße Null fest, so hat er diesen Beschluss klar und verständlich zu begründen. Die Begründung muss ausführlich die Erwägungen darlegen, die der Entscheidung zugrunde liegen. Liegt der Frauenanteil bei Festlegung der Zielgrößen unter 30 Prozent, so dürfen die Zielgrößen den jeweils erreichten Anteil nicht mehr unterschreiten. Gleichzeitig sind Fristen zur Erreichung der Zielgrößen festzulegen. Die Fristen dürfen jeweils nicht länger als fünf Jahre sein. Wenn für den Aufsichtsrat bereits das Mindestanteilsgebot nach § 96 Absatz 2 oder 3 gilt, sind die Festlegungen nur für den Vorstand vorzunehmen. Gilt für den Vorstand das Beteiligungsgebot nach § 76 Absatz 3a, entfällt auch die Pflicht zur Zielgrößensetzung für den Vorstand.

(6) Die Aufsichtsratsmitglieder können ihre Aufgaben nicht durch andere wahrnehmen lassen.

(1) Die Vorstandsmitglieder haben bei ihrer Geschäftsführung die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters anzuwenden. Eine Pflichtverletzung liegt nicht vor, wenn das Vorstandsmitglied bei einer unternehmerischen Entscheidung vernünftigerweise annehmen durfte, auf der Grundlage angemessener Information zum Wohle der Gesellschaft zu handeln. Über vertrauliche Angaben und Geheimnisse der Gesellschaft, namentlich Betriebs- oder Geschäftsgeheimnisse, die den Vorstandsmitgliedern durch ihre Tätigkeit im Vorstand bekanntgeworden sind, haben sie Stillschweigen zu bewahren.

(2) Vorstandsmitglieder, die ihre Pflichten verletzen, sind der Gesellschaft zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens als Gesamtschuldner verpflichtet. Ist streitig, ob sie die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters angewandt haben, so trifft sie die Beweislast. Schließt die Gesellschaft eine Versicherung zur Absicherung eines Vorstandsmitglieds gegen Risiken aus dessen beruflicher Tätigkeit für die Gesellschaft ab, ist ein Selbstbehalt von mindestens 10 Prozent des Schadens bis mindestens zur Höhe des Eineinhalbfachen der festen jährlichen Vergütung des Vorstandsmitglieds vorzusehen.

(3) Die Vorstandsmitglieder sind namentlich zum Ersatz verpflichtet, wenn entgegen diesem Gesetz

1.
Einlagen an die Aktionäre zurückgewährt werden,
2.
den Aktionären Zinsen oder Gewinnanteile gezahlt werden,
3.
eigene Aktien der Gesellschaft oder einer anderen Gesellschaft gezeichnet, erworben, als Pfand genommen oder eingezogen werden,
4.
Aktien vor der vollen Leistung des Ausgabebetrags ausgegeben werden,
5.
Gesellschaftsvermögen verteilt wird,
6.
(weggefallen)
7.
Vergütungen an Aufsichtsratsmitglieder gewährt werden,
8.
Kredit gewährt wird,
9.
bei der bedingten Kapitalerhöhung außerhalb des festgesetzten Zwecks oder vor der vollen Leistung des Gegenwerts Bezugsaktien ausgegeben werden.

(4) Der Gesellschaft gegenüber tritt die Ersatzpflicht nicht ein, wenn die Handlung auf einem gesetzmäßigen Beschluß der Hauptversammlung beruht. Dadurch, daß der Aufsichtsrat die Handlung gebilligt hat, wird die Ersatzpflicht nicht ausgeschlossen. Die Gesellschaft kann erst drei Jahre nach der Entstehung des Anspruchs und nur dann auf Ersatzansprüche verzichten oder sich über sie vergleichen, wenn die Hauptversammlung zustimmt und nicht eine Minderheit, deren Anteile zusammen den zehnten Teil des Grundkapitals erreichen, zur Niederschrift Widerspruch erhebt. Die zeitliche Beschränkung gilt nicht, wenn der Ersatzpflichtige zahlungsunfähig ist und sich zur Abwendung des Insolvenzverfahrens mit seinen Gläubigern vergleicht oder wenn die Ersatzpflicht in einem Insolvenzplan geregelt wird.

(5) Der Ersatzanspruch der Gesellschaft kann auch von den Gläubigern der Gesellschaft geltend gemacht werden, soweit sie von dieser keine Befriedigung erlangen können. Dies gilt jedoch in anderen Fällen als denen des Absatzes 3 nur dann, wenn die Vorstandsmitglieder die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters gröblich verletzt haben; Absatz 2 Satz 2 gilt sinngemäß. Den Gläubigern gegenüber wird die Ersatzpflicht weder durch einen Verzicht oder Vergleich der Gesellschaft noch dadurch aufgehoben, daß die Handlung auf einem Beschluß der Hauptversammlung beruht. Ist über das Vermögen der Gesellschaft das Insolvenzverfahren eröffnet, so übt während dessen Dauer der Insolvenzverwalter oder der Sachwalter das Recht der Gläubiger gegen die Vorstandsmitglieder aus.

(6) Die Ansprüche aus diesen Vorschriften verjähren bei Gesellschaften, die zum Zeitpunkt der Pflichtverletzung börsennotiert sind, in zehn Jahren, bei anderen Gesellschaften in fünf Jahren.

9
b) Zustimmungsvorbehalte, wie sie die Satzung der Gemeinschuldnerin auf der Grundlage des § 111 Abs. 4 Satz 2 AktG für Geschäfte in einer Größenordnung von mehr als 100.000,00 DM vorsieht, sind das Instrument vorbeugender Kontrolle des Aufsichtsrats (vgl. Hüffer, AktG 7. Aufl. § 111 Rdn. 16), Maßnahmen der Geschäftsleitung, die möglicherweise nicht mehr rückgängig gemacht werden können, von vornherein zu unterbinden. Die Aufsichtsratsmitglieder trifft eine - ggfs. neben die Haftung der geschäftsführenden Organe tretende - Schadensersatzpflicht, wenn sie die Zustimmung zu einem Geschäft erteilen, die sie bei pflichtgemäßem Handeln hätten verweigern müssen (MünchKomm-AktG/Semler 2.Aufl. §111 Rdn.431; Großkomm.z.AktG /Hopt/Roth 4. Aufl. § 111 Rdn. 700, 717).

(1) Die Vorstandsmitglieder haben bei ihrer Geschäftsführung die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters anzuwenden. Eine Pflichtverletzung liegt nicht vor, wenn das Vorstandsmitglied bei einer unternehmerischen Entscheidung vernünftigerweise annehmen durfte, auf der Grundlage angemessener Information zum Wohle der Gesellschaft zu handeln. Über vertrauliche Angaben und Geheimnisse der Gesellschaft, namentlich Betriebs- oder Geschäftsgeheimnisse, die den Vorstandsmitgliedern durch ihre Tätigkeit im Vorstand bekanntgeworden sind, haben sie Stillschweigen zu bewahren.

(2) Vorstandsmitglieder, die ihre Pflichten verletzen, sind der Gesellschaft zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens als Gesamtschuldner verpflichtet. Ist streitig, ob sie die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters angewandt haben, so trifft sie die Beweislast. Schließt die Gesellschaft eine Versicherung zur Absicherung eines Vorstandsmitglieds gegen Risiken aus dessen beruflicher Tätigkeit für die Gesellschaft ab, ist ein Selbstbehalt von mindestens 10 Prozent des Schadens bis mindestens zur Höhe des Eineinhalbfachen der festen jährlichen Vergütung des Vorstandsmitglieds vorzusehen.

(3) Die Vorstandsmitglieder sind namentlich zum Ersatz verpflichtet, wenn entgegen diesem Gesetz

1.
Einlagen an die Aktionäre zurückgewährt werden,
2.
den Aktionären Zinsen oder Gewinnanteile gezahlt werden,
3.
eigene Aktien der Gesellschaft oder einer anderen Gesellschaft gezeichnet, erworben, als Pfand genommen oder eingezogen werden,
4.
Aktien vor der vollen Leistung des Ausgabebetrags ausgegeben werden,
5.
Gesellschaftsvermögen verteilt wird,
6.
(weggefallen)
7.
Vergütungen an Aufsichtsratsmitglieder gewährt werden,
8.
Kredit gewährt wird,
9.
bei der bedingten Kapitalerhöhung außerhalb des festgesetzten Zwecks oder vor der vollen Leistung des Gegenwerts Bezugsaktien ausgegeben werden.

(4) Der Gesellschaft gegenüber tritt die Ersatzpflicht nicht ein, wenn die Handlung auf einem gesetzmäßigen Beschluß der Hauptversammlung beruht. Dadurch, daß der Aufsichtsrat die Handlung gebilligt hat, wird die Ersatzpflicht nicht ausgeschlossen. Die Gesellschaft kann erst drei Jahre nach der Entstehung des Anspruchs und nur dann auf Ersatzansprüche verzichten oder sich über sie vergleichen, wenn die Hauptversammlung zustimmt und nicht eine Minderheit, deren Anteile zusammen den zehnten Teil des Grundkapitals erreichen, zur Niederschrift Widerspruch erhebt. Die zeitliche Beschränkung gilt nicht, wenn der Ersatzpflichtige zahlungsunfähig ist und sich zur Abwendung des Insolvenzverfahrens mit seinen Gläubigern vergleicht oder wenn die Ersatzpflicht in einem Insolvenzplan geregelt wird.

(5) Der Ersatzanspruch der Gesellschaft kann auch von den Gläubigern der Gesellschaft geltend gemacht werden, soweit sie von dieser keine Befriedigung erlangen können. Dies gilt jedoch in anderen Fällen als denen des Absatzes 3 nur dann, wenn die Vorstandsmitglieder die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters gröblich verletzt haben; Absatz 2 Satz 2 gilt sinngemäß. Den Gläubigern gegenüber wird die Ersatzpflicht weder durch einen Verzicht oder Vergleich der Gesellschaft noch dadurch aufgehoben, daß die Handlung auf einem Beschluß der Hauptversammlung beruht. Ist über das Vermögen der Gesellschaft das Insolvenzverfahren eröffnet, so übt während dessen Dauer der Insolvenzverwalter oder der Sachwalter das Recht der Gläubiger gegen die Vorstandsmitglieder aus.

(6) Die Ansprüche aus diesen Vorschriften verjähren bei Gesellschaften, die zum Zeitpunkt der Pflichtverletzung börsennotiert sind, in zehn Jahren, bei anderen Gesellschaften in fünf Jahren.

44
c) Der Zeitpunkt des Abschlusses der Künstlerverträge kann auch nicht deshalb offen bleiben, weil der Beklagte den Vertrag vom 4. April 2005 nach Auffassung des Berufungsgerichts ohne einen erforderlichen Gesellschafterbeschluss geschlossen hat. Es muss nicht der Frage nachgegangen werden, ob die Angriffe der Revision gegen diese Auffassung Erfolg haben. Selbst wenn man davon ausgeht, dass ein Gesellschafterbeschluss erforderlich und nicht gefasst worden war, führt das nicht automatisch zur Haftung des Beklagten. Der Geschäftsführer schuldet keinen Schadensersatz nach § 43 Abs. 2 GmbHG, wenn sich durch seine pflichtwidrige Handlung die Vermögenslage der Gesellschaft nicht verschlechtert hat. Dieser Grundsatz gilt auch bei einem Kompetenzverstoß. Denn § 43 Abs. 2 GmbHG sanktioniert nicht den Kompetenzverstoß des Geschäftsführers an sich, sondern setzt einen dadurch verursachten Schaden voraus (BGH, Urteil vom 13. März 2012 - II ZR 50/09, ZIP 2012, 1197 Rn. 27).
8
a) Nach der Rechtsprechung des Senats (BGHZ 152, 280, 287) trifft die aus § 43 Abs. 2 GmbHG klagende Gesellschaft die - ggf. gemäß § 287 ZPO erleichterte - Darlegungs- und Beweislast dafür, dass und inwieweit ihr durch ein möglicherweise pflichtwidriges Verhalten des Geschäftsführers ein Schaden entstanden ist. Als Schaden in diesem Sinne haben die Klägerinnen in den Vorinstanzen die Differenz zwischen dem mit der G. vereinbarten Festpreis und den behaupteten Gestehungskosten der Klägerin zu 1 geltend gemacht. Das träfe nur dann zu, wenn hinreichend wahrscheinlich wäre (§ 287 ZPO), dass die G. einen die Gestehungskosten der Klägerin zu 1 deckenden bzw. den nach Behauptung der Klägerinnen zu kalkulierenden Preis von ca. 32 Mio. DM akzeptiert hätte. Davon kann aber, wie das Berufungsgericht insoweit zutreffend ausführt, in Anbetracht der Konkurrenzangebote von mindestens zwei anderen Unternehmen in Höhe von ca. 17 Mio. DM nicht ausgegangen werden. Zudem machen die Klägerinnen geltend, dass der Beklagte gemäß dem Gesellschafterbeschluss vom 29. Januar 1999 den angeblich vorhersehbar nicht kostendeckenden Vertrag überhaupt nicht hätte abschließen dürfen. Nach der sog. "Differenzhypothese" ist deshalb die durch die angebliche Fehlkalkulation eingetretene Gesamtvermögenslage der Klägerin mit derjenigen zu vergleichen, die sich ohne den G. -Auftrag ergeben hätte (vgl. BGHZ 98, 212, 217; BGH, Urt. v. 26. September 1997 - V ZR 29/96, NJW 1998, 302, 304 zu b aa; Palandt/Heinrichs, BGB 67. Aufl. vor § 249 Rdn. 9). In diesem Rahmen bildet der behauptete Verlust aus der Durchführung des G. -Auftrags nur einen Rechnungsposten, dem die vom Berufungsgericht festgestellte Tatsache gegenübersteht , dass bei der Klägerin zu 1 im Jahr 2000 infolge des Ausfalls dreier Großprojekte mit einem Gesamtvolumen von 142 Mio. DM eine "signifikante Auftragslücke" bestand und deshalb ohne die Einnahmen aus dem G. -Auftrag möglicherweise gleich hohe Verluste durch laufende Kosten entstanden wären. Wäre der G. -Vertrag bei richtiger Kalkulation nicht abgeschlossen worden, können die Klägerinnen nicht das positive Interesse, sondern nur verlangen, so gestellt zu werden, wie sie ohne den Vertrag gestanden hätten.

(1) Die Vorstandsmitglieder haben bei ihrer Geschäftsführung die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters anzuwenden. Eine Pflichtverletzung liegt nicht vor, wenn das Vorstandsmitglied bei einer unternehmerischen Entscheidung vernünftigerweise annehmen durfte, auf der Grundlage angemessener Information zum Wohle der Gesellschaft zu handeln. Über vertrauliche Angaben und Geheimnisse der Gesellschaft, namentlich Betriebs- oder Geschäftsgeheimnisse, die den Vorstandsmitgliedern durch ihre Tätigkeit im Vorstand bekanntgeworden sind, haben sie Stillschweigen zu bewahren.

(2) Vorstandsmitglieder, die ihre Pflichten verletzen, sind der Gesellschaft zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens als Gesamtschuldner verpflichtet. Ist streitig, ob sie die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters angewandt haben, so trifft sie die Beweislast. Schließt die Gesellschaft eine Versicherung zur Absicherung eines Vorstandsmitglieds gegen Risiken aus dessen beruflicher Tätigkeit für die Gesellschaft ab, ist ein Selbstbehalt von mindestens 10 Prozent des Schadens bis mindestens zur Höhe des Eineinhalbfachen der festen jährlichen Vergütung des Vorstandsmitglieds vorzusehen.

(3) Die Vorstandsmitglieder sind namentlich zum Ersatz verpflichtet, wenn entgegen diesem Gesetz

1.
Einlagen an die Aktionäre zurückgewährt werden,
2.
den Aktionären Zinsen oder Gewinnanteile gezahlt werden,
3.
eigene Aktien der Gesellschaft oder einer anderen Gesellschaft gezeichnet, erworben, als Pfand genommen oder eingezogen werden,
4.
Aktien vor der vollen Leistung des Ausgabebetrags ausgegeben werden,
5.
Gesellschaftsvermögen verteilt wird,
6.
(weggefallen)
7.
Vergütungen an Aufsichtsratsmitglieder gewährt werden,
8.
Kredit gewährt wird,
9.
bei der bedingten Kapitalerhöhung außerhalb des festgesetzten Zwecks oder vor der vollen Leistung des Gegenwerts Bezugsaktien ausgegeben werden.

(4) Der Gesellschaft gegenüber tritt die Ersatzpflicht nicht ein, wenn die Handlung auf einem gesetzmäßigen Beschluß der Hauptversammlung beruht. Dadurch, daß der Aufsichtsrat die Handlung gebilligt hat, wird die Ersatzpflicht nicht ausgeschlossen. Die Gesellschaft kann erst drei Jahre nach der Entstehung des Anspruchs und nur dann auf Ersatzansprüche verzichten oder sich über sie vergleichen, wenn die Hauptversammlung zustimmt und nicht eine Minderheit, deren Anteile zusammen den zehnten Teil des Grundkapitals erreichen, zur Niederschrift Widerspruch erhebt. Die zeitliche Beschränkung gilt nicht, wenn der Ersatzpflichtige zahlungsunfähig ist und sich zur Abwendung des Insolvenzverfahrens mit seinen Gläubigern vergleicht oder wenn die Ersatzpflicht in einem Insolvenzplan geregelt wird.

(5) Der Ersatzanspruch der Gesellschaft kann auch von den Gläubigern der Gesellschaft geltend gemacht werden, soweit sie von dieser keine Befriedigung erlangen können. Dies gilt jedoch in anderen Fällen als denen des Absatzes 3 nur dann, wenn die Vorstandsmitglieder die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters gröblich verletzt haben; Absatz 2 Satz 2 gilt sinngemäß. Den Gläubigern gegenüber wird die Ersatzpflicht weder durch einen Verzicht oder Vergleich der Gesellschaft noch dadurch aufgehoben, daß die Handlung auf einem Beschluß der Hauptversammlung beruht. Ist über das Vermögen der Gesellschaft das Insolvenzverfahren eröffnet, so übt während dessen Dauer der Insolvenzverwalter oder der Sachwalter das Recht der Gläubiger gegen die Vorstandsmitglieder aus.

(6) Die Ansprüche aus diesen Vorschriften verjähren bei Gesellschaften, die zum Zeitpunkt der Pflichtverletzung börsennotiert sind, in zehn Jahren, bei anderen Gesellschaften in fünf Jahren.

(1) Insoweit die Revision für begründet erachtet wird, ist das angefochtene Urteil aufzuheben.

(2) Wird das Urteil wegen eines Mangels des Verfahrens aufgehoben, so ist zugleich das Verfahren insoweit aufzuheben, als es durch den Mangel betroffen wird.

(1) Im Falle der Aufhebung des Urteils ist die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Die Zurückverweisung kann an einen anderen Spruchkörper des Berufungsgerichts erfolgen.

(2) Das Berufungsgericht hat die rechtliche Beurteilung, die der Aufhebung zugrunde gelegt ist, auch seiner Entscheidung zugrunde zu legen.

(3) Das Revisionsgericht hat jedoch in der Sache selbst zu entscheiden, wenn die Aufhebung des Urteils nur wegen Rechtsverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf das festgestellte Sachverhältnis erfolgt und nach letzterem die Sache zur Endentscheidung reif ist.

(4) Kommt im Fall des Absatzes 3 für die in der Sache selbst zu erlassende Entscheidung die Anwendbarkeit von Gesetzen, auf deren Verletzung die Revision nach § 545 nicht gestützt werden kann, in Frage, so kann die Sache zur Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden.