Bundesgerichtshof Urteil, 10. Jan. 2017 - II ZR 94/15
vorgehend
Bundesgerichtshof
Richter
BUNDESGERICHTSHOF
Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 10. Januar 2017 durch den Richter am Bundesgerichtshof Prof. Dr. Strohn als Vorsitzenden und die Richterin Caliebe sowie die Richter Prof. Dr. Drescher, Born und Sunder
für Recht erkannt:
Von Rechts wegen
Tatbestand:
- 1
- Die Beklagten waren Vorstandsmitglieder der T. AG (im Folgenden : Schuldnerin), über deren Vermögen im Jahr 2001 das Insolvenzverfahren eröffnet wurde. Der Kläger ist seit 2011 deren Insolvenzverwalter.
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- Vor dem Börsengang der Schuldnerin im Jahr 1998 bot sie ihren Mitarbeitern sowie 240 ausgewählten Handelsvertretern des Vertriebsunternehmens T. Vertriebs GmbH die bevorrechtigte Zeichnung von Aktien an. Zahlreiche Interessenten hatten weder genügend Eigenkapital für den Kauf von Aktien noch konnten sie die für eine Fremdfinanzierung erforderliche bankübliche Sicherheit stellen. Die D. Bank AG, Nebenintervenientin auf Seiten des Klägers, gewährte 264 Aktienerwerbern am 19. August 1998 Darlehen zur Finanzierung der jeweiligen Kaufpreise in Höhe von insgesamt 8,2 Mio. DM gegen Verpfändung der Aktien. Im Gegenzug verpfändeten die Beklagten zur Besicherung dieser Darlehen Kontoguthaben einer von ihnen beherrschten Aktionärin der Schuldnerin, der H. AG & Co. KG.
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- Etwa die Hälfte der Kreditnehmer wollte die Aktien nach Fälligkeit der Darlehen am 31. Januar 1999 weiter behalten und die Finanzierung um ein halbes Jahr verlängern. Die Beklagten erklärten dazu gegenüber der Nebenintervenientin , dass die Schuldnerin nun selbst die Sicherheit stellen werde. Die Nebenintervenientin verlängerte daraufhin die Darlehensgewährung für 136 Kreditnehmer bis zum 30. Juni 1999. Die Beklagten verpfändeten in Vertretung der Schuldnerin am 4. Mai 1999 zu deren Vermögen gehörende Kontoguthaben als Sicherheit gegen Freigabe der von der H. AG & Co. KG gestellten Sicherheiten. Die Nebenintervenientin forderte im April 2001 nach Kursverlusten die noch verbliebenen Kreditnehmer zur Darlehensrückzahlung auf und befriedigte sich am 17. Mai 2001 wegen der von ihr auf 1.443.636,43 € bezifferten Außenstände aus der am 4. Mai 1999 gestellten Sicherheit.
- 4
- Der Kläger hat mit der Begründung, die Bestellung einer Sicherheit durch die Schuldnerin habe gegen das Verbot der Einlagenrückgewähr verstoßen, von den Beklagten als Gesamtschuldnern Zahlung in Höhe von 1.154.253,53 € nebst Zinsen verlangt. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat auf die Berufung des Klägers, mit der er zuletzt noch Zahlung von 810.991,70 € nebst Zinsen verlangt hat, während er in Höhe von 411.780,04 € den Rechtsstreit einseitig für erledigt erklärt hat, die nach einem Vergleich mit dem Beklagten zu 1 nur noch gegen den Beklagten zu 2 weiterverfolgten Klageanträge dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt. Dagegen richtet sich die vom Berufungsgericht zugelassene Revision des Beklagten zu 2.
Entscheidungsgründe:
- 5
- Die Revision des Beklagten zu 2 hat keinen Erfolg.
- 6
- I. Das Berufungsgericht hat im Wesentlichen ausgeführt, die Voraussetzungen für ein Grundurteil lägen sowohl hinsichtlich des Zahlungsantrags als auch hinsichtlich der Feststellungen der Teilerledigung des Rechtsstreits vor. Der Beklagte zu 2 habe seine Pflichten als Vorstandsmitglied verletzt. In der Verpfändung von Bankguthaben der Schuldnerin zur Besicherung von Darlehensansprüchen der Nebenintervenientin gegen Aktionäre der Schuldnerin liege eine Einlagenrückgewähr.
- 7
- Die Sicherheit sei nicht durch vollwertige Gegenleistungs- oder Rückgewähransprüche gegen die Aktionäre gedeckt gewesen. Von vollwertigen Rückgriffsansprüchen gegen die Kreditnehmer hätten die Beklagten bei pflichtgemäßer Sorgfalt nicht ausgehen dürfen. Die Bonität und die spätere Durchsetzbarkeit von Ansprüchen seien bereits zu dem Zeitpunkt offenkundig zweifelhaft gewesen, als die Sicherheiten von der Schuldnerin ausgereicht worden seien. Diejenigen Personen, die von der Vollfinanzierung des Kaufpreises Gebrauch gemacht hätten, seien unstreitig auf Fremdmittel angewiesen gewesen, weil ihnen anderenfalls der Aktienerwerb nicht möglich gewesen wäre. Der überwiegende Teil dieser Personen sei auch nicht in der Lage gewesen, selbst ban- kenübliche Sicherheiten zu stellen und aus eigener Kraft eine Fremdfinanzierung zu bewerkstelligen. Eine günstige Bonitätsprognose sei auch nicht mit dem Kurswert der Aktien am 4. Mai 1999 zu begründen. Dieser habe nicht die begründete Erwartung tragen können, die Schuldnerin werde im Fall der Verwertung der von ihr gestellten Sicherheiten wahrscheinlich erfolgreich bei den Kreditnehmern Rückgriff nehmen können. Die Kreditnehmer hätten die Werte in ihren bei der Nebenintervenientin geführten Aktiendepots schon als Sicherheit an die Nebenintervenientin verpfändet gehabt. Mit dem Sicherheitentausch sei die Schuldnerin auch nicht von einer aus der ursprünglichen Besicherung herrührenden gleichwertigen Verbindlichkeit befreit worden. Die Argumentation der Beklagten, mit der Besicherung durch die H. AG & Co. KG seien sie nur für die Schuldnerin in Vorlage gegangen, sei nicht nachzuvollziehen. Auch ein Bereicherungsanspruch gegen die Schuldnerin sei daraus nicht zu entnehmen.
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- Es habe sich auch nicht um eine nach § 71a Abs. 1 Satz 2 AktG erlaubte Finanzierungshilfe zum Erwerb von Belegschaftsaktien gehandelt. Den Aktionären habe durch die Fremdfinanzierung keine auf Dauer angelegte Unternehmensbeteiligung ermöglicht werden sollen. Ihnen sollte lediglich Gelegenheit gegeben werden, am erwarteten Erfolg des Börsengangs der Schuldnerin in einer Weise teilzuhaben, dass sie durch den von vornherein geplanten baldigen Weiterverkauf der Aktien Gewinne erzielten. Nach § 71 Abs. 1 Nr. 2 AktG dürfe die Gesellschaft eigene Aktien nur erwerben, wenn die Aktien Personen, die im Arbeitsverhältnis zu der Gesellschaft oder einem mit ihr verbundenen Unternehmen stünden oder gestanden hätten, zum Erwerb angeboten werden sollten. Insoweit werde verlangt, dass die von der Gesellschaft erworbenen eigenen Aktien nach ernstlicher Absicht des Vorstands dazu bestimmt seien, Angehörigen des gesetzlich bestimmten Personenkreises zum Erwerb angeboten zu werden. § 71a Abs. 1 Satz 1 AktG verbiete Umgehungsgeschäfte und damit Geschäfte, bei denen die Aktiengesellschaft durch Sicherheitsleistung den Erwerb ihrer Aktien durch Dritte wirtschaftlich unterstütze. Die Ausnahmeregelung des § 71a Abs. 1 Satz 2 AktG sei ebenso wie diejenige in § 71 Abs. 1 Nr. 2 AktG Ausdruck der vom Gesetzgeber gewollten aktienrechtlichen Begünstigung von Belegschaftsbeteiligungen. Es bestehe kein Bedürfnis für eine ausufernde Auslegung des § 71a Abs. 1 AktG, weil nach vollzogenem Aktienerwerb regelmäßig die zwingenden Kapitalerhaltungsregeln des § 57 AktG eingriffen. Eine Anwendung des § 71a Abs. 1 AktG auf dem Aktienerwerb nachfolgende Rechtsgeschäfte komme allenfalls mit der Einschränkung in Betracht, dass sich das nachfolgende Rechtsgeschäft im Kerngehalt und Charakter nicht wesentlich von einer Finanzierungshilfe der Gesellschaft unterscheiden dürfe, die vor dem Erwerb von Aktien zu dessen Förderung gewährt werde. Es müsse deshalb ein Funktionszusammenhang zum Erwerb der Anteile und dessen Finanzierung bestehen, nicht lediglich zu ihrem Halten. Ein solcher Funktionszusammenhang zwischen dem Aktienerwerb und dem Sicherungsgeschäft vom 4. Mai 1999 sei nicht erkennbar. Zu der im Emissionsprospekt angekündigten bevorzugten Zuteilung von Aktien an Arbeitnehmer der Schuldnerin hätten die Beklagten in der mündlichen Verhandlung erklärt, die Nachfrage sei immens gewesen. Da eine große Anzahl der Interessenten unstreitig nicht in der Lage gewesen sei, aus eigener Kraft die finanziellen Voraussetzungen für einen Aktienerwerb zu schaffen, sei die Fremdfinanzierung und Besicherung durch die H. AG & Co. KG nicht als Anschubfinanzierung verstanden worden, der mit den späteren Zweitkrediten eine Hauptfinanzierung folge. Die tilgungsfreien Darlehen hätten bis zur vereinbarten Fälligkeit nach den damaligen Vorstellungen aus den Erlösen von Weiterverkäufen zurückgezahlt werden sollen, so dass eine nachhaltige Belegschaftsbeteiligung nicht vorliege.
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- Der Schaden sei mit der Verwertung der Sicherheiten im Mai 2001 eingetreten. Den Beklagten zu 2 treffe auch ein Verschulden.
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- II. Das Urteil hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung stand.
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- 1. Das Grundurteil ist zulässig. Nach § 304 Abs. 1 ZPO kann das Gericht ein Grundurteil erlassen, wenn ein Anspruch nach Grund und Betrag streitig ist. Das ist hier der Fall, obwohl das Berufungsgericht in seinem Grundurteil auch über den Feststellungsantrag zur Erledigung entschieden hat. In der Regel kommt zwar bei Feststellungsklagen ein Grundurteil nicht in Betracht (BGH, Urteil vom 19. Februar 1991 - X ZR 90/89, NJW 1991, 1896; Urteil vom 7. November 1991 - III ZR 118/90, NJW-RR 1992, 531). Feststellungsklagen haben jedoch dann eine nach Grund und Betrag streitige Verpflichtung zum Gegenstand, wenn ein bestimmter Betrag in dem Sinne geltend gemacht wird, dass die Klage auch zu einem Ausspruch über die Höhe des Anspruchs führen soll. In einem solchen Ausnahmefall ist die Feststellungsklage in einer Weise beziffert, dass ein Grundurteil seinen Zweck erfüllen kann (BGH, Urteil vom 20. Mai 2014 - VI ZR 187/13, NJW-RR 2014, 1118 Rn. 19; Urteil vom 27. Januar 2000 - IX ZR 45/98, NJW 2000, 1572; Urteil vom 9. Juni 1994 - IX ZR 125/93, WM 1994, 2113, 2114, insoweit nicht in BGHZ 126, 217; Urteil vom 19. Februar 1991 - X ZR 90/89, NJW 1991, 1896; RGZ 93, 152, 154). Das ist hier der Fall, weil der Antrag auf Feststellung der Erledigung sich auf einen Zahlungsantrag bezieht und damit eine Entscheidung der Höhe nach erfolgen soll. Neben dem verbleibenden Leistungsantrag beantragt der Kläger die Feststellung , dass die Klage in einer bestimmten Höhe erledigt ist.
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- 2. Das Berufungsgericht ist im Ergebnis zutreffend davon ausgegangen, dass der Beklagte zu 2 der Schuldnerin wegen einer unzulässigen Einlagenrückgewähr zum Ersatz verpflichtet ist, § 93 Abs. 3 Nr. 1, Abs. 2 Satz 1 AktG.
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- a) Die Feststellungen tragen die Annahme des Berufungsgerichts, dass die Besicherung eine nach § 57 Abs. 1 AktG verbotene Einlagenrückgewähr war.
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- aa) Das Berufungsgericht ist im Ergebnis rechtsfehlerfrei davon ausgegangen , dass in der Besicherung der von den Aktionären verlängerten Darlehen durch die Verpfändung von Kontoguthaben der Schuldnerin eine verbotene Einlagenrückgewähr liegt, weil den Aktionären die erforderliche Bonität fehlte und sie bei der Bestellung der Sicherheit voraussichtlich nicht in der Lage waren, die Darlehensrückzahlungsansprüche zu bedienen. Bei der Besicherung eines Darlehensrückzahlungsanspruchs des Sicherungsnehmers gegen den Aktionär durch die Aktiengesellschaft mit einer dinglichen Sicherheit ist der Gegenleistungs - oder Rückgewähranspruch im Sinn des § 57 Abs. 1 Satz 3 AktG der Freistellungsanspruch gegen den Aktionär. Dieser ist vollwertig, wenn nach einer vernünftigen kaufmännischen Beurteilung im Zeitpunkt der Besicherung ein Forderungsausfall für den Darlehensrückzahlungsanspruch unwahrscheinlich ist.
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- (1) Das Verbot der Einlagenrückgewähr nach § 57 Abs. 1 Satz 1 AktG erfasst jede von der Gesellschaft dem Aktionär erbrachte, auf seiner Gesellschafterstellung beruhende Leistung, auf die ihm das Aktiengesetz keinen Anspruch gewährt und die auch nicht aufgrund einer speziellen gesetzlichen Regelung zugelassen ist (BGH, Urteil vom 14. Mai 1992 - II ZR 299/90, ZIP 1992, 1081; Urteil vom 13. November 2007 - XI ZR 294/07, ZIP 2008, 118, 119; Urteil vom 31. Mai 2011 - II ZR 141/09, BGHZ 190, 7 Rn. 15 - Dritter Börsengang). Die Bestellung einer dinglichen Sicherheit für ein Darlehen des Aktionärs bei einem Dritten ist eine „Auszahlung“ an den Aktionär.Der Vermögensvorteil, der dem Aktionär zugewandt wird, liegt in der Besicherung (vgl. BGH, Urteil vom 31. Mai 2011 - II ZR 141/09, BGHZ 190, 7 Rn. 21 - Dritter Börsengang; vgl. zur GmbH Urteil vom 18. Juni 2007 - II ZR 86/06, BGHZ 173, 1 Rn. 12). Mit der Bestellung einer dinglichen Sicherheit - wie hier der Verpfändung des Kontoguthabens - an einen gesellschaftsfremden Dritten für ein Darlehen des Aktionärs und nicht erst mit der Verwertung liegt die Einlagenrückgewähr vor (vgl. BGH, Urteil vom 31. Mai 2011 - II ZR 141/09, BGHZ 190, 7 Rn. 21 - Dritter Börsengang; zur Kommanditgesellschaft BGH, Urteil vom 20. Oktober 1975 - II ZR 214/74, WM 1976, 130, 131). Die übrigen Gläubiger haben im Umfang der Sicherheit keinen Zugriff mehr auf das Vermögen der Aktiengesellschaft, die die Verwertung zugunsten des Sicherungsnehmers bei Fälligkeit auch nicht verhindern kann.
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- Dass sich die Bestellung der Sicherheit in der Handelsbilanz nicht unmittelbar auswirkt (§ 251 Satz 1 HGB), steht dem nicht entgegen. Wenn der Gesetzgeber mit dem MoMiG zum bilanziellen Denken zurückkehren wollte (Gesetzentwurf der Bundesregierung eines Gesetzes zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen [MoMiG], BT-Drucks. 16/6140 S. 41), hatte er Darlehen im Blick, bei denen die Auszahlung immer bilanzwirksam ist. Auch in anderen Fällen, in denen unstreitig eine Auszahlung vorliegt, wie etwa bei der Veräußerung eines Vermögensgegenstandes zum Buchwert statt zum Verkehrswert, muss sich dies nicht in der Handelsbilanz niederschlagen.
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- Nach § 57 Abs. 1 Satz 3 AktG liegt jedoch bei Leistungen der Gesellschaft , welche durch einen vollwertigen Gegenleistungs- oder Rückgewähranspruch gegen den Aktionär gedeckt sind, keine Einlagenrückgewähr vor. Die mit Wirkung vom 1. November 2008 durch das MoMiG eingeführte Vorschrift war keine inhaltliche Neuerung, sondern eine Klarstellung (BGH, Urteil vom 1. Dezember 2008 - II ZR 102/07, BGHZ 179, 71 Rn. 12 - MPS) und ist auch bei Leistungen an den Aktionär vor diesem Zeitpunkt anwendbar, wie sie hier mit der Besicherung am 4. Mai 1999 vorlag.
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- Wenn wie hier der Rückzahlungsanspruch des Sicherungsnehmers für ein an den Aktionär ausgereichtes Darlehen besichert wird, ist der „Gegenleis- tungs- oder Rückzahlungsanspruch“ entsprechend den Grundsätzen bei der Ausreichung eines Darlehens durch die Gesellschaft unmittelbar an den Aktionär vollwertig, wenn nach einer vernünftigen kaufmännischen Beurteilung ein Forderungsausfall für den Darlehensrückzahlungsanspruch unwahrscheinlich ist (vgl. BGH, Urteil vom 1. Dezember 2008 - II ZR 102/07, BGHZ 179, 71 Rn. 13 - MPS). Der „Rückgewähranspruch“ gegen den mit der Besicherung begünstigten Aktionär besteht darin, dass dieser die Gesellschaft von der Inanspruchnahme der Sicherheit bei Fälligkeit des Darlehens freizustellen hat. Dieser Freistellunganspruch, der sich mit Verwertung der Sicherheit in einen Rück- griffsanspruch wandelt, ist der „Gegenleistungs- oder Rückgewähranspruch“ (vgl. BGH, Urteil vom 31. Mai 2011 - II ZR 141/09, BGHZ 190, 7 Rn. 24 f. - Dritter Börsengang).
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- Ob der Darlehensgeber und Sicherungsnehmer auf die Sicherheit zugreifen wird, hängt davon ab, ob der Aktionär aus der ex-ante-Perspektive zur Darlehensrückzahlung in der Lage ist. Insoweit ist der Freistellungsanspruch als „Gegenleistungs- oder Rückgewähranspruch“ vollwertig und ein Ausfall un- wahrscheinlich, wenn der Ausfall des Darlehensrückzahlungsanspruchs des Sicherungsnehmers unwahrscheinlich ist. In diesem Fall liegt auch bei der Stellung einer dinglichen Sicherheit der vom Gesetzgeber mit der bilanziellen Betrachtungsweise (Gesetzentwurf der Bundesregierung eines Gesetzes zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen [MoMiG], BT-Drucks. 16/6140 S. 41) zugelassene „Aktiventausch“ vor, der nach § 57 Abs. 1 Satz 3 AktG eine Bewertung als verbotene Einlagenrückgewähr ausschließt. Wenn der das Darlehen in Anspruch nehmende Aktionär voraussichtlich zur Rückzahlung in der Lage sein wird, also seine Bonität ausreichend ist, ist die Inanspruchnahme der Sicherheit unwahrscheinlich.
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- (2) Von diesen Grundsätzen ist das Berufungsgericht ausgegangen. Es hat zwar nicht jeden Mitarbeiter oder Handelsvertreter als Darlehensnehmer einzeln betrachtet, sondern die Bonität der Darlehensnehmer typisierend beurteilt. Dagegen erinnert die Revision aber nichts, und angesichts der Typengleichheit der Geschäfte bestehen dagegen auch revisionsrechtlich keine Bedenken. Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerfrei festgestellt, dass die Darlehensnehmer auf Fremdmittel angewiesen waren, weil ihnen der Aktienerwerb mit eigenen Mitteln nicht möglich gewesen wäre, und dass sie auch nicht vorrangige eigene bankübliche Sicherheiten stellen konnten.
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- Entgegen der Auffassung der Revision scheidet eine Einlagenrückgewähr nicht aus, weil das Darlehen für den Erwerb der Aktien bestimmt war, die Kreditnehmer ihre Aktiendepots verpfändet hatten und für die Vollwertigkeit deshalb maßgebend war, ob der Wert der finanzierten Aktien die Darlehensverbindlichkeiten deckte und decken würde. Zwar kann eine Inanspruchnahme der Sicherheit der Aktiengesellschaft unwahrscheinlich sein und der Freistellungsanspruch werthaltig, wenn der Aktionär nicht zur Darlehensrückzahlung in der Lage ist, aber eine werthaltige, der Sicherheit der Aktiengesellschaft vorgehende Sicherheit bestellt hat, deren Verwertung den Darlehensrückzahlungsanspruch abdeckt und somit die Verwertung der Ausfallsicherheit der Aktiengesellschaft verhindern kann.
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- Das Berufungsgericht verneint aber ohne Rechtsfehler, dass die Besicherung durch Verpfändung der Aktiendepots genügte, einen Forderungsausfall der Nebenintervenientin unwahrscheinlich zu machen. Der Sicherungsfall konn- te zwar nicht eintreten, wenn der Marktwert der Aktien zum Zeitpunkt der Fälligkeit des Darlehensrückzahlungsanspruchs noch zu seiner Deckung genügte. Auf einen bleibenden oder steigenden Kurswert der Aktien konnten die Beklagten nach vernünftiger kaufmännischer Betrachtung aber nicht vertrauen. Es handelte sich um ein spekulatives Geschäft. Dass die Aktien als Sicherheit für den Darlehensrückzahlungsanspruch der Nebenintervenientin dienten, lag schon in der Konzeption des Aktienerwerbs durch die Mitarbeiter. Es war von vornherein vorgesehen, dass sie mit dem Erlös aus dem Verkauf das Darlehen tilgen. Die zusätzliche Besicherung durch die Schuldnerin deckte damit das konkret bestehende Ausfallrisiko bei einer ungünstigen Kursentwicklung ab, die jederzeit möglich war. Daraus folgt, dass es nicht auf den aktuellen Wert der Aktien bei der Bestellung der Sicherheit ankam, sondern auf die voraussichtliche künftige Wertentwicklung.
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- Das Berufungsgericht hat dazu festgestellt, dass zwar der Kurs zunächst ab August 1998 angestiegen war, aber seit Beginn des Jahres 1999 schon Kursrückgänge zu verzeichnen waren. Davon, dass bei vernünftiger kaufmännischer Betrachtung ein weiterer Kursrückgang und damit ein Forderungsausfall der Nebenintervenientin unwahrscheinlich war, konnte man bei einem jungen Unternehmen wie der Schuldnerin nicht ausgehen. Ein weiterer Anhaltspunkt ist, dass der Nebenintervenientin die Aktien als Sicherheit trotz des anfänglichen Kursanstiegs bei ihrer banküblichen Bewertung nicht genügten und dass die Beklagten die von ihnen gestellte Besicherung durch eine Sicherheit der Schuldnerin ablösten. Die nicht durch äußere Umstände veranlasste Ablösung der Sicherheit legt nahe, dass sie eine Inanspruchnahme der von ihnen persönlich gestellten Sicherheit jedenfalls nicht als unwahrscheinlich ansahen. Die Verpfändung von Festgeldeinlagen der H. AG & Co. KG durch die Beklagten war nicht befristet und sicherte auch die Kreditverlängerung ab, die am 5. Februar 1999 auch zeitlich vor dem Sicherheitenwechsel am 4. Mai 1999 erfolgte.
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- Entgegen der Auffassung der Revision musste das Berufungsgericht nicht nach § 139 ZPO darauf hinweisen, dass es die Stellung der Sicherheit aus der Perspektive des 4. Mai 1999 für risikoreich erachtete, um den Beklagten die Möglichkeit zu geben, die Einholung eines Sachverständigengutachtens dazu zu beantragen, dass zu diesem Zeitpunkt keine Anhaltspunkte für einen signifikanten Kursrückgang bestanden hätten. Ein Hinweis ist nach § 139 Abs. 2 ZPO nur dann erforderlich, wenn für das Gericht erkennbar ist, dass eine oder beide Parteien einen entscheidungserheblichen Gesichtspunkt übersehen oder für unerheblich gehalten haben. Die Revision zeigt nicht auf, dass eine Partei den Gesichtspunkt übersehen hätte, dass es auf die Bewertung des Ausfallrisikos zum Zeitpunkt der Bestellung der Sicherheit ankommt. Abgesehen davon ist auch nicht entscheidungserheblich, ob bereits Anhaltspunkte für einen signifikanten Kursrückgang bis zum Zeitpunkt der Fälligkeit des Darlehensrückzahlungsanspruchs bestanden.
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- bb) Die Besicherung war auch nicht nach § 57 Abs. 1 Satz 2 AktG i.V.m. § 71a Abs.1 Satz 2 Halbsatz 1 AktG erlaubt. Nach § 57 Abs. 1 Satz 2 AktG gilt die Zahlung des Erwerbspreises beim zulässigen Erwerb eigener Aktien nicht als Rückgewähr. Damit nimmt das Gesetz Bezug auf einen nach § 71 AktG zulässigen Erwerb eigener Aktien. Entsprechend der Zahlung zum Erwerb eigener Aktien erfasst die Privilegierung nach ihrem Sinn und Zweck auch die Besicherung des Erwerbs eigener Aktien durch Dritte gemäß § 71a Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 1 AktG, wenn die Besicherung einer Einlagenrückgewähr im Sinn von § 57 Abs. 1 AktG entspricht.
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- (1) Zutreffend hat das Berufungsgericht eine Besicherung zum Zweck des Erwerbs von Aktien verneint. Die Privilegierung nach § 71a Abs. 1 Satz 2 AktG setzt voraus, dass zum Zwecke des Erwerbs von Belegschaftsaktien eine Sicherheit geleistet wird. Damit knüpft § 71a Abs. 1 Satz 2 AktG an die verbotene Besicherung nach Satz 1 an, die ebenfalls eine Besicherung zum Zweck des Erwerbs von Aktien voraussetzt.
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- Hier muss nicht entschieden werden, ob die Bestellung einerSicherheit nicht mehr zum Zweck des Erwerbs im Sinn des § 71a Abs. 1 Satz 1 und 2 AktG geschieht, wenn sie dem Aktienerwerb nachfolgt (so Otto, DB 1989, 1389, 1395; Habersack, Festschrift Hopt, 2010, S. 725, 740; Hölters/Semler, Handbuch des Unternehmenskauf, 7. Aufl., VII Rn. 272), und eine solche enge Auslegung mit Art. 23 Abs. 2 der zweiten Richtlinie 77/91/EWG des Rates vom 13. Dezember 1976 zur Koordinierung der Schutzbestimmungen, die in den Mitgliedstaaten den Gesellschaften im Sinne des Artikels 58 Absatz 2 des Vertrages im Interesse der Gesellschafter sowie Dritter für die Gründung der Aktiengesellschaft sowie für die Erhaltung und Änderung ihres Kapitals vorgeschrieben sind, um diese Bestimmungen gleichwertig zu gestalten (ABl. Nr. L 26 vom 31. Januar 1977, S. 1 - Kapitalrichtlinie), vereinbar ist, der von einer Besicherung „im Hinblick auf den Erwerb“ spricht, oderob auch eine dem Erwerb nachfolgende Bestellung einer Sicherheit, etwa weil sie eine andere Finanzierung ablöst, noch zum Zweck des Erwerbs erfolgt (so Bezzenberger in K. Schmidt/Lutter, AktG, 3. Aufl., § 71a Rn. 14; Hüffer/Koch, AktG, 12. Aufl., § 71a Rn. 3; Lutter/Drygala in KK-AktG, 3. Aufl., § 71a AktG Rn. 40 f.; Merkt in Großkomm. z. AktG, 4. Aufl., § 71a AktG Rn. 46; Cahn in Spindler/Stilz, AktG, 3. Aufl., § 71a Rn 37; Brosius, Die finanzielle Unterstützung des Erwerbs eigener Aktien, S. 89 ff.; Lutter/Wahlers, AG 1989, 1, 9; Fleischer, AG 1996, 494, 500 f.; Singhof, NZG 2002, 745, 746; Nodoushani, Der Konzern 2008, 385, 390). Auch wenn man eine dem Erwerb nachfolgende Besicherung im Hinblick auf den Erwerb genügen lässt, fehlt bei der Sicherheitenbestellung vom 4. Mai 1999 der erforderliche Zusammenhang mit dem Erwerb.
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- Voraussetzung des erforderlichen Zusammenhangs der Besicherung mit dem Erwerb der Aktien ist, dass die Leistung der Gesellschaft objektiv dem Aktienerwerb dient, die Parteien des Finanzierungsgeschäfts dies wissen und die Zweckverknüpfung rechtsgeschäftlich zum Inhalt ihrer Vereinbarung machen. Eine solche Abrede mag bei objektivem Sachzusammenhang und zeitlicher Nähe von Aktienerwerb und Finanzierungsgeschäft zu vermuten sein (Bezzenberger in K. Schmidt/Lutter, AktG, 3. Aufl., § 71a Rn. 14 mwN). Allein dass die Finanzierungshilfe in irgendeiner Weise dem „Behalt“ der Aktien dient, genügt dazu aber nicht (aA möglicherweise Lutter/Drygala in KK-AktG, 3. Aufl., § 71a Rn. 41), weil die Unterstützung eines zahlungsschwachen Aktionärs, der ansonsten seine Anteile verkaufen müsste, nicht mehr im Zusammenhang mit dem Erwerb der Aktien steht (Brosius, Die finanzielle Unterstützung des Erwerbs eigener Aktien, S. 91).
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- Daran gemessen hat das Berufungsgericht ohne Rechtsfehler den Zusammenhang abgelehnt, weil die Leistung der Gesellschaft nicht mehr objektiv dem Erwerb diente. Im ursprünglichen Erwerbsplan war nicht vorgesehen, die Anfangsfinanzierung nur als Zwischenfinanzierung anzusehen und danach eine Anschlussfinanzierung durch die Gesellschaft vorzunehmen. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts war das Konzept nicht, dauerhaft Mitarbeiter mit Belegschaftsaktien zu binden, sondern ihnen mit tilgungsfreien Darlehen zu ermöglichen, an erhofften starken Wertsteigerungen in der Anfangsphase teilzuhaben. Eine über die Laufzeit der Erstkredite hinausreichende Perspektive bestand nicht, und eine weitere Finanzierungshilfe war nicht vom Plan der Besicherung des Aktienerwerbs umfasst. Das belegt auch die Tatsache, dass nur etwa die Hälfte der ursprünglichen Darlehensnehmer noch Zweitkreditverträge abschloss. Dass die Mitarbeiter bzw. Handelsvertreter frei waren, ob sie die Aktien veräußern oder das kreditfinanzierte Engagement fortführen wollten, zeigt entgegen der Auffassung der Revision gerade keinen Funktionszusammenhang zum Erwerb, sondern dass den Erwerbsinteressen der Arbeitnehmer damit gedient werden sollte, dass sie nach der relativ kurzen Laufzeit der Finanzierung die Aktien verkaufen konnten. Darauf, dass die Fortführung der Finanzierung nicht planwidrig war, kommt es nicht an; entscheidend ist, dass sie nicht plangemäß war.
- 30
- Die Finanzierung durch die Nebenintervenientin endete auch nicht - etwa wegen einer Kreditkündigung - unvorhergesehen, so dass zur Fortführung des Erwerbsvorgangs eine Anschlussfinanzierung erforderlich geworden wäre. Die Prolongation mit einer von der Schuldnerin gestellten Sicherheit diente vielmehr den Interessen der Beklagten, die von ihnen gestellte Sicherheit frei werden zu lassen. Die Verpfändung von Festgeldeinlagen der H. - AG & Co. KG durch die Beklagten war nicht befristet und sicherte auch die Kreditverlängerung ab. Die Sicherheit durch die Schuldnerin wurde auch erst nach der Verlängerung des Kredits durch die Nebenintervenientin bestellt.
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- Entgegen der Auffassung der Revision durfte das Berufungsgericht die zur Kreditverlängerung und Besicherung in der mündlichen Verhandlung getätigten Äußerungen der Beklagten auch ohne Protokollierung verwerten. Es genügt , dass solche Äußerungen im Tatbestand wiedergegeben werden. Zum Tatbestand in diesem Sinne gehören auch tatsächliche Feststellungen, die sich in den Entscheidungsgründen finden (BGH, Urteil vom 8. November 2007 - I ZR 99/05, NJW-RR 2008, 1566 Rn. 15). Einen Tatbestandsberichtigungsantrag hat der Beklagte zu 2 insoweit nicht gestellt.
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- Damit kann offen bleiben, ob der hier vorliegende originäre Aktienerwerb überhaupt von § 71a AktG aF erfasst wird (verneinend die h.M.,MünchKomm AktG/Oechsler, 4. Aufl., § 71a Rn. 10; Merkt in Großkomm.z.AktG, 4. Aufl., § 71a Rn. 43; Lutter/Drygala in KK-AktG, 3. Aufl., § 71a Rn. 21; aA Cahn in Spindler/Stilz, AktG, 3. Aufl. § 71a Rn. 16 mwN) und ob es sich bei dem hier teilweise angesprochenen Erwerberkreis der Handelsvertreter überhaupt um Arbeitnehmer im Sinn des § 71a Abs. 1 Satz 2, § 71 Abs. 1 Nr. 2 AktG handelt.
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- (2) Ein Zusammenhang zwischen dem Aktienerwerb und der Bestellung der Sicherheit lässt sich auch nicht aus einem Anspruch der Beklagten aus Auftragsrecht auf Austausch der von ihnen gewährten Sicherheit herleiten. Ein Aufwendungsersatzanspruch der Beklagten gegen die Schuldnerin auf Ablösung ihrer gegebenen Sicherheit bestand nicht. Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerfrei festgestellt, dass die Beklagten bei der Verpfändung am 19. August 1998 nicht die Absicht hatten, von der Schuldnerin später Ersatz zu verlangen.
- 34
- b) Ein unternehmerischer Ermessensspielraum bestand entgegen der Auffassung der Revision nicht. Die Einlagenrückgewähr ist immer pflichtwidrig. Der den Vorstandsmitgliedern nach § 93 Abs. 1 Satz 2 AktG zukommende Handlungsspielraum ist dann verlassen, wenn die Grenzen, in denen sich ein von Verantwortungsbewusstsein getragenes, ausschließlich am Unternehmenswohl orientiertes, auf sorgfältiger Ermittlung der Entscheidungsgrundlagen beruhendes unternehmerisches Handeln bewegen muss, deutlich überschritten sind oder das Verhalten des Vorstands aus anderen Gründen, etwa - wie hier - nach § 93 Abs. 3 AktG, pflichtwidrig ist (BGH, Urteil vom 31. Mai 2011 - II ZR 141/09, BGHZ 190, 7 Rn. 32 f.). Das Verschulden des Beklagten zu 2 wird nach § 93 Abs. 2 Satz 1 AktG i.V.m. § 93 Abs. 3 Nr. 1 AktG vermutet.
- 35
- c) Auch ein nach § 254 BGB anspruchsminderndes Mitverschulden des Klägers liegt nicht vor. Die Revision sieht es zu Unrecht darin, dass der Kläger bzw. sein Rechtsvorgänger versäumt habe, bis 1. Juni 2002 Haftpflichtansprüche geltend zu machen, so dass eine Realisierung der Ansprüche gegen die D&O-Versicherung vereitelt worden sei.
- 36
- Wenn eine Pflicht des Insolvenzverwalters bestünde, für eine Deckung durch die D&O-Versicherung zu sorgen, schützte sie nicht das Organ der Schuldnerin. Der Insolvenzverwalter ist dem Organ gegenüber nicht verpflichtet, eine zu dessen Gunsten abgeschlossene Haftpflichtversicherung aufrechtzuerhalten. Versicherungspflichten treffen den Insolvenzverwalter ausschließlich im Interesse des Schuldners und seiner Gläubiger zum Zweck der Obhut und des Erhalts des Schuldnervermögens (BGH, Beschluss vom 14. April 2016 - IX ZR 161/15, ZIP 2016, 1126 Rn. 16). Das betrifft nicht nur die Aufrechterhaltung der Versicherung selbst, sondern auch die Anspruchsanmeldung, die der Aufrechterhaltung eines Versicherungsanspruchs dient.
Vorinstanzen:
LG Marburg, Entscheidung vom 30.08.2007 - 4 O 24/04 -
OLG Frankfurt in Kassel, Entscheidung vom 26.03.2015 - 15 U 266/07 -
Urteilsbesprechung zu Bundesgerichtshof Urteil, 10. Jan. 2017 - II ZR 94/15
Urteilsbesprechungen zu Bundesgerichtshof Urteil, 10. Jan. 2017 - II ZR 94/15
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Bundesgerichtshof Urteil, 10. Jan. 2017 - II ZR 94/15 zitiert oder wird zitiert von 10 Urteil(en).
(1) Den Aktionären dürfen die Einlagen nicht zurückgewährt werden. Als Rückgewähr gilt nicht die Zahlung des Erwerbspreises beim zulässigen Erwerb eigener Aktien. Satz 1 gilt nicht bei Leistungen, die bei Bestehen eines Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrags (§ 291) erfolgen oder durch einen vollwertigen Gegenleistungs- oder Rückgewähranspruch gegen den Aktionär gedeckt sind. Satz 1 ist zudem nicht anzuwenden auf die Rückgewähr eines Aktionärsdarlehens und Leistungen auf Forderungen aus Rechtshandlungen, die einem Aktionärsdarlehen wirtschaftlich entsprechen.
(2) Den Aktionären dürfen Zinsen weder zugesagt noch ausgezahlt werden.
(3) Vor Auflösung der Gesellschaft darf unter die Aktionäre nur der Bilanzgewinn verteilt werden.
(1) Ein Rechtsgeschäft, das die Gewährung eines Vorschusses oder eines Darlehens oder die Leistung einer Sicherheit durch die Gesellschaft an einen anderen zum Zweck des Erwerbs von Aktien dieser Gesellschaft zum Gegenstand hat, ist nichtig. Dies gilt nicht für Rechtsgeschäfte im Rahmen der laufenden Geschäfte von Kreditinstituten, von Finanzdienstleistungsinstituten oder von Wertpapierinstituten sowie für die Gewährung eines Vorschusses oder eines Darlehens oder für die Leistung einer Sicherheit zum Zweck des Erwerbs von Aktien durch Arbeitnehmer der Gesellschaft oder eines mit ihr verbundenen Unternehmens; auch in diesen Fällen ist das Rechtsgeschäft jedoch nichtig, wenn die Gesellschaft im Zeitpunkt des Erwerbs eine Rücklage in Höhe der Aufwendungen für den Erwerb nicht bilden könnte, ohne das Grundkapital oder eine nach Gesetz oder Satzung zu bildende Rücklage zu mindern, die nicht zur Zahlung an die Aktionäre verwandt werden darf. Satz 1 gilt zudem nicht für Rechtsgeschäfte bei Bestehen eines Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrags (§ 291).
(2) Nichtig ist ferner ein Rechtsgeschäft zwischen der Gesellschaft und einem anderen, nach dem dieser berechtigt oder verpflichtet sein soll, Aktien der Gesellschaft für Rechnung der Gesellschaft oder eines abhängigen oder eines in ihrem Mehrheitsbesitz stehenden Unternehmens zu erwerben, soweit der Erwerb durch die Gesellschaft gegen § 71 Abs. 1 oder 2 verstoßen würde.
(1) Die Vorstandsmitglieder haben bei ihrer Geschäftsführung die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters anzuwenden. Eine Pflichtverletzung liegt nicht vor, wenn das Vorstandsmitglied bei einer unternehmerischen Entscheidung vernünftigerweise annehmen durfte, auf der Grundlage angemessener Information zum Wohle der Gesellschaft zu handeln. Über vertrauliche Angaben und Geheimnisse der Gesellschaft, namentlich Betriebs- oder Geschäftsgeheimnisse, die den Vorstandsmitgliedern durch ihre Tätigkeit im Vorstand bekanntgeworden sind, haben sie Stillschweigen zu bewahren.
(2) Vorstandsmitglieder, die ihre Pflichten verletzen, sind der Gesellschaft zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens als Gesamtschuldner verpflichtet. Ist streitig, ob sie die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters angewandt haben, so trifft sie die Beweislast. Schließt die Gesellschaft eine Versicherung zur Absicherung eines Vorstandsmitglieds gegen Risiken aus dessen beruflicher Tätigkeit für die Gesellschaft ab, ist ein Selbstbehalt von mindestens 10 Prozent des Schadens bis mindestens zur Höhe des Eineinhalbfachen der festen jährlichen Vergütung des Vorstandsmitglieds vorzusehen.
(3) Die Vorstandsmitglieder sind namentlich zum Ersatz verpflichtet, wenn entgegen diesem Gesetz
- 1.
Einlagen an die Aktionäre zurückgewährt werden, - 2.
den Aktionären Zinsen oder Gewinnanteile gezahlt werden, - 3.
eigene Aktien der Gesellschaft oder einer anderen Gesellschaft gezeichnet, erworben, als Pfand genommen oder eingezogen werden, - 4.
Aktien vor der vollen Leistung des Ausgabebetrags ausgegeben werden, - 5.
Gesellschaftsvermögen verteilt wird, - 6.
(weggefallen) - 7.
Vergütungen an Aufsichtsratsmitglieder gewährt werden, - 8.
Kredit gewährt wird, - 9.
bei der bedingten Kapitalerhöhung außerhalb des festgesetzten Zwecks oder vor der vollen Leistung des Gegenwerts Bezugsaktien ausgegeben werden.
(4) Der Gesellschaft gegenüber tritt die Ersatzpflicht nicht ein, wenn die Handlung auf einem gesetzmäßigen Beschluß der Hauptversammlung beruht. Dadurch, daß der Aufsichtsrat die Handlung gebilligt hat, wird die Ersatzpflicht nicht ausgeschlossen. Die Gesellschaft kann erst drei Jahre nach der Entstehung des Anspruchs und nur dann auf Ersatzansprüche verzichten oder sich über sie vergleichen, wenn die Hauptversammlung zustimmt und nicht eine Minderheit, deren Anteile zusammen den zehnten Teil des Grundkapitals erreichen, zur Niederschrift Widerspruch erhebt. Die zeitliche Beschränkung gilt nicht, wenn der Ersatzpflichtige zahlungsunfähig ist und sich zur Abwendung des Insolvenzverfahrens mit seinen Gläubigern vergleicht oder wenn die Ersatzpflicht in einem Insolvenzplan geregelt wird.
(5) Der Ersatzanspruch der Gesellschaft kann auch von den Gläubigern der Gesellschaft geltend gemacht werden, soweit sie von dieser keine Befriedigung erlangen können. Dies gilt jedoch in anderen Fällen als denen des Absatzes 3 nur dann, wenn die Vorstandsmitglieder die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters gröblich verletzt haben; Absatz 2 Satz 2 gilt sinngemäß. Den Gläubigern gegenüber wird die Ersatzpflicht weder durch einen Verzicht oder Vergleich der Gesellschaft noch dadurch aufgehoben, daß die Handlung auf einem Beschluß der Hauptversammlung beruht. Ist über das Vermögen der Gesellschaft das Insolvenzverfahren eröffnet, so übt während dessen Dauer der Insolvenzverwalter oder der Sachwalter das Recht der Gläubiger gegen die Vorstandsmitglieder aus.
(6) Die Ansprüche aus diesen Vorschriften verjähren bei Gesellschaften, die zum Zeitpunkt der Pflichtverletzung börsennotiert sind, in zehn Jahren, bei anderen Gesellschaften in fünf Jahren.
(1) Ein Rechtsgeschäft, das die Gewährung eines Vorschusses oder eines Darlehens oder die Leistung einer Sicherheit durch die Gesellschaft an einen anderen zum Zweck des Erwerbs von Aktien dieser Gesellschaft zum Gegenstand hat, ist nichtig. Dies gilt nicht für Rechtsgeschäfte im Rahmen der laufenden Geschäfte von Kreditinstituten, von Finanzdienstleistungsinstituten oder von Wertpapierinstituten sowie für die Gewährung eines Vorschusses oder eines Darlehens oder für die Leistung einer Sicherheit zum Zweck des Erwerbs von Aktien durch Arbeitnehmer der Gesellschaft oder eines mit ihr verbundenen Unternehmens; auch in diesen Fällen ist das Rechtsgeschäft jedoch nichtig, wenn die Gesellschaft im Zeitpunkt des Erwerbs eine Rücklage in Höhe der Aufwendungen für den Erwerb nicht bilden könnte, ohne das Grundkapital oder eine nach Gesetz oder Satzung zu bildende Rücklage zu mindern, die nicht zur Zahlung an die Aktionäre verwandt werden darf. Satz 1 gilt zudem nicht für Rechtsgeschäfte bei Bestehen eines Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrags (§ 291).
(2) Nichtig ist ferner ein Rechtsgeschäft zwischen der Gesellschaft und einem anderen, nach dem dieser berechtigt oder verpflichtet sein soll, Aktien der Gesellschaft für Rechnung der Gesellschaft oder eines abhängigen oder eines in ihrem Mehrheitsbesitz stehenden Unternehmens zu erwerben, soweit der Erwerb durch die Gesellschaft gegen § 71 Abs. 1 oder 2 verstoßen würde.
(1) Die Gesellschaft darf eigene Aktien nur erwerben,
- 1.
wenn der Erwerb notwendig ist, um einen schweren, unmittelbar bevorstehenden Schaden von der Gesellschaft abzuwenden, - 2.
wenn die Aktien Personen, die im Arbeitsverhältnis zu der Gesellschaft oder einem mit ihr verbundenen Unternehmen stehen oder standen, zum Erwerb angeboten werden sollen, - 3.
wenn der Erwerb geschieht, um Aktionäre nach § 305 Abs. 2, § 320b oder nach § 29 Abs. 1, § 125 Satz 1 in Verbindung mit § 29 Abs. 1, § 207 Abs. 1 Satz 1, § 313 Absatz 1, auch in Verbindung mit § 327, oder § 340 Absatz 1 des Umwandlungsgesetzes abzufinden, - 4.
wenn der Erwerb unentgeltlich geschieht oder ein Kreditinstitut oder Wertpapierinstitut mit dem Erwerb eine Einkaufskommission ausführt, - 5.
durch Gesamtrechtsnachfolge, - 6.
auf Grund eines Beschlusses der Hauptversammlung zur Einziehung nach den Vorschriften über die Herabsetzung des Grundkapitals, - 7.
wenn sie ein Kreditinstitut, ein Finanzdienstleistungsinstitut, ein Wertpapierinstitut oder ein Finanzunternehmen ist, aufgrund eines Beschlusses der Hauptversammlung zum Zwecke des Wertpapierhandels. Der Beschluß muß bestimmen, daß der Handelsbestand der zu diesem Zweck zu erwerbenden Aktien fünf vom Hundert des Grundkapitals am Ende jeden Tages nicht übersteigen darf; er muß den niedrigsten und höchsten Gegenwert festlegen. Die Ermächtigung darf höchstens fünf Jahre gelten; oder - 8.
aufgrund einer höchstens fünf Jahre geltenden Ermächtigung der Hauptversammlung, die den niedrigsten und höchsten Gegenwert sowie den Anteil am Grundkapital, der zehn vom Hundert nicht übersteigen darf, festlegt. Als Zweck ist der Handel in eigenen Aktien ausgeschlossen. § 53a ist auf Erwerb und Veräußerung anzuwenden. Erwerb und Veräußerung über die Börse genügen dem. Eine andere Veräußerung kann die Hauptversammlung beschließen; § 186 Abs. 3, 4 und § 193 Abs. 2 Nr. 4 sind in diesem Fall entsprechend anzuwenden. Die Hauptversammlung kann den Vorstand ermächtigen, die eigenen Aktien ohne weiteren Hauptversammlungsbeschluß einzuziehen.
(2) Auf die zu den Zwecken nach Absatz 1 Nr. 1 bis 3, 7 und 8 erworbenen Aktien dürfen zusammen mit anderen Aktien der Gesellschaft, welche die Gesellschaft bereits erworben hat und noch besitzt, nicht mehr als zehn vom Hundert des Grundkapitals entfallen. Dieser Erwerb ist ferner nur zulässig, wenn die Gesellschaft im Zeitpunkt des Erwerbs eine Rücklage in Höhe der Aufwendungen für den Erwerb bilden könnte, ohne das Grundkapital oder eine nach Gesetz oder Satzung zu bildende Rücklage zu mindern, die nicht zur Zahlung an die Aktionäre verwandt werden darf. In den Fällen des Absatzes 1 Nr. 1, 2, 4, 7 und 8 ist der Erwerb nur zulässig, wenn auf die Aktien der Ausgabebetrag voll geleistet ist.
(3) In den Fällen des Absatzes 1 Nr. 1 und 8 hat der Vorstand die nächste Hauptversammlung über die Gründe und den Zweck des Erwerbs, über die Zahl der erworbenen Aktien und den auf sie entfallenden Betrag des Grundkapitals, über deren Anteil am Grundkapital sowie über den Gegenwert der Aktien zu unterrichten. Im Falle des Absatzes 1 Nr. 2 sind die Aktien innerhalb eines Jahres nach ihrem Erwerb an die Arbeitnehmer auszugeben.
(4) Ein Verstoß gegen die Absätze 1 oder 2 macht den Erwerb eigener Aktien nicht unwirksam. Ein schuldrechtliches Geschäft über den Erwerb eigener Aktien ist jedoch nichtig, soweit der Erwerb gegen die Absätze 1 oder 2 verstößt.
(1) Ein Rechtsgeschäft, das die Gewährung eines Vorschusses oder eines Darlehens oder die Leistung einer Sicherheit durch die Gesellschaft an einen anderen zum Zweck des Erwerbs von Aktien dieser Gesellschaft zum Gegenstand hat, ist nichtig. Dies gilt nicht für Rechtsgeschäfte im Rahmen der laufenden Geschäfte von Kreditinstituten, von Finanzdienstleistungsinstituten oder von Wertpapierinstituten sowie für die Gewährung eines Vorschusses oder eines Darlehens oder für die Leistung einer Sicherheit zum Zweck des Erwerbs von Aktien durch Arbeitnehmer der Gesellschaft oder eines mit ihr verbundenen Unternehmens; auch in diesen Fällen ist das Rechtsgeschäft jedoch nichtig, wenn die Gesellschaft im Zeitpunkt des Erwerbs eine Rücklage in Höhe der Aufwendungen für den Erwerb nicht bilden könnte, ohne das Grundkapital oder eine nach Gesetz oder Satzung zu bildende Rücklage zu mindern, die nicht zur Zahlung an die Aktionäre verwandt werden darf. Satz 1 gilt zudem nicht für Rechtsgeschäfte bei Bestehen eines Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrags (§ 291).
(2) Nichtig ist ferner ein Rechtsgeschäft zwischen der Gesellschaft und einem anderen, nach dem dieser berechtigt oder verpflichtet sein soll, Aktien der Gesellschaft für Rechnung der Gesellschaft oder eines abhängigen oder eines in ihrem Mehrheitsbesitz stehenden Unternehmens zu erwerben, soweit der Erwerb durch die Gesellschaft gegen § 71 Abs. 1 oder 2 verstoßen würde.
(1) Die Gesellschaft darf eigene Aktien nur erwerben,
- 1.
wenn der Erwerb notwendig ist, um einen schweren, unmittelbar bevorstehenden Schaden von der Gesellschaft abzuwenden, - 2.
wenn die Aktien Personen, die im Arbeitsverhältnis zu der Gesellschaft oder einem mit ihr verbundenen Unternehmen stehen oder standen, zum Erwerb angeboten werden sollen, - 3.
wenn der Erwerb geschieht, um Aktionäre nach § 305 Abs. 2, § 320b oder nach § 29 Abs. 1, § 125 Satz 1 in Verbindung mit § 29 Abs. 1, § 207 Abs. 1 Satz 1, § 313 Absatz 1, auch in Verbindung mit § 327, oder § 340 Absatz 1 des Umwandlungsgesetzes abzufinden, - 4.
wenn der Erwerb unentgeltlich geschieht oder ein Kreditinstitut oder Wertpapierinstitut mit dem Erwerb eine Einkaufskommission ausführt, - 5.
durch Gesamtrechtsnachfolge, - 6.
auf Grund eines Beschlusses der Hauptversammlung zur Einziehung nach den Vorschriften über die Herabsetzung des Grundkapitals, - 7.
wenn sie ein Kreditinstitut, ein Finanzdienstleistungsinstitut, ein Wertpapierinstitut oder ein Finanzunternehmen ist, aufgrund eines Beschlusses der Hauptversammlung zum Zwecke des Wertpapierhandels. Der Beschluß muß bestimmen, daß der Handelsbestand der zu diesem Zweck zu erwerbenden Aktien fünf vom Hundert des Grundkapitals am Ende jeden Tages nicht übersteigen darf; er muß den niedrigsten und höchsten Gegenwert festlegen. Die Ermächtigung darf höchstens fünf Jahre gelten; oder - 8.
aufgrund einer höchstens fünf Jahre geltenden Ermächtigung der Hauptversammlung, die den niedrigsten und höchsten Gegenwert sowie den Anteil am Grundkapital, der zehn vom Hundert nicht übersteigen darf, festlegt. Als Zweck ist der Handel in eigenen Aktien ausgeschlossen. § 53a ist auf Erwerb und Veräußerung anzuwenden. Erwerb und Veräußerung über die Börse genügen dem. Eine andere Veräußerung kann die Hauptversammlung beschließen; § 186 Abs. 3, 4 und § 193 Abs. 2 Nr. 4 sind in diesem Fall entsprechend anzuwenden. Die Hauptversammlung kann den Vorstand ermächtigen, die eigenen Aktien ohne weiteren Hauptversammlungsbeschluß einzuziehen.
(2) Auf die zu den Zwecken nach Absatz 1 Nr. 1 bis 3, 7 und 8 erworbenen Aktien dürfen zusammen mit anderen Aktien der Gesellschaft, welche die Gesellschaft bereits erworben hat und noch besitzt, nicht mehr als zehn vom Hundert des Grundkapitals entfallen. Dieser Erwerb ist ferner nur zulässig, wenn die Gesellschaft im Zeitpunkt des Erwerbs eine Rücklage in Höhe der Aufwendungen für den Erwerb bilden könnte, ohne das Grundkapital oder eine nach Gesetz oder Satzung zu bildende Rücklage zu mindern, die nicht zur Zahlung an die Aktionäre verwandt werden darf. In den Fällen des Absatzes 1 Nr. 1, 2, 4, 7 und 8 ist der Erwerb nur zulässig, wenn auf die Aktien der Ausgabebetrag voll geleistet ist.
(3) In den Fällen des Absatzes 1 Nr. 1 und 8 hat der Vorstand die nächste Hauptversammlung über die Gründe und den Zweck des Erwerbs, über die Zahl der erworbenen Aktien und den auf sie entfallenden Betrag des Grundkapitals, über deren Anteil am Grundkapital sowie über den Gegenwert der Aktien zu unterrichten. Im Falle des Absatzes 1 Nr. 2 sind die Aktien innerhalb eines Jahres nach ihrem Erwerb an die Arbeitnehmer auszugeben.
(4) Ein Verstoß gegen die Absätze 1 oder 2 macht den Erwerb eigener Aktien nicht unwirksam. Ein schuldrechtliches Geschäft über den Erwerb eigener Aktien ist jedoch nichtig, soweit der Erwerb gegen die Absätze 1 oder 2 verstößt.
(1) Ein Rechtsgeschäft, das die Gewährung eines Vorschusses oder eines Darlehens oder die Leistung einer Sicherheit durch die Gesellschaft an einen anderen zum Zweck des Erwerbs von Aktien dieser Gesellschaft zum Gegenstand hat, ist nichtig. Dies gilt nicht für Rechtsgeschäfte im Rahmen der laufenden Geschäfte von Kreditinstituten, von Finanzdienstleistungsinstituten oder von Wertpapierinstituten sowie für die Gewährung eines Vorschusses oder eines Darlehens oder für die Leistung einer Sicherheit zum Zweck des Erwerbs von Aktien durch Arbeitnehmer der Gesellschaft oder eines mit ihr verbundenen Unternehmens; auch in diesen Fällen ist das Rechtsgeschäft jedoch nichtig, wenn die Gesellschaft im Zeitpunkt des Erwerbs eine Rücklage in Höhe der Aufwendungen für den Erwerb nicht bilden könnte, ohne das Grundkapital oder eine nach Gesetz oder Satzung zu bildende Rücklage zu mindern, die nicht zur Zahlung an die Aktionäre verwandt werden darf. Satz 1 gilt zudem nicht für Rechtsgeschäfte bei Bestehen eines Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrags (§ 291).
(2) Nichtig ist ferner ein Rechtsgeschäft zwischen der Gesellschaft und einem anderen, nach dem dieser berechtigt oder verpflichtet sein soll, Aktien der Gesellschaft für Rechnung der Gesellschaft oder eines abhängigen oder eines in ihrem Mehrheitsbesitz stehenden Unternehmens zu erwerben, soweit der Erwerb durch die Gesellschaft gegen § 71 Abs. 1 oder 2 verstoßen würde.
(1) Den Aktionären dürfen die Einlagen nicht zurückgewährt werden. Als Rückgewähr gilt nicht die Zahlung des Erwerbspreises beim zulässigen Erwerb eigener Aktien. Satz 1 gilt nicht bei Leistungen, die bei Bestehen eines Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrags (§ 291) erfolgen oder durch einen vollwertigen Gegenleistungs- oder Rückgewähranspruch gegen den Aktionär gedeckt sind. Satz 1 ist zudem nicht anzuwenden auf die Rückgewähr eines Aktionärsdarlehens und Leistungen auf Forderungen aus Rechtshandlungen, die einem Aktionärsdarlehen wirtschaftlich entsprechen.
(2) Den Aktionären dürfen Zinsen weder zugesagt noch ausgezahlt werden.
(3) Vor Auflösung der Gesellschaft darf unter die Aktionäre nur der Bilanzgewinn verteilt werden.
(1) Ein Rechtsgeschäft, das die Gewährung eines Vorschusses oder eines Darlehens oder die Leistung einer Sicherheit durch die Gesellschaft an einen anderen zum Zweck des Erwerbs von Aktien dieser Gesellschaft zum Gegenstand hat, ist nichtig. Dies gilt nicht für Rechtsgeschäfte im Rahmen der laufenden Geschäfte von Kreditinstituten, von Finanzdienstleistungsinstituten oder von Wertpapierinstituten sowie für die Gewährung eines Vorschusses oder eines Darlehens oder für die Leistung einer Sicherheit zum Zweck des Erwerbs von Aktien durch Arbeitnehmer der Gesellschaft oder eines mit ihr verbundenen Unternehmens; auch in diesen Fällen ist das Rechtsgeschäft jedoch nichtig, wenn die Gesellschaft im Zeitpunkt des Erwerbs eine Rücklage in Höhe der Aufwendungen für den Erwerb nicht bilden könnte, ohne das Grundkapital oder eine nach Gesetz oder Satzung zu bildende Rücklage zu mindern, die nicht zur Zahlung an die Aktionäre verwandt werden darf. Satz 1 gilt zudem nicht für Rechtsgeschäfte bei Bestehen eines Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrags (§ 291).
(2) Nichtig ist ferner ein Rechtsgeschäft zwischen der Gesellschaft und einem anderen, nach dem dieser berechtigt oder verpflichtet sein soll, Aktien der Gesellschaft für Rechnung der Gesellschaft oder eines abhängigen oder eines in ihrem Mehrheitsbesitz stehenden Unternehmens zu erwerben, soweit der Erwerb durch die Gesellschaft gegen § 71 Abs. 1 oder 2 verstoßen würde.
(1) Ist ein Anspruch nach Grund und Betrag streitig, so kann das Gericht über den Grund vorab entscheiden.
(2) Das Urteil ist in Betreff der Rechtsmittel als Endurteil anzusehen; das Gericht kann jedoch, wenn der Anspruch für begründet erklärt ist, auf Antrag anordnen, dass über den Betrag zu verhandeln sei.
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Der Kläger verlangt vom beklagten Rechtsanwalt Schadensersatz wegen Verletzung einer Vertragspflicht anläßlich der Kündigung seines Arbeitsverhältnisses.
Der Kläger hatte bei der R. AG (künftig: Arbeitgeberin), bei der er seit September 1976 beschäftigt ist, als Fleischaufhauer im Akkord einen monatlichen Bruttolohn von zuletzt etwa 7.000 DM. Anfang Mai 1994 erklärte die Ar-
beitgeberin dem Kläger unter Hinweis auf Fehlzeiten, sie beabsichtige, ihm im Wege einer Ä nderungskündigung einen geringer entlohnten Arbeitsplatz als Entvlieser anzubieten. In einem Schriftstück, das das Datum des 2. Mai 1994 trägt, nach Behauptung des Klägers aber erst nach Ausspruch der Ä nderungskündigung von ihm unterzeichnet wurde, erklärte der Kläger gegenüber seiner Arbeitgeberin:
"Ich nehme den mir neu angebotenen Arbeitsplatz ab 1.1.1995 (Entvlieserei ) unter Vorbehalt an." Mitte Mai 1994 suchte der Kläger den Beklagten auf, um sich wegen der drohenden Ä nderungskündigung beraten zu lassen.
Am 17. Mai 1994 schrieb der Beklagte der Arbeitgeberin des Klägers u.a. folgendes:
"Unser Mandant teilt uns mit, daß Sie eine Ä nderungskündigung aussprechen wollen, da die krankheitsbedingten Fehlzeiten unseres Mandanten dies rechtfertigen würden. Mit dieser Ä nderungskündigung ist unser Mandant nicht einverstanden und wir werden wegen der Ä nderungskündung gegebenenfalls Klage vor dem Arbeitsgericht Berlin erheben."
Am 25. Mai 1994 kündigte die Arbeitgeberin - nach Anhörung des Betriebsrats - das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger als Fleischaufhauer "aus personenbedingten Gründen" zum 31. Dezember 1994 und bot ihm ab 1995 einen Arbeitsvertrag als Entvlieser an. Der Beklagte erhielt dieses Kündigungsschreiben auf seine Bitte vom 26. Mai 1994 vom Kläger am folgenden Tage.
Im November 1994 erhob der Beklagte im Namen des Klägers vor dem Arbeitsgericht Klage gegen seine Arbeitgeberin mit dem Antrag auf Feststellung , daß das Arbeitsverhältnis als Fleischaufhauer nicht aufgelöst worden ist. Durch rechtskräftiges Urteil des Arbeitsgerichts vom 29. März 1995 wurde die Klage abgewiesen, weil der Kläger sein Klagerecht zu spät ausgeübt und deswegen verwirkt habe.
Der Kläger hat vom Beklagten Ersatz des Lohnunterschieds zwischen seiner früheren Tätigkeit als Fleischaufhauer und seiner jetzigen Arbeit als Entvlieser verlangt. Das Landgericht hat zunächst durch Versäumnisurteil den Beklagten verurteilt, an den Kläger 26.000 DM nebst Zinsen zu zahlen; außerdem wurde festgestellt, daß der Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger allen ab 1. August 1995 entstehenden Schaden aus der verspäteten Klageerhebung vor dem Arbeitsgericht zu ersetzen. Nach rechtzeitigem Einspruch hat das Landgericht - ohne Bezugnahme auf sein Versäumnisurteil - den Beklagten verurteilt, an den Kläger 36.431,52 DM nebst Zinsen zu zahlen, und zwar wegen monatlichen Lohnausfalls von 2.279,22 DM in der Zeit von Januar 1995 bis einschließlich April 1996; außerdem hat das Landgericht festgestellt, daß der Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger allen ab 1. Mai 1996 entstehenden Schaden aus der verspäteten Klageerhebung vor dem Arbeitsgericht zu ersetzen. Im Berufungsverfahren hat der Kläger Ersatz eines monatlichen Lohnausfalls von 1.673,19 DM für die Zeit von Mai 1996 bis einschließlich Oktober 1997 in Höhe von insgesamt 28.444,23 DM - "mithin insgesamt 64.875,75 DM" - geltend gemacht ; außerdem hat er beantragt festzustellen, daß der Beklagte zum Ersatz seines ab 1. November 1997 entstehenden Schadens infolge der verspäteten Klageerhebung vor dem Arbeitsgericht verpflichtet ist. Das Berufungsgericht hat durch "Grundurteil" die Berufung des Beklagten zurückgewiesen, "soweit
sie sich gegen die Verurteilung dem Grunde nach richtet", und den Klageanspruch dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt. Mit der Revision verfolgt der Beklagte weiter die Abweisung der Klage.
Entscheidungsgründe:
Die Revision führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache (§§ 564, 565 Abs. 1 ZPO).
I.
Die vom Revisionsgericht von Amts wegen zu prüfende Frage, ob das Berufungsgericht ein Grundurteil gemäß § 304 ZPO erlassen durfte (vgl. BGH, Urt. v. 14. Oktober 1993 - III ZR 157/92, NJW-RR 1994, 319), ist im vorliegenden Fall zu verneinen.
1. Die Revision rügt zu Recht, daß das Berufungsgericht durch sein "Grundurteil" nicht über den Feststellungsantrag entscheiden durfte (§ 304 Abs. 1 ZPO).
a) Das Berufungsurteil erstreckt sich auch auf diesen Antrag. Im Tenor und in den Gründen der Entscheidung wird "der Klageanspruch", dessen Teil auch das Feststellungsbegehren ist, umfassend dem Grunde nach für ge-
rechtfertigt erklärt. In den Entscheidungsgründen wird zwischen dem Zahlungsund Feststellungsantrag nicht unterschieden. Am Schluß der Entscheidungsgründe heißt es, "der Schadensersatzanspruch des Klägers" sei "deshalb dem Grunde nach gerechtfertigt".
b) Nach § 304 Abs. 1 ZPO kann das Gericht über den Grund vorab entscheiden , wenn ein Anspruch nach Grund und Betrag streitig und lediglich der Streit über den Anspruchsgrund entscheidungsreif ist. Eine entsprechende Trennung in Grund- und Betragsverfahren setzt einen Anspruch voraus, der auf Zahlung von Geld oder die Leistung vertretbarer, der Höhe nach summenmäßig bestimmter Sachen gerichtet ist (BGH, Urteil vom 19. Februar 1991 - X ZR 90/89, NJW 1991, 1896; v. 14. Oktober 1993, aaO).
Deswegen scheidet ein Grundurteil über einen unbezifferten Feststellungsantrag wesensgemäß aus (BGH, Urt. v. 7. November 1991 - III ZR 118/90, WM 1992, 432; v. 14. Oktober 1993, aaO). Ausnahmsweise kann ein Grundurteil über eine Feststellungsklage ergehen, wenn damit ein bestimmter Betrag in der Weise geltend gemacht wird, daß die Klage auch zu einem Ausspruch über die Höhe des Anspruchs führen soll (BGH, Urt. v. 9. Juni 1994 - IX ZR 125/93, WM 1994, 2113, 2114). Diese Voraussetzung erfüllt der Feststellungsantrag des Klägers entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung nicht. Zwar bezieht sich das gesamte Klagebegehren auf einen einheitlichen Anspruch auf Ersatz eines Verdienstausfalls infolge Schlechterfüllung eines Anwaltsvertrages. Selbst wenn die Feststellungsklage eine nach Grund und Betrag streitige Verpflichtung zum Gegenstand haben sollte, so soll der Antrag festzustellen, daß der Beklagte zum Ersatz des seit November 1997 entstandenen und noch entstehenden Schadens aus dem behaupteten Vertragsver-
stoß verpflichtet ist, aber nicht zu einem Ausspruch über die Höhe eines solchen Anspruchs führen (vgl. auch BGH, Urt. v. 19. Februar 1991, aaO). Dementsprechend fehlt eine Bezifferung im Feststellungsausspruch des Berufungsgerichts.
2. Das angefochtene Urteil kann nicht, soweit über den Feststellungsantrag entschieden worden ist, als Teilendurteil (§ 301 ZPO) aufrechterhalten werden.
a) Das Berufungsgericht wollte darüber nicht abschließend entscheiden. Dies ergibt sich daraus, daß es nach Tenor und Gründen seines Urteils nur die "Verurteilung dem Grunde nach" durch das Landgericht bestätigen wollte.
b) Außerdem müßte in einem solchen Feststellungsurteil wegen der Rechtskraftwirkung entschieden werden, ob der Kläger seinen Schaden im Sinne des § 254 BGB mitverschuldet hat und deshalb zumindest einen Schadensteil selbst tragen muß (BGH, Urt. v. 25. November 1977 - I ZR 30/76, NJW 1978, 544; v. 17. Oktober 1991 - IX ZR 255/90, NJW 1992, 307, 309, insoweit nicht abgedruckt in BGHZ 115, 382). Der Beklagte hat dem Kläger vorgeworfen , er habe zu der schadensursächlichen verspäteten Klageerhebung im Arbeitsgerichtsprozeß beigetragen, weil er nicht rechtzeitig die Deckungszusage seines Rechtsschutzversicherers eingeholt habe, und seine Pflicht zur Schadensminderung verletzt, indem er sich nicht um einen anderen Arbeitsplatz als Fleischaufhauer im Akkord bemüht habe. Diese Einwände hat das Berufungsgericht in seinem Urteil nicht erörtert; bezüglich des letzten Einwands hat es sich eine Prüfung vorbehalten in seinem Beschluß, der gleichzeitig mit dem Berufungsurteil verkündet worden ist.
3. Das Grundurteil des Berufungsgerichts kann nicht allein bezüglich des Zahlungsanspruchs bestehenbleiben.
Das Berufungsgericht hat, wie die Revision zu Recht rügt, nicht die erforderliche Feststellung getroffen, daß der Kläger einen mit diesem Anspruch geltend gemachten Schaden ab Januar 1995 mit hoher Wahrscheinlichkeit in irgendeiner Höhe erlitten hat (vgl. BGHZ 53, 17, 23). Ein solcher Schaden kann entfallen, wenn die - vom Berufungsgericht nicht geprüfte - Behauptung des Beklagten richtig ist, der Kläger sei einer Akkordtätigkeit als Fleischaufhauer dauerhaft nicht gewachsen gewesen, wie sich aus seinen Fehlzeiten vor der Ä nderungskündigung ergebe. Außerdem hat das Berufungsgericht nicht erörtert , ob und gegebenenfalls in welchem Umfang sich die Mitverschuldenseinwände des Beklagten auf den Schadensersatzanspruch auswirken; insoweit darf die Entscheidung nur dann dem Betragsverfahren vorbehalten werden, wenn bereits endgültig feststeht, daß ein Mitverschulden nicht zu einer Beseitigung des Anspruchs führt (BGHZ 110, 323, 332).
II.
Das Landgericht, dem sich das Berufungsgericht insoweit angeschlossen hat, hat im Ergebnis ohne Rechtsverstoß angenommen, der Beklagte habe seine Vertragspflicht schuldhaft verletzt, weil er nicht rechtzeitig gegen die Ä nderungskündigung Klage nach dem Kündigungsschutzgesetz (KSchG) erhoben habe. Dagegen wendet sich die Revision nicht.
III.
Mit Erfolg rügt die Revision jedoch, daß die Feststellung des Berufungsgerichts , einer rechtzeitig erhobenen Kündigungsschutzklage des Klägers wäre stattgegeben worden, in wesentlichen Punkten rechtsfehlerhaft ist.
1. Die mit dem Datum des 2. Mai 1994 versehene Erklärung des Klägers gegenüber seiner Arbeitgeberin, er nehme den neuen Arbeitsplatz unter Vorbehalt an, hätte dem Erfolg einer solchen Klage nicht entgegen gestanden. Nach rechtsfehlerfreier tatrichterlicher Feststellung hat der Kläger diese Urkunde erst nach der Ä nderungskündigung unter dem Vorbehalt ihrer sozialen Rechtfertigung am 27. Mai 1994 unterzeichnet (vgl. § 4 KSchG). Dies wird von der Revision nicht beanstandet.
2. Zur haftungsausfüllenden Kausalität hat das Berufungsgericht weiterhin ausgeführt:
Die Kündigungsschutzklage hätte Erfolg gehabt, weil die Ä nderungskündigung nicht sozial gerechtfertigt gewesen sei.
Ob eine negative Gesundheitsprognose aufgrund der Fehlzeiten des Klägers in den Jahren vor der Kündigung gerechtfertigt sei, erscheine zweifelhaft. Zwar lägen für das Jahr 1989 59 Fehltage, für 1990 33 Fehltage, für 1991 53 Fehltage und für 1992 52 Fehltage vor. Hinsichtlich des Jahres 1993, in dem der Kläger insgesamt 70 Tage gefehlt habe, sei zu berücksichtigen, daß davon 42 Tage auf eine unfallbedingte Fehlzeit entfallen seien, die für eine
Gesundheitsprognose ungeeignet sei. Ob aufgrund der verbleibenden Fehlzeiten in den Jahren 1989 bis 1992 und im Jahre 1994 eine negative Gesundheitsprognose bestehe, könne letztlich offen bleiben, da die weiteren Voraussetzungen für eine wirksame Kündigung nicht vorlägen.
Der Beklagte, der die soziale Berechtigung der Kündigung darzulegen und zu beweisen habe, habe nicht dargetan, daß für den Arbeitgeber des Klägers durch die für die Zukunft zu erwartenden Fehlzeiten eine erhebliche Beeinträchtigung der betrieblichen oder wirtschaftlichen Interessen eintreten würde. Für Betriebsablaufstörungen habe der Beklagte nur auf allgemeine Feststellungen der Arbeitgeberin verwiesen, nach denen die übrigen Arbeitskollegen aufgrund der häufigen unplanbaren Ausfälle kostenintensive Mehrarbeit miterledigen müßten, die Bereitschaft zu Mehrarbeiten begrenzt und die Produktivität in diesen Stunden weit geringer seien. Es fehlten konkrete Angaben zur Arbeitsorganisation bei krankheitsbedingten Ausfällen. Es könne auch nicht festgestellt werden, daß die Kündigung aufgrund einer wirtschaftlichen Belastung des Arbeitgebers infolge außergewöhnlich hoher Lohnfortzahlungskosten gerechtfertigt gewesen wäre.
Außerdem sei die Kündigung nicht sozial gerechtfertigt gewesen, weil die abschließende Interessenabwägung zugunsten des Klägers hätte ausfallen müssen. Der Kläger habe seine Erkrankungen gegenüber seinem Arbeitgeber auf die klimatischen Verhältnisse im Kühlhaus zurückgeführt, so daß diese betriebliche Ursachen hätten. Ferner sei zu berücksichtigen, daß der Kläger bereits seit 1976 bei der R. AG beschäftigt sei, zwei Kinder habe und bis auf die dargelegten Fehlzeiten keinen Anlaß zu Beanstandungen gegeben habe. Mit Rücksicht auf diese Umstände sei es der Arbeitgeberin zuzumuten, den Kläger
auch weiterhin als Fleischaufhauer mit dem entsprechenden Lohn zu beschäftigen.
3. Diese Erwägungen sind teilweise rechtsfehlerhaft, weil das Berufungsgericht entscheidungserhebliches Vorbringen des Beklagten außer acht gelassen hat (§ 287 ZPO).
Für den haftungsausfüllenden Ursachenzusammenhang zwischen der anwaltlichen Pflichtverletzung und dem geltend gemachten Schaden hat der Tatrichter gemäß § 287 ZPO festzustellen, was geschehen wäre, wenn der Rechtsanwalt sich vertragsgerecht verhalten hätte, und wie die Vermögenslage des Mandanten dann wäre. Dieser trägt insoweit die Beweislast, die durch den Beweis des ersten Anscheins und die - gegenüber § 286 ZPO - geringeren Anforderungen des § 287 ZPO an die Darlegungslast und an das Beweismaß erleichtert wird (BGHZ 123, 311, 315 ff; 126, 217, 222 ff; BGH, Urt. v. 5. November 1992 - IX ZR 12/92, NJW 1993, 734). Einen erstattungsfähigen Schaden hat der Mandant in der Regel dann erlitten, wenn er einen Prozeß verloren hat, den er bei sachgemäßer anwaltlicher Vertretung gewonnen hätte. Für diese hypothetische Beurteilung ist maßgeblich, wie der Vorprozeß nach Auffassung des Gerichts, das mit dem Regreßanspruch befaßt ist, richtigerweise hätte entschieden werden müssen. Dabei ist auszugehen von dem Sachverhalt , der dem Gericht des Vorprozesses unterbreitet und von diesem aufgeklärt worden wäre. Die Beweislastregeln des Vorverfahrens gelten grundsätzlich auch für den Regreßprozeß (BGHZ 133, 110, 111 ff m.w.N.). Dies bedeutet im vorliegenden Rechtsstreit, daß der Beklagte, der sich zur Abwehr des Regreßanspruchs auf die Rechtswirksamkeit der Ä nderungskündigung beruft, die Darlegungs- und Beweislast zu tragen hat, die der Arbeitgeberin des Klägers in
einem - rechtzeitig angestrengten - Kündigungsschutzprozeß oblegen hätte. Der Kläger hat die Darlegungs- und Beweislast für die Umstände, die er in einem solchen Prozeß darzulegen und zu beweisen gehabt hätte, auch im Regreßprozeß gegen den Beklagten.
a) Das Berufungsgericht ist zu Recht von den Grundsätzen ausgegangen , die das Bundesarbeitsgericht für die Prüfung der sozialen Rechtfertigung einer ordentlichen Kündigung wegen Krankheit gemäß § 1 Abs. 2 KSchG aufgestellt hat (NZA 1989, 923; 1990, 307; NJW 1990, 2338, 2339 und 2341, 2342 f, NZA 1993, 497, 498). Danach ist diese Prüfung in drei Stufen vorzunehmen. Zunächst ist eine negative Gesundheitsprognose erforderlich; bei Zugang der Kündigung müssen objektive Tatsachen vorliegen, die die Besorgnis weiterer Erkrankungen im bisherigen Umfang begründen. Sind danach weitere krankheitsbedingte Fehlzeiten zu besorgen, so ist zu prüfen, ob sie die betrieblichen Interessen erheblich beeinträchtigen. Ist das der Fall, so ist im Rahmen der Interessenabwägung nach § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG zu untersuchen, ob die Beeinträchtigungen aufgrund der Besonderheiten des Einzelfalls vom Arbeitgeber noch hinzunehmen sind oder ein solches Ausmaß erreicht haben, daß sie ihm nicht mehr zuzumuten sind. Diese Grundsätze gelten entsprechend für die Prüfung der sozialen Rechtfertigung einer Ä nderungskündigung (§ 2 KSchG).
b) aa) Da das Berufungsgericht offen gelassen hat, ob bei Zugang der Ä nderungskündigung im Mai 1994 eine negative Gesundheitsprognose die Besorgnis weiterer Erkrankungen des Klägers im bisherigen Umfang begründete, ist im Revisionsverfahren zugunsten des Beklagten von einer solchen Prognose auszugehen.
bb) In diesem Zusammenhang ist für das weitere Berufungsverfahren auf folgendes hinzuweisen:
Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (NZA 1989, 923, 1990, 307) können häufige Kurzerkrankungen eine negative Gesundheitsprognose begründen; dann darf sich der Arbeitgeber zunächst darauf beschränken , die entsprechende Indizwirkung der krankheitsbedingten Fehlzeiten darzulegen. Dies hat der Beklagte getan. Insoweit weist die Revision zu Recht darauf hin, daß nach dem Vorbringen des Beklagten - über die vom Berufungsgericht berücksichtigten Fehlzeiten hinaus - 1994 bis zur Ä nderungskündigung 22 Krankheitstage angefallen sind. Für 1993 sind die Fehlzeiten, die nicht unfallbedingt waren, ins Verhältnis zu setzen zu der jährlichen Arbeitszeit abzüglich der 42 unfallbedingten Fehltage.
Der Kläger als Arbeitnehmer hat dann gemäß § 138 Abs. 2 ZPO darzutun , warum mit seiner baldigen Genesung zu rechnen sei; kennt er seinen Gesundheitszustand nicht sicher, so genügt er seiner prozessualen Mitwirkungspflicht , wenn er die Behauptung des Arbeitgebers bestreitet und seinen Arzt oder die Krankenkasse von der Schweigepflicht entbindet (BAG aaO). Der Kläger hat diese Darlegungslast erkannt, aber bisher nicht erfüllt.
Sollte der Kläger dies nachholen, so dürfte es - wie im Regelfall - erforderlich sein, auf einen entsprechenden Beweisantritt des insoweit beweispflichtigen Beklagten (§ 1 Abs. 2 Satz 4 KSchG) den behandelnden Arzt als sachverständigen Zeugen zu vernehmen (§§ 373 ff, 377 Abs. 3, 414 ZPO) oder - gemäß dem Beweisantritt des Beklagten oder von Amts wegen (§ 144
ZPO) - ein Gutachten eines Arbeitsmediziners (§§ 402 ff ZPO) einzuholen (vgl. BAG NZA 1990, 307, 308; NJW 1990, 2341, 2343). In diesem Zusammenhang wird auch zu berücksichtigen sein, daß der Beklagte behauptet hat, der Kläger sei dauerhaft einer Akkordtätigkeit als Fleischaufhauer gesundheitlich nicht gewachsen (vgl. dazu BAG NJW 1990, 2953, 2954; NZA 1993, 497, 498 f).
c) aa) Die Frage, ob die negative Gesundheitsprognose zu einer erheblichen Beeinträchtigung der betrieblichen Interessen führt, hat das Berufungsgericht insoweit rechtsfehlerfrei verneint, als eine solche Beeinträchtigung sich aus einer schwerwiegenden Störung des Betriebsablaufs ergeben kann. Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ist eine solche Störung im Produktionsprozeß nur dann als Kündigungsgrund geeignet, wenn sie nicht durch Überbrückungsmaßnahmen, etwa durch die Einstellung einer Ersatzkraft oder den Einsatz eines Arbeitnehmers aus einer Personalreserve, vermieden werden kann (BAG NZA 1989, 923). Das Berufungsgericht hat ohne Rechtsverstoß festgestellt, daß der darlegungs- und beweispflichtige Beklagte (§ 1 Abs. 2 Satz 4 KSchG) dazu keine substantiierten Angaben gemacht hat. Insoweit beanstandet die Revision das Berufungsurteil nicht.
bb) Sie rügt jedoch mit Erfolg die tatrichterliche Feststellung, das Betriebsinteresse sei auch insoweit nicht beeinträchtigt, als keine erhebliche wirtschaftliche Belastung der Arbeitgeberin vorliege. Insoweit hat das Berufungsgericht die Behauptung des Beklagten außer acht gelassen, der Kläger sei gesundheitlich außerstande, als Fleischaufhauer im Akkord zu arbeiten. Sollte dieses - vom Kläger bestrittene - Vorbringen richtig sein, so hätte eine erhebliche betriebliche Beeinträchtigung vorgelegen (BAG NZA 1987, 555, 556; NJW 1990, 2953, 2954; NZA 1993, 497, 499).
d) Da das Berufungsgericht nicht geklärt hat, ob der Kläger im maßgeblichen Zeitpunkt des Zugangs der Ä nderungskündigung eine vertraglich geschuldete Arbeitsleistung als Fleischaufhauer im Akkord nicht erbringen konnte und infolgedessen eine schwerwiegende Beeinträchtigung des Betriebsinteresses wegen einer erheblichen wirtschaftlichen Belastung der Arbeitgeberin gegeben war, beanstandet die Revision auch zu Recht, daß die tatrichterliche Interessenabwägung unvollständig und deswegen rechtsfehlerhaft ist.
3. Eine neue Entscheidung im Berufungsverfahren wird das Versäumnisurteil des Landgerichts zumindest insoweit zu berücksichtigen haben, als der Feststellungsausspruch durch die Streitentscheidung des Landgerichts und den Berufungsantrag des Klägers teilweise gegenstandslos geworden ist.
Paulusch Kirchhof Fischer
Zugehör Ganter
(1) Die Vorstandsmitglieder haben bei ihrer Geschäftsführung die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters anzuwenden. Eine Pflichtverletzung liegt nicht vor, wenn das Vorstandsmitglied bei einer unternehmerischen Entscheidung vernünftigerweise annehmen durfte, auf der Grundlage angemessener Information zum Wohle der Gesellschaft zu handeln. Über vertrauliche Angaben und Geheimnisse der Gesellschaft, namentlich Betriebs- oder Geschäftsgeheimnisse, die den Vorstandsmitgliedern durch ihre Tätigkeit im Vorstand bekanntgeworden sind, haben sie Stillschweigen zu bewahren.
(2) Vorstandsmitglieder, die ihre Pflichten verletzen, sind der Gesellschaft zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens als Gesamtschuldner verpflichtet. Ist streitig, ob sie die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters angewandt haben, so trifft sie die Beweislast. Schließt die Gesellschaft eine Versicherung zur Absicherung eines Vorstandsmitglieds gegen Risiken aus dessen beruflicher Tätigkeit für die Gesellschaft ab, ist ein Selbstbehalt von mindestens 10 Prozent des Schadens bis mindestens zur Höhe des Eineinhalbfachen der festen jährlichen Vergütung des Vorstandsmitglieds vorzusehen.
(3) Die Vorstandsmitglieder sind namentlich zum Ersatz verpflichtet, wenn entgegen diesem Gesetz
- 1.
Einlagen an die Aktionäre zurückgewährt werden, - 2.
den Aktionären Zinsen oder Gewinnanteile gezahlt werden, - 3.
eigene Aktien der Gesellschaft oder einer anderen Gesellschaft gezeichnet, erworben, als Pfand genommen oder eingezogen werden, - 4.
Aktien vor der vollen Leistung des Ausgabebetrags ausgegeben werden, - 5.
Gesellschaftsvermögen verteilt wird, - 6.
(weggefallen) - 7.
Vergütungen an Aufsichtsratsmitglieder gewährt werden, - 8.
Kredit gewährt wird, - 9.
bei der bedingten Kapitalerhöhung außerhalb des festgesetzten Zwecks oder vor der vollen Leistung des Gegenwerts Bezugsaktien ausgegeben werden.
(4) Der Gesellschaft gegenüber tritt die Ersatzpflicht nicht ein, wenn die Handlung auf einem gesetzmäßigen Beschluß der Hauptversammlung beruht. Dadurch, daß der Aufsichtsrat die Handlung gebilligt hat, wird die Ersatzpflicht nicht ausgeschlossen. Die Gesellschaft kann erst drei Jahre nach der Entstehung des Anspruchs und nur dann auf Ersatzansprüche verzichten oder sich über sie vergleichen, wenn die Hauptversammlung zustimmt und nicht eine Minderheit, deren Anteile zusammen den zehnten Teil des Grundkapitals erreichen, zur Niederschrift Widerspruch erhebt. Die zeitliche Beschränkung gilt nicht, wenn der Ersatzpflichtige zahlungsunfähig ist und sich zur Abwendung des Insolvenzverfahrens mit seinen Gläubigern vergleicht oder wenn die Ersatzpflicht in einem Insolvenzplan geregelt wird.
(5) Der Ersatzanspruch der Gesellschaft kann auch von den Gläubigern der Gesellschaft geltend gemacht werden, soweit sie von dieser keine Befriedigung erlangen können. Dies gilt jedoch in anderen Fällen als denen des Absatzes 3 nur dann, wenn die Vorstandsmitglieder die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters gröblich verletzt haben; Absatz 2 Satz 2 gilt sinngemäß. Den Gläubigern gegenüber wird die Ersatzpflicht weder durch einen Verzicht oder Vergleich der Gesellschaft noch dadurch aufgehoben, daß die Handlung auf einem Beschluß der Hauptversammlung beruht. Ist über das Vermögen der Gesellschaft das Insolvenzverfahren eröffnet, so übt während dessen Dauer der Insolvenzverwalter oder der Sachwalter das Recht der Gläubiger gegen die Vorstandsmitglieder aus.
(6) Die Ansprüche aus diesen Vorschriften verjähren bei Gesellschaften, die zum Zeitpunkt der Pflichtverletzung börsennotiert sind, in zehn Jahren, bei anderen Gesellschaften in fünf Jahren.
(1) Den Aktionären dürfen die Einlagen nicht zurückgewährt werden. Als Rückgewähr gilt nicht die Zahlung des Erwerbspreises beim zulässigen Erwerb eigener Aktien. Satz 1 gilt nicht bei Leistungen, die bei Bestehen eines Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrags (§ 291) erfolgen oder durch einen vollwertigen Gegenleistungs- oder Rückgewähranspruch gegen den Aktionär gedeckt sind. Satz 1 ist zudem nicht anzuwenden auf die Rückgewähr eines Aktionärsdarlehens und Leistungen auf Forderungen aus Rechtshandlungen, die einem Aktionärsdarlehen wirtschaftlich entsprechen.
(2) Den Aktionären dürfen Zinsen weder zugesagt noch ausgezahlt werden.
(3) Vor Auflösung der Gesellschaft darf unter die Aktionäre nur der Bilanzgewinn verteilt werden.
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Von Rechts wegen
Tatbestand:
- 1
- Der Kläger, Insolvenzverwalter über das Vermögen der B. AG, hat die N. (im AG Folgenden: AG) auf Rückzahlung eines Darlehens in Anspruch genommen.
- 2
- Die Insolvenzschuldnerin und die AG schlossen am 13. Oktober/ 21. Dezember 2001 einen Darlehensvertrag über 692.000 DM zum Erwerb einer Beteiligung. Das Darlehen war mit 7% zu verzinsen und spätestens am 31. Dezember 2002 in einer Summe zurückzuzahlen. Am 21. Dezember 2001 überwies die Insolvenzschuldnerin die Darlehensvaluta an eine Rechtsanwältin. Am selben Tag wurden mit dem Darlehen Aktien der Insolvenzschuldnerin zum Kurs von 12,75 DM erworben und dem Depot einer als Treuhänderin der AG fungierenden Ehefrau eines Vorstandsmitglieds der AG gutgeschrieben. Die bg. AG schloss am 20. Dezember 2001/7. Januar 2002 mit der Treuhänderin eine Rückkaufvereinbarung zu einem Stückpreis von 14 DM, bestreitet nach dem Wertverfall der Aktien aber ihre Rückkaufpflicht.
- 3
- Landgericht Das hat die Klage gegen die AG auf Zahlung von 353.813,98 € nebst Zinsen abgewiesen. Das Berufungsgericht hat ihr bis auf einen Teil der Zinsen stattgegeben. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision hat die AG die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils erstrebt. Während des Revisionsverfahrens ist über das Vermögen der AG das Insolvenzverfahren eröffnet worden. Der zum Insolvenzverwalter bestellte Beklagte hat das unterbrochene Revisionsverfahren aufgenommen.
Entscheidungsgründe:
- 4
- Die Revision ist unbegründet.
I.
- 5
- Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:
- 6
- Der Kläger könne von der AG gemäß § 62 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 2 AktG die Darlehensvaluta zurückverlangen.
- 7
- Der Darlehensvertrag sei gemäß § 71a Abs. 1 Satz 1 AktG nichtig. Die Insolvenzschuldnerin und die AG hätten von Anfang an abgesprochen , mit dem Darlehen den Erwerb von Aktien der Insolvenzschuldnerin durch die AG zu finanzieren. Der Darlehensvertrag sei nicht im Rahmen der laufenden Geschäfte von Kreditinstituten i.S. des § 71a Abs. 1 Satz 2 AktG geschlossen worden. Die unvollständige Angabe des Verwendungszwecks , die außerbörsliche Abwicklung und die Einschaltung einer Treuhänderin legten alles andere als ein laufendes Geschäft nahe. Zudem habe die AG keine Sicherheit stellen müssen, sondern in Form der Rückkaufvereinbarung eine Sicherheit erhalten. Die Insolvenzschuldnerin habe auch keine Rücklage i.S. des § 71a Abs. 1 Satz 2 Halbs. 2 AktG bilden können.
- 8
- Infolge der Nichtigkeit des Darlehensvertrages könne der Kläger die Darlehensvaluta nach § 62 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 2 AktG zurück- verlangen. § 62 AktG setze zwar grundsätzlich voraus, dass der Leistungsempfänger bereits im Zeitpunkt der Leistung der Aktiengesellschaft Aktionär sei. Diese Gleichzeitigkeit sei aber dann verzichtbar, wenn der Empfänger nachträglich Aktionär werde und die nicht drittgleiche Leistung mit Rücksicht auf seine künftige Aktionärseigenschaft erfolge. Andernfalls würde das mit der Nichtigkeitsfolge belegte Geschäft unnatürlich in zwei Akte aufgespalten und als Umgehungsgeschäft zu dem in § 71 AktG geregelten Erwerb eigener Aktien durch die Aktiengesellschaft anders als dieser Erwerb selbst behandelt.
- 9
- Die AG habe die Darlehensvaluta empfangen. Sie habe in einem Schreiben vom 26. September 2002 an die Treuhänderin das Treuhandverhältnis bestätigt und ausgeführt, die Valutierung des Darlehens sei auf direktem Zahlungswege abgerufen worden. Wer im Einzelnen von der Insolvenzschuldnerin in die Abwicklung des Darlehens eingeschaltet worden sei, spiele keine Rolle.
II.
- 10
- Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung im Ergebnis stand.
- 11
- Klage Die auf Rückzahlung der Darlehensvaluta ist gemäß § 62 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 2 AktG begründet. Ob und unter welchen Voraussetzungen diese Vorschrift neben den §§ 812 ff. BGB (vgl. hierzu Senat , Urteil vom 12. September 2006 - XI ZR 296/05, ZIP 2006, 2119, 2120; Hüffer, AktG 7. Aufl. § 71a Rdn. 4; MünchKommAktG/Oechsler, 2. Aufl. § 71a Rdn. 32) bei der Rückabwicklung gemäß § 71a Abs. 1 Satz 1 AktG nichtiger Darlehensverträge anwendbar ist (vgl. hierzu: Kölner Komm/Lutter, 2. Aufl. § 71a AktG Rdn. 8; MünchKommAktG /Oechsler, 2. Aufl. § 71a Rdn. 32; Heidel, AktG § 71a Rdn. 11), bedarf keiner Entscheidung. Ein Anspruch gemäß § 62 Abs. 1 Satz 1 AktG besteht jedenfalls in Fällen einer nach § 57 Abs. 1 Satz 1 AktG unzulässigen Einlagenrückgewähr (BGH, Urteil vom 14. Mai 1992 - II ZR 299/90, WM 1992, 1184, 1185; vgl. auch BGH, Urteil vom 9. Juli 2007 - II ZR 62/06, WM 2007, 1739, 1741, für BGHZ vorgesehen). Eine solche liegt hier vor.
- 12
- 1. Die AG ist als Aktionärin i.S. des § 57 Abs. 1 Satz 1, § 62 Abs. 1 Satz 1 AktG anzusehen.
- 13
- a) Unter diesen Begriff fallen nicht nur Personen, die im Zeitpunkt des Leistungsempfangs rechtlich Aktionär sind. Schuldner des Anspruchs gemäß § 62 Abs. 1 Satz 1, § 57 Abs. 1 Satz 1 AktG ist auch der faktische Aktionär, der, wirtschaftlich betrachtet, eine Aktionärsposition bekleidet und als Treugeber die Aktien durch einen anderen halten lässt (OLG Hamburg AG 1980, 275, 278; Henze, in: GroßkommAktG 4. Aufl. § 57 Rdn. 81 und § 62 Rdn. 28; Kölner Komm/Lutter, 2. Aufl. § 57 AktG Rdn. 40; MünchKommAktG/Bayer, 2. Aufl. § 57 Rdn. 53 und § 62 Rdn. 15, jeweils m.w.Nachw.). Auch zukünftige Aktionäre können nach allgemeiner Meinung in Anspruch genommen werden, wenn zwischen der verbotswidrigen Leistung und dem Erwerb der Aktien ein enger sachlicher und zeitlicher Zusammenhang besteht (OLG Frankfurt am Main WiB 1996, 163, 164; Kölner Komm/Lutter, 2. Aufl. § 57 AktG Rdn. 40; MünchKommAktG/Bayer, 2. Aufl. § 57 Rdn. 51 und § 62 Rdn. 13 m.w.Nachw.) und die Leistung mit Rücksicht auf die künftige Aktionärseigenschaft erfolgt (Henze, in: GroßkommAktG, 4. Aufl. § 57 Rdn. 80 und § 62 Rdn. 27; Hüffer, AktG 7. Aufl. § 57 Rdn. 14 und § 62 Rdn. 5, jeweils m.w.Nachw.; Habersack, Festschrift Röhricht 2005, S. 155, 162 f.; Wilken WiB 1996, 166 f.).
- 14
- b) Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt. Die AG war seit dem 21. Dezember 2001 faktische Aktionärin, weil seit diesem Tag, ausweislich ihres Schreibens vom 26. September 2002, das Treuhandverhältnis zu der formalen Aktieninhaberin bestand. Die von dieser am 20. Dezember 2001/7. Januar 2002 geschlossene Rückkaufvereinbarung änderte an ihrer formalen Aktionärsstellung nichts. Der erforderliche Zusammenhang zwischen der Auszahlung der Darlehensvaluta und dem anschließenden , am selben Tag erfolgten Erwerb der Aktionärsstellung ist gegeben. Das Darlehen wurde nach den rechtsfehlerfreien und von der Revision unangegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts zum Erwerb der Aktien und daher mit Rücksicht auf die künftige Aktionärsstellung gewährt (vgl. Habersack, Festschrift Röhricht 2005, S. 155, 162 f.).
- 15
- Die 2. Auszahlung des Darlehens ist eine gemäß § 57 Abs. 1 Satz 1 AktG verbotene Einlagenrückgewähr und damit eine unzulässige Leistung i.S. des § 62 Abs. 1 Satz 1 AktG.
- 16
- a) § 57 Abs. 1 Satz 1 AktG erfasst nicht nur die Rückgewähr von Einlagen i.S. des § 54 Abs. 1 AktG (allg.M., vgl. Hüffer, AktG 7. Aufl. § 57 Rdn. 2 m.w.Nachw.), sondern jede von der Gesellschaft dem Aktionär erbrachte, auf seiner Gesellschafterstellung beruhende Leistung, auf die ihm das Aktiengesetz keinen Anspruch gewährt (BGH, Urteil vom 14. Mai 1992 - II ZR 299/90, WM 1992, 1184, 1185 m.w.Nachw.) und die auch nicht aufgrund einer speziellen gesetzlichen Regelung, etwa den §§ 71 ff. AktG, zugelassen ist (MünchKommAktG/Bayer, 2. Aufl. § 57 Rdn. 7 und 117 ff.). Drittgleiche Umsatzgeschäfte, bei denen Leistungen zu marktüblichen Bedingungen ausgetauscht werden, fallen nicht unter §§ 57, 62 AktG (Henze, in: GroßkommAktG 4. Aufl. § 57 Rdn. 35 m.w.Nachw.), weil Leistungen, die die Gesellschaft aufgrund solcher Geschäfte erbringt, nicht auf der Gesellschafterstellung des Aktionärs beruhen.
- 17
- b) Gemessen hieran stellt die Auszahlung der Darlehensvaluta eine verbotene Einlagenrückgewähr i.S. des § 57 Abs. 1 Satz 1 AktG und damit eine unzulässige Leistung gemäß § 62 Abs. 1 Satz 1 AktG dar.
- 18
- aa) Die AG hatte nach dem Aktiengesetz keinen Anspruch auf die Darlehensvaluta. Aktionäre haben nur Anspruch auf den ausschüttungsfähigen Bilanzgewinn gemäß § 58 Abs. 4 und 5 AktG sowie die in §§ 59, 61 AktG vorgesehenen Leistungen (BGH, Urteil vom 14. Mai 1992 - II ZR 299/90, WM 1992, 1184, 1185). Derartige Ansprüche standen der Beklagten unstreitig nicht zu.
- 19
- bb) Die Auszahlung der Darlehensvaluta war auch nicht aufgrund einer speziellen gesetzlichen Regelung zulässig. Der zugrunde liegende Darlehensvertrag ist vielmehr nach den rechtsfehlerfreien und von der Revision nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts gemäß § 71a Abs. 1 Satz 1 AktG nichtig und fällt nicht unter den Ausnahmetatbestand des § 71a Abs. 1 Satz 2 AktG.
- 20
- Der cc) Darlehensvertrag war kein drittübliches Umsatzgeschäft. Dem steht entgegen, dass das Darlehen nach den rechtsfehlerfreien Feststellungen des Berufungsgerichts in unüblicher Weise ohne Sicher- heit gewährt wurde (OLG Hamm ZIP 1995, 1263, 1270; MünchKommAktG /Bayer, 2. Aufl. § 57 Rdn. 81).
- 21
- Die 3. AG hat die Darlehensvaluta nach den rechtsfehlerfreien Feststellungen des Berufungsgerichts empfangen.
- 22
- Die Revision wendet hiergegen ohne Erfolg ein, das Berufungsgericht habe den Vortrag der AG übergangen, die Darlehensvaluta sei ohne ihr Wissen an eine ihr unbekannte Rechtsanwältin überwiesen worden, die ohne ihr Zutun darüber verfügt habe. Sie selbst habe zu keinem Zeitpunkt über die Darlehensvaluta verfügen können.
- 23
- Ob ein Darlehen, das der Darlehensgeber an einen Dritten auszahlt , als empfangen i.S. des § 607 BGB a.F. und des § 7 VerbrKrG gilt, ist nach § 362 Abs. 2, § 185 BGB zu beurteilen (Senat BGHZ 152, 331, 337 und 167, 252, 264 Tz. 31, jeweils m.w.Nachw.). Dasselbe gilt für § 62 Abs. 1 Satz 1 AktG (vgl. Henze, in: GroßkommAktG, 4. Aufl. § 62 Rdn. 22; MünchKommAktG/Bayer, 2. Aufl. § 62 Rdn. 14).
- 24
- Danach liegt ein Empfang auch dann vor, wenn der Gläubiger die Leistung an einen Dritten nachträglich genehmigt (MünchKommBGB/ Wenzel, 5. Aufl. § 362 Rdn. 17). Eine solche Genehmigung gegenüber dem Kläger hat die AG erklärt, indem sie in der Klageerwiderung vom 12. November 2003 vorgetragen hat, sie habe den Darlehensbetrag entsprechend der mit der Insolvenzschuldnerin getroffenen Vereinbarung zum Erwerb der Aktien der Insolvenzschuldnerin verwandt. Gegenüber der Treuhänderin hatte die AG bereits mit Schreiben vom 26. September 2002 bestätigt, die Valutierung des Darlehens sei auf direktem Zahlungswege abgerufen worden. Damit hat sie zum Ausdruck gebracht, dass sie die Auszahlung der Darlehensvaluta als Erfüllung ihres vermeintlichen Anspruches gelten lassen will.
III.
- 25
- Die Revision war demnach als unbegründet mit der Maßgabe zurückzuweisen , dass die Forderung des Klägers zur Insolvenztabelle fest- gestellt wird (§ 179 Abs. 2, § 180 Abs. 2 InsO; vgl. auch BGH, Urteil vom 23. Dezember 1953 - VI ZR 1/52, LM Nr. 5 zu § 146 KO).
Mayen Grüneberg
Vorinstanzen:
LG München I, Entscheidung vom 21.07.2005 - 4 O 17542/03 -
OLG München, Entscheidung vom 24.01.2006 - 5 U 4383/05 -
Unter der Bilanz sind, sofern sie nicht auf der Passivseite auszuweisen sind, Verbindlichkeiten aus der Begebung und Übertragung von Wechseln, aus Bürgschaften, Wechsel- und Scheckbürgschaften und aus Gewährleistungsverträgen sowie Haftungsverhältnisse aus der Bestellung von Sicherheiten für fremde Verbindlichkeiten zu vermerken; sie dürfen in einem Betrag angegeben werden. Haftungsverhältnisse sind auch anzugeben, wenn ihnen gleichwertige Rückgriffsforderungen gegenüberstehen.
(1) Den Aktionären dürfen die Einlagen nicht zurückgewährt werden. Als Rückgewähr gilt nicht die Zahlung des Erwerbspreises beim zulässigen Erwerb eigener Aktien. Satz 1 gilt nicht bei Leistungen, die bei Bestehen eines Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrags (§ 291) erfolgen oder durch einen vollwertigen Gegenleistungs- oder Rückgewähranspruch gegen den Aktionär gedeckt sind. Satz 1 ist zudem nicht anzuwenden auf die Rückgewähr eines Aktionärsdarlehens und Leistungen auf Forderungen aus Rechtshandlungen, die einem Aktionärsdarlehen wirtschaftlich entsprechen.
(2) Den Aktionären dürfen Zinsen weder zugesagt noch ausgezahlt werden.
(3) Vor Auflösung der Gesellschaft darf unter die Aktionäre nur der Bilanzgewinn verteilt werden.
(1) Den Aktionären dürfen die Einlagen nicht zurückgewährt werden. Als Rückgewähr gilt nicht die Zahlung des Erwerbspreises beim zulässigen Erwerb eigener Aktien. Satz 1 gilt nicht bei Leistungen, die bei Bestehen eines Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrags (§ 291) erfolgen oder durch einen vollwertigen Gegenleistungs- oder Rückgewähranspruch gegen den Aktionär gedeckt sind. Satz 1 ist zudem nicht anzuwenden auf die Rückgewähr eines Aktionärsdarlehens und Leistungen auf Forderungen aus Rechtshandlungen, die einem Aktionärsdarlehen wirtschaftlich entsprechen.
(2) Den Aktionären dürfen Zinsen weder zugesagt noch ausgezahlt werden.
(3) Vor Auflösung der Gesellschaft darf unter die Aktionäre nur der Bilanzgewinn verteilt werden.
(1) Das Gericht hat das Sach- und Streitverhältnis, soweit erforderlich, mit den Parteien nach der tatsächlichen und rechtlichen Seite zu erörtern und Fragen zu stellen. Es hat dahin zu wirken, dass die Parteien sich rechtzeitig und vollständig über alle erheblichen Tatsachen erklären, insbesondere ungenügende Angaben zu den geltend gemachten Tatsachen ergänzen, die Beweismittel bezeichnen und die sachdienlichen Anträge stellen. Das Gericht kann durch Maßnahmen der Prozessleitung das Verfahren strukturieren und den Streitstoff abschichten.
(2) Auf einen Gesichtspunkt, den eine Partei erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten hat, darf das Gericht, soweit nicht nur eine Nebenforderung betroffen ist, seine Entscheidung nur stützen, wenn es darauf hingewiesen und Gelegenheit zur Äußerung dazu gegeben hat. Dasselbe gilt für einen Gesichtspunkt, den das Gericht anders beurteilt als beide Parteien.
(3) Das Gericht hat auf die Bedenken aufmerksam zu machen, die hinsichtlich der von Amts wegen zu berücksichtigenden Punkte bestehen.
(4) Hinweise nach dieser Vorschrift sind so früh wie möglich zu erteilen und aktenkundig zu machen. Ihre Erteilung kann nur durch den Inhalt der Akten bewiesen werden. Gegen den Inhalt der Akten ist nur der Nachweis der Fälschung zulässig.
(5) Ist einer Partei eine sofortige Erklärung zu einem gerichtlichen Hinweis nicht möglich, so soll auf ihren Antrag das Gericht eine Frist bestimmen, in der sie die Erklärung in einem Schriftsatz nachbringen kann.
(1) Den Aktionären dürfen die Einlagen nicht zurückgewährt werden. Als Rückgewähr gilt nicht die Zahlung des Erwerbspreises beim zulässigen Erwerb eigener Aktien. Satz 1 gilt nicht bei Leistungen, die bei Bestehen eines Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrags (§ 291) erfolgen oder durch einen vollwertigen Gegenleistungs- oder Rückgewähranspruch gegen den Aktionär gedeckt sind. Satz 1 ist zudem nicht anzuwenden auf die Rückgewähr eines Aktionärsdarlehens und Leistungen auf Forderungen aus Rechtshandlungen, die einem Aktionärsdarlehen wirtschaftlich entsprechen.
(2) Den Aktionären dürfen Zinsen weder zugesagt noch ausgezahlt werden.
(3) Vor Auflösung der Gesellschaft darf unter die Aktionäre nur der Bilanzgewinn verteilt werden.
(1) Die Gesellschaft darf eigene Aktien nur erwerben,
- 1.
wenn der Erwerb notwendig ist, um einen schweren, unmittelbar bevorstehenden Schaden von der Gesellschaft abzuwenden, - 2.
wenn die Aktien Personen, die im Arbeitsverhältnis zu der Gesellschaft oder einem mit ihr verbundenen Unternehmen stehen oder standen, zum Erwerb angeboten werden sollen, - 3.
wenn der Erwerb geschieht, um Aktionäre nach § 305 Abs. 2, § 320b oder nach § 29 Abs. 1, § 125 Satz 1 in Verbindung mit § 29 Abs. 1, § 207 Abs. 1 Satz 1, § 313 Absatz 1, auch in Verbindung mit § 327, oder § 340 Absatz 1 des Umwandlungsgesetzes abzufinden, - 4.
wenn der Erwerb unentgeltlich geschieht oder ein Kreditinstitut oder Wertpapierinstitut mit dem Erwerb eine Einkaufskommission ausführt, - 5.
durch Gesamtrechtsnachfolge, - 6.
auf Grund eines Beschlusses der Hauptversammlung zur Einziehung nach den Vorschriften über die Herabsetzung des Grundkapitals, - 7.
wenn sie ein Kreditinstitut, ein Finanzdienstleistungsinstitut, ein Wertpapierinstitut oder ein Finanzunternehmen ist, aufgrund eines Beschlusses der Hauptversammlung zum Zwecke des Wertpapierhandels. Der Beschluß muß bestimmen, daß der Handelsbestand der zu diesem Zweck zu erwerbenden Aktien fünf vom Hundert des Grundkapitals am Ende jeden Tages nicht übersteigen darf; er muß den niedrigsten und höchsten Gegenwert festlegen. Die Ermächtigung darf höchstens fünf Jahre gelten; oder - 8.
aufgrund einer höchstens fünf Jahre geltenden Ermächtigung der Hauptversammlung, die den niedrigsten und höchsten Gegenwert sowie den Anteil am Grundkapital, der zehn vom Hundert nicht übersteigen darf, festlegt. Als Zweck ist der Handel in eigenen Aktien ausgeschlossen. § 53a ist auf Erwerb und Veräußerung anzuwenden. Erwerb und Veräußerung über die Börse genügen dem. Eine andere Veräußerung kann die Hauptversammlung beschließen; § 186 Abs. 3, 4 und § 193 Abs. 2 Nr. 4 sind in diesem Fall entsprechend anzuwenden. Die Hauptversammlung kann den Vorstand ermächtigen, die eigenen Aktien ohne weiteren Hauptversammlungsbeschluß einzuziehen.
(2) Auf die zu den Zwecken nach Absatz 1 Nr. 1 bis 3, 7 und 8 erworbenen Aktien dürfen zusammen mit anderen Aktien der Gesellschaft, welche die Gesellschaft bereits erworben hat und noch besitzt, nicht mehr als zehn vom Hundert des Grundkapitals entfallen. Dieser Erwerb ist ferner nur zulässig, wenn die Gesellschaft im Zeitpunkt des Erwerbs eine Rücklage in Höhe der Aufwendungen für den Erwerb bilden könnte, ohne das Grundkapital oder eine nach Gesetz oder Satzung zu bildende Rücklage zu mindern, die nicht zur Zahlung an die Aktionäre verwandt werden darf. In den Fällen des Absatzes 1 Nr. 1, 2, 4, 7 und 8 ist der Erwerb nur zulässig, wenn auf die Aktien der Ausgabebetrag voll geleistet ist.
(3) In den Fällen des Absatzes 1 Nr. 1 und 8 hat der Vorstand die nächste Hauptversammlung über die Gründe und den Zweck des Erwerbs, über die Zahl der erworbenen Aktien und den auf sie entfallenden Betrag des Grundkapitals, über deren Anteil am Grundkapital sowie über den Gegenwert der Aktien zu unterrichten. Im Falle des Absatzes 1 Nr. 2 sind die Aktien innerhalb eines Jahres nach ihrem Erwerb an die Arbeitnehmer auszugeben.
(4) Ein Verstoß gegen die Absätze 1 oder 2 macht den Erwerb eigener Aktien nicht unwirksam. Ein schuldrechtliches Geschäft über den Erwerb eigener Aktien ist jedoch nichtig, soweit der Erwerb gegen die Absätze 1 oder 2 verstößt.
(1) Den Aktionären dürfen die Einlagen nicht zurückgewährt werden. Als Rückgewähr gilt nicht die Zahlung des Erwerbspreises beim zulässigen Erwerb eigener Aktien. Satz 1 gilt nicht bei Leistungen, die bei Bestehen eines Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrags (§ 291) erfolgen oder durch einen vollwertigen Gegenleistungs- oder Rückgewähranspruch gegen den Aktionär gedeckt sind. Satz 1 ist zudem nicht anzuwenden auf die Rückgewähr eines Aktionärsdarlehens und Leistungen auf Forderungen aus Rechtshandlungen, die einem Aktionärsdarlehen wirtschaftlich entsprechen.
(2) Den Aktionären dürfen Zinsen weder zugesagt noch ausgezahlt werden.
(3) Vor Auflösung der Gesellschaft darf unter die Aktionäre nur der Bilanzgewinn verteilt werden.
(1) Ein Rechtsgeschäft, das die Gewährung eines Vorschusses oder eines Darlehens oder die Leistung einer Sicherheit durch die Gesellschaft an einen anderen zum Zweck des Erwerbs von Aktien dieser Gesellschaft zum Gegenstand hat, ist nichtig. Dies gilt nicht für Rechtsgeschäfte im Rahmen der laufenden Geschäfte von Kreditinstituten, von Finanzdienstleistungsinstituten oder von Wertpapierinstituten sowie für die Gewährung eines Vorschusses oder eines Darlehens oder für die Leistung einer Sicherheit zum Zweck des Erwerbs von Aktien durch Arbeitnehmer der Gesellschaft oder eines mit ihr verbundenen Unternehmens; auch in diesen Fällen ist das Rechtsgeschäft jedoch nichtig, wenn die Gesellschaft im Zeitpunkt des Erwerbs eine Rücklage in Höhe der Aufwendungen für den Erwerb nicht bilden könnte, ohne das Grundkapital oder eine nach Gesetz oder Satzung zu bildende Rücklage zu mindern, die nicht zur Zahlung an die Aktionäre verwandt werden darf. Satz 1 gilt zudem nicht für Rechtsgeschäfte bei Bestehen eines Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrags (§ 291).
(2) Nichtig ist ferner ein Rechtsgeschäft zwischen der Gesellschaft und einem anderen, nach dem dieser berechtigt oder verpflichtet sein soll, Aktien der Gesellschaft für Rechnung der Gesellschaft oder eines abhängigen oder eines in ihrem Mehrheitsbesitz stehenden Unternehmens zu erwerben, soweit der Erwerb durch die Gesellschaft gegen § 71 Abs. 1 oder 2 verstoßen würde.
(1) Die Gesellschaft darf eigene Aktien nur erwerben,
- 1.
wenn der Erwerb notwendig ist, um einen schweren, unmittelbar bevorstehenden Schaden von der Gesellschaft abzuwenden, - 2.
wenn die Aktien Personen, die im Arbeitsverhältnis zu der Gesellschaft oder einem mit ihr verbundenen Unternehmen stehen oder standen, zum Erwerb angeboten werden sollen, - 3.
wenn der Erwerb geschieht, um Aktionäre nach § 305 Abs. 2, § 320b oder nach § 29 Abs. 1, § 125 Satz 1 in Verbindung mit § 29 Abs. 1, § 207 Abs. 1 Satz 1, § 313 Absatz 1, auch in Verbindung mit § 327, oder § 340 Absatz 1 des Umwandlungsgesetzes abzufinden, - 4.
wenn der Erwerb unentgeltlich geschieht oder ein Kreditinstitut oder Wertpapierinstitut mit dem Erwerb eine Einkaufskommission ausführt, - 5.
durch Gesamtrechtsnachfolge, - 6.
auf Grund eines Beschlusses der Hauptversammlung zur Einziehung nach den Vorschriften über die Herabsetzung des Grundkapitals, - 7.
wenn sie ein Kreditinstitut, ein Finanzdienstleistungsinstitut, ein Wertpapierinstitut oder ein Finanzunternehmen ist, aufgrund eines Beschlusses der Hauptversammlung zum Zwecke des Wertpapierhandels. Der Beschluß muß bestimmen, daß der Handelsbestand der zu diesem Zweck zu erwerbenden Aktien fünf vom Hundert des Grundkapitals am Ende jeden Tages nicht übersteigen darf; er muß den niedrigsten und höchsten Gegenwert festlegen. Die Ermächtigung darf höchstens fünf Jahre gelten; oder - 8.
aufgrund einer höchstens fünf Jahre geltenden Ermächtigung der Hauptversammlung, die den niedrigsten und höchsten Gegenwert sowie den Anteil am Grundkapital, der zehn vom Hundert nicht übersteigen darf, festlegt. Als Zweck ist der Handel in eigenen Aktien ausgeschlossen. § 53a ist auf Erwerb und Veräußerung anzuwenden. Erwerb und Veräußerung über die Börse genügen dem. Eine andere Veräußerung kann die Hauptversammlung beschließen; § 186 Abs. 3, 4 und § 193 Abs. 2 Nr. 4 sind in diesem Fall entsprechend anzuwenden. Die Hauptversammlung kann den Vorstand ermächtigen, die eigenen Aktien ohne weiteren Hauptversammlungsbeschluß einzuziehen.
(2) Auf die zu den Zwecken nach Absatz 1 Nr. 1 bis 3, 7 und 8 erworbenen Aktien dürfen zusammen mit anderen Aktien der Gesellschaft, welche die Gesellschaft bereits erworben hat und noch besitzt, nicht mehr als zehn vom Hundert des Grundkapitals entfallen. Dieser Erwerb ist ferner nur zulässig, wenn die Gesellschaft im Zeitpunkt des Erwerbs eine Rücklage in Höhe der Aufwendungen für den Erwerb bilden könnte, ohne das Grundkapital oder eine nach Gesetz oder Satzung zu bildende Rücklage zu mindern, die nicht zur Zahlung an die Aktionäre verwandt werden darf. In den Fällen des Absatzes 1 Nr. 1, 2, 4, 7 und 8 ist der Erwerb nur zulässig, wenn auf die Aktien der Ausgabebetrag voll geleistet ist.
(3) In den Fällen des Absatzes 1 Nr. 1 und 8 hat der Vorstand die nächste Hauptversammlung über die Gründe und den Zweck des Erwerbs, über die Zahl der erworbenen Aktien und den auf sie entfallenden Betrag des Grundkapitals, über deren Anteil am Grundkapital sowie über den Gegenwert der Aktien zu unterrichten. Im Falle des Absatzes 1 Nr. 2 sind die Aktien innerhalb eines Jahres nach ihrem Erwerb an die Arbeitnehmer auszugeben.
(4) Ein Verstoß gegen die Absätze 1 oder 2 macht den Erwerb eigener Aktien nicht unwirksam. Ein schuldrechtliches Geschäft über den Erwerb eigener Aktien ist jedoch nichtig, soweit der Erwerb gegen die Absätze 1 oder 2 verstößt.
(1) Die Vorstandsmitglieder haben bei ihrer Geschäftsführung die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters anzuwenden. Eine Pflichtverletzung liegt nicht vor, wenn das Vorstandsmitglied bei einer unternehmerischen Entscheidung vernünftigerweise annehmen durfte, auf der Grundlage angemessener Information zum Wohle der Gesellschaft zu handeln. Über vertrauliche Angaben und Geheimnisse der Gesellschaft, namentlich Betriebs- oder Geschäftsgeheimnisse, die den Vorstandsmitgliedern durch ihre Tätigkeit im Vorstand bekanntgeworden sind, haben sie Stillschweigen zu bewahren.
(2) Vorstandsmitglieder, die ihre Pflichten verletzen, sind der Gesellschaft zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens als Gesamtschuldner verpflichtet. Ist streitig, ob sie die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters angewandt haben, so trifft sie die Beweislast. Schließt die Gesellschaft eine Versicherung zur Absicherung eines Vorstandsmitglieds gegen Risiken aus dessen beruflicher Tätigkeit für die Gesellschaft ab, ist ein Selbstbehalt von mindestens 10 Prozent des Schadens bis mindestens zur Höhe des Eineinhalbfachen der festen jährlichen Vergütung des Vorstandsmitglieds vorzusehen.
(3) Die Vorstandsmitglieder sind namentlich zum Ersatz verpflichtet, wenn entgegen diesem Gesetz
- 1.
Einlagen an die Aktionäre zurückgewährt werden, - 2.
den Aktionären Zinsen oder Gewinnanteile gezahlt werden, - 3.
eigene Aktien der Gesellschaft oder einer anderen Gesellschaft gezeichnet, erworben, als Pfand genommen oder eingezogen werden, - 4.
Aktien vor der vollen Leistung des Ausgabebetrags ausgegeben werden, - 5.
Gesellschaftsvermögen verteilt wird, - 6.
(weggefallen) - 7.
Vergütungen an Aufsichtsratsmitglieder gewährt werden, - 8.
Kredit gewährt wird, - 9.
bei der bedingten Kapitalerhöhung außerhalb des festgesetzten Zwecks oder vor der vollen Leistung des Gegenwerts Bezugsaktien ausgegeben werden.
(4) Der Gesellschaft gegenüber tritt die Ersatzpflicht nicht ein, wenn die Handlung auf einem gesetzmäßigen Beschluß der Hauptversammlung beruht. Dadurch, daß der Aufsichtsrat die Handlung gebilligt hat, wird die Ersatzpflicht nicht ausgeschlossen. Die Gesellschaft kann erst drei Jahre nach der Entstehung des Anspruchs und nur dann auf Ersatzansprüche verzichten oder sich über sie vergleichen, wenn die Hauptversammlung zustimmt und nicht eine Minderheit, deren Anteile zusammen den zehnten Teil des Grundkapitals erreichen, zur Niederschrift Widerspruch erhebt. Die zeitliche Beschränkung gilt nicht, wenn der Ersatzpflichtige zahlungsunfähig ist und sich zur Abwendung des Insolvenzverfahrens mit seinen Gläubigern vergleicht oder wenn die Ersatzpflicht in einem Insolvenzplan geregelt wird.
(5) Der Ersatzanspruch der Gesellschaft kann auch von den Gläubigern der Gesellschaft geltend gemacht werden, soweit sie von dieser keine Befriedigung erlangen können. Dies gilt jedoch in anderen Fällen als denen des Absatzes 3 nur dann, wenn die Vorstandsmitglieder die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters gröblich verletzt haben; Absatz 2 Satz 2 gilt sinngemäß. Den Gläubigern gegenüber wird die Ersatzpflicht weder durch einen Verzicht oder Vergleich der Gesellschaft noch dadurch aufgehoben, daß die Handlung auf einem Beschluß der Hauptversammlung beruht. Ist über das Vermögen der Gesellschaft das Insolvenzverfahren eröffnet, so übt während dessen Dauer der Insolvenzverwalter oder der Sachwalter das Recht der Gläubiger gegen die Vorstandsmitglieder aus.
(6) Die Ansprüche aus diesen Vorschriften verjähren bei Gesellschaften, die zum Zeitpunkt der Pflichtverletzung börsennotiert sind, in zehn Jahren, bei anderen Gesellschaften in fünf Jahren.
(1) Die Vorstandsmitglieder haben bei ihrer Geschäftsführung die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters anzuwenden. Eine Pflichtverletzung liegt nicht vor, wenn das Vorstandsmitglied bei einer unternehmerischen Entscheidung vernünftigerweise annehmen durfte, auf der Grundlage angemessener Information zum Wohle der Gesellschaft zu handeln. Über vertrauliche Angaben und Geheimnisse der Gesellschaft, namentlich Betriebs- oder Geschäftsgeheimnisse, die den Vorstandsmitgliedern durch ihre Tätigkeit im Vorstand bekanntgeworden sind, haben sie Stillschweigen zu bewahren.
(2) Vorstandsmitglieder, die ihre Pflichten verletzen, sind der Gesellschaft zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens als Gesamtschuldner verpflichtet. Ist streitig, ob sie die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters angewandt haben, so trifft sie die Beweislast. Schließt die Gesellschaft eine Versicherung zur Absicherung eines Vorstandsmitglieds gegen Risiken aus dessen beruflicher Tätigkeit für die Gesellschaft ab, ist ein Selbstbehalt von mindestens 10 Prozent des Schadens bis mindestens zur Höhe des Eineinhalbfachen der festen jährlichen Vergütung des Vorstandsmitglieds vorzusehen.
(3) Die Vorstandsmitglieder sind namentlich zum Ersatz verpflichtet, wenn entgegen diesem Gesetz
- 1.
Einlagen an die Aktionäre zurückgewährt werden, - 2.
den Aktionären Zinsen oder Gewinnanteile gezahlt werden, - 3.
eigene Aktien der Gesellschaft oder einer anderen Gesellschaft gezeichnet, erworben, als Pfand genommen oder eingezogen werden, - 4.
Aktien vor der vollen Leistung des Ausgabebetrags ausgegeben werden, - 5.
Gesellschaftsvermögen verteilt wird, - 6.
(weggefallen) - 7.
Vergütungen an Aufsichtsratsmitglieder gewährt werden, - 8.
Kredit gewährt wird, - 9.
bei der bedingten Kapitalerhöhung außerhalb des festgesetzten Zwecks oder vor der vollen Leistung des Gegenwerts Bezugsaktien ausgegeben werden.
(4) Der Gesellschaft gegenüber tritt die Ersatzpflicht nicht ein, wenn die Handlung auf einem gesetzmäßigen Beschluß der Hauptversammlung beruht. Dadurch, daß der Aufsichtsrat die Handlung gebilligt hat, wird die Ersatzpflicht nicht ausgeschlossen. Die Gesellschaft kann erst drei Jahre nach der Entstehung des Anspruchs und nur dann auf Ersatzansprüche verzichten oder sich über sie vergleichen, wenn die Hauptversammlung zustimmt und nicht eine Minderheit, deren Anteile zusammen den zehnten Teil des Grundkapitals erreichen, zur Niederschrift Widerspruch erhebt. Die zeitliche Beschränkung gilt nicht, wenn der Ersatzpflichtige zahlungsunfähig ist und sich zur Abwendung des Insolvenzverfahrens mit seinen Gläubigern vergleicht oder wenn die Ersatzpflicht in einem Insolvenzplan geregelt wird.
(5) Der Ersatzanspruch der Gesellschaft kann auch von den Gläubigern der Gesellschaft geltend gemacht werden, soweit sie von dieser keine Befriedigung erlangen können. Dies gilt jedoch in anderen Fällen als denen des Absatzes 3 nur dann, wenn die Vorstandsmitglieder die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters gröblich verletzt haben; Absatz 2 Satz 2 gilt sinngemäß. Den Gläubigern gegenüber wird die Ersatzpflicht weder durch einen Verzicht oder Vergleich der Gesellschaft noch dadurch aufgehoben, daß die Handlung auf einem Beschluß der Hauptversammlung beruht. Ist über das Vermögen der Gesellschaft das Insolvenzverfahren eröffnet, so übt während dessen Dauer der Insolvenzverwalter oder der Sachwalter das Recht der Gläubiger gegen die Vorstandsmitglieder aus.
(6) Die Ansprüche aus diesen Vorschriften verjähren bei Gesellschaften, die zum Zeitpunkt der Pflichtverletzung börsennotiert sind, in zehn Jahren, bei anderen Gesellschaften in fünf Jahren.
(1) Hat bei der Entstehung des Schadens ein Verschulden des Beschädigten mitgewirkt, so hängt die Verpflichtung zum Ersatz sowie der Umfang des zu leistenden Ersatzes von den Umständen, insbesondere davon ab, inwieweit der Schaden vorwiegend von dem einen oder dem anderen Teil verursacht worden ist.
(2) Dies gilt auch dann, wenn sich das Verschulden des Beschädigten darauf beschränkt, dass er unterlassen hat, den Schuldner auf die Gefahr eines ungewöhnlich hohen Schadens aufmerksam zu machen, die der Schuldner weder kannte noch kennen musste, oder dass er unterlassen hat, den Schaden abzuwenden oder zu mindern. Die Vorschrift des § 278 findet entsprechende Anwendung.