Bundesgerichtshof Urteil, 15. März 2012 - III ZR 190/11

bei uns veröffentlicht am15.03.2012
vorgehend
Amtsgericht Duisburg, 2 C 2984/10, 04.01.2011
Landgericht Duisburg, 11 S 25/11, 13.07.2011

Gericht

Bundesgerichtshof


Der Bundesgerichtshof (BGH) ist das höchste Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit in Deutschland.  Der BGH besteht aus 16 Senaten, die jeweils von einem Vorsitzenden und mehreren anderen Richtern geleitet werden. Die Zusammensetzung der Senate

Richter

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
III ZR 190/11 Verkündet am:
15. März 2012
K i e f e r
Justizangestellter
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Zu den Hinweispflichten eines Anbieters von Telekommunikationsdiensten,
der nach Vertragsbeginn zusätzliche Leistungen anbietet und für deren Entgeltberechnung
andere Parameter verwendet als für die bisher angebotenen
Dienste (hier: mobiler Internetzugang mit volumen- und nicht zeitabhängigem
Tarif).
BGH, Urteil vom 15. März 2012 - III ZR 190/11 - LG Duisburg
AG Duisburg
Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 15. März 2012 durch den Vizepräsidenten Schlick und die Richter Dörr,
Dr. Herrmann, Seiters und Tombrink

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil der 11. Zivilkammer des Landgerichts Duisburg aufgehoben, soweit sie die Berufung des Beklagten gegen seine Verurteilung zur Zahlung von mehr als 12,74 € nebst anteiliger Zinsen durch das Urteil des Amtsgerichts Duisburg vom 7. Dezember 2010 zurückgewiesen hat.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsrechtszugs , an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand


1
Die Parteien streiten um die Berechtigung einer Entgeltforderung der Klägerin für die Erbringung von Mobilfunkleistungen. Die Parteien schlossen 2004 einen Mobilfunkvertrag, der seinerzeit eine Datenübertragung per Mobiltelefon noch nicht erfasste. Die dem Vertrag zu Grunde liegenden Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin lauteten auszugsweise wie folgt: "4.1 Der Kunde ist zur Zahlung der Benutzungsbeträge verpflichtet, wie sie sich aus den von Cellway veröffentlichten Tarifen in der jeweils gültigen Fassung im Einzelnen ergeben … 4.10 Sämtliche Bepreisungen für die Nutzung neuer Zugangs- und Sonderdienste , die erst zukünftig eingeführt oder in modifizierter Form angeboten werden, stellt unser Kundendienst auf Anfrage zur Verfügung."
2
Im Mai 2007 erwarb der Beklagte bei einem anderen Unternehmen ein internetfähiges Mobiltelefon zu. Am 1. Januar 2008 rief er mit diesem Gerät über die Internetseite "youtube" einen Film ab, der eine Datenmenge von 45.835 KB beanspruchte und dessen Übertragung 21 Minuten und 17 Sekunden dauerte. Hierfür stellte die Klägerin dem Beklagten am 10. Januar 2008 750,8444 € nebst Umsatzsteuer in Rechnung. Dabei legte sie ihren Tarif "surfby -call" zu Grunde, der 0,19 € brutto für zehn Kilobyte (KB) zuzüglich eines "Onlinepreises" von 0,02 € je angefangene Stunde vorsah. In der Rechnung war auch das Entgelt für eine weitere Datenverbindung mit einer abgerufenen Datenkapazität von 1.188 KB zum selben Tarif enthalten. Ferner umfasste sie die Grundgebühr und das Entgelt für zwei netzinterne Verbindungen. Insgesamt belief sich die Rechnung vom 10. Januar 2008 auf 929,46 €.
3
Nachdem der Beklagte die Begleichung der Entgeltforderung der Klägerin verweigerte, kündigte diese den Mobilfunkvertrag im Mai 2008. Sie verlangt mit ihrer Klage den offenen Rechnungsbetrag nebst Schadensersatz von 16,31 € wegen der vorzeitigen Vertragsbeendigung. Die Klage hat in den Vorinstanzen Erfolg gehabt. Mit seiner vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Beklagte seinen Klageabweisungsantrag weiter, soweit der Klägerin ein höherer Betrag als die Grundgebühr und die Vergütung für zwei netz- interne Verbindungen (10,71 € nebst Umsatzsteuer = 12,74 €) zuerkannt worden ist.

Entscheidungsgründe


4
Die zulässige Revision ist begründet. Sie führt im Umfang der Anfechtung des Berufungsurteils zu dessen Aufhebung und zur Zurückverweisung der Sache an die Vorinstanz.

I.


5
Nach Ansicht des Berufungsgerichts ist die Klage in vollem Umfang begründet. Die Klägerin habe die dem Beklagten unter dem 10. Januar 2008 in Rechnung gestellten Leistungen erbracht. Dieser könne sich nicht darauf berufen , dass ihm die Tarife für die Internetdienste nicht mitgeteilt worden seien. Als der Vertrag zwischen den Parteien abgeschlossen worden sei, sei ein Surfen per Handy im Internet noch nicht möglich gewesen. Die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin bestimmten hinsichtlich möglicher künftiger Dienste, dass diese nach den jeweils geltenden Tarifen berechnet würden, welche auf Anfrage zugesandt würden. In diesen Bestimmungen könne keine unangemessene Benachteiligung für den Nutzer erkannt werden. Der Beklagte habe als Durchschnittskunde davon ausgehen müssen, dass, wenn inzwischen eine Benutzung des Internets auch mit dem Handy möglich sei, die Klägerin bei entsprechenden Verbindungen diese nach dem Datenvolumen vergütet haben wolle. Es sei ihm zuzumuten gewesen, sich über die hierfür berechneten Tarife zu informieren. Anhaltspunkte dafür, dass das in Rechnung gestellte Entgelt von 0,19 € je zehn KB Anfang 2008 als auffällig über dem Marktpreis liegender Wucherpreis anzusehen gewesen sei, gebe es nicht.
6
Entgegen der Ansicht des Beklagten habe die Klägerin im Hinblick auf die Kosten der Internetverbindungen auch keine Hinweis- oder Aufklärungspflicht gehabt. Grundsätzlich sei es die Sache jeder Partei, ihre Interessen selbst wahrzunehmen. Es dürfte jedem Internetnutzer bekannt sein, dass, wenn keine Flatrate vereinbart sei, die Gefahr hoher Kosten bestehe.
7
Insbesondere habe die Klägerin als Mobilfunkanbieterin keine Pflicht zu einem Hinweis auf die Datenmenge gehabt. Der Klägerin sei es gar nicht bekannt , welche Datenmenge ein Film habe, den der Nutzer herunterladen wolle. Selbst wenn eine technische Möglichkeit für die Klägerin bestanden haben sollte , festzustellen, welche Daten ein Nutzer herunterlade, könne nicht davon ausgegangen werden, dass sie bereits zum Zeitpunkt der Verbindung die notwendigen Erkenntnisse habe, um ihren Vertragspartner im Vorfeld zu warnen. Auch habe zumindest 2008 keine Verpflichtung des Verbindungsanbieters bestanden , bei Erreichen einer bestimmten Datenmenge die Verbindung zu kappen oder zumindest ab einer bestimmten Datenmenge eine Warnung vorzunehmen. Wenn ein Handybesitzer im Bewusstsein, dass er keine Datenflatrate besitze, über sein Gerät ins Internet gehe, liege dies in dessen Eigenverantwortung. Wolle er mögliche Kostenfallen vermeiden, obliege es ihm, sich entsprechend vorher zu informieren und sich gegebenenfalls eine Warnanzeige ab einer bestimmten Datenmenge selbst zu installieren.

II.


8
Dies hält nicht in allen Punkten der rechtlichen Nachprüfung stand.
9
1. Dem Berufungsgericht ist jedoch darin beizupflichten, dass die Klägerin im Ausgangspunkt einen Entgeltanspruch gegen den Beklagten erworben hat, weil dieser sich mit seinem Mobiltelefon in das Internet eingewählt und Daten heruntergeladen hat. Die Ausführungen der Vorinstanz zur Erweiterung des ursprünglich zwischen den Parteien geschlossenen Vertrags um die Option, das Mobilfunkgerät auch zum Empfang von Daten aus dem Internet zu nutzen, sind nicht zu beanstanden. Dies gilt auch für die Erwägungen zu dem hierfür zu entrichtenden Entgelt und zu dessen Höhe. Insbesondere bestehen keine Bedenken dagegen, dass in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin die Erweiterung des ursprünglich vereinbarten Leistungsspektrums vorgesehen und für den Fall, dass der Kunde die zusätzliche Option, wie hier die Datenübertragung per Internet, in Anspruch nimmt, auf den jeweils gültigen veröffentlichten Tarif verwiesen wird. Nicht zuletzt im Hinblick auf die ständige Fortentwicklung der Kommunikationstechnik besteht keine unangemessene Benachteiligung des Vertragspartners des Verwenders (§ 307 Abs. 1 Satz 1 BGB), wenn der Vertrag der Klägerin die Möglichkeit einräumt, zusätzliche Leistungen anzubieten , sofern deren Inanspruchnahme, wie im vorliegenden Sachverhalt, dem Kunden frei gestellt ist. Rechtlich nicht zu beanstanden ist ferner die weitgehend dem Tatrichter vorbehaltene Würdigung des Berufungsgerichts, der Preis von 0,19 € für je zehn KB sei zumindest 2008 nicht sittenwidrig überhöht gewesen (siehe zu einem solchen Preis im Jahr 2008 jedoch auch Schmidt MMR 2011, 838 f in der Anmerkung zu OLG Schleswig MMR 2011, 836). Zu allen diesen Punkten erhebt auch die Revision keine Rügen.
10
2. Demgegenüber ist nach dem bisherigen Sach- und Streitstand ein Schadensersatzanspruch des Beklagten gegen die Klägerin nach § 280 Abs. 1 BGB wegen Verletzung einer Hinweispflicht (§ 241 BGB) nicht auszuschließen, der zur Folge hat, dass der Forderung der Klägerin zumindest teilweise gemäß § 242 BGB der Einwand des "dolo agit, qui petit quod statim redditurus est" entgegen steht. Die Klägerin war bei Erweiterung ihres Angebots um den mobilen Internetzugang zu einem Hinweis auf die mit der volumenabhängigen Entgeltberechnung verbundenen Gefahren verpflichtet. Es kommt darüber hinaus je nach den im Januar 2008 bestehenden technischen Möglichkeiten und Usancen in Betracht, dass die Klägerin verpflichtet war, den Beklagten durch eine auf sein Mobilfunkgerät zu sendende Mitteilung zu warnen, sobald eine von dem normalen Nutzungsverhalten außergewöhnlich abweichende Gebührenhöhe erreicht war, um ihm die Möglichkeit zu geben, die Datenübertragung abzubrechen und so das Entstehen einer unerwünscht hohen weiteren Entgeltforderung zu verhindern.
11
a) Allerdings bestand und besteht noch keine gesetzlich normierte Pflicht der Diensteanbieter zu derartigen Hinweisen.
12
§ 45n Abs. 6 Satz 1 Nr. 5 TKG in der noch nicht im Bundesgesetzblatt verkündeten Fassung des Gesetzes zur Änderung telekommunikationsrechtlicher Regelungen (Gesetzesbeschluss des Deutschen Bundestags vom 27. Oktober 2011, Plenarprotokoll 17/136, S. 1609) sieht zwar eine Ermächtigung zum Erlass einer Rechtsverordnung vor, durch die Anbieter öffentlich zugänglicher Telekommunikationsdienste verpflichtet werden können, geeignete Einrichtungen anzubieten, um die Kosten der Inanspruchnahme der Telekommunikationsdienste zu kontrollieren. Diese Befugnis schließt die Verpflichtung zu unentgeltlichen Warnhinweisen bei anormalen oder übermäßigem Verbraucherver- halten ein. Das Gesetz ist jedoch noch nicht in Kraft getreten; eine Rechtsverordnung ist noch nicht erlassen worden.
13
b) Dies schließt indessen nicht aus, dass sich eine solcheVerpflichtung bereits als Nebenpflicht aus dem zwischen den Parteien geschlossenen Mobilfunkvertrag ergab.
14
aa) Grundsätzlich hat zwar jede Partei im Rahmen vertraglicher Beziehungen aufgrund der im Zivilrecht herrschenden Privatautonomie ihre Belange selbst wahrzunehmen. Insbesondere obliegt es einem Vertragspartner, selbst darauf bedacht zu sein, die Leistungen seiner Gegenseite nicht in einem Umfang in Anspruch zu nehmen, der zu unerwünscht hohen Entgeltforderungen führt. In Fallgestaltungen jedoch, in denen der Vertragsgegner über eine überlegene Sachkunde verfügt, können ihn gemäß § 241 Abs. 2 BGB Hinweis- und Aufklärungspflichten zur Wahrung des Leistungs- oder Integritätsinteresses seines Partners treffen, wenn dieser mangels eigener Kenntnisse der Gefährdung seiner Belange nicht selbst in ausreichendem Maß entgegenwirken kann (vgl. z.B. BGH, Urteil vom 19. Februar 1975 - VIII ZR 144/73, BGHZ 64, 46, 49; Bamberger/Roth/Grüneberg/Sutschet, BGB, 2. Aufl., § 241 Rn. 77; Palandt/ Grüneberg, BGB, 71. Aufl., § 280 Rn. 30). Insbesondere in Bereichen, in denen nicht spezifisch vorgebildeten Verbrauchern die Nutzung anspruchsvoller Technik angeboten wird, kommen solche Hinweis- und Aufklärungspflichten des Vertragspartners in Betracht, der im Gegensatz zur anderen Seite über den notwendigen Sachverstand verfügt. Dies trifft auch und gerade auf den Telekommunikationssektor zu. In diesem kommt nicht nur komplizierte Technik mit einer mittlerweile schon schwer zu überblickenden Fülle von Anwendungsmöglichkeiten und Tarifen zum Einsatz. Vielmehr zeichnet sich dieser Bereich überdies im Verbund mit der Computertechnologie durch eine besonders dynamische Fort- entwicklung aus (vgl. hierzu Senatsurteil vom 9. Juni 2011 - III ZR 157/10, WM 2011, 1678 Rn. 28), die der Durchschnittsverbraucher nicht ständig nachverfolgt.
15
Der Senat hat dementsprechend in seinem vorzitierten Urteil vom 9. Juni 2011 (aaO Rn. 14) im Hinblick auf die schwer zu durchschauende Vielzahl von Mobilfunktarifen eine Pflicht des Diensteanbieters angenommen, Kunden, die sein Angebot nur im Rahmen einer Kreditlinie nutzen dürfen, rechtzeitig vor Erreichen des Limits zu warnen, bevor er seine Leistungen einstellt. Auch in der instanzgerichtlichen Rechtsprechung werden Hinweis- und Aufklärungspflichten des Anbieters von Telekommunikationsdienstleistungen gegenüber seinen Kunden zur Vermeidung unerwartet hoher Rechnungen für unterschiedliche Konstellationen angenommen (OLG Schleswig MMR 2011, 836, 837 mit zustimmender Anmerkung von Schmidt aaO S. 838; LG Münster K&R 2011, 359, 360 jeweils zur Aktualisierung von Navigationskarten mit großem Datenvolumen auf einem neu erworbenen beziehungsweise vermieteten Mobilfunkgerät; LG Kleve, Urteil vom 15. Juni 2011 - 2 O 9/11, juris Rn. 22 zum Entstehen hoher nutzungsabhängiger Durchleitungsgebühren im Ausland [Roaming] bei Vereinbarung einer Flatrate im Inlandsverkehr; LG Bonn K&R 2010, 679 mit zustimmender Anmerkung von Schmidt aaO S. 680, 681 zur ständigen Verbindung eines Routers mit dem Internet bei zeitabhängigem Tarif; LG Kiel MMR 2003, 422, 423 zur Einwahl in das Internet zu beinahe 200-fachen Kosten einer Standardverbindung ; AG Frankfurt am Main MMR 2008, 496, 497 zum permanenten Einwählen eines Mobiltelefons in einen analogen Internetzugang; vgl. auch Landesgericht Feldkirch [Österreich], Urteil vom 7. September 2010 - 2 R 284/10w, im Internet abrufbar unter www.vol.at/2012/02/Entscheidung-LGFeldkirch -2r284_10w.pdf zum unbeabsichtigten Roaming im Grenzgebiet).
16
bb) Auch in der vorliegenden Fallgestaltung bestand eineHinweispflicht der Klägerin. Sie war gehalten, ihre Kunden bei Einführung des neuen Dienstes hinreichend deutlich - etwa durch ein Anschreiben, einen Hinweis auf den Rechnungen oder eine SMS - darüber zu unterrichten, dass der Zugang zum Internet per Mobilfunkgerät im Gegensatz zu den Telefonverbindungen nicht nach der Verbindungsdauer, sondern nach dem heruntergeladenen Datenvolumen berechnet wird. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts musste ein Durchschnittskunde bei der Erweiterung des Leistungsspektrums der Klägerin nicht davon ausgehen, dass sie das Entgelt für den neuen Dienst nach anderen Parametern berechnen werde als für den Telefonverkehr, zumal bei der Internetnutzung über das Festnetz außerhalb von Pauschaltarifen eine zeitabhängige Entgeltberechnung zumindest weit verbreitet war. Darüber hinaus war die Klägerin verpflichtet, ihre Kunden darauf hinzuweisen, dass auch bei Nutzung nicht außergewöhnlich erscheinender Internetangebote sehr große Datenmengen anfallen können, die bei volumenabhängigen Verbindungsentgelten für den mobilen Netzzugang zu ungewöhnlich hohen Kosten führen. Der Durchschnittskunde musste auch hiermit mangels entsprechender Kenntnisse nicht rechnen, während der Klägerin als Telekommunikationsanbieter dies bekannt war. Hiernach bestand das Informationsgefälle, das für die Begründung von Hinweispflichten einer Vertragsseite zur Wahrung der Interessen des Gegners ausschlaggebend ist.
17
Ob die Klägerin diese Pflicht verletzt hat und ob solche notwendig abstrakt gehaltenen Hinweise den Beklagten davon abgehalten hätten, sein Mobilfunkgerät am 1. Januar 2008 wie geschehen zu nutzen, mithin ob der etwaige Verstoß dieser Pflichten kausal für den eingetretenen Schaden war, wird im neuen Berufungsverfahren festzustellen sein.
18
cc) Unter dem Vorbehalt im neuen Berufungsverfahren noch nachzuholender weiterer tatsächlicher Feststellungen bestand - neben der Pflicht zu den abstrakten Warnhinweisen bei Einführung der neuen Leistung - die Verpflichtung der Klägerin als Diensteanbieterin, ihre Kunden, etwa mittels einer SMS, zu warnen, wenn die Kosten für die jeweilige Inanspruchnahme des Internetdienstes den üblicherweise von einem durchschnittlichen Nutzer ausgeschöpften Rahmen signifikant überstiegen, so dass die Gefahr einer unbewussten Selbstschädigung nahe lag. Hierdurch hatte die Klägerin dem Nutzer die Möglichkeit zu geben, die Verbindung zur Vermeidung weiterer unerwünscht hoher Kosten zu beenden.
19
(1) Nach dem für das Revisionsverfahren maßgeblichen Sach- und Streitstand ist nicht auszuschließen, dass der Beklagte im Januar 2008 im Gegensatz zur Klägerin keine zureichenden Möglichkeiten hatte, das durch die jeweilige Internetnutzung angefallene Entgeltaufkommen während der Verbindung zu verfolgen. Bei einem zeitabhängigen Tarif hat der Nutzer wenigstens die Chance, die entstehenden Gebühren abzuschätzen, da er die hierfür maßgeblichen Parameter - die Dauer der Verbindung und das vereinbarte Entgelt pro Zeiteinheit - kennen kann, wenngleich Letzteres angesichts der weitverbreiteten Unübersichtlichkeit der Tarife schon nur mit Einschränkungen gilt (vgl. Senatsurteil vom 9. Juni 2011 - III ZR 157/10, WM 2011, 1678 Rn. 14). Demgegenüber ist es den Nutzern regelmäßig nicht möglich, die im vorliegenden Fall für die Entgelthöhe maßgeblichen, von dem Mobilfunkgerät heruntergeladenen Datenmengen zu überblicken (Schmidt MMR 2011, 838). Diese hängen von der Größe der jeweils angewählten Dateien ab, welche für den Kunden mit seinem Mobiltelefon regelmäßig nicht erkennbar ist. Hiervon ist jedenfalls im Revisionsverfahren auszugehen, da gegenteilige Feststellungen insoweit fehlen. Dies gilt auch, soweit das Berufungsgericht meint, es obliege dem Besitzer eines Mobil- funkgeräts, sich eine Warnanzeige selbst zu installieren. Damit setzt das Berufungsgericht das Bestehen einer solchen Möglichkeit und die Zumutbarkeit für den Durchschnittskunden, diese wahrzunehmen, voraus, ohne allerdings die tatsächlichen Voraussetzungen hierfür festzustellen. Auch im Vortrag der Parteien findet sich für diese Annahme keine Grundlage, da dieser Gesichtspunkt von keiner Seite angesprochen wurde. Fehlt damit dem Nutzer ein Gebührenparameter , kann er die anfallenden Entgelte bei der mobilen Internetnutzung noch nicht einmal schätzen. Demgegenüber muss der Diensteanbieter die abgerufenen Datenmengen erfassen, da er sie zur Entgeltermittlung und -abrechnung benötigt (§ 97 Abs. 1 TKG). Hiernach besteht ein weiteres Informationsgefälle zwischen dem Nutzer und dem Diensteanbieter, das Hinweispflichten des Letzteren zur Wahrung der Interessen seiner Kunden begründen kann.
20
(2) Weitere Voraussetzung für eine Hinweispflicht der Klägerin gegenüber dem Beklagten ist allerdings, dass zum Zeitpunkt der dem Rechtsstreit zu Grunde liegenden Internetnutzungen, also im Januar 2008, bereits die technischen Möglichkeiten bestanden, das übliche Entgeltaufkommen eines Kunden festzustellen, mit dem aktuellen Gebührenanfall abzugleichen und während des laufenden von dem Mobilfunkgerät abgewickelten Datenverkehrs eine Warnung zu versenden. Sollte es nicht möglich gewesen sein, das übliche Entgeltaufkommen des jeweiligen Kunden individuell zu erfassen, war auf den Durchschnittsnutzer abzustellen. Weiterhin muss der Einsatz der entsprechenden Computerprogramme wirtschaftlich zumutbar gewesen sein.
21
(3) Zu den unter Nummern (1) und (2) angeführten tatsächlichen Umständen fehlen bislang Feststellungen des Berufungsgerichts. Für die Voraussetzungen einer Pflichtverletzung der Klägerin ist grundsätzlich der Beklagte darlegungs- und beweispflichtig. Für das weitere Verfahren weist der Senat jedoch darauf hin, dass an die Substantiierung des Vortrags des Beklagten keine hohen Anforderungen gestellt werden dürfen, obgleich er die Darlegungslast trägt. Vielmehr trifft die Klägerin eine sekundäre Darlegungslast, da der Beklagte keinen Einblick in die den Diensteanbietern im maßgeblichen Zeitraum zur Verfügung stehenden technischen Möglichkeiten haben kann, die Klägerin hingegen die wesentlichen Tatsachen kennt und ihr deshalb nähere Angaben möglich und zumutbar sind (vgl. Senatsurteil vom 17. Januar 2008 - III ZR 239/06, NJW 2008, 982 Rn. 16; BGH, Urteil vom 14. Juni 2005 - VI ZR 179/04, BGHZ 163, 209, 214 jeweils mwN; siehe auch Senatsurteil vom 13. Januar 2011 - III ZR 146/10, NJW 2011, 1509 Rn. 20).
22
(4) Ein der Entgeltforderung der Klägerin entgegenzusetzender Schadensersatzanspruch des Beklagten wegen Verletzung einer Hinweispflicht scheidet jedoch aus, wenn die Klägerin den Pflichtenverstoß nicht zu vertreten hat (§ 280 Abs. 1 Satz 2 BGB). Dies ist namentlich dann nicht anzunehmen, wenn im Januar 2008 zwar schon die technischen Möglichkeiten für die in Rede stehenden Warnhinweise bestanden, deren praktische Anwendung jedoch noch völlig unüblich war. In diesem Fall kann es der Klägerin nicht zum Vorwurf der Fahrlässigkeit (§ 276 Abs. 1, 2 BGB) gereichen, wenn sie die (etwaig) vorhandenen Computerprogramme noch nicht zum Einsatz gebracht hat.
23
3. Da der Rechtsstreit wegen der nachzuholenden tatsächlichen Feststellungen noch nicht zur Endentscheidung reif ist, ist die Sache unter teilweiser Aufhebung des angefochtenen Berufungsurteils an die Vorinstanz zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 ZPO).
Schlick Dörr Herrmann
Seiters Tombrink
Vorinstanzen:
AG Duisburg, Entscheidung vom 04.01.2011 - 2 C 2984/10 -
LG Duisburg, Entscheidung vom 13.07.2011 - 11 S 25/11 -

Urteilsbesprechung zu Bundesgerichtshof Urteil, 15. März 2012 - III ZR 190/11

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Tenor Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin EUR 2.394,88 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten seit dem 01.04.2014 zu zahlen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. Die Kosten des Rechtsstreites tragen die Klägerin zu 1/3 und die Beklagte

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(1) Kraft des Schuldverhältnisses ist der Gläubiger berechtigt, von dem Schuldner eine Leistung zu fordern. Die Leistung kann auch in einem Unterlassen bestehen.

(2) Das Schuldverhältnis kann nach seinem Inhalt jeden Teil zur Rücksicht auf die Rechte, Rechtsgüter und Interessen des anderen Teils verpflichten.

(1) Der Schuldner hat Vorsatz und Fahrlässigkeit zu vertreten, wenn eine strengere oder mildere Haftung weder bestimmt noch aus dem sonstigen Inhalt des Schuldverhältnisses, insbesondere aus der Übernahme einer Garantie oder eines Beschaffungsrisikos, zu entnehmen ist. Die Vorschriften der §§ 827 und 828 finden entsprechende Anwendung.

(2) Fahrlässig handelt, wer die im Verkehr erforderliche Sorgfalt außer Acht lässt.

(3) Die Haftung wegen Vorsatzes kann dem Schuldner nicht im Voraus erlassen werden.

(1) Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen sind unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine unangemessene Benachteiligung kann sich auch daraus ergeben, dass die Bestimmung nicht klar und verständlich ist.

(2) Eine unangemessene Benachteiligung ist im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung

1.
mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist oder
2.
wesentliche Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrags ergeben, so einschränkt, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist.

(3) Die Absätze 1 und 2 sowie die §§ 308 und 309 gelten nur für Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, durch die von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen vereinbart werden. Andere Bestimmungen können nach Absatz 1 Satz 2 in Verbindung mit Absatz 1 Satz 1 unwirksam sein.

(1) Verletzt der Schuldner eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis, so kann der Gläubiger Ersatz des hierdurch entstehenden Schadens verlangen. Dies gilt nicht, wenn der Schuldner die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat.

(2) Schadensersatz wegen Verzögerung der Leistung kann der Gläubiger nur unter der zusätzlichen Voraussetzung des § 286 verlangen.

(3) Schadensersatz statt der Leistung kann der Gläubiger nur unter den zusätzlichen Voraussetzungen des § 281, des § 282 oder des § 283 verlangen.

(1) Kraft des Schuldverhältnisses ist der Gläubiger berechtigt, von dem Schuldner eine Leistung zu fordern. Die Leistung kann auch in einem Unterlassen bestehen.

(2) Das Schuldverhältnis kann nach seinem Inhalt jeden Teil zur Rücksicht auf die Rechte, Rechtsgüter und Interessen des anderen Teils verpflichten.

Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

(1) Kraft des Schuldverhältnisses ist der Gläubiger berechtigt, von dem Schuldner eine Leistung zu fordern. Die Leistung kann auch in einem Unterlassen bestehen.

(2) Das Schuldverhältnis kann nach seinem Inhalt jeden Teil zur Rücksicht auf die Rechte, Rechtsgüter und Interessen des anderen Teils verpflichten.

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Hieran gemessen ist die Klausel nicht aus den vom Kläger und dem Berufungsgericht angeführten Gründen zu beanstanden. Zwar führt die in ihr in Bezug genommene Nummer 8.11 AGB-LZV die Missbrauchstatbestände, die zu einer Sperre führen können, nicht abschließend auf, so dass der Kunde nicht vorab zweifelsfrei beurteilen kann, welche Verwendungen des Mobilfunkanschlusses , die nicht von Nummern 8.11.1 bis 4 erfasst sind, von dieser Maßnahme der Beklagten bedroht sind. Allerdings ist dieser eine vollständige Aufzählung der potentiellen Missbrauchsmöglichkeiten nicht möglich und zumutbar. Angesichts der gerade in der Telekommunikations- und Informationstechnik bestehenden Komplexität und ihrer ständigen, geradezu rasanten Weiterentwicklungen ist es nicht zuverlässig absehbar, welche Nutzungsmöglichkeiten eines Mobilfunkanschlusses entstehen werden und welche sich zu sachwidrigen oder gar schädlichen, mithin missbräuchlichen Zwecken verwenden lassen werden. Jedwede abschließende Aufzählung von Missbrauchstatbeständen in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten, die sie zu einer Sperre berechtigen, wäre der Gefahr ausgesetzt, alsbald überholt zu sein.

(1) Frequenzen, bei denen eine effiziente Nutzung durch einen Einzelnen allein nicht zu erwarten ist, können auch mehreren zur gemeinsamen Nutzung zugeteilt werden. Die Inhaber dieser Frequenznutzungsrechte haben Beeinträchtigungen hinzunehmen, die sich aus einer bestimmungsgemäßen gemeinsamen Nutzung der Frequenz ergeben.

(2) In begründeten Einzelfällen, insbesondere zur Erprobung innovativer Technologien in der Telekommunikation oder bei kurzfristig auftretendem Frequenzbedarf, kann von den im Frequenzplan enthaltenen Festlegungen bei der Zuteilung von Frequenzen befristet abgewichen werden. Voraussetzung hierfür ist, dass keine Frequenznutzung beeinträchtigt wird. Sind Belange der Länder bei der Übertragung von Rundfunk im Zuständigkeitsbereich der Länder betroffen, ist auf der Grundlage der rundfunkrechtlichen Festlegungen das Benehmen mit der zuständigen Landesbehörde herzustellen.

16
aa) Die Beklagte trifft in dieser Beziehung zwar zutreffend eine sekundäre Darlegungslast. Steht ein darlegungspflichtiger Kläger außerhalb des für seinen Anspruch erheblichen Geschehensablaufs und kennt der Beklagte alle wesentlichen Tatsachen, so genügt nach den Grundsätzen über die sekundäre Darlegungslast sein einfaches Bestreiten nicht, sofern ihm nähere Angaben zuzumuten sind (BGHZ 86, 23, 29; 100, 190, 196; 140, 156, 158 f.; 163, 209, 214; siehe auch BGH, Urteil vom 12. Juni 2007 - X ZR 87/06 - NJW 2007, 2549, 2553 Rn. 46). In diesen Fällen kann vom Prozessgegner im Rahmen des Zumutbaren das substantiierte Bestreiten der behaupteten Tatsache unter Darlegung der für das Gegenteil sprechenden Tatsachen und Umstände verlangt werden (vgl. BGHZ 140 aaO S. 159). So liegt es auch hier.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
VI ZR 179/04 Verkündet am:
14. Juni 2005
Holmes,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
BGHR: ja

a) Zur Anwendbarkeit des Anscheinsbeweises für eine HIV-Infektion durch die Verabreichung
von Blutprodukten (im Anschluß an BGHZ 114, 284).

b) Zur Dokumentationspflicht und zur sekundären Darlegungslast des Verwenders
von Blutprodukten hinsichtlich der Chargennummer des verabreichten Produkts.

c) Ist eine Aufklärung über die Gefahr einer HIV-Infektion bei Verabreichung von Blutprodukten
nicht möglich, ist der Patient jedenfalls nachträglich über diese Gefahr
aufzuklären und ihm zu einem HIV-Test zu raten (nachträgliche Sicherungsaufklärung
).

d) Auch ein im Behandlungszeitpunkt noch nicht bekannter Ehepartner des Patienten
ist in den Schutzbereich der Pflicht zur nachträglichen Sicherungsaufklärung über
die Gefahr einer transfusionsassoziierten HIV-Infektion einbezogen.
BGH, Urteil vom 14. Juni 2005 - VI ZR 179/04 - OLG Koblenz
LG Trier
Der VI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 14. Juni 2005 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Müller und die Richter
Dr. Greiner, Wellner, Pauge und Stöhr

für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil des 13. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Koblenz vom 7. Juni 2004 wird auf Kosten des Beklagten zurückgewiesen. Der Streithelfer trägt seine Kosten selbst.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Klägerin verlangt von dem Beklagten ein angemessenes Schmerzensgeld von mindestens 127.823 € (250.000 DM) nebst Zinsen und die Feststellung der Ersatzpflicht für zukünftige materielle Schäden wegen einer bei ihr festgestellten HIV-Infektion. Der Beklagte ist seit 1. Februar 1986 Träger des Krankenhauses W., das zuvor vom Streithelfer des Beklagten getragen worden war.
Die Klägerin ist seit 1988 mit M., einem ehemaligen Patienten des Beklagten , bekannt und seit dem 11. August 1994 mit ihm verheiratet. Dieser erhielt nach einem Motorradunfall am 29. Juni 1985 im Krankenhaus W. Frischblut von drei Spendern sowie mehrere aus Blutspenden hergestellte Produkte (Erythrozyten-Konzentrat, GFP, PPSB und Biseko). Er wurde nach seiner zunächst bis 24. Dezember 1985 dauernden stationären Behandlung noch bis 9. Oktober 1987 mehrfach stationär im Krankenhaus W. behandelt. Im Dezember 1997 wurden in einer Blutprobe von M. HIV-Antikörper festgestellt. Im Januar 1998 stellte sich heraus, daß auch die Klägerin HIVinfiziert ist. Sie erhält seit 1998 aus der Stiftung "Humanitäre Hilfe für durch Blutprodukte HIV-infizierte Personen" eine Rente von 766,94 € (1.500 DM) monatlich. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung der Klägerin hat das Berufungsgericht der Klage stattgegeben. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision erstreben der Beklagte und sein Streithelfer die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:

I.

Das Berufungsgericht bejaht einen Kausalzusammenhang zwischen der HIV-Infektion der Klägerin und der Behandlung ihres Ehemanns mit Blutprodukten im Jahre 1985. Es bestehe ein von dem Beklagten nicht entkräfteter
Beweis des ersten Anscheins dafür, daß der Ehemann der Klägerin damals mit HIV infiziert worden sei und den Virus auf die Klägerin übertragen habe. Die Eheleute hätten weder zu den HIV-gefährdeten Risikogruppen gehört noch seien sie durch die Art ihrer Lebensführung einer (gesteigerten) Infektionsgefahr ausgesetzt gewesen. Die Lebenserfahrung spreche dafür, daß die verabreichten Blutprodukte als Infektionsquelle anzusehen seien. Außerdem sei davon auszugehen, daß zumindest das verabreichte Blutprodukt PPSB der B. AG HIV-kontaminiert gewesen sei. Da der Beklagte die Chargennummern des verwendeten Produktes im Rechtsstreit nicht angegeben habe, könne die Klägerin keine näheren Einzelheiten dazu vortragen, ob das PPSB auch aus Blut HIVinfizierter Spender gewonnen worden sei und ob weitere transfusionsassoziierte HIV-Infektionen Dritter bekannt geworden seien. Zu ihren Gunsten sei daher von einer Kontaminierung des Produkts auszugehen. Die Ärzte hätten die ihnen auch gegenüber der Klägeri n obliegenden Sorgfaltspflichten verletzt, weil sie trotz der vielen 1985 verabreichten Blutprodukte bei keinem der zahlreichen späteren Krankenhausaufenthalte ihren Ehemann auf die Möglichkeit einer HIV-Infektion hingewiesen und einen HIVTest angeraten hätten. Das Risiko einer transfusionsassoziierten HIV-Infektion sei Mitte 1985 hinreichend bekannt gewesen. Diese Hinweispflicht habe ihnen auch im Interesse der Klägerin oblegen, denn die behandelnden Ärzte hätten damit rechnen müssen, daß ihr Ehemann sich nach seiner Genesung eine Partnerin suchen und heiraten werde. Der Wechsel in der Trägerschaft des Krankenhauses sei unerheblich, da der Beklagte als neuer Träger bei Übernahme des Krankenhauses alle Verbindlichkeiten aus dem Betrieb übernommen habe.

II.

Die Revision des Beklagten und seines Streithelfers hat keinen Erfolg. 1. Ohne Rechtsfehler und von der Revision nicht angegriffen hat das Berufungsgericht die Infizierung der Klägerin mit dem HIV-Virus als tatbestandliche Gesundheitsverletzung im Sinne von § 823 Abs. 1 BGB angesehen. Darunter fällt jedes Hervorrufen eines von den normalen körperlichen Funktionen nachteilig abweichenden Zustandes; unerheblich ist, ob Schmerzzustände auftreten , ob eine tiefgreifende Veränderung der Befindlichkeit eingetreten ist (vgl. Senatsurteil BGHZ 114, 284, 289 sowie BGHSt 36, 1, 6 f. und 36, 262, 265 - zu HIV; BGHZ 8, 243, 246 und BGH, Urteil vom 14. Dezember 1953 - III ZR 183/52 - VersR 1954, 116, 117, insoweit nicht in BGHZ 11, 227 - zu Lues) oder ob es zum Ausbruch der Immunschwächekrankheit AIDS gekommen ist (vgl. Senatsurteil BGHZ 114, 284, 289; BGHSt 36, 1, 6). 2. Die Klägerin ist durch ihren Ehemann infiziert worden, der seinerseits im Krankenhaus des Beklagten durch die Gabe von Blutprodukten infiziert worden war.
a) Das Berufungsgericht hat - von der Revision nicht angegriffen - aufgrund Anscheinsbeweises festgestellt, daß der Ehemann den HIV-Virus an die Klägerin übertragen hat.
b) Der Ehemann der Klägerin ist im Krankenhaus des Beklagten infiziert worden. Das Berufungsgericht hat auch dies - entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung - nach dem Beweis des ersten Anscheins ohne Rechtsfehler festgestellt. Die Einwendungen der Revision hiergegen haben keinen Erfolg.
aa) Der Beweis des ersten Anscheins greift bei typischen Geschehensabläufen ein, also in Fällen, in denen ein bestimmter Tatbestand nach der Lebenserfahrung auf eine bestimmte Ursache für den Eintritt eines bestimmten Erfolgs hinweist. Ein solcher typischer Geschehensablauf kann anzunehmen sein, wenn die Kontaminierung eines verwendeten Blutprodukts feststeht und keine weiteren Ursachen außerhalb des Verantwortungsbereichs der Behandlungsseite für die der Kontaminierung entsprechende Erkrankung ersichtlich sind (vgl. Senatsurteile BGHZ 114, 290; vom 29. Juni 1982 - VI ZR 206/80 - VersR 1982, 972). Bei einer HIV-Infektion nach Bluttransfusion setzt das voraus , daß der Patient weder zu den HIV-gefährdeten Risikogruppen gehört noch durch die Art seiner Lebensführung einer gesteigerten Infektionsgefahr ausgesetzt ist, aber HIV-kontaminiertes Blut oder kontaminierte Blutprodukte erhalten hat (vgl. Senatsurteil BGHZ 114, 290; OLG Düsseldorf, NJW 1995, 3060; VersR 1996, 377, 378; VersR 1996, 1240; VersR 1998, 103; OLG Hamm, VersR 1995, 709; NJW-RR 1997, 217, 218; OLG Karlsruhe, OLGR 2002, 170; s.a. im Zusammenhang mit einer Hepatitis-Infektion OLG Brandenburg, NJW 2000, 1500; OLG Celle, NJW-RR 1997, 1456; LG Nürnberg-Fürth, VersR 1998, 461 mit Anm. Bender; MüKo-BGB/Wagner, 4. Aufl., § 823 Rn. 731; Hecker/ Weimann, VersR 1997, 532, 534; a.A. OLG Koblenz, NJW-RR 1998, 167, 168). Diese Voraussetzungen hat das Berufungsgericht für den Ehemann der Klägerin bejaht. (1) Die erste Voraussetzung für die Anwendung des Anscheinsbeweises, daß der Patient weder zu den HIV-gefährdeten Risikogruppen gehörte noch durch die Art seiner Lebensführung einer gesteigerten Infektionsgefahr ausgesetzt war, hat das Berufungsgericht für den Ehemann der Klägerin festgestellt. Die Revision beanstandet das nicht. Rechtsfehler sind nicht ersichtlich.
(2) Das Berufungsgericht hat auch eine Kontaminierung des verabreichten PPSB festgestellt. Das begegnet aus Rechtsgründen keinen Bedenken. (a) Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts haben die Ärzte des Krankenhauses W. lediglich eine trockenhitzeinaktivierte, nicht pasteurisierte und damit potentiell infektiöse PPSB-Charge verwendet, die HIV-kontaminiert gewesen war. Die entsprechende Behauptung der Klägerin hat das Oberlandesgericht mangels substantiierten Bestreitens des Beklagten als unstreitig angesehen. Das ist nach Lage des Falles unter den gegebenen Umständen aus revisionsrechtlicher Sicht nicht zu beanstanden. Die Klägerin hatte vorgetragen, die ihrem Ehemann verabreichte Charge PPSB sei HIV-kontaminiert gewesen. Das hatte der Beklagte nicht "substantiiert" und damit nicht ausreichend bestritten. Nach § 138 Abs. 2 und 3 ZPO hat eine Partei, soll ihr Vortrag beachtlich sein, auf Behauptungen des Prozeßgegners substantiiert, d.h. mit näheren Angaben zu erwidern. Eine solche Pflicht besteht zwar nicht schlechthin. Sie ist aber nach den Grundsätzen der sekundären Darlegungslast dann zu bejahen, wenn der Beklagte - wie hier - alle wesentlichen Tatsachen kennt oder kennen muß und es ihm zumutbar ist, nähere Angaben zu machen (vgl. Senatsurteile BGHZ 100, 190, 196; vom 12. Juli 1983 - VI ZR 280/81 - VersR 1983, 1035, 1037 und vom 24. November 1998 - VI ZR 388/97 - VersR 1999, 774, 775). Nach diesen Grundsätzen hätte der Beklagte zumindest die Nummer der verabreichten Charge näher darlegen müssen, damit die Klägerin Indizien vortragen konnte, aus denen sich eine Kontamination dieser dem Ehemann der Klägerin verabreichten Charge PPSB ergeben hätte. Der Beklagte hat hierzu jedoch nichts im einzelnen dargelegt und insbesondere auch nicht vorgetragen, daß und weshalb ihm die Angabe der Chargennummer, welche Klarheit über
die Frage des Herstellungsdatums und damit die Art der Virusinaktivierung gebracht hätte, unzumutbar oder unmöglich gewesen wäre. Angesichts der Patientenunterlagen und der nach dem Vortrag des Beklagten bestehenden Möglichkeit , aus den Apothekerunterlagen die Chargennummern der verabreichten anderen Blutprodukte vorzutragen, genügte es nicht, wenn der Beklagte sich darauf beschränkte, bei einer Aufbewahrungsfrist von zehn Jahren für Daten sei es nicht verwunderlich, daß der Fall heute nicht mehr komplett nachvollzogen werden könne. Vielmehr hätte er vortragen müssen, aus welchen Gründen ihm die vom Berufungsgericht für erforderlich gehaltene Darlegung nicht möglich sei. Die Klägerin konnte die von ihr benötigten Informationen zu den Chargen nicht auf anderem Wege - insbesondere nicht aus den Patientenunterlagen ihres Ehemannes, die diese Angaben nicht enthalten - ermitteln und hatte daher ausreichend vorgetragen. (b) Die Einwendungen der Revision hiergegen greifen nicht durch. Zwar weist sie zu Recht darauf hin, daß Voraussetzung der "sekundären Darlegungslast" des Beklagten die Zumutbarkeit näherer Angaben ist. Auch mögen nähere Angaben zur HIV-Infektion der Charge dem Beklagten nicht ohne weiteres möglich gewesen sein, weil dieser das Blutprodukt nicht selbst hergestellt hat und deshalb auch nicht gehalten war, dessen Herstellung zu überwachen. Das Berufungsgericht hat jedoch im Rahmen der sekundären Darlegungslast des Beklagten lediglich die Angabe der Chargennummern, nicht nähere Angaben zu den Spendern verlangt. Die Chargennummern waren dokumentationspflichtig. Das ergibt schon ein Rückschluß aus der ausdrücklich als deklaratorisch bezeichneten Äußerung des Vorstandes der Bundesärztekammer vom 15. Oktober 1993, nach der die Pflicht des Arztes zur ordnungsgemäßen Dokumentation (vgl. Rat-
zel/Lippert, Kommentar zur Musterberufsordnung der deutschen Ärzte (MBO), 3. Aufl., § 10 Rn. 4) auch die Dokumentation der Chargennummern von Blutzubereitungen umfasse, weil dies Voraussetzung sei, Blutzubereitungen zum Empfänger später sicher zurückverfolgen zu können (AIDS-Forschung [AIFO] 1994, 39, 41). Anhaltspunkte dafür, daß eine solche Dokumentationspflicht 1985 noch nicht bestanden hätte, sind nicht ersichtlich und von der Revision auch nicht dargelegt. Die Revision meint, Rückfragen bei der B. AG und Vortrag hinsichtlich der HIV-Kontaminierung von PPSB-Produkten seien der Klägerin auch ohne die Chargennummern möglich gewesen. Deswegen müsse der Grundsatz gelten , daß keine Partei gehalten sei, dem Gegner für seinen Prozeßsieg das Material zu verschaffen, über das er nicht schon von sich aus verfüge (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 1958 - II ZR 66/57 - WM 1958, 961, 962; Urteil vom 11. Juni 1990 - II ZR 159/89 - VersR 1990, 1254, 1255). Das geht fehl. Ungeachtet der Frage, ob es der Klägerin zumutbar und möglich gewesen wäre, ohne Eingrenzung auf eine bestimmte Charge von der B. AG Informationen über Fälle von HIV-Infizierung in allen Chargen von 1984 zu erlangen, hätte sie ihren Vortrag durch Anfrage ohne die Chargennummer nicht ausreichend substantiieren können. Ohne Zuordnung zu einer bestimmten Charge ist nämlich der Vortrag, daß 1984 bei B. AG infizierte PPSB-Produkte im Umlauf waren, nicht geeignet, die primär der Klägerin obliegende Darlegungslast zur Kontaminierung des bei ihrem Ehemann verwendeten Blutproduktes zu erfüllen. Für einen substantiierten Vortrag auch hinsichtlich der HIV-Kontaminierung benötigte die Klägerin die Chargennummer, zu deren Offenbarung der Beklagte - wie ausgeführt - prozeßrechtlich verpflichtet war.
Der Meinung der Revision, auch die Angabe der Chargennummer hätte der Klägerin keine näheren Angaben über die Spender ermöglicht, da wegen der Poolung der Humanplasmen bei der Herstellung des PPSB die Spenderdaten bereits nicht ermittelbar gewesen seien und zumindest wegen der abgelaufenen Zeit für die Aufbewahrung von Krankenunterlagen die Spenderdaten nicht mehr zur Verfügung gestanden hätten, vermag der Senat nicht zu folgen. Zwar ist es richtig, daß die Geständnisfiktion des § 138 Abs. 2, 3 ZPO nicht dazu dient, der Klägerin über Beweisschwierigkeiten hinwegzuhelfen, die sie auch gehabt hätte, wäre der Beklagte seiner sekundären Darlegungslast nachgekommen. Der Beklagte hat jedoch die Chargennummer nicht vorgetragen, die für eine Darlegung der Kontaminierung seitens der Klägerin erforderlich gewesen wäre. Die Angabe von Spenderdaten war dagegen nicht zwingend erforderlich, um den Nachweis der Kontaminierung einer Charge zu ermöglichen. bb) Das Berufungsgericht hat - von der Revision unbeanstandet - festgestellt , daß aufgrund des bei der Erstvorstellung des Ehemanns der Klägerin in der Universitätsklinik F. im Jahre 1998 nachgewiesenen deutlichen Immundefekts und des mäßiggradig erhöhten Virussloads ein länger zurückliegender Infektionszeitpunkt von etwa zehn Jahren sehr wahrscheinlich ist und deshalb für M. andere Infektionsquellen als die 1985 verabreichten Blutprodukte ausscheiden. Der hiernach vom Berufungsgericht rechtsfehlerfrei bejahte Anscheinsbeweis wird durch die Ausführungen der Revision zu einem anderen möglichen Infektionsweg nicht erschüttert. Hierzu hätte es der konkreten Darlegung einer anderen Infektionsquelle, nicht nur einer theoretisch möglichen anderen Ursache bedurft (vgl. Senatsurteil vom 4. März 1997 - VI ZR 51/96 - VersR 1997, 835, 836; BGHZ 11, 227, 230 f.). Daß auch das verabreichte Biseko kontaminiert gewesen sein konnte, läßt die Haftung des Beklagten we-
gen der Verabreichung von kontaminiertem PPSB nicht entfallen. Soweit die Revision eine Infektionsmöglichkeit bei der Notarztbehandlung behauptet, fehlt es an jeglichem Vortrag dazu, aufgrund welcher tatsächlichen Anhaltspunkte es hier zu einer HIV-Infektion gekommen sein könnte. 3. Ohne Fehler hat das Berufungsgericht auch eine Pflicht der Ärzte des Beklagten bejaht, den Ehemann der Klägerin angesichts der zahlreichen Bluttransfusionen auf die Möglichkeit einer HIV-Infektion hinzuweisen und zu einem HIV-Test zu raten (nachträgliche Sicherungsaufklärung), was ihnen anläßlich seiner weiteren Krankenhausaufenthalte unschwer möglich gewesen wäre.
a) Eine Aufklärungspflicht über die Gefahren der Verabreichung von Blutprodukten entspricht den vom erkennenden Senat bereits früher aufgestellten Anforderungen an die Risikoaufklärung bei Bluttransfusionen (vgl. BGHZ 116, 379, 382 ff.). Die Aufklärungspflicht setzte keine sichere Kenntnis in Fachkreisen davon voraus, daß HIV-Infektionen transfusionsassoziiert auftraten; angesichts der erheblichen Beeinträchtigungen, die mit einer HIV-Infektion/AIDSErkrankung einhergehen, genügte für das Entstehen einer Aufklärungspflicht schon die ernsthafte Möglichkeit der Gefahr (vgl. Senatsurteil vom 21. November 1995 - VI ZR 329/94 - VersR 1996, 233). Daß 1985 die Möglichkeit transfusionsassoziierter HIV-Infektionen in Fachkreisen ernsthaft (wenn auch "zurückhaltend") diskutiert wurde, zieht auch die Revision nicht in Zweifel. Ist eine präoperative Aufklärung wegen der Notfallbehandlung oder Unansprechbarkeit des schwer verunfallten Patienten - wie hier - nicht möglich, wandelt sich die Aufklärungsverpflichtung des Arztes gegenüber dem Patienten jedenfalls bei für den Patienten und dessen Kontaktpersonen lebensgefährli-
chen Risiken zu einer Pflicht zur alsbaldigen nachträglichen Selbstbestimmungs - und Sicherungsaufklärung. Dies liegt in der in ständiger Rechtsprechung angenommenen Pflicht von Ärzten und Krankenhausträg ern begründet, die höchstmögliche Sorgfalt anzuwenden, damit der Patient durch eine Behandlung nicht geschädigt wird. Im hier zu entscheidenden Fall kam die Pflicht hinzu dafür Sorge zu tragen, daß sich eine gefährliche Infektion nicht verbreitet (vgl. jetzt §§ 6, 7 Gesetz zur Verhütung und Bekämpfung von Infektionskrankheiten beim Menschen - Infektionsschutzgesetz - vom 20. Juli 2000 - BGBl. I S. 1045 ff.; Senatsurteil vom 10. November 1970 - VI ZR 83/69 - VersR 1971, 227, 229; BGHZ 126, 386, 388 ff.; schon RG HRR 1932 Nr. 1828; Deutsch, Rechtsprobleme von AIDS, 1988, 15).
b) Entgegen der Ansicht der Revision ist im vorliegenden Fall auch nicht entscheidend, ob es eine standesrechtliche Verpflichtung für Ärzte gab, die Empfänger von Blutprodukten nachträglich zu ermitteln und sie zu einem Test zu bewegen. Der Ehemann der Klägerin war fortlaufend in Behandlung der Ärzte des Beklagten, die bei den Folgebehandlungen im Besitz der vollständigen Krankenunterlagen waren und wußten, daß ihm im Krankenhaus des Beklagten zahlreiche Blutprodukte verabreicht worden waren. Die Frage der Nachermittlung ehemaliger Empfänger stellte sich hier deshalb nicht.
c) Das Berufungsgericht hat entgegen der Rüge der Revision das Fehlen ärztlicher Richtlinien zur Frage der Sicherungsaufklärung gesehen und als nicht erheblich bewertet. Es ist unter Auswertung der Ausführungen des Sachverständigen und der von diesem ausgewerteten Literatur zu der Überzeugung gelangt, daß bereits im Jahre 1985 das Risiko einer transfusionsassoziierten HIV-Übertragung bekannt war, und hat daraus den Schluß gezogen, unabhängig von der Existenz standesrechtlicher Richtlinien sei der Patient über dieses
Risiko zumindest nachträglich zu informieren gewesen. Das ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Soweit die Revision unter Hinweis auf fehlende Richtlinien zur Aufklärung und die vom Streithelfer eingereichte Bekanntmachung des Bundesgesundheitsamtes vom 6. Juni 1988 über die in Fachkreisen noch 1988 bestehende Unklarheit über die Sicherheit hinsichtlich des Risikos einer HIVInfektion bei der Anwendung von Blut oder Blutkonserven das Ergebnis des Berufungsgerichtes angreift, setzt sie ihre Beweiswürdigung an die Stelle der des Berufungsgerichtes. Das ist ihr verwehrt (§ 559 Abs. 2 ZPO). Im übrigen hat der Sachverständige hierzu ausgeführt, daß die von der Revision erwähnte Unklarheit nicht den Übertragungsweg des HIV-Erregers über die Transfusion, sondern die Virus-Sicherheit der Blutprodukte trotz entsprechender Testung betraf. Gegen die Pflicht zur nachträglichen Sicherungsaufklärung spricht auch nicht das Fehlen von Richtlinien, da die Formulierung von Richtlinien notwendigerweise dem tatsächlichen Erkenntnisstand hinterherhinken muß (vgl. LG Hannover, NJW 1997, 2455, 2456). Fehler des Berufungsgerichts in der umfassenden und widerspruchsfreien Auseinandersetzung mit dem Inhalt der Verhandlungen und den Beweisergebnissen oder Verstöße gegen Denkgesetze oder Erfahrungssätze sind nicht erkennbar.
d) Das Berufungsgericht hat auch nicht gegen § 412 Abs. 1 ZPO verstoßen. Entgegen der Auffassung der Revision durfte es die Ausführungen des Sachverständigen Br. seiner Überzeugungsbildung zugrundelegen und war nicht gehalten, ein weiteres Gutachten eines Unfallchirurgen oder Transfusionsmediziners einzuholen. Ermessensfehler des Berufungsgerichts liegen nicht vor.
Die Einwendungen der Revision gegen die Sachkunde des Sachverständigen haben keinen Erfolg. Zwar ist der Sachverständige selbst nicht Arzt, sondern Diplom-Biologe; er verfügte aber aus seiner Tätigkeit im Bundesinstitut für Arzneimittel und Medizinprodukte, das als Nachfolger des Bundesgesundheitsamts - der zentralen Anlaufstelle für das Problem der HIV-Infektionen in den achtziger Jahren - dessen Aktenbestand verwaltet (vgl. § 2 Abs. 3 Gesetz über die Nachfolgeeinrichtungen des Bundesgesundheitsamts vom 24. Juni 1994 - BGBl. I S. 1416), über die erforderliche Sachkunde hinsichtlich der 1985 aufgrund der Veröffentlichungen des Bundesgesundheitsamts zur Verfügung stehenden Informationen über transfusionsassoziierte HIV-Infektionen. Zu klären war der allgemein bzw. in der Fachpresse allen Ärzte n zugängliche Informationsstand über derartige Infektionswege. Maßgeblich war nicht die Sicht eines 1985 "in einem ländlichen Krankenhaus tätigen Unfallchirurgen", wie die Revision meint; entscheidend waren vielmehr die für Ärzte 1985 allgemein gegebenen Informationsmöglichkeiten, die der Sachverständige dargestellt hat. Daß den Ärzten des Beklagten diese Informationsmöglichkeit en nicht zur Verfügung gestanden oder daß sich aus deren Informationsmöglichkeiten andere Erkenntnisse ergeben hätten, ist nicht ersichtlich und wird von der Revision nicht vorgetragen. Ebensowenig hat die Revision Vortrag vor dem Tatrichter dazu aufgezeigt , daß ein Sachverständiger für Unfallchirurgie oder Transfusionsmedizin über überlegene Forschungsmittel oder neuere Erkenntnisse verfügt hätte, die das Berufungsgericht hätte in Anspruch nehmen müssen (vgl. Senatsurteile vom 4. März 1980 - VI ZR 6/79 - VersR 1980, 533 und vom 16. März 1999 - VI ZR 34/98 - VersR 1999, 716, 717 f.).
4. Zutreffend hat das Berufungsgericht ferner nicht nur den behandelten Patienten, sondern auch dessen zum Behandlungszeitpunkt noch nicht bekannten Ehepartner in den Schutzbereich der Pflicht zur nachträglichen Sicherungsaufklärung über die Gefahr einer transfusionsassoziierten HIV-Infektion einbezogen.
a) Die gegenteilige Auffassung - insbesondere der vom Streithelfer für den Beklagten geführten Revision - wird nicht von der an sich zutreffenden Erkenntnis getragen, daß es sich bei den Ersatzansprüchen Dritter im Rahmen der §§ 844, 845 BGB um Ausnahmevorschriften handelt, deren Anwendungsbereich regelmäßig nicht auszudehnen ist. Der erkennende Senat hat bereits ausgeführt, daß es für den Anspruch aus § 823 Abs. 1 BGB unerheblich ist, daß der unmittelbare Schaden des Dritten durch die Verletzung einer anderen Person vermittelt worden ist (vgl. Senatsurteil BGHZ 56, 163, 169). Der Grundsatz , daß für mittelbare Schäden außerhalb der §§ 844, 845 BGB deliktisch nicht gehaftet wird, gilt nur für Vermögensschäden, die aus der Verletzung eines Rechtsguts des Primärgeschädigten bei Dritten hervorgehen. Er beansprucht dagegen keine Geltung, wenn der Geschädigte - wie hier - einen Schaden erleidet, der in der Verletzung eines eigenen Rechtsguts des § 823 Abs. 1 BGB besteht und für den der Schädiger im Rahmen des Zurechnungszusammenhanges zu haften hat (vgl. von Gerlach, Festschrift für Steffen, 1995, 147, 150).
b) Soweit die Auffassung vertreten wird, es bedürfe einer personalen Sonderbeziehung um eine uferlose Ausweitung des Kreises der Ersatzberechtigten zu verhindern (vgl. OLG Düsseldorf, MDR 1994, 44), sind diese Erwägungen ersichtlich im Rahmen des Schockschadens, also eines psychisch vermittelten Schadens angestellt worden (vgl. RGRK/Steffen, BGB, 12. Aufl.,
§ 823 Rn. 11; Soergel/Zeuner, BGB, 12. Aufl., § 823 Rn. 27). Bei derartigen Schadensfällen dient die enge personale Verbundenheit dazu, den Kreis derer zu beschreiben, die den Integritätsverlust des Opfers als Beeinträchtigung der eigenen Integrität und nicht als "normales" Lebensrisiko der Teilnahme an den Ereignissen der Umwelt empfinden. Dieser Gesichtspunkt hat keine Berechtigung in Fällen wie dem vorliegenden. Hier stehen im Vordergrund die besonderen Gefahren einer Infektion mit HIV nicht nur für den primär Infizierten, sondern - ähnlich wie bei einer Seuche wie Cholera - gerade auch für Dritte. Ebenso wie in BGHZ 114, 284 ff. nötigt die vorliegende Fallgestaltung nicht zur Entscheidung der Frage, ob jeder Dritte in den Schutzbereich der Pflicht zur nachträglichen Sicherungsaufklärung fällt (vgl. BGHZ 126, 386, 393; von Gerlach aaO 154; weitergehend Staudinger/Hager, BGB, 13. Bearbeitung, § 823, Rn. B 24 f.). Jedenfalls der Ehepartner oder ein ständiger Lebensgefährte des Patienten muß in den Schutzbereich der Sicherungsaufklärung einbezogen sein (vgl. Senatsurteil BGHZ 114, 284, 290). Das ist vom haftungsrechtlichen Zurechnungszusammenhang her geboten, zumal mit einer HIV-Infektion Lebensgefahr verbunden ist. Bei dieser Erkrankung trägt die Behandlungsseite in besonderem Maße Verantwortung dafür, eine Verbreitung der lebensgefährlichen Infektion möglichst zu verhindern. Hinzu kommt, daß die Ärzte des Beklagten während einer der zahlreichen stationären Nachbehandlungen mit einem einfachen Hinweis an den Ehemann der Klägerin diesen zu einem Test hätten veranlassen und so die Gefahr einer Verbreitung der Infektion unschwer hätten verringern können. 5. Das Berufungsgericht ist - von der Revision nicht beanstandet und ohne Rechtsfehler - davon ausgegangen, daß im hier zu entscheidenden Fall der Wechsel in der Trägerschaft des Krankenhauses vom Streithelfer auf den Beklagten nicht entscheidungserheblich ist. Die Frage bedarf deshalb keiner
näheren Ausführungen, zumal der zweite Krankenhausaufenthalt des Ehemanns der Klägerin zwar noch unter der Trägerschaft des Streithelfers begann, aber erst unter der Trägerschaft des Beklagten endete. 6. Das Berufungsgericht hat schließlich eine Kürzung der Ansprüche der Klägerin nach den Grundsätzen der gestörten Gesamtschuld im Ergebnis zutreffend verneint. Es kann dahinstehen, ob diese Grundsätze vorliegend überhaupt eingreifen könnten, weil es - anders als in den bisher vom erkennenden Senat entschiedenen Fällen - nicht um ein sozialversicherungsrechtliches Haftungsprivileg geht (vgl. Senatsurteile BGHZ 61, 51, 55; vom 17. Februar 1987 - VI ZR 81/86 - NJW 1987, 2669, 2670; vom 24. Juni 2003 - VI ZR 434/01 - VersR 2003, 1260, 1261 f.; vom 11. November 2003 - VI ZR 13/03 - VersR 2004, 202; vom 14. Juni 2005 - VI ZR 25/04 - z.V.b.; vgl. allerdings auch Senatsurteil vom 23. April 1985 - VI ZR 91/83 - VersR 1985, 763). Die Anwendung dieser Grundsätze würde jedenfalls voraussetzen, daß zwischen dem Beklagten und einem anderen Schädiger ein Gesamtschuldverhältnis im Sinne von §§ 421, 840 Abs. 1 BGB besteht. Hiervon kann nach den tatsächlichen Feststellungen des Berufungsgerichts indes nicht ausgegangen werden. Zwar müßte entgegen seiner Auffassung eine Haftung der B. AG nicht an der Kausalität scheitern, von der das Berufungsgericht selbst ausgegangen ist. Indessen fehlt es nach seinen tatsächlichen Feststellungen an dem für die Annahme eines Gesamtschuldverhältnisses im Sinne des § 840 BGB erforderlichen Verschulden der B. AG bei der Herstellung des kontaminierten Blutprodukts. Erst die Erkennbarkeit eines Risikos kann Verpflichtungen des Herstellers im Sinne der Produktsicherung oder der Gefahrenabwehr auslösen. Eine nicht bekannte Entwicklungsgefahr geht im Rahmen des § 823 Abs. 1 BGB nicht zu Lasten des Herstellers, weil dieser nicht für unbekannte Entwicklungsfehler haftet (vgl. Kullmann/Pfister, Produzentenhaftung, Kza 1526, S. 28 zu FN 145; Kuchinke
in: Festschrift für Laufke, 1971, S. 126; vgl. LG Bonn, AIFO 1994, 419 ff. zur Produzentenhaftung bei Herstellung von PPSB). Bei dieser Sachlage kann eine Verschuldenshaftung für Virusinfektionen durch Blutprodukte erst einsetzen, wenn der Virus erkennbar war und Möglichkeiten zu seiner Abtötung gegeben waren (vgl. Deutsch, VersR 1997, 905, 908; Reinelt, VersR 1990, 565, 571). Das Berufungsgericht hat hierzu revisionsrechtlich bindend festgestellt, daß hinreichend sichere Testverfahren zur Feststellung des Virus erst im Herbst 1985 zur Verfügung standen. Daß die B. AG das 1985 bei der Herstellung von
PPSB verwandte Pasteurisierungsverfahren schon 1984 hätte anwenden müssen , kann hiernach nicht angenommen werden. Die Revision legt auch nicht dar, daß das Berufungsgericht insoweit rechtsfehlerhaft Vortrag des Beklagten oder des Streithelfers zum Verschulden der B. AG übergangen hätte.
Müller Greiner Wellner Pauge Stöhr
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Im Grundsatz hängt die Substantiierungslast des Bestreitenden davon ab, wie eingehend die darlegungspflichtige Gegenpartei vorgetragen hat (st. Rspr.; vgl. z.B. BGH, Urteile vom 15. Juni 2000 - I ZR 55/98, NJW-RR 2000, 1635, 1638; vom 3. Februar 1999 - VIII ZR 14/98, NJW 1999, 1404, 1405 f und vom 12. Oktober 1989 - IX ZR 184/88, BGHZ 109, 47, 55). In der Regel genügt aber gegenüber einer Tatsachenbehauptung der darlegungspflichtigen Partei ein einfaches Bestreiten des Gegners (BGH, Urteile vom 15. Juni 2000 und 3. Februar 1999 jew. aaO; vom 11. Juli 1995 - X ZR 42/93, NJW 1995, 3311, 3312 und vom 23. März 1993 - VI ZR 176/92, NJW 1993, 1782, 1783). Eine darüber hinausgehende Substantiierungslast trifft die nicht darlegungsbelastete Partei im Regelfall nur dann, wenn der darlegungspflichtige Gegner außerhalb des von ihm darzulegenden Geschehensablaufs steht und die maßgeblichen Tatsachen nicht kennt, während sie der anderen Partei bekannt und ihr ergänzende Angaben zuzumuten sind (z.B. BGH, Urteile vom 15. Juni 2000 aaO; vom 19. April 1999 - II ZR 331/97, NJW-RR 1999, 1152; vom 3. Februar 1999 aaO; vom 7. Dezember 1998 - II ZR 266/97, BGHZ 140, 156, 158; vom 17. Oktober 1996 - IX ZR 293/95, NJW 1997, 128 , 129 und vom 11. Juni 1990 - II ZR 159/89, NJW 1990, 3151 f). http://web10.ub.uni-rostock.de/up%1Floads/sima-nowski/ma/schaar2007.htm [Link] http://web10.ub.uni-rostock.de/up%1Floads/sima-nowski/ma/schaar2007.htm - 13 -

(1) Verletzt der Schuldner eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis, so kann der Gläubiger Ersatz des hierdurch entstehenden Schadens verlangen. Dies gilt nicht, wenn der Schuldner die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat.

(2) Schadensersatz wegen Verzögerung der Leistung kann der Gläubiger nur unter der zusätzlichen Voraussetzung des § 286 verlangen.

(3) Schadensersatz statt der Leistung kann der Gläubiger nur unter den zusätzlichen Voraussetzungen des § 281, des § 282 oder des § 283 verlangen.

(1) Der Schuldner hat Vorsatz und Fahrlässigkeit zu vertreten, wenn eine strengere oder mildere Haftung weder bestimmt noch aus dem sonstigen Inhalt des Schuldverhältnisses, insbesondere aus der Übernahme einer Garantie oder eines Beschaffungsrisikos, zu entnehmen ist. Die Vorschriften der §§ 827 und 828 finden entsprechende Anwendung.

(2) Fahrlässig handelt, wer die im Verkehr erforderliche Sorgfalt außer Acht lässt.

(3) Die Haftung wegen Vorsatzes kann dem Schuldner nicht im Voraus erlassen werden.

(1) Im Falle der Aufhebung des Urteils ist die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Die Zurückverweisung kann an einen anderen Spruchkörper des Berufungsgerichts erfolgen.

(2) Das Berufungsgericht hat die rechtliche Beurteilung, die der Aufhebung zugrunde gelegt ist, auch seiner Entscheidung zugrunde zu legen.

(3) Das Revisionsgericht hat jedoch in der Sache selbst zu entscheiden, wenn die Aufhebung des Urteils nur wegen Rechtsverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf das festgestellte Sachverhältnis erfolgt und nach letzterem die Sache zur Endentscheidung reif ist.

(4) Kommt im Fall des Absatzes 3 für die in der Sache selbst zu erlassende Entscheidung die Anwendbarkeit von Gesetzen, auf deren Verletzung die Revision nach § 545 nicht gestützt werden kann, in Frage, so kann die Sache zur Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden.