Bundesgerichtshof Urteil, 17. Nov. 2011 - III ZR 234/10

Tatbestand:

Die Klägerin, eine rechtsfähige Anstalt öffentlichen Rechts, betreibt auf der Grundlage des Berliner Betriebegesetzes vom 9. Juli 1993 (BerlBG) die Abfallentsorgung und Straßenreinigung im Land Berlin. Mit der vorliegenden Klage verlangt sie von dem beklagten Hauseigentümer Entgelt für Papierrecycling - und Abfallentsorgungsleistungen in den Jahren 2000 und 2001 in Höhe von 6.301,87 € nebst Zinsen. Der Beklagte macht geltend, die von der Klägerin
festgesetzten Tarife entsprächen nicht der Billigkeit im Sinne des § 315 Abs. 3 BGB.
Das Landgericht hat der Klage mit Ausnahme eines Teils der Zinsforderung stattgegeben, weil nach den Leistungsbedingungen der Klägerin Einwendungen gegen die Rechnung die Zahlungspflicht nicht ausschlössen und erst im Rahmen eines Rückforderungsprozesses geltend gemacht werden könnten. Die Berufung des Beklagten hatte keinen Erfolg. Mit seiner vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt er seinen Klageabweisungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe:

Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Dieses muß schon im vorliegenden Zahlungsprozeß der Klägerin prüfen, ob die vom Beklagten erhobene Einrede der unbilligen Leistungsbestimmung (§ 315 Abs. 3 Satz 1 BGB) berechtigt ist. Die anderslautende Ausschlußklausel in den Leistungsbedingungen der Klägerin ist unwirksam.
I. Die Klägerin hat, wie auch der Beklagte nicht bezweifelt, grundsätzlich gegen ihre Kunden einen Anspruch auf Zahlung des tariflichen Entgelts für die von ihr erbrachten Abfallentsorgungsleistungen. Der Entgeltanspruch ergibt sich aus dem zwischen der Klägerin und den Abfallbesitzern bestehenden privatrechtlichen "Benutzungsverhältnis".
Dieses resultiert aus § 5 Abs. 2 des Kreislaufwirtschafts- und Abfallgesetzes Berlin (KrW-/AbfG Bln), wonach die Abfallbesitzer das Recht und die Pflicht haben, ihre Abfälle durch die Klägerin entsorgen zu lassen (Anschlußund Benutzungszwang), und aus § 8 Abs. 1 KrW-/AbfG Bln, wonach die Kosten der Abfallentsorgung durch den öffentlich-rechtlichen Entsorgungsträger - nach § 2 Abs. 1 KrW-/AbfG Bln das Land Berlin - durch privatrechtliche Entgelte zu decken sind, die von den benutzungspflichtigen Grundeigentümern nach Maßgabe der von der Aufsichtsbehörde gemäß § 18 Abs. 2 BerlBG genehmigten Entgeltordnung zu zahlen sind. Durch den Anschluß- und Benutzungszwang einerseits und die - der öffentlichen Verwaltung bei der Daseinsvorsorge erlaubte - privatrechtliche Ausgestaltung des Benutzungsverhältnisses andererseits , die aus der Wahl privatrechtlicher Entgelte hervorgeht (vgl. Erichsen/ Ehlers, Allgemeines Verwaltungsrecht, 12. Aufl., § 29 Rdn. 34), kommt zwischen der Klägerin und dem Abfallbesitzer ein privatrechtliches "Benutzungsverhältnis" zustande. Ob es sich dabei um einen (Werk-)Vertrag handelt (so BGHZ 115, 311, 314), braucht hier nicht entschieden zu werden. Auf die Rechtsbeziehungen zwischen der Klägerin und ihren Kunden findet das Werkvertragsrecht jedenfalls entsprechende Anwendung (vgl. BGHZ 59, 303, 305).
In diesem Verhältnis gelten die von der Klägerin einseitig festgesetzten Tarife und ihre Leistungsbedingungen ohne besondere Einbeziehungsvereinbarung im Sinne der §§ 2 Abs. 1 AGBG, 305 Abs. 2 BGB. Dies ergibt sich hinsichtlich der Tarife aus dem Gesetzeswortlaut (§ 8 Abs. 1 KrW-/AbfG Bln). Es muß aber aufgrund des im Verwaltungsprivatrecht zu beachtenden öffentlichrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatzes (BGHZ 115, 311, 318), der eine für alle Kunden gleiche Ausgestaltung der Rechtsbeziehungen verlangt, auch für
die Leistungsbedingungen gelten. Sie sind als Allgemeine Geschäftsbedingungen zu behandeln (BGH, Urt. v. 03.11.1983 - III ZR 227/82, MDR 1984, 558).
Die Höhe des Entgelts richtet sich nach der von der Klägerin einseitig festgesetzten Entgeltordnung. Die Leistungsbedingungen der Klägerin vom 21. März 2001 besagen dazu (Nr. 2.2.18 Abs. 1), daß für das Einsammeln von Abfällen nach Maßgabe der im Amtsblatt für Berlin veröffentlichten Tarife Entgelte erhoben werden. Diese Klausel, mit der die Klägerin ein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht für sich in Anspruch nimmt, ist eine die gesetzliche Regelung des § 8 Abs. 1 KrW-/AbfG Bln wiederholende und somit lediglich deklaratorische Bestimmung und unterliegt daher nicht der Inhaltskontrolle nach §§ 9 ff. AGBG, 307 ff. BGB.
Der Beklagte schuldet der Klägerin also grundsätzlich das tarifliche Entgelt. Die Parteien sind sich darüber einig, daß die Klägerin dessen Höhe auf der Grundlage ihrer Tarife richtig berechnet hat. Der Streit dreht sich allein um die Einrede des Beklagten, daß die Tarife als solche zu hoch und deshalb für ihn als Kunden nicht verbindlich seien.
II. Zu Unrecht - wenngleich von seinem Rechtsstandpunkt aus folgerichtig - hat das Berufungsgericht der Klage stattgegeben, ohne über die Berechtigung dieser Einrede zu entscheiden.
1. Den Kunden eines Versorgungsunternehmens steht grundsätzlich die Einrede der unbilligen Tariffestsetzung zu.

a) Es ist in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs seit langem anerkannt , daß Tarife von Unternehmen, die mittels eines privatrechtlich ausgestalteten Benutzungsverhältnisses Leistungen der Daseinsvorsorge anbieten, auf deren Inanspruchnahme der andere Vertragsteil im Bedarfsfall angewiesen ist, nach billigem Ermessen festgesetzt werden müssen und einer Billigkeitskontrolle entsprechend § 315 Abs. 3 BGB unterworfen sind (vgl. nur BGH, Urt. v. 19.01.1983 - VIII ZR 81/82, NJW 1983, 659; Urt. v. 03.11.1983, aaO; BGHZ 115, 311, 316 m.w.N.; Urt. v. 30.04.2003 - VIII ZR 279/02, NJW 2003, 3131). Dies ist zum Teil aus der Monopolstellung des Versorgungsunternehmens hergeleitet worden (BGH, Urt. v. 04.12.1986 - VII ZR 77/86, NJW 1987, 1828; Ulmer/Brandner/Hensen, AGBG, 9. Aufl., § 8 Rdn. 15; dagegen und für eine Kontrolle über §§ 138, 305 f. BGB Staudinger/Rieble, BGB (2004), § 315 Rdn. 51 f.), muß aber für den hier vorliegenden Fall eines Anschluß- und Benutzungszwangs genauso gelten. Denn auch dann kann der Kunde der einseitigen Preisfestsetzung des Versorgungsunternehmens nicht durch Wahl eines anderen, konkurrierenden Anbieters entgehen.

b) Die entsprechende Anwendung des § 315 Abs. 3 BGB hat zur Folge, daß die vom Versorgungsunternehmen angesetzten Tarife für den Kunden nur verbindlich sind, wenn sie der Billigkeit entsprechen (§ 315 Abs. 3 Satz 1 BGB). Entspricht die Tarifbestimmung nicht der Billigkeit, so wird sie, sofern das Versorgungsunternehmen dies beantragt, ersatzweise im Wege der richterlichen Leistungsbestimmung durch Urteil getroffen (§ 315 Abs. 3 Satz 2 BGB; vgl. Staudinger/Rieble, aaO Rdn. 294 f.). Erst die vom Gericht neu festgesetzten niedrigeren Tarife sind für den Kunden verbindlich, und erst mit der Rechtskraft dieses Gestaltungsurteils wird die Forderung des Versorgungsunternehmens fällig und kann der Kunde in Verzug geraten (BGH, Urt. v.
24.11.1995 - V ZR 174/94, NJW 1996, 1054; MünchKomm./Gottwald, BGB, 4. Aufl., § 315 Rdn. 49; Palandt/Heinrichs, BGB, 64. Aufl., § 315 Rdn. 17; Staudinger/Rieble, aaO Rdn. 276); erst von diesem Zeitpunkt an besteht mithin eine im gerichtlichen Verfahren durchsetzbare Forderung des Versorgungsunternehmens.

c) Das gilt nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs grundsätzlich auch dann, wenn, wie hier, die Tarifbestimmung mit Genehmigung der zuständigen Aufsichtsbehörde getroffen worden ist. Denn die rein öffentlich-rechtliche Wirkung der Genehmigung beschränkt sich auf das Verhältnis der Behörde zum Genehmigungsempfänger und ist für die privatrechtliche Überprüfung eines einseitig festgesetzten Entgelts anhand des § 315 Abs. 3 BGB nicht präjudiziell (vgl. nur BGHZ 115, 311, 315; BGH, Urt. v. 02.07.1998 - III ZR 287/97, NJW 1998, 3188, jeweils m.w.N.; vgl. auch Ludwig /Odenthal/ Hempel/Franke, Recht der Elektrizitäts-, Gas- und Wasserversorgung, § 30 AVBEltV Rdn. 56).
2. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ist der Beklagte nicht darauf beschränkt, die Einrede der unbilligen Leistungsbestimmung im Rahmen eines Rückforderungsprozesses geltend zu machen. Soweit die Leistungsbedingungen der Klägerin einen Einwendungsausschluß für den Zahlungsprozeß enthalten, ist dieser unwirksam.

a) Die diesbezügliche Klausel Nr. 1.4.2 der von der Klägerin zu den Akten gereichten Leistungsbedingungen vom 21. März 2001, die nach Nr. 2.2.21
nicht nur für die Straßenreinigung, sondern auch für die Abfallentsorgung gilt, lautet:
"Einwendungen gegen Entgeltansprüche
(1) Entgeltansprüche verjähren in vier Jahren. Einwendungen gegen die Rechnung sind innerhalb einer Frist von zwei Wochen nach ihrem Zugang schriftlich bei den BSR geltend zu machen.
(2) Trotz rechtzeitiger Mitteilung bleibt die Verpflichtung zur Zahlung der Entgelte jedoch unberührt. Die Einwendungen sind im Rahmen eines Rückforderungsprozesses geltend zu machen. Ist eine Einwendung begründet, so wird der zuviel gezahlte Betrag verrechnet oder auf ausdrücklichen Wunsch des Entgeltpflichtigen erstattet."

b) Die vom Beklagten erhobene Einrede der unbilligen Tariffestsetzung wird vom sachlichen Anwendungsbereich dieser Ausschlußklausel erfaßt.
aa) Bei deren Auslegung ist der erkennende Senat an das tatrichterliche Verständnis nicht gebunden, obwohl Allgemeine Geschäftsbedingungen (AGB) keine Rechtsnormen sind und ihre Auslegung daher grundsätzlich Sache des Tatrichters ist.
Es entspricht der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, daß AGB dann wie revisible Rechtsnormen zu behandeln und infolgedessen
vom Revisionsgericht frei auszulegen sind, wenn sie bestimmten Anforderungen in bezug auf ihren räumlichen Geltungsbereich genügen. Der Grund dafür ist das Bedürfnis nach einheitlicher Handhabung überörtlich geltender AGB (BGHZ 112, 204, 210; 144, 245, 248). Dieses Bedürfnis gebietet es, immer dann, wenn gegen die Urteile verschiedener Berufungsgerichte die Revision zum Bundesgerichtshof eröffnet ist, diesem die Auslegung zu übertragen. In den älteren Entscheidungen hieß es auch, AGB seien frei auszulegen, soweit sie über den Bezirk des "Berufungsgerichts" hinaus angewendet würden (BGHZ 98, 256, 258; 105, 24, 27). Spätere Entscheidungen besagten zwar, daß die AGB über den Bezirk eines "Oberlandesgerichts" hinaus gelten müßten (z.B. BGHZ 112, aaO; 144, aaO). Damit war aber ersichtlich kein Wechsel der Begründung bezweckt, sondern der Begriff "Oberlandesgericht" wurde schlicht als Synonym zu "Berufungsgericht" benutzt, weil damals, nach dem bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Revisionsrecht (§ 545 Abs, 1 ZPO a.F.), nur gegen von den Oberlandesgerichten erlassene Urteile die Revision möglich war. Nach Sinn und Zweck dieser Rechtsprechung ist es geboten, seit Geltung des neuen Revisionsrechts, nach dem gegen die Urteile aller Berufungsgerichte , sei es das Landgericht oder das Oberlandesgericht, die Revision möglich ist (§ 542 Abs. 1 ZPO n.F.), zu dem Begriff "Berufungsgericht" zurückzukehren (diesen verwendet auch Zöller/Gummer, ZPO, 25. Aufl., § 545 Rdn. 8).
Die Leistungsbedingungen der Klägerin gelten zwar nur in Berlin, aber gleichwohl "über den Bezirk eines Berufungsgerichts hinaus". Denn je nach Streitwert der Entgeltklage ist in erster Instanz das Amtsgericht oder das Landgericht zuständig und entscheidet im Berufungsverfahren das Landgericht oder das Kammergericht. Die daraus resultierende Gefahr widerstreitender Beru-
fungsurteile hat sich auch bereits verwirklicht. Abweichend von dem vorliegenden Berufungsurteil des Kammergerichts (26 U 142/03) hat das Landgericht Berlin als Berufungsgericht entschieden, daß die streitige Ausschlußklausel die Einrede nach § 315 Abs. 3 BGB nicht erfasse (48 S 28/04).
bb) Der erkennende Senat schließt sich der gegenteiligen Auslegung des Berufungsgerichts an.
Der Wortlaut der Klausel - "Einwendungen gegen die Rechnung" - deckt nach allgemeinem Sprachverständnis sämtliche tatsächlichen oder rechtlichen Gründe ab, die der Kunde der Entgeltforderung der Klägerin entgegensetzen kann. Er läßt keine Beschränkung auf bestimmte, besondere Einwendungen erkennen. Insbesondere bietet die allgemein gehaltene Formulierung keinen Anhaltspunkt dafür, daß nur die Rüge von Ablese- oder Berechnungsfehlern in engerem Sinne gemeint ist, Einwände gegen den Tarif als solchen nach § 315 Abs. 3 BGB hingegen nicht erfaßt werden.
Auch Sinn und Zweck der Klausel sprechen dagegen, daß § 315 Abs. 3 BGB ausgenommen ist. Die Klausel ist in Anlehnung an die normativen Regelungen der §§ 30 AVBEltV, 30 AVB GasV, 30 AVB FernwärmeV und 30 AVBWasserV formuliert, in denen es heißt, daß Einwände gegen Rechnungen und Abschlußrechnungen zum Zahlungsaufschub oder zur Zahlungsverweigerung nur berechtigen, soweit sich aus den Umständen ergibt, daß offensichtliche Fehler vorliegen. Diese Vorschriften sollen gewährleisten, daß die grundsätzlich zur Vorleistung verpflichteten Versorgungsunternehmen nicht unvertretbare Verzögerungen bei der Realisierung ihrer Preisforderungen in Fällen hinnehmen müssen, in denen Kunden Einwände geltend machen, die sich letztlich als
unberechtigt erweisen (Begründung des Bundesministers für Wirtschaft, wiedergegeben bei Ludwig/Odenthal/Hempel/Franke, § 30 AVBEltV Rdn. 3). Die Verfolgung dieses Zwecks, der ersichtlich auch der Ausschlußklausel in den Leistungsbedingungen der Klägerin zugrunde liegt, gebietet eine weite Auslegung dahin, daß alle Einwände gegen Grund und Höhe des Zahlungsanspruchs ohne Rücksicht auf ihre rechtliche Einordnung erfaßt werden, einschließlich der Einwände gegen die Höhe der Tarife nach § 315 Abs. 3 BGB (so auch BGH, Urt. v. 03.11.1983, aaO, zu einer Vorgängerklausel in den Leistungsbedingungen der Klägerin; vgl. auch BGH, Urt. v. 26.05.2004 - VIII ZR 311/03, NJW 2004, 2161 zur weiten Auslegung der Haftungsbeschränkung in § 6 AVBEltV; ebenso Ludwig/Odenthal/Hempel/Franke, aaO Rdn. 9, 26).
cc) Mit diesem Verständnis der Klausel begründet der erkennende Senat auch keine Divergenz zu früheren Urteilen des Bundesgerichtshofs, die sich mit dem Einwendungsausschluß in den Geschäftsbedingungen eines Versorgungsunternehmens befaßt haben. Denn die einschlägigen Urteile betrafen entweder nicht die Einrede nach § 315 Abs. 3 BGB (Urt. v. 24.03.1988 - III ZR 11/87, MDR 1988, 759) oder nicht die Leistungsbedingungen der Klägerin (Urt. v. 19.01.1983, aaO; BGHZ 115, 311 ff.; Urt. v. 30.4.2003, aaO).

c) Die somit ihrem Inhalt nach einschlägige streitige Ausschlußklausel ist jedoch unwirksam.
Der Prüfungsmaßstab für die Ausschlußklausel ist nicht § 315 Abs. 3 BGB. Denn sie betrifft weder die Leistungsbestimmung, d.h. die Festsetzung des vom Kunden zu zahlenden Entgelts oder etwaiger Nebenpflichten, noch
Leistungsmodalitäten wie Leistungsort oder -zeit. Die Klausel regelt anderweitige Vertragsbestimmungen und ist daher der AGB-Inhaltskontrolle nach §§ 9 ff. AGBG, 307 ff. BGB unterworfen. Dieser Kontrolle hält sie nicht stand.
aa) Entgegen der Ansicht der Revision handelt es sich allerdings nicht um eine Bestimmung, durch die der Verwender die Beweislast zum Nachteil des anderen Vertragsteils ändert, insbesondere indem er diesem die Beweislast für Umstände auferlegt, die im Verantwortungsbereich des Verwenders liegen (§§ 11 Nr. 15 a AGBG, 309 Nr. 12 a BGB). Im Rahmen der Billigkeitskontrolle nach § 315 Abs. 3 BGB trifft nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs den Bestimmungsberechtigten die Darlegungs- und Beweislast dafür, daß seine Leistungsbestimmung der Billigkeit entspricht (vgl. nur BGH, Urt. v. 30.04.2003, aaO m.w.N.; so auch die herrschende Meinung im Schrifttum, vgl. nur MünchKomm./Gottwald, aaO Rdn. 53; Staudinger/Rieble, aaO, § 288 f.; a.A. Palandt/Sprau, aaO Rdn. 19). Diese Beweisverteilung wird durch die streitige Klausel nicht berührt.
(1) Durch Auslegung läßt sich der Klausel keine Beweislastumkehr entnehmen. Ihr Text, wonach "die Einwendungen im Rahmen eines Rückforderungsprozesses geltend zu machen (sind)", erwähnt die Beweislast nicht, und auch der bereits dargelegte Zweck der Klausel, das Versorgungsunternehmen vor Verzögerungen bei der Realisierung seiner Preisforderungen zu schützen, wird allein durch die Verweisung der Einwände des Kunden in einen Rückforderungsprozeß voll und ganz erreicht und erfordert daher keine weitergehende Einschränkung seiner Rechte. Die streitige Klausel bezweckt keine materiellrechtliche Verschlechterung der Position des Kunden (Ludwig/Odenthal/ Hempel/Franke, aaO Rdn. 58). Vielmehr entspricht es Sinn und Zweck der
Klausel, im Rückforderungsprozeß des Kunden die Darlegungs- und Beweislast genauso zu handhaben, wie sie im Zahlungsprozeß des Versorgungsunternehmens ohne die streitige Klausel anzuwenden wäre (OLG Hamm WuM 1991, 431).
(2) Eine Beweislastumkehr folgt auch nicht aus dem Umstand, daß der Kunde im Rückforderungsprozeß seinen Anspruch auf ungerechtfertigte Bereicherung stützen muß (§ 812 Abs. 1 Satz 1 BGB). Die Frage, ob es sich überhaupt um eine Beweislastklausel im Sinne der §§ 11 Nr. 15 a AGBG, 309 Nr. 12 a BGB handeln würde, wenn die Veränderung der Beweislast lediglich die Folge der Verweisung des Kunden auf einen Rückforderungsprozeß wäre, kann hier offenbleiben (verneint für die Abgabe eines vorformulierten abstrakten Schuldversprechens von BGHZ 99, 274, 284 f.; 114, 9, 12). Zwar würde die Anwendung des Grundsatzes, daß der Bereicherungsgläubiger dartun und beweisen muß, daß er ohne Rechtsgrund geleistet hat, im vorliegenden Fall bedeuten , daß der Kunde die Unverbindlichkeit der Tarife und damit deren Unbilligkeit darzulegen und zu beweisen hätte, wobei seine Belastung lediglich durch die sogenannte sekundäre Behauptungslast der Klägerin bezüglich der in ihrem Wahrnehmungs- und Verantwortungsbereich gelegenen tatsächlichen Grundlagen der Tarifgestaltung gemildert wäre (BGHZ 154, 5, 9). Dieser Grundsatz gilt jedoch nicht uneingeschränkt. Wenn eine Zahlung lediglich als Abschlag oder Vorauszahlung in Erwartung einer noch festzustellenden Schuld erfolgt ist, so hat bei einer Rückforderung der Empfänger das Bestehen der Forderung zu beweisen (BGH, Urt. v. 09.03.1989 - IX ZR 64/88, NJW 1989, 1606; Urt. v. 08.07.2004 - III ZR 435/02, NJW 2004, 2897). Da auch die Zahlung des Kunden eines Versorgungsunternehmens, der durch eine AGBKlausel mit seinen Einwänden auf einen Rückforderungsprozeß verwiesen
wird, konkludent unter Vorbehalt erfolgt, muß es auch in diesem Fall im bereicherungsrechtlichen Rückforderungsprozeß dabei bleiben, daß das Versorgungsunternehmen die Darlegungs- und Beweislast für die Verbindlichkeit bzw. Billigkeit seiner Tarife trägt.
(3) Davon ist auch der Bundesgerichtshof in seinem frühere Leistungsbedingungen der Klägerin betreffenden Urteil vom 3. November 1983 (aaO) ohne weiteres - stillschweigend - ausgegangen (so auch das Kammergericht in ständiger Rechtsprechung, vgl. Urt. v. 22.03.2001, NVwZ-RR 2002, 384; OLG Hamm aaO; Ludwig/Odenthal/Hempel/Franke, aaO Rdn. 12, 55, 58). Soweit der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs mit Bezug auf die inhaltlich ähnliche Klausel des § 30 AVBEltV am Rande die Ansicht geäußert hat, daß im Rückforderungsprozeß der Kunde nach allgemeinen bereicherungsrechtlichen Grundsätzen die Unbilligkeit der Leistungsbestimmung des Versorgungsunternehmens darzutun und zu beweisen habe (BGH, Urt. v. 19.01.1983 - VIII ZR 81/82, NJW 1983, 1777; BGHZ 154, 5, 9), vermag sich der erkennende Senat dieser Ansicht aus den dargelegten Gründen nicht anzuschließen.
bb) Die streitige Bestimmung verstößt jedoch gegen die Generalklausel der §§ 9 AGBG, 307 BGB, die eine unangemessene Benachteiligung des Vertragspartners verbietet.
(1) Die Klausel ist allerdings nicht etwa deshalb zu beanstanden, weil die Klägerin mit ihr eine - der Verwaltung nicht erlaubte - "Flucht ins Privatrecht" angetreten, d.h. sich ihrer öffentlich-rechtlichen Bindungen zu entledigen versucht hätte. Wenn die Verwaltung, wie hier, öffentliche Aufgaben in den Formen des Privatrechts wahrnimmt, so werden die Normen des Privatrechts
durch Bestimmungen des öffentlichen Rechts ergänzt, überlagert und modifiziert (sog. Verwaltungsprivatrecht). Die in den Formen des Privatrechts handelnde Verwaltung hat jedenfalls die grundlegenden Prinzipien der öffentlichen Finanzgebarung zu beachten (BGHZ 91, 84, 96 f.; 115, 311, 318). Soweit diese das für die Abgabeneinziehung geltende Verfahrensrecht einschließen, ergeben sich gegen die Klausel indessen keine Bedenken. Auch öffentliche Abgaben muß der in Anspruch Genommene bei wirtschaftlicher Betrachtung schon vor Klärung der Rechtslage leisten. Einwendungen gegenüber der Leistungspflicht hindern die Durchsetzung des Anspruchs nicht ohne weiteres; nach § 80 Abs. 2 VwGO entfällt bei der Anforderung von öffentlichen Abgaben die aufschiebende Wirkung von Widerspruch und Anfechtungsklage. Zwar kommt eine Wiederherstellung dieser Wirkung und damit eine Aussetzung der Vollziehung in Betracht, wenn Zweifel an der Rechtmäßigkeit des angegriffenen Verwaltungsakts bestehen. Auch bei ernstlichen Zweifeln, d.h. dann, wenn der Erfolg des Rechtsmittels ebenso wahrscheinlich wie der Mißerfolg ist (Redeker/ v.Oertzen, VwGO, 13. Aufl., § 80 Rdn. 36), kann die Behörde die Aussetzung aber von einer Sicherheitsleistung abhängig machen (§ 80 Abs. 4 S. 2, 3 VwGO), die im Ergebnis zu einer weitgehenden Sicherstellung der öffentlichen Hand und einer vergleichbaren Belastung des Bürgers führt, wie sie der Einwendungsausschluß der streitigen Klausel mit sich bringt. Auch nach öffentlichem Recht läuft der Bürger also Gefahr, bei einem sich später als unbegründet erweisenden Abgabenbescheid zum einen zunächst einmal leisten und zum anderen die aktive Parteirolle ergreifen zu müssen, um sein Geld zurückzuerhalten.
Daß somit die streitige Klausel im wesentlichen der öffentlich-rechtlichen Regelung entspricht, hindert andererseits nicht die Feststellung ihrer Unwirk-
samkeit nach §§ 9 AGBG, 307 BGB. Entscheidet sich die öffentliche Hand, Leistungsverhältnisse im Rahmen der Daseinsvorsorge in privatrechtlicher Form zu regeln, so muß sie es hinnehmen, daß der privatrechtliche Gehalt solcher Benutzungsverhältnisse der Kontrolle der ordentlichen Gerichte nach den für das Privatrecht maßgebenden Rechtssätzen unterliegt (BGHZ 115, 311, 317). Bei dieser Inhaltskontrolle spielt es deshalb auch keine Rolle, daß der Verordnungsgeber mit dem jeweiligen § 30 der Verordnungen über die AVB der Elektrizitäts -, Fernwärme-, Gas- und Wasserversorgungsunternehmen unter Abwägung der gegenläufigen Interessen von Versorgungsunternehmen und Kunden ein normatives Leitbild geschaffen hat (vgl. BGHZ 138, 118, 126 f.).
(2) Es kann dahinstehen, ob die streitige Klausel eine unangemessene Benachteiligung bereits deshalb enthält, weil sie keine Ausnahmeregelung für den Fall vorsieht, daß "offensichtliche" Fehler vorliegen, wie sie in § 30 der AVB der Elektrizitäts-, Fernwärme-, Gas- und Wasserversorgungsunternehmen enthalten ist (so Beuermann, GE 2003, 1192, 1196), oder ob die Klausel insoweit nach ihrem Sinn und Zweck und nach Treu und Glauben entsprechend einschränkend auszulegen ist (vgl. dazu BGH, Urt. v. 31.10.1984 - VIII ZR 226/83, NJW 1985, 320; Urt. v. 03.04.2003 - IX ZR 287/99, NJW 2003, 2231 für die Bürgschaft auf erstes Anfordern; Urt. v. 24.03.1988, aaO, 759; Ludwig /Odenthal/Hempel/Franke, aaO Rdn. 11; Ulmer/Brandner/Hensen, AGBG, 9. Aufl., § 5 Rdn. 41, § 6 Rdn. 15).
(3) Denn die Klausel ist jedenfalls deshalb unwirksam, weil sie mit wesentlichen Grundgedanken der privatrechtlichen gesetzlichen Regelung nicht zu vereinbaren ist, so daß eine unangemessene Benachteiligung der Kunden im Zweifel anzunehmen ist (§§ 9 Abs. 2 Nr. 1 AGBG, 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB),
und weil die Klägerin nicht ausreichend dargelegt hat, daß die Benachteiligung der Kunden durch eigene höherrangige Interessen gerechtfertigt ist (BGHZ 114, 238, 242).
(a) Es ist eine grundlegende gesetzliche Regel des privaten Schuldrechts , daß der Gläubiger das Entstehen, die Begründetheit und die Fälligkeit seiner Forderung darlegen und beweisen muß, bevor er Erfüllung verlangen kann, und daß er umgekehrt keine Leistung beanspruchen kann, wenn der Schuldner berechtigte Einwände darlegt und beweist (vgl. BGH, Urt. v. 05.07.1990 - IX ZR 294/89, NJW-RR 1990, 1265 für den ähnlich gelagerten Fall der Bürgschaft auf erstes Anfordern, dort auch in Anwendung des § 9 Abs. 2 Nr. 1 AGBG). Von dieser Grundregel weicht die streitige Ausschlußklausel ab, weil sie den Schuldner mit seinen Einwendungen auf einen Rückforderungsprozeß verweist.
(b) Weil die Klausel auch den Einwand der unbilligen einseitigen Leistungsbestimmung erfaßt, ist sie ferner auch mit § 315 Abs. 3 BGB nicht zu vereinbaren , der ein formularmäßig nicht abdingbares Gerechtigkeitsgebot enthält. Ist der Einwand der Unangemessenheit nach § 315 BGB gerechtfertigt, so ist, wie bereits dargelegt, von Anfang an nur der angemessene, im Ergebnis vom Gericht bestimmte Betrag geschuldet. Nur auf diesen hat die Klägerin Anspruch. Eine Rechtfertigung, ihr darüber hinaus die Befugnis zuzugestehen, zunächst eine unter Umständen gar nicht geschuldete Leistung zu vereinnahmen und den Abnehmer auf einen Rückforderungsprozeß zu verweisen, ist nicht zu erkennen. Das liefe dem Zweck des § 315 BGB zuwider (vgl. dazu BGH, Urt. v. 19.01.1983, aaO; Urt. v. 30.04.2003, aaO).
(c) Die Klägerin hat nicht dargelegt, daß demgegenüber ihre schutzwürdigen Belange ein größeres Gewicht haben. Dies gilt auch dann, wenn man zugunsten der Klägerin davon ausgeht, daß ein beträchtlicher Teil der von ihren Kunden erhobenen und von ihr zurückgewiesenen Einwendungen sich letztlich als unbegründet erweisen wird (vgl. die Begründung des Bundesministers für Wirtschaft zu § 30 AVBEltV). Dies mag auch für die Rüge überhöhter Tarife zutreffen, zumal die Genehmigung der Aufsichtsbehörde (§ 18 Abs. 2 BerlBG), die nur erteilt werden darf, wenn die Tarife den verwaltungsrechtlichen Grundsätzen einer kostengünstigen, nicht auf Gewinnerzielung ausgerichteten Versorgung entsprechen, wenngleich keine ausreichende Gewähr, so doch ein gewisses Indiz für die Billigkeit der Tarife liefert (vgl. Ludwig /Odenthal/Hempel/ Franke, aaO Rdn. 56; offengelassen in BGH, Urt. v. 03.02.2003, aaO). Bei unbegründeten Schuldnereinwendungen handelt es sich jedoch um ein typisches Gläubigerrisiko, das im Normalfall durch den Anspruch auf Verzugschadensersatz hinreichend ausgeglichen wird. Die Klägerin hat nicht substantiiert dargelegt , daß dies bei ihr nicht der Fall ist. Sie hat nur in allgemeiner Form auf ihre Vorleistungspflicht aufmerksam gemacht - die indes durch die Pflicht der Kunden zu vierteljährlicher Zahlung weitgehend entschärft ist (Nr. 2.2.21 Abs. 2 Satz 1, 1.4.1 Abs. 2 Satz 1 der Leistungsbedingungen) - und auf ihr - vom Beklagten bestrittenes - Liquiditätsrisiko und auf das Interesse der Allgemeinheit an einer möglichst kostengünstigen Abfallbeseitigung hingewiesen, hat aber nichts Konkretes dazu vorgetragen, in welcher Größenordnung sie durch Anwendung der streitigen Klausel Einnahmeausfälle, Verzugsschäden und Rechtsverfolgungskosten vermeiden kann. Trotz des Bestreitens des Beklagten hat die Klägerin nicht einmal dargelegt, in welcher Höhe sie überhaupt durch unbegründete Nichtzahlung ihrer Rechnungen Verluste erleidet, ge-
schweige denn, in welchem Umfang ihre Kunden gerade - und zwar unbegründet - die für das Gewicht der Kundenbenachteiligung ausschlaggebende Einrede der überhöhten Tariffestsetzung erheben und in welcher Größenordnung sie, die Klägerin, einen bleibenden Schaden erfahren würde, wenn diese Einrede im Zahlungsprozeß zu berücksichtigen wäre. Gegen eine hieraus resultierende Liquiditätsgefährdung spricht jedenfalls der vom Beklagten unwidersprochen vorgetragene Umstand, daß die Klägerin Entgeltrückstände erst kurz vor Ablauf der vierjährigen Verjährungsfrist gerichtlich geltend macht.
In Ermangelung näherer Darlegungen der Klägerin ist es dem Senat nicht möglich, das Gewicht der durch die streitige Klausel geschützten berechtigten Belange der Klägerin abzuschätzen und zu beurteilen, ob sie die Benachteiligung der Kunden überwiegen. Deshalb hilft auch die Erwägung nicht, daß der mit der Klausel verbundene Nachteil im Einzelfall bei Zuvielforderungen der Klägerin nicht sehr schwer wiegen mag. Die Klägerin entzieht den Kunden ihre Einwendungen nicht auf Dauer, sondern verweist sie lediglich auf ein gesondertes Verfahren. Daß der Kunde im Rückforderungsprozeß die aktive Kläger- statt der Beklagtenrolle übernehmen muß, belastet ihn in rechtlicher Hinsicht nicht, da, wie bereits dargelegt worden ist, die Darlegungs- und Beweislast sich nicht verändert und auch das Kostenrisiko sich nicht erhöht. Auch ist mit der Rückforderung der Leistung so gut wie kein Insolvenzrisiko verbunden , weil das Land Berlin Gewährträger der Klägerin ist (§ 4 BerlBG). Dies ändert indessen nichts daran, daß die Klägerin das Gewicht ihrer eigenen Interessen nicht hinreichend dargelegt hat.
Die diesbezüglichen Zweifel gehen zu Lasten der darlegungs- und beweispflichtigen Klägerin. Deshalb muß die streitige Klausel als unwirksam beur-
teilt werden (vgl. Palandt/Sprau, vor § 765 Rdn. 14 zur Bürgschaft auf erstes Anfordern; dafür - mit anderer Begründung - auch Rott/Butters, VuR 1999, 75, 79 und Beuermann, aaO S. 1196 f.; a.A. Ludwig/Odenthal/Hempel/Franke, aaO Rdn. 8; Herrmann/Recknagel/Schmidt-Salzer, Allgemeine Versorgungsbedingungen , § 30 AVBV Rdn. 15).
III. Das Berufungsurteil, das auf der Annahme beruht, die Klausel sei wirksam und der Beklagte mit seinem Einwand der unbilligen Tariffestsetzung im vorliegenden Zahlungsprozeß der Klägerin ausgeschlossen, kann somit keinen Bestand haben. Es ist aufzuheben.
Die Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, um der Klägerin Gelegenheit zur Darlegung und zum Beweis zu geben, daß ihre Tarife der
Billigkeit entsprechen. Dazu hatte sie im Berufungsverfahren noch keinen Anlaß , nachdem die erstinstanzlich entscheidende Zivilkammer 9 des Landgerichts Berlin die Ausschlußklausel für wirksam gehalten hatte und dies mit der vorangegangenen Rechtsprechung des Kammergerichts in Einklang stand.
Melullis Scharen Ambrosius
Meier-Beck Asendorf

Tatbestand:

Dem Rechtsstreit liegt eine Auseinandersetzung der Parteien über wechselseitige Ansprüche aus der Beendigung einer zwischen ihnen bestehenden Steuerberaterpraxis zugrunde.
Die Parteien haben sich mit Sozietätsvertrag vom 27. Dezember 1991 zu dem gemeinsamen Betrieb einer Steuerberaterpraxis zusammengeschlossen
mit zuletzt hälftiger Gewinnbeteiligung. Im Februar/März 2001 warf der Beklagte der Klägerin eine Untreuehandlung vor. Im Hinblick auf diesen von der Klägerin bestrittenen Vorwurf hat der Beklagte der Klägerin am 13. Juli 2001 ein Schreiben übergeben, mit dem er für den 31. Juli 2001 eine Gesellschafterversammlung einberief mit dem Tagesordnungspunkt "Ausschließung der Gesellschafterin M.-H.". Dem angedrohten Ausschluß kam die Klägerin zuvor , indem sie mit Schreiben vom 27. Juli 2001 das Gesellschaftsverhältnis fristlos kündigte. Seit dem 31. Juli 2001 betreibt sie eine eigene Steuerberaterpraxis. Ebenfalls am 27. Juli 2001 schrieb sie die Mandanten der Gesellschaft an, wies auf die fristlose Kündigung und ihre neue Praxisanschrift hin und bot unter Beifügung einer Vollmacht an, weiterhin in steuerlichen Angelegenheiten zur Verfügung zu stehen.
Die Klägerin verlangt mit ihrer Klage vom Beklagten die Erstattung von Zahlungen, die sie nach ihrem Ausscheiden aus der Gesellschaft auf deren Steuerschulden erbracht hat. Der Beklagte begehrt widerklagend die Feststellung einer Schadensersatzverpflichtung der Klägerin für Schäden, die ihm durch die seiner Ansicht nach unberechtigte fristlose Kündigung der Klägerin sowie die Mandantenmitnahme entstanden sind.
Das Landgericht hat der Klage und - in eingeschränktem Umfang - der Widerklage stattgegeben. Auf die Berufungen der Parteien hat das Berufungsgericht die Widerklage abgewiesen und der Klage nur in Form der Feststellung, daß die gezahlten Beträge in die zu erstellende Auseinandersetzungsbilanz einzustellen seien, stattgegeben. Mit seiner vom Senat zugelassenen Revision verfolgt der Beklagte das Widerklagebegehren weiter. Mit der Anschlußrevision begehrt die Klägerin die Wiederherstellung des ihrem Zahlungsantrag stattgebenden erstinstanzlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:

Die Revision des Beklagten ist begründet und führt im Umfang der Anfechtung zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Die Anschlußrevision der Klägerin hat keinen Erfolg.
I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im wesentlichen ausgeführt: Die von der Klägerin nach ihrem Ausscheiden geleisteten Zahlungen unterlägen im Hinblick auf die zwischen den Parteien durchzuführende Auseinandersetzung ihrer gesellschaftsrechtlichen Beziehungen einer Durchsetzungssperre. Die Leistungsklage sei in ein Feststellungsbegehren, die Forderung als unselbständigen Posten in die Auseinandersetzungsrechnung einzustellen, umzudeuten und in diesem Umfang begründet.
Die Widerklage sei unbegründet, da das Wettbewerbsverbot in § 7 des Sozietätsvertrages vom 27. Dezember 1991 im Hinblick auf die Regelung in § 20 Abs. 2 (d) des Vertrages unwirksam sei.
II. Zur Revision des Beklagten:
Die Ausführungen des Berufungsgerichts zur Abweisung der Widerklage halten rechtlicher Überprüfung nicht stand.
1. Ohne Erfolg bleibt allerdings die Rüge der Revision, das Berufungsgericht habe den - in der Berufungsinstanz unstreitigen - Vortrag der Parteien, ihrem Vertragsverhältnis sei der Sozietätsvertrag vom 27. Dezember 1991 zugrunde zu legen und nicht der irrtümlich vom Landgericht herangezogene Vertragsentwurf, unberücksichtigt lassen müssen.
Da unstreitiger neuer Tatsachenvortrag in der Berufungsinstanz zu berücksichtigen ist (BGH, Urt. v. 18. November 2004 - XI ZR 229/03, NJW 2005, 291, 292 f. m.w.Nachw.), war das Berufungsgericht gemäß § 529 Abs. 1 ZPO gehalten, seiner Entscheidung den unstreitig das vertragliche Verhältnis der Parteien regelnden Sozietätsvertrag vom 27. Dezember 1991 zugrunde zu legen.
2. Das Berufungsgericht durfte jedoch die Frage, ob der Beklagte die Übernahme der Gesellschaft erklärt hat, eine Möglichkeit, die ihm in § 16 Abs. 3 (d) des Sozietätsvertrages für den Fall der Kündigung einer zweigliedrigen Gesellschaft eröffnet ist, nicht unentschieden lassen. Denn nur im Fall der Übernahme kommt ein Schadensersatzanspruch wegen Verletzung des Wettbewerbsverbots aus § 7 des Vertrages in Betracht. Liegt keine Übernahme vor, richtet sich die Auseinandersetzung der Parteien, bezogen auf die ehemals gemeinsamen Mandatsverhältnisse, nach § 21 des Sozietätsvertrages. Diese Regelung enthält kein Wettbewerbsverbot, sondern sieht in § 21 Abs. 3 vor, daß die Mandanten durch Rundschreiben aufzufordern sind mitzuteilen, mit welchem der Gesellschafter sie das Beratungsverhältnis fortzusetzen wünschen.

a) Hat der Beklagte die Übernahme erklärt, kommt entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ein Schadensersatzanspruch des Beklagten wegen Verstoßes der Klägerin gegen das Wettbewerbsverbot in § 7 des Vertrages grundsätzlich in Betracht. § 7 des Vertrages, der ein Wettbewerbsverbot in Form einer Mandantenschutzklausel enthält, ist entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts nicht wegen Widersprüchlichkeit zu § 20 Abs. 2 (d) des Vertrages unwirksam. § 7 enthält ein wirksames, nämlich ein in zeitlicher, räumlicher und gegenständlicher Hinsicht das notwendige Maß nicht überschreitendes (s. allg. zu diesen Anforderungen Sen.Urt. v. 8. Mai 2000 - II ZR 308/98, ZIP 2000,
1337, 1338 f.) vertragliches Wettbewerbsverbot. Deshalb kann ein auf die Verletzung von § 7 des Vertrages gestützter Schadensersatzanspruch nicht mit der vom Berufungsgericht herangezogenen Begründung abgelehnt werden.
aa) Zwar ist die Auslegung eines Vertrages grundsätzlich Sache des Tatrichters. Das Revisionsgericht prüft nur, ob gesetzliche oder allgemein anerkannte Auslegungsregeln, Denkgesetze oder Erfahrungssätze verletzt sind oder wesentlicher Auslegungsstoff außer acht gelassen wurde (st.Rspr., vgl. Sen.Urt. v. 8. November 2004 - II ZR 300/02, ZIP 2005, 82, 83). Gemessen hieran ist die Auslegung des Berufungsgerichts rechtsfehlerhaft, da sie gegen wesentliche Auslegungsgrundsätze (§§ 133, 157 BGB) verstößt.
bb) Da neuer Sachvortrag nicht zu erwarten ist und weitere tatsächliche Feststellungen nicht erforderlich sind, kann der Senat die Vertragsbestimmungen selbst auslegen.
§ 7 des Vertrages trägt die Überschrift "Wettbewerbsverbot, Mandantenschutz" und lautet wie folgt:
"1. (a) Den Gesellschaftern ist es untersagt, sich außerhalb der Gesellschaft in deren Tätigkeitsbereich selbständig, unselbständig oder beratend zu betätigen, auch nicht gelegentlich oder mittelbar. ... (b) Das Wettbewerbsverbot endet zwei Jahre nach dem Ausscheiden des Gesellschafters. Es ist beschränkt auf den OFD-Bezirk und die Mandanten, die von der Gesellschaft laufend betreut werden oder in den letzten zwei Jahren vor dem Ausscheiden beraten wurden. ..."
§ 20 trägt die Überschrift "Abfindung" und lautet in Abs. 2 (d) wie folgt:
"Übernimmt der ausscheidende Gesellschafter Mandate der Gesellschaft - sei es aufgrund einverständlicher Regelung, sei es daß die Mandanten eine Fortsetzung des Mandats mit der Gesellschaft ablehnen und den Ausscheidenden zu beauftragen beabsichtigen - wird der nach Buchstabe c zu ermittelnde Wert der Mandate auf das Abfindungsguthaben angerechnet. ..." Bei seiner Auslegung hat das Berufungsgericht die gesetzlichen Regeln, wonach der objektive Sinn der Bestimmungen zu ermitteln ist, nur scheinbar beachtet. Es hat nicht genügend berücksichtigt, daß nach der allgemeinen Lebenserfahrung davon auszugehen ist, eine vertragliche Bestimmung solle nach dem Willen der Parteien einen bestimmten, rechtserheblichen Inhalt haben. Deshalb ist einer möglichen Auslegung der Vorzug zu geben, bei welcher der Vertragsnorm eine tatsächliche Bedeutung zukommt, wenn sich diese Regelung ansonsten als ganz oder teilweise sinnlos erweisen würde (Sen.Urt. v. 18. Mai 1998 - II ZR 19/97, WM 1998, 1535, 1536). Ein sinnvolles Nebeneinander der beiden Regelungen ist entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ohne weiteres möglich. Sieht - wie hier - § 20 die Zulässigkeit von Mandatsmitnahmen unter bestimmten Voraussetzungen vor, folgt daraus bei objektiver, beiderseits interessengerechter Auslegung zugleich, daß in diesen Fällen kein Wettbewerbsverstoß im Sinne des § 7 des Vertrages vorliegt. Erfüllt hingegen die Mandantenmitnahme die Voraussetzungen des § 20 Abs. 2 (d) nicht, liegt ein Wettbewerbsverstoß vor. Warum eine derart sinnerhaltende Auslegung dem Parteiwillen nicht entsprechen sollte, ist nicht ersichtlich.

b) Für das weitere Verfahren weist der Senat auf folgendes hin:
aa) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts enthält die Regelung in § 7 keine gemäß § 723 Abs. 3 BGB unzulässige Kündigungsbeschränkung. Es
handelt sich dabei nicht um eine Regelung, die dem fristlos Kündigenden vermögensrechtliche Verpflichtungen auferlegt, die im Ergebnis dazu führen, daß er nicht mehr frei entscheiden kann, ob er von seinem Kündigungsrecht Gebrauch macht oder nicht (siehe hierzu BGHZ 126, 226, 230 f.). Mit der Regelung sind auch im Falle der fristlosen Kündigung keine unzumutbaren vermögensrechtlichen Verpflichtungen verbunden. Der Kündigende wird ausreichend geschützt einerseits durch den Abfindungsanspruch, in dessen Ermittlung der Wert der bei der Gesellschaft verbleibenden Mandate einfließt (§ 20 Abs. 2 (c) des Vertrages), andererseits dadurch, daß er einen darüber hinausgehenden Schaden ersetzt verlangen kann, wenn das Verhalten des oder der Mitgesellschafter ursächlich für seine fristlose Kündigung war (Sen.Urt. v. 16. Februar 1967 - II ZR 171/65, WM 1967, 419; MünchKommBGB/Ulmer 4. Aufl. § 723 Rdn. 52 m.w.Nachw.).
bb) Angesichts der Wirksamkeit der Regelung in § 7 stünde dem auf die Verletzung des Wettbewerbsverbots gestützten Schadensersatzanspruch des Beklagten der Einwand des rechtsmißbräuchlichen Verhaltens entgegen, wenn er, wie die Klägerin behauptet, ihre Kündigung durch ein gegen die gesellschaftsrechtlichen Treuepflichten verstoßendes Verhalten veranlaßt ("provoziert" ) hätte. Diese Möglichkeit ist, wie das Berufungsgericht im Zusammenhang mit seinen Hilfserwägungen angedeutet hat, nicht ausgeschlossen. Hierzu sind weitere Feststellungen des Berufungsgerichts erforderlich.
cc) Sollte nach ergänzender Sachaufklärung eine Übernahme der Gesellschaft durch den Beklagten nicht festgestellt werden können, kommt ein Schadensersatzanspruch wegen Verstoßes gegen § 7 nicht in Betracht, da für diesen Fall in § 21 Abs. 3 des Vertrages eine Sonderregelung ohne Wettbewerbsverbot oder Mandantenschutzklausel zwischen den Parteien getroffen worden ist.
dd) Das Berufungsgericht wird weiter zu prüfen haben, ob dem Beklagten ein Schadensersatzanspruch wegen unberechtigter fristloser Kündigung seitens der Klägerin zusteht, da der Beklagte, wie die Revision zu Recht rügt, sein Schadensersatzbegehren auch auf diesen Gesichtspunkt der vertraglichen Treuepflichtverletzung gestützt hat. Bei dieser Prüfung wird es ebenfalls das vorausgegangene, die Kündigung der Klägerin auslösende Verhalten des Beklagten zu würdigen haben.
III. Zur Anschlußrevision der Klägerin:
Die Anschlußrevision ist zulässig aber unbegründet. Das Berufungsgericht ist zu Recht von dem Bestehen einer Durchsetzungssperre hinsichtlich der Erstattungsansprüche der Klägerin ausgegangen. Hiergegen wendet sich die Anschlußrevision ohne Erfolg.
1. Der Senat geht in ständiger Rechtsprechung (vgl. Sen.Urt. v. 2. Oktober 1997 - II ZR 249/96, ZIP 1997, 2120) - was auch die Anschlußrevision nicht verkennt - davon aus, daß beim Ausscheiden eines Gesellschafters aus einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts die Durchsetzung einzelner Forderungen grundsätzlich ausgeschlossen ist, diese vielmehr lediglich unselbständige Posten in der zu erstellenden Auseinandersetzungsbilanz darstellen. Zwar gilt dieser Grundsatz nicht ausnahmslos (siehe zu möglichen Ausnahmen Sen.Urt. v. 2. Oktober 1997 aaO S. 2121 m.w.Nachw.). Ein Ausnahmefall liegt hier entgegen der Ansicht der Anschlußrevision nicht vor. Diese will die Durchbrechung der Durchsetzungssperre damit begründen, daß die Auseinandersetzungsbilanz auf den - hier revisionsrechtlich mangels entgegenstehender Feststellungen des Berufungsgerichts zugunsten der Klägerin zu unterstellenden - Tag des Ausscheidens der Klägerin, den 31. Juli 2001, zu erstellen sei, die Zah-
lungen von der Klägerin jedoch erst Ende 2001 erbracht worden seien und daher in die Auseinandersetzungsbilanz nicht einzustellen seien.
2. Dem kann nicht gefolgt werden. Es kommt nicht auf den Zeitpunkt der Leistung der Klägerin an, sondern darauf, daß die Klägerin mit der Zahlung eine Steuerschuld der Gesellschaft aus der Zeit vor ihrem Ausscheiden beglichen hat, für die sie ebenso wie der Beklagte haftet und die daher als aus dem Gesellschaftsvermögen zu berichtigende Schuld in der Auseinandersetzungsbilanz zu berücksichtigen ist. Ein Ausgleich der Zahlung außerhalb der Auseinandersetzungsbilanz würde möglicherweise - wenn z.B. das Gesellschaftsvermögen zur Deckung der gemeinschaftlichen Schulden nicht ausreicht - dazu führen , daß die Klägerin zur Rückzahlung in Form des Verlustausgleichs verpflichtet wäre. Genau dieses Hin- und Herzahlen soll durch das Einstellen in die Bilanz vermieden werden.
Röhricht Goette Kraemer
Strohn Caliebe

Tatbestand:

Die klagende Bank nimmt die Beklagte als Rechtsnachfolgerin der I. Handelsgesellschaft mbH (im folgenden: I.) auf Rückzahlung eines nach dem Technologieprogramm Wirtschaft des Landes NordrheinWestfalen gewährten Zuschusses nebst Zinsen in Anspruch.
Im Rahmen dieses Förderprogrammes bewilligte die In.-Bank NRW, eine unselbständige Abteilung der W.bank, Anstalt des öffentlichen Rechts, auf Antrag der I., der über die Klägerin gestellt wurde, einen Zuschuß in Höhe von 138.800 DM zur Mitfinanzierung der Kosten für die Entwicklung einer Hochdruckmedienpumpe bis zur Prototypenherstellung. Mit Schreiben vom 17. Januar 1995 erklärte sich die Klägerin
bereit, der I. diesen Zuschuß im eigenen Namen und für fremde Rechnung zur Verfügung zu stellen sowie im Verhältnis zwischen der In.-Bank NRW und der I. die Hausbankfunktion zu übernehmen, und zahlte den Betrag von 138.800 DM aus. Der Zusage lagen unter anderem die "Allgemeinen Bedingungen für Zuschüsse aus dem Technologieprogramm Wirtschaft des Landes Nordrhein-Westfalen - Zuschußempfänger - (Fassung 10.90)" (im folgenden: Allgemeine Bedingungen) zugrunde, in denen es unter Nr. 10 heißt:
"Die Hausbank kann den Zuschuß jederzeit aus wichtigem Grunde zur sofortigen Rückzahlung zurückfordern, insbesondere wenn ... 10.7. vor Ablauf von drei Jahren nach Beendigung des Projekts - der geförderte Betrieb ganz oder teilweise stillgelegt, veräußert, vermietet oder verpachtet wird, ..." Nach planmäßiger Entwicklung der Hochdruckmedienpumpe wurde sie am 3. September 1996 von der I. zu einem Preis von 132.187,38 DM an ein Zulieferunternehmen veräußert. Aufgrund Verschmelzungsvertrages vom 20. Dezember 1996, im Handelsregister eingetragen am 11. April 1997, ist die I. mit der Beklagten verschmolzen.
Am 2. Juni 1997 teilte die frühere Muttergesellschaft der I. der Klägerin mit, daß sich das Projekt nicht habe vermarkten lassen, daß der I. hierdurch erhebliche Verluste entstanden seien und daß das für das Projekt tätige Personal habe entlassen werden müssen. Mit Schreiben vom 16. Juli 1997 kündigte die In.-Bank NRW gegenüber der Klägerin wegen der erfolgten Veräußerung des Entwicklungsprojekts den ge-
währten Zuschuß zur sofortigen Rückzahlung. Die Klägerin forderte die Beklagte daraufhin erfolglos auf, den Zuschuß von 138.800 DM zurückzuzahlen.
Die Klage, mit der die Klägerin die Zahlung dieses Betrages nebst Zinsen fordert, ist in beiden Vorinstanzen erfolgreich gewesen. Mit der - zugelassenen - Revision begehrt die Beklagte die Abweisung der Klage.

Entscheidungsgründe:

Die Revision ist nicht begründet.

I.

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im wesentlichen ausgeführt:
Die Klägerin sei nach Nr. 10.7 der Allgemeinen Bedingungen berechtigt , den gewährten Zuschuß zurückzufordern. Die Veräußerung der Nutzungsrechte an der Hochdruckmedienpumpe stelle eine teilweise Veräußerung bzw. Stillegung des Betriebes dar. Daß es notwendig gewesen sei, die mit dem Projekt befaßten Mitarbeiter nach dessen Fehlschlagen zu entlassen, indiziere, daß in dem Betrieb der I. ein Teilbereich nur für die Realisierung des Projekts eingerichtet gewesen sei. Der Verkauf der Rechte an dem Projekt und die Entlassung der entsprechenden Mitarbeiter sei demzufolge eine teilweise Stillegung des Betriebes
und zugleich eine teilweise Betriebsveräußerung. Abgesehen davon seien infolge des Verschmelzungsvertrages vom 20. Dezember 1996 das gesamte Betriebsvermögen auf die Beklagte übertragen und damit der gesamte Betrieb im Sinne von Nr. 10.7 der Allgemeinen Bedingungen veräußert worden.
Die Bejahung der Rückforderungsvoraussetzungen entspreche auch Sinn und Zweck der Regelung. Aus dem Subventionsprogramm ergebe sich, daß eine Möglichkeit zur Rückforderung der Zuschüsse nicht schon deshalb bestehen solle, weil ein Projekt fehlschlage. Die Zuschüsse sollten aber zumindest im geförderten Betrieb verbleiben, der damit dazu angeregt werden solle, neue technische Möglichkeiten zu erschließen. Die dreijährige Behaltensfrist sei deshalb dahingehend zu verstehen , daß nach der Entwicklung des Projektes der Betrieb weitergeführt werden solle und nicht etwa nach dem Verbrauch der Subventionsmittel ganz oder teilweise veräußert oder stillgelegt werde.
Fehler bei der Ausübung des sich aus dem Wortlaut der Nr. 10.7 ergebenden Ermessens lägen nicht vor. Zu treffen gewesen sei die Ermessensentscheidung von der In.-Bank NRW, der die Mittelverwaltung oblegen habe. Nach dem Wortlaut des Schreibens der In.-Bank NRW vom 16. Juli 1997 und angesichts des Fehlens von Ermessenserwägungen könne zwar der Eindruck entstehen, daß die Möglichkeit einer Ermessensentscheidung gar nicht gesehen worden sei. Daraus könne die Beklagte aber nichts zu ihren Gunsten herleiten, weil ein Fall des sogenannten gelenkten bzw. intendierten Ermessens vorliege. Aus der näheren Konkretisierung des Rückforderungsrechts aus wichtigem Grund in den Regelbeispielen der Nr. 10 und dem gesetzlichen Gebot, bei der
Aufstellung und Ausführung von Haushaltsplänen die Grundsätze der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit zu beachten, ergebe sich, daß ein Ermessen bei Vorliegen der in Nr. 10 normierten Voraussetzungen im Regelfall nur durch eine Entscheidung für die Rückforderung fehlerfrei ausgeübt werden könne. Für diese Entscheidung bedürfe es einer Begründung nicht. Besonderheiten des Einzelfalls, die eine andere Beurteilung rechtfertigten, seien nicht ersichtlich.

II.

Diese Ausführungen halten rechtlicher Nachprüfung im Ergebnis stand.
1. Die Tatbestandsvoraussetzungen für eine Rückforderung des gewährten Zuschusses durch die Klägerin aus wichtigem Grund gemäß Nr. 10.7 der vereinbarten Allgemeinen Bedingungen liegen vor.

a) Zu Recht hat das Berufungsgericht in der Veräußerung des Projekts durch die Rechtsvorgängerin der Beklagten vor Ablauf von drei Jahren nach seiner Beendigung und der Entlassung der mit dem Projekt befaßten Mitarbeiter eine teilweise Stillegung des geförderten Betriebs im Sinne von Nr. 10.7 der Allgemeinen Bedingungen gesehen.
aa) Die vom Berufungsgericht vorgenommene Auslegung, die wegen der Verwendung der Allgemeinen Bedingungen im gesamten Land Nordrhein-Westfalen, also in mehr als einem Oberlandesgerichtsbezirk, vom erkennenden Senat voll überprüft werden kann (vgl. BGHZ 40, 206,
210), entspricht dem Wortlaut der Regelung. Unter "Betrieb" wird allgemein die organisatorische Einheit verstanden, innerhalb derer ein Unternehmer allein oder in Gemeinschaft mit seinen Mitarbeitern mit Hilfe von sächlichen und immateriellen Mitteln bestimmte arbeitstechnische Zwekke fortgesetzt verfolgt (vgl. BAGE 59, 319, 324; 68, 67, 71; Staudinger /Richardi/Annuß, BGB 13. Bearb. § 613 a Rdn. 43). Eine teilweise Stillegung des Betriebes ist die Auflösung der einem bestimmten Betriebszweck dienenden Organisation im Rahmen der bestehenden Betriebs - und Produktionsgemeinschaft (vgl. BAGE 41, 72, 78 f.; 47, 13, 22). Auf eine solche teilweise Betriebsstillegung hat das Berufungsgericht zu Recht aus dem eigenen Vortrag der Beklagten geschlossen, daß es notwendig gewesen sei, die mit dem Projekt befaßten Mitarbeiter nach dessen Fehlschlagen zu entlassen. Hieraus ergibt sich, daß im Betrieb der I. eine eigene Organisationseinheit mit bestimmten Arbeitnehmern mit der Durchführung des Projekts beschäftigt war. Welche Strukturen der Betrieb der Rechtsvorgängerin der Beklagten im übrigen aufwies und wie viele Arbeitnehmer gerade mit dem hier in Rede stehenden Projekt beschäftigt waren, ist entgegen der Auffassung der Revision ohne Belang.
bb) Diese Auslegung steht auch im Einklang mit dem Zweck der in Nr. 10.7 der Allgemeinen Bedingungen vereinbarten "Behaltensfrist" von drei Jahren.
(1) Die Bedeutung dieser Frist erschließt sich nur, wenn berücksichtigt wird, daß das streitige Vertragsverhältnis in die Gewährung einer Subvention aus dem Technologieprogramm Wirtschaft des Landes Nordrhein -Westfalen an die Rechtsvorgängerin der Klägerin eingebunden ist
und die vereinbarten Allgemeinen Bedingungen auf Vorgaben des Sub- ventionsgebers beruhen. Für die Auslegung ist deshalb von wesentlicher Bedeutung, welche Ziele der Subventionsgeber mit dem gewährten Zuschuß verfolgt (vgl. BGH, Urteile vom 11. März 1969 - III ZR 198/65, WM 1969, 721, 724 und vom 17. Januar 1972 - III ZR 86/69, WM 1972, 339, 340 f.).
(2) Finanzhilfen in Form von Zuschüssen aus dem Technologieprogramm Wirtschaft des Landes Nordrhein-Westfalen werden für die angewandte Forschung und Entwicklung sowie für die Einführung und Verbreitung neuer Technologien gewährt, um die Erschließung neuer technischer Möglichkeiten zur Lösung künftiger Aufgaben unserer Gesellschaft zu unterstützen (Nr. 1.1 des Runderlasses des Ministeriums für Wirtschaft, Mittelstand und Technologie vom 26. Oktober 1990 - SMBl. NW 74). Gefördert werden nur Maßnahmen, wenn begründete Aussicht auf Erfolg besteht und ein angemessen hoher gesamtwirtschaftlicher Nutzen zu erwarten ist, etwa durch Schaffung oder Sicherung von Arbeitsplätzen.
(3) Zur Erreichung dieses Ziels ist es nach Vorstellung des Subventionsgebers erforderlich, daß sich der Zuschußempfänger noch mindestens drei Jahre nach Abschluß des Projekts damit weiterhin befaßt und die Fördermittel für diesen Zeitraum im geförderten Betrieb verbleiben. Das ergibt sich aus mehreren mit der Rückforderung des Zuschusses nach Nr. 10.7 in systematischem Zusammenhang stehenden Vorschriften der Allgemeinen Bedingungen. Nach Nr. 1.2 hat der Zuschußempfänger für einen Zeitraum von drei Jahren nach Abschluß des Projekts jährlich einen Verwertungsbericht vorzulegen. Außerdem hat er die
Hausbank nach Nr. 7.3.2 vor Ablauf von drei Jahren nach Beendigung des Projekts von einer (teilweisen) Stillegung, Veräußerung oder Verpachtung des geförderten Betriebs unverzüglich zu unterrichten, um dieser die Rückforderung des Zuschusses zu ermöglichen.
(4) Das vom Zuschußempfänger mit der Vereinbarung der Allgemeinen Bedingungen akzeptierte Ziel, den Verbleib und die Umsetzung des geförderten Projekts sowie der dafür eingesetzten Fördermittel in dem geförderten Betrieb im Interesse einer gewissen Nachhaltigkeit für einen Zeitraum von mindestens drei Jahren zu sichern und zu verhindern , daß die Fördermittel wirtschaftlich (teilweise) einem anderen, möglicherweise nicht förderungswürdigen Betrieb zu gute kommen, wurde durch das Verhalten der Rechtsvorgängerin der Beklagten verfehlt, als sie das gesamte Projekt vor Ablauf von drei Jahren veräußerte und die mit dem Projekt befaßten Mitarbeiter unter Stillegung des betreffenden Betriebsteils entließ.
(5) Das gilt entgegen der Ansicht der Revision auch dann, wenn das geförderte Projekt, wie die Beklagte behauptet, nicht vermarktungsfähig gewesen sein sollte. Dieser Umstand ändert an dem verfolgten Zweck, die Fördermittel für eine bestimmte Zeit in dem geförderten Betrieb zu halten, und daran, daß dieser Zweck durch das Verhalten der Rechtsvorgängerin der Beklagten verfehlt worden ist, nichts. Etwas anderes gilt auch nicht deshalb, weil der Subventionsgeber mit der Gewährung des Zuschusses auch einen Teil des wirtschaftlichen Risikos des geförderten Projekts übernommen hat. Denn dies führt, wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat, lediglich dazu, daß der Zuschuß nicht wegen des Scheiterns des Projekts zurückgefordert werden kann.
Es hindert die Rückforderung aber nicht, wenn diese - wie hier - an die Veräußerung des angeblich wirtschaftlich nicht verwertbaren geförderten Projekts und die Stillegung des entsprechenden Betriebsteils anknüpft. Für diesen Fall unterfällt es dem unternehmerischen Risiko des Subventionsempfängers , daß er den Zuschuß zurückzuerstatten hat.

b) Angesichts dessen kann dahinstehen, ob ein Rückforderungsanspruch der Klägerin auch deshalb besteht, weil die Verschmelzung der I. mit der Beklagten als Veräußerung des Betriebes im Sinne von Nr. 10.7 der Allgemeinen Bedingungen anzusehen ist.
2. Zu Unrecht macht die Revision geltend, die Klägerin habe bei ihrer Entscheidung, von der Beklagten die an die I. gezahlte Subvention zurückzufordern, von einem ihr zustehenden Ermessen in fehlerhafter Weise Gebrauch gemacht. Die Vorschriften über die Ausübung von Ermessen durch Träger öffentlicher Verwaltung finden auf die Klägerin keine Anwendung.

a) Gemäß § 1 Abs. 1 des Verwaltungsverfahrensgesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen (im folgenden: VwVfG NRW) gelten die Vorschriften dieses Gesetzes - wie etwa § 40 VwVfG NRW - für die öffentlich -rechtliche Verwaltungstätigkeit von Behörden. Behörde im Sinne dieses Gesetzes ist jede Stelle, die Aufgaben der öffentlichen Verwaltung wahrnimmt (§ 1 Abs. 2 VwVfG NRW). Dazu würde die als Aktiengesellschaft verfaßte Klägerin allenfalls dann gehören, wenn sie als mit öffentlich -rechtlichen Befugnissen Beliehene angesehen werden könnte. Das ist indessen nicht der Fall. Gesetzliche Vorschriften, durch die oder aufgrund derer eine solche Beleihung vorgenommen worden sein könnte,
sind nicht ersichtlich. Die ministeriellen Richtlinien über die Gewährung von Zuwendungen zur Projektförderung nach dem Technologieprogramm Wirtschaft des Landes Nordrhein-Westfalen und die dafür erarbeiteten Allgemeinen Bedingungen, die die Vergabe von Investitionszuschüssen unter Einschaltung von Banken im einzelnen regeln, kommen als Rechtsgrundlage für eine Beleihung Privater mit öffentlich-rechtlichen Befugnissen schon deshalb nicht in Betracht, weil solche Verwaltungsvorschriften nicht Grundlage einer unter dem institutionellen Gesetzesvorbehalt stehenden Übertragung hoheitlicher Befugnisse sein können (Senat, Beschluß vom 7. Dezember 1999 - XI ZB 7/99, WM 2000, 185, 186; BVerwGE 98, 280, 298). Außerdem handelt es sich bei dem zwischen der Klägerin als Hausbank und der I. als Zuschußempfänger geschlossenen Vertrag nicht um öffentlich-rechtliche Verwaltungstätigkeit, sondern, da beide Vertragspartner Privatrechtssubjekte sind, um eine dem Privatrecht unterliegende Vereinbarung. Auf eine solche finden die Vorschriften des Verwaltungsverfahrensgesetzes, insbesondere auch die §§ 40 und 49 VwVfG NRW keine Anwendung.

b) An die detaillierten Regeln über eine fehlerfreie Ermessensausübung wäre die Klägerin als Hausbank bei der Rückforderung des Investitionszuschusses auch dann nicht gebunden, wenn in ihrem Verhältnis zur I. die Grundsätze des Verwaltungsprivatrechts zur Anwendung gelangen würden.
aa) Verwaltungsprivatrecht greift vor allem ein, wenn ein Träger öffentlicher Verwaltung eine ihm durch öffentlich-rechtliche Aufgabenbestimmung zugewiesene öffentliche Verwaltungsaufgabe selbst in privatrechtlichen Formen wahrnimmt (Wolff/Bachof/Stober, Verwaltungsrecht
Bd. 1 11. Aufl. S. 308). Damit ist der Anwendungsbereich des Verwal- tungsprivatrechts aber nicht erschöpft. Öffentlich-rechtliche, aus dem Verwaltungsprivatrecht folgende Bindungen kommen vielmehr auch dann in Betracht, wenn die Verwaltung nicht selbst oder durch einen Eigenbetrieb in privatrechtlicher Form handelt, sondern in Gestalt eines von der Verwaltung beherrschten, privatrechtlich verfaßten Rechtssubjekts - etwa einer Gesellschaft des Handelsrechts - dem Bürger gegenübertritt. Ein Betrieb, der einer öffentlichen Aufgabe gewidmet ist, übt Verwaltung im funktionalen Sinne aus und stellt eine besondere Erscheinungsform dar, in der öffentliche Verwaltung ausgeübt wird (BVerfGE 45, 63, 80; BGHZ 91, 84, 97 f.; s. auch BVerwG NJW 1990, 134, 135). Der erkennende Senat hat dementsprechend für möglich gehalten, daß in Erfüllung öffentlicher Aufgaben handelnde private Rechtssubjekte, die nicht mit hoheitlichen Befugnissen beliehen sind, bei der Gestaltung ihrer Rechtsbeziehungen zu anderen Privaten öffentlich-rechtlichen Bindungen unterliegen (Senatsbeschluß vom 7. Dezember 1999 - XI ZB 7/99, WM 2000, 185, 186).
Ob das - wovon die Rechtsprechung bisher ausgeht (vgl. BGHZ 91, 84, 97; BVerwG NJW 1990, 134, 135; BVerwG NVwZ 1990, 754) - nur für Privatrechtssubjekte gilt, die zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben gegründet worden sind oder deren Kapital mehrheitlich von der öffentlichen Hand gehalten wird, oder ob auch Privatrechtssubjekte dem Verwaltungsprivatrecht unterliegen können, die aufgrund von Verträgen mit einem Verwaltungsträger fest in die Erfüllung öffentlicher Aufgaben eingebunden sind und vertraglich dessen Weisungen unterliegen, ist bisher nicht geklärt. Ein Teil der Literatur ist der Ansicht, auch für in die Abwicklung von Subventionen eingeschaltete Hausbanken gelte Verwal-
tungsprivatrecht (Wolff/Bachof/Stober, Verwaltungsrecht Bd. 1 11. Aufl. S. 309; s. auch Harries, in: Festschrift für W. Werner S. 201, 214). Nach einem anderen Teil unterliegt das Subventionsabwicklungsverhältnis zwischen der Hausbank und dem Subventionsempfänger dagegen grundsätzlich ausschließlich dem Zivilrecht (vgl. Henke, Das Recht der Wirtschaftssubventionen S. 91 f.). Die Streitfrage bedarf hier keiner Entscheidung. Die verwaltungsverfahrensrechtlichen Regelungen zu den Anforderungen an eine fehlerfreie Ermessensausübung und die ausdifferenzierte Rechtsprechung der Verwaltungsgerichte dazu können im Subventionsabwicklungsverhältnis zwischen der Klägerin als Hausbank und der Rechtsvorgängerin der Beklagten als Zuschußempfängerin auch dann keine Beachtung beanspruchen, wenn dieses Verhältnis dem Verwaltungsprivatrecht unterliegt.
bb) Im Anwendungsbereich des Verwaltungsprivatrechts werden die Normen des Privatrechts durch Bestimmungen des öffentlichen Rechts ergänzt, überlagert und modifiziert. Es besteht dann nicht nur eine Bindung an die Grundrechte, insbesondere an den Gleichheitssatz und das daraus folgende Willkürverbot, sondern auch an das Übermaßverbot (BGHZ 26, 76, 80; 65, 284, 287; 91, 84, 96 f.; 93, 372, 381; BGH, Urteil vom 15. Oktober 1993 - V ZR 19/92, WM 1994, 351, 354). Ob und inwieweit im Anwendungsbereich des Verwaltungsprivatrechts das Verwaltungsverfahrensrecht gilt (vgl. dazu Ehlers, Verwaltung in Privatrechtsform S. 226 ff.; derselbe, in: Erichsen/Ehlers, Allgemeines Verwaltungsrecht 12. Aufl. S. 70; Wolff/Bachof/Stober, Verwaltungsrecht Bd. 1 11. Aufl. S. 311 f.; von Zezschwitz NJW 1983, 1873, 1877 ff.), ist noch zu einem erheblichen Teil ungeklärt.
Nach Ansicht des Senats kann die Frage nicht für alle verwaltungsverfahrensrechtlichen Bestimmungen einheitlich und nicht ohne Berücksichtigung der Besonderheiten des Einzelfalles beantwortet werden. Auszugehen ist davon, daß der Gesetzgeber den sachlichen Geltungsbereich des Verwaltungsverfahrensrechts in Kenntnis der sich aus dem Verwaltungsprivatrecht ergebenden Probleme auf die öffentlichrechtliche Verwaltungstätigkeit von Behörden beschränkt und die verfahrensrechtlichen Regelungen ganz auf diese Tätigkeit zugeschnitten hat. Eine Anwendung verfahrensrechtlicher Bestimmungen kommt danach nur in Betracht, wenn und soweit sie sich auf höherrangiges, die Verwaltung durchgehend bindendes Verfassungsrecht zurückführen lassen oder als Ausfluß allgemeiner Rechtsgedanken angesehen werden können (Ehlers , in: Erichsen/Ehlers, Allgemeines Verwaltungsrecht 12. Aufl. S. 70).
cc) Grundlage der von der Revision angesprochenen Vorschriften über die fehlerfreie Ausübung von Ermessen sind das aus Art. 3 GG folgende Willkürverbot, das im Rechtsstaatsprinzip verankerte Übermaßverbot und das Grundrecht auf Gewährung rechtlichen Gehörs. Jedenfalls diese drei Prinzipien gelten für jede Art von Verwaltung, auch solche in privatrechtlicher Form. Sie sind deshalb auch im Subventionsabwicklungsverhältnis zwischen der Klägerin und der I. zu beachten, wenn dieses , was hier unterstellt wird, Verwaltungsprivatrecht unterliegt.
dd) Keines der genannten drei Prinzipien wird durch die Rückforderung des Zuschusses verletzt.
(1) Im Falle einer Zweckverfehlung des Zuschusses wegen Teilstillegung des Betriebs innerhalb von drei Jahren nach Beendigung des
geförderten Projekts, wie sie hier vorliegt, ist die Rückforderung nach Nr. 10.7 der Allgemeinen Bedingungen der Regelfall. Das folgt, da der gewährte Zuschuß aus Haushaltsmitteln des Landes NordrheinWestfalen stammt, schon aus den haushaltsrechtlichen Grundsätzen der Wirtschaftlichkeit und der Sparsamkeit (vgl. § 7 Abs. 1 LHO i.V. mit § 6 Abs. 1 Gesetz über die Grundsätze des Haushaltsrechts des Bundes und der Länder). Diese Grundsätze überwiegen im allgemeinen das Interesse des Begünstigten, den Zuschuß behalten zu dürfen (BVerwGE 105, 55, 58; BVerwG NVwZ 2003, 221, 223). Dementsprechend eröffnen die Allgemeinen Bedingungen in Nr. 12.1 die Möglichkeit, dem Zuschußempfänger den Zuschuß zu belassen, nur in Fällen, in denen keine Zweckverfehlung vorliegt. Von einer willkürlichen Rückforderung des Zuschusses kann danach hier keine Rede sein.
(2) Auch das Übermaßverbot wird durch die Rückforderung ersichtlich nicht verletzt. Das gilt, abgesehen davon, daß im Falle der Zweckverfehlung die Rückforderung des gesamten Zuschusses und nicht nur eine zeitanteilige der Regelfall ist, für die Rückforderung der Hausbank schon deshalb, weil die In.-Bank NRW den der Hausbank zur Weiterreichung an die I. zur Verfügung gestellten Zuschuß gekündigt hat. Um einen eigenen Nachteil zu vermeiden, war die Hausbank gezwungen, den Zuschuß ihrerseits von der I. zurückzufordern. Ein Verstoß der lediglich in das Subventionsabwicklungsverhältnis eingebundenen, für Rechnung der In.-Bank NRW handelnden Hausbank gegen das Übermaßverbot käme hier nur in Betracht, wenn sie den Zuschuß von der I. in größerem Umfang zurückgefordert hätte als die In.-Bank NRW.
(3) Auch der Anspruch der I. auf Gewährung rechtlichen Gehörs wurde nicht verletzt. Insoweit ist zu berücksichtigen, daß es sich bei dem zivilrechtlichen Rückforderungsverlangen der Klägerin als Hausbank nicht um eine in einem förmlichen Verfahren ergangene, der Rechtskraft fähige Entscheidung handelt, sondern um ein formloses Begehren, von dem die Klägerin jederzeit abrücken kann. Angesichts dessen wird dem Anspruch auf Gewährung rechtlichen Gehörs auch dann Genüge getan, wenn der Zuschußempfänger, wie hier, nach dem Rückforderungsschreiben der Hausbank und gegebenenfalls in dem gerichtlichen Verfahren über die Rückerstattung Gelegenheit hat, seine Argumente gegen die Rückforderung des Zuschusses vorzutragen.
3. Auch auf einen Wegfall der Bereicherung (§ 818 Abs. 3 BGB) kann sich die Beklagte nicht mit Erfolg berufen. Daß die I. zur Durchführung des geförderten Projekts insgesamt 522.377,96 DM investiert, aus dessen Veräußerung aber nur 132.187,38 DM erlöst hat, ist insoweit entgegen der Ansicht der Revision ohne Belang. § 818 Abs. 3 BGB gelangt nämlich gegenüber dem geltend gemachten Anspruch nicht zur Anwendung. Die Klägerin stützt ihren Rückforderungsanspruch auf die in Nr. 10.7 der Allgemeinen Bedingungen getroffene Abrede über die Rückforderung des Zuschusses aus wichtigem Grund. Ein derartiger vertraglicher Anspruch hat stets Vorrang vor einem solchen aus ungerechtfertigter Bereicherung (vgl. BGHZ 44, 321, 323; 48, 70, 75; BGH, Urteil vom 4. Mai 1972 - VII ZR 187/70, WM 1972, 888, 889 m.w.Nachw.). Der Beklagten ist es deshalb verwehrt, sich gegenüber diesem Anspruch auf die nur bei Anwendbarkeit der Vorschriften über die ungerechtfertigte Bereicherung geltende Bestimmung des § 818 Abs. 3 BGB zu berufen (vgl. BGH, Urteil vom 21. Januar 1998 - IV ZR 214/96,
NJW-RR 1998, 1425, 1426). Etwas anderes würde nur dann gelten, wenn gemäß §§ 157, 242 BGB ein Vertragswille der Beteiligten dahin festzustellen wäre, daß für den Fall der Rückforderung des Investitionszuschusses auf die Vorschriften über die ungerechtfertigte Bereicherung zurückgegriffen werden soll. Das ist hier jedoch nicht erkennbar.

III.

Die Revision der Beklagten konnte danach keinen Erfolg haben und war zurückzuweisen.
Nobbe Müller Wassermann
Mayen Appl

Tatbestand:

Die Klägerin begehrt die Rückzahlung von Zinssubve ntionen im Zusammenhang mit einem der Beklagten gewährten Eigenkapitalhilfedarlehen.
Im Oktober 1995 gewährte die Rechtsvorgängerin der Klägerin (im folgenden: Klägerin) der Beklagten über deren Hausbank ein zweckgebundenes Eigenkapitalhilfedarlehen über 700.000 DM mit einer Laufzeit von 20 Jahren für die Errichtung einer Tankstelle als Existenzgrundlage. In dem Formularvertrag war vorgesehen, daß die Bundesrepublik Deutschland (Bund) für den Darlehensnehmer in den ersten sechs Jahren der Darlehenslaufzeit einen Teil der Zinszahlungen übernimmt. Ferner wurde der Klägerin in Nr. 5.1 a) das Recht eingeräumt, das Darlehen aus wichtigem Grund zur sofortigen Rückzahlung unter anderem dann zu kündigen, wenn der finanzierte Betrieb verkauft oder verpachtet wird. Für den Fall der Kündigung durch die Klägerin sah der Darlehensvertrag folgende Regelung vor:
"5.2 Wird das Darlehen in den ersten sechs Jahren der Darlehenslaufzeit gemäß Nr. 5.1 a) oder b) gekündigt, so entfällt von dem Tag an, an dem das zur Kündigung berechtigende Ereignis stattfand, die Zinsübernahme durch den Bund. Bei Kündigung gemäß Nr. 5.1 c) entfällt die Zinsübernahme durch den Bund rückwirkend vom Tag der Auszahlung an. Entsprechendes gilt auch, wenn der Darlehensnehmer das Darlehen bereits vorher zurückgezahlt hat. Soweit nach den vorstehenden Regelungen die Zinsübernahme durch den Bund entfallen ist, hat der Darlehensnehmer der Deutschen Ausgleichsbank zur Weiterleitung an den Bund die entsprechenden Beträge zu erstatten. …"
Der mit "Kündigung durch den Darlehensnehmer" über schriebene Abschnitt 6. des Darlehensvertrages enthielt unter anderem folgende Regelung:
"6.3 Zahlt der Darlehensnehmer innerhalb der ersten sieben Jahre der Darlehenslaufzeit (Nr. 2.1) vorzeitig das gemäß Nr. 1.1 eingesetzte Darlehen ganz oder teilweise zurück oder kündigt er gemäß Nr. 6.1 zu einem innerhalb dieses Zeitraumes liegenden Zeitpunkt, so hat er dem Bund die bis dahin von diesem übernommenen Zinsen zu erstatten; dies gilt nicht bei einer Darlehensrückzahlung, die im Zusammenhang mit der Aufgabe der selbständigen Existenz steht. Die Deutsche Ausgleichsbank ist berechtigt, die Forderung für den Bund über die Hausbank geltend zu machen." Mit Vertrag vom 2. März 1998 verpachtete die Bekla gte die Tankstelle. Hiervon unterrichtete sie ihre Hausbank mit Schreiben vom 9. März 1998. Am 10. September 1998 teilte die Hausbank der Beklagten schriftlich unter anderem mit, daß bei einer Geschäftsaufgabe die Erstattung der für das Eigenkapitalhilfedarlehen gewährten Zinssubvention entfalle. Nach dem Verkauf der Tankstelle am 1. Dezember 1998 zahlte die Beklagte am 6. Mai 1999 das Eigenkapitalhilfedarlehen ohne vorangegangene Kündigung zurück.
Die Klägerin begehrt die Rückzahlung der vom Bund übernommenen Zinssubventionen für die Zeit vom 2. März 1998 bis zum 6. Mai 1999. Sie ist der Ansicht, mit der Verpachtung der Tankstelle habe die Beklagte ihre selbständige gewerbliche Tätigkeit mit der Folge aufgegeben , daß der Förderzweck entfallen und sie nach Nr. 5.2 des Darlehensvertrages verpflichtet sei, die Zinssubvention zurückzuzahlen. Die Beklagte beruft sich unter Hinweis auf Nr. 6.3 des Darlehensvertrages darauf , daß sie wegen der Aufgabe ihrer selbständigen Existenz nicht ver-
pflichtet sei, die vom Bund übernommenen Zinsen zu erstatten. Die Klage ist in beiden Vorinstanzen ohne Erfolg geblieben. Mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihren Klageantrag weiter.

Entscheidungsgründe:

Die Revision ist begründet und führt zur antragsge mäßen Verurteilung der Beklagten.

I.

Das Berufungsgericht hat im wesentlichen ausgeführ t:
Die Klage sei unbegründet. Ein vertraglicher Rückz ahlungsanspruch der Klägerin bestehe nicht. Allerdings seien die Voraussetzungen für einen Rückzahlungsanspruch aus Nr. 5.2 des Vertrages erfüllt. Die Bestimmung in Nr. 5.2 des Vertrages, bei der es sich um eine allgemeine Geschäftsbedingung handele, sei jedoch gemäß § 5 AGBG unwirksam, da sie mit der Regelung in Nr. 6.3 des Vertrages nicht vereinbar sei. Die vorliegende Fallkonstellation unterfalle nämlich zugleich der Regelung in Nr. 6.3 des Vertrages. Die Darlehensrückzahlung durch die Beklagte sei innerhalb der dort genannten Frist erfolgt und habe auch im Zusammenhang mit der Aufgabe der selbständigen Existenz der Beklagten gestanden. Die Regelung in Nr. 6.3 des Vertrages sei auch nicht lediglich auf die Fälle anzuwenden, in denen das Darlehen bei zweckentsprechender Verwendung vorzeitig zurückgezahlt werde. Da die Klausel ausdrücklich
an die vorzeitige Rückzahlung des Darlehens anknüpfe, erfasse sie sowohl die Fälle, in denen der Darlehenszweck von dem Darlehensnehmer weiterverfolgt werde und er die Zinssubvention in vollem Umfang zurückzuerstatten habe, als auch den Fall, daß der Darlehensnehmer zwischenzeitlich den Darlehenszweck - also seine selbständige Existenz - aufgegeben habe. Für diesen Fall sei ein Rückzahlungsanspruch ausdrücklich ausgeschlossen. Die Ausnahmeregelung liefe faktisch leer, wenn nur der Fall erfaßt würde, daß bereits am Tage der Existenzaufgabe die Darlehenssumme zurückgezahlt werde, während beim Einbehalt der Darlehenssumme über einen Zeitraum von wenigen Tagen über die Existenzaufgabe hinaus Nr. 6.3 des Vertrages unanwendbar wäre. Eine solche Auslegung des Vertrages sei weder mit Sinn und Zweck der der Verhinderung von Mitnahmeeffekten dienenden Regelung noch mit deren Wortlaut vereinbar. Weder Nr. 5.2 noch Nr. 6.3 des Vertrages enthalte eine die jeweils andere Bestimmung verdrängende Spezialregelung. Dies führe grundsätzlich zur Unwirksamkeit der Klausel, die sich typischerweise für den Kunden ungünstiger auswirke, hier also der Regelung in Nr. 5.2 des Vertrages. Danach scheide ein Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung aus.

II.

Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung in entscheidenden Punkten nicht stand. Das Berufungsgericht hat die in Nr. 5.2 und Nr. 6.3 des formularmäßigen Darlehensvertrages enthaltenen Regelungen nicht interessengerecht ausgelegt. Die genannten Vertragsbedingungen, die zum einen die Rechtsfolgen der Kündigung des subventionierten Darle-
hens durch die Klägerin (Nr. 5.2) und zum anderen die der Kündigung und Rückzahlung des Darlehens durch den Darlehensnehmer (Nr. 6.3) regeln, sind weder widersprüchlich noch unklar (§ 5 AGBG) und deshalb entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung auch nicht wegen Verstoßes gegen das Transparenzgebot (§ 9 AGBG) unwirksam.
1. Das Berufungsgericht hat einen Anspruch der Klä gerin aus Nr. 5.2 des Darlehensvertrages auf Rückzahlung der gewährten Zinssubvention ab dem Tage des Abschlusses des Pachtvertrages zu Unrecht verneint. Seine Auffassung, die vorliegende Fallkonstellation unterfalle zugleich der Regelung in Nr. 6.3 des Vertrages, ist rechtsfehlerhaft.

a) Bei den in Nr. 5 und Nr. 6 des formularmäßigen Darlehensvertrages enthaltenen Bestimmungen handelt es sich um Allgemeine Geschäftsbedingungen. Da diese in Darlehensverträgen der Klägerin bundesweit , also nicht nur im Bezirk des Berufungsgerichts, Verwendung finden, unterliegen sie der uneingeschränkten Auslegung durch den Senat (vgl. BGHZ 122, 256, 260; 133, 184, 187; 134, 42, 45; Senatsurteil vom 17. Juni 2003 - XI ZR 195/02, WM 2003, 1567, 1568).

b) Allgemeine Geschäftsbedingungen sind nach ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn einheitlich so auszulegen, wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Kreise verstanden werden (BGH, Urteil vom 9. Mai 2001 - VIII ZR 208/00, WM 2001, 2008, 2010, Senatsbeschluß vom 25. September 2001 - XI ZR 375/00, WM 2001, 2158, 2159 f.). Dabei sind die Verständnismöglichkeiten des durchschnittlichen Vertragspartners des Verwenders zugrunde zu legen; es kommt zudem nicht auf die individuelle Interessenlage im Einzelfall an, sondern auf die
die individuelle Interessenlage im Einzelfall an, sondern auf die typisierten Interessen des Verwenders und seiner Vertragspartner (BGH, Urteile vom 8. November 2002 - V ZR 78/02, WM 2003, 1241, 1242 m.w.Nachw. und vom 23. Mai 2003 - V ZR 393/02, WM 2003, 1967). Danach hat die Auslegung des Berufungsgerichts keinen Bestand.
aa) Nr. 6.3 Satz 1 2. Halbsatz, der einen Erstattu ngsanspruch der Klägerin bei Darlehensrückzahlung im Zusammenhang mit der Aufgabe der selbständigen Existenz ausschließt, findet auf den hier geltend gemachten Anspruch aus Nr. 5.2 Satz 4 der Vertragsbedingungen keine Anwendung. In Nr. 5 der Vertragsbedingungen ist die Kündigung des Darlehens aus wichtigem Grund durch die Klägerin geregelt, während Nr. 6 die Kündigung durch den Darlehensnehmer bestimmt. Nach Nr. 5.1 a) ist die Darlehensgeberin zu einer Kündigung aus wichtigem Grund unter anderem dann berechtigt, wenn der mitfinanzierte Betrieb verkauft oder verpachtet wird. Mit der Kündigung entfällt von dem Tag an, an dem das zur Kündigung berechtigende Ereignis stattfand, die Zinsübernahme durch den Bund (Nr. 5.2 Satz 1). Dies gilt nach Nr. 5.2 Satz 3 auch für den Fall, daß der Darlehensnehmer das Darlehen bereits vor Ausspruch einer Kündigung zurückgezahlt hat. Das ist entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung auch unter Berücksichtigung des Transparenzgebots rechtlich bereits deshalb unbedenklich, weil die Kündigung eines - infolge vollständiger Rückzahlung des Darlehens - bereits erloschenen (§ 362 Abs. 1 BGB) Darlehensvertrages ins Leere ginge. Als Folge aus dem Entfallen der Zinssubvention mit dem zur Kündigung berechtigenden Ereignis gewährt Nr. 5.2 Satz 4 der Klägerin dann einen Anspruch auf Rückerstattung der Subvention.
bb) Demgegenüber ist in Nr. 6 der Vertragsbedingun gen die Kündigung des Vertrages nicht durch die Klägerin, sondern durch den Darlehensnehmer geregelt. Dabei liegt der Regelung in Nr. 6.3 unwidersprochen die Annahme zugrunde, daß bei einem Darlehensnehmer, der das Darlehen innerhalb der ersten sieben Jahre der Darlehenslaufzeit ganz oder teilweise zurückzahlt, grundsätzlich davon auszugehen ist, daß er das subventionierte Darlehen zu keinem Zeitpunkt benötigt hat, ihm die Zinssubvention also legitimerweise nicht zustand und von ihm deshalb vollständig zurückzugewähren ist. Von dieser der Vermeidung von Mitnahmeeffekten dienenden Bestimmung macht Nr. 6.3 Satz 1, 2. Halbsatz eine Ausnahme nur für den Fall, daß die Darlehensrückzahlung im Zusammenhang mit der Aufgabe der selbständigen Existenz steht, weil die Annahme, der Darlehensnehmer habe das subventionierte Darlehen nie benötigt, dann nicht gerechtfertigt ist. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts wird schon dem Wortlaut nach hiervon nicht der Fall erfaßt , daß der Darlehensnehmer seine selbständige Existenz vor der Rückzahlung des Darlehens aufgegeben und damit nach Nr. 5.2 Satz 2 und 3 auf die Zinssubvention keinen Anspruch mehr hat. Nur eine solche Auslegung gewährleistet eine bruchlose Abgrenzung zu der in Nr. 5.2 enthaltenen Bestimmung und damit zugleich auch die Widerspruchsfreiheit der Regelung, die als sinnvolles Ganzes auszulegen ist (vgl. BGH, Urteil vom 11. März 1999 - VII ZR 179/98, WM 1999, 1512, 1513). Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts läuft die Ausnahmeregelung der Nr. 6.3 Satz 1, 2. Halbsatz bei einer solchen Auslegung auch nicht faktisch leer. Sie ist vielmehr stets anwendbar, wenn die Darlehensrückzahlung im ursächlichen und zeitlichen Zusammenhang mit der Aufgabe der selbständigen Existenz steht, also auch dann noch, wenn die Rückzahlung wenige Tage nach der Existenzaufgabe erfolgt.

cc) Gemessen hieran ist die die Beklagte begünstig ende Ausnahmevorschrift der Nr. 6.3 Satz 1, 2. Halbsatz nicht anwendbar, da das zinssubventionierte Darlehen nicht bis zur Rückzahlung am 6. Mai 1999 seinem Zweck gemäß eingesetzt worden ist, die Beklagte vielmehr bereits im März 1998 ihre selbständige Existenz durch Verpachtung der Tankstelle aufgegeben hat.
2. Entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung sc heitert der auf Nr. 5.2 des Darlehensvertrages gestützte Klageanspruch nicht daran, daß die Beklagte die Hausbank bereits im März 1998 von der Verpachtung der Tankstelle unterrichtet und die Klägerin ihren Erstattungsanspruch erst nach Rückzahlung des Darlehens im Mai 1999 geltend gemacht hat. Die Klägerin hatte ihr in Nr. 5.1 a) des Darlehensvertrages vorgesehenes Recht zur Kündigung des Darlehens aus wichtigem Grund im Mai 1999 nicht verwirkt.

a) Ein Recht ist verwirkt, wenn sich der Schuldner wegen der Untätigkeit seines Gläubigers über einen gewissen Zeitraum hin bei objektiver Beurteilung darauf einrichten darf und eingerichtet hat, dieser werde sein Recht nicht mehr geltend machen, so daß die verspätete Geltendmachung gegen Treu und Glauben verstößt; zu dem Zeitablauf müssen besondere , auf dem Verhalten des Berechtigten beruhende Umstände hinzutreten , die das Vertrauen des Verpflichteten rechtfertigen, der Berechtigte werde sein Recht nicht mehr geltend machen (st.Rspr., vgl. BGH, Urteil vom 14. November 2002 - VII ZR 23/02, WM 2003, 1425 m.w.Nachw.).

b) Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor. Un abhängig von der Frage, ob die verstrichene Zeit für eine Verwirkung ausreichend ist, fehlt es jedenfalls an den erforderlichen Anhaltspunkten dafür, daß sich die Beklagte darauf einrichten durfte und eingerichtet hat, die Klägerin werde von ihren Rechten auf Kündigung des Darlehens und auf Rückforderung des Zinszuschusses nicht mehr Gebrauch machen. Ein ausreichender Anhaltspunkt hierfür ergibt sich insbesondere nicht aus dem Schreiben der Hausbank der Beklagten vom 10. September 1998. Hierin wird lediglich die in Nr. 6.3 Satz 1 der Darlehensbedingungen enthaltene Regelung inhaltlich wiedergegeben. Auf die der Hausbank bekannte Verpachtung der Tankstelle durch die Beklagte und die sich hieraus ergebenden Rechte der Klägerin auf Kündigung des Darlehensvertrages und Rückforderung der Zinssubventionen geht das Schreiben nicht ein. Es war deshalb insoweit nicht geeignet, einen Vertrauenstatbestand zugunsten der Beklagten zu begründen.
3. Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung hat die Klägerin auf den ihr danach zustehenden Anspruch auf Rückzahlung der Zinssubvention nicht verzichtet. Die Beklagte vermag sich auch in diesem Zusammenhang nicht mit Erfolg auf das Schreiben vom 10. September 1998 zu berufen, mit dem die Hausbank ihr unter anderem mitgeteilt hat, bei einer Geschäftsaufgabe entfalle die bei Nichteinhaltung bestimmter Fristen erforderliche Erstattung der für das Eigenkapitalhilfedarlehen gewährten Zinssubvention, so daß ihr, der Beklagten, durch die vorzeitige Rückzahlung dieser Darlehen wegen Geschäftsaufgabe keinerlei Kosten entstünden. Bei diesem Schreiben handelt es sich erkennbar lediglich um eine Auskunft, nicht aber um eine rechtsgeschäftliche Willenserklärung, durch die die Hausbank im Namen der Klägerin
auf den Rückforderungsanspruch verzichtet hätte. Im übrigen hat die Beklagte weder substantiiert vorgetragen noch unter Beweis gestellt, daß ihre Hausbank berechtigt gewesen wäre, auf Forderungen der Klägerin zu verzichten. Daß die Hausbank das Darlehen nach Nr. 1.2 des Vertrages im Namen und für Rechnung der Klägerin verwalten sollte, reicht für die Annahme einer auch einen Forderungsverzicht umfassenden Vertretungsmacht der Hausbank nicht aus.
4. Die Beklagte vermag sich auch nicht darauf zu b erufen, daß die Rückforderung eines durch öffentlich-rechtlichen Subventionsbescheid gewährten zweckgebundenen Zuschusses durch Verwaltungsakt in Anbetracht der Umstände des Falles ermessensfehlerhaft gewesen wäre und daß sie bei einem privatrechtlich ausgestalteten zinssubventionierten Darlehensvertrag nicht schlechter gestellt werden dürfe als im Falle der Gewährung einer Subvention durch Verwaltungsakt. Auch wenn im Verhältnis der Parteien die Grundsätze des Verwaltungsprivatrechts anwendbar sind, gehören hierzu zwar das aus Art. 3 GG folgende Willkürverbot , das im Rechtsstaatsprinzip verankerte Übermaßverbot und das Grundrecht auf Gewährung rechtlichen Gehörs, nicht aber die in den §§ 40 und 49 der Verwaltungsverfahrensgesetze des Bundes und vieler Länder enthaltenen Regelungen über die Ausübung von Ermessen und den Widerruf von rechtmäßigen Verwaltungsakten im einzelnen (Senatsurteil vom 17. Juni 2003 - XI ZR 195/02, WM 2003, 1567, 1569 f., zum Abdruck in BGHZ 155, 166 vorgesehen). Ein - von der Revisionserwiderung nicht näher bezeichneter - Ermessensfehler im Sinne des Verwaltungsverfahrensrechts steht dem Anspruch der Klägerin deshalb nicht entgegen.

III.

Das angefochtene Urteil war daher aufzuheben (§ 56 2 Abs. 1 ZPO). Da weitere Feststellungen nicht zu treffen sind, konnte der Senat in der Sache selbst entscheiden (§ 563 Abs. 3 ZPO) und der Klage stattgeben.
Nobbe Müller Joeres
Wassermann Mayen

Tatbestand:

Die klagende Bank nimmt die Beklagte als Rechtsnachfolgerin der I. Handelsgesellschaft mbH (im folgenden: I.) auf Rückzahlung eines nach dem Technologieprogramm Wirtschaft des Landes NordrheinWestfalen gewährten Zuschusses nebst Zinsen in Anspruch.
Im Rahmen dieses Förderprogrammes bewilligte die In.-Bank NRW, eine unselbständige Abteilung der W.bank, Anstalt des öffentlichen Rechts, auf Antrag der I., der über die Klägerin gestellt wurde, einen Zuschuß in Höhe von 138.800 DM zur Mitfinanzierung der Kosten für die Entwicklung einer Hochdruckmedienpumpe bis zur Prototypenherstellung. Mit Schreiben vom 17. Januar 1995 erklärte sich die Klägerin
bereit, der I. diesen Zuschuß im eigenen Namen und für fremde Rechnung zur Verfügung zu stellen sowie im Verhältnis zwischen der In.-Bank NRW und der I. die Hausbankfunktion zu übernehmen, und zahlte den Betrag von 138.800 DM aus. Der Zusage lagen unter anderem die "Allgemeinen Bedingungen für Zuschüsse aus dem Technologieprogramm Wirtschaft des Landes Nordrhein-Westfalen - Zuschußempfänger - (Fassung 10.90)" (im folgenden: Allgemeine Bedingungen) zugrunde, in denen es unter Nr. 10 heißt:
"Die Hausbank kann den Zuschuß jederzeit aus wichtigem Grunde zur sofortigen Rückzahlung zurückfordern, insbesondere wenn ... 10.7. vor Ablauf von drei Jahren nach Beendigung des Projekts - der geförderte Betrieb ganz oder teilweise stillgelegt, veräußert, vermietet oder verpachtet wird, ..." Nach planmäßiger Entwicklung der Hochdruckmedienpumpe wurde sie am 3. September 1996 von der I. zu einem Preis von 132.187,38 DM an ein Zulieferunternehmen veräußert. Aufgrund Verschmelzungsvertrages vom 20. Dezember 1996, im Handelsregister eingetragen am 11. April 1997, ist die I. mit der Beklagten verschmolzen.
Am 2. Juni 1997 teilte die frühere Muttergesellschaft der I. der Klägerin mit, daß sich das Projekt nicht habe vermarkten lassen, daß der I. hierdurch erhebliche Verluste entstanden seien und daß das für das Projekt tätige Personal habe entlassen werden müssen. Mit Schreiben vom 16. Juli 1997 kündigte die In.-Bank NRW gegenüber der Klägerin wegen der erfolgten Veräußerung des Entwicklungsprojekts den ge-
währten Zuschuß zur sofortigen Rückzahlung. Die Klägerin forderte die Beklagte daraufhin erfolglos auf, den Zuschuß von 138.800 DM zurückzuzahlen.
Die Klage, mit der die Klägerin die Zahlung dieses Betrages nebst Zinsen fordert, ist in beiden Vorinstanzen erfolgreich gewesen. Mit der - zugelassenen - Revision begehrt die Beklagte die Abweisung der Klage.

Entscheidungsgründe:

Die Revision ist nicht begründet.

I.

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im wesentlichen ausgeführt:
Die Klägerin sei nach Nr. 10.7 der Allgemeinen Bedingungen berechtigt , den gewährten Zuschuß zurückzufordern. Die Veräußerung der Nutzungsrechte an der Hochdruckmedienpumpe stelle eine teilweise Veräußerung bzw. Stillegung des Betriebes dar. Daß es notwendig gewesen sei, die mit dem Projekt befaßten Mitarbeiter nach dessen Fehlschlagen zu entlassen, indiziere, daß in dem Betrieb der I. ein Teilbereich nur für die Realisierung des Projekts eingerichtet gewesen sei. Der Verkauf der Rechte an dem Projekt und die Entlassung der entsprechenden Mitarbeiter sei demzufolge eine teilweise Stillegung des Betriebes
und zugleich eine teilweise Betriebsveräußerung. Abgesehen davon seien infolge des Verschmelzungsvertrages vom 20. Dezember 1996 das gesamte Betriebsvermögen auf die Beklagte übertragen und damit der gesamte Betrieb im Sinne von Nr. 10.7 der Allgemeinen Bedingungen veräußert worden.
Die Bejahung der Rückforderungsvoraussetzungen entspreche auch Sinn und Zweck der Regelung. Aus dem Subventionsprogramm ergebe sich, daß eine Möglichkeit zur Rückforderung der Zuschüsse nicht schon deshalb bestehen solle, weil ein Projekt fehlschlage. Die Zuschüsse sollten aber zumindest im geförderten Betrieb verbleiben, der damit dazu angeregt werden solle, neue technische Möglichkeiten zu erschließen. Die dreijährige Behaltensfrist sei deshalb dahingehend zu verstehen , daß nach der Entwicklung des Projektes der Betrieb weitergeführt werden solle und nicht etwa nach dem Verbrauch der Subventionsmittel ganz oder teilweise veräußert oder stillgelegt werde.
Fehler bei der Ausübung des sich aus dem Wortlaut der Nr. 10.7 ergebenden Ermessens lägen nicht vor. Zu treffen gewesen sei die Ermessensentscheidung von der In.-Bank NRW, der die Mittelverwaltung oblegen habe. Nach dem Wortlaut des Schreibens der In.-Bank NRW vom 16. Juli 1997 und angesichts des Fehlens von Ermessenserwägungen könne zwar der Eindruck entstehen, daß die Möglichkeit einer Ermessensentscheidung gar nicht gesehen worden sei. Daraus könne die Beklagte aber nichts zu ihren Gunsten herleiten, weil ein Fall des sogenannten gelenkten bzw. intendierten Ermessens vorliege. Aus der näheren Konkretisierung des Rückforderungsrechts aus wichtigem Grund in den Regelbeispielen der Nr. 10 und dem gesetzlichen Gebot, bei der
Aufstellung und Ausführung von Haushaltsplänen die Grundsätze der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit zu beachten, ergebe sich, daß ein Ermessen bei Vorliegen der in Nr. 10 normierten Voraussetzungen im Regelfall nur durch eine Entscheidung für die Rückforderung fehlerfrei ausgeübt werden könne. Für diese Entscheidung bedürfe es einer Begründung nicht. Besonderheiten des Einzelfalls, die eine andere Beurteilung rechtfertigten, seien nicht ersichtlich.

II.

Diese Ausführungen halten rechtlicher Nachprüfung im Ergebnis stand.
1. Die Tatbestandsvoraussetzungen für eine Rückforderung des gewährten Zuschusses durch die Klägerin aus wichtigem Grund gemäß Nr. 10.7 der vereinbarten Allgemeinen Bedingungen liegen vor.

a) Zu Recht hat das Berufungsgericht in der Veräußerung des Projekts durch die Rechtsvorgängerin der Beklagten vor Ablauf von drei Jahren nach seiner Beendigung und der Entlassung der mit dem Projekt befaßten Mitarbeiter eine teilweise Stillegung des geförderten Betriebs im Sinne von Nr. 10.7 der Allgemeinen Bedingungen gesehen.
aa) Die vom Berufungsgericht vorgenommene Auslegung, die wegen der Verwendung der Allgemeinen Bedingungen im gesamten Land Nordrhein-Westfalen, also in mehr als einem Oberlandesgerichtsbezirk, vom erkennenden Senat voll überprüft werden kann (vgl. BGHZ 40, 206,
210), entspricht dem Wortlaut der Regelung. Unter "Betrieb" wird allgemein die organisatorische Einheit verstanden, innerhalb derer ein Unternehmer allein oder in Gemeinschaft mit seinen Mitarbeitern mit Hilfe von sächlichen und immateriellen Mitteln bestimmte arbeitstechnische Zwekke fortgesetzt verfolgt (vgl. BAGE 59, 319, 324; 68, 67, 71; Staudinger /Richardi/Annuß, BGB 13. Bearb. § 613 a Rdn. 43). Eine teilweise Stillegung des Betriebes ist die Auflösung der einem bestimmten Betriebszweck dienenden Organisation im Rahmen der bestehenden Betriebs - und Produktionsgemeinschaft (vgl. BAGE 41, 72, 78 f.; 47, 13, 22). Auf eine solche teilweise Betriebsstillegung hat das Berufungsgericht zu Recht aus dem eigenen Vortrag der Beklagten geschlossen, daß es notwendig gewesen sei, die mit dem Projekt befaßten Mitarbeiter nach dessen Fehlschlagen zu entlassen. Hieraus ergibt sich, daß im Betrieb der I. eine eigene Organisationseinheit mit bestimmten Arbeitnehmern mit der Durchführung des Projekts beschäftigt war. Welche Strukturen der Betrieb der Rechtsvorgängerin der Beklagten im übrigen aufwies und wie viele Arbeitnehmer gerade mit dem hier in Rede stehenden Projekt beschäftigt waren, ist entgegen der Auffassung der Revision ohne Belang.
bb) Diese Auslegung steht auch im Einklang mit dem Zweck der in Nr. 10.7 der Allgemeinen Bedingungen vereinbarten "Behaltensfrist" von drei Jahren.
(1) Die Bedeutung dieser Frist erschließt sich nur, wenn berücksichtigt wird, daß das streitige Vertragsverhältnis in die Gewährung einer Subvention aus dem Technologieprogramm Wirtschaft des Landes Nordrhein -Westfalen an die Rechtsvorgängerin der Klägerin eingebunden ist
und die vereinbarten Allgemeinen Bedingungen auf Vorgaben des Sub- ventionsgebers beruhen. Für die Auslegung ist deshalb von wesentlicher Bedeutung, welche Ziele der Subventionsgeber mit dem gewährten Zuschuß verfolgt (vgl. BGH, Urteile vom 11. März 1969 - III ZR 198/65, WM 1969, 721, 724 und vom 17. Januar 1972 - III ZR 86/69, WM 1972, 339, 340 f.).
(2) Finanzhilfen in Form von Zuschüssen aus dem Technologieprogramm Wirtschaft des Landes Nordrhein-Westfalen werden für die angewandte Forschung und Entwicklung sowie für die Einführung und Verbreitung neuer Technologien gewährt, um die Erschließung neuer technischer Möglichkeiten zur Lösung künftiger Aufgaben unserer Gesellschaft zu unterstützen (Nr. 1.1 des Runderlasses des Ministeriums für Wirtschaft, Mittelstand und Technologie vom 26. Oktober 1990 - SMBl. NW 74). Gefördert werden nur Maßnahmen, wenn begründete Aussicht auf Erfolg besteht und ein angemessen hoher gesamtwirtschaftlicher Nutzen zu erwarten ist, etwa durch Schaffung oder Sicherung von Arbeitsplätzen.
(3) Zur Erreichung dieses Ziels ist es nach Vorstellung des Subventionsgebers erforderlich, daß sich der Zuschußempfänger noch mindestens drei Jahre nach Abschluß des Projekts damit weiterhin befaßt und die Fördermittel für diesen Zeitraum im geförderten Betrieb verbleiben. Das ergibt sich aus mehreren mit der Rückforderung des Zuschusses nach Nr. 10.7 in systematischem Zusammenhang stehenden Vorschriften der Allgemeinen Bedingungen. Nach Nr. 1.2 hat der Zuschußempfänger für einen Zeitraum von drei Jahren nach Abschluß des Projekts jährlich einen Verwertungsbericht vorzulegen. Außerdem hat er die
Hausbank nach Nr. 7.3.2 vor Ablauf von drei Jahren nach Beendigung des Projekts von einer (teilweisen) Stillegung, Veräußerung oder Verpachtung des geförderten Betriebs unverzüglich zu unterrichten, um dieser die Rückforderung des Zuschusses zu ermöglichen.
(4) Das vom Zuschußempfänger mit der Vereinbarung der Allgemeinen Bedingungen akzeptierte Ziel, den Verbleib und die Umsetzung des geförderten Projekts sowie der dafür eingesetzten Fördermittel in dem geförderten Betrieb im Interesse einer gewissen Nachhaltigkeit für einen Zeitraum von mindestens drei Jahren zu sichern und zu verhindern , daß die Fördermittel wirtschaftlich (teilweise) einem anderen, möglicherweise nicht förderungswürdigen Betrieb zu gute kommen, wurde durch das Verhalten der Rechtsvorgängerin der Beklagten verfehlt, als sie das gesamte Projekt vor Ablauf von drei Jahren veräußerte und die mit dem Projekt befaßten Mitarbeiter unter Stillegung des betreffenden Betriebsteils entließ.
(5) Das gilt entgegen der Ansicht der Revision auch dann, wenn das geförderte Projekt, wie die Beklagte behauptet, nicht vermarktungsfähig gewesen sein sollte. Dieser Umstand ändert an dem verfolgten Zweck, die Fördermittel für eine bestimmte Zeit in dem geförderten Betrieb zu halten, und daran, daß dieser Zweck durch das Verhalten der Rechtsvorgängerin der Beklagten verfehlt worden ist, nichts. Etwas anderes gilt auch nicht deshalb, weil der Subventionsgeber mit der Gewährung des Zuschusses auch einen Teil des wirtschaftlichen Risikos des geförderten Projekts übernommen hat. Denn dies führt, wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat, lediglich dazu, daß der Zuschuß nicht wegen des Scheiterns des Projekts zurückgefordert werden kann.
Es hindert die Rückforderung aber nicht, wenn diese - wie hier - an die Veräußerung des angeblich wirtschaftlich nicht verwertbaren geförderten Projekts und die Stillegung des entsprechenden Betriebsteils anknüpft. Für diesen Fall unterfällt es dem unternehmerischen Risiko des Subventionsempfängers , daß er den Zuschuß zurückzuerstatten hat.

b) Angesichts dessen kann dahinstehen, ob ein Rückforderungsanspruch der Klägerin auch deshalb besteht, weil die Verschmelzung der I. mit der Beklagten als Veräußerung des Betriebes im Sinne von Nr. 10.7 der Allgemeinen Bedingungen anzusehen ist.
2. Zu Unrecht macht die Revision geltend, die Klägerin habe bei ihrer Entscheidung, von der Beklagten die an die I. gezahlte Subvention zurückzufordern, von einem ihr zustehenden Ermessen in fehlerhafter Weise Gebrauch gemacht. Die Vorschriften über die Ausübung von Ermessen durch Träger öffentlicher Verwaltung finden auf die Klägerin keine Anwendung.

a) Gemäß § 1 Abs. 1 des Verwaltungsverfahrensgesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen (im folgenden: VwVfG NRW) gelten die Vorschriften dieses Gesetzes - wie etwa § 40 VwVfG NRW - für die öffentlich -rechtliche Verwaltungstätigkeit von Behörden. Behörde im Sinne dieses Gesetzes ist jede Stelle, die Aufgaben der öffentlichen Verwaltung wahrnimmt (§ 1 Abs. 2 VwVfG NRW). Dazu würde die als Aktiengesellschaft verfaßte Klägerin allenfalls dann gehören, wenn sie als mit öffentlich -rechtlichen Befugnissen Beliehene angesehen werden könnte. Das ist indessen nicht der Fall. Gesetzliche Vorschriften, durch die oder aufgrund derer eine solche Beleihung vorgenommen worden sein könnte,
sind nicht ersichtlich. Die ministeriellen Richtlinien über die Gewährung von Zuwendungen zur Projektförderung nach dem Technologieprogramm Wirtschaft des Landes Nordrhein-Westfalen und die dafür erarbeiteten Allgemeinen Bedingungen, die die Vergabe von Investitionszuschüssen unter Einschaltung von Banken im einzelnen regeln, kommen als Rechtsgrundlage für eine Beleihung Privater mit öffentlich-rechtlichen Befugnissen schon deshalb nicht in Betracht, weil solche Verwaltungsvorschriften nicht Grundlage einer unter dem institutionellen Gesetzesvorbehalt stehenden Übertragung hoheitlicher Befugnisse sein können (Senat, Beschluß vom 7. Dezember 1999 - XI ZB 7/99, WM 2000, 185, 186; BVerwGE 98, 280, 298). Außerdem handelt es sich bei dem zwischen der Klägerin als Hausbank und der I. als Zuschußempfänger geschlossenen Vertrag nicht um öffentlich-rechtliche Verwaltungstätigkeit, sondern, da beide Vertragspartner Privatrechtssubjekte sind, um eine dem Privatrecht unterliegende Vereinbarung. Auf eine solche finden die Vorschriften des Verwaltungsverfahrensgesetzes, insbesondere auch die §§ 40 und 49 VwVfG NRW keine Anwendung.

b) An die detaillierten Regeln über eine fehlerfreie Ermessensausübung wäre die Klägerin als Hausbank bei der Rückforderung des Investitionszuschusses auch dann nicht gebunden, wenn in ihrem Verhältnis zur I. die Grundsätze des Verwaltungsprivatrechts zur Anwendung gelangen würden.
aa) Verwaltungsprivatrecht greift vor allem ein, wenn ein Träger öffentlicher Verwaltung eine ihm durch öffentlich-rechtliche Aufgabenbestimmung zugewiesene öffentliche Verwaltungsaufgabe selbst in privatrechtlichen Formen wahrnimmt (Wolff/Bachof/Stober, Verwaltungsrecht
Bd. 1 11. Aufl. S. 308). Damit ist der Anwendungsbereich des Verwal- tungsprivatrechts aber nicht erschöpft. Öffentlich-rechtliche, aus dem Verwaltungsprivatrecht folgende Bindungen kommen vielmehr auch dann in Betracht, wenn die Verwaltung nicht selbst oder durch einen Eigenbetrieb in privatrechtlicher Form handelt, sondern in Gestalt eines von der Verwaltung beherrschten, privatrechtlich verfaßten Rechtssubjekts - etwa einer Gesellschaft des Handelsrechts - dem Bürger gegenübertritt. Ein Betrieb, der einer öffentlichen Aufgabe gewidmet ist, übt Verwaltung im funktionalen Sinne aus und stellt eine besondere Erscheinungsform dar, in der öffentliche Verwaltung ausgeübt wird (BVerfGE 45, 63, 80; BGHZ 91, 84, 97 f.; s. auch BVerwG NJW 1990, 134, 135). Der erkennende Senat hat dementsprechend für möglich gehalten, daß in Erfüllung öffentlicher Aufgaben handelnde private Rechtssubjekte, die nicht mit hoheitlichen Befugnissen beliehen sind, bei der Gestaltung ihrer Rechtsbeziehungen zu anderen Privaten öffentlich-rechtlichen Bindungen unterliegen (Senatsbeschluß vom 7. Dezember 1999 - XI ZB 7/99, WM 2000, 185, 186).
Ob das - wovon die Rechtsprechung bisher ausgeht (vgl. BGHZ 91, 84, 97; BVerwG NJW 1990, 134, 135; BVerwG NVwZ 1990, 754) - nur für Privatrechtssubjekte gilt, die zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben gegründet worden sind oder deren Kapital mehrheitlich von der öffentlichen Hand gehalten wird, oder ob auch Privatrechtssubjekte dem Verwaltungsprivatrecht unterliegen können, die aufgrund von Verträgen mit einem Verwaltungsträger fest in die Erfüllung öffentlicher Aufgaben eingebunden sind und vertraglich dessen Weisungen unterliegen, ist bisher nicht geklärt. Ein Teil der Literatur ist der Ansicht, auch für in die Abwicklung von Subventionen eingeschaltete Hausbanken gelte Verwal-
tungsprivatrecht (Wolff/Bachof/Stober, Verwaltungsrecht Bd. 1 11. Aufl. S. 309; s. auch Harries, in: Festschrift für W. Werner S. 201, 214). Nach einem anderen Teil unterliegt das Subventionsabwicklungsverhältnis zwischen der Hausbank und dem Subventionsempfänger dagegen grundsätzlich ausschließlich dem Zivilrecht (vgl. Henke, Das Recht der Wirtschaftssubventionen S. 91 f.). Die Streitfrage bedarf hier keiner Entscheidung. Die verwaltungsverfahrensrechtlichen Regelungen zu den Anforderungen an eine fehlerfreie Ermessensausübung und die ausdifferenzierte Rechtsprechung der Verwaltungsgerichte dazu können im Subventionsabwicklungsverhältnis zwischen der Klägerin als Hausbank und der Rechtsvorgängerin der Beklagten als Zuschußempfängerin auch dann keine Beachtung beanspruchen, wenn dieses Verhältnis dem Verwaltungsprivatrecht unterliegt.
bb) Im Anwendungsbereich des Verwaltungsprivatrechts werden die Normen des Privatrechts durch Bestimmungen des öffentlichen Rechts ergänzt, überlagert und modifiziert. Es besteht dann nicht nur eine Bindung an die Grundrechte, insbesondere an den Gleichheitssatz und das daraus folgende Willkürverbot, sondern auch an das Übermaßverbot (BGHZ 26, 76, 80; 65, 284, 287; 91, 84, 96 f.; 93, 372, 381; BGH, Urteil vom 15. Oktober 1993 - V ZR 19/92, WM 1994, 351, 354). Ob und inwieweit im Anwendungsbereich des Verwaltungsprivatrechts das Verwaltungsverfahrensrecht gilt (vgl. dazu Ehlers, Verwaltung in Privatrechtsform S. 226 ff.; derselbe, in: Erichsen/Ehlers, Allgemeines Verwaltungsrecht 12. Aufl. S. 70; Wolff/Bachof/Stober, Verwaltungsrecht Bd. 1 11. Aufl. S. 311 f.; von Zezschwitz NJW 1983, 1873, 1877 ff.), ist noch zu einem erheblichen Teil ungeklärt.
Nach Ansicht des Senats kann die Frage nicht für alle verwaltungsverfahrensrechtlichen Bestimmungen einheitlich und nicht ohne Berücksichtigung der Besonderheiten des Einzelfalles beantwortet werden. Auszugehen ist davon, daß der Gesetzgeber den sachlichen Geltungsbereich des Verwaltungsverfahrensrechts in Kenntnis der sich aus dem Verwaltungsprivatrecht ergebenden Probleme auf die öffentlichrechtliche Verwaltungstätigkeit von Behörden beschränkt und die verfahrensrechtlichen Regelungen ganz auf diese Tätigkeit zugeschnitten hat. Eine Anwendung verfahrensrechtlicher Bestimmungen kommt danach nur in Betracht, wenn und soweit sie sich auf höherrangiges, die Verwaltung durchgehend bindendes Verfassungsrecht zurückführen lassen oder als Ausfluß allgemeiner Rechtsgedanken angesehen werden können (Ehlers , in: Erichsen/Ehlers, Allgemeines Verwaltungsrecht 12. Aufl. S. 70).
cc) Grundlage der von der Revision angesprochenen Vorschriften über die fehlerfreie Ausübung von Ermessen sind das aus Art. 3 GG folgende Willkürverbot, das im Rechtsstaatsprinzip verankerte Übermaßverbot und das Grundrecht auf Gewährung rechtlichen Gehörs. Jedenfalls diese drei Prinzipien gelten für jede Art von Verwaltung, auch solche in privatrechtlicher Form. Sie sind deshalb auch im Subventionsabwicklungsverhältnis zwischen der Klägerin und der I. zu beachten, wenn dieses , was hier unterstellt wird, Verwaltungsprivatrecht unterliegt.
dd) Keines der genannten drei Prinzipien wird durch die Rückforderung des Zuschusses verletzt.
(1) Im Falle einer Zweckverfehlung des Zuschusses wegen Teilstillegung des Betriebs innerhalb von drei Jahren nach Beendigung des
geförderten Projekts, wie sie hier vorliegt, ist die Rückforderung nach Nr. 10.7 der Allgemeinen Bedingungen der Regelfall. Das folgt, da der gewährte Zuschuß aus Haushaltsmitteln des Landes NordrheinWestfalen stammt, schon aus den haushaltsrechtlichen Grundsätzen der Wirtschaftlichkeit und der Sparsamkeit (vgl. § 7 Abs. 1 LHO i.V. mit § 6 Abs. 1 Gesetz über die Grundsätze des Haushaltsrechts des Bundes und der Länder). Diese Grundsätze überwiegen im allgemeinen das Interesse des Begünstigten, den Zuschuß behalten zu dürfen (BVerwGE 105, 55, 58; BVerwG NVwZ 2003, 221, 223). Dementsprechend eröffnen die Allgemeinen Bedingungen in Nr. 12.1 die Möglichkeit, dem Zuschußempfänger den Zuschuß zu belassen, nur in Fällen, in denen keine Zweckverfehlung vorliegt. Von einer willkürlichen Rückforderung des Zuschusses kann danach hier keine Rede sein.
(2) Auch das Übermaßverbot wird durch die Rückforderung ersichtlich nicht verletzt. Das gilt, abgesehen davon, daß im Falle der Zweckverfehlung die Rückforderung des gesamten Zuschusses und nicht nur eine zeitanteilige der Regelfall ist, für die Rückforderung der Hausbank schon deshalb, weil die In.-Bank NRW den der Hausbank zur Weiterreichung an die I. zur Verfügung gestellten Zuschuß gekündigt hat. Um einen eigenen Nachteil zu vermeiden, war die Hausbank gezwungen, den Zuschuß ihrerseits von der I. zurückzufordern. Ein Verstoß der lediglich in das Subventionsabwicklungsverhältnis eingebundenen, für Rechnung der In.-Bank NRW handelnden Hausbank gegen das Übermaßverbot käme hier nur in Betracht, wenn sie den Zuschuß von der I. in größerem Umfang zurückgefordert hätte als die In.-Bank NRW.
(3) Auch der Anspruch der I. auf Gewährung rechtlichen Gehörs wurde nicht verletzt. Insoweit ist zu berücksichtigen, daß es sich bei dem zivilrechtlichen Rückforderungsverlangen der Klägerin als Hausbank nicht um eine in einem förmlichen Verfahren ergangene, der Rechtskraft fähige Entscheidung handelt, sondern um ein formloses Begehren, von dem die Klägerin jederzeit abrücken kann. Angesichts dessen wird dem Anspruch auf Gewährung rechtlichen Gehörs auch dann Genüge getan, wenn der Zuschußempfänger, wie hier, nach dem Rückforderungsschreiben der Hausbank und gegebenenfalls in dem gerichtlichen Verfahren über die Rückerstattung Gelegenheit hat, seine Argumente gegen die Rückforderung des Zuschusses vorzutragen.
3. Auch auf einen Wegfall der Bereicherung (§ 818 Abs. 3 BGB) kann sich die Beklagte nicht mit Erfolg berufen. Daß die I. zur Durchführung des geförderten Projekts insgesamt 522.377,96 DM investiert, aus dessen Veräußerung aber nur 132.187,38 DM erlöst hat, ist insoweit entgegen der Ansicht der Revision ohne Belang. § 818 Abs. 3 BGB gelangt nämlich gegenüber dem geltend gemachten Anspruch nicht zur Anwendung. Die Klägerin stützt ihren Rückforderungsanspruch auf die in Nr. 10.7 der Allgemeinen Bedingungen getroffene Abrede über die Rückforderung des Zuschusses aus wichtigem Grund. Ein derartiger vertraglicher Anspruch hat stets Vorrang vor einem solchen aus ungerechtfertigter Bereicherung (vgl. BGHZ 44, 321, 323; 48, 70, 75; BGH, Urteil vom 4. Mai 1972 - VII ZR 187/70, WM 1972, 888, 889 m.w.Nachw.). Der Beklagten ist es deshalb verwehrt, sich gegenüber diesem Anspruch auf die nur bei Anwendbarkeit der Vorschriften über die ungerechtfertigte Bereicherung geltende Bestimmung des § 818 Abs. 3 BGB zu berufen (vgl. BGH, Urteil vom 21. Januar 1998 - IV ZR 214/96,
NJW-RR 1998, 1425, 1426). Etwas anderes würde nur dann gelten, wenn gemäß §§ 157, 242 BGB ein Vertragswille der Beteiligten dahin festzustellen wäre, daß für den Fall der Rückforderung des Investitionszuschusses auf die Vorschriften über die ungerechtfertigte Bereicherung zurückgegriffen werden soll. Das ist hier jedoch nicht erkennbar.

III.

Die Revision der Beklagten konnte danach keinen Erfolg haben und war zurückzuweisen.
Nobbe Müller Wassermann
Mayen Appl