Bundesgerichtshof Urteil, 12. Dez. 2013 - III ZR 124/13

bei uns veröffentlicht am12.12.2013
vorgehend
Amtsgericht Stuttgart, 14 C 2183/12, 05.07.2012
Landgericht Stuttgart, 4 S 258/12, 13.03.2013

Gericht

Bundesgerichtshof


Der Bundesgerichtshof (BGH) ist das höchste Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit in Deutschland.  Der BGH besteht aus 16 Senaten, die jeweils von einem Vorsitzenden und mehreren anderen Richtern geleitet werden. Die Zusammensetzung der Senate

Richter

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
III ZR 124/13
Verkündet am:
12. Dezember 2013
K i e f e r
Justizangestellter
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
BGHR: ja
BGB §§ 307 Bk, Cb, 346, 357, 652; VVG §§ 61, 62

a) Ein Versicherungsvertreter kann sich von seinem Kunden für die Vermittlung
einer Lebensversicherung mit Nettopolice eine Vergütung versprechen lassen.

b) Zu den Beratungs- und Hinweispflichten des Versicherungsvertreters im Falle
des Abschlusses einer selbständigen Vergütungsvereinbarung mit dem
Kunden.

c) Zur Bemessung des Wertersatzanspruchs des Versicherungsvertreters,
wenn der Kunde die Vergütungsvereinbarung widerrufen hat.
BGH, Urteil vom 12. Dezember 2013 - III ZR 124/13 - LG Stuttgart
AG Stuttgart
Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 12. Dezember 2013 durch den Vizepräsidenten Schlick und die Richter
Wöstmann, Tombrink, Dr. Remmert und Reiter

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil der 4. Zivilkammer des Landgerichts Stuttgart vom 13. März 2013 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsrechtszugs, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand


1
Die - damals noch unter S. Vertriebsmanagement GmbH firmierende - Klägerin nimmt die Beklagte auf Zahlung restlicher Vergütung für die am 22. August 2007 erfolgte Vermittlung einer fondsgebundenen Lebens- und Rentenversicherung ("Superior InvestmentRente" nach dem Tarif "L. 1") bei der A. Lebensversicherung S. A. (Luxemburg) in Anspruch.
2
Bei der vermittelten Versicherung handelte es sich um eine sogenannte Nettopolice, bei der die zu zahlenden Versicherungsprämien keinen Provisionsanteil für die Vermittlung des Vertrags enthielten. Stattdessen schlossen die Parteien eine vorformulierte "Vergütungsvereinbarung", wonach sich die Beklagte verpflichtete, an die Klägerin eine (Vermittlungs-)Vergütung in Höhe von 1.301,40 € in 60 Monatsraten zu je 21,69 € - bei einem angegebenen Barzah- lungspreis von 1.201,46 € und einem effektiven Jahreszins von 3,36 % - zu ent- richten. In Nummer 1 der Vergütungsvereinbarung wird darauf hingewiesen, dass die Klägerin "als Versicherungsvertreter von Lebensversicherungen im Auftrag der A. Lebensversicherung S.A. tätig" sei und in dieser Eigenschaft dem Kunden die angebotene Lebens- und Rentenversicherung vermittele. In Nummer 2 der Vereinbarung wird mit Fettdruck hervorgehoben, dass der Versicherungsvermittler vom Kunden für die Vermittlung und für seine Beratungs - und sonstigen Leistungen im Zusammenhang mit dem Abschluss des Versicherungsvertrags eine einmalige Vergütung erhalte, der Versicherungstarif keine Abschlusskosten enthalte und der Versicherungsvermittler deshalb von der Versicherungsgesellschaft für seine Tätigkeit keine Provision oder sonstige Vergütung erhalte. In Nummer 4 und 5 wird mit Fettdruck darauf hingewiesen, dass der Vergütungsanspruch des Versicherungsvermittlers mit Zustandekommen des Versicherungsvertrags entstehe und der Kunde wegen der rechtlichen Unabhängigkeit der Vergütungsvereinbarung vom Versicherungsvertrag auch bei vorzeitiger Beendigung des Versicherungsvertrags zur Zahlung der Vergütung verpflichtet sei. Am Ende enthält das verwendete Formular folgende Widerrufsbelehrung : "Widerrufsrecht Sie können Ihre Vertragserklärung innerhalb von zwei Wochen ohne Angabe von Gründen in Textform (z.B. Brief, Fax, E-Mail) widerrufen. Die Frist beginnt frühestens mit Erhalt dieser Belehrung. Zur Wahrung der Widerrufsfrist genügt die rechtzeitige Ab- sendung des Widerrufs. Der Widerruf ist zu richten an: … Widerrufsfolgen Im Falle eines wirksamen Widerrufs sind die beiderseits empfangenen Leistungen zurückzugewähren und ggf. gezogene Nutzungen (z.B. Zinsen) herauszugeben."
3
Versicherungsbeginn war der 1. November 2007. Die Beklagte zahlte für die Monate November 2007 bis November 2008 insgesamt 13 Raten an die Klägerin. Ab Dezember 2008 stellte sie die Zahlungen ein. Nach Gesamtfälligstellung berechnete die Klägerin eine restliche Vergütungsforderung von 825,09 €, die sie mit der vorliegenden Klage nebst Zinsen und Kosten geltend macht. Mit Anwaltsschreiben vom 20. Oktober 2011 erklärte die Beklagte den Widerruf der Vergütungsvereinbarung.
4
Die Beklagte hat unter anderem eingewandt, die Vergütungsvereinbarung sei gemäß § 307 BGB unwirksam. Im Übrigen habe sie die Vereinbarung wirksam widerrufen. Auf einen Wertersatzanspruch könne sich die Klägerin nicht mit Erfolg stützen, weil ihr als Wertersatz nicht mehr als der bereits vereinnahmte Betrag zustehe. Zudem sei die Klägerin ihr, der Beklagten, wegen Aufklärungspflichtverletzungen zum Schadensersatz verpflichtet.
5
Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen. Die hiergegen eingelegte Berufung der Klägerin ist ohne Erfolg geblieben. Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihre Klageforderung weiter.

Entscheidungsgründe


6
Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.


7
Das Berufungsgericht hat einen Vergütungs- oder Wertersatzanspruch der Klägerin mit der Begründung verneint, dass die Vergütungsvereinbarung (jedenfalls) gemäß § 307 Abs. 1, § 310 Abs. 3 Nr. 3 BGB unwirksam sei. Es hat hierzu im Wesentlichen ausgeführt: Bei der streitgegenständlichen Vergütungsregelung handele es sich um eine kontrollfähige allgemeine Geschäftsbedingung. Die formularmäßige Abbedingung des in §§ 165, 174, 178 VVG a.F. (§§ 168, 165, 171 VVG n.F.) niedergelegten Schicksalsteilungsgrundsatzes, wonach der Provisionsanspruch vom (Fort-)Bestand des Prämienanspruchs abhänge , sei zwar für den Vergütungsanspruch des Versicherungsmaklers als zulässig anerkannt. Der Versicherungsvertreter unterscheide sich aber wesentlich vom Versicherungsmakler. Während der Versicherungsvertreter, als welcher die Klägerin hier gehandelt habe, im Lager des Versicherers stehe und dessen Interessen wahrzunehmen habe, habe der Versicherungsmakler die Position eines unabhängigen neutralen Mittlers zwischen dem Kunden und dem Versicherer. Anders als im Maklerrecht (§ 652 BGB) gebe es im Recht des Versicherungsvertreters keine gesetzliche Regelung, deren Inhalt mit dem durch die Vergütungsvereinbarung intendierten Regelungszweck (Schicksalstrennung ) unmittelbar in Einklang zu bringen sei. Der wesentliche Grundgedanke der §§ 87, 87a Abs. 2 und § 92 Abs. 4 HGB begründe vielmehr eine Rechtslage , in welcher das Schicksal des Provisionsanspruchs vom Bestand eines Prämienanspruchs abhänge (Schicksalsteilung). Davon weiche die hier verwendete formularvertragliche Regelung in nicht zu vereinbarender Weise ab. Die intendierte Schicksalstrennung von Versicherungsprämie und Vertreterprovision erschwere dem Kunden in tatsächlicher Hinsicht eine vorzeitige Kündigung des auf eine sehr langfristige Dauer (hier 31 Jahre) angelegten Versicherungsverhältnisses. Die Nettopolice biete nicht stets eine transparentere Kostenstruktur und sei auch nicht zwingend preisgünstiger als eine Bruttopolice. Wolle sich ein Versicherungsvermittler eine vom Fortbestand des Versicherungsvertrags unabhängige Provision versprechen lassen, so stehe es ihm frei, als Versicherungsmakler aufzutreten und die damit verbundenen erhöhten Beratungspflichten mitsamt der Verwirkungsmöglichkeit nach § 654 BGB zu tragen.

II.


8
Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.
9
1. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ist die Vergütungsregelung nicht gemäß § 307 Abs. 1 und 2 BGB unwirksam.
10
Ob es sich bei dieser Regelung, wie die Revision meint, um eine gemäß § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB der Kontrolle nach § 307 Abs. 1 und 2 BGB entzogene (reine) Preisvereinbarung handelt, kann dahinstehen. Jedenfalls ist eine gegen die Gebote von Treu und Glauben verstoßende Benachteiligung des Kunden zu verneinen.
11
a) Nach der gefestigten Rechtsprechung des Senats kann ein Versicherungsmakler mit seinen Kunden wirksam vereinbaren, dass der Kunde bei der Vermittlung eines Lebensversicherungsvertrags mit Nettopolice (ratenweise) eine Maklerprovision zu zahlen hat und der Kunde auch bei einer Kündigung des Versicherungsvertrags zur Fortzahlung der vereinbarten Provision verpflichtet bleibt. Einer solchen Vereinbarung stehen weder zwingende Vorschriften des Versicherungsvertragsgesetzes (§ 165 Abs. 1, § 174 Abs. 1 und § 178 VVG a.F.; jetzt: § 168 Abs. 1, § 165 Abs. 1 und § 171 VVG) noch § 305c Abs. 1, § 307 BGB entgegen. Auch ist in diesem Fall der "Schicksalsteilungsgrundsatz" , wonach bei einer Bruttoversicherungspolice - bei der die Provision des Versicherungsmaklers in die Versicherungsprämie "eingepreist" ist - die Courtage des Versicherungsmaklers das Schicksal der Versicherungsprämie teilt, im Verhältnis der Maklervertragsparteien nicht anwendbar (grundlegend hierzu Senatsurteile vom 20. Januar 2005 - III ZR 251/04, BGHZ 162, 67, 72 ff sowie III ZR 207/04, VersR 2005, 404 ff; siehe auch Urteile vom 19. Mai 2005 - III ZR 240/04, VersR 2005, 1144, 1145; III ZR 309/04, NJW-RR 2005, 1425 f sowie III ZR 322/04, VersR 2005, 978, 979).
12
b) Die Frage, ob auch dann, wenn es sich bei dem Versicherungsvermittler im Sinne des § 59 Abs. 1 VVG n.F. (= § 42a Abs. 1 VVG a.F.) nicht um einen Versicherungsmakler, sondern um einen Versicherungsvertreter handelt, Lebensversicherungen in Form von "Nettopolicen" - also in der Form, dass der Versicherungsvermittler im Erfolgsfalle seine Vergütung vereinbarungsgemäß vom Versicherungsnehmer und nicht vom Versicherer erhält - vertrieben werden können, ist bisher in der höchstrichterlichen Rechtsprechung noch nicht entschieden worden. In der instanzgerichtlichen Rechtsprechung und in der Literatur werden derartige Vereinbarungen wohl überwiegend für zulässig gehalten (bejahend insbesondere OLG Naumburg, VersR 2012, 1034, 1036; s. im Übrigen die Übersicht bei Reiff, VersR 2012, 645, 647 f und r+s 2013, 525, 531). Auch nach Auffassung des erkennenden Senats können Vergütungsabreden der vorliegenden Art wirksam getroffen werden.
13
aa) Auch wenn nach der herkömmlichen Übung der Versicherungsmakler - ebenso wie der Versicherungsvertreter - im Erfolgsfalle seine Provision vom Versicherer und nicht vom Versicherungsnehmer erhält (so genannte Bruttopolice ), so besteht doch zwischen dem Versicherungsnehmer und dem Versi- cherungsmakler ein "vollwertiger" Maklervertrag. Der Versicherungsmakler ist Interessenvertreter des Versicherungsnehmers und daher zu einer umfassenden Betreuung aller Versicherungsinteressen seines Kunden und zu einer entsprechenden Beratung in Bezug auf den von ihm zu vermittelnden oder bereits vermittelten Versicherungsvertrag verpflichtet (Senatsurteile vom 20. Januar 2005 - III ZR 251/04 aaO S. 78; vom 19. Mai 2005 - III ZR 309/04 aaO S. 1426; vom 14. Juni 2007 - III ZR 269/06, NJW-RR 2007, 1503, 1504 Rn. 10 und vom 16. Juli 2009 - III ZR 21/09, NJW-RR 2009, 1688 Rn. 8).
14
Im Unterschied dazu steht der Versicherungsvertreter im Lager des Versicherers , dessen Interessen er bei seiner Vermittlungstätigkeit im Auge zu behalten hat (vgl. § 86 Abs. 1 Halbsatz 2 i.V.m. § 92 Abs. 2 HGB). Hieraus kann aber nicht geschlossen werden, dass ein Versicherungsvertreter aufgrund der gegenüber dem Versicherer bestehenden Loyalitätspflichten von vornherein nicht in der Lage ist, den Versicherungsnehmer - wie in der Vergütungsvereinbarung versprochen - in einer dessen Bedürfnissen und Interessen angemessen Rechnung tragenden Art und Weise zu beraten. Einer derartigen Sichtweise steht schon entgegen, dass durch das - vorliegend bereits einschlägige - Gesetz zur Neuregelung des Versicherungsvermittlerrechts vom 19. Dezember 2006 (BGBl. I S. 3232) dem Versicherungsvermittler allgemein (also sowohl dem Versicherungsmakler als auch dem Versicherungsvertreter, vgl. § 42a Abs. 1 VVG a.F.; jetzt § 59 Abs. 1 VVG) umfassende Beratungs- und Dokumentationspflichten gegenüber dem Versicherungsnehmer auferlegt worden sind (§§ 42c, 42d VVG a.F.; jetzt §§ 61, 62 VVG). Diese Pflichten (auch) des Versicherungsvertreters sind derart zentral (vgl. Prölls/Martin/Dörner, VVG, 28. Aufl., § 61 Rn. 1), dass er bei Verletzung dieser Pflichten dem Versicherungsnehmer gegenüber persönlich zum Schadensersatz verpflichtet ist (§ 42e VVG a.F.; jetzt § 63 VVG). Angesichts dieser Normenlage wäre es wenig verständlich, wenn man es dem Versicherungsvertreter verwehren wollte, Beratungstätigkeiten - die in erheblichem Umfang schon gesetzlich vorgegeben sind - zum Gegenstand vertraglicher Entgeltvereinbarungen mit dem Versicherungsnehmer zu machen. Denn die vertraglich nochmals bekräftigten Beratungspflichten des Versicherungsvertreters unterscheiden sich - soweit sie die Frage betreffen, ob die (wahrheitsgemäß dargestellten) Eigenschaften des angebotenen Produkts den Bedürfnissen und Interessen des Versicherungsnehmers entsprechen - in ihrem Umfang und in ihrer Intensität nicht von den Pflichten des Versicherungsmaklers (BGH, Urteil vom 6. November 2013 - I ZR 104/13, BeckRS 2013, 20765 Rn. 21).
15
bb) Die getroffene Vergütungsvereinbarung steht auch nicht in Widerspruch zu einem gesetzlichen Leitbild (so auch OLG Naumburg aaO). Zwar kann insoweit zur Rechtfertigung der Abrede nicht auf § 652 BGB verwiesen werden, da ein Versicherungsvertreter aufgrund seiner Stellung zum Versicherer nicht in der Lage ist, eine dem gesetzlichen Leitbild entsprechende Maklertätigkeit zu entfalten. Andererseits kann auch bei der vorliegenden Konstellation die Wirksamkeit der Abrede nicht mit der Begründung verneint werden, sie verstoße gegen den Schicksalsteilungsgrundsatz (so zutreffend Reiff, VersR 2012, 645, 650 und r+s 2013, 525, 531 f). Auch hier gilt, dass die Vorschriften des § 87a Abs. 2 und des § 92 Abs. 4 HGB lediglich den Risikoausgleich zwischen dem Handels- beziehungsweise Versicherungsvertreter und dem Unternehmer im Auge haben (vgl. Senatsurteil vom 20. Januar 2005 - III ZR 251/04 aaO S. 76 f) und nicht das Rechtsverhältnis zwischen dem Versicherungsnehmer und dem Versicherungsvermittler betreffen. Da es vorliegend nur um das letztere Verhältnis geht, kann auch offen bleiben, ob die Regelungen des Handelsgesetzbuchs über die Provision des Versicherungsvertreters überhaupt Vereinbarungen zulassen, wonach der Versicherungsvertreter vom Versicherer keinerlei Vergütung erhält, dafür aber selbständige Vergütungsvereinbarungen mit seinen Kunden schließen darf (s. dazu Reiff aaO S. 653 bzw. S. 533).
16
cc) Schutzwürdige Interessen des Versicherungsnehmers, die so gewichtig wären, dass selbständigen Vergütungsvereinbarungen mit dem Versicherungsvertreter die Wirksamkeit versagt werden müsste, sind nicht ersichtlich. Insbesondere gleicht sich unter wirtschaftlicher Betrachtungsweise der Umstand, dass sich der Versicherungsnehmer einem Provisionsanspruch des Versicherungsvertreters ausgesetzt sieht, bei regulärem Versicherungsverlauf dadurch aus, dass die vermittelte "provisionsbereinigte" Nettopolice-Lebensversicherung als solche preisgünstiger ist als eine herkömmliche Bruttopolice-Lebensversicherung (vgl. Reiff, VersR 2012, 645, 651 und r+s 2013, 525, 532). Da der Vermittler bei der vorgenommenen Trennung zwischen Vermittlungsund Versicherungsgeschäft nach ordnungsgemäßer Beratung bereits mit Zustandekommen des Versicherungsvertrags seine Pflichten vollständig erfüllt hat, ist es nur folgerichtig, dass eine spätere Kündigung des Versicherungsvertrags auf die Höhe seiner Vergütung keinen Einfluss hat. Andererseits ist nicht zu verkennen, dass sich der Kunde im Falle einer vorzeitigen Kündigung des Versicherungsvertrags bei einer Nettopolice deutlich schlechter stellen kann als bei einer (dem Schicksalsteilungsgrundsatz unterliegenden) Bruttopolice. Auf den Umstand, dass der Kunde bei der Nettopolice auch dann zur Zahlung der (vollen) Vergütung verpflichtet bleibt, wenn der vermittelte Versicherungsvertrag nach kurzer Zeit beendet wird, muss der Versicherungsvertreter im Rahmen seiner Beratung deshalb deutlich hinweisen. Denn er kann bei seinen Kunden nicht als allgemein bekannt voraussetzen, dass die bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise scheinbar "aufkommensneutrale" - weil auf den ersten Blick lediglich die Art und Weise des Aufbringens der Kosten des Vertriebs der Versicherungsprodukte modifizierende - gesonderte Vergütungsvereinbarung sich im Falle einer vorzeitigen Kündigung derart nachteilig auswirken kann (entgegen Reiff aaO S. 656 bzw. S. 534). Die Situation stellt sich insoweit beim Versicherungsvertreter anders dar als beim Versicherungsmakler, bei dem eine Vergütungsabrede vergleichbaren Inhalts dem gesetzlichen Leitbild des § 652 BGB entspricht (vgl. dazu Senatsurteil vom 14. Juni 2007 aaO S. 1504 f Rn. 12).
17
2. Der Wirksamkeit einer die Provisionspflicht des Versicherungsnehmers (auch) gegenüber einem Versicherungsvertreter begründenden Vereinbarung stehen auch keine zwingenden, zur Nichtigkeit nach § 134 BGB führenden Vorschriften des Versicherungsvertragsgesetzes entgegen. Unter dem insoweit maßgeblichen Aspekt einer Erschwerung des dem Versicherungsnehmer unabdingbar eingeräumten Rechts zur vorzeitigen Kündigung der abgeschlossenen Lebensversicherung macht es keinen wesentlichen Unterschied, ob die Provisionsabrede mit einem Versicherungsmakler (s. dazu nur Senatsurteil vom 20. Januar 2005 - III ZR 251/04 aaO S. 72 ff) oder einem Versicherungsvertreter abgeschlossen wird. Diesbezüglich dürfte sich die Rechtslage im Übrigen auch dann nicht anders darstellen, wenn - was hier nicht der Fall ist - die Lebensversicherung nach dem 1. Januar 2008 abgeschlossen worden ist und deshalb die Vorschrift des § 169 Abs. 3 Satz 1 Halbsatz 1 VVG n. F. über den Mindestrückkaufswert im Fall des Frühstornos und die Bestimmung des § 169 Abs. 5 Satz 2 VVG n.F. über das Abzugsverbot zur Anwendung kommen (s. dazu Reiff, VersR 2012, 645, 647, 651 und r+s 2013, 525, 528 f, 532 - unter Hinweis auf die Begründung der Bundesregierung zum Entwurf eines Gesetzes zur Reform des Versicherungsvertragsrechts, BT-Drucks. 16/3945, S. 53 und S. 102).
18
3. Trotz (anfänglicher) Wirksamkeit der Vergütungsvereinbarung kann die Klägerin von der Beklagten freilich die vertraglich vereinbarte Vergütung nicht beanspruchen, weil die Beklagte ihre auf den Abschluss der Vergütungsvereinbarung gerichtete Willenserklärung wirksam widerrufen hat. Dies haben beide Vorinstanzen zutreffend dargelegt.
19
a) Auf das streitgegenständliche Schuldverhältnis sind gemäß Art. 229 § 22 Abs. 2 EGBGB das Bürgerliche Gesetzbuch und die BGB-Informationspflichten -Verordnung in der bis zum 11. Juni 2010 geltenden Fassung anzuwenden , weil der fragliche Vertrag im Jahr 2007 geschlossen worden ist und es sich nicht um ein unbefristetes Schuldverhältnis im Sinne des Art. 229 § 22 Abs. 3 EGBGB handelt.
20
b) Der Beklagten stand das ausgeübte Widerrufsrecht nach § 355 Abs. 1 BGB a.F. zu. Da die Vergütung für die Vermittlung der fraglichen Versicherung in Teilzahlungen zu erbringen war, handelte es sich um ein Teilzahlungsgeschäft im Sinne von § 499 Abs. 2 BGB a.F. Gemäß § 501 Satz 1 i.V.m. § 495 Abs. 1 und § 355 Abs. 1 Satz 2 BGB a.F. konnte die Beklagte ihre auf Abschluss der Vergütungsvereinbarung gerichtete Willenserklärung deshalb innerhalb von zwei Wochen widerrufen. Diese Frist war zum Zeitpunkt ihrer Widerrufserklärung nicht abgelaufen. Denn der in dem verwendeten Formular enthaltene Hinweis, die Frist für den Widerruf beginne "frühestens mit Erhalt dieser Belehrung", genügte nicht den Anforderungen nach § 355 Abs. 2 Satz 1 BGB a.F. und darüber hinaus entsprach das verwendete Formular nicht in jeder Hinsicht dem Muster der Anlage 2 zu § 14 Abs. 1 und 3 BGB-InfoV, so dass die Widerrufsfrist nicht in Gang gesetzt worden war (vgl. dazu im Einzelnen die wortgleiche Widerrufsbelehrungen betreffenden Senatsurteile vom 1. März 2012 - III ZR 83/11, NZG 2012, 427, 428 f Rn. 14 ff; vom 19. Juli 2012 - III ZR 252/11, BGHZ 194, 150, 154 ff Rn. 12 ff; vom 18. Oktober 2012 - III ZR 106/11, NJW 2012, 3718, 3719 Rn. 22 und vom 17. Januar 2013 - III ZR 145/12, NJW-RR 2013, 885, 886 Rn. 9 ff, jeweils mwN).
21
4. Allerdings kommt ein Wertersatzanspruch der Klägerin nach § 357 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 346 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 BGB in einer die von ihr bisher vereinnahmten Beträge übersteigenden Höhe in Betracht.
22
a) Nach der Rechtsprechung des Senats stellt die Vermittlung einer Lebens - und Rentenversicherung durch einen Versicherungsmakler eine Maklerleistung im Sinne des § 652 BGB dar, die mit Abschluss des vermittelten Hauptvertrags vollständig erbracht ist und in Natur nicht zurückgegeben werden kann. Als Wertersatz wird indessen nicht entsprechend § 346 Abs. 2 Satz 2 Halbsatz 1 BGB das vertraglich vereinbarte Entgelt geschuldet. Maßgeblich für die Bemessung des Wertersatzes, den der Verbraucher nach dem (wirksamen) Widerruf eines Teilzahlungsgeschäfts für bis dahin erbrachte Maklerleistungen des Unternehmers gewähren muss, ist vielmehr der objektive Wert der Maklerleistung , soweit dieser das vertragliche Entgelt nicht übersteigt (s. hierzu Senatsurteile vom 19. Juli 2012 aaO S. 157 ff Rn. 18 ff und vom 17. Januar 2013 aaO S. 886 f Rn. 13 f). Insoweit ist im Ausgangspunkt, wie bei Dienstleistungen allgemein, auf die übliche oder (bei Fehlen einer solchen) auf die angemessene Vergütung abzustellen, die für eine solche Leistung zu bezahlen ist (vgl. nur Senatsurteil vom 15. April 2010 - III ZR 218/09, BGHZ 185, 192, 201 ff Rn. 23 ff), nicht dagegen auf den konkret-individuellen Wert des Erlangten für den Schuldner (Senatsurteile vom 19. Juli 2012 aaO S. 162 Rn. 25 und vom 17. Januar 2013 aaO S. 887 Rn. 15).
23
Eine Kündigung des Versicherungsvertrags hat dabei für sich genommen auf die Höhe des Wertersatzanspruchs des Versicherungsmaklers keine Auswirkungen. Zwar entfaltet die Maklerleistung erst und nur im Erfolgsfall ihren vollen Wert. Kommt es aber zum Abschluss des Hauptvertrags, wird dieser Wert bereits realisiert; der Makler hat seine Leistung in vollem Umfang erbracht (s. dazu Senatsurteile vom 1. März 2012 aaO S. 429 Rn. 19 mwN; vom 19. Juli 2012 aaO S. 162 f Rn. 26 und vom 17. Januar 2013 aaO Rn. 16).
24
b) Diese Rechtsprechung ist auf die vorliegende Fallgestaltung übertragbar. Die Klägerin hat, wovon im Revisionsverfahren mangels gegenteiliger Feststellungen des Berufungsgerichts auszugehen ist, die ihr obliegende Beratungs - und Vermittlungsleistung vollständig erbracht. Der Erfolg, von dessen Eintritt die Vergütungspflicht - und damit auch die Pflicht, im Falle eines Widerrufs Wertersatz zu leisten - abhängig ist, ist mit Abschluss der vermittelten Renten - und Lebensversicherung eingetreten. Auch hier ist eine etwaige nachfolgende Kündigung des Versicherungsvertrags ohne Auswirkungen auf die Höhe des Wertersatzanspruchs.
25
5. Das Berufungsurteil war nach alledem aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO) und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, da die Sache noch nicht zur Endentscheidung reif ist (§ 563 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3 ZPO).
26
Für das weitere Verfahren weist der Senat auf Folgendes hin:
27
a) Das Berufungsgericht wird sich mit dem Vorbringen der Beklagten zu befassen haben, im Zusammenhang mit dem Abschluss der Vergütungsvereinbarung sei keine ordnungsgemäße Beratung erfolgt. Hinsichtlich des Umfangs der Belehrungs- und Hinweispflichten ist zu beachten, dass auch über die Auswirkungen des Abschlusses einer Nettopolice im Fall einer vorzeitigen Kündigung aufzuklären ist. Fehlt es an einer solchen Belehrung, besteht eine tatsächliche Vermutung dafür, dass sich die Beklagte bei gehöriger Belehrung nicht für eine "Nettopolice" entschieden hätte.
28
b) Sollte das Berufungsgericht zu dem Ergebnis gelangen, dass der Klägerin ein Wertersatzanspruch zusteht, so ist bei der Frage, welche Vergütung vorliegend als üblich beziehungsweise als angemessen anzusehen ist, Folgendes zu beachten:
29
Die übliche Vergütung, die ein Versicherungsvertreter bei Abschluss eines Versicherungsvertrags als (Handels-)Vertreterprovision vom Versicherer erhält, kann nicht ohne weiteres als Vergleichsmaßstab verwendet werden, weil durch sie die für den Versicherer erbrachte Vermittlungsleistung entlohnt wird und nicht die Beratungs- und Vermittlungsleistung für den Versicherungsnehmer. Insoweit liegt es näher, sich an der üblichen Provision eines Versicherungsmaklers zu orientieren. Dabei ist jedoch zu berücksichtigen, dass auch dann, wenn man dem Versicherungsvertreter im Falle eines eigenständigen Beratungsvertrags mit dem Versicherungsnehmer umfängliche Beratungs- und Hinweispflichten auferlegt, der Wert einer Versicherungsvertreterberatung beziehungsweise -vermittlung bei der gebotenen typisierten und objektivierten Betrachtungsweise deutlich unter dem Wert einer Versicherungsmaklerleistung liegt. Denn eine der wesentlichen Pflichten des Versicherungsmaklers, seiner Beratung eine größere Zahl von auf dem Markt angebotenen Versicherungsverträgen und von Versicherern zu Grunde zu legen (§ 42b Abs. 1 Satz 1 VVG a.F.; jetzt § 60 Abs. 1 Satz 1 VVG), kann der Versicherungsvertreter nicht oder nur unzureichend erfüllen. Dies gilt insbesondere dann, wenn die Klägerin Le- bensversicherungen ausschließlich im Auftrag der A. Lebensversicherung S.A. vermittelt haben sollte.
Schlick Wöstmann Tombrink
Remmert Reiter
Vorinstanzen:
AG Stuttgart, Entscheidung vom 05.07.2012 - 14 C 2183/12 -
LG Stuttgart, Entscheidung vom 13.03.2013 - 4 S 258/12 -

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Versicherungsrecht: Zum Abschluss selbstständiger Vergütungsvereinbarungen

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Referenzen - Gesetze

Zivilprozessordnung - ZPO | § 563 Zurückverweisung; eigene Sachentscheidung


(1) Im Falle der Aufhebung des Urteils ist die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Die Zurückverweisung kann an einen anderen Spruchkörper des Berufungsgerichts erfolgen. (2) Das Berufungsgerich

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 307 Inhaltskontrolle


(1) Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen sind unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine unangemessene Benachteiligung kann sich auch daraus ergeben,

Zivilprozessordnung - ZPO | § 562 Aufhebung des angefochtenen Urteils


(1) Insoweit die Revision für begründet erachtet wird, ist das angefochtene Urteil aufzuheben. (2) Wird das Urteil wegen eines Mangels des Verfahrens aufgehoben, so ist zugleich das Verfahren insoweit aufzuheben, als es durch den Mangel betroffen
Bundesgerichtshof Urteil, 12. Dez. 2013 - III ZR 124/13 zitiert 30 §§.

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(1) Insoweit die Revision für begründet erachtet wird, ist das angefochtene Urteil aufzuheben. (2) Wird das Urteil wegen eines Mangels des Verfahrens aufgehoben, so ist zugleich das Verfahren insoweit aufzuheben, als es durch den Mangel betroffen

Gesetz über den Versicherungsvertrag


Versicherungsvertragsgesetz - VVG

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 134 Gesetzliches Verbot


Ein Rechtsgeschäft, das gegen ein gesetzliches Verbot verstößt, ist nichtig, wenn sich nicht aus dem Gesetz ein anderes ergibt.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 355 Widerrufsrecht bei Verbraucherverträgen


(1) Wird einem Verbraucher durch Gesetz ein Widerrufsrecht nach dieser Vorschrift eingeräumt, so sind der Verbraucher und der Unternehmer an ihre auf den Abschluss des Vertrags gerichteten Willenserklärungen nicht mehr gebunden, wenn der Verbraucher

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 305c Überraschende und mehrdeutige Klauseln


(1) Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, die nach den Umständen, insbesondere nach dem äußeren Erscheinungsbild des Vertrags, so ungewöhnlich sind, dass der Vertragspartner des Verwenders mit ihnen nicht zu rechnen braucht, werden nicht

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 310 Anwendungsbereich


(1) § 305 Absatz 2 und 3, § 308 Nummer 1, 2 bis 9 und § 309 finden keine Anwendung auf Allgemeine Geschäftsbedingungen, die gegenüber einem Unternehmer, einer juristischen Person des öffentlichen Rechts oder einem öffentlich-rechtlichen Sondervermöge

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 346 Wirkungen des Rücktritts


(1) Hat sich eine Vertragspartei vertraglich den Rücktritt vorbehalten oder steht ihr ein gesetzliches Rücktrittsrecht zu, so sind im Falle des Rücktritts die empfangenen Leistungen zurückzugewähren und die gezogenen Nutzungen herauszugeben. (2)

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 14 Unternehmer


(1) Unternehmer ist eine natürliche oder juristische Person oder eine rechtsfähige Personengesellschaft, die bei Abschluss eines Rechtsgeschäfts in Ausübung ihrer gewerblichen oder selbständigen beruflichen Tätigkeit handelt. (2) Eine rechtsfähig

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 495 Widerrufsrecht; Bedenkzeit


(1) Dem Darlehensnehmer steht bei einem Verbraucherdarlehensvertrag ein Widerrufsrecht nach § 355 zu. (2) Ein Widerrufsrecht besteht nicht bei Darlehensverträgen, 1. die einen Darlehensvertrag, zu dessen Kündigung der Darlehensgeber wegen Zahlung

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 652 Entstehung des Lohnanspruchs


(1) Wer für den Nachweis der Gelegenheit zum Abschluss eines Vertrags oder für die Vermittlung eines Vertrags einen Maklerlohn verspricht, ist zur Entrichtung des Lohnes nur verpflichtet, wenn der Vertrag infolge des Nachweises oder infolge der Vermi

Versicherungsvertragsgesetz - VVG 2008 | § 169 Rückkaufswert


(1) Wird eine Versicherung, die Versicherungsschutz für ein Risiko bietet, bei dem der Eintritt der Verpflichtung des Versicherers gewiss ist, durch Kündigung des Versicherungsnehmers oder durch Rücktritt oder Anfechtung des Versicherers aufgehoben,

Versicherungsvertragsgesetz - VVG 2008 | § 61 Beratungs- und Dokumentationspflichten des Versicherungsvermittlers


(1) Der Versicherungsvermittler hat den Versicherungsnehmer, soweit nach der Schwierigkeit, die angebotene Versicherung zu beurteilen, oder der Person des Versicherungsnehmers und dessen Situation hierfür Anlass besteht, nach seinen Wünschen und Bedü

Handelsgesetzbuch - HGB | § 87


(1) Der Handelsvertreter hat Anspruch auf Provision für alle während des Vertragsverhältnisses abgeschlossenen Geschäfte, die auf seine Tätigkeit zurückzuführen sind oder mit Dritten abgeschlossen werden, die er als Kunden für Geschäfte der gleichen

Handelsgesetzbuch - HGB | § 92


(1) Versicherungsvertreter ist, wer als Handelsvertreter damit betraut ist, Versicherungsverträge zu vermitteln oder abzuschließen. (2) Für das Vertragsverhältnis zwischen dem Versicherungsvertreter und dem Versicherer gelten die Vorschriften für

Versicherungsvertragsgesetz - VVG 2008 | § 59 Begriffsbestimmungen


(1) Versicherungsvermittler im Sinn dieses Gesetzes sind Versicherungsvertreter und Versicherungsmakler. Die §§ 1a, 6a, 7a, 7b und 7c gelten für Versicherungsvermittler entsprechend. Versicherungsvermittler ist auch, wer eine Vertriebstätigkeit im Si

Handelsgesetzbuch - HGB | § 87a


(1) Der Handelsvertreter hat Anspruch auf Provision, sobald und soweit der Unternehmer das Geschäft ausgeführt hat. Eine abweichende Vereinbarung kann getroffen werden, jedoch hat der Handelsvertreter mit der Ausführung des Geschäfts durch den Untern

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 499 Kündigungsrecht des Darlehensgebers; Leistungsverweigerung


(1) In einem Allgemein-Verbraucherdarlehensvertrag ist eine Vereinbarung über ein Kündigungsrecht des Darlehensgebers unwirksam, wenn eine bestimmte Vertragslaufzeit vereinbart wurde oder die Kündigungsfrist zwei Monate unterschreitet. (2) Der Da

Versicherungsvertragsgesetz - VVG 2008 | § 174 Leistungsfreiheit


(1) Stellt der Versicherer fest, dass die Voraussetzungen der Leistungspflicht entfallen sind, wird er nur leistungsfrei, wenn er dem Versicherungsnehmer diese Veränderung in Textform dargelegt hat. (2) Der Versicherer wird frühestens mit dem Ablauf

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 654 Verwirkung des Lohnanspruchs


Der Anspruch auf den Maklerlohn und den Ersatz von Aufwendungen ist ausgeschlossen, wenn der Makler dem Inhalt des Vertrags zuwider auch für den anderen Teil tätig gewesen ist.

Versicherungsvertragsgesetz - VVG 2008 | § 165 Prämienfreie Versicherung


(1) Der Versicherungsnehmer kann jederzeit für den Schluss der laufenden Versicherungsperiode die Umwandlung der Versicherung in eine prämienfreie Versicherung verlangen, sofern die dafür vereinbarte Mindestversicherungsleistung erreicht wird. Wird d

Versicherungsvertragsgesetz - VVG 2008 | § 178 Leistung des Versicherers


(1) Bei der Unfallversicherung ist der Versicherer verpflichtet, bei einem Unfall der versicherten Person oder einem vertraglich dem Unfall gleichgestellten Ereignis die vereinbarten Leistungen zu erbringen. (2) Ein Unfall liegt vor, wenn die versic

Versicherungsvertragsgesetz - VVG 2008 | § 168 Kündigung des Versicherungsnehmers


(1) Sind laufende Prämien zu zahlen, kann der Versicherungsnehmer das Versicherungsverhältnis jederzeit für den Schluss der laufenden Versicherungsperiode kündigen. (2) Bei einer Versicherung, die Versicherungsschutz für ein Risiko bietet, bei de

Versicherungsvertragsgesetz - VVG 2008 | § 62 Zeitpunkt und Form der Information


(1) Dem Versicherungsnehmer sind die Informationen nach § 60 Abs. 2 vor Abgabe seiner Vertragserklärung, die Informationen nach § 61 Abs. 1 vor dem Abschluss des Vertrags klar und verständlich in Textform zu übermitteln. (2) Die Informationen nach A

Versicherungsvertragsgesetz - VVG 2008 | § 63 Schadensersatzpflicht


Der Versicherungsvermittler ist zum Ersatz des Schadens verpflichtet, der dem Versicherungsnehmer durch die Verletzung einer Pflicht nach § 60 oder § 61 entsteht. Dies gilt nicht, wenn der Versicherungsvermittler die Pflichtverletzung nicht zu vertre

Versicherungsvertragsgesetz - VVG 2008 | § 60 Beratungsgrundlage des Versicherungsvermittlers


(1) Der Versicherungsmakler ist verpflichtet, seinem Rat eine hinreichende Zahl von auf dem Markt angebotenen Versicherungsverträgen und von Versicherern zu Grunde zu legen, so dass er nach fachlichen Kriterien eine Empfehlung dahin abgeben kann, wel

Versicherungsvertragsgesetz - VVG 2008 | § 171 Abweichende Vereinbarungen


Von § 152 Abs. 1 und 2 und den §§ 153 bis 155, 157, 158, 161 und 163 bis 170 kann nicht zum Nachteil des Versicherungsnehmers, der versicherten Person oder des Eintrittsberechtigten abgewichen werden. Für das Verlangen des Versicherungsnehmers auf Um

Urteile

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Bundesgerichtshof Urteil, 01. Juni 2016 - IV ZR 80/15

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BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL IV ZR 80/15 Verkündet am: 1. Juni 2016 Heinekamp Amtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja EGVVG Art. 9 Ab

Bundesgerichtshof Urteil, 12. März 2014 - IV ZR 255/13

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BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL IV ZR255/13 Verkündet am: 12. März 2014 Heinekamp Justizhauptsekretär als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Der IV. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch die Vorsitzen

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Bundesgerichtshof Urteil, 19. Juli 2012 - III ZR 252/11

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Bundesgerichtshof Urteil, 19. Mai 2005 - III ZR 322/04

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Bundesgerichtshof Urteil, 19. Mai 2005 - III ZR 309/04

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Bundesgerichtshof Urteil, 14. Juni 2007 - III ZR 269/06

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Bundesgerichtshof Urteil, 16. Juli 2009 - III ZR 21/09

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BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL III ZR 21/09 Verkündet am: 16. Juli 2009 K i e f e r Justizangestellter als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 280 Abs. 1, §

Bundesgerichtshof Urteil, 17. Jan. 2013 - III ZR 145/12

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BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL III ZR 145/12 Verkündet am: 17. Januar 2013 B o t t Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhan

Bundesgerichtshof Urteil, 15. Apr. 2010 - III ZR 218/09

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BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL III ZR 218/09 Verkündet am: 15. April 2010 K i e f e r Justizangestellter als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja BGB §§ 312, 346, 35

Bundesgerichtshof Urteil, 01. März 2012 - III ZR 83/11

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BGHR: ja BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL III ZR 83/11 Verkündet am: 1. März 2012 F r e i t a g Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündli

Bundesgerichtshof Urteil, 20. Jan. 2005 - III ZR 251/04

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BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL III ZR 251/04 Verkündet am: 20. Januar 2005 F r e i t a g Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja BGB §§ 307 B

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Bundesgerichtshof Urteil, 12. März 2014 - IV ZR 255/13

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Oberlandesgericht München Hinweisbeschluss, 05. Juli 2016 - 20 U 1011/16

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Tenor 1. Der Senat beabsichtigt, die Berufung gegen das Urteil des Landgerichts Landshut vom 09.02.2016, Az. 71 O 2352/14, gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen, weil er einstimmig der Auffassung ist, dass die Berufung offensichtlich keine

Bundesgerichtshof Urteil, 30. Nov. 2017 - I ZR 143/16

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Referenzen

(1) Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen sind unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine unangemessene Benachteiligung kann sich auch daraus ergeben, dass die Bestimmung nicht klar und verständlich ist.

(2) Eine unangemessene Benachteiligung ist im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung

1.
mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist oder
2.
wesentliche Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrags ergeben, so einschränkt, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist.

(3) Die Absätze 1 und 2 sowie die §§ 308 und 309 gelten nur für Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, durch die von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen vereinbart werden. Andere Bestimmungen können nach Absatz 1 Satz 2 in Verbindung mit Absatz 1 Satz 1 unwirksam sein.

(1) Der Versicherungsvermittler hat den Versicherungsnehmer, soweit nach der Schwierigkeit, die angebotene Versicherung zu beurteilen, oder der Person des Versicherungsnehmers und dessen Situation hierfür Anlass besteht, nach seinen Wünschen und Bedürfnissen zu befragen und, auch unter Berücksichtigung eines angemessenen Verhältnisses zwischen Beratungsaufwand und der vom Versicherungsnehmer zu zahlenden Prämien, zu beraten sowie die Gründe für jeden zu einer bestimmten Versicherung erteilten Rat anzugeben. Er hat dies unter Berücksichtigung der Komplexität des angebotenen Versicherungsvertrags nach § 62 zu dokumentieren.

(2) Der Versicherungsnehmer kann auf die Beratung oder die Dokumentation nach Absatz 1 durch eine gesonderte schriftliche Erklärung verzichten, in der er vom Versicherungsvermittler ausdrücklich darauf hingewiesen wird, dass sich ein Verzicht nachteilig auf die Möglichkeit des Versicherungsnehmers auswirken kann, gegen den Versicherungsvermittler einen Schadensersatzanspruch nach § 63 geltend zu machen. Handelt es sich um einen Vertrag im Fernabsatz im Sinn des § 312c des Bürgerlichen Gesetzbuchs, kann der Versicherungsnehmer in Textform verzichten.

(1) Dem Versicherungsnehmer sind die Informationen nach § 60 Abs. 2 vor Abgabe seiner Vertragserklärung, die Informationen nach § 61 Abs. 1 vor dem Abschluss des Vertrags klar und verständlich in Textform zu übermitteln.

(2) Die Informationen nach Absatz 1 dürfen mündlich übermittelt werden, wenn der Versicherungsnehmer dies wünscht oder wenn und soweit der Versicherer vorläufige Deckung gewährt. In diesen Fällen sind die Informationen unverzüglich nach Vertragsschluss, spätestens mit dem Versicherungsschein dem Versicherungsnehmer in Textform zu übermitteln; dies gilt nicht für Verträge über vorläufige Deckung bei Pflichtversicherungen.

(1) Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen sind unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine unangemessene Benachteiligung kann sich auch daraus ergeben, dass die Bestimmung nicht klar und verständlich ist.

(2) Eine unangemessene Benachteiligung ist im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung

1.
mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist oder
2.
wesentliche Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrags ergeben, so einschränkt, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist.

(3) Die Absätze 1 und 2 sowie die §§ 308 und 309 gelten nur für Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, durch die von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen vereinbart werden. Andere Bestimmungen können nach Absatz 1 Satz 2 in Verbindung mit Absatz 1 Satz 1 unwirksam sein.

(1) § 305 Absatz 2 und 3, § 308 Nummer 1, 2 bis 9 und § 309 finden keine Anwendung auf Allgemeine Geschäftsbedingungen, die gegenüber einem Unternehmer, einer juristischen Person des öffentlichen Rechts oder einem öffentlich-rechtlichen Sondervermögen verwendet werden. § 307 Abs. 1 und 2 findet in den Fällen des Satzes 1 auch insoweit Anwendung, als dies zur Unwirksamkeit von in § 308 Nummer 1, 2 bis 9 und § 309 genannten Vertragsbestimmungen führt; auf die im Handelsverkehr geltenden Gewohnheiten und Gebräuche ist angemessen Rücksicht zu nehmen. In den Fällen des Satzes 1 finden § 307 Absatz 1 und 2 sowie § 308 Nummer 1a und 1b auf Verträge, in die die Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen Teil B (VOB/B) in der jeweils zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses geltenden Fassung ohne inhaltliche Abweichungen insgesamt einbezogen ist, in Bezug auf eine Inhaltskontrolle einzelner Bestimmungen keine Anwendung.

(2) Die §§ 308 und 309 finden keine Anwendung auf Verträge der Elektrizitäts-, Gas-, Fernwärme- und Wasserversorgungsunternehmen über die Versorgung von Sonderabnehmern mit elektrischer Energie, Gas, Fernwärme und Wasser aus dem Versorgungsnetz, soweit die Versorgungsbedingungen nicht zum Nachteil der Abnehmer von Verordnungen über Allgemeine Bedingungen für die Versorgung von Tarifkunden mit elektrischer Energie, Gas, Fernwärme und Wasser abweichen. Satz 1 gilt entsprechend für Verträge über die Entsorgung von Abwasser.

(3) Bei Verträgen zwischen einem Unternehmer und einem Verbraucher (Verbraucherverträge) finden die Vorschriften dieses Abschnitts mit folgenden Maßgaben Anwendung:

1.
Allgemeine Geschäftsbedingungen gelten als vom Unternehmer gestellt, es sei denn, dass sie durch den Verbraucher in den Vertrag eingeführt wurden;
2.
§ 305c Abs. 2 und die §§ 306 und 307 bis 309 dieses Gesetzes sowie Artikel 46b des Einführungsgesetzes zum Bürgerlichen Gesetzbuche finden auf vorformulierte Vertragsbedingungen auch dann Anwendung, wenn diese nur zur einmaligen Verwendung bestimmt sind und soweit der Verbraucher auf Grund der Vorformulierung auf ihren Inhalt keinen Einfluss nehmen konnte;
3.
bei der Beurteilung der unangemessenen Benachteiligung nach § 307 Abs. 1 und 2 sind auch die den Vertragsschluss begleitenden Umstände zu berücksichtigen.

(4) Dieser Abschnitt findet keine Anwendung bei Verträgen auf dem Gebiet des Erb-, Familien- und Gesellschaftsrechts sowie auf Tarifverträge, Betriebs- und Dienstvereinbarungen. Bei der Anwendung auf Arbeitsverträge sind die im Arbeitsrecht geltenden Besonderheiten angemessen zu berücksichtigen; § 305 Abs. 2 und 3 ist nicht anzuwenden. Tarifverträge, Betriebs- und Dienstvereinbarungen stehen Rechtsvorschriften im Sinne von § 307 Abs. 3 gleich.

(1) Der Versicherungsnehmer kann jederzeit für den Schluss der laufenden Versicherungsperiode die Umwandlung der Versicherung in eine prämienfreie Versicherung verlangen, sofern die dafür vereinbarte Mindestversicherungsleistung erreicht wird. Wird diese nicht erreicht, hat der Versicherer den auf die Versicherung entfallenden Rückkaufswert einschließlich der Überschussanteile nach § 169 zu zahlen.

(2) Die prämienfreie Leistung ist nach anerkannten Regeln der Versicherungsmathematik mit den Rechnungsgrundlagen der Prämienkalkulation unter Zugrundelegung des Rückkaufswertes nach § 169 Abs. 3 bis 5 zu berechnen und im Vertrag für jedes Versicherungsjahr anzugeben.

(3) Die prämienfreie Leistung ist für den Schluss der laufenden Versicherungsperiode unter Berücksichtigung von Prämienrückständen zu berechnen. Die Ansprüche des Versicherungsnehmers aus der Überschussbeteiligung bleiben unberührt.

(1) Stellt der Versicherer fest, dass die Voraussetzungen der Leistungspflicht entfallen sind, wird er nur leistungsfrei, wenn er dem Versicherungsnehmer diese Veränderung in Textform dargelegt hat.

(2) Der Versicherer wird frühestens mit dem Ablauf des dritten Monats nach Zugang der Erklärung nach Absatz 1 beim Versicherungsnehmer leistungsfrei.

(1) Bei der Unfallversicherung ist der Versicherer verpflichtet, bei einem Unfall der versicherten Person oder einem vertraglich dem Unfall gleichgestellten Ereignis die vereinbarten Leistungen zu erbringen.

(2) Ein Unfall liegt vor, wenn die versicherte Person durch ein plötzlich von außen auf ihren Körper wirkendes Ereignis unfreiwillig eine Gesundheitsschädigung erleidet. Die Unfreiwilligkeit wird bis zum Beweis des Gegenteils vermutet.

(1) Sind laufende Prämien zu zahlen, kann der Versicherungsnehmer das Versicherungsverhältnis jederzeit für den Schluss der laufenden Versicherungsperiode kündigen.

(2) Bei einer Versicherung, die Versicherungsschutz für ein Risiko bietet, bei dem der Eintritt der Verpflichtung des Versicherers gewiss ist, steht das Kündigungsrecht dem Versicherungsnehmer auch dann zu, wenn die Prämie in einer einmaligen Zahlung besteht.

(3) Die Absätze 1 und 2 sind nicht auf einen für die Altersvorsorge bestimmten Versicherungsvertrag anzuwenden,

1.
wenn die Vertragsparteien bei einem nach § 5a des Altersvorsorgeverträge-Zertifizierungsgesetzes zertifizierten Basisrentenvertrag die Verwertung der Ansprüche gemäß § 10 Absatz 1 Nummer 2 Satz 1 Buchstabe b des Einkommensteuergesetzes ausgeschlossen haben oder
2.
soweit die Vertragsparteien eine Verwertung unwiderruflich ausgeschlossen haben und dieser Ausschluss erforderlich ist, um den Pfändungsschutz nach § 851c der Zivilprozessordnung oder § 851d der Zivilprozessordnung herbeizuführen.

(1) Der Versicherungsnehmer kann jederzeit für den Schluss der laufenden Versicherungsperiode die Umwandlung der Versicherung in eine prämienfreie Versicherung verlangen, sofern die dafür vereinbarte Mindestversicherungsleistung erreicht wird. Wird diese nicht erreicht, hat der Versicherer den auf die Versicherung entfallenden Rückkaufswert einschließlich der Überschussanteile nach § 169 zu zahlen.

(2) Die prämienfreie Leistung ist nach anerkannten Regeln der Versicherungsmathematik mit den Rechnungsgrundlagen der Prämienkalkulation unter Zugrundelegung des Rückkaufswertes nach § 169 Abs. 3 bis 5 zu berechnen und im Vertrag für jedes Versicherungsjahr anzugeben.

(3) Die prämienfreie Leistung ist für den Schluss der laufenden Versicherungsperiode unter Berücksichtigung von Prämienrückständen zu berechnen. Die Ansprüche des Versicherungsnehmers aus der Überschussbeteiligung bleiben unberührt.

Von § 152 Abs. 1 und 2 und den §§ 153 bis 155, 157, 158, 161 und 163 bis 170 kann nicht zum Nachteil des Versicherungsnehmers, der versicherten Person oder des Eintrittsberechtigten abgewichen werden. Für das Verlangen des Versicherungsnehmers auf Umwandlung nach § 165 und für seine Kündigung nach § 168 kann die Schrift- oder die Textform vereinbart werden.

(1) Wer für den Nachweis der Gelegenheit zum Abschluss eines Vertrags oder für die Vermittlung eines Vertrags einen Maklerlohn verspricht, ist zur Entrichtung des Lohnes nur verpflichtet, wenn der Vertrag infolge des Nachweises oder infolge der Vermittlung des Maklers zustande kommt. Wird der Vertrag unter einer aufschiebenden Bedingung geschlossen, so kann der Maklerlohn erst verlangt werden, wenn die Bedingung eintritt.

(2) Aufwendungen sind dem Makler nur zu ersetzen, wenn es vereinbart ist. Dies gilt auch dann, wenn ein Vertrag nicht zustande kommt.

(1) Der Handelsvertreter hat Anspruch auf Provision für alle während des Vertragsverhältnisses abgeschlossenen Geschäfte, die auf seine Tätigkeit zurückzuführen sind oder mit Dritten abgeschlossen werden, die er als Kunden für Geschäfte der gleichen Art geworben hat. Ein Anspruch auf Provision besteht für ihn nicht, wenn und soweit die Provision nach Absatz 3 dem ausgeschiedenen Handelsvertreter zusteht.

(2) Ist dem Handelsvertreter ein bestimmter Bezirk oder ein bestimmter Kundenkreis zugewiesen, so hat er Anspruch auf Provision auch für die Geschäfte, die ohne seine Mitwirkung mit Personen seines Bezirks oder seines Kundenkreises während des Vertragsverhältnisses abgeschlossen sind. Dies gilt nicht, wenn und soweit die Provision nach Absatz 3 dem ausgeschiedenen Handelsvertreter zusteht.

(3) Für ein Geschäft, das erst nach Beendigung des Vertragsverhältnisses abgeschlossen ist, hat der Handelsvertreter Anspruch auf Provision nur, wenn

1.
er das Geschäft vermittelt hat oder es eingeleitet und so vorbereitet hat, daß der Abschluß überwiegend auf seine Tätigkeit zurückzuführen ist, und das Geschäft innerhalb einer angemessenen Frist nach Beendigung des Vertragsverhältnisses abgeschlossen worden ist oder
2.
vor Beendigung des Vertragsverhältnisses das Angebot des Dritten zum Abschluß eines Geschäfts, für das der Handelsvertreter nach Absatz 1 Satz 1 oder Absatz 2 Satz 1 Anspruch auf Provision hat, dem Handelsvertreter oder dem Unternehmer zugegangen ist.
Der Anspruch auf Provision nach Satz 1 steht dem nachfolgenden Handelsvertreter anteilig zu, wenn wegen besonderer Umstände eine Teilung der Provision der Billigkeit entspricht.

(4) Neben dem Anspruch auf Provision für abgeschlossene Geschäfte hat der Handelsvertreter Anspruch auf Inkassoprovision für die von ihm auftragsgemäß eingezogenen Beträge.

(1) Der Handelsvertreter hat Anspruch auf Provision, sobald und soweit der Unternehmer das Geschäft ausgeführt hat. Eine abweichende Vereinbarung kann getroffen werden, jedoch hat der Handelsvertreter mit der Ausführung des Geschäfts durch den Unternehmer Anspruch auf einen angemessenen Vorschuß, der spätestens am letzten Tag des folgenden Monats fällig ist. Unabhängig von einer Vereinbarung hat jedoch der Handelsvertreter Anspruch auf Provision, sobald und soweit der Dritte das Geschäft ausgeführt hat.

(2) Steht fest, daß der Dritte nicht leistet, so entfällt der Anspruch auf Provision; bereits empfangene Beträge sind zurückzugewähren.

(3) Der Handelsvertreter hat auch dann einen Anspruch auf Provision, wenn feststeht, daß der Unternehmer das Geschäft ganz oder teilweise nicht oder nicht so ausführt, wie es abgeschlossen worden ist. Der Anspruch entfällt im Falle der Nichtausführung, wenn und soweit diese auf Umständen beruht, die vom Unternehmer nicht zu vertreten sind.

(4) Der Anspruch auf Provision wird am letzten Tag des Monats fällig, in dem nach § 87c Abs. 1 über den Anspruch abzurechnen ist.

(5) Von Absatz 2 erster Halbsatz, Absätzen 3 und 4 abweichende, für den Handelsvertreter nachteilige Vereinbarungen sind unwirksam.

(1) Versicherungsvertreter ist, wer als Handelsvertreter damit betraut ist, Versicherungsverträge zu vermitteln oder abzuschließen.

(2) Für das Vertragsverhältnis zwischen dem Versicherungsvertreter und dem Versicherer gelten die Vorschriften für das Vertragsverhältnis zwischen dem Handelsvertreter und dem Unternehmer vorbehaltlich der Absätze 3 und 4.

(3) In Abweichung von § 87 Abs. 1 Satz 1 hat ein Versicherungsvertreter Anspruch auf Provision nur für Geschäfte, die auf seine Tätigkeit zurückzuführen sind. § 87 Abs. 2 gilt nicht für Versicherungsvertreter.

(4) Der Versicherungsvertreter hat Anspruch auf Provision (§ 87a Abs. 1), sobald der Versicherungsnehmer die Prämie gezahlt hat, aus der sich die Provision nach dem Vertragsverhältnis berechnet.

(5) Die Vorschriften der Absätze 1 bis 4 gelten sinngemäß für Bausparkassenvertreter.

Der Anspruch auf den Maklerlohn und den Ersatz von Aufwendungen ist ausgeschlossen, wenn der Makler dem Inhalt des Vertrags zuwider auch für den anderen Teil tätig gewesen ist.

(1) Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen sind unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine unangemessene Benachteiligung kann sich auch daraus ergeben, dass die Bestimmung nicht klar und verständlich ist.

(2) Eine unangemessene Benachteiligung ist im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung

1.
mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist oder
2.
wesentliche Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrags ergeben, so einschränkt, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist.

(3) Die Absätze 1 und 2 sowie die §§ 308 und 309 gelten nur für Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, durch die von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen vereinbart werden. Andere Bestimmungen können nach Absatz 1 Satz 2 in Verbindung mit Absatz 1 Satz 1 unwirksam sein.

(1) Der Versicherungsnehmer kann jederzeit für den Schluss der laufenden Versicherungsperiode die Umwandlung der Versicherung in eine prämienfreie Versicherung verlangen, sofern die dafür vereinbarte Mindestversicherungsleistung erreicht wird. Wird diese nicht erreicht, hat der Versicherer den auf die Versicherung entfallenden Rückkaufswert einschließlich der Überschussanteile nach § 169 zu zahlen.

(2) Die prämienfreie Leistung ist nach anerkannten Regeln der Versicherungsmathematik mit den Rechnungsgrundlagen der Prämienkalkulation unter Zugrundelegung des Rückkaufswertes nach § 169 Abs. 3 bis 5 zu berechnen und im Vertrag für jedes Versicherungsjahr anzugeben.

(3) Die prämienfreie Leistung ist für den Schluss der laufenden Versicherungsperiode unter Berücksichtigung von Prämienrückständen zu berechnen. Die Ansprüche des Versicherungsnehmers aus der Überschussbeteiligung bleiben unberührt.

(1) Stellt der Versicherer fest, dass die Voraussetzungen der Leistungspflicht entfallen sind, wird er nur leistungsfrei, wenn er dem Versicherungsnehmer diese Veränderung in Textform dargelegt hat.

(2) Der Versicherer wird frühestens mit dem Ablauf des dritten Monats nach Zugang der Erklärung nach Absatz 1 beim Versicherungsnehmer leistungsfrei.

(1) Bei der Unfallversicherung ist der Versicherer verpflichtet, bei einem Unfall der versicherten Person oder einem vertraglich dem Unfall gleichgestellten Ereignis die vereinbarten Leistungen zu erbringen.

(2) Ein Unfall liegt vor, wenn die versicherte Person durch ein plötzlich von außen auf ihren Körper wirkendes Ereignis unfreiwillig eine Gesundheitsschädigung erleidet. Die Unfreiwilligkeit wird bis zum Beweis des Gegenteils vermutet.

(1) Sind laufende Prämien zu zahlen, kann der Versicherungsnehmer das Versicherungsverhältnis jederzeit für den Schluss der laufenden Versicherungsperiode kündigen.

(2) Bei einer Versicherung, die Versicherungsschutz für ein Risiko bietet, bei dem der Eintritt der Verpflichtung des Versicherers gewiss ist, steht das Kündigungsrecht dem Versicherungsnehmer auch dann zu, wenn die Prämie in einer einmaligen Zahlung besteht.

(3) Die Absätze 1 und 2 sind nicht auf einen für die Altersvorsorge bestimmten Versicherungsvertrag anzuwenden,

1.
wenn die Vertragsparteien bei einem nach § 5a des Altersvorsorgeverträge-Zertifizierungsgesetzes zertifizierten Basisrentenvertrag die Verwertung der Ansprüche gemäß § 10 Absatz 1 Nummer 2 Satz 1 Buchstabe b des Einkommensteuergesetzes ausgeschlossen haben oder
2.
soweit die Vertragsparteien eine Verwertung unwiderruflich ausgeschlossen haben und dieser Ausschluss erforderlich ist, um den Pfändungsschutz nach § 851c der Zivilprozessordnung oder § 851d der Zivilprozessordnung herbeizuführen.

(1) Der Versicherungsnehmer kann jederzeit für den Schluss der laufenden Versicherungsperiode die Umwandlung der Versicherung in eine prämienfreie Versicherung verlangen, sofern die dafür vereinbarte Mindestversicherungsleistung erreicht wird. Wird diese nicht erreicht, hat der Versicherer den auf die Versicherung entfallenden Rückkaufswert einschließlich der Überschussanteile nach § 169 zu zahlen.

(2) Die prämienfreie Leistung ist nach anerkannten Regeln der Versicherungsmathematik mit den Rechnungsgrundlagen der Prämienkalkulation unter Zugrundelegung des Rückkaufswertes nach § 169 Abs. 3 bis 5 zu berechnen und im Vertrag für jedes Versicherungsjahr anzugeben.

(3) Die prämienfreie Leistung ist für den Schluss der laufenden Versicherungsperiode unter Berücksichtigung von Prämienrückständen zu berechnen. Die Ansprüche des Versicherungsnehmers aus der Überschussbeteiligung bleiben unberührt.

Von § 152 Abs. 1 und 2 und den §§ 153 bis 155, 157, 158, 161 und 163 bis 170 kann nicht zum Nachteil des Versicherungsnehmers, der versicherten Person oder des Eintrittsberechtigten abgewichen werden. Für das Verlangen des Versicherungsnehmers auf Umwandlung nach § 165 und für seine Kündigung nach § 168 kann die Schrift- oder die Textform vereinbart werden.

(1) Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, die nach den Umständen, insbesondere nach dem äußeren Erscheinungsbild des Vertrags, so ungewöhnlich sind, dass der Vertragspartner des Verwenders mit ihnen nicht zu rechnen braucht, werden nicht Vertragsbestandteil.

(2) Zweifel bei der Auslegung Allgemeiner Geschäftsbedingungen gehen zu Lasten des Verwenders.

(1) Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen sind unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine unangemessene Benachteiligung kann sich auch daraus ergeben, dass die Bestimmung nicht klar und verständlich ist.

(2) Eine unangemessene Benachteiligung ist im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung

1.
mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist oder
2.
wesentliche Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrags ergeben, so einschränkt, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist.

(3) Die Absätze 1 und 2 sowie die §§ 308 und 309 gelten nur für Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, durch die von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen vereinbart werden. Andere Bestimmungen können nach Absatz 1 Satz 2 in Verbindung mit Absatz 1 Satz 1 unwirksam sein.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
III ZR 251/04
Verkündet am:
20. Januar 2005
F r e i t a g
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
BGHR: ja
BGB §§ 307 Bh, 652; VVG §§ 165, 178; AGBG § 9 Bh

a) Vermittelt der Versicherungsmakler dem Kunden eine Lebensversicherung
mit Nettopolice, so entfällt seine vereinbarungsgemäß vom
Kunden - in Raten - zu zahlende Abschlußprovision nicht dadurch,
daß dieser die Versicherung vorzeitig kündigt.

b) Ein formularmäßiger Ausschluß aller Beratungspflichten des Versicherungsmaklers
, auch für den vermittelten Vertrag, benachteiligt
den Kunden entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen
und ist deswegen jedenfalls in bezug auf diesen Vertrag
gemäß § 9 AGBG (jetzt § 307 BGB) unwirksam.
BGH, Urteil vom 20. Januar 2005 - III ZR 251/04 - LG Karlsruhe
AG Ettlingen
Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 20. Januar 2005 durch den Vorsitzenden Richter Schlick und die Richter
Streck, Dr. Kapsa, Galke und Dr. Herrmann

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil der 5. Zivilkammer des Landgerichts Karlsruhe vom 19. April 2004 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsrechtszugs, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Klägerin vermittelte der Beklagten am 28. Februa r 2000 einen Vertrag über eine fondsgebundene Lebensversicherung bei der in Luxemburg ansässigenA. S.A. mit einer Beitragssumme von 49.647,60 DM und einer Vertragslaufzeit von 35 Jahren, außerdem eine BeitragsfortzahlungsZusatzversicherung mit Leistung bei Berufsunfähigkeit und eine TodesfallZusatzversicherung mit vorzeitiger Sparzielabsicherung. Bei der Lebensversicherung handelte es sich um eine sogenannte Nettopolice, bei der die Versicherungsprämie keinen Provisionsanteil für die Vermittlung des Vertrags ent-
hält. Statt dessen unterzeichnete die Beklagte eine vorformulierte "Vermittlungsgebührenvereinbarung" , in der sie sich zur Zahlung einer Vermittlungsprovision an die Klägerin in Höhe von 4.054,02 DM, zahlbar in 36 Monatsraten zu je 112,61 DM, sowie von weiteren monatlich 1,56 DM (1 % des dann jeweils fälligen Versicherungsbeitrags) ab dem vierten Versicherungsjahr während der Laufzeit des Versicherungsvertrags verpflichtete. Im Gegenzug wurde die an den Versicherer zu leistende gesamte Prämie während der ersten drei Jahre von 156,40 DM auf 50,40 DM gesenkt. In der Vereinbarung heißt es unter anderem :
1. Der Handelsmakler wird vom Kunden beauftragt, ihm die nachfolgend gekennzeichneten Versicherungsverträge zu vermitteln. Er erhält vom Kunden für jeden vermittelten Versicherungsvertrag eine Vermittlungsgebühr. Der Handelsmakler erhält vom jeweiligen Versicherungsunternehmen für die Vermittlung des jeweiligen Versicherungsvertrages keine Vergütung. 2. Die vom Handelsmakler zu erbringende Leistung ist auf die Vermittlung des jeweiligen Versicherungsvertrages beschränkt. Eine über die Vermittlung des jeweiligen Versicherungsvertrages hinausgehende Beratungs- oder Betreuungspflicht ist nicht Gegenstand dieser Vereinbarung und wird vom Handelsmakler nicht geschuldet. … 4. Der Anspruch des Handelsmaklers gegenüber dem Kunden auf Zahlung der jeweiligen Vermittlungsgebühr in den ersten drei Versicherungsjahren … entsteht mit der Annahme des jeweiligen Versicherungsantrages durch das Versicherungsunternehmen , sofern der Kunde nicht nach den Bestimmungen des Versicherungsvertragsgesetzes dem jeweiligen Versicherungsvertrag widerspricht oder seinen Rücktritt vom jeweiligen Versicherungsvertrag erklärt oder seinen Antrag widerruft. Die Vermittlungsgebührenansprüche des Handelsmaklers … bleiben jedoch von einer Än de-
rung oder vorzeitigen Beendigung des jeweiligen Versicherungsvertrages aus anderen Gründen unberührt. 5. Zur Sicherung der Ansprüche des Handelsmaklers auf Zahlung der jeweiligen Vermittlungsgebühr während der ersten drei Versicherungsjahre … tritt der Kunde seine gegenwärtigen und zukünftigen Ansprüche auf Versicherungsleistungen aus dem jeweils vermittelten (Haupt-)Versicherungsvertrag … an den Handelsmakler ab, der diese Abtretung annimmt.
Versicherungsbeginn war der 1. April 2000. Die Beklagt e zahlte über einen Treuhänder die Versicherungsprämie und die Maklercourtage bis zum März 2001. Danach kündigte sie den Versicherungsvertrag und stellte ihre Zahlungen ein. Mit der vorliegenden Klage verlangt die Klägerin nach Fälligstellung des Gesamtbetrags ihre restliche Vermittlungsprovision für die Zeit von April 2001 bis März 2003 in Höhe von 1.248,58 €. Die Beklagte hält die Vermittlungsgebührenvereinbarung für unwirksam und beruft sich unter anderem auf fehlerhafte und unvollständige Beratung durch die Klägerin.
Die Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen. Mit ihre r vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihre Klageforderung weiter.

Entscheidungsgründe:


Die Revision hat Erfolg.

I.


Das Berufungsgericht (5. Zivilkammer des Landgerichts Karl sruhe) hat unter Hinweis auf seine in NJW-RR 2003, 1470 = VersR 2004, 110 veröffentlichte frühere Entscheidung ausgeführt:
In diesem Urteil, dem ein dem vorliegenden Fall entsp rechender Sachverhalt zugrunde gelegen habe, habe die Kammer den Vermittlervertrag wegen Verstoßes der Provisionsvereinbarung gegen das dem Versicherungsnehmer durch das Versicherungsvertragsgesetz gewährleistete Recht der jederzeitigen Kündigung der Lebensversicherung als nach § 134 BGB nichtig angesehen. Die Fälligkeit des ganz überwiegenden Teils der vom Versicherungsnehmer zu zahlenden Vermittlungsprovision in den ersten Jahren der Versicherung und die Unverfallbarkeit dieser Provision, auch wenn der Versicherungsnehmer die Versicherung vorzeitig kündige oder in eine beitragsfreie Versicherung umwandele , bedeute im Ergebnis eine unzulässige Erschwerung der dem Versicherungsnehmer gemäß § 165 Abs. 1, § 174 Abs. 1 und § 178 VVG zwingend eingeräumten Freiheit, die Versicherung jederzeit zum Ende der laufenden Versicherungsperiode zu kündigen oder in eine beitragsfreie Versicherung umzuwandeln. Die Bestimmung des § 178 VVG, wonach sich der Versicherer auf eine zum Nachteil des Versicherungsnehmers abweichende Vereinbarung nicht berufen könne, sei ein gesetzliches Verbot zum Schutz des Versicherungsnehmers, das nicht nur für den Versicherer, sondern auch für den Versicherungsvermittler gelte. An dieser Rechtsprechung halte die Kammer auch im Hinblick auf die Einwände der Klägerin fest.
Es treffe zwar zu, daß der Versicherungsnehmer sein Kündi gungsrecht auch abtreten könne, allerdings nur in dem Sinne, daß der Zessionar dann ebenfalls ein Kündigungsrecht habe, um den durch die bisherigen Prämienzahlungen geschaffenen Kapitalwert (Rückkaufswert gemäß § 176 VVG) für sich liquide zu machen. Das Kündigungsrecht des Versicherungsnehmers selbst könne jedoch richtiger Auffassung nach nicht ausgeschlossen werden. Gesetzlicher Grundsatz bei der Maklerprovision sei es allerdings, daß der Provisionsanspruch mit dem Abschluß des Hauptgeschäfts entstehe und es nicht darauf ankomme, ob der Hauptvertrag nachträglich durch Rücktritt, Kündigung, einverständliche Aufhebung etc. beseitigt werde. Von diesem Grundsatz habe die Rechtsprechung aber eine Ausnahme für den Fall gemacht, daß dem Kunden vertraglich ein freies, an keine Voraussetzungen geknüpftes Rücktrittsrecht eingeräumt sei. Dasselbe gelte, wenn der Hauptvertrag wie bei einer Lebensversicherung mit laufender Beitragszahlung in eine Mehrzahl von Leistungsabschnitten aufgeteilt sei, dergestalt, daß der Versicherungsnehmer für jeden Abschnitt das freie Recht habe, das Wirksamwerden des Vertrags für diesen Abschnitt und die folgenden Abschnitte zu beseitigen. Gegen die Anwendung der §§ 165, 174 und 178 VVG lasse sich ferner nicht einwenden, daß eine Vertragsstrafe im engeren Sinne nicht vereinbart worden sei. Die vom Gesetz gewährleistete Kündigungsfreiheit sei schon dann unzulässig beeinträchtigt, wenn mit der Kündigung objektiv ein erheblicher Nachteil verknüpft sei, der geeignet sei, den Kündigungsberechtigten von der Ausübung seines Rechts abzuhalten. Ein derartiger Nachteil liege auch in der Provisionszahlung zu Beginn der Lebensversicherung, wenn eine solche Vergütung wirtschaftlich betrachtet eine Gegenleistung für spätere Versicherungsperioden sei. Dabei spiele es keine Rolle, ob solche Zahlungen an den Versicherer oder den Versicherungsvermittler erfolgten. Der Schutzzweck des § 134 BGB erfordere, daß auch
Geschäfte mit Dritten, die die Kündigungsfreiheit beeinträchtigten, nichtig seien. Die mit einem Dritten für den Fall der Kündigung vereinbarte Vertragsstrafe oder sonstige nachteilige Folgen könne das Kündigungsrecht nicht weniger behindern oder ausschließen als eine entsprechende Vereinbarung mit dem Versicherer. Es erscheine auch um so weniger gerechtfertigt, den Versicherungsvermittler von dem Schutzzweck der §§ 165, 174 und 178 VVG auszunehmen , als zwischen diesem und dem Lebensversicherer häufig eine enge wirtschaftliche Verbindung bestehe und die Versicherung, soweit der von ihr bestimmte Vertriebsweg Verträge unmittelbar zwischen dem Vermittler und dem Kunden vorsehe, die Bedingungen der Vermittlungsverträge in wesentlichen Punkten vorgebe oder jedenfalls mitgestalte.

II.


Diese Erwägungen halten rechtlicher Nachprüfung nicht st and.
1. Das Vertragsverhältnis zwischen den Parteien beurteilt sich im ganzen nach deutschem Recht, auch soweit es um Auswirkungen des Versicherungsvertrags auf das Vermittlungsverhältnis geht. Denn auch der Versicherungsvertrag mit dem in Luxemburg ansässigen Versicherungsunternehmern unterliegt, da die Beklagte als Versicherungsnehmerin bei Vertragsschluß ihren gewöhnlichen Aufenthalt im Inland hatte, deutschem Recht (Art. 7 Abs. 2 Nr. 4 Buchst. a und Art. 8 EGVVG).
2. Amtsgericht und Landgericht sind auf der Grundlage des Parteivorbringens davon ausgegangen, daß die Klägerin bei der Vermittlung des Versiche-
rungsvertrags mit der Beklagten nicht als Handelsvertreterin (Versicherungsvertreterin ) nach den §§ 84 ff., 92 HGB, sondern als unabhängige Versicherungsmaklerin (§§ 93 ff. HGB) tätig geworden ist. Die Revision greift das als ihr günstig nicht an. Diese Feststellungen sind daher auch für den Senat maßgebend. Rechtsgrundlage der Provisionsansprüche ist somit § 652 BGB.
3. Die Frage, inwieweit ein Versicherungsmakler bei der Vermittlung einer Lebensversicherung mit Nettopolice unmittelbar mit dem Versicherungsnehmer eine Provisionsabrede wirksam treffen kann, ist in Rechtsprechung und Fachliteratur umstritten.

a) Nach der herkömmlichen Übung schließt der Versicherung smakler zwar - ausdrücklich oder konkludent - einen Maklervertrag stets mit dem Versicherungsnehmer (so etwa Prölss/Martin/Kollhosser, VVG 27. Aufl, nach § 48 VVG Rn. 3; abweichend Reiner in Ebenroth/Boujong/Jost, HGB, § 98 Rn. 30). Er erhält aber gleichwohl seine Provision nicht von diesem, sondern von dem Versicherer (vgl. BGHZ 94, 356, 359), dessen Prämie freilich mit einem anfangs jedenfalls beträchtlichen Anteil (näher Schwintowski in Honsell [Hrsg], Berliner Kommentar zum VVG [BK], Vorbem. §§ 159-178 Rn. 68 ff.) die an den Makler zu entrichtende Courtage enthält (sogenannte Bruttopolice). Für diese Zahlung gilt nach wohl allgemeiner Meinung der sogenannte "Schicksalsteilungsgrundsatz" : Die Courtage teilt das Schicksal der Versicherungsprämie im Guten wie im Schlechten (OLG Hamm NJW-RR 1994, 1306; OLG Saarbrücken OLG-Report 1997, 334, 335; Bruck/Möller, VVG, 8. Aufl., Bd. I, vor §§ 43-48 Anm. 82; BK/Gruber, Anhang zu § 48 Rn. 18; Prölss/Martin/Kollhosser, aaO, nach § 48 VVG Rn. 35; jeweils m.w.N.). Kündigt daher der Versicherungsnehmer den Versicherungsvertrag vor dessen Ablauf, so entfällt mit der weiteren
Prämienzahlung auch der in den künftigen Prämien enthaltene Anteil der Maklerprovision.

b) Bei der im Streitfall demgegenüber nicht nur rech tlich, sondern auch tatsächlich vorgenommenen Trennung zwischen Maklervertrag und Versicherungsvertrag auch hinsichtlich der Provisionspflicht liegt es insofern anders: Jedenfalls nach dem Inhalt der Abrede zwischen dem Makler und seinem Kunden soll der Anspruch auf den Maklerlohn in diesem Fall unabhängig von dem späteren Schicksal des wirksam geschlossenen Versicherungsvertrags sein, eine vorzeitige Kündigung der Versicherung also die Verpflichtung zur Fortzahlung der Courtageraten nicht berühren. Von einem Teil der Rechtsprechung und Literatur wird die damit zumindest bei kurzer Laufzeit des Versicherungsvertrags verbundene Schlechterstellung des Versicherungsnehmers mit unterschiedlichen rechtlichen Ansätzen (Nichtigkeit nach § 134 BGB i.V.m. §§ 165, 174, 178 VVG; Unwirksamkeit gemäß § 9 AGB oder § 307 BGB n.F.) für unzulässig gehalten: so das Berufungsgericht in NJW-RR 2003, 1470); LG Nürnberg -Fürth VerBAV 1999, 322 = VersR 2000, 1235 (LS); AG Berlin-Neukölln VersR 2003, 502 und 2003, 504 (jeweils aufgehoben durch Urteile des Landgerichts Berlin; Anm. der Redaktion in VersR 2003, 1571 und 1574); zustimmend Prölss/Martin/Kollhosser, aaO, nach § 48 VVG Rn. 42a. Demgegenüber bejaht die inzwischen wohl überwiegende Meinung auch unter solchen Umständen die Wirksamkeit einer besonderen Provisionsvereinbarung mit dem Versicherungsnehmer : OLG Frankfurt a.M. VersR 2003, 1571; OLG Karlsruhe VersR 2004, 999; OLG Nürnberg VersR 2003, 1574; LG Baden-Baden, Urteil vom 12. März 2004 - 2 S 76/03 (dazu Senatsurteil vom heutigen Tage, III ZR 207/04); LG Karlsruhe - 9. Zivilkammer -, Urteil vom 14. Mai 2004 - 9 S 261/03
(Revisionsverfahren III ZR 322/04); LG Paderborn NJW-RR 2004, 329; Loritz, VersR 2004, 405, 408 ff. m.w.N.
Der Senat schließt sich der zuletzt genannten Rechtsauffassu ng an. Die gegen die Gültigkeit einer solchen Provisionsabrede von der Gegenansicht vorgebrachten Einwendungen greifen nicht durch. Infolgedessen läßt sich das Berufungsurteil weder mit der darin gegebenen Begründung noch aus anderen Gründen aufrechterhalten.
4. Nichtigkeit einer Vereinbarung über die Provisionspflicht des Versicherungsnehmers nach § 134 BGB, weil sie die dem Versicherungsnehmer gemäß § 165 Abs. 1, § 174 Abs. 1 und § 178 VVG zwingend eingeräumte Kündigungsfreiheit erschwere, wovon das Berufungsgericht ausgeht, kommt schon von der Rechtsfolge her nicht in Betracht. Über die vom Berufungsgericht erörterte Frage , inwieweit das Kündigungsrecht des Versicherungsnehmers durch die in Ziff. 5 der Vertragsbedingungen vereinbarte Abtretung auf den Zessionar übergeht und ob der Versicherungsnehmer dessen ungeachtet nach § 165 VVG weiterhin zur Kündigung berechtigt ist, muß daher nicht entschieden werden. Nach jenen Bestimmungen kann der Versicherungsnehmer bei Lebensversicherungen mit laufender Prämienzahlung das Versicherungsverhältnis jederzeit für den Schluß der laufenden Versicherungsperiode kündigen (§ 165 Abs. 1 VVG) oder - unter bestimmten weiteren Voraussetzungen - die Umwandlung der Versicherung in eine prämienfreie Versicherung verlangen (§ 174 Abs. 1 VVG). Auf eine Vereinbarung, durch welche von diesen Vorschriften zum Nachteil des Versicherungsnehmers abgewichen wird, kann sich der Versicherer gemäß § 178 Abs. 1 und 2 VVG nicht berufen. Diese Normen verbieten indes nicht das Rechtsgeschäft als solches, sondern lediglich einzelne Klauseln, sie
tasten vor allem den Bestand des Versicherungsverhältnisses für die Zeit vor der Kündigung nicht an. Demgegenüber würde eine Nichtigkeit der Provisionsabrede gemäß § 134 BGB dem Versicherungsmakler von Anfang an jeglichen Provisionsanspruch nehmen und damit weit über den vom Gesetz bezweckten Schutz des Versicherungsnehmers hinausgehen. Weder der Wortlaut noch Sinn und Zweck der gesetzlichen Regelung, die dem Versicherungsnehmer lediglich eine Vertragsbeendigung oder Vertragsänderung für die Zukunft ermöglichen soll, geben dafür eine Rechtfertigung.
5. Für ein sittenwidrig überhöhtes Entgelt (§ 138 Abs. 1 BGB) bieten die tatsächlichen Feststellungen des Berufungsgerichts keinen Anhalt. Die Beklagte macht dies auch nicht geltend. Von dem ihr eingeräumten zweiwöchigen Widerrufsrecht nach § 7 Abs. 1 VerbrKG und § 361a BGB hat die Beklagte keinen Gebrauch gemacht.
6. Die formularmäßige Klausel über eine Fortdauer der Provisionszahlungspflicht unabhängig von dem späteren Schicksal des Versicherungsvertrags in Ziffer 4 der Vertragsbedingungen ist dem äußeren Erscheinungsbild des Vertrags nach nicht überraschend (§ 3 AGBG; jetzt § 305c Abs. 1 BGB). Sie ist entgegen der Auffassung einzelner Instanzgerichte (LG Nürnberg-Fürth VerBAV 1999, 322, 324; AG Berlin-Neukölln VersR 2003, 502, 503 und 2003, 504 f.) auch weder ganz noch zum Teil nach § 9 des im Streitfall gemäß Art. 229 § 5 EGBGB noch anwendbaren AGB-Gesetzes (jetzt § 307 BGB) unwirksam. Eine gegen die Gebote von Treu und Glauben verstoßende unangemessene Benachteiligung des Maklerkunden (§ 9 Abs. 1 AGBG) liegt nicht vor,
insbesondere weicht die Abrede nicht von wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung ab (§ 9 Abs. 2 Nr. 1 AGBG).

a) Maklerlohnansprüche für die Vermittlung von Verträg en entstehen gemäß § 652 Abs. 1 Satz 1 BGB bereits dann, wenn der Hauptvertrag wirksam zustande kommt. Der weitere Bestand des nachgewiesenen oder vermittelten Vertrags bleibt auf die Provisionsforderung grundsätzlich ohne Einfluß. Die Zahlungspflicht des Maklerkunden entfällt deswegen im allgemeinen nicht, wenn der vermittelte Vertrag nachträglich durch Rücktritt, Kündigung, einverständliche Aufhebung oder ähnliche Rechtsgeschäfte beseitigt wird, ohne daß dabei eine schon im Vertragsschluß selbst liegende Unvollkommenheit mitgewirkt hätte (vgl. nur Senatsurteil vom 14. Dezember 2000 - III ZR 3/00 - NJW 2001, 966, 967).
Davon weicht die hier in Rede stehende Vertragsklausel n icht ab. Es handelt sich für die ersten drei Jahre um eine reine Abschlußprovision, die kein Betreuungsentgelt enthält. Die Bestimmung knüpft an einen wirksamen Abschluß des Versicherungsvertrags an und erklärt spätere Änder ungen oder eine vorzeitige Beendigung dieses Vertrags für provisionsunschädlich. Zu derartigen nachträglichen Rechtsgeschäften, die den Vergütungsanspruch des Maklers nicht berühren, gehört auch eine Kündigung des Versicherungsvertrags nach § 165 VVG oder die Umwandlung in eine prämienfreie Versicherung gemäß § 174 VVG. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts steht eine solche Kündigung einem zeitlich befristeten, aber sonst an keine Voraussetzungen gebundenen Rücktrittsrecht, bei dem eine echte vertragliche Bindung erst in dem Zeitpunkt begründet wird, an dem das Rücktrittsrecht nicht mehr ausgeübt werden kann (Senatsurteile vom 20. Februar 1997 - III ZR 208/95 -
NJW 1997, 1581, 1582 und vom 13. Januar 2000 - III ZR 294/98 - NJW-RR 2000, 1302, 1303), nicht gleich. Das Versicherungsverhältnis läßt sich auch nicht, wie das Berufungsgericht weiter meint, in eine Kette periodisch aufeinander folgender Teile aufspalten, so daß ein Makleranspruch für die späteren Perioden jeweils erst mit Nichtausübung des Kündigungsrechts nach § 165 VVG entstünde.

b) Die bei Lebensversicherungen den Versicherungsnehmer b egünstigenden , bereits erörterten gesetzlichen Vorschriften der §§ 165, 174 und 178 VVG können neben § 652 BGB nicht als Vergleichsmaßstab herangezogen werden. Sie richten sich ausschließlich an das Versicherungsunternehmen und setzen inhaltlich auch ein Dauerschuldverhältnis voraus, dessen Voraussetzungen (eigene Leistungsfähigkeit, persönliche Beziehungen zu anderen) sich während der regelmäßig langjährigen Laufzeit eines Lebensversicherungsvertrags grundlegend ändern können, so daß mit Rücksicht hierauf das Versicherungsverhältnis vorzeitig kündbar sein soll (Motive zum VVG, Nachdruck 1963, S. 224; BK/Schwintowski, § 165 Rn. 1). Derartige Umstände bestehen bei einem auf einmaligen Leistungsaustausch gerichteten Maklervertrag entweder nicht oder sie haben jedenfalls nicht ein solches Gewicht, daß wie im Versicherungsverhältnis ein den §§ 165 und 174 VVG entsprechender Eingriff in die Vertragsfreiheit geboten wäre. Das gilt selbst dann, wenn dem Maklerkunden - wie hier - die Möglichkeit eingeräumt wird, die Provision über insgesamt drei Jahre in monatlichen Raten zu tilgen. Richtig ist, daß mit dem Abschluß einer Nettopolice und der damit einhergehenden unmittelbaren Provisionspflicht des Versicherungsnehmers eine vorzeitige Kündigung der Lebensversicherung tatsächlich erschwert werden kann, weil sie an der Verpflichtung zur Weiterzahlung der Maklerprovision nichts ändert. Ob diese Folge aus Gründen des Ver-
braucherschutzes rechtspolitisch bedenklich ist oder ob eine solche Vertragsgestaltung umgekehrt wegen der ihr innewohnenden Transparenz zu begrüßen ist (vgl. Loritz, VersR 2004, 405 f., 409, 410), hat der Senat nicht zu entscheiden. Derartigen Erschwernissen zu begegnen, ist jedenfalls nicht Aufgabe der Vorschriften des Versicherungsvertragsgesetzes. Sie können bei einem Direktanspruch des Maklers gegen den Versicherungsnehmer auch sonst nicht als treuwidrige Benachteiligung des Kunden angesehen werden. Selbst bei einer Bruttopolice ist im übrigen eine Kündigung des Versicherungsvertrags während der ersten zwei bis drei Jahre für den Versicherungsnehmer regelmäßig mit erheblichen Verlusten verbunden. Sofern dies im Versicherungsvertrag hinreichend transparent vereinbart ist, dürfen die einmaligen Abschlußkosten zu einem wesentlichen Anteil mit den ersten Versicherungsprämien verrechnet werden mit der Folge, daß der Rückkaufswert des Vertrags so lange gegen Null geht (vgl. BGHZ 147, 354, 363 ff.; Bruck/Möller/Winter, aaO, Bd. V/2 Anm. G 399; Prölss/Martin/Kollhosser, aaO, vor § 159 VVG Rn. 53; BK/Schwintowski, Vorbem. §§ 159-178 Rn. 68 ff.).

c) Es fehlt endlich auch an einer rechtlichen Grundlage dafür, den für die Bruttoversicherungspolice entwickelten Grundsatz, daß die Courtage des Versicherungsmaklers das Schicksal der Versicherungsprämie teilt, mit dem Landgericht Nürnberg-Fürth (aaO) auf die unmittelbar vom Versicherungsnehmer zu zahlende Maklerprovision beim Abschluß einer Nettopolice zu übertragen. Bereits der rechtliche Ausgangspunkt dieses "Schicksalsteilungsgrundsatzes" in § 87a Abs. 3 Satz 2 HGB und § 92 Abs. 4 HGB (vgl. Prölss/Martin/Kollhosser, aaO, nach § 48 VVG Rn. 35) - d.h. aus dem Handelsvertreterrecht entnommenen Vorschriften - macht deutlich, daß es bei jener Regelung lediglich um eine Risikoverteilung zwischen dem Unternehmer und dem von ihm aus den Gewin-
nen des vermittelten Geschäfts entlohnten Vermittler bei Störungen in der Ausführung des Vertrags geht. Für einen Risikoausgleich solcher Art ist im Verhältnis zwischen dem Versicherungsmakler und seinem Kunden schon im Ansatz kein Raum. Ebensowenig bilden der Maklervertrag und der von der Klägerin vermittelte Lebensversicherungsvertrag hier allein wegen der in Ziffer 5 der Gebührenvereinbarung enthaltenen Sicherungsabtretung der Ansprüche des Beklagten auf die Versicherungsleistungen oder wegen der Anpassung der Prämienhöhe für die Versicherung an die gleichzeitig zu zahlenden Raten aus der Maklercourtage ein einheitliches Geschäft derart, daß auch die Verpflichtung zur ratenweisen Zahlung der Maklerprovision inhaltlich vom Fortbestand des Hauptvertrags abhängig wäre. Es verbleibt nach alledem bei der eingangs dargestellten grundsätzlichen Regel des § 652 Abs. 1 BGB, daß das spätere Schicksal des nachgewiesenen oder vermittelten wirksamen Hauptvertrags den Maklerlohnanspruch unberührt läßt.

III.


Der Rechtsstreit ist nicht zur Endentscheidung reif. Das Be rufungsgericht hat sich - von seinem Standpunkt aus zu Recht - mit den weiteren Einwänden der Beklagten gegen die Klageforderung nicht befaßt. Der Senat kann dies nicht nachholen. Die Sache ist deswegen unter Aufhebung des angefochtenen Urteils zur neuen Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.
Für die weitere Verhandlung weist der Senat auf fol gendes hin: Der bei objektiver Auslegung, insbesondere wörtlichem Verständnis, vollständige Aus-
schluß von Beratungspflichten der Klägerin in Ziffer 2 ihrer Vertragsbedingungen , auch für den vom Handelsmakler vermittelten Vertrag, verstößt jedenfalls in diesem Punkt gegen § 9 AGBG und ist deswegen insoweit unwirksam. Der Versicherungsmakler ist Interessenvertreter des Versicherungsnehmers und daher zu einer umfassenden Betreuung aller Versicherungsinteressen seines Kunden und zu einer entsprechenden Beratung in bezug auf den von ihm vermittelten Versicherungsvertrag verpflichtet (BGHZ 94, 356, 359; BK/Gruber, Anhang zu § 48 Rn. 6 ff.; Prölss/Martin/Kollhosser, aaO, nach § 48 VVG Rn. 5 m.w.N.). Ob eine dem widersprechende formularmäßige Geschäftsbedingung daher schon gemäß § 3 AGBG nicht Vertragsbestandteil wird, mag dahinstehen. Zumindest benachteiligt sie den Kunden entgegen den Geboten von Treu
und Glauben im Sinne des § 9 AGBG. Das Berufungsgericht wird daher insbesondere dem Vorwurf mangelhafter Beratung der Beklagten durch die Klägerin nachzugehen haben.
Schlick Streck Kapsa
Galke Herrmann

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
III ZR 207/04
Verkündet am:
20. Januar 2005
F r e i t a g
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 20. Januar 2005 durch den Vorsitzenden Richter Schlick und die Richter
Streck, Dr. Kapsa, Galke und Dr. Herrmann

für Recht erkannt:
Die Revision des Beklagten gegen das Urteil der 2. Zivilkammer des Landgerichts Baden-Baden vom 12. März 2004 wird zurückgewiesen.
Der Beklagte hat die Kosten des Revisionsrechtszugs zutragen.
Von Rechts wegen

Tatbestand


Die Rechtsvorgängerin der Klägerin, die G. GmbH (im folgenden einheitlich: die Klägerin), vermittelte dem Beklagten am 13. Juni 2000 einen Vertrag über eine fondsgebundene Lebensversicherung bei der in Luxemburg ansässigen A. mit S.A. einer Beitragssumme von 159.986,28 DM und einer Vertragslaufzeit von 39 Jahren. Dabei handelte es sich um eine sogenannte Nettopolice, bei der die Versicherungsprämie keinen Provisionsanteil für die Vermittlung des Vertrags enthält. Statt dessen unterzeichnete der Beklagte eine vorformulierte "Vermittlungsgebührenvereinbarung" , in der er sich zur Zahlung einer Vermittlungsprovision an
die Klägerin in Höhe von 12.469,32 DM für die ersten drei Versicherungsjahre, zahlbar in Monatsraten zu je 346,37 DM, und ab dem vierten Versicherungsjahr während der Laufzeit des Versicherungsvertrags in Höhe von 1 % des dann fälligen Versicherungsbeitrags verpflichtete. Im Gegenzug wurde die an den Versicherer zu leistende Prämie für die ersten drei Jahre von 495,05 DM auf 153,63 DM gesenkt. In dieser Vereinbarung heißt es unter anderem:
1. Der Handelsmakler wird vom Kunden beauftragt, ihm die nachfolgend gekennzeichneten Versicherungsverträge zu vermitteln. Er erhält vom Kunden für jeden vermittelten Versicherungsvertrag eine Vermittlungsgebühr. Der Handelsmakler erhält vom jeweiligen Versicherungsunternehmen für die Vermittlung des jeweiligen Versicherungsvertrages keine Vergütung. 2. Die vom Handelsmakler zu erbringende Leistung ist auf die Vermittlung des jeweiligen Versicherungsvertrages beschränkt. Eine über die Vermittlung des jeweiligen Versicherungsvertrages hinausgehende Beratungs- oder Betreuungspflicht ist nicht Gegenstand dieser Vereinbarung und wird vom Handelsmakler nicht geschuldet. … 4. Der Anspruch des Handelsmaklers gegenüber dem Kunden auf Zahlung der jeweiligen Vermittlungsgebühr in den ersten drei Versicherungsjahren … entsteht mit der Annahme des jeweiligen Versicherungsantrages durch das Versicherungsunternehmen , sofern der Kunde nicht nach den Bestimmungen des Versicherungsvertragsgesetzes dem jeweiligen Versicherungsvertrag widerspricht oder seinen Rücktritt vom jeweiligen Versicherungsvertrag erklärt oder seinen Antrag widerruft. Die Vermittlungsgebührenansprüche des Handelsmaklers … bleiben jedoch von einer Än derung oder vorzeitigen Beendigung des jeweiligen Versicherungsvertrages aus anderen Gründen unberührt.
5. Zur Sicherung der Ansprüche des Handelsmaklers auf Zahlung der jeweiligen Vermittlungsgebühr während der ersten drei Versicherungsjahre … tritt der Kunde seine gegenwärtigen und zukünftigen Ansprüche auf Versicherungsleistungen aus dem jeweils vermittelten (Haupt-)Versicherungsvertrag … an den Handelsmakler ab, der diese Abtretung annimmt.
Versicherungsbeginn war der 1. August 2000. Der Beklagt e zahlte über einen Treuhänder insgesamt 16 Monatsraten sowohl der Versicherungsprämie als auch der Maklercourtage. Danach kündigte er den Versicherungsvertrag und stellte seine Zahlungen ein. Er hat die Vereinbarung mit der Klägerin wegen arglistiger Täuschung angefochten und hierzu behauptet, ihm sei vorgespiegelt worden, auch die Provisionszahlungen kämen unmittelbar seiner Lebensversicherung zugute.
Im vorliegenden Rechtsstreit begehrt die Klägerin nach Fälligstellung des Gesamtbetrags ihre restliche Vermittlungsprovision; der Beklagte verlangt widerklagend Rückzahlung seiner bereits geleisteten Raten. Das Amtsgericht hat der Klage mit Ausnahme einer Nebenforderung stattgegeben und die Widerklage abgewiesen, das Landgericht hat die Berufung des Beklagten zurückgewiesen. Mit seiner vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Beklagte seine Anträge aus Klage und Widerklage weiter.

Entscheidungsgründe


Die Revision hat keinen Erfolg.

I.


Das Berufungsgericht hat ausgeführt: Der Klägerin stehe der eingeklagte Provisionsanspruch aus der Vermittlungsgebührenvereinbarung in Verbindung mit § 652 BGB, §§ 93 ff. HGB zu. Dieser Vertrag sei weder wegen Verstoßes gegen § 134 BGB oder § 138 BGB nichtig noch durch Anfechtung rückwirkend vernichtet worden.
Die Vermittlungsgebührenvereinbarung verstoße nicht geg en § 165 Abs. 1, § 174 Abs. 1 und § 178 VVG. Die Rechte aus diesen Bestimmungen ständen dem Beklagten weiterhin gegenüber dem Versicherer zu. Im Verhältnis zu dem Vermittler dagegen könne sich der Beklagte auf die Vorschriften des Versicherungsvertragsgesetzes nicht berufen. Der Anspruch auf Maklerlohn bleibe auch bei einem nachträglichen Wegfall des vermittelten Hauptvertrags oder der darin begründeten Leistungspflicht durch eine Kündigung - wie hier - erhalten. Dies schränke die Rechte des Versicherungsnehmers nicht direkt ein, berühre vielmehr allein im tatsächlichen Bereich dessen Bereitschaft zur Kündigung des Versicherungsvertrags. Der getrennt und unabhängig vom Hauptvertrag bestehende Provisionsanspruch stelle im übrigen das Gegenstück zu den günstigeren Versicherungskonditionen dar.
Für eine Beurteilung der Sittenwidrigkeit nach § 138 BGB maßgeblich sei ein Vergleich von Leistung und Gegenleistung. Im Streitfall belaufe sich die Provision im Verhältnis zu der gesamten Versicherungsprämie in Höhe von 159.986,28 DM auf eine Quote von 7,8 %. Nach dem vorgelegten Geschäftsbericht des Bundesamts für das Versicherungswesen für 1998 sei eine solche Provision indessen eher niedriger als allgemein üblich.

Der Beklagte habe die Gebührenvereinbarung auch nicht wirksam angefochten. Aus seinem Vorbringen sei schon eine Täuschungshandlung nicht ersichtlich. Der von ihm angebotene Zeugenbeweis habe daher nicht erhoben werden müssen. Zu Recht habe das Amtsgericht außerdem die Voraussetzungen für eine Parteivernehmung des Beklagten gemäß § 448 ZPO verneint.

II.


Diese Erwägungen halten rechtlicher Nachprüfung stand.
1. Das Vertragsverhältnis zwischen den Parteien beurteilt sich im ganzen nach deutschem Recht, auch soweit es um Auswirkungen des Versicherungsvertrags auf das Vermittlungsverhältnis geht. Denn auch der Versicherungsvertrag mit dem in Luxemburg ansässigen Versicherungsunternehmern unterliegt, da der Beklagte als Versicherungsnehmer bei Vertragsschluß seinen gewöhnlichen Aufenthalt im Inland hatte, deutschem Recht (Art. 7 Abs. 2 Nr. 4 Buchst. a und Art. 8 EGVVG).
2. Amtsgericht und Landgericht sind auf der Grundlage des Parteivorbringens davon ausgegangen, daß die Klägerin bei der Vermittlung des Versicherungsvertrags mit dem Beklagten nicht als Handelsvertreterin (Versicherungsvertreterin ) nach den §§ 84 ff., 92 HGB, sondern als unabhängige Versicherungsmaklerin (§§ 93 ff. HGB) tätig geworden ist. Die Revision greift dies nicht an. Diese Feststellungen sind daher auch für den Senat maßgebend. Rechtsgrundlage der Provisionsansprüche ist somit § 652 BGB.

3. Die Frage, inwieweit ein Versicherungsmakler bei der Vermittlung einer Lebensversicherung mit Nettopolice unmittelbar mit dem Versicherungsnehmer eine Provisionsabrede wirksam treffen kann, ist in Rechtsprechung und Fachliteratur umstritten.

a) Nach der herkömmlichen Übung schließt der Versicherung smakler zwar - ausdrücklich oder konkludent - einen Maklervertrag stets mit dem Versicherungsnehmer (so etwa Prölss/Martin/Kollhosser, VVG 27. Aufl, nach § 48 VVG Rn. 3; abweichend Reiner in Ebenroth/Boujong/Jost, HGB, § 98 Rn. 30). Er erhält aber gleichwohl seine Provision nicht von diesem, sondern von dem Versicherer (vgl. BGHZ 94, 356, 359), dessen Prämie freilich mit einem anfangs jedenfalls beträchtlichen Anteil (näher Schwintowski in Honsell [Hrsg], Berliner Kommentar zum VVG [BK], Vorbem. §§ 159-178 Rn. 68 ff.) die an den Makler zu entrichtende Courtage enthält (sogenannte Bruttopolice). Für diese Zahlung gilt nach wohl allgemeiner Meinung der sogenannte "Schicksalsteilungsgrundsatz" : Die Courtage teilt das Schicksal der Versicherungsprämie im Guten wie im Schlechten (OLG Hamm NJW-RR 1994, 1306; OLG Saarbrücken OLG-Report 1997, 334, 335; Bruck/Möller, VVG, Bd. I, 8. Aufl., vor §§ 43-48 Anm. 82; BK/Gruber, Anhang zu § 48 Rn. 18; Prölss/Martin/Kollhosser, aaO, nach § 48 VVG Rn. 35; jeweils m.w.N.). Kündigt daher der Versicherungsnehmer den Versicherungsvertrag vor dessen Ablauf, so entfällt mit der weiteren Prämienzahlung auch der in den künftigen Prämien enthaltene Anteil der Maklerprovision.

b) Bei der im Streitfall demgegenüber nicht nur rech tlich, sondern auch tatsächlich vorgenommenen Trennung zwischen Maklervertrag und Versiche-
rungsvertrag auch hinsichtlich der Provisionspflicht liegt es insofern anders: Jedenfalls nach dem Inhalt der Abrede zwischen dem Makler und seinem Kunden soll der Anspruch auf den Maklerlohn in diesem Fall unabhängig von dem späteren Schicksal des wirksam geschlossenen Versicherungsvertrags sein, eine vorzeitige Kündigung der Versicherung also die Verpflichtung zur Fortzahlung der Courtageraten nicht berühren. Von einem Teil der Rechtsprechung und Literatur wird die damit zumindest bei kurzer Laufzeit des Versicherungsvertrags verbundene Schlechterstellung des Versicherungsnehmers mit unterschiedlichen rechtlichen Ansätzen (Nichtigkeit nach § 134 BGB i.V.m. §§ 165, 174, 178 VVG; Unwirksamkeit gemäß § 9 AGB oder § 307 BGB n.F.) für unzulässig gehalten: so LG Karlsruhe - 5. Zivilkammer - NJW-RR 2003, 1470; Urteil vom 19. April 2004 - 5 S 246/03 (dazu Senatsurteil vom heutigen Tage - III ZR 251/04, für BGHZ bestimmt); LG Nürnberg-Fürth VerBAV 1999, 322 = VersR 2000, 1235 (LS); AG Berlin-Neukölln VersR 2003, 502 und 2003, 504 (jeweils aufgehoben durch Urteile des Landgerichts Berlin; Anm. der Redaktion in VersR 2003, 1571 und 1574); zustimmend Prölss/Martin/Kollhosser, aaO, nach § 48 VVG Rn. 42a. Demgegenüber bejaht die inzwischen wohl überwiegende Meinung auch unter solchen Umständen die Wirksamkeit einer besonderen Provisionsvereinbarung mit dem Versicherungsnehmer: OLG Frankfurt a.M. VersR 2003, 1571; OLG Karlsruhe VersR 2004, 999; OLG Nürnberg VersR 2003, 1574; LG Karlsruhe - 9. Zivilkammer -, Urteil vom 14. Mai 2004 - 9 S 261/03 (Revisionsverfahren III ZR 322/04); LG Paderborn NJW-RR 2004, 329; Loritz, VersR 2004, 405, 408 ff. m.w.N.
Der Senat schließt sich der zuletzt genannten Rechtsauffassu ng an. Die gegen die Gültigkeit einer solchen Provisionsabrede von der Gegenansicht
vorgebrachten Einwendungen, die sich zum Teil auch die Revision zu eigen macht, greifen nicht durch.
4. Nichtigkeit einer Vereinbarung über die Provisionspflicht des Versicherungsnehmers nach § 134 BGB, weil sie die dem Versicherungsnehmer gemäß § 165 Abs. 1, § 174 Abs. 1 und § 178 VVG zwingend eingeräumte Kündigungsfreiheit erschwere - so die Revision im Anschluß an die oben angeführten Entscheidungen der 5. Zivilkammer des Landgerichts Karlsruhe -, kommt schon von der Rechtsfolge her nicht in Betracht; über die Frage, inwieweit das Kündigungsrecht des Versicherungsnehmers durch die in Ziff. 5 der Vertragsbedingungen vereinbarte Abtretung auf den Zessionar übergeht und ob der Versicherungsnehmer dessen ungeachtet nach § 165 VVG weiterhin zur Kündigung berechtigt ist, muß daher nicht entschieden werden. Nach diesen Bestimmungen kann der Versicherungsnehmer bei Lebensversicherungen mit laufender Prämienzahlung das Versicherungsverhältnis jederzeit für den Schluß der laufenden Versicherungsperiode kündigen (§ 165 Abs. 1 VVG) oder - unter bestimmten weiteren Voraussetzungen - die Umwandlung der Versicherung in eine prämienfreie Versicherung verlangen (§ 174 Abs. 1 VVG). Auf eine Vereinbarung , durch welche von diesen Vorschriften zum Nachteil des Versicherungsnehmers abgewichen wird, kann sich der Versicherer gemäß § 178 Abs. 1 und 2 VVG nicht berufen. Diese Normen verbieten indes nicht das Rechtsgeschäft als solches, sondern lediglich einzelne Klauseln, sie tasten vor allem den Bestand des Versicherungsverhältnisses für die Zeit vor der Kündigung nicht an. Demgegenüber würde eine Nichtigkeit der Provisionsabrede gemäß § 134 BGB dem Versicherungsmakler von Anfang an jeglichen Provisionsanspruch nehmen und damit weit über den vom Gesetz bezweckten Schutz des Versicherungsnehmers hinausgehen. Weder der Wortlaut noch Sinn und
Zweck der gesetzlichen Regelung, die dem Versicherungsnehmer lediglich eine Vertragsbeendigung oder Vertragsänderung für die Zukunft ermöglichen soll, geben dafür eine Rechtfertigung.
5. Für ein sittenwidrig überhöhtes Entgelt (§ 138 Abs. 1 BGB) bieten die tatsächlichen Feststellungen des Berufungsgerichts keinen Anhalt. Die Revision macht dies auch nicht geltend. Von dem ihm eingeräumten zweiwöchigen Widerrufsrecht nach § 7 Abs. 1 VerbrKG und § 361a BGB hat der Beklagte keinen Gebrauch gemacht.
6. Die formularmäßige Klausel über eine Fortdauer der Provisionszahlungspflicht unabhängig von dem späteren Schicksal des Versicherungsvertrags in Ziffer 4 der Vertragsbedingungen ist dem äußeren Erscheinungsbild des Vertrags nach nicht überraschend (§ 3 AGBG; jetzt § 305c Abs. 1 BGB). Sie ist entgegen der Auffassung einzelner Instanzgerichte (LG Nürnberg-Fürth VerBAV 1999, 322, 324; AG Berlin-Neukölln VersR 2003, 502, 503 und 2003, 504 f.) auch weder ganz noch zum Teil nach § 9 des im Streitfall gemäß Art. 229 § 5 EGBGB noch anwendbaren AGB-Gesetzes (jetzt § 307 BGB) unwirksam. Eine gegen die Gebote von Treu und Glauben verstoßende unangemessene Benachteiligung des Maklerkunden (§ 9 Abs. 1 AGBG) liegt nicht vor, insbesondere weicht die Abrede nicht von wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung ab (§ 9 Abs. 2 Nr. 1 AGBG).

a) Maklerlohnansprüche für die Vermittlung von Verträg en entstehen gemäß § 652 Abs. 1 Satz 1 BGB bereits dann, wenn der Hauptvertrag wirksam zustande kommt. Der weitere Bestand des nachgewiesenen oder vermittelten Vertrags bleibt auf die Provisionsforderung grundsätzlich ohne Einfluß. Die
Zahlungspflicht des Maklerkunden entfällt deswegen im allgemeinen nicht, wenn der vermittelte Vertrag nachträglich durch Rücktritt, Kündigung, einverständliche Aufhebung oder ähnliche Rechtsgeschäfte beseitigt wird, ohne daß dabei eine schon im Vertragsschluß selbst liegende Unvollkommenheit mitgewirkt hätte (vgl. nur Senatsurteil vom 14. Dezember 2000 - III ZR 3/00 - NJW 2001, 966, 967).
Davon weicht die hier in Rede stehende Vertragsklausel n icht ab. Es handelt sich für die ersten drei Jahre um eine reine Abschlußprovision, die kein Betreuungsentgelt enthält. Die Bestimmung knüpft an einen wirksamen Abschluß des Versicherungsvertrags an und erklärt spätere Änder ungen oder eine vorzeitige Beendigung dieses Vertrags für provisionsunschädlich. Zu derartigen nachträglichen Rechtsgeschäften, die den Vergütungsanspruch des Maklers nicht berühren, gehört auch eine Kündigung des Versicherungsvertrags nach § 165 VVG oder die Umwandlung in eine prämienfreie Versicherung gemäß § 174 VVG.

b) Die bei Lebensversicherungen den Versicherungsnehmer b egünstigenden , bereits erörterten gesetzlichen Vorschriften der §§ 165, 174 und 178 VVG können neben § 652 BGB nicht als Vergleichsmaßstab herangezogen werden. Sie richten sich ausschließlich an das Versicherungsunternehmen und setzen inhaltlich auch ein Dauerschuldverhältnis voraus, dessen Voraussetzungen (eigene Leistungsfähigkeit, persönliche Beziehungen zu anderen) sich während der regelmäßig langjährigen Laufzeit eines Lebensversicherungsvertrags grundlegend ändern können, so daß mit Rücksicht hierauf das Versicherungsverhältnis vorzeitig kündbar sein soll (Motive zum VVG, Nachdruck 1963, S. 224; BK/Schwintowski, § 165 Rn. 1). Derartige Umstände bestehen bei ei-
nem auf einmaligen Leistungsaustausch gerichteten Maklervertrag entweder nicht oder sie haben jedenfalls nicht ein solches Gewicht, daß wie im Versicherungsverhältnis ein den §§ 165 und 174 VVG entsprechender Eingriff in die Vertragsfreiheit geboten wäre. Das gilt selbst dann, wenn dem Maklerkunden - wie hier - die Möglichkeit eingeräumt wird, die Provision über insgesamt drei Jahre in monatlichen Raten zu tilgen. Richtig ist, daß mit dem Abschluß einer Nettopolice und der damit einhergehenden unmittelbaren Provisionspflicht des Versicherungsnehmers eine vorzeitige Kündigung der Lebensversicherung tatsächlich erschwert werden kann, weil sie an der Verpflichtung zur Weiterzahlung der Maklerprovision nichts ändert. Ob diese Folge aus Gründen des Verbraucherschutzes rechtspolitisch bedenklich ist oder ob eine solche Vertragsgestaltung umgekehrt wegen der ihr innewohnenden Transparenz zu begrüßen ist (vgl. Loritz, VersR 2004, 405 f., 409, 410), hat der Senat nicht zu entscheiden. Derartigen Erschwernissen zu begegnen, ist jedenfalls nicht Aufgabe der Vorschriften des Versicherungsvertragsgesetzes. Sie können bei einem Direktanspruch des Maklers gegen den Versicherungsnehmer auch sonst nicht als treuwidrige Benachteiligung des Kunden angesehen werden. Selbst bei einer Bruttopolice ist im übrigen eine Kündigung des Versicherungsvertrags während der ersten zwei bis drei Jahre für den Versicherungsnehmer regelmäßig mit erheblichen Verlusten verbunden. Sofern dies im Versicherungsvertrag hinreichend transparent vereinbart ist, dürfen die einmaligen Abschlußkosten zu einem wesentlichen Anteil mit den ersten Versicherungsprämien verrechnet werden mit der Folge, daß der Rückkaufswert des Vertrags so lange gegen Null geht (vgl. BGHZ 147, 354, 363 ff.; Bruck/Möller/Winter, aaO, Bd. V/2 Anm. G 399; Prölss/Martin/Kollhosser, aaO, vor § 159 VVG Rn. 53; BK/Schwintowski, Vorbem. §§ 159-178 Rn. 68 ff.).

c) Es fehlt endlich auch an einer rechtlichen Grundlage dafür, den für die Bruttoversicherungspolice entwickelten Grundsatz, daß die Courtage des Versicherungsmaklers das Schicksal der Versicherungsprämie teilt, mit dem Landgericht Nürnberg-Fürth (aaO) auf die unmittelbar vom Versicherungsnehmer zu zahlende Maklerprovision beim Abschluß einer Nettopolice zu übertragen. Bereits der rechtliche Ausgangspunkt dieses "Schicksalsteilungsgrundsatzes" in § 87a Abs. 3 Satz 2 HGB und § 92 Abs. 4 HGB (vgl. Prölss/Martin/Kollhosser, aaO, nach § 48 VVG Rn. 35) - d.h. aus dem Handelsvertreterrecht entnommenen Vorschriften - macht deutlich, daß es bei jener Regelung lediglich um eine Risikoverteilung zwischen dem Unternehmer und dem von ihm aus den Gewinnen des vermittelten Geschäfts entlohnten Vermittler bei Störungen in der Ausführung des Vertrags geht. Für einen Risikoausgleich solcher Art ist im Verhältnis zwischen dem Versicherungsmakler und seinem Kunden schon im Ansatz kein Raum. Ebensowenig bilden der Maklervertrag und der von der Klägerin vermittelte Lebensversicherungsvertrag hier allein wegen der in Ziffer 5 der Gebührenvereinbarung enthaltenen Sicherungsabtretung der Ansprüche des Beklagten auf die Versicherungsleistungen oder wegen der Anpassung der Prämienhöhe für die Versicherung an die gleichzeitig zu zahlenden Raten aus der Maklercourtage ein einheitliches Geschäft derart, daß auch die Verpflichtung zur ratenweisen Zahlung der Maklerprovision inhaltlich vom Fortbestand des Hauptvertrags abhängig wäre. Es verbleibt nach alledem bei der eingangs dargestellten grundsätzlichen Regel des § 652 Abs. 1 BGB, daß das spätere Schicksal des nachgewiesenen oder vermittelten wirksamen Hauptvertrags den Maklerlohnanspruch unberührt läßt.
7. Eine Anfechtung der Zahlungsvereinbarung wegen arglistiger Täuschung (§ 123 BGB) hat der Beklagte nach den tatsächlichen Feststellungen
des Berufungsgerichts nicht wirksam erklärt. Die hiergegen gerichteten Verfahrensrügen der Revision hat der Senat geprüft und für nicht durchgreifend erachtet ; von einer weiteren Begründung wird abgesehen (§ 564 ZPO).
8. Die Höhe der Klageforderung stellt der Beklagte nicht in Frage. Auf der Grundlage der vorstehenden Ausführungen kann er Rückzahlung der von ihm an die Klägerin bereits geleisteten Raten aus § 812 BGB gleichfalls nicht verlangen.
Schlick Streck Kapsa
Galke Herrmann

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
III ZR 309/04
Verkündet am:
19. Mai 2005
F r e i t a g
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 19. Mai 2005 durch den Vorsitzenden Richter Schlick und die Richter
Streck, Dr. Kapsa, Dörr und Dr. Herrmann

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil der 6. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt (Oder) vom 22. Juni 2004 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil der Beklagten erkannt worden ist.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsrechtszuges , an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Klägerin vermittelte der Beklagten am 29. Novembe r 1999 einen Vertrag über eine fondsgebundene Lebensversicherung bei der in Luxemburg ansässigen A. S.A. mit einer Beitragssumme von 66.198,96 DM und einer Vertragslaufzeit von 30 Jahren. Dabei handelte es sich um eine sogenannte Nettopolice, bei der die Versicherungsprämie keinen Provisionsanteil für die Vermittlung des Vertrags enthält. Statt dessen unterzeichnete die Be-
klagte eine vorformulierte "Vermittlungsgebührenvereinbarung", in der sie sich zur Zahlung einer Vermittlungsprovision an die Klägerin in Höhe von 5.159,52 DM, zahlbar in 36 Monatsraten zu je 143,32 DM, sowie ab dem vierten Versicherungsjahr von weiteren monatlich 1 % des dann jeweils fälligen Versicherungsbeitrags während der Laufzeit des Versicherungsvertrags verpflichtete. Im Gegenzug wurde die an den Versicherer zu leistende Prämie während der ersten drei Jahre von 198,02 DM auf 56,68 DM gesenkt. In der Vereinbarung heißt es unter anderem:
1. Der Handelsmakler wird vom Kunden beauftragt, ihm die nachfolgend gekennzeichneten Versicherungsverträge zu vermitteln. Er erhält vom Kunden für jeden vermittelten Versicherungsvertrag eine Vermittlungsgebühr. Der Handelsmakler erhält vom jeweiligen Versicherungsunternehmen für die Vermittlung des jeweiligen Versicherungsvertrages keine Vergütung. 2. Die vom Handelsmakler zu erbringende Leistung ist auf die Vermittlung des jeweiligen Versicherungsvertrages beschränkt. Eine über die Vermittlung des jeweiligen Versicherungsvertrages hinausgehende Beratungs- oder Betreuungspflicht ist nicht Gegenstand dieser Vereinbarung und wird vom Handelsmakler nicht geschuldet. … 4. Der Anspruch des Handelsmaklers gegenüber dem Kunden auf Zahlung der jeweiligen Vermittlungsgebühr in den ersten drei Versicherungsjahren … entsteht mit der Annahme des jeweiligen Versicherungsantrages durch das Versicherungsunternehmen , sofern der Kunde nicht nach den Bestimmungen des Versicherungsvertragsgesetzes dem jeweiligen Versicherungsvertrag widerspricht oder seinen Rücktritt vom jeweiligen Versicherungsvertrag erklärt oder seinen Antrag widerruft. Die Vermittlungsgebührenansprüche des Handelsmaklers … bleiben jedoch von einer Än de-
rung oder vorzeitigen Beendigung des jeweiligen Versicherungsvertrages aus anderen Gründen unberührt.
Versicherungsbeginn war der 1. Februar 2000. Die Bekla gte zahlte über einen Treuhänder die Versicherungsprämie und die Maklercourtage bis zum März 2000. Danach bat sie unter dem 20. April 2000 den Versicherer um Vertragsauflösung und stellte ihre Zahlungen ein. Die A. stornierte den Versicherungsvertrag und errechnete einen Rückkaufwert von 44,03 DM.
Mit der vorliegenden Klage verlangt die Klägerin nach Fälligstellung des Gesamtbetrags ihre restliche Vermittlungsprovision für die Zeit von April 2000 bis Mai 2002 in Höhe von 2.422,81 €. Die Beklagte hält die Vermittlungsgebührenvereinbarung für unwirksam und beruft sich unter anderem auf fehlerhafte und unvollständige Beratung durch die Klägerin. Sie hat vorgetragen, aufgrund der vereinbarten Anlagestrategie habe die Versicherung nicht die benötigte stabile und garantierte Altersvorsorge gewähren können. Außerdem habe der Mitarbeiter der Klägerin sie veranlaßt, zu ihrem Nachteil zwei bestehende Lebensversicherungsverträge zu kündigen bzw. ruhend zu stellen.
Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen, das Landgerich t hat ihr mit Ausnahme einer geringfügigen Korrektur der Zinsen und der vorgerichtlichen Mahnkosten stattgegeben. Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe:


Die Revision hat Erfolg.

I.


Nach der Auffassung des Berufungsgerichts ist die zwischen de n Parteien getroffene Vergütungsvereinbarung wirksam. Sie verstoße weder gegen § 9 AGBG noch gegen ein gesetzliches Verbot im Sinne des § 134 BGB. Der Provisionsanspruch sei auch nicht wegen eines Rücktritts der Beklagten vom Versicherungsvertrag ausgeschlossen. Das Schreiben der Beklagten vom 20. April 2000 an den Versicherer stelle keinen Rücktritt, sondern lediglich eine Kündigung des Versicherungsverhältnisses nach § 165 VVG dar. Eine Auslegung des Maklervertrags, daß auch eine Kündigung die Provisionspflicht erlöschen lasse, sei nicht möglich. Die Beklagte könne der Klägerin ferner keinen Anspruch aus Verschulden bei Vertragsschluß auf Schadensersatz, gerichtet auf Aufhebung der Provisionsvereinbarung, entgegenhalten. Zwar liege es nahe, daß die Beklagte bei einer Kündigung bzw. dem Ruhenlassen der seit sechs oder sieben Jahren bestehenden alten Lebensversicherungen erhebliche Nachteile erlitten habe, da die Rückkaufswerte in den ersten Jahren gering seien. Welches Schicksal diese Versicherungsverträge tatsächlich genommen hätten und welchen Schaden die Beklagte konkret erlitten haben wolle, habe sie indessen nicht vorgetragen. Ebenso möge es sein, daß die Beklagte mit einer solchen mit Aktienfondsanteilen arbeitenden Lebensversicherung nicht das für ihren Bedarf geeignete Produkt erworben habe. Diese Beurteilung obliege aber nicht der Klägerin oder dem für sie tätig gewesenen Mitarbeiter, sondern der Beklagten selbst; ein Verstoß der Klägerin gegen etwaige Aufklärungspflichten lasse sich nicht erkennen.

II.


Diese Ausführungen halten rechtlicher Nachprüfung in ei nem entscheidenden Punkt nicht stand.
1. Das Vertragsverhältnis zwischen den Parteien beurteilt sich im ganzen nach deutschem Recht, auch soweit es um Auswirkungen des Versicherungsvertrags auf das Vermittlungsverhältnis geht. Denn auch der Versicherungsvertrag mit dem in Luxemburg ansässigen Versicherungsunternehmern unterliegt, da die Beklagte als Versicherungsnehmerin bei Vertragsschluß ihren gewöhnlichen Aufenthalt im Inland hatte, deutschem Recht (Art. 7 Abs. 2 Nr. 4 Buchst. a und Art. 8 EGVVG).
2. Amtsgericht und Landgericht sind auf der Grundlage des Parteivorbringens davon ausgegangen, daß die Klägerin bei der Vermittlung des Versicherungsvertrags mit der Beklagten nicht als Handelsvertreterin (Versicherungsvertreterin ) nach den §§ 84 ff., 92 HGB, sondern als unabhängige Versicherungsmaklerin (§§ 93 ff. HGB) tätig geworden ist. Die Revision greift dies nicht an. Diese Feststellungen sind daher auch für den Senat maßgebend. Rechtsgrundlage der Provisionsansprüche ist somit § 652 BGB.
3. Mit Recht hat das Berufungsgericht auf dieser Grundlage entschieden, daß weder die Vorschriften der § 165 Abs. 1, § 174 Abs. 1 und § 178 VVG i.V.m. § 134 BGB noch die - im Streitfall nach Art. 229 § 5 EGBGB noch anwendbaren - §§ 3 und 9 AGBG (jetzt § 305c Abs. 1 und § 307 BGB) einer Verpflichtung der Beklagten zur Fortzahlung der vereinbarten Maklerprovision trotz Kündigung des Versicherungsvertrags entgegenstehen. Ergänzend hinzuzufü-
gen ist, daß auch der sogenannte "Schicksalsteilungsgrundsatz" im Verhältnis der Parteien nicht gilt. Das Berufungsgericht befindet sich damit im Einklang mit der zwischenzeitlich erfolgten Rechtsprechung des erkennenden Senat (Urteile vom 20. Januar 2005 - III ZR 251/04 - NJW 2005, 1357 = VersR 2005, 406, für BGHZ bestimmt, und III ZR 207/04 - VersR 2005, 404). Auf die Gründe dieser Entscheidungen nimmt der Senat ergänzend Bezug.
4. Aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden ist ferner die tatrichterliche Würdigung des Berufungsgerichts, die Beklagte sei in ihrem Schreiben vom 20. April 2000 nicht vom Versicherungsvertrag zurückgetreten; dieser sei vom Versicherer auch nicht rückwirkend storniert worden. Rechtsfehlerfrei ist darüber hinaus die Auslegung des Berufungsgerichts, eine Kündigung des Versicherungsvertrags lasse die Provisionspflicht der Beklagten nach den Vertragsklauseln der Gebührenvereinbarung nicht entfallen. Die Verfahrensrügen der Revision hat der Senat geprüft und für nicht durchgreifend erachtet; von einer weiteren Begründung wird abgesehen (§ 564 ZPO).
5. Demgegenüber ist die Begründung des Berufungsgerichts, mit der es Gegenansprüche der Beklagten aus Verschulden bei Vertragsschluß - oder positiver Vertragsverletzung - wegen der behaupteten Beratungsfehler bei der Vermittlung des Lebensversicherungsvertrags zurückweist, nicht haltbar; ob das Vorbringen der Beklagten außerdem auch den Verwirkungstatbestand des § 654 BGB ausfüllt, wie die Revision rügt, mag dahinstehen. Zu Unrecht meint das Landgericht, die Beurteilung, ob die Beklagte das für ihren Bedarf geeignete Produkt erworben habe, obliege dieser selbst und nicht der Klägerin. Der Versicherungsmakler ist Interessenvertreter des Versicherungsnehmers und daher zu einer umfassenden Betreuung aller Versicherungsinteressen seines
Kunden und zu einer entsprechenden Beratung in bezug auf den von ihm vermittelten Versicherungsvertrag verpflichtet (BGHZ 94, 356, 359; Gruber in Berliner Kommentar zum VVG, Anhang zu § 48 Rn. 6 ff.; Prölss/Martin/Kollhosser, VVG, 27. Aufl., nach § 48 VVG Rn. 5 m.w.N.). Von dieser Verpflichtung konnte sich die Klägerin auch nicht durch ihre Allgemeinen Geschäftsbedingungen freizeichnen; auf das Senatsurteil vom 20. Januar 2005 - III ZR 251/04 (aaO) wird hierfür gleichfalls verwiesen. Für die Revisionsinstanz ist als richtig zu unterstellen , daß der Mitarbeiter der Klägerin die Beklagte mangelhaft beraten hat, weil der vermittelte Vertrag für deren Bedürfnisse ungeeignet war und die Beklagte zudem - was das Berufungsgericht selbst für wahrscheinlich hält - durch die Kündigung ihrer alten Lebensversicherungen bzw. deren Umwandlung in eine prämienfreie Versicherung erhebliche weitere Nachteile erlitten hat. Dabei müssen die Nachteile nicht, wie das Berufungsgericht gemeint hat, im einzelnen aufgeführt und betragsmäßig beziffert werden. Es genügt, wenn die Nachteile so schwerwiegend sind, daß die Beklagte bei richtiger Information den Lebensversicherungsvertrag nicht geschlossen hätte. Unter diesen Umständen bestünde der von der Klägerin auszugleichende Schaden der Beklagten jedenfalls in deren Belastung mit den vertraglichen Provisionsansprüchen. Die von der Klägerin eingeklagte Restforderung wäre in diesem Fall unbegründet.

III.


Infolgedessen kann das Berufungsurteil nicht bestehenblei ben. Der Senat kann die fehlenden Feststellungen nicht nachholen. Im Umfang der Anfechtung ist die Sache daher unter Aufhebung des Berufungsurteils an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.
Schlick Streck Kapsa
Dörr Herrmann

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
III ZR 322/04
Verkündet am:
19. Mai 2005
Kiefer
Justizangestellter
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Die Verwendung unzulässiger Allgemeiner Geschäftsbedingungen (hier: der formularmäßige
Ausschluß aller Beratungspflichten seitens eines Versicherungsmaklers)
rechtfertigt im Regelfall - ohne Hinzutreten besonderer Umstände - keine Verwirkung
des Maklerlohnanspruchs.
BGH, Urteil vom 19. Mai 2005 - III ZR 322/04 - LG Karlsruhe
AG Karlsruhe
Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 19. Mai 2005 durch den Vorsitzenden Richter Schlick und die Richter
Streck, Dr. Kapsa, Dörr und Dr. Herrmann

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil der 9. Zivilkammer des Landgerichts Karlsruhe vom 14. Mai 2004 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil des Beklagten erkannt worden ist.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsrechtszuges , an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Klägerin vermittelte dem Beklagten am 30. Oktober 1999 einen Vertrag über eine fondsgebundene Lebensversicherung bei der in Luxemburg ansässigen A. S.A. mit einer Beitragssumme von 77.236,08 DM und einer Vertragslaufzeit von 38 Jahren. Dabei handelte es sich um eine sogenannte Nettopolice, bei der die Versicherungsprämie keinen Provisionsanteil für die Vermittlung des Vertrags enthält. Statt dessen unterzeichnete der Be-
klagte eine vorformulierte "Vermittlungsgebührenvereinbarung", in der er sich zur Zahlung einer Vermittlungsprovision an die Klägerin in Höhe von 6.019,92 DM, zahlbar in 36 Monatsraten zu je 167,22 DM, sowie ab dem vierten Versicherungsjahr von weiteren monatlich 1 % des dann jeweils fälligen Versicherungsbeitrags während der Laufzeit des Versicherungsvertrags verpflichtete. Im Gegenzug wurde die an den Versicherer zu leistende Prämie während der ersten drei Jahre von 247,52 DM auf 82,78 DM gesenkt. In der Vereinbarung heißt es unter anderem:
1. Der Handelsmakler wird vom Kunden beauftragt, ihm die nachfolgend gekennzeichneten Versicherungsverträge zu vermitteln. Er erhält vom Kunden für jeden vermittelten Versicherungsvertrag eine Vermittlungsgebühr. Der Handelsmakler erhält vom jeweiligen Versicherungsunternehmen für die Vermittlung des jeweiligen Versicherungsvertrages keine Vergütung. 2. Die vom Handelsmakler zu erbringende Leistung ist auf die Vermittlung des jeweiligen Versicherungsvertrages beschränkt. Eine über die Vermittlung des jeweiligen Versicherungsvertrages hinausgehende Beratungs- oder Betreuungspflicht ist nicht Gegenstand dieser Vereinbarung und wird vom Handelsmakler nicht geschuldet. … 4. Der Anspruch des Handelsmaklers gegenüber dem Kunden auf Zahlung der jeweiligen Vermittlungsgebühr in den ersten drei Versicherungsjahren … entsteht mit der Annahme des jeweiligen Versicherungsantrages durch das Versicherungsunternehmen , sofern der Kunde nicht nach den Bestimmungen des Versicherungsvertragsgesetzes dem jeweiligen Versicherungsvertrag widerspricht oder seinen Rücktritt vom jeweiligen Versicherungsvertrag erklärt oder seinen Antrag widerruft. Die Vermittlungsgebührenansprüche des Handelsmaklers … bleiben jedoch von einer Än de-
rung oder vorzeitigen Beendigung des jeweiligen Versicherungsvertrages aus anderen Gründen unberührt.
Versicherungsbeginn war der 1. Dezember 1999. Der Bekla gte zahlte über einen Treuhänder die Versicherungsprämie und die Maklercourtage bis zum November 2000. Danach kündigte er den Versicherungsvertrag und stellte seine Zahlungen ein. Mit der vorliegenden Klage verlangt die Klägerin nach Fälligstellung des Gesamtbetrags ihre restliche Vermittlungsprovision für die Zeit von Dezember 2000 bis Mai 2002 in Höhe von 1.779,86 €. Der Beklagte hat unter anderem eine Kongruenz zwischen der gewollten und der tatsächlich abgeschlossenen Versicherung bestritten und eine Verwirkung des Provisionsanspruchs in entsprechender Anwendung des § 654 BGB eingewandt.
Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen, das Landgerich t hat ihr mit einer geringfügigen Korrektur der Zinsen und der Mahnkosten stattgegeben. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Beklagte seinen Klageabweisungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe:


Die Revision hat Erfolg.

I.


Nach Ansicht des Berufungsgerichts steht dem Provisionsanspruch der Klägerin der im Verhältnis zwischen der Versicherungsgesellschaft und dem
Makler geltende sogenannte "Schicksalsteilungsgrundsatz" nicht entgegen. Die vorformulierte Gebührenvereinbarung verstoße auch weder gegen die Bestimmungen des AGB-Gesetzes noch gegen die Vorschriften über das Kündigungsrecht des Versicherungsnehmers bei Lebensversicherungen nach den § 165 Abs. 1, § 174 Abs. 1 und § 178 VVG i.V.m. § 134 BGB. Ebensowenig weiche der vermittelte Versicherungsvertrag wesentlich von dem Vertrag ab, der nach dem Maklervertrag habe herbeigeführt werden sollen. Eine Verwirkung des Provisionsanspruchs der Klägerin nach § 654 BGB sei gleichfalls nicht gegeben. Der Beklagte habe keine konkreten Tatsachen vorgetragen, die die Annahme einer groben Pflichtverletzung rechtfertigten. Soweit er in diesem Zusammenhang auf Ziffer 2 der Vermittlungsgebührenvereinbarung verweise, könne daraus für ein pflichtwidriges Verhalten der Klägerin nichts hergeleitet werden. Die Regelungen in Ziffer 1 und 2 der Vereinbarung benachteiligten den Versicherungsnehmer nicht unangemessen. Hierdurch werde ihm lediglich deutlich gemacht, daß der Makler nicht die typischen Pflichten eines Versicherungsmaklers übernehme und die Maklerprovision daher entsprechend den Regelungen über den Handelsmakler bereits bei der Vermittlung anfiele.

II.


Diese Erwägungen halten rechtlicher Nachprüfung nicht i n allen Punkten stand.
1. Das Vertragsverhältnis zwischen den Parteien beurteilt sich im ganzen nach deutschem Recht, auch soweit es um Auswirkungen des Versicherungsvertrags auf das Vermittlungsverhältnis geht. Denn auch der Versicherungsver-
trag mit dem in Luxemburg ansässigen Versicherungsunternehmern unterliegt, da der Beklagte als Versicherungsnehmer bei Vertragsschluß seinen gewöhnlichen Aufenthalt im Inland hatte, deutschem Recht (Art. 7 Abs. 2 Nr. 4 Buchst. a und Art. 8 EGVVG).
2. Amtsgericht und Landgericht sind auf der Grundlage des Parteivorbringens davon ausgegangen, daß die Klägerin bei der Vermittlung des Versicherungsvertrags mit dem Beklagten nicht als Handelsvertreterin (Versicherungsvertreterin ) nach den §§ 84 ff., 92 HGB, sondern als unabhängige Versicherungsmaklerin (§§ 93 ff. HGB) tätig geworden ist. Die Revision greift das nicht an. Diese Feststellungen sind daher auch für den Senat maßgebend. Rechtsgrundlage der Provisionsansprüche ist somit § 652 BGB.
3. Zutreffend hat das Berufungsgericht auf dieser Grundlage entschieden, daß die Regelungen der - im Streitfall gemäß Art. 229 § 5 EGBGB noch anwendbaren - §§ 3 und 9 AGBG (jetzt § 305c Abs. 1, § 307 BGB) einer Verpflichtung des Beklagten zur Fortzahlung der vereinbarten Maklervergütung trotz Kündigung des Versicherungsvertrags nicht entgegenstehen und daß insbesondere der sogenannte "Schicksalsteilungsgrundsatz" im Verhältnis der Parteien nicht anwendbar ist. Entsprechendes gilt für den weiteren Einwand der Revision, die Gebührenvereinbarung verstoße gegen zwingende Regelungen des Versicherungsvertragsgesetzes über das Recht zur Kündigung von Lebensversicherungen (§ 165 Abs. 1, § 174 Abs. 1 und § 178 VVG) und damit gegen ein gesetzliches Verbot im Sinne des § 134 BGB. Das Berufungsgericht befindet sich bei dieser Beurteilung im Einklang mit der zwischenzeitlich erfolgten Rechtsprechung des erkennenden Senats (Urteile vom 20. Januar 2005 - III ZR 251/04 - NJW 2005, 1357 = VersR 2005, 406 für BGHZ bestimmt, und
III ZR 207/04 - VersR 2005, 404). Auf die Gründe dieser Entscheidungen nimmt der Senat ergänzend Bezug. Entgegen der Revision besteht auch für eine Verletzung des § 138 Abs. 2 BGB kein Anhalt. Der Provisionsanspruch des Maklers ist selbst bei vorzeitiger Kündigung des Versicherungsvertrags zur Beitragssumme für dessen gesamte Laufzeit ins Verhältnis zu setzen, nicht lediglich zu den vom Versicherungsnehmer tatsächlich gezahlten Versicherungsprämien.
4. Aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden ist ferner die Würdigung des Berufungsgerichts, zwischen dem von der Klägerin vermittelten Versicherungsvertrag und dem, dessen Abschluß sie im Auftrag des Beklagten habe vermitteln sollen, bestehe die notwendige inhaltliche Kongruenz. Soweit die Revision in diesem Zusammenhang auf Vortrag des Beklagten verweist, die abgeschlossene fondsgebundene Lebensversicherung sei für die vom Beklagten gewünschte gesicherte Altersvorsorge ungeeignet, geht es nicht um Fragen der wirtschaftlichen Gleichwertigkeit beider Verträge, sondern um den anders gearteten Vorwurf eines Beratungsverschuldens seitens der Klägerin.
5. Im Ergebnis zu Recht hat das Berufungsgericht weiter eine Verwirkung des Provisionsanspruchs entsprechend § 654 BGB verneint. Die Vorschrift kann nach ständiger Rechtsprechung zwar auch dann anwendbar sein, wenn der Makler nicht vertragswidrig für den anderen Teil tätig geworden ist, er aber sonst unter Verletzung wesentlicher Vertragspflichten den Interessen seines Auftraggebers in erheblicher Weise zuwidergehandelt hat. Die Verwirkung des Maklerlohnanspruchs hat jedoch Strafcharakter. Nicht jede objektiv erhebliche Pflichtverletzung des Maklers und damit auch nicht jedes Informations- und Beratungsverschulden läßt deshalb den Provisionsanspruch nach § 654 BGB
entfallen, vielmehr ist in erster Linie subjektiv eine schwerwiegende Treuepflichtverletzung zu fordern; der Makler muß sich seines Lohnes "unwürdig" erwiesen haben. Das ist nach der Rechtsprechung erst dann der Fall, wenn er seine Treuepflicht vorsätzlich, wenn nicht gar arglistig, mindestens aber in einer dem Vorsatz nahekommenden grob leichtfertigen Weise verletzt hat (BGHZ 36, 323, 326 f.; 92, 184, 185; BGH, Urteil vom 24. Juni 1981 - IVa ZR 225/80 - NJW 1981, 2297; Urteil vom 18. März 1992 - IV ZR 41/91 - NJW-RR 1992, 817, 818; kritisch MünchKomm/Roth, BGB, 4. Aufl., § 654 Rn. 2 f.). Andere Fälle sind unter dem Gesichtspunkt der positiven Forderungsverletzung zufriedenstellend zu lösen (BGHZ 36, 323, 327). Nach diesen Maßstäben reicht die vom Beklagten der Kläge rin vorgeworfene objektive Sorgfaltspflichtverletzung bei der Empfehlung einer fondsgebundenen Lebensversicherung als - unterstellt - für den Beklagten ungeeignete Alterssicherung für den Verwirkungstatbestand nicht aus. Auch der Ausschluß jeglicher Beratungspflichten der Klägerin in Ziffer 2 der von ihr vorformulierten Vertragsklauseln genügt entgegen der Revision hierfür nicht. Die Bestimmung widerspricht zwar den insgesamt umfassenden Betreuungspflichten eines Versicherungsmaklers und ist deswegen jedenfalls insoweit, als sie sich auf den vermittelten Vertrag bezieht, nach § 9 AGBG unwirksam (Senatsurteil vom 20. Januar 2005 - III ZR 251/04 aaO). In der trotzdem von der Klägerin angestrebten Haftungsfreizeichnung mag auch objektiv eine Pflichtverletzung liegen. Sie hat jedoch nicht das für eine Anwendung des Verwirkungsgedankens erforderliche außergewöhnliche Gewicht. Die Verwendung unzulässiger Allgemeiner Geschäftsbedingungen seitens des Maklers allein kann im Regelfall - ohne Hinzutreten besonderer Umstände - keine Verwirkung seines Lohnanspruchs rechtfertigen (vgl. Schulz, ZMR 2002, 102, 104; anders OLG Hamm
NZM 2000, 1073, 1074 = NJW-RR 2001, 567, 578 für die Vereinbarung einer sogenannten Verweisungsklausel; D. Fischer, NZM 2001, 873, 881; Schwerdtner , Maklerrecht, 4. Aufl., Rn. 733). Auf das in NJW-RR 2000, 476 abgedruckte Urteil des Landgerichts Saarbrücken kann sich die Revision für ihren gegenteiligen Rechtsstandpunkt ebensowenig berufen. Unabhängig von der Frage, inwieweit der Entscheidung gefolgt werden könnte, ging es dort zugleich um ein den Kunden und Versicherungsnehmer benachteiligendes Treuhandverhältnis mit einem der Versicherung verbundenen Dritten und damit um einen hier nicht festgestellten, wesentlich anders gelagerten Sachverhalt. Die (teilweise) Verlagerung des Stornorisikos auf den Kunden schließlich, auf die das LG Offenburg (VersR 2005, 646, 647) zusätzlich verweist, beruht auf einer zulässigen, wenn auch von der bisherigen Praxis abweichenden Rechtsgestaltung und stellt deshalb schon keine Vertragsverletzung des Maklers dar.
6. Das vom Beklagten unter Beweis gestellte Vorbringen über die mangelnde Eignung der von der Klägerin vermittelten fondsgebundenen Lebensversicherung für eine gesicherte Altersversorgung, von dessen Richtigkeit mangels abweichender Feststellungen des Berufungsgerichts für die Revisionsinstanz auszugehen ist, könnte indes den Vorwurf einer schuldhaften Verletzung des Maklervertrags und damit eine Schadensersatzpflicht der Klägerin begründen. Unter diesem rechtlichen Gesichtspunkt hat das Berufungsgericht
den Sachvortrag der Parteien nicht geprüft. Der Senat kann dies nicht nachholen. Daher ist die Sache unter Aufhebung des Berufungsurteils zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.
Schlick Streck Kapsa
Dörr Herrmann

(1) Versicherungsvermittler im Sinn dieses Gesetzes sind Versicherungsvertreter und Versicherungsmakler. Die §§ 1a, 6a, 7a, 7b und 7c gelten für Versicherungsvermittler entsprechend. Versicherungsvermittler ist auch, wer eine Vertriebstätigkeit im Sinne von § 1a Absatz 2 ausführt, ohne dass die Voraussetzungen des nachfolgenden Absatzes 2 oder 3 vorliegen.

(2) Versicherungsvertreter im Sinn dieses Gesetzes ist, wer von einem Versicherer oder einem Versicherungsvertreter damit betraut ist, gewerbsmäßig Versicherungsverträge zu vermitteln oder abzuschließen.

(3) Versicherungsmakler im Sinn dieses Gesetzes ist, wer gewerbsmäßig für den Auftraggeber die Vermittlung oder den Abschluss von Versicherungsverträgen übernimmt, ohne von einem Versicherer oder von einem Versicherungsvertreter damit betraut zu sein. Als Versicherungsmakler gilt, wer gegenüber dem Versicherungsnehmer den Anschein erweckt, er erbringe seine Leistungen als Versicherungsmakler nach Satz 1.

(4) Versicherungsberater im Sinn dieses Gesetzes ist, wer gewerbsmäßig Dritte bei der Vereinbarung, Änderung oder Prüfung von Versicherungsverträgen oder bei der Wahrnehmung von Ansprüchen aus Versicherungsverträgen im Versicherungsfall berät oder gegenüber dem Versicherer außergerichtlich vertritt, ohne von einem Versicherer einen wirtschaftlichen Vorteil zu erhalten oder in anderer Weise von ihm abhängig zu sein. Die §§ 1a, 6a, 7a, 7b und 7c gelten für Versicherungsberater entsprechend.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
III ZR 251/04
Verkündet am:
20. Januar 2005
F r e i t a g
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
BGHR: ja
BGB §§ 307 Bh, 652; VVG §§ 165, 178; AGBG § 9 Bh

a) Vermittelt der Versicherungsmakler dem Kunden eine Lebensversicherung
mit Nettopolice, so entfällt seine vereinbarungsgemäß vom
Kunden - in Raten - zu zahlende Abschlußprovision nicht dadurch,
daß dieser die Versicherung vorzeitig kündigt.

b) Ein formularmäßiger Ausschluß aller Beratungspflichten des Versicherungsmaklers
, auch für den vermittelten Vertrag, benachteiligt
den Kunden entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen
und ist deswegen jedenfalls in bezug auf diesen Vertrag
gemäß § 9 AGBG (jetzt § 307 BGB) unwirksam.
BGH, Urteil vom 20. Januar 2005 - III ZR 251/04 - LG Karlsruhe
AG Ettlingen
Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 20. Januar 2005 durch den Vorsitzenden Richter Schlick und die Richter
Streck, Dr. Kapsa, Galke und Dr. Herrmann

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil der 5. Zivilkammer des Landgerichts Karlsruhe vom 19. April 2004 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsrechtszugs, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Klägerin vermittelte der Beklagten am 28. Februa r 2000 einen Vertrag über eine fondsgebundene Lebensversicherung bei der in Luxemburg ansässigenA. S.A. mit einer Beitragssumme von 49.647,60 DM und einer Vertragslaufzeit von 35 Jahren, außerdem eine BeitragsfortzahlungsZusatzversicherung mit Leistung bei Berufsunfähigkeit und eine TodesfallZusatzversicherung mit vorzeitiger Sparzielabsicherung. Bei der Lebensversicherung handelte es sich um eine sogenannte Nettopolice, bei der die Versicherungsprämie keinen Provisionsanteil für die Vermittlung des Vertrags ent-
hält. Statt dessen unterzeichnete die Beklagte eine vorformulierte "Vermittlungsgebührenvereinbarung" , in der sie sich zur Zahlung einer Vermittlungsprovision an die Klägerin in Höhe von 4.054,02 DM, zahlbar in 36 Monatsraten zu je 112,61 DM, sowie von weiteren monatlich 1,56 DM (1 % des dann jeweils fälligen Versicherungsbeitrags) ab dem vierten Versicherungsjahr während der Laufzeit des Versicherungsvertrags verpflichtete. Im Gegenzug wurde die an den Versicherer zu leistende gesamte Prämie während der ersten drei Jahre von 156,40 DM auf 50,40 DM gesenkt. In der Vereinbarung heißt es unter anderem :
1. Der Handelsmakler wird vom Kunden beauftragt, ihm die nachfolgend gekennzeichneten Versicherungsverträge zu vermitteln. Er erhält vom Kunden für jeden vermittelten Versicherungsvertrag eine Vermittlungsgebühr. Der Handelsmakler erhält vom jeweiligen Versicherungsunternehmen für die Vermittlung des jeweiligen Versicherungsvertrages keine Vergütung. 2. Die vom Handelsmakler zu erbringende Leistung ist auf die Vermittlung des jeweiligen Versicherungsvertrages beschränkt. Eine über die Vermittlung des jeweiligen Versicherungsvertrages hinausgehende Beratungs- oder Betreuungspflicht ist nicht Gegenstand dieser Vereinbarung und wird vom Handelsmakler nicht geschuldet. … 4. Der Anspruch des Handelsmaklers gegenüber dem Kunden auf Zahlung der jeweiligen Vermittlungsgebühr in den ersten drei Versicherungsjahren … entsteht mit der Annahme des jeweiligen Versicherungsantrages durch das Versicherungsunternehmen , sofern der Kunde nicht nach den Bestimmungen des Versicherungsvertragsgesetzes dem jeweiligen Versicherungsvertrag widerspricht oder seinen Rücktritt vom jeweiligen Versicherungsvertrag erklärt oder seinen Antrag widerruft. Die Vermittlungsgebührenansprüche des Handelsmaklers … bleiben jedoch von einer Än de-
rung oder vorzeitigen Beendigung des jeweiligen Versicherungsvertrages aus anderen Gründen unberührt. 5. Zur Sicherung der Ansprüche des Handelsmaklers auf Zahlung der jeweiligen Vermittlungsgebühr während der ersten drei Versicherungsjahre … tritt der Kunde seine gegenwärtigen und zukünftigen Ansprüche auf Versicherungsleistungen aus dem jeweils vermittelten (Haupt-)Versicherungsvertrag … an den Handelsmakler ab, der diese Abtretung annimmt.
Versicherungsbeginn war der 1. April 2000. Die Beklagt e zahlte über einen Treuhänder die Versicherungsprämie und die Maklercourtage bis zum März 2001. Danach kündigte sie den Versicherungsvertrag und stellte ihre Zahlungen ein. Mit der vorliegenden Klage verlangt die Klägerin nach Fälligstellung des Gesamtbetrags ihre restliche Vermittlungsprovision für die Zeit von April 2001 bis März 2003 in Höhe von 1.248,58 €. Die Beklagte hält die Vermittlungsgebührenvereinbarung für unwirksam und beruft sich unter anderem auf fehlerhafte und unvollständige Beratung durch die Klägerin.
Die Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen. Mit ihre r vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihre Klageforderung weiter.

Entscheidungsgründe:


Die Revision hat Erfolg.

I.


Das Berufungsgericht (5. Zivilkammer des Landgerichts Karl sruhe) hat unter Hinweis auf seine in NJW-RR 2003, 1470 = VersR 2004, 110 veröffentlichte frühere Entscheidung ausgeführt:
In diesem Urteil, dem ein dem vorliegenden Fall entsp rechender Sachverhalt zugrunde gelegen habe, habe die Kammer den Vermittlervertrag wegen Verstoßes der Provisionsvereinbarung gegen das dem Versicherungsnehmer durch das Versicherungsvertragsgesetz gewährleistete Recht der jederzeitigen Kündigung der Lebensversicherung als nach § 134 BGB nichtig angesehen. Die Fälligkeit des ganz überwiegenden Teils der vom Versicherungsnehmer zu zahlenden Vermittlungsprovision in den ersten Jahren der Versicherung und die Unverfallbarkeit dieser Provision, auch wenn der Versicherungsnehmer die Versicherung vorzeitig kündige oder in eine beitragsfreie Versicherung umwandele , bedeute im Ergebnis eine unzulässige Erschwerung der dem Versicherungsnehmer gemäß § 165 Abs. 1, § 174 Abs. 1 und § 178 VVG zwingend eingeräumten Freiheit, die Versicherung jederzeit zum Ende der laufenden Versicherungsperiode zu kündigen oder in eine beitragsfreie Versicherung umzuwandeln. Die Bestimmung des § 178 VVG, wonach sich der Versicherer auf eine zum Nachteil des Versicherungsnehmers abweichende Vereinbarung nicht berufen könne, sei ein gesetzliches Verbot zum Schutz des Versicherungsnehmers, das nicht nur für den Versicherer, sondern auch für den Versicherungsvermittler gelte. An dieser Rechtsprechung halte die Kammer auch im Hinblick auf die Einwände der Klägerin fest.
Es treffe zwar zu, daß der Versicherungsnehmer sein Kündi gungsrecht auch abtreten könne, allerdings nur in dem Sinne, daß der Zessionar dann ebenfalls ein Kündigungsrecht habe, um den durch die bisherigen Prämienzahlungen geschaffenen Kapitalwert (Rückkaufswert gemäß § 176 VVG) für sich liquide zu machen. Das Kündigungsrecht des Versicherungsnehmers selbst könne jedoch richtiger Auffassung nach nicht ausgeschlossen werden. Gesetzlicher Grundsatz bei der Maklerprovision sei es allerdings, daß der Provisionsanspruch mit dem Abschluß des Hauptgeschäfts entstehe und es nicht darauf ankomme, ob der Hauptvertrag nachträglich durch Rücktritt, Kündigung, einverständliche Aufhebung etc. beseitigt werde. Von diesem Grundsatz habe die Rechtsprechung aber eine Ausnahme für den Fall gemacht, daß dem Kunden vertraglich ein freies, an keine Voraussetzungen geknüpftes Rücktrittsrecht eingeräumt sei. Dasselbe gelte, wenn der Hauptvertrag wie bei einer Lebensversicherung mit laufender Beitragszahlung in eine Mehrzahl von Leistungsabschnitten aufgeteilt sei, dergestalt, daß der Versicherungsnehmer für jeden Abschnitt das freie Recht habe, das Wirksamwerden des Vertrags für diesen Abschnitt und die folgenden Abschnitte zu beseitigen. Gegen die Anwendung der §§ 165, 174 und 178 VVG lasse sich ferner nicht einwenden, daß eine Vertragsstrafe im engeren Sinne nicht vereinbart worden sei. Die vom Gesetz gewährleistete Kündigungsfreiheit sei schon dann unzulässig beeinträchtigt, wenn mit der Kündigung objektiv ein erheblicher Nachteil verknüpft sei, der geeignet sei, den Kündigungsberechtigten von der Ausübung seines Rechts abzuhalten. Ein derartiger Nachteil liege auch in der Provisionszahlung zu Beginn der Lebensversicherung, wenn eine solche Vergütung wirtschaftlich betrachtet eine Gegenleistung für spätere Versicherungsperioden sei. Dabei spiele es keine Rolle, ob solche Zahlungen an den Versicherer oder den Versicherungsvermittler erfolgten. Der Schutzzweck des § 134 BGB erfordere, daß auch
Geschäfte mit Dritten, die die Kündigungsfreiheit beeinträchtigten, nichtig seien. Die mit einem Dritten für den Fall der Kündigung vereinbarte Vertragsstrafe oder sonstige nachteilige Folgen könne das Kündigungsrecht nicht weniger behindern oder ausschließen als eine entsprechende Vereinbarung mit dem Versicherer. Es erscheine auch um so weniger gerechtfertigt, den Versicherungsvermittler von dem Schutzzweck der §§ 165, 174 und 178 VVG auszunehmen , als zwischen diesem und dem Lebensversicherer häufig eine enge wirtschaftliche Verbindung bestehe und die Versicherung, soweit der von ihr bestimmte Vertriebsweg Verträge unmittelbar zwischen dem Vermittler und dem Kunden vorsehe, die Bedingungen der Vermittlungsverträge in wesentlichen Punkten vorgebe oder jedenfalls mitgestalte.

II.


Diese Erwägungen halten rechtlicher Nachprüfung nicht st and.
1. Das Vertragsverhältnis zwischen den Parteien beurteilt sich im ganzen nach deutschem Recht, auch soweit es um Auswirkungen des Versicherungsvertrags auf das Vermittlungsverhältnis geht. Denn auch der Versicherungsvertrag mit dem in Luxemburg ansässigen Versicherungsunternehmern unterliegt, da die Beklagte als Versicherungsnehmerin bei Vertragsschluß ihren gewöhnlichen Aufenthalt im Inland hatte, deutschem Recht (Art. 7 Abs. 2 Nr. 4 Buchst. a und Art. 8 EGVVG).
2. Amtsgericht und Landgericht sind auf der Grundlage des Parteivorbringens davon ausgegangen, daß die Klägerin bei der Vermittlung des Versiche-
rungsvertrags mit der Beklagten nicht als Handelsvertreterin (Versicherungsvertreterin ) nach den §§ 84 ff., 92 HGB, sondern als unabhängige Versicherungsmaklerin (§§ 93 ff. HGB) tätig geworden ist. Die Revision greift das als ihr günstig nicht an. Diese Feststellungen sind daher auch für den Senat maßgebend. Rechtsgrundlage der Provisionsansprüche ist somit § 652 BGB.
3. Die Frage, inwieweit ein Versicherungsmakler bei der Vermittlung einer Lebensversicherung mit Nettopolice unmittelbar mit dem Versicherungsnehmer eine Provisionsabrede wirksam treffen kann, ist in Rechtsprechung und Fachliteratur umstritten.

a) Nach der herkömmlichen Übung schließt der Versicherung smakler zwar - ausdrücklich oder konkludent - einen Maklervertrag stets mit dem Versicherungsnehmer (so etwa Prölss/Martin/Kollhosser, VVG 27. Aufl, nach § 48 VVG Rn. 3; abweichend Reiner in Ebenroth/Boujong/Jost, HGB, § 98 Rn. 30). Er erhält aber gleichwohl seine Provision nicht von diesem, sondern von dem Versicherer (vgl. BGHZ 94, 356, 359), dessen Prämie freilich mit einem anfangs jedenfalls beträchtlichen Anteil (näher Schwintowski in Honsell [Hrsg], Berliner Kommentar zum VVG [BK], Vorbem. §§ 159-178 Rn. 68 ff.) die an den Makler zu entrichtende Courtage enthält (sogenannte Bruttopolice). Für diese Zahlung gilt nach wohl allgemeiner Meinung der sogenannte "Schicksalsteilungsgrundsatz" : Die Courtage teilt das Schicksal der Versicherungsprämie im Guten wie im Schlechten (OLG Hamm NJW-RR 1994, 1306; OLG Saarbrücken OLG-Report 1997, 334, 335; Bruck/Möller, VVG, 8. Aufl., Bd. I, vor §§ 43-48 Anm. 82; BK/Gruber, Anhang zu § 48 Rn. 18; Prölss/Martin/Kollhosser, aaO, nach § 48 VVG Rn. 35; jeweils m.w.N.). Kündigt daher der Versicherungsnehmer den Versicherungsvertrag vor dessen Ablauf, so entfällt mit der weiteren
Prämienzahlung auch der in den künftigen Prämien enthaltene Anteil der Maklerprovision.

b) Bei der im Streitfall demgegenüber nicht nur rech tlich, sondern auch tatsächlich vorgenommenen Trennung zwischen Maklervertrag und Versicherungsvertrag auch hinsichtlich der Provisionspflicht liegt es insofern anders: Jedenfalls nach dem Inhalt der Abrede zwischen dem Makler und seinem Kunden soll der Anspruch auf den Maklerlohn in diesem Fall unabhängig von dem späteren Schicksal des wirksam geschlossenen Versicherungsvertrags sein, eine vorzeitige Kündigung der Versicherung also die Verpflichtung zur Fortzahlung der Courtageraten nicht berühren. Von einem Teil der Rechtsprechung und Literatur wird die damit zumindest bei kurzer Laufzeit des Versicherungsvertrags verbundene Schlechterstellung des Versicherungsnehmers mit unterschiedlichen rechtlichen Ansätzen (Nichtigkeit nach § 134 BGB i.V.m. §§ 165, 174, 178 VVG; Unwirksamkeit gemäß § 9 AGB oder § 307 BGB n.F.) für unzulässig gehalten: so das Berufungsgericht in NJW-RR 2003, 1470); LG Nürnberg -Fürth VerBAV 1999, 322 = VersR 2000, 1235 (LS); AG Berlin-Neukölln VersR 2003, 502 und 2003, 504 (jeweils aufgehoben durch Urteile des Landgerichts Berlin; Anm. der Redaktion in VersR 2003, 1571 und 1574); zustimmend Prölss/Martin/Kollhosser, aaO, nach § 48 VVG Rn. 42a. Demgegenüber bejaht die inzwischen wohl überwiegende Meinung auch unter solchen Umständen die Wirksamkeit einer besonderen Provisionsvereinbarung mit dem Versicherungsnehmer : OLG Frankfurt a.M. VersR 2003, 1571; OLG Karlsruhe VersR 2004, 999; OLG Nürnberg VersR 2003, 1574; LG Baden-Baden, Urteil vom 12. März 2004 - 2 S 76/03 (dazu Senatsurteil vom heutigen Tage, III ZR 207/04); LG Karlsruhe - 9. Zivilkammer -, Urteil vom 14. Mai 2004 - 9 S 261/03
(Revisionsverfahren III ZR 322/04); LG Paderborn NJW-RR 2004, 329; Loritz, VersR 2004, 405, 408 ff. m.w.N.
Der Senat schließt sich der zuletzt genannten Rechtsauffassu ng an. Die gegen die Gültigkeit einer solchen Provisionsabrede von der Gegenansicht vorgebrachten Einwendungen greifen nicht durch. Infolgedessen läßt sich das Berufungsurteil weder mit der darin gegebenen Begründung noch aus anderen Gründen aufrechterhalten.
4. Nichtigkeit einer Vereinbarung über die Provisionspflicht des Versicherungsnehmers nach § 134 BGB, weil sie die dem Versicherungsnehmer gemäß § 165 Abs. 1, § 174 Abs. 1 und § 178 VVG zwingend eingeräumte Kündigungsfreiheit erschwere, wovon das Berufungsgericht ausgeht, kommt schon von der Rechtsfolge her nicht in Betracht. Über die vom Berufungsgericht erörterte Frage , inwieweit das Kündigungsrecht des Versicherungsnehmers durch die in Ziff. 5 der Vertragsbedingungen vereinbarte Abtretung auf den Zessionar übergeht und ob der Versicherungsnehmer dessen ungeachtet nach § 165 VVG weiterhin zur Kündigung berechtigt ist, muß daher nicht entschieden werden. Nach jenen Bestimmungen kann der Versicherungsnehmer bei Lebensversicherungen mit laufender Prämienzahlung das Versicherungsverhältnis jederzeit für den Schluß der laufenden Versicherungsperiode kündigen (§ 165 Abs. 1 VVG) oder - unter bestimmten weiteren Voraussetzungen - die Umwandlung der Versicherung in eine prämienfreie Versicherung verlangen (§ 174 Abs. 1 VVG). Auf eine Vereinbarung, durch welche von diesen Vorschriften zum Nachteil des Versicherungsnehmers abgewichen wird, kann sich der Versicherer gemäß § 178 Abs. 1 und 2 VVG nicht berufen. Diese Normen verbieten indes nicht das Rechtsgeschäft als solches, sondern lediglich einzelne Klauseln, sie
tasten vor allem den Bestand des Versicherungsverhältnisses für die Zeit vor der Kündigung nicht an. Demgegenüber würde eine Nichtigkeit der Provisionsabrede gemäß § 134 BGB dem Versicherungsmakler von Anfang an jeglichen Provisionsanspruch nehmen und damit weit über den vom Gesetz bezweckten Schutz des Versicherungsnehmers hinausgehen. Weder der Wortlaut noch Sinn und Zweck der gesetzlichen Regelung, die dem Versicherungsnehmer lediglich eine Vertragsbeendigung oder Vertragsänderung für die Zukunft ermöglichen soll, geben dafür eine Rechtfertigung.
5. Für ein sittenwidrig überhöhtes Entgelt (§ 138 Abs. 1 BGB) bieten die tatsächlichen Feststellungen des Berufungsgerichts keinen Anhalt. Die Beklagte macht dies auch nicht geltend. Von dem ihr eingeräumten zweiwöchigen Widerrufsrecht nach § 7 Abs. 1 VerbrKG und § 361a BGB hat die Beklagte keinen Gebrauch gemacht.
6. Die formularmäßige Klausel über eine Fortdauer der Provisionszahlungspflicht unabhängig von dem späteren Schicksal des Versicherungsvertrags in Ziffer 4 der Vertragsbedingungen ist dem äußeren Erscheinungsbild des Vertrags nach nicht überraschend (§ 3 AGBG; jetzt § 305c Abs. 1 BGB). Sie ist entgegen der Auffassung einzelner Instanzgerichte (LG Nürnberg-Fürth VerBAV 1999, 322, 324; AG Berlin-Neukölln VersR 2003, 502, 503 und 2003, 504 f.) auch weder ganz noch zum Teil nach § 9 des im Streitfall gemäß Art. 229 § 5 EGBGB noch anwendbaren AGB-Gesetzes (jetzt § 307 BGB) unwirksam. Eine gegen die Gebote von Treu und Glauben verstoßende unangemessene Benachteiligung des Maklerkunden (§ 9 Abs. 1 AGBG) liegt nicht vor,
insbesondere weicht die Abrede nicht von wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung ab (§ 9 Abs. 2 Nr. 1 AGBG).

a) Maklerlohnansprüche für die Vermittlung von Verträg en entstehen gemäß § 652 Abs. 1 Satz 1 BGB bereits dann, wenn der Hauptvertrag wirksam zustande kommt. Der weitere Bestand des nachgewiesenen oder vermittelten Vertrags bleibt auf die Provisionsforderung grundsätzlich ohne Einfluß. Die Zahlungspflicht des Maklerkunden entfällt deswegen im allgemeinen nicht, wenn der vermittelte Vertrag nachträglich durch Rücktritt, Kündigung, einverständliche Aufhebung oder ähnliche Rechtsgeschäfte beseitigt wird, ohne daß dabei eine schon im Vertragsschluß selbst liegende Unvollkommenheit mitgewirkt hätte (vgl. nur Senatsurteil vom 14. Dezember 2000 - III ZR 3/00 - NJW 2001, 966, 967).
Davon weicht die hier in Rede stehende Vertragsklausel n icht ab. Es handelt sich für die ersten drei Jahre um eine reine Abschlußprovision, die kein Betreuungsentgelt enthält. Die Bestimmung knüpft an einen wirksamen Abschluß des Versicherungsvertrags an und erklärt spätere Änder ungen oder eine vorzeitige Beendigung dieses Vertrags für provisionsunschädlich. Zu derartigen nachträglichen Rechtsgeschäften, die den Vergütungsanspruch des Maklers nicht berühren, gehört auch eine Kündigung des Versicherungsvertrags nach § 165 VVG oder die Umwandlung in eine prämienfreie Versicherung gemäß § 174 VVG. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts steht eine solche Kündigung einem zeitlich befristeten, aber sonst an keine Voraussetzungen gebundenen Rücktrittsrecht, bei dem eine echte vertragliche Bindung erst in dem Zeitpunkt begründet wird, an dem das Rücktrittsrecht nicht mehr ausgeübt werden kann (Senatsurteile vom 20. Februar 1997 - III ZR 208/95 -
NJW 1997, 1581, 1582 und vom 13. Januar 2000 - III ZR 294/98 - NJW-RR 2000, 1302, 1303), nicht gleich. Das Versicherungsverhältnis läßt sich auch nicht, wie das Berufungsgericht weiter meint, in eine Kette periodisch aufeinander folgender Teile aufspalten, so daß ein Makleranspruch für die späteren Perioden jeweils erst mit Nichtausübung des Kündigungsrechts nach § 165 VVG entstünde.

b) Die bei Lebensversicherungen den Versicherungsnehmer b egünstigenden , bereits erörterten gesetzlichen Vorschriften der §§ 165, 174 und 178 VVG können neben § 652 BGB nicht als Vergleichsmaßstab herangezogen werden. Sie richten sich ausschließlich an das Versicherungsunternehmen und setzen inhaltlich auch ein Dauerschuldverhältnis voraus, dessen Voraussetzungen (eigene Leistungsfähigkeit, persönliche Beziehungen zu anderen) sich während der regelmäßig langjährigen Laufzeit eines Lebensversicherungsvertrags grundlegend ändern können, so daß mit Rücksicht hierauf das Versicherungsverhältnis vorzeitig kündbar sein soll (Motive zum VVG, Nachdruck 1963, S. 224; BK/Schwintowski, § 165 Rn. 1). Derartige Umstände bestehen bei einem auf einmaligen Leistungsaustausch gerichteten Maklervertrag entweder nicht oder sie haben jedenfalls nicht ein solches Gewicht, daß wie im Versicherungsverhältnis ein den §§ 165 und 174 VVG entsprechender Eingriff in die Vertragsfreiheit geboten wäre. Das gilt selbst dann, wenn dem Maklerkunden - wie hier - die Möglichkeit eingeräumt wird, die Provision über insgesamt drei Jahre in monatlichen Raten zu tilgen. Richtig ist, daß mit dem Abschluß einer Nettopolice und der damit einhergehenden unmittelbaren Provisionspflicht des Versicherungsnehmers eine vorzeitige Kündigung der Lebensversicherung tatsächlich erschwert werden kann, weil sie an der Verpflichtung zur Weiterzahlung der Maklerprovision nichts ändert. Ob diese Folge aus Gründen des Ver-
braucherschutzes rechtspolitisch bedenklich ist oder ob eine solche Vertragsgestaltung umgekehrt wegen der ihr innewohnenden Transparenz zu begrüßen ist (vgl. Loritz, VersR 2004, 405 f., 409, 410), hat der Senat nicht zu entscheiden. Derartigen Erschwernissen zu begegnen, ist jedenfalls nicht Aufgabe der Vorschriften des Versicherungsvertragsgesetzes. Sie können bei einem Direktanspruch des Maklers gegen den Versicherungsnehmer auch sonst nicht als treuwidrige Benachteiligung des Kunden angesehen werden. Selbst bei einer Bruttopolice ist im übrigen eine Kündigung des Versicherungsvertrags während der ersten zwei bis drei Jahre für den Versicherungsnehmer regelmäßig mit erheblichen Verlusten verbunden. Sofern dies im Versicherungsvertrag hinreichend transparent vereinbart ist, dürfen die einmaligen Abschlußkosten zu einem wesentlichen Anteil mit den ersten Versicherungsprämien verrechnet werden mit der Folge, daß der Rückkaufswert des Vertrags so lange gegen Null geht (vgl. BGHZ 147, 354, 363 ff.; Bruck/Möller/Winter, aaO, Bd. V/2 Anm. G 399; Prölss/Martin/Kollhosser, aaO, vor § 159 VVG Rn. 53; BK/Schwintowski, Vorbem. §§ 159-178 Rn. 68 ff.).

c) Es fehlt endlich auch an einer rechtlichen Grundlage dafür, den für die Bruttoversicherungspolice entwickelten Grundsatz, daß die Courtage des Versicherungsmaklers das Schicksal der Versicherungsprämie teilt, mit dem Landgericht Nürnberg-Fürth (aaO) auf die unmittelbar vom Versicherungsnehmer zu zahlende Maklerprovision beim Abschluß einer Nettopolice zu übertragen. Bereits der rechtliche Ausgangspunkt dieses "Schicksalsteilungsgrundsatzes" in § 87a Abs. 3 Satz 2 HGB und § 92 Abs. 4 HGB (vgl. Prölss/Martin/Kollhosser, aaO, nach § 48 VVG Rn. 35) - d.h. aus dem Handelsvertreterrecht entnommenen Vorschriften - macht deutlich, daß es bei jener Regelung lediglich um eine Risikoverteilung zwischen dem Unternehmer und dem von ihm aus den Gewin-
nen des vermittelten Geschäfts entlohnten Vermittler bei Störungen in der Ausführung des Vertrags geht. Für einen Risikoausgleich solcher Art ist im Verhältnis zwischen dem Versicherungsmakler und seinem Kunden schon im Ansatz kein Raum. Ebensowenig bilden der Maklervertrag und der von der Klägerin vermittelte Lebensversicherungsvertrag hier allein wegen der in Ziffer 5 der Gebührenvereinbarung enthaltenen Sicherungsabtretung der Ansprüche des Beklagten auf die Versicherungsleistungen oder wegen der Anpassung der Prämienhöhe für die Versicherung an die gleichzeitig zu zahlenden Raten aus der Maklercourtage ein einheitliches Geschäft derart, daß auch die Verpflichtung zur ratenweisen Zahlung der Maklerprovision inhaltlich vom Fortbestand des Hauptvertrags abhängig wäre. Es verbleibt nach alledem bei der eingangs dargestellten grundsätzlichen Regel des § 652 Abs. 1 BGB, daß das spätere Schicksal des nachgewiesenen oder vermittelten wirksamen Hauptvertrags den Maklerlohnanspruch unberührt läßt.

III.


Der Rechtsstreit ist nicht zur Endentscheidung reif. Das Be rufungsgericht hat sich - von seinem Standpunkt aus zu Recht - mit den weiteren Einwänden der Beklagten gegen die Klageforderung nicht befaßt. Der Senat kann dies nicht nachholen. Die Sache ist deswegen unter Aufhebung des angefochtenen Urteils zur neuen Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.
Für die weitere Verhandlung weist der Senat auf fol gendes hin: Der bei objektiver Auslegung, insbesondere wörtlichem Verständnis, vollständige Aus-
schluß von Beratungspflichten der Klägerin in Ziffer 2 ihrer Vertragsbedingungen , auch für den vom Handelsmakler vermittelten Vertrag, verstößt jedenfalls in diesem Punkt gegen § 9 AGBG und ist deswegen insoweit unwirksam. Der Versicherungsmakler ist Interessenvertreter des Versicherungsnehmers und daher zu einer umfassenden Betreuung aller Versicherungsinteressen seines Kunden und zu einer entsprechenden Beratung in bezug auf den von ihm vermittelten Versicherungsvertrag verpflichtet (BGHZ 94, 356, 359; BK/Gruber, Anhang zu § 48 Rn. 6 ff.; Prölss/Martin/Kollhosser, aaO, nach § 48 VVG Rn. 5 m.w.N.). Ob eine dem widersprechende formularmäßige Geschäftsbedingung daher schon gemäß § 3 AGBG nicht Vertragsbestandteil wird, mag dahinstehen. Zumindest benachteiligt sie den Kunden entgegen den Geboten von Treu
und Glauben im Sinne des § 9 AGBG. Das Berufungsgericht wird daher insbesondere dem Vorwurf mangelhafter Beratung der Beklagten durch die Klägerin nachzugehen haben.
Schlick Streck Kapsa
Galke Herrmann

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
III ZR 309/04
Verkündet am:
19. Mai 2005
F r e i t a g
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 19. Mai 2005 durch den Vorsitzenden Richter Schlick und die Richter
Streck, Dr. Kapsa, Dörr und Dr. Herrmann

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil der 6. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt (Oder) vom 22. Juni 2004 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil der Beklagten erkannt worden ist.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsrechtszuges , an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Klägerin vermittelte der Beklagten am 29. Novembe r 1999 einen Vertrag über eine fondsgebundene Lebensversicherung bei der in Luxemburg ansässigen A. S.A. mit einer Beitragssumme von 66.198,96 DM und einer Vertragslaufzeit von 30 Jahren. Dabei handelte es sich um eine sogenannte Nettopolice, bei der die Versicherungsprämie keinen Provisionsanteil für die Vermittlung des Vertrags enthält. Statt dessen unterzeichnete die Be-
klagte eine vorformulierte "Vermittlungsgebührenvereinbarung", in der sie sich zur Zahlung einer Vermittlungsprovision an die Klägerin in Höhe von 5.159,52 DM, zahlbar in 36 Monatsraten zu je 143,32 DM, sowie ab dem vierten Versicherungsjahr von weiteren monatlich 1 % des dann jeweils fälligen Versicherungsbeitrags während der Laufzeit des Versicherungsvertrags verpflichtete. Im Gegenzug wurde die an den Versicherer zu leistende Prämie während der ersten drei Jahre von 198,02 DM auf 56,68 DM gesenkt. In der Vereinbarung heißt es unter anderem:
1. Der Handelsmakler wird vom Kunden beauftragt, ihm die nachfolgend gekennzeichneten Versicherungsverträge zu vermitteln. Er erhält vom Kunden für jeden vermittelten Versicherungsvertrag eine Vermittlungsgebühr. Der Handelsmakler erhält vom jeweiligen Versicherungsunternehmen für die Vermittlung des jeweiligen Versicherungsvertrages keine Vergütung. 2. Die vom Handelsmakler zu erbringende Leistung ist auf die Vermittlung des jeweiligen Versicherungsvertrages beschränkt. Eine über die Vermittlung des jeweiligen Versicherungsvertrages hinausgehende Beratungs- oder Betreuungspflicht ist nicht Gegenstand dieser Vereinbarung und wird vom Handelsmakler nicht geschuldet. … 4. Der Anspruch des Handelsmaklers gegenüber dem Kunden auf Zahlung der jeweiligen Vermittlungsgebühr in den ersten drei Versicherungsjahren … entsteht mit der Annahme des jeweiligen Versicherungsantrages durch das Versicherungsunternehmen , sofern der Kunde nicht nach den Bestimmungen des Versicherungsvertragsgesetzes dem jeweiligen Versicherungsvertrag widerspricht oder seinen Rücktritt vom jeweiligen Versicherungsvertrag erklärt oder seinen Antrag widerruft. Die Vermittlungsgebührenansprüche des Handelsmaklers … bleiben jedoch von einer Än de-
rung oder vorzeitigen Beendigung des jeweiligen Versicherungsvertrages aus anderen Gründen unberührt.
Versicherungsbeginn war der 1. Februar 2000. Die Bekla gte zahlte über einen Treuhänder die Versicherungsprämie und die Maklercourtage bis zum März 2000. Danach bat sie unter dem 20. April 2000 den Versicherer um Vertragsauflösung und stellte ihre Zahlungen ein. Die A. stornierte den Versicherungsvertrag und errechnete einen Rückkaufwert von 44,03 DM.
Mit der vorliegenden Klage verlangt die Klägerin nach Fälligstellung des Gesamtbetrags ihre restliche Vermittlungsprovision für die Zeit von April 2000 bis Mai 2002 in Höhe von 2.422,81 €. Die Beklagte hält die Vermittlungsgebührenvereinbarung für unwirksam und beruft sich unter anderem auf fehlerhafte und unvollständige Beratung durch die Klägerin. Sie hat vorgetragen, aufgrund der vereinbarten Anlagestrategie habe die Versicherung nicht die benötigte stabile und garantierte Altersvorsorge gewähren können. Außerdem habe der Mitarbeiter der Klägerin sie veranlaßt, zu ihrem Nachteil zwei bestehende Lebensversicherungsverträge zu kündigen bzw. ruhend zu stellen.
Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen, das Landgerich t hat ihr mit Ausnahme einer geringfügigen Korrektur der Zinsen und der vorgerichtlichen Mahnkosten stattgegeben. Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe:


Die Revision hat Erfolg.

I.


Nach der Auffassung des Berufungsgerichts ist die zwischen de n Parteien getroffene Vergütungsvereinbarung wirksam. Sie verstoße weder gegen § 9 AGBG noch gegen ein gesetzliches Verbot im Sinne des § 134 BGB. Der Provisionsanspruch sei auch nicht wegen eines Rücktritts der Beklagten vom Versicherungsvertrag ausgeschlossen. Das Schreiben der Beklagten vom 20. April 2000 an den Versicherer stelle keinen Rücktritt, sondern lediglich eine Kündigung des Versicherungsverhältnisses nach § 165 VVG dar. Eine Auslegung des Maklervertrags, daß auch eine Kündigung die Provisionspflicht erlöschen lasse, sei nicht möglich. Die Beklagte könne der Klägerin ferner keinen Anspruch aus Verschulden bei Vertragsschluß auf Schadensersatz, gerichtet auf Aufhebung der Provisionsvereinbarung, entgegenhalten. Zwar liege es nahe, daß die Beklagte bei einer Kündigung bzw. dem Ruhenlassen der seit sechs oder sieben Jahren bestehenden alten Lebensversicherungen erhebliche Nachteile erlitten habe, da die Rückkaufswerte in den ersten Jahren gering seien. Welches Schicksal diese Versicherungsverträge tatsächlich genommen hätten und welchen Schaden die Beklagte konkret erlitten haben wolle, habe sie indessen nicht vorgetragen. Ebenso möge es sein, daß die Beklagte mit einer solchen mit Aktienfondsanteilen arbeitenden Lebensversicherung nicht das für ihren Bedarf geeignete Produkt erworben habe. Diese Beurteilung obliege aber nicht der Klägerin oder dem für sie tätig gewesenen Mitarbeiter, sondern der Beklagten selbst; ein Verstoß der Klägerin gegen etwaige Aufklärungspflichten lasse sich nicht erkennen.

II.


Diese Ausführungen halten rechtlicher Nachprüfung in ei nem entscheidenden Punkt nicht stand.
1. Das Vertragsverhältnis zwischen den Parteien beurteilt sich im ganzen nach deutschem Recht, auch soweit es um Auswirkungen des Versicherungsvertrags auf das Vermittlungsverhältnis geht. Denn auch der Versicherungsvertrag mit dem in Luxemburg ansässigen Versicherungsunternehmern unterliegt, da die Beklagte als Versicherungsnehmerin bei Vertragsschluß ihren gewöhnlichen Aufenthalt im Inland hatte, deutschem Recht (Art. 7 Abs. 2 Nr. 4 Buchst. a und Art. 8 EGVVG).
2. Amtsgericht und Landgericht sind auf der Grundlage des Parteivorbringens davon ausgegangen, daß die Klägerin bei der Vermittlung des Versicherungsvertrags mit der Beklagten nicht als Handelsvertreterin (Versicherungsvertreterin ) nach den §§ 84 ff., 92 HGB, sondern als unabhängige Versicherungsmaklerin (§§ 93 ff. HGB) tätig geworden ist. Die Revision greift dies nicht an. Diese Feststellungen sind daher auch für den Senat maßgebend. Rechtsgrundlage der Provisionsansprüche ist somit § 652 BGB.
3. Mit Recht hat das Berufungsgericht auf dieser Grundlage entschieden, daß weder die Vorschriften der § 165 Abs. 1, § 174 Abs. 1 und § 178 VVG i.V.m. § 134 BGB noch die - im Streitfall nach Art. 229 § 5 EGBGB noch anwendbaren - §§ 3 und 9 AGBG (jetzt § 305c Abs. 1 und § 307 BGB) einer Verpflichtung der Beklagten zur Fortzahlung der vereinbarten Maklerprovision trotz Kündigung des Versicherungsvertrags entgegenstehen. Ergänzend hinzuzufü-
gen ist, daß auch der sogenannte "Schicksalsteilungsgrundsatz" im Verhältnis der Parteien nicht gilt. Das Berufungsgericht befindet sich damit im Einklang mit der zwischenzeitlich erfolgten Rechtsprechung des erkennenden Senat (Urteile vom 20. Januar 2005 - III ZR 251/04 - NJW 2005, 1357 = VersR 2005, 406, für BGHZ bestimmt, und III ZR 207/04 - VersR 2005, 404). Auf die Gründe dieser Entscheidungen nimmt der Senat ergänzend Bezug.
4. Aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden ist ferner die tatrichterliche Würdigung des Berufungsgerichts, die Beklagte sei in ihrem Schreiben vom 20. April 2000 nicht vom Versicherungsvertrag zurückgetreten; dieser sei vom Versicherer auch nicht rückwirkend storniert worden. Rechtsfehlerfrei ist darüber hinaus die Auslegung des Berufungsgerichts, eine Kündigung des Versicherungsvertrags lasse die Provisionspflicht der Beklagten nach den Vertragsklauseln der Gebührenvereinbarung nicht entfallen. Die Verfahrensrügen der Revision hat der Senat geprüft und für nicht durchgreifend erachtet; von einer weiteren Begründung wird abgesehen (§ 564 ZPO).
5. Demgegenüber ist die Begründung des Berufungsgerichts, mit der es Gegenansprüche der Beklagten aus Verschulden bei Vertragsschluß - oder positiver Vertragsverletzung - wegen der behaupteten Beratungsfehler bei der Vermittlung des Lebensversicherungsvertrags zurückweist, nicht haltbar; ob das Vorbringen der Beklagten außerdem auch den Verwirkungstatbestand des § 654 BGB ausfüllt, wie die Revision rügt, mag dahinstehen. Zu Unrecht meint das Landgericht, die Beurteilung, ob die Beklagte das für ihren Bedarf geeignete Produkt erworben habe, obliege dieser selbst und nicht der Klägerin. Der Versicherungsmakler ist Interessenvertreter des Versicherungsnehmers und daher zu einer umfassenden Betreuung aller Versicherungsinteressen seines
Kunden und zu einer entsprechenden Beratung in bezug auf den von ihm vermittelten Versicherungsvertrag verpflichtet (BGHZ 94, 356, 359; Gruber in Berliner Kommentar zum VVG, Anhang zu § 48 Rn. 6 ff.; Prölss/Martin/Kollhosser, VVG, 27. Aufl., nach § 48 VVG Rn. 5 m.w.N.). Von dieser Verpflichtung konnte sich die Klägerin auch nicht durch ihre Allgemeinen Geschäftsbedingungen freizeichnen; auf das Senatsurteil vom 20. Januar 2005 - III ZR 251/04 (aaO) wird hierfür gleichfalls verwiesen. Für die Revisionsinstanz ist als richtig zu unterstellen , daß der Mitarbeiter der Klägerin die Beklagte mangelhaft beraten hat, weil der vermittelte Vertrag für deren Bedürfnisse ungeeignet war und die Beklagte zudem - was das Berufungsgericht selbst für wahrscheinlich hält - durch die Kündigung ihrer alten Lebensversicherungen bzw. deren Umwandlung in eine prämienfreie Versicherung erhebliche weitere Nachteile erlitten hat. Dabei müssen die Nachteile nicht, wie das Berufungsgericht gemeint hat, im einzelnen aufgeführt und betragsmäßig beziffert werden. Es genügt, wenn die Nachteile so schwerwiegend sind, daß die Beklagte bei richtiger Information den Lebensversicherungsvertrag nicht geschlossen hätte. Unter diesen Umständen bestünde der von der Klägerin auszugleichende Schaden der Beklagten jedenfalls in deren Belastung mit den vertraglichen Provisionsansprüchen. Die von der Klägerin eingeklagte Restforderung wäre in diesem Fall unbegründet.

III.


Infolgedessen kann das Berufungsurteil nicht bestehenblei ben. Der Senat kann die fehlenden Feststellungen nicht nachholen. Im Umfang der Anfechtung ist die Sache daher unter Aufhebung des Berufungsurteils an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.
Schlick Streck Kapsa
Dörr Herrmann
10
a) Die Parteien des Versicherungsvertrags, der Versicherer auf der einen und der Versicherungsnehmer auf der anderen Seite, bedienen sich für das Zustandekommen ihres Vertragsverhältnisses häufig der Hilfe Dritter, in der Regel eines Versicherungsvertreters oder eines unabhängigen Versicherungsmaklers. Richtig ist, dass die Pflichten des nicht an einen Versicherer gebundenen , den wirtschaftlich schwächeren Versicherungsnehmer herkömmlich unterstützenden Versicherungsmaklers weit gehen. Er wird regelmäßig vom Versicherungsnehmer beauftragt und ist dessen Interessen- oder sogar Abschlussvertreter. Er hat als Vertrauter und Berater dem Versicherungsnehmer individuellen Versicherungsschutz zu besorgen. Deshalb ist er, anders als sonst der Handels- oder Zivilmakler, dem ihm vertraglich verbundenen Versicherungsnehmer gegenüber üblicherweise sogar zur Tätigkeit, meist zum Abschluss des gewünschten Versicherungsvertrags verpflichtet. Dem entspricht, dass der Versicherungsmakler von sich aus das Risiko untersucht, das Objekt prüft und den Versicherungsnehmer als seinen Auftraggeber ständig, unverzüglich und ungefragt über die für ihn wichtigen Zwischen- und Endergebnisse seiner Bemühungen , das aufgegebene Risiko zu platzieren, unterrichten muss. Wegen dieser umfassenden Pflichten kann der Versicherungsmakler für den Bereich des Ver- sicherungsverhältnisses des von ihm betreuten Versicherungsnehmers als dessen treuhänderischer Sachwalter bezeichnet und insoweit mit sonstigen Beratern verglichen werden (BGHZ 94, 356, 358 f.; Senatsurteil BGHZ 162, 67, 78; ebenso Gruber in Berliner Kommentar zum VVG, Anhang zu § 48 Rn. 6 ff.; Prölss/Martin/Kollhosser, VVG, 27. Aufl., nach § 48 VVG Rn. 5, 9 m.w.N.).
8
1. Zwischen den Parteien bestand ein Versicherungsmaklervertrag. Die Pflichten des Versicherungsmaklers gehen weit. Er wird regelmäßig vom Versicherungsnehmer beauftragt und als sein Interessen- oder sogar Abschlussvertreter angesehen. Wegen seiner umfassenden Pflichten kann der Versicherungsmakler für den Bereich des Versicherungsverhältnisses des von ihm betreuten Versicherungsnehmers als dessen treuhänderischer Sachwalter bezeichnet und insoweit mit sonstigen Beratern verglichen werden (Senatsurteile vom 14. Juni 2007 - III ZR 269/06 - NJW-RR 2007, 1503, 1504 Rn. 10 und BGHZ 162, 67, 78; BGHZ 94, 356, 359). Der Pflichtenkreis des Versicherungsmaklers umfasst grundsätzlich auch die Hilfestellung bei der Regulierung eines Versicherungsschadens, insbesondere die Erstellung einer sachgerechten Schadensanzeige (OLG Hamm NJW-RR 2001, 602, 603; Prölss/Martin/ Kollhosser, VVG, 27. Aufl., nach § 48 Rn. 5). Dementsprechend hatte der Beklagte den Kläger auf sein Ersuchen bei der Erstellung der "Unfall-SchadenAnzeige" und auch bei der weiteren Abwicklung der übrigen, ebenfalls von ihm vermittelten Versicherungen unterstützt.

(1) Versicherungsvertreter ist, wer als Handelsvertreter damit betraut ist, Versicherungsverträge zu vermitteln oder abzuschließen.

(2) Für das Vertragsverhältnis zwischen dem Versicherungsvertreter und dem Versicherer gelten die Vorschriften für das Vertragsverhältnis zwischen dem Handelsvertreter und dem Unternehmer vorbehaltlich der Absätze 3 und 4.

(3) In Abweichung von § 87 Abs. 1 Satz 1 hat ein Versicherungsvertreter Anspruch auf Provision nur für Geschäfte, die auf seine Tätigkeit zurückzuführen sind. § 87 Abs. 2 gilt nicht für Versicherungsvertreter.

(4) Der Versicherungsvertreter hat Anspruch auf Provision (§ 87a Abs. 1), sobald der Versicherungsnehmer die Prämie gezahlt hat, aus der sich die Provision nach dem Vertragsverhältnis berechnet.

(5) Die Vorschriften der Absätze 1 bis 4 gelten sinngemäß für Bausparkassenvertreter.

(1) Versicherungsvermittler im Sinn dieses Gesetzes sind Versicherungsvertreter und Versicherungsmakler. Die §§ 1a, 6a, 7a, 7b und 7c gelten für Versicherungsvermittler entsprechend. Versicherungsvermittler ist auch, wer eine Vertriebstätigkeit im Sinne von § 1a Absatz 2 ausführt, ohne dass die Voraussetzungen des nachfolgenden Absatzes 2 oder 3 vorliegen.

(2) Versicherungsvertreter im Sinn dieses Gesetzes ist, wer von einem Versicherer oder einem Versicherungsvertreter damit betraut ist, gewerbsmäßig Versicherungsverträge zu vermitteln oder abzuschließen.

(3) Versicherungsmakler im Sinn dieses Gesetzes ist, wer gewerbsmäßig für den Auftraggeber die Vermittlung oder den Abschluss von Versicherungsverträgen übernimmt, ohne von einem Versicherer oder von einem Versicherungsvertreter damit betraut zu sein. Als Versicherungsmakler gilt, wer gegenüber dem Versicherungsnehmer den Anschein erweckt, er erbringe seine Leistungen als Versicherungsmakler nach Satz 1.

(4) Versicherungsberater im Sinn dieses Gesetzes ist, wer gewerbsmäßig Dritte bei der Vereinbarung, Änderung oder Prüfung von Versicherungsverträgen oder bei der Wahrnehmung von Ansprüchen aus Versicherungsverträgen im Versicherungsfall berät oder gegenüber dem Versicherer außergerichtlich vertritt, ohne von einem Versicherer einen wirtschaftlichen Vorteil zu erhalten oder in anderer Weise von ihm abhängig zu sein. Die §§ 1a, 6a, 7a, 7b und 7c gelten für Versicherungsberater entsprechend.

(1) Der Versicherungsvermittler hat den Versicherungsnehmer, soweit nach der Schwierigkeit, die angebotene Versicherung zu beurteilen, oder der Person des Versicherungsnehmers und dessen Situation hierfür Anlass besteht, nach seinen Wünschen und Bedürfnissen zu befragen und, auch unter Berücksichtigung eines angemessenen Verhältnisses zwischen Beratungsaufwand und der vom Versicherungsnehmer zu zahlenden Prämien, zu beraten sowie die Gründe für jeden zu einer bestimmten Versicherung erteilten Rat anzugeben. Er hat dies unter Berücksichtigung der Komplexität des angebotenen Versicherungsvertrags nach § 62 zu dokumentieren.

(2) Der Versicherungsnehmer kann auf die Beratung oder die Dokumentation nach Absatz 1 durch eine gesonderte schriftliche Erklärung verzichten, in der er vom Versicherungsvermittler ausdrücklich darauf hingewiesen wird, dass sich ein Verzicht nachteilig auf die Möglichkeit des Versicherungsnehmers auswirken kann, gegen den Versicherungsvermittler einen Schadensersatzanspruch nach § 63 geltend zu machen. Handelt es sich um einen Vertrag im Fernabsatz im Sinn des § 312c des Bürgerlichen Gesetzbuchs, kann der Versicherungsnehmer in Textform verzichten.

(1) Dem Versicherungsnehmer sind die Informationen nach § 60 Abs. 2 vor Abgabe seiner Vertragserklärung, die Informationen nach § 61 Abs. 1 vor dem Abschluss des Vertrags klar und verständlich in Textform zu übermitteln.

(2) Die Informationen nach Absatz 1 dürfen mündlich übermittelt werden, wenn der Versicherungsnehmer dies wünscht oder wenn und soweit der Versicherer vorläufige Deckung gewährt. In diesen Fällen sind die Informationen unverzüglich nach Vertragsschluss, spätestens mit dem Versicherungsschein dem Versicherungsnehmer in Textform zu übermitteln; dies gilt nicht für Verträge über vorläufige Deckung bei Pflichtversicherungen.

Der Versicherungsvermittler ist zum Ersatz des Schadens verpflichtet, der dem Versicherungsnehmer durch die Verletzung einer Pflicht nach § 60 oder § 61 entsteht. Dies gilt nicht, wenn der Versicherungsvermittler die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat.

(1) Wer für den Nachweis der Gelegenheit zum Abschluss eines Vertrags oder für die Vermittlung eines Vertrags einen Maklerlohn verspricht, ist zur Entrichtung des Lohnes nur verpflichtet, wenn der Vertrag infolge des Nachweises oder infolge der Vermittlung des Maklers zustande kommt. Wird der Vertrag unter einer aufschiebenden Bedingung geschlossen, so kann der Maklerlohn erst verlangt werden, wenn die Bedingung eintritt.

(2) Aufwendungen sind dem Makler nur zu ersetzen, wenn es vereinbart ist. Dies gilt auch dann, wenn ein Vertrag nicht zustande kommt.

(1) Der Handelsvertreter hat Anspruch auf Provision, sobald und soweit der Unternehmer das Geschäft ausgeführt hat. Eine abweichende Vereinbarung kann getroffen werden, jedoch hat der Handelsvertreter mit der Ausführung des Geschäfts durch den Unternehmer Anspruch auf einen angemessenen Vorschuß, der spätestens am letzten Tag des folgenden Monats fällig ist. Unabhängig von einer Vereinbarung hat jedoch der Handelsvertreter Anspruch auf Provision, sobald und soweit der Dritte das Geschäft ausgeführt hat.

(2) Steht fest, daß der Dritte nicht leistet, so entfällt der Anspruch auf Provision; bereits empfangene Beträge sind zurückzugewähren.

(3) Der Handelsvertreter hat auch dann einen Anspruch auf Provision, wenn feststeht, daß der Unternehmer das Geschäft ganz oder teilweise nicht oder nicht so ausführt, wie es abgeschlossen worden ist. Der Anspruch entfällt im Falle der Nichtausführung, wenn und soweit diese auf Umständen beruht, die vom Unternehmer nicht zu vertreten sind.

(4) Der Anspruch auf Provision wird am letzten Tag des Monats fällig, in dem nach § 87c Abs. 1 über den Anspruch abzurechnen ist.

(5) Von Absatz 2 erster Halbsatz, Absätzen 3 und 4 abweichende, für den Handelsvertreter nachteilige Vereinbarungen sind unwirksam.

(1) Versicherungsvertreter ist, wer als Handelsvertreter damit betraut ist, Versicherungsverträge zu vermitteln oder abzuschließen.

(2) Für das Vertragsverhältnis zwischen dem Versicherungsvertreter und dem Versicherer gelten die Vorschriften für das Vertragsverhältnis zwischen dem Handelsvertreter und dem Unternehmer vorbehaltlich der Absätze 3 und 4.

(3) In Abweichung von § 87 Abs. 1 Satz 1 hat ein Versicherungsvertreter Anspruch auf Provision nur für Geschäfte, die auf seine Tätigkeit zurückzuführen sind. § 87 Abs. 2 gilt nicht für Versicherungsvertreter.

(4) Der Versicherungsvertreter hat Anspruch auf Provision (§ 87a Abs. 1), sobald der Versicherungsnehmer die Prämie gezahlt hat, aus der sich die Provision nach dem Vertragsverhältnis berechnet.

(5) Die Vorschriften der Absätze 1 bis 4 gelten sinngemäß für Bausparkassenvertreter.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
III ZR 251/04
Verkündet am:
20. Januar 2005
F r e i t a g
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
BGHR: ja
BGB §§ 307 Bh, 652; VVG §§ 165, 178; AGBG § 9 Bh

a) Vermittelt der Versicherungsmakler dem Kunden eine Lebensversicherung
mit Nettopolice, so entfällt seine vereinbarungsgemäß vom
Kunden - in Raten - zu zahlende Abschlußprovision nicht dadurch,
daß dieser die Versicherung vorzeitig kündigt.

b) Ein formularmäßiger Ausschluß aller Beratungspflichten des Versicherungsmaklers
, auch für den vermittelten Vertrag, benachteiligt
den Kunden entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen
und ist deswegen jedenfalls in bezug auf diesen Vertrag
gemäß § 9 AGBG (jetzt § 307 BGB) unwirksam.
BGH, Urteil vom 20. Januar 2005 - III ZR 251/04 - LG Karlsruhe
AG Ettlingen
Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 20. Januar 2005 durch den Vorsitzenden Richter Schlick und die Richter
Streck, Dr. Kapsa, Galke und Dr. Herrmann

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil der 5. Zivilkammer des Landgerichts Karlsruhe vom 19. April 2004 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsrechtszugs, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Klägerin vermittelte der Beklagten am 28. Februa r 2000 einen Vertrag über eine fondsgebundene Lebensversicherung bei der in Luxemburg ansässigenA. S.A. mit einer Beitragssumme von 49.647,60 DM und einer Vertragslaufzeit von 35 Jahren, außerdem eine BeitragsfortzahlungsZusatzversicherung mit Leistung bei Berufsunfähigkeit und eine TodesfallZusatzversicherung mit vorzeitiger Sparzielabsicherung. Bei der Lebensversicherung handelte es sich um eine sogenannte Nettopolice, bei der die Versicherungsprämie keinen Provisionsanteil für die Vermittlung des Vertrags ent-
hält. Statt dessen unterzeichnete die Beklagte eine vorformulierte "Vermittlungsgebührenvereinbarung" , in der sie sich zur Zahlung einer Vermittlungsprovision an die Klägerin in Höhe von 4.054,02 DM, zahlbar in 36 Monatsraten zu je 112,61 DM, sowie von weiteren monatlich 1,56 DM (1 % des dann jeweils fälligen Versicherungsbeitrags) ab dem vierten Versicherungsjahr während der Laufzeit des Versicherungsvertrags verpflichtete. Im Gegenzug wurde die an den Versicherer zu leistende gesamte Prämie während der ersten drei Jahre von 156,40 DM auf 50,40 DM gesenkt. In der Vereinbarung heißt es unter anderem :
1. Der Handelsmakler wird vom Kunden beauftragt, ihm die nachfolgend gekennzeichneten Versicherungsverträge zu vermitteln. Er erhält vom Kunden für jeden vermittelten Versicherungsvertrag eine Vermittlungsgebühr. Der Handelsmakler erhält vom jeweiligen Versicherungsunternehmen für die Vermittlung des jeweiligen Versicherungsvertrages keine Vergütung. 2. Die vom Handelsmakler zu erbringende Leistung ist auf die Vermittlung des jeweiligen Versicherungsvertrages beschränkt. Eine über die Vermittlung des jeweiligen Versicherungsvertrages hinausgehende Beratungs- oder Betreuungspflicht ist nicht Gegenstand dieser Vereinbarung und wird vom Handelsmakler nicht geschuldet. … 4. Der Anspruch des Handelsmaklers gegenüber dem Kunden auf Zahlung der jeweiligen Vermittlungsgebühr in den ersten drei Versicherungsjahren … entsteht mit der Annahme des jeweiligen Versicherungsantrages durch das Versicherungsunternehmen , sofern der Kunde nicht nach den Bestimmungen des Versicherungsvertragsgesetzes dem jeweiligen Versicherungsvertrag widerspricht oder seinen Rücktritt vom jeweiligen Versicherungsvertrag erklärt oder seinen Antrag widerruft. Die Vermittlungsgebührenansprüche des Handelsmaklers … bleiben jedoch von einer Än de-
rung oder vorzeitigen Beendigung des jeweiligen Versicherungsvertrages aus anderen Gründen unberührt. 5. Zur Sicherung der Ansprüche des Handelsmaklers auf Zahlung der jeweiligen Vermittlungsgebühr während der ersten drei Versicherungsjahre … tritt der Kunde seine gegenwärtigen und zukünftigen Ansprüche auf Versicherungsleistungen aus dem jeweils vermittelten (Haupt-)Versicherungsvertrag … an den Handelsmakler ab, der diese Abtretung annimmt.
Versicherungsbeginn war der 1. April 2000. Die Beklagt e zahlte über einen Treuhänder die Versicherungsprämie und die Maklercourtage bis zum März 2001. Danach kündigte sie den Versicherungsvertrag und stellte ihre Zahlungen ein. Mit der vorliegenden Klage verlangt die Klägerin nach Fälligstellung des Gesamtbetrags ihre restliche Vermittlungsprovision für die Zeit von April 2001 bis März 2003 in Höhe von 1.248,58 €. Die Beklagte hält die Vermittlungsgebührenvereinbarung für unwirksam und beruft sich unter anderem auf fehlerhafte und unvollständige Beratung durch die Klägerin.
Die Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen. Mit ihre r vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihre Klageforderung weiter.

Entscheidungsgründe:


Die Revision hat Erfolg.

I.


Das Berufungsgericht (5. Zivilkammer des Landgerichts Karl sruhe) hat unter Hinweis auf seine in NJW-RR 2003, 1470 = VersR 2004, 110 veröffentlichte frühere Entscheidung ausgeführt:
In diesem Urteil, dem ein dem vorliegenden Fall entsp rechender Sachverhalt zugrunde gelegen habe, habe die Kammer den Vermittlervertrag wegen Verstoßes der Provisionsvereinbarung gegen das dem Versicherungsnehmer durch das Versicherungsvertragsgesetz gewährleistete Recht der jederzeitigen Kündigung der Lebensversicherung als nach § 134 BGB nichtig angesehen. Die Fälligkeit des ganz überwiegenden Teils der vom Versicherungsnehmer zu zahlenden Vermittlungsprovision in den ersten Jahren der Versicherung und die Unverfallbarkeit dieser Provision, auch wenn der Versicherungsnehmer die Versicherung vorzeitig kündige oder in eine beitragsfreie Versicherung umwandele , bedeute im Ergebnis eine unzulässige Erschwerung der dem Versicherungsnehmer gemäß § 165 Abs. 1, § 174 Abs. 1 und § 178 VVG zwingend eingeräumten Freiheit, die Versicherung jederzeit zum Ende der laufenden Versicherungsperiode zu kündigen oder in eine beitragsfreie Versicherung umzuwandeln. Die Bestimmung des § 178 VVG, wonach sich der Versicherer auf eine zum Nachteil des Versicherungsnehmers abweichende Vereinbarung nicht berufen könne, sei ein gesetzliches Verbot zum Schutz des Versicherungsnehmers, das nicht nur für den Versicherer, sondern auch für den Versicherungsvermittler gelte. An dieser Rechtsprechung halte die Kammer auch im Hinblick auf die Einwände der Klägerin fest.
Es treffe zwar zu, daß der Versicherungsnehmer sein Kündi gungsrecht auch abtreten könne, allerdings nur in dem Sinne, daß der Zessionar dann ebenfalls ein Kündigungsrecht habe, um den durch die bisherigen Prämienzahlungen geschaffenen Kapitalwert (Rückkaufswert gemäß § 176 VVG) für sich liquide zu machen. Das Kündigungsrecht des Versicherungsnehmers selbst könne jedoch richtiger Auffassung nach nicht ausgeschlossen werden. Gesetzlicher Grundsatz bei der Maklerprovision sei es allerdings, daß der Provisionsanspruch mit dem Abschluß des Hauptgeschäfts entstehe und es nicht darauf ankomme, ob der Hauptvertrag nachträglich durch Rücktritt, Kündigung, einverständliche Aufhebung etc. beseitigt werde. Von diesem Grundsatz habe die Rechtsprechung aber eine Ausnahme für den Fall gemacht, daß dem Kunden vertraglich ein freies, an keine Voraussetzungen geknüpftes Rücktrittsrecht eingeräumt sei. Dasselbe gelte, wenn der Hauptvertrag wie bei einer Lebensversicherung mit laufender Beitragszahlung in eine Mehrzahl von Leistungsabschnitten aufgeteilt sei, dergestalt, daß der Versicherungsnehmer für jeden Abschnitt das freie Recht habe, das Wirksamwerden des Vertrags für diesen Abschnitt und die folgenden Abschnitte zu beseitigen. Gegen die Anwendung der §§ 165, 174 und 178 VVG lasse sich ferner nicht einwenden, daß eine Vertragsstrafe im engeren Sinne nicht vereinbart worden sei. Die vom Gesetz gewährleistete Kündigungsfreiheit sei schon dann unzulässig beeinträchtigt, wenn mit der Kündigung objektiv ein erheblicher Nachteil verknüpft sei, der geeignet sei, den Kündigungsberechtigten von der Ausübung seines Rechts abzuhalten. Ein derartiger Nachteil liege auch in der Provisionszahlung zu Beginn der Lebensversicherung, wenn eine solche Vergütung wirtschaftlich betrachtet eine Gegenleistung für spätere Versicherungsperioden sei. Dabei spiele es keine Rolle, ob solche Zahlungen an den Versicherer oder den Versicherungsvermittler erfolgten. Der Schutzzweck des § 134 BGB erfordere, daß auch
Geschäfte mit Dritten, die die Kündigungsfreiheit beeinträchtigten, nichtig seien. Die mit einem Dritten für den Fall der Kündigung vereinbarte Vertragsstrafe oder sonstige nachteilige Folgen könne das Kündigungsrecht nicht weniger behindern oder ausschließen als eine entsprechende Vereinbarung mit dem Versicherer. Es erscheine auch um so weniger gerechtfertigt, den Versicherungsvermittler von dem Schutzzweck der §§ 165, 174 und 178 VVG auszunehmen , als zwischen diesem und dem Lebensversicherer häufig eine enge wirtschaftliche Verbindung bestehe und die Versicherung, soweit der von ihr bestimmte Vertriebsweg Verträge unmittelbar zwischen dem Vermittler und dem Kunden vorsehe, die Bedingungen der Vermittlungsverträge in wesentlichen Punkten vorgebe oder jedenfalls mitgestalte.

II.


Diese Erwägungen halten rechtlicher Nachprüfung nicht st and.
1. Das Vertragsverhältnis zwischen den Parteien beurteilt sich im ganzen nach deutschem Recht, auch soweit es um Auswirkungen des Versicherungsvertrags auf das Vermittlungsverhältnis geht. Denn auch der Versicherungsvertrag mit dem in Luxemburg ansässigen Versicherungsunternehmern unterliegt, da die Beklagte als Versicherungsnehmerin bei Vertragsschluß ihren gewöhnlichen Aufenthalt im Inland hatte, deutschem Recht (Art. 7 Abs. 2 Nr. 4 Buchst. a und Art. 8 EGVVG).
2. Amtsgericht und Landgericht sind auf der Grundlage des Parteivorbringens davon ausgegangen, daß die Klägerin bei der Vermittlung des Versiche-
rungsvertrags mit der Beklagten nicht als Handelsvertreterin (Versicherungsvertreterin ) nach den §§ 84 ff., 92 HGB, sondern als unabhängige Versicherungsmaklerin (§§ 93 ff. HGB) tätig geworden ist. Die Revision greift das als ihr günstig nicht an. Diese Feststellungen sind daher auch für den Senat maßgebend. Rechtsgrundlage der Provisionsansprüche ist somit § 652 BGB.
3. Die Frage, inwieweit ein Versicherungsmakler bei der Vermittlung einer Lebensversicherung mit Nettopolice unmittelbar mit dem Versicherungsnehmer eine Provisionsabrede wirksam treffen kann, ist in Rechtsprechung und Fachliteratur umstritten.

a) Nach der herkömmlichen Übung schließt der Versicherung smakler zwar - ausdrücklich oder konkludent - einen Maklervertrag stets mit dem Versicherungsnehmer (so etwa Prölss/Martin/Kollhosser, VVG 27. Aufl, nach § 48 VVG Rn. 3; abweichend Reiner in Ebenroth/Boujong/Jost, HGB, § 98 Rn. 30). Er erhält aber gleichwohl seine Provision nicht von diesem, sondern von dem Versicherer (vgl. BGHZ 94, 356, 359), dessen Prämie freilich mit einem anfangs jedenfalls beträchtlichen Anteil (näher Schwintowski in Honsell [Hrsg], Berliner Kommentar zum VVG [BK], Vorbem. §§ 159-178 Rn. 68 ff.) die an den Makler zu entrichtende Courtage enthält (sogenannte Bruttopolice). Für diese Zahlung gilt nach wohl allgemeiner Meinung der sogenannte "Schicksalsteilungsgrundsatz" : Die Courtage teilt das Schicksal der Versicherungsprämie im Guten wie im Schlechten (OLG Hamm NJW-RR 1994, 1306; OLG Saarbrücken OLG-Report 1997, 334, 335; Bruck/Möller, VVG, 8. Aufl., Bd. I, vor §§ 43-48 Anm. 82; BK/Gruber, Anhang zu § 48 Rn. 18; Prölss/Martin/Kollhosser, aaO, nach § 48 VVG Rn. 35; jeweils m.w.N.). Kündigt daher der Versicherungsnehmer den Versicherungsvertrag vor dessen Ablauf, so entfällt mit der weiteren
Prämienzahlung auch der in den künftigen Prämien enthaltene Anteil der Maklerprovision.

b) Bei der im Streitfall demgegenüber nicht nur rech tlich, sondern auch tatsächlich vorgenommenen Trennung zwischen Maklervertrag und Versicherungsvertrag auch hinsichtlich der Provisionspflicht liegt es insofern anders: Jedenfalls nach dem Inhalt der Abrede zwischen dem Makler und seinem Kunden soll der Anspruch auf den Maklerlohn in diesem Fall unabhängig von dem späteren Schicksal des wirksam geschlossenen Versicherungsvertrags sein, eine vorzeitige Kündigung der Versicherung also die Verpflichtung zur Fortzahlung der Courtageraten nicht berühren. Von einem Teil der Rechtsprechung und Literatur wird die damit zumindest bei kurzer Laufzeit des Versicherungsvertrags verbundene Schlechterstellung des Versicherungsnehmers mit unterschiedlichen rechtlichen Ansätzen (Nichtigkeit nach § 134 BGB i.V.m. §§ 165, 174, 178 VVG; Unwirksamkeit gemäß § 9 AGB oder § 307 BGB n.F.) für unzulässig gehalten: so das Berufungsgericht in NJW-RR 2003, 1470); LG Nürnberg -Fürth VerBAV 1999, 322 = VersR 2000, 1235 (LS); AG Berlin-Neukölln VersR 2003, 502 und 2003, 504 (jeweils aufgehoben durch Urteile des Landgerichts Berlin; Anm. der Redaktion in VersR 2003, 1571 und 1574); zustimmend Prölss/Martin/Kollhosser, aaO, nach § 48 VVG Rn. 42a. Demgegenüber bejaht die inzwischen wohl überwiegende Meinung auch unter solchen Umständen die Wirksamkeit einer besonderen Provisionsvereinbarung mit dem Versicherungsnehmer : OLG Frankfurt a.M. VersR 2003, 1571; OLG Karlsruhe VersR 2004, 999; OLG Nürnberg VersR 2003, 1574; LG Baden-Baden, Urteil vom 12. März 2004 - 2 S 76/03 (dazu Senatsurteil vom heutigen Tage, III ZR 207/04); LG Karlsruhe - 9. Zivilkammer -, Urteil vom 14. Mai 2004 - 9 S 261/03
(Revisionsverfahren III ZR 322/04); LG Paderborn NJW-RR 2004, 329; Loritz, VersR 2004, 405, 408 ff. m.w.N.
Der Senat schließt sich der zuletzt genannten Rechtsauffassu ng an. Die gegen die Gültigkeit einer solchen Provisionsabrede von der Gegenansicht vorgebrachten Einwendungen greifen nicht durch. Infolgedessen läßt sich das Berufungsurteil weder mit der darin gegebenen Begründung noch aus anderen Gründen aufrechterhalten.
4. Nichtigkeit einer Vereinbarung über die Provisionspflicht des Versicherungsnehmers nach § 134 BGB, weil sie die dem Versicherungsnehmer gemäß § 165 Abs. 1, § 174 Abs. 1 und § 178 VVG zwingend eingeräumte Kündigungsfreiheit erschwere, wovon das Berufungsgericht ausgeht, kommt schon von der Rechtsfolge her nicht in Betracht. Über die vom Berufungsgericht erörterte Frage , inwieweit das Kündigungsrecht des Versicherungsnehmers durch die in Ziff. 5 der Vertragsbedingungen vereinbarte Abtretung auf den Zessionar übergeht und ob der Versicherungsnehmer dessen ungeachtet nach § 165 VVG weiterhin zur Kündigung berechtigt ist, muß daher nicht entschieden werden. Nach jenen Bestimmungen kann der Versicherungsnehmer bei Lebensversicherungen mit laufender Prämienzahlung das Versicherungsverhältnis jederzeit für den Schluß der laufenden Versicherungsperiode kündigen (§ 165 Abs. 1 VVG) oder - unter bestimmten weiteren Voraussetzungen - die Umwandlung der Versicherung in eine prämienfreie Versicherung verlangen (§ 174 Abs. 1 VVG). Auf eine Vereinbarung, durch welche von diesen Vorschriften zum Nachteil des Versicherungsnehmers abgewichen wird, kann sich der Versicherer gemäß § 178 Abs. 1 und 2 VVG nicht berufen. Diese Normen verbieten indes nicht das Rechtsgeschäft als solches, sondern lediglich einzelne Klauseln, sie
tasten vor allem den Bestand des Versicherungsverhältnisses für die Zeit vor der Kündigung nicht an. Demgegenüber würde eine Nichtigkeit der Provisionsabrede gemäß § 134 BGB dem Versicherungsmakler von Anfang an jeglichen Provisionsanspruch nehmen und damit weit über den vom Gesetz bezweckten Schutz des Versicherungsnehmers hinausgehen. Weder der Wortlaut noch Sinn und Zweck der gesetzlichen Regelung, die dem Versicherungsnehmer lediglich eine Vertragsbeendigung oder Vertragsänderung für die Zukunft ermöglichen soll, geben dafür eine Rechtfertigung.
5. Für ein sittenwidrig überhöhtes Entgelt (§ 138 Abs. 1 BGB) bieten die tatsächlichen Feststellungen des Berufungsgerichts keinen Anhalt. Die Beklagte macht dies auch nicht geltend. Von dem ihr eingeräumten zweiwöchigen Widerrufsrecht nach § 7 Abs. 1 VerbrKG und § 361a BGB hat die Beklagte keinen Gebrauch gemacht.
6. Die formularmäßige Klausel über eine Fortdauer der Provisionszahlungspflicht unabhängig von dem späteren Schicksal des Versicherungsvertrags in Ziffer 4 der Vertragsbedingungen ist dem äußeren Erscheinungsbild des Vertrags nach nicht überraschend (§ 3 AGBG; jetzt § 305c Abs. 1 BGB). Sie ist entgegen der Auffassung einzelner Instanzgerichte (LG Nürnberg-Fürth VerBAV 1999, 322, 324; AG Berlin-Neukölln VersR 2003, 502, 503 und 2003, 504 f.) auch weder ganz noch zum Teil nach § 9 des im Streitfall gemäß Art. 229 § 5 EGBGB noch anwendbaren AGB-Gesetzes (jetzt § 307 BGB) unwirksam. Eine gegen die Gebote von Treu und Glauben verstoßende unangemessene Benachteiligung des Maklerkunden (§ 9 Abs. 1 AGBG) liegt nicht vor,
insbesondere weicht die Abrede nicht von wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung ab (§ 9 Abs. 2 Nr. 1 AGBG).

a) Maklerlohnansprüche für die Vermittlung von Verträg en entstehen gemäß § 652 Abs. 1 Satz 1 BGB bereits dann, wenn der Hauptvertrag wirksam zustande kommt. Der weitere Bestand des nachgewiesenen oder vermittelten Vertrags bleibt auf die Provisionsforderung grundsätzlich ohne Einfluß. Die Zahlungspflicht des Maklerkunden entfällt deswegen im allgemeinen nicht, wenn der vermittelte Vertrag nachträglich durch Rücktritt, Kündigung, einverständliche Aufhebung oder ähnliche Rechtsgeschäfte beseitigt wird, ohne daß dabei eine schon im Vertragsschluß selbst liegende Unvollkommenheit mitgewirkt hätte (vgl. nur Senatsurteil vom 14. Dezember 2000 - III ZR 3/00 - NJW 2001, 966, 967).
Davon weicht die hier in Rede stehende Vertragsklausel n icht ab. Es handelt sich für die ersten drei Jahre um eine reine Abschlußprovision, die kein Betreuungsentgelt enthält. Die Bestimmung knüpft an einen wirksamen Abschluß des Versicherungsvertrags an und erklärt spätere Änder ungen oder eine vorzeitige Beendigung dieses Vertrags für provisionsunschädlich. Zu derartigen nachträglichen Rechtsgeschäften, die den Vergütungsanspruch des Maklers nicht berühren, gehört auch eine Kündigung des Versicherungsvertrags nach § 165 VVG oder die Umwandlung in eine prämienfreie Versicherung gemäß § 174 VVG. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts steht eine solche Kündigung einem zeitlich befristeten, aber sonst an keine Voraussetzungen gebundenen Rücktrittsrecht, bei dem eine echte vertragliche Bindung erst in dem Zeitpunkt begründet wird, an dem das Rücktrittsrecht nicht mehr ausgeübt werden kann (Senatsurteile vom 20. Februar 1997 - III ZR 208/95 -
NJW 1997, 1581, 1582 und vom 13. Januar 2000 - III ZR 294/98 - NJW-RR 2000, 1302, 1303), nicht gleich. Das Versicherungsverhältnis läßt sich auch nicht, wie das Berufungsgericht weiter meint, in eine Kette periodisch aufeinander folgender Teile aufspalten, so daß ein Makleranspruch für die späteren Perioden jeweils erst mit Nichtausübung des Kündigungsrechts nach § 165 VVG entstünde.

b) Die bei Lebensversicherungen den Versicherungsnehmer b egünstigenden , bereits erörterten gesetzlichen Vorschriften der §§ 165, 174 und 178 VVG können neben § 652 BGB nicht als Vergleichsmaßstab herangezogen werden. Sie richten sich ausschließlich an das Versicherungsunternehmen und setzen inhaltlich auch ein Dauerschuldverhältnis voraus, dessen Voraussetzungen (eigene Leistungsfähigkeit, persönliche Beziehungen zu anderen) sich während der regelmäßig langjährigen Laufzeit eines Lebensversicherungsvertrags grundlegend ändern können, so daß mit Rücksicht hierauf das Versicherungsverhältnis vorzeitig kündbar sein soll (Motive zum VVG, Nachdruck 1963, S. 224; BK/Schwintowski, § 165 Rn. 1). Derartige Umstände bestehen bei einem auf einmaligen Leistungsaustausch gerichteten Maklervertrag entweder nicht oder sie haben jedenfalls nicht ein solches Gewicht, daß wie im Versicherungsverhältnis ein den §§ 165 und 174 VVG entsprechender Eingriff in die Vertragsfreiheit geboten wäre. Das gilt selbst dann, wenn dem Maklerkunden - wie hier - die Möglichkeit eingeräumt wird, die Provision über insgesamt drei Jahre in monatlichen Raten zu tilgen. Richtig ist, daß mit dem Abschluß einer Nettopolice und der damit einhergehenden unmittelbaren Provisionspflicht des Versicherungsnehmers eine vorzeitige Kündigung der Lebensversicherung tatsächlich erschwert werden kann, weil sie an der Verpflichtung zur Weiterzahlung der Maklerprovision nichts ändert. Ob diese Folge aus Gründen des Ver-
braucherschutzes rechtspolitisch bedenklich ist oder ob eine solche Vertragsgestaltung umgekehrt wegen der ihr innewohnenden Transparenz zu begrüßen ist (vgl. Loritz, VersR 2004, 405 f., 409, 410), hat der Senat nicht zu entscheiden. Derartigen Erschwernissen zu begegnen, ist jedenfalls nicht Aufgabe der Vorschriften des Versicherungsvertragsgesetzes. Sie können bei einem Direktanspruch des Maklers gegen den Versicherungsnehmer auch sonst nicht als treuwidrige Benachteiligung des Kunden angesehen werden. Selbst bei einer Bruttopolice ist im übrigen eine Kündigung des Versicherungsvertrags während der ersten zwei bis drei Jahre für den Versicherungsnehmer regelmäßig mit erheblichen Verlusten verbunden. Sofern dies im Versicherungsvertrag hinreichend transparent vereinbart ist, dürfen die einmaligen Abschlußkosten zu einem wesentlichen Anteil mit den ersten Versicherungsprämien verrechnet werden mit der Folge, daß der Rückkaufswert des Vertrags so lange gegen Null geht (vgl. BGHZ 147, 354, 363 ff.; Bruck/Möller/Winter, aaO, Bd. V/2 Anm. G 399; Prölss/Martin/Kollhosser, aaO, vor § 159 VVG Rn. 53; BK/Schwintowski, Vorbem. §§ 159-178 Rn. 68 ff.).

c) Es fehlt endlich auch an einer rechtlichen Grundlage dafür, den für die Bruttoversicherungspolice entwickelten Grundsatz, daß die Courtage des Versicherungsmaklers das Schicksal der Versicherungsprämie teilt, mit dem Landgericht Nürnberg-Fürth (aaO) auf die unmittelbar vom Versicherungsnehmer zu zahlende Maklerprovision beim Abschluß einer Nettopolice zu übertragen. Bereits der rechtliche Ausgangspunkt dieses "Schicksalsteilungsgrundsatzes" in § 87a Abs. 3 Satz 2 HGB und § 92 Abs. 4 HGB (vgl. Prölss/Martin/Kollhosser, aaO, nach § 48 VVG Rn. 35) - d.h. aus dem Handelsvertreterrecht entnommenen Vorschriften - macht deutlich, daß es bei jener Regelung lediglich um eine Risikoverteilung zwischen dem Unternehmer und dem von ihm aus den Gewin-
nen des vermittelten Geschäfts entlohnten Vermittler bei Störungen in der Ausführung des Vertrags geht. Für einen Risikoausgleich solcher Art ist im Verhältnis zwischen dem Versicherungsmakler und seinem Kunden schon im Ansatz kein Raum. Ebensowenig bilden der Maklervertrag und der von der Klägerin vermittelte Lebensversicherungsvertrag hier allein wegen der in Ziffer 5 der Gebührenvereinbarung enthaltenen Sicherungsabtretung der Ansprüche des Beklagten auf die Versicherungsleistungen oder wegen der Anpassung der Prämienhöhe für die Versicherung an die gleichzeitig zu zahlenden Raten aus der Maklercourtage ein einheitliches Geschäft derart, daß auch die Verpflichtung zur ratenweisen Zahlung der Maklerprovision inhaltlich vom Fortbestand des Hauptvertrags abhängig wäre. Es verbleibt nach alledem bei der eingangs dargestellten grundsätzlichen Regel des § 652 Abs. 1 BGB, daß das spätere Schicksal des nachgewiesenen oder vermittelten wirksamen Hauptvertrags den Maklerlohnanspruch unberührt läßt.

III.


Der Rechtsstreit ist nicht zur Endentscheidung reif. Das Be rufungsgericht hat sich - von seinem Standpunkt aus zu Recht - mit den weiteren Einwänden der Beklagten gegen die Klageforderung nicht befaßt. Der Senat kann dies nicht nachholen. Die Sache ist deswegen unter Aufhebung des angefochtenen Urteils zur neuen Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.
Für die weitere Verhandlung weist der Senat auf fol gendes hin: Der bei objektiver Auslegung, insbesondere wörtlichem Verständnis, vollständige Aus-
schluß von Beratungspflichten der Klägerin in Ziffer 2 ihrer Vertragsbedingungen , auch für den vom Handelsmakler vermittelten Vertrag, verstößt jedenfalls in diesem Punkt gegen § 9 AGBG und ist deswegen insoweit unwirksam. Der Versicherungsmakler ist Interessenvertreter des Versicherungsnehmers und daher zu einer umfassenden Betreuung aller Versicherungsinteressen seines Kunden und zu einer entsprechenden Beratung in bezug auf den von ihm vermittelten Versicherungsvertrag verpflichtet (BGHZ 94, 356, 359; BK/Gruber, Anhang zu § 48 Rn. 6 ff.; Prölss/Martin/Kollhosser, aaO, nach § 48 VVG Rn. 5 m.w.N.). Ob eine dem widersprechende formularmäßige Geschäftsbedingung daher schon gemäß § 3 AGBG nicht Vertragsbestandteil wird, mag dahinstehen. Zumindest benachteiligt sie den Kunden entgegen den Geboten von Treu
und Glauben im Sinne des § 9 AGBG. Das Berufungsgericht wird daher insbesondere dem Vorwurf mangelhafter Beratung der Beklagten durch die Klägerin nachzugehen haben.
Schlick Streck Kapsa
Galke Herrmann

(1) Wer für den Nachweis der Gelegenheit zum Abschluss eines Vertrags oder für die Vermittlung eines Vertrags einen Maklerlohn verspricht, ist zur Entrichtung des Lohnes nur verpflichtet, wenn der Vertrag infolge des Nachweises oder infolge der Vermittlung des Maklers zustande kommt. Wird der Vertrag unter einer aufschiebenden Bedingung geschlossen, so kann der Maklerlohn erst verlangt werden, wenn die Bedingung eintritt.

(2) Aufwendungen sind dem Makler nur zu ersetzen, wenn es vereinbart ist. Dies gilt auch dann, wenn ein Vertrag nicht zustande kommt.

Ein Rechtsgeschäft, das gegen ein gesetzliches Verbot verstößt, ist nichtig, wenn sich nicht aus dem Gesetz ein anderes ergibt.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
III ZR 251/04
Verkündet am:
20. Januar 2005
F r e i t a g
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
BGHR: ja
BGB §§ 307 Bh, 652; VVG §§ 165, 178; AGBG § 9 Bh

a) Vermittelt der Versicherungsmakler dem Kunden eine Lebensversicherung
mit Nettopolice, so entfällt seine vereinbarungsgemäß vom
Kunden - in Raten - zu zahlende Abschlußprovision nicht dadurch,
daß dieser die Versicherung vorzeitig kündigt.

b) Ein formularmäßiger Ausschluß aller Beratungspflichten des Versicherungsmaklers
, auch für den vermittelten Vertrag, benachteiligt
den Kunden entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen
und ist deswegen jedenfalls in bezug auf diesen Vertrag
gemäß § 9 AGBG (jetzt § 307 BGB) unwirksam.
BGH, Urteil vom 20. Januar 2005 - III ZR 251/04 - LG Karlsruhe
AG Ettlingen
Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 20. Januar 2005 durch den Vorsitzenden Richter Schlick und die Richter
Streck, Dr. Kapsa, Galke und Dr. Herrmann

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil der 5. Zivilkammer des Landgerichts Karlsruhe vom 19. April 2004 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsrechtszugs, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Klägerin vermittelte der Beklagten am 28. Februa r 2000 einen Vertrag über eine fondsgebundene Lebensversicherung bei der in Luxemburg ansässigenA. S.A. mit einer Beitragssumme von 49.647,60 DM und einer Vertragslaufzeit von 35 Jahren, außerdem eine BeitragsfortzahlungsZusatzversicherung mit Leistung bei Berufsunfähigkeit und eine TodesfallZusatzversicherung mit vorzeitiger Sparzielabsicherung. Bei der Lebensversicherung handelte es sich um eine sogenannte Nettopolice, bei der die Versicherungsprämie keinen Provisionsanteil für die Vermittlung des Vertrags ent-
hält. Statt dessen unterzeichnete die Beklagte eine vorformulierte "Vermittlungsgebührenvereinbarung" , in der sie sich zur Zahlung einer Vermittlungsprovision an die Klägerin in Höhe von 4.054,02 DM, zahlbar in 36 Monatsraten zu je 112,61 DM, sowie von weiteren monatlich 1,56 DM (1 % des dann jeweils fälligen Versicherungsbeitrags) ab dem vierten Versicherungsjahr während der Laufzeit des Versicherungsvertrags verpflichtete. Im Gegenzug wurde die an den Versicherer zu leistende gesamte Prämie während der ersten drei Jahre von 156,40 DM auf 50,40 DM gesenkt. In der Vereinbarung heißt es unter anderem :
1. Der Handelsmakler wird vom Kunden beauftragt, ihm die nachfolgend gekennzeichneten Versicherungsverträge zu vermitteln. Er erhält vom Kunden für jeden vermittelten Versicherungsvertrag eine Vermittlungsgebühr. Der Handelsmakler erhält vom jeweiligen Versicherungsunternehmen für die Vermittlung des jeweiligen Versicherungsvertrages keine Vergütung. 2. Die vom Handelsmakler zu erbringende Leistung ist auf die Vermittlung des jeweiligen Versicherungsvertrages beschränkt. Eine über die Vermittlung des jeweiligen Versicherungsvertrages hinausgehende Beratungs- oder Betreuungspflicht ist nicht Gegenstand dieser Vereinbarung und wird vom Handelsmakler nicht geschuldet. … 4. Der Anspruch des Handelsmaklers gegenüber dem Kunden auf Zahlung der jeweiligen Vermittlungsgebühr in den ersten drei Versicherungsjahren … entsteht mit der Annahme des jeweiligen Versicherungsantrages durch das Versicherungsunternehmen , sofern der Kunde nicht nach den Bestimmungen des Versicherungsvertragsgesetzes dem jeweiligen Versicherungsvertrag widerspricht oder seinen Rücktritt vom jeweiligen Versicherungsvertrag erklärt oder seinen Antrag widerruft. Die Vermittlungsgebührenansprüche des Handelsmaklers … bleiben jedoch von einer Än de-
rung oder vorzeitigen Beendigung des jeweiligen Versicherungsvertrages aus anderen Gründen unberührt. 5. Zur Sicherung der Ansprüche des Handelsmaklers auf Zahlung der jeweiligen Vermittlungsgebühr während der ersten drei Versicherungsjahre … tritt der Kunde seine gegenwärtigen und zukünftigen Ansprüche auf Versicherungsleistungen aus dem jeweils vermittelten (Haupt-)Versicherungsvertrag … an den Handelsmakler ab, der diese Abtretung annimmt.
Versicherungsbeginn war der 1. April 2000. Die Beklagt e zahlte über einen Treuhänder die Versicherungsprämie und die Maklercourtage bis zum März 2001. Danach kündigte sie den Versicherungsvertrag und stellte ihre Zahlungen ein. Mit der vorliegenden Klage verlangt die Klägerin nach Fälligstellung des Gesamtbetrags ihre restliche Vermittlungsprovision für die Zeit von April 2001 bis März 2003 in Höhe von 1.248,58 €. Die Beklagte hält die Vermittlungsgebührenvereinbarung für unwirksam und beruft sich unter anderem auf fehlerhafte und unvollständige Beratung durch die Klägerin.
Die Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen. Mit ihre r vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihre Klageforderung weiter.

Entscheidungsgründe:


Die Revision hat Erfolg.

I.


Das Berufungsgericht (5. Zivilkammer des Landgerichts Karl sruhe) hat unter Hinweis auf seine in NJW-RR 2003, 1470 = VersR 2004, 110 veröffentlichte frühere Entscheidung ausgeführt:
In diesem Urteil, dem ein dem vorliegenden Fall entsp rechender Sachverhalt zugrunde gelegen habe, habe die Kammer den Vermittlervertrag wegen Verstoßes der Provisionsvereinbarung gegen das dem Versicherungsnehmer durch das Versicherungsvertragsgesetz gewährleistete Recht der jederzeitigen Kündigung der Lebensversicherung als nach § 134 BGB nichtig angesehen. Die Fälligkeit des ganz überwiegenden Teils der vom Versicherungsnehmer zu zahlenden Vermittlungsprovision in den ersten Jahren der Versicherung und die Unverfallbarkeit dieser Provision, auch wenn der Versicherungsnehmer die Versicherung vorzeitig kündige oder in eine beitragsfreie Versicherung umwandele , bedeute im Ergebnis eine unzulässige Erschwerung der dem Versicherungsnehmer gemäß § 165 Abs. 1, § 174 Abs. 1 und § 178 VVG zwingend eingeräumten Freiheit, die Versicherung jederzeit zum Ende der laufenden Versicherungsperiode zu kündigen oder in eine beitragsfreie Versicherung umzuwandeln. Die Bestimmung des § 178 VVG, wonach sich der Versicherer auf eine zum Nachteil des Versicherungsnehmers abweichende Vereinbarung nicht berufen könne, sei ein gesetzliches Verbot zum Schutz des Versicherungsnehmers, das nicht nur für den Versicherer, sondern auch für den Versicherungsvermittler gelte. An dieser Rechtsprechung halte die Kammer auch im Hinblick auf die Einwände der Klägerin fest.
Es treffe zwar zu, daß der Versicherungsnehmer sein Kündi gungsrecht auch abtreten könne, allerdings nur in dem Sinne, daß der Zessionar dann ebenfalls ein Kündigungsrecht habe, um den durch die bisherigen Prämienzahlungen geschaffenen Kapitalwert (Rückkaufswert gemäß § 176 VVG) für sich liquide zu machen. Das Kündigungsrecht des Versicherungsnehmers selbst könne jedoch richtiger Auffassung nach nicht ausgeschlossen werden. Gesetzlicher Grundsatz bei der Maklerprovision sei es allerdings, daß der Provisionsanspruch mit dem Abschluß des Hauptgeschäfts entstehe und es nicht darauf ankomme, ob der Hauptvertrag nachträglich durch Rücktritt, Kündigung, einverständliche Aufhebung etc. beseitigt werde. Von diesem Grundsatz habe die Rechtsprechung aber eine Ausnahme für den Fall gemacht, daß dem Kunden vertraglich ein freies, an keine Voraussetzungen geknüpftes Rücktrittsrecht eingeräumt sei. Dasselbe gelte, wenn der Hauptvertrag wie bei einer Lebensversicherung mit laufender Beitragszahlung in eine Mehrzahl von Leistungsabschnitten aufgeteilt sei, dergestalt, daß der Versicherungsnehmer für jeden Abschnitt das freie Recht habe, das Wirksamwerden des Vertrags für diesen Abschnitt und die folgenden Abschnitte zu beseitigen. Gegen die Anwendung der §§ 165, 174 und 178 VVG lasse sich ferner nicht einwenden, daß eine Vertragsstrafe im engeren Sinne nicht vereinbart worden sei. Die vom Gesetz gewährleistete Kündigungsfreiheit sei schon dann unzulässig beeinträchtigt, wenn mit der Kündigung objektiv ein erheblicher Nachteil verknüpft sei, der geeignet sei, den Kündigungsberechtigten von der Ausübung seines Rechts abzuhalten. Ein derartiger Nachteil liege auch in der Provisionszahlung zu Beginn der Lebensversicherung, wenn eine solche Vergütung wirtschaftlich betrachtet eine Gegenleistung für spätere Versicherungsperioden sei. Dabei spiele es keine Rolle, ob solche Zahlungen an den Versicherer oder den Versicherungsvermittler erfolgten. Der Schutzzweck des § 134 BGB erfordere, daß auch
Geschäfte mit Dritten, die die Kündigungsfreiheit beeinträchtigten, nichtig seien. Die mit einem Dritten für den Fall der Kündigung vereinbarte Vertragsstrafe oder sonstige nachteilige Folgen könne das Kündigungsrecht nicht weniger behindern oder ausschließen als eine entsprechende Vereinbarung mit dem Versicherer. Es erscheine auch um so weniger gerechtfertigt, den Versicherungsvermittler von dem Schutzzweck der §§ 165, 174 und 178 VVG auszunehmen , als zwischen diesem und dem Lebensversicherer häufig eine enge wirtschaftliche Verbindung bestehe und die Versicherung, soweit der von ihr bestimmte Vertriebsweg Verträge unmittelbar zwischen dem Vermittler und dem Kunden vorsehe, die Bedingungen der Vermittlungsverträge in wesentlichen Punkten vorgebe oder jedenfalls mitgestalte.

II.


Diese Erwägungen halten rechtlicher Nachprüfung nicht st and.
1. Das Vertragsverhältnis zwischen den Parteien beurteilt sich im ganzen nach deutschem Recht, auch soweit es um Auswirkungen des Versicherungsvertrags auf das Vermittlungsverhältnis geht. Denn auch der Versicherungsvertrag mit dem in Luxemburg ansässigen Versicherungsunternehmern unterliegt, da die Beklagte als Versicherungsnehmerin bei Vertragsschluß ihren gewöhnlichen Aufenthalt im Inland hatte, deutschem Recht (Art. 7 Abs. 2 Nr. 4 Buchst. a und Art. 8 EGVVG).
2. Amtsgericht und Landgericht sind auf der Grundlage des Parteivorbringens davon ausgegangen, daß die Klägerin bei der Vermittlung des Versiche-
rungsvertrags mit der Beklagten nicht als Handelsvertreterin (Versicherungsvertreterin ) nach den §§ 84 ff., 92 HGB, sondern als unabhängige Versicherungsmaklerin (§§ 93 ff. HGB) tätig geworden ist. Die Revision greift das als ihr günstig nicht an. Diese Feststellungen sind daher auch für den Senat maßgebend. Rechtsgrundlage der Provisionsansprüche ist somit § 652 BGB.
3. Die Frage, inwieweit ein Versicherungsmakler bei der Vermittlung einer Lebensversicherung mit Nettopolice unmittelbar mit dem Versicherungsnehmer eine Provisionsabrede wirksam treffen kann, ist in Rechtsprechung und Fachliteratur umstritten.

a) Nach der herkömmlichen Übung schließt der Versicherung smakler zwar - ausdrücklich oder konkludent - einen Maklervertrag stets mit dem Versicherungsnehmer (so etwa Prölss/Martin/Kollhosser, VVG 27. Aufl, nach § 48 VVG Rn. 3; abweichend Reiner in Ebenroth/Boujong/Jost, HGB, § 98 Rn. 30). Er erhält aber gleichwohl seine Provision nicht von diesem, sondern von dem Versicherer (vgl. BGHZ 94, 356, 359), dessen Prämie freilich mit einem anfangs jedenfalls beträchtlichen Anteil (näher Schwintowski in Honsell [Hrsg], Berliner Kommentar zum VVG [BK], Vorbem. §§ 159-178 Rn. 68 ff.) die an den Makler zu entrichtende Courtage enthält (sogenannte Bruttopolice). Für diese Zahlung gilt nach wohl allgemeiner Meinung der sogenannte "Schicksalsteilungsgrundsatz" : Die Courtage teilt das Schicksal der Versicherungsprämie im Guten wie im Schlechten (OLG Hamm NJW-RR 1994, 1306; OLG Saarbrücken OLG-Report 1997, 334, 335; Bruck/Möller, VVG, 8. Aufl., Bd. I, vor §§ 43-48 Anm. 82; BK/Gruber, Anhang zu § 48 Rn. 18; Prölss/Martin/Kollhosser, aaO, nach § 48 VVG Rn. 35; jeweils m.w.N.). Kündigt daher der Versicherungsnehmer den Versicherungsvertrag vor dessen Ablauf, so entfällt mit der weiteren
Prämienzahlung auch der in den künftigen Prämien enthaltene Anteil der Maklerprovision.

b) Bei der im Streitfall demgegenüber nicht nur rech tlich, sondern auch tatsächlich vorgenommenen Trennung zwischen Maklervertrag und Versicherungsvertrag auch hinsichtlich der Provisionspflicht liegt es insofern anders: Jedenfalls nach dem Inhalt der Abrede zwischen dem Makler und seinem Kunden soll der Anspruch auf den Maklerlohn in diesem Fall unabhängig von dem späteren Schicksal des wirksam geschlossenen Versicherungsvertrags sein, eine vorzeitige Kündigung der Versicherung also die Verpflichtung zur Fortzahlung der Courtageraten nicht berühren. Von einem Teil der Rechtsprechung und Literatur wird die damit zumindest bei kurzer Laufzeit des Versicherungsvertrags verbundene Schlechterstellung des Versicherungsnehmers mit unterschiedlichen rechtlichen Ansätzen (Nichtigkeit nach § 134 BGB i.V.m. §§ 165, 174, 178 VVG; Unwirksamkeit gemäß § 9 AGB oder § 307 BGB n.F.) für unzulässig gehalten: so das Berufungsgericht in NJW-RR 2003, 1470); LG Nürnberg -Fürth VerBAV 1999, 322 = VersR 2000, 1235 (LS); AG Berlin-Neukölln VersR 2003, 502 und 2003, 504 (jeweils aufgehoben durch Urteile des Landgerichts Berlin; Anm. der Redaktion in VersR 2003, 1571 und 1574); zustimmend Prölss/Martin/Kollhosser, aaO, nach § 48 VVG Rn. 42a. Demgegenüber bejaht die inzwischen wohl überwiegende Meinung auch unter solchen Umständen die Wirksamkeit einer besonderen Provisionsvereinbarung mit dem Versicherungsnehmer : OLG Frankfurt a.M. VersR 2003, 1571; OLG Karlsruhe VersR 2004, 999; OLG Nürnberg VersR 2003, 1574; LG Baden-Baden, Urteil vom 12. März 2004 - 2 S 76/03 (dazu Senatsurteil vom heutigen Tage, III ZR 207/04); LG Karlsruhe - 9. Zivilkammer -, Urteil vom 14. Mai 2004 - 9 S 261/03
(Revisionsverfahren III ZR 322/04); LG Paderborn NJW-RR 2004, 329; Loritz, VersR 2004, 405, 408 ff. m.w.N.
Der Senat schließt sich der zuletzt genannten Rechtsauffassu ng an. Die gegen die Gültigkeit einer solchen Provisionsabrede von der Gegenansicht vorgebrachten Einwendungen greifen nicht durch. Infolgedessen läßt sich das Berufungsurteil weder mit der darin gegebenen Begründung noch aus anderen Gründen aufrechterhalten.
4. Nichtigkeit einer Vereinbarung über die Provisionspflicht des Versicherungsnehmers nach § 134 BGB, weil sie die dem Versicherungsnehmer gemäß § 165 Abs. 1, § 174 Abs. 1 und § 178 VVG zwingend eingeräumte Kündigungsfreiheit erschwere, wovon das Berufungsgericht ausgeht, kommt schon von der Rechtsfolge her nicht in Betracht. Über die vom Berufungsgericht erörterte Frage , inwieweit das Kündigungsrecht des Versicherungsnehmers durch die in Ziff. 5 der Vertragsbedingungen vereinbarte Abtretung auf den Zessionar übergeht und ob der Versicherungsnehmer dessen ungeachtet nach § 165 VVG weiterhin zur Kündigung berechtigt ist, muß daher nicht entschieden werden. Nach jenen Bestimmungen kann der Versicherungsnehmer bei Lebensversicherungen mit laufender Prämienzahlung das Versicherungsverhältnis jederzeit für den Schluß der laufenden Versicherungsperiode kündigen (§ 165 Abs. 1 VVG) oder - unter bestimmten weiteren Voraussetzungen - die Umwandlung der Versicherung in eine prämienfreie Versicherung verlangen (§ 174 Abs. 1 VVG). Auf eine Vereinbarung, durch welche von diesen Vorschriften zum Nachteil des Versicherungsnehmers abgewichen wird, kann sich der Versicherer gemäß § 178 Abs. 1 und 2 VVG nicht berufen. Diese Normen verbieten indes nicht das Rechtsgeschäft als solches, sondern lediglich einzelne Klauseln, sie
tasten vor allem den Bestand des Versicherungsverhältnisses für die Zeit vor der Kündigung nicht an. Demgegenüber würde eine Nichtigkeit der Provisionsabrede gemäß § 134 BGB dem Versicherungsmakler von Anfang an jeglichen Provisionsanspruch nehmen und damit weit über den vom Gesetz bezweckten Schutz des Versicherungsnehmers hinausgehen. Weder der Wortlaut noch Sinn und Zweck der gesetzlichen Regelung, die dem Versicherungsnehmer lediglich eine Vertragsbeendigung oder Vertragsänderung für die Zukunft ermöglichen soll, geben dafür eine Rechtfertigung.
5. Für ein sittenwidrig überhöhtes Entgelt (§ 138 Abs. 1 BGB) bieten die tatsächlichen Feststellungen des Berufungsgerichts keinen Anhalt. Die Beklagte macht dies auch nicht geltend. Von dem ihr eingeräumten zweiwöchigen Widerrufsrecht nach § 7 Abs. 1 VerbrKG und § 361a BGB hat die Beklagte keinen Gebrauch gemacht.
6. Die formularmäßige Klausel über eine Fortdauer der Provisionszahlungspflicht unabhängig von dem späteren Schicksal des Versicherungsvertrags in Ziffer 4 der Vertragsbedingungen ist dem äußeren Erscheinungsbild des Vertrags nach nicht überraschend (§ 3 AGBG; jetzt § 305c Abs. 1 BGB). Sie ist entgegen der Auffassung einzelner Instanzgerichte (LG Nürnberg-Fürth VerBAV 1999, 322, 324; AG Berlin-Neukölln VersR 2003, 502, 503 und 2003, 504 f.) auch weder ganz noch zum Teil nach § 9 des im Streitfall gemäß Art. 229 § 5 EGBGB noch anwendbaren AGB-Gesetzes (jetzt § 307 BGB) unwirksam. Eine gegen die Gebote von Treu und Glauben verstoßende unangemessene Benachteiligung des Maklerkunden (§ 9 Abs. 1 AGBG) liegt nicht vor,
insbesondere weicht die Abrede nicht von wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung ab (§ 9 Abs. 2 Nr. 1 AGBG).

a) Maklerlohnansprüche für die Vermittlung von Verträg en entstehen gemäß § 652 Abs. 1 Satz 1 BGB bereits dann, wenn der Hauptvertrag wirksam zustande kommt. Der weitere Bestand des nachgewiesenen oder vermittelten Vertrags bleibt auf die Provisionsforderung grundsätzlich ohne Einfluß. Die Zahlungspflicht des Maklerkunden entfällt deswegen im allgemeinen nicht, wenn der vermittelte Vertrag nachträglich durch Rücktritt, Kündigung, einverständliche Aufhebung oder ähnliche Rechtsgeschäfte beseitigt wird, ohne daß dabei eine schon im Vertragsschluß selbst liegende Unvollkommenheit mitgewirkt hätte (vgl. nur Senatsurteil vom 14. Dezember 2000 - III ZR 3/00 - NJW 2001, 966, 967).
Davon weicht die hier in Rede stehende Vertragsklausel n icht ab. Es handelt sich für die ersten drei Jahre um eine reine Abschlußprovision, die kein Betreuungsentgelt enthält. Die Bestimmung knüpft an einen wirksamen Abschluß des Versicherungsvertrags an und erklärt spätere Änder ungen oder eine vorzeitige Beendigung dieses Vertrags für provisionsunschädlich. Zu derartigen nachträglichen Rechtsgeschäften, die den Vergütungsanspruch des Maklers nicht berühren, gehört auch eine Kündigung des Versicherungsvertrags nach § 165 VVG oder die Umwandlung in eine prämienfreie Versicherung gemäß § 174 VVG. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts steht eine solche Kündigung einem zeitlich befristeten, aber sonst an keine Voraussetzungen gebundenen Rücktrittsrecht, bei dem eine echte vertragliche Bindung erst in dem Zeitpunkt begründet wird, an dem das Rücktrittsrecht nicht mehr ausgeübt werden kann (Senatsurteile vom 20. Februar 1997 - III ZR 208/95 -
NJW 1997, 1581, 1582 und vom 13. Januar 2000 - III ZR 294/98 - NJW-RR 2000, 1302, 1303), nicht gleich. Das Versicherungsverhältnis läßt sich auch nicht, wie das Berufungsgericht weiter meint, in eine Kette periodisch aufeinander folgender Teile aufspalten, so daß ein Makleranspruch für die späteren Perioden jeweils erst mit Nichtausübung des Kündigungsrechts nach § 165 VVG entstünde.

b) Die bei Lebensversicherungen den Versicherungsnehmer b egünstigenden , bereits erörterten gesetzlichen Vorschriften der §§ 165, 174 und 178 VVG können neben § 652 BGB nicht als Vergleichsmaßstab herangezogen werden. Sie richten sich ausschließlich an das Versicherungsunternehmen und setzen inhaltlich auch ein Dauerschuldverhältnis voraus, dessen Voraussetzungen (eigene Leistungsfähigkeit, persönliche Beziehungen zu anderen) sich während der regelmäßig langjährigen Laufzeit eines Lebensversicherungsvertrags grundlegend ändern können, so daß mit Rücksicht hierauf das Versicherungsverhältnis vorzeitig kündbar sein soll (Motive zum VVG, Nachdruck 1963, S. 224; BK/Schwintowski, § 165 Rn. 1). Derartige Umstände bestehen bei einem auf einmaligen Leistungsaustausch gerichteten Maklervertrag entweder nicht oder sie haben jedenfalls nicht ein solches Gewicht, daß wie im Versicherungsverhältnis ein den §§ 165 und 174 VVG entsprechender Eingriff in die Vertragsfreiheit geboten wäre. Das gilt selbst dann, wenn dem Maklerkunden - wie hier - die Möglichkeit eingeräumt wird, die Provision über insgesamt drei Jahre in monatlichen Raten zu tilgen. Richtig ist, daß mit dem Abschluß einer Nettopolice und der damit einhergehenden unmittelbaren Provisionspflicht des Versicherungsnehmers eine vorzeitige Kündigung der Lebensversicherung tatsächlich erschwert werden kann, weil sie an der Verpflichtung zur Weiterzahlung der Maklerprovision nichts ändert. Ob diese Folge aus Gründen des Ver-
braucherschutzes rechtspolitisch bedenklich ist oder ob eine solche Vertragsgestaltung umgekehrt wegen der ihr innewohnenden Transparenz zu begrüßen ist (vgl. Loritz, VersR 2004, 405 f., 409, 410), hat der Senat nicht zu entscheiden. Derartigen Erschwernissen zu begegnen, ist jedenfalls nicht Aufgabe der Vorschriften des Versicherungsvertragsgesetzes. Sie können bei einem Direktanspruch des Maklers gegen den Versicherungsnehmer auch sonst nicht als treuwidrige Benachteiligung des Kunden angesehen werden. Selbst bei einer Bruttopolice ist im übrigen eine Kündigung des Versicherungsvertrags während der ersten zwei bis drei Jahre für den Versicherungsnehmer regelmäßig mit erheblichen Verlusten verbunden. Sofern dies im Versicherungsvertrag hinreichend transparent vereinbart ist, dürfen die einmaligen Abschlußkosten zu einem wesentlichen Anteil mit den ersten Versicherungsprämien verrechnet werden mit der Folge, daß der Rückkaufswert des Vertrags so lange gegen Null geht (vgl. BGHZ 147, 354, 363 ff.; Bruck/Möller/Winter, aaO, Bd. V/2 Anm. G 399; Prölss/Martin/Kollhosser, aaO, vor § 159 VVG Rn. 53; BK/Schwintowski, Vorbem. §§ 159-178 Rn. 68 ff.).

c) Es fehlt endlich auch an einer rechtlichen Grundlage dafür, den für die Bruttoversicherungspolice entwickelten Grundsatz, daß die Courtage des Versicherungsmaklers das Schicksal der Versicherungsprämie teilt, mit dem Landgericht Nürnberg-Fürth (aaO) auf die unmittelbar vom Versicherungsnehmer zu zahlende Maklerprovision beim Abschluß einer Nettopolice zu übertragen. Bereits der rechtliche Ausgangspunkt dieses "Schicksalsteilungsgrundsatzes" in § 87a Abs. 3 Satz 2 HGB und § 92 Abs. 4 HGB (vgl. Prölss/Martin/Kollhosser, aaO, nach § 48 VVG Rn. 35) - d.h. aus dem Handelsvertreterrecht entnommenen Vorschriften - macht deutlich, daß es bei jener Regelung lediglich um eine Risikoverteilung zwischen dem Unternehmer und dem von ihm aus den Gewin-
nen des vermittelten Geschäfts entlohnten Vermittler bei Störungen in der Ausführung des Vertrags geht. Für einen Risikoausgleich solcher Art ist im Verhältnis zwischen dem Versicherungsmakler und seinem Kunden schon im Ansatz kein Raum. Ebensowenig bilden der Maklervertrag und der von der Klägerin vermittelte Lebensversicherungsvertrag hier allein wegen der in Ziffer 5 der Gebührenvereinbarung enthaltenen Sicherungsabtretung der Ansprüche des Beklagten auf die Versicherungsleistungen oder wegen der Anpassung der Prämienhöhe für die Versicherung an die gleichzeitig zu zahlenden Raten aus der Maklercourtage ein einheitliches Geschäft derart, daß auch die Verpflichtung zur ratenweisen Zahlung der Maklerprovision inhaltlich vom Fortbestand des Hauptvertrags abhängig wäre. Es verbleibt nach alledem bei der eingangs dargestellten grundsätzlichen Regel des § 652 Abs. 1 BGB, daß das spätere Schicksal des nachgewiesenen oder vermittelten wirksamen Hauptvertrags den Maklerlohnanspruch unberührt läßt.

III.


Der Rechtsstreit ist nicht zur Endentscheidung reif. Das Be rufungsgericht hat sich - von seinem Standpunkt aus zu Recht - mit den weiteren Einwänden der Beklagten gegen die Klageforderung nicht befaßt. Der Senat kann dies nicht nachholen. Die Sache ist deswegen unter Aufhebung des angefochtenen Urteils zur neuen Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.
Für die weitere Verhandlung weist der Senat auf fol gendes hin: Der bei objektiver Auslegung, insbesondere wörtlichem Verständnis, vollständige Aus-
schluß von Beratungspflichten der Klägerin in Ziffer 2 ihrer Vertragsbedingungen , auch für den vom Handelsmakler vermittelten Vertrag, verstößt jedenfalls in diesem Punkt gegen § 9 AGBG und ist deswegen insoweit unwirksam. Der Versicherungsmakler ist Interessenvertreter des Versicherungsnehmers und daher zu einer umfassenden Betreuung aller Versicherungsinteressen seines Kunden und zu einer entsprechenden Beratung in bezug auf den von ihm vermittelten Versicherungsvertrag verpflichtet (BGHZ 94, 356, 359; BK/Gruber, Anhang zu § 48 Rn. 6 ff.; Prölss/Martin/Kollhosser, aaO, nach § 48 VVG Rn. 5 m.w.N.). Ob eine dem widersprechende formularmäßige Geschäftsbedingung daher schon gemäß § 3 AGBG nicht Vertragsbestandteil wird, mag dahinstehen. Zumindest benachteiligt sie den Kunden entgegen den Geboten von Treu
und Glauben im Sinne des § 9 AGBG. Das Berufungsgericht wird daher insbesondere dem Vorwurf mangelhafter Beratung der Beklagten durch die Klägerin nachzugehen haben.
Schlick Streck Kapsa
Galke Herrmann

(1) Wird eine Versicherung, die Versicherungsschutz für ein Risiko bietet, bei dem der Eintritt der Verpflichtung des Versicherers gewiss ist, durch Kündigung des Versicherungsnehmers oder durch Rücktritt oder Anfechtung des Versicherers aufgehoben, hat der Versicherer den Rückkaufswert zu zahlen.

(2) Der Rückkaufswert ist nur insoweit zu zahlen, als dieser die Leistung bei einem Versicherungsfall zum Zeitpunkt der Kündigung nicht übersteigt. Der danach nicht gezahlte Teil des Rückkaufswertes ist für eine prämienfreie Versicherung zu verwenden. Im Fall des Rücktrittes oder der Anfechtung ist der volle Rückkaufswert zu zahlen.

(3) Der Rückkaufswert ist das nach anerkannten Regeln der Versicherungsmathematik mit den Rechnungsgrundlagen der Prämienkalkulation zum Schluss der laufenden Versicherungsperiode berechnete Deckungskapital der Versicherung, bei einer Kündigung des Versicherungsverhältnisses jedoch mindestens der Betrag des Deckungskapitals, das sich bei gleichmäßiger Verteilung der angesetzten Abschluss- und Vertriebskosten auf die ersten fünf Vertragsjahre ergibt; die aufsichtsrechtlichen Regelungen über Höchstzillmersätze bleiben unberührt. Der Rückkaufswert und das Ausmaß, in dem er garantiert ist, sind dem Versicherungsnehmer vor Abgabe von dessen Vertragserklärung mitzuteilen; das Nähere regelt die Rechtsverordnung nach § 7 Abs. 2. Hat der Versicherer seinen Sitz in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union oder einem anderen Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum, kann er für die Berechnung des Rückkaufswertes an Stelle des Deckungskapitals den in diesem Staat vergleichbaren anderen Bezugswert zu Grunde legen.

(4) Bei fondsgebundenen Versicherungen und anderen Versicherungen, die Leistungen der in § 124 Absatz 2 Satz 2 des Versicherungsaufsichtsgesetzes bezeichneten Art vorsehen, ist der Rückkaufswert nach anerkannten Regeln der Versicherungsmathematik als Zeitwert der Versicherung zu berechnen, soweit nicht der Versicherer eine bestimmte Leistung garantiert; im Übrigen gilt Absatz 3. Die Grundsätze der Berechnung sind im Vertrag anzugeben.

(5) Der Versicherer ist zu einem Abzug von dem nach Absatz 3 oder 4 berechneten Betrag nur berechtigt, wenn er vereinbart, beziffert und angemessen ist. Die Vereinbarung eines Abzugs für noch nicht getilgte Abschluss- und Vertriebskosten ist unwirksam.

(6) Der Versicherer kann den nach Absatz 3 berechneten Betrag angemessen herabsetzen, soweit dies erforderlich ist, um eine Gefährdung der Belange der Versicherungsnehmer, insbesondere durch eine Gefährdung der dauernden Erfüllbarkeit der sich aus den Versicherungsverträgen ergebenden Verpflichtungen, auszuschließen. Die Herabsetzung ist jeweils auf ein Jahr befristet.

(7) Der Versicherer hat dem Versicherungsnehmer zusätzlich zu dem nach den Absätzen 3 bis 6 berechneten Betrag die diesem bereits zugeteilten Überschussanteile, soweit sie nicht bereits in dem Betrag nach den Absätzen 3 bis 6 enthalten sind, sowie den nach den jeweiligen Allgemeinen Versicherungsbedingungen für den Fall der Kündigung vorgesehenen Schlussüberschussanteil zu zahlen; § 153 Abs. 3 Satz 2 bleibt unberührt.

(1) Wird einem Verbraucher durch Gesetz ein Widerrufsrecht nach dieser Vorschrift eingeräumt, so sind der Verbraucher und der Unternehmer an ihre auf den Abschluss des Vertrags gerichteten Willenserklärungen nicht mehr gebunden, wenn der Verbraucher seine Willenserklärung fristgerecht widerrufen hat. Der Widerruf erfolgt durch Erklärung gegenüber dem Unternehmer. Aus der Erklärung muss der Entschluss des Verbrauchers zum Widerruf des Vertrags eindeutig hervorgehen. Der Widerruf muss keine Begründung enthalten. Zur Fristwahrung genügt die rechtzeitige Absendung des Widerrufs.

(2) Die Widerrufsfrist beträgt 14 Tage. Sie beginnt mit Vertragsschluss, soweit nichts anderes bestimmt ist.

(3) Im Falle des Widerrufs sind die empfangenen Leistungen unverzüglich zurückzugewähren. Bestimmt das Gesetz eine Höchstfrist für die Rückgewähr, so beginnt diese für den Unternehmer mit dem Zugang und für den Verbraucher mit der Abgabe der Widerrufserklärung. Ein Verbraucher wahrt diese Frist durch die rechtzeitige Absendung der Waren. Der Unternehmer trägt bei Widerruf die Gefahr der Rücksendung der Waren.

(1) In einem Allgemein-Verbraucherdarlehensvertrag ist eine Vereinbarung über ein Kündigungsrecht des Darlehensgebers unwirksam, wenn eine bestimmte Vertragslaufzeit vereinbart wurde oder die Kündigungsfrist zwei Monate unterschreitet.

(2) Der Darlehensgeber ist bei entsprechender Vereinbarung berechtigt, die Auszahlung eines Allgemein-Verbraucherdarlehens, bei dem eine Zeit für die Rückzahlung nicht bestimmt ist, aus einem sachlichen Grund zu verweigern. Beabsichtigt der Darlehensgeber dieses Recht auszuüben, hat er dies dem Darlehensnehmer unverzüglich mitzuteilen und ihn über die Gründe möglichst vor, spätestens jedoch unverzüglich nach der Rechtsausübung zu unterrichten. Die Unterrichtung über die Gründe unterbleibt, soweit hierdurch die öffentliche Sicherheit oder Ordnung gefährdet würde.

(3) Der Darlehensgeber kann einen Verbraucherdarlehensvertrag nicht allein deshalb kündigen, auf andere Weise beenden oder seine Änderung verlangen, weil die vom Darlehensnehmer vor Vertragsschluss gemachten Angaben unvollständig waren oder weil die Kreditwürdigkeitsprüfung des Darlehensnehmers nicht ordnungsgemäß durchgeführt wurde. Satz 1 findet keine Anwendung, soweit der Mangel der Kreditwürdigkeitsprüfung darauf beruht, dass der Darlehensnehmer dem Darlehensgeber für die Kreditwürdigkeitsprüfung relevante Informationen wissentlich vorenthalten oder diese gefälscht hat.

(1) Dem Darlehensnehmer steht bei einem Verbraucherdarlehensvertrag ein Widerrufsrecht nach § 355 zu.

(2) Ein Widerrufsrecht besteht nicht bei Darlehensverträgen,

1.
die einen Darlehensvertrag, zu dessen Kündigung der Darlehensgeber wegen Zahlungsverzugs des Darlehensnehmers berechtigt ist, durch Rückzahlungsvereinbarungen ergänzen oder ersetzen, wenn dadurch ein gerichtliches Verfahren vermieden wird und wenn der Gesamtbetrag (Artikel 247 § 3 des Einführungsgesetzes zum Bürgerlichen Gesetzbuche) geringer ist als die Restschuld des ursprünglichen Vertrags,
2.
die notariell zu beurkunden sind, wenn der Notar bestätigt, dass die Rechte des Darlehensnehmers aus den §§ 491a und 492 gewahrt sind, oder
3.
die § 504 Abs. 2 oder § 505 entsprechen.

(3) Bei Immobiliar-Verbraucherdarlehensverträgen ist dem Darlehensnehmer in den Fällen des Absatzes 2 vor Vertragsschluss eine Bedenkzeit von zumindest sieben Tagen einzuräumen. Während des Laufs der Frist ist der Darlehensgeber an sein Angebot gebunden. Die Bedenkzeit beginnt mit der Aushändigung des Vertragsangebots an den Darlehensnehmer.

(1) Wird einem Verbraucher durch Gesetz ein Widerrufsrecht nach dieser Vorschrift eingeräumt, so sind der Verbraucher und der Unternehmer an ihre auf den Abschluss des Vertrags gerichteten Willenserklärungen nicht mehr gebunden, wenn der Verbraucher seine Willenserklärung fristgerecht widerrufen hat. Der Widerruf erfolgt durch Erklärung gegenüber dem Unternehmer. Aus der Erklärung muss der Entschluss des Verbrauchers zum Widerruf des Vertrags eindeutig hervorgehen. Der Widerruf muss keine Begründung enthalten. Zur Fristwahrung genügt die rechtzeitige Absendung des Widerrufs.

(2) Die Widerrufsfrist beträgt 14 Tage. Sie beginnt mit Vertragsschluss, soweit nichts anderes bestimmt ist.

(3) Im Falle des Widerrufs sind die empfangenen Leistungen unverzüglich zurückzugewähren. Bestimmt das Gesetz eine Höchstfrist für die Rückgewähr, so beginnt diese für den Unternehmer mit dem Zugang und für den Verbraucher mit der Abgabe der Widerrufserklärung. Ein Verbraucher wahrt diese Frist durch die rechtzeitige Absendung der Waren. Der Unternehmer trägt bei Widerruf die Gefahr der Rücksendung der Waren.

*

(1) Unternehmer ist eine natürliche oder juristische Person oder eine rechtsfähige Personengesellschaft, die bei Abschluss eines Rechtsgeschäfts in Ausübung ihrer gewerblichen oder selbständigen beruflichen Tätigkeit handelt.

(2) Eine rechtsfähige Personengesellschaft ist eine Personengesellschaft, die mit der Fähigkeit ausgestattet ist, Rechte zu erwerben und Verbindlichkeiten einzugehen.

14
b) Dem Kläger stand das ausgeübte Widerrufsrecht gemäß § 355 Abs. 1 BGB a.F. zu. Da die Vermittlungsgebühr in Teilzahlungen zu erbringen war, handelt es sich um ein Teilzahlungsgeschäft im Sinne des § 499 Abs. 2 BGB a.F. Gemäß § 501 Satz 1 BGB a.F. i.V.m. § 495 Abs. 1 und § 355 Abs. 1 Satz 2 BGB a.F. konnte der Beklagte seine auf Abschluss der Vermittlungsgebührenvereinbarung gerichtete Willenserklärung innerhalb von zwei Wochen widerrufen. Diese Frist war zum Zeitpunkt seines Widerrufs nicht abgelaufen, da sie gemäß § 355 Abs. 2 Satz 1 BGB a.F. mit dem Zeitpunkt beginnt, in dem dem Verbraucher eine deutlich gestaltete Belehrung über sein Widerrufsrecht erteilt wird und diese einen Hinweis auf den Fristbeginn enthält. An einer solchen hin- reichenden Belehrung des Beklagten als Verbraucher über sein Widerrufsrecht mangelt es im vorliegenden Fall im Gegensatz zur Auffassung des Berufungsgerichts. Deshalb ist nach § 355 Abs. 3 Satz 1, Satz 3 BGB a.F. das Widerrufsrecht des Beklagten auch nicht sechs Monate nach Vertragsschluss erloschen.
12
b) Der Beklagten stand das ausgeübte Widerrufsrecht gemäß § 355 Abs. 1 BGB a.F. zu. Da die Vermittlungsgebühr in Teilzahlungen zu erbringen war, handelt es sich um ein Teilzahlungsgeschäft im Sinne von § 499 Abs. 2 BGB a.F. Gemäß § 501 Satz 1 BGB a.F. i.V.m. § 495 Abs. 1 und § 355 Abs. 1 Satz 2 BGB a.F. konnte die Beklagte ihre auf Abschluss der Vermittlungsgebührenvereinbarung gerichtete Willenserklärung innerhalb von zwei Wochen widerrufen. Diese Frist war zum Zeitpunkt des Widerrufs nicht abgelaufen, da sie gemäß § 355 Abs. 2 Satz 1 BGB a.F. mit dem Zeitpunkt beginnt, zu dem der Verbraucher eine deutlich gestaltete Belehrung über sein Widerrufsrecht mit einem Hinweis auf den Fristbeginn erhält. Hieran mangelt es im vorliegenden Fall. Deshalb ist nach § 355 Abs. 3 Satz 1, Satz 3 BGB a.F. das Widerrufsrecht der Beklagten auch nicht sechs Monate nach Vertragsschluss erloschen.
22
bb) Dem Beklagten stand das ausgeübte Widerrufsrecht gemäß § 355 Abs. 1 BGB a.F. zu. Da die Vermittlungsgebühr in Teilzahlungen zu erbringen war, handelt es sich um ein Teilzahlungsgeschäft im Sinne des § 499 Abs. 2 BGB a.F. Gemäß § 501 Satz 1 BGB a.F. in Verbindung mit § 495 Abs. 1 und § 355 Abs. 1 Satz 2 BGB a.F. konnte der Beklagte seine auf Abschluss der Vermittlungsgebührenvereinbarung gerichtete Willenserklärung innerhalb von zwei Wochen widerrufen. Diese Frist war zum Zeitpunkt seines Widerrufs nicht abgelaufen, da der in der Vertragsurkunde enthaltene Hinweis, die Frist für den Widerruf beginne "frühestens mit Erhalt dieser Belehrung", nicht den Anforderungen nach § 355 Abs. 2 Satz 1 BGB a.F. genügte und deshalb die Widerrufsfrist nicht in Gang gesetzt worden war (vgl. ausführlich hierzu die wortgleiche Widerrufsbelehrungen betreffenden Senatsurteile vom 1. März 2012 - III ZR 83/11, NZG 2012, 427, 428 f Rn. 14 ff und vom 19. Juli 2012 - III ZR 252/11, WM 2012, 1668, 1670 f Rn. 12 ff, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen, jeweils mwN).
9
b) Dem Beklagten stand das ausgeübte Widerrufsrecht gemäß § 355 Abs. 1 BGB a.F. zu. Da die Vermittlungsgebühr in Teilzahlungen zu erbringen war, handelte es sich um ein Teilzahlungsgeschäft im Sinne von § 499 Abs. 2 BGB a.F. Gemäß § 501 Satz 1 BGB a.F. i.V.m. § 495 Abs. 1 und § 355 Abs. 1 Satz 2 BGB a.F. konnte der Beklagte seine auf Abschluss der Vermittlungsgebührenvereinbarung gerichtete Willenserklärung innerhalb von zwei Wochen widerrufen. In diesem Zusammenhang kommt es nicht darauf an, ob der Beklagte unter dem 12. Juni 2006 den Widerruf erklärt hat und sein Fax der Klägerin zugegangen ist. Deshalb ist auch die vom Landgericht als klärungsbedürftig angesehene Frage nach der Bedeutung einer "OK-Nachricht" eines Faxgeräts für den Nachweis des Zugangs nicht entscheidungserheblich. Denn der Beklagte hat unstreitig mit der Klägerin zugegangenem Schriftsatz vom 17. August 2010 erneut den Widerruf erklärt. Zu diesem Zeitpunkt war die Widerrufsfrist aber noch nicht abgelaufen. Nach § 355 Abs. 2 Satz 1 BGB a.F. beginnt die Widerrufsfrist in dem Augenblick, in dem der Verbraucher eine deutlich gestaltete Belehrung über sein Widerrufsrecht mit einem Hinweis auf den Fristbeginn erhalten hat. Hieran mangelt es im vorliegenden Fall. Deshalb ist nach § 355 Abs. 3 Satz 1, Satz 3 BGB a.F. das Widerrufsrecht des Beklagten auch nicht sechs Monate nach Vertragsschluss erloschen.

(1) Hat sich eine Vertragspartei vertraglich den Rücktritt vorbehalten oder steht ihr ein gesetzliches Rücktrittsrecht zu, so sind im Falle des Rücktritts die empfangenen Leistungen zurückzugewähren und die gezogenen Nutzungen herauszugeben.

(2) Statt der Rückgewähr oder Herausgabe hat der Schuldner Wertersatz zu leisten, soweit

1.
die Rückgewähr oder die Herausgabe nach der Natur des Erlangten ausgeschlossen ist,
2.
er den empfangenen Gegenstand verbraucht, veräußert, belastet, verarbeitet oder umgestaltet hat,
3.
der empfangene Gegenstand sich verschlechtert hat oder untergegangen ist; jedoch bleibt die durch die bestimmungsgemäße Ingebrauchnahme entstandene Verschlechterung außer Betracht.
Ist im Vertrag eine Gegenleistung bestimmt, ist sie bei der Berechnung des Wertersatzes zugrunde zu legen; ist Wertersatz für den Gebrauchsvorteil eines Darlehens zu leisten, kann nachgewiesen werden, dass der Wert des Gebrauchsvorteils niedriger war.

(3) Die Pflicht zum Wertersatz entfällt,

1.
wenn sich der zum Rücktritt berechtigende Mangel erst während der Verarbeitung oder Umgestaltung des Gegenstandes gezeigt hat,
2.
soweit der Gläubiger die Verschlechterung oder den Untergang zu vertreten hat oder der Schaden bei ihm gleichfalls eingetreten wäre,
3.
wenn im Falle eines gesetzlichen Rücktrittsrechts die Verschlechterung oder der Untergang beim Berechtigten eingetreten ist, obwohl dieser diejenige Sorgfalt beobachtet hat, die er in eigenen Angelegenheiten anzuwenden pflegt.
Eine verbleibende Bereicherung ist herauszugeben.

(4) Der Gläubiger kann wegen Verletzung einer Pflicht aus Absatz 1 nach Maßgabe der §§ 280 bis 283 Schadensersatz verlangen.

(1) Wer für den Nachweis der Gelegenheit zum Abschluss eines Vertrags oder für die Vermittlung eines Vertrags einen Maklerlohn verspricht, ist zur Entrichtung des Lohnes nur verpflichtet, wenn der Vertrag infolge des Nachweises oder infolge der Vermittlung des Maklers zustande kommt. Wird der Vertrag unter einer aufschiebenden Bedingung geschlossen, so kann der Maklerlohn erst verlangt werden, wenn die Bedingung eintritt.

(2) Aufwendungen sind dem Makler nur zu ersetzen, wenn es vereinbart ist. Dies gilt auch dann, wenn ein Vertrag nicht zustande kommt.

23
c) Es ist im Ergebnis nicht zu beanstanden, dass das Berufungsgericht für die Berechnung des Wertersatzes für die übermittelten zwei Partnervor- schläge - entgegen § 346 Abs. 2 Satz 2 Halbsatz 1 BGB - nicht auf die vertragliche Entgeltregelung zurückgegriffen hat.

(1) Insoweit die Revision für begründet erachtet wird, ist das angefochtene Urteil aufzuheben.

(2) Wird das Urteil wegen eines Mangels des Verfahrens aufgehoben, so ist zugleich das Verfahren insoweit aufzuheben, als es durch den Mangel betroffen wird.

(1) Im Falle der Aufhebung des Urteils ist die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Die Zurückverweisung kann an einen anderen Spruchkörper des Berufungsgerichts erfolgen.

(2) Das Berufungsgericht hat die rechtliche Beurteilung, die der Aufhebung zugrunde gelegt ist, auch seiner Entscheidung zugrunde zu legen.

(3) Das Revisionsgericht hat jedoch in der Sache selbst zu entscheiden, wenn die Aufhebung des Urteils nur wegen Rechtsverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf das festgestellte Sachverhältnis erfolgt und nach letzterem die Sache zur Endentscheidung reif ist.

(4) Kommt im Fall des Absatzes 3 für die in der Sache selbst zu erlassende Entscheidung die Anwendbarkeit von Gesetzen, auf deren Verletzung die Revision nach § 545 nicht gestützt werden kann, in Frage, so kann die Sache zur Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden.

(1) Der Versicherungsmakler ist verpflichtet, seinem Rat eine hinreichende Zahl von auf dem Markt angebotenen Versicherungsverträgen und von Versicherern zu Grunde zu legen, so dass er nach fachlichen Kriterien eine Empfehlung dahin abgeben kann, welcher Versicherungsvertrag geeignet ist, die Bedürfnisse des Versicherungsnehmers zu erfüllen. Dies gilt nicht, soweit er im Einzelfall vor Abgabe der Vertragserklärung des Versicherungsnehmers diesen ausdrücklich auf eine eingeschränkte Versicherer- und Vertragsauswahl hinweist.

(2) Der Versicherungsmakler, der nach Absatz 1 Satz 2 auf eine eingeschränkte Auswahl hinweist, und der Versicherungsvertreter haben dem Versicherungsnehmer mitzuteilen, auf welcher Markt- und Informationsgrundlage sie ihre Leistung erbringen, und die Namen der ihrem Rat zu Grunde gelegten Versicherer anzugeben. Der Versicherungsvertreter hat außerdem mitzuteilen, für welche Versicherer er seine Tätigkeit ausübt und ob er für diese ausschließlich tätig ist.

(3) Der Versicherungsnehmer kann auf die Mitteilungen und Angaben nach Absatz 2 durch eine gesonderte schriftliche Erklärung verzichten.