Oberlandesgericht Hamm Urteil, 24. Sept. 2014 - 31 U 64/14

(1) Anstelle von Tatbestand und Entscheidungsgründen enthält das Urteil

1.

die Bezugnahme auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil mit Darstellung etwaiger Änderungen oder Ergänzungen,

2.

eine kurze Begründung für die Abänderung, Aufhebung oder Bestätigung der angefochtenen Entscheidung.

(2) Die §§ 313a, 313b gelten entsprechend.

(1) Wer durch die Leistung eines anderen oder in sonstiger Weise auf dessen Kosten etwas ohne rechtlichen Grund erlangt, ist ihm zur Herausgabe verpflichtet. Diese Verpflichtung besteht auch dann, wenn der rechtliche Grund später wegfällt oder der mit einer Leistung nach dem Inhalt des Rechtsgeschäfts bezweckte Erfolg nicht eintritt.

(2) Als Leistung gilt auch die durch Vertrag erfolgte Anerkennung des Bestehens oder des Nichtbestehens eines Schuldverhältnisses.

(1) Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, die nach den Umständen, insbesondere nach dem äußeren Erscheinungsbild des Vertrags, so ungewöhnlich sind, dass der Vertragspartner des Verwenders mit ihnen nicht zu rechnen braucht, werden nicht Vertragsbestandteil.

(2) Zweifel bei der Auslegung Allgemeiner Geschäftsbedingungen gehen zu Lasten des Verwenders.

Bei der Auslegung einer Willenserklärung ist der wirkliche Wille zu erforschen und nicht an dem buchstäblichen Sinne des Ausdrucks zu haften.

Verträge sind so auszulegen, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

(1) Allgemeine Geschäftsbedingungen sind alle für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierten Vertragsbedingungen, die eine Vertragspartei (Verwender) der anderen Vertragspartei bei Abschluss eines Vertrags stellt. Gleichgültig ist, ob die Bestimmungen einen äußerlich gesonderten Bestandteil des Vertrags bilden oder in die Vertragsurkunde selbst aufgenommen werden, welchen Umfang sie haben, in welcher Schriftart sie verfasst sind und welche Form der Vertrag hat. Allgemeine Geschäftsbedingungen liegen nicht vor, soweit die Vertragsbedingungen zwischen den Vertragsparteien im Einzelnen ausgehandelt sind.

(2) Allgemeine Geschäftsbedingungen werden nur dann Bestandteil eines Vertrags, wenn der Verwender bei Vertragsschluss

1.

die andere Vertragspartei ausdrücklich oder, wenn ein ausdrücklicher Hinweis wegen der Art des Vertragsschlusses nur unter unverhältnismäßigen Schwierigkeiten möglich ist, durch deutlich sichtbaren Aushang am Ort des Vertragsschlusses auf sie hinweist und

2.

der anderen Vertragspartei die Möglichkeit verschafft, in zumutbarer Weise, die auch eine für den Verwender erkennbare körperliche Behinderung der anderen Vertragspartei angemessen berücksichtigt, von ihrem Inhalt Kenntnis zu nehmen,

(3) Die Vertragsparteien können für eine bestimmte Art von Rechtsgeschäften die Geltung bestimmter Allgemeiner Geschäftsbedingungen unter Beachtung der in Absatz 2 bezeichneten Erfordernisse im Voraus vereinbaren.

(1) § 305 Absatz 2 und 3, § 308 Nummer 1, 2 bis 9 und § 309 finden keine Anwendung auf Allgemeine Geschäftsbedingungen, die gegenüber einem Unternehmer, einer juristischen Person des öffentlichen Rechts oder einem öffentlich-rechtlichen Sondervermögen verwendet werden. § 307 Abs. 1 und 2 findet in den Fällen des Satzes 1 auch insoweit Anwendung, als dies zur Unwirksamkeit von in § 308 Nummer 1, 2 bis 9 und § 309 genannten Vertragsbestimmungen führt; auf die im Handelsverkehr geltenden Gewohnheiten und Gebräuche ist angemessen Rücksicht zu nehmen. In den Fällen des Satzes 1 finden § 307 Absatz 1 und 2 sowie § 308 Nummer 1a und 1b auf Verträge, in die die Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen Teil B (VOB/B) in der jeweils zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses geltenden Fassung ohne inhaltliche Abweichungen insgesamt einbezogen ist, in Bezug auf eine Inhaltskontrolle einzelner Bestimmungen keine Anwendung.

(2) Die §§ 308 und 309 finden keine Anwendung auf Verträge der Elektrizitäts-, Gas-, Fernwärme- und Wasserversorgungsunternehmen über die Versorgung von Sonderabnehmern mit elektrischer Energie, Gas, Fernwärme und Wasser aus dem Versorgungsnetz, soweit die Versorgungsbedingungen nicht zum Nachteil der Abnehmer von Verordnungen über Allgemeine Bedingungen für die Versorgung von Tarifkunden mit elektrischer Energie, Gas, Fernwärme und Wasser abweichen. Satz 1 gilt entsprechend für Verträge über die Entsorgung von Abwasser.

(3) Bei Verträgen zwischen einem Unternehmer und einem Verbraucher (Verbraucherverträge) finden die Vorschriften dieses Abschnitts mit folgenden Maßgaben Anwendung:

1.

Allgemeine Geschäftsbedingungen gelten als vom Unternehmer gestellt, es sei denn, dass sie durch den Verbraucher in den Vertrag eingeführt wurden;

2.

§ 305c Abs. 2 und die §§ 306 und 307 bis 309 dieses Gesetzes sowie Artikel 46b des Einführungsgesetzes zum Bürgerlichen Gesetzbuche finden auf vorformulierte Vertragsbedingungen auch dann Anwendung, wenn diese nur zur einmaligen Verwendung bestimmt sind und soweit der Verbraucher auf Grund der Vorformulierung auf ihren Inhalt keinen Einfluss nehmen konnte;

3.

bei der Beurteilung der unangemessenen Benachteiligung nach § 307 Abs. 1 und 2 sind auch die den Vertragsschluss begleitenden Umstände zu berücksichtigen.

(4) Dieser Abschnitt findet keine Anwendung bei Verträgen auf dem Gebiet des Erb-, Familien- und Gesellschaftsrechts sowie auf Tarifverträge, Betriebs- und Dienstvereinbarungen. Bei der Anwendung auf Arbeitsverträge sind die im Arbeitsrecht geltenden Besonderheiten angemessen zu berücksichtigen; § 305 Abs. 2 und 3 ist nicht anzuwenden. Tarifverträge, Betriebs- und Dienstvereinbarungen stehen Rechtsvorschriften im Sinne von § 307 Abs. 3 gleich.

(1) Allgemeine Geschäftsbedingungen sind alle für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierten Vertragsbedingungen, die eine Vertragspartei (Verwender) der anderen Vertragspartei bei Abschluss eines Vertrags stellt. Gleichgültig ist, ob die Bestimmungen einen äußerlich gesonderten Bestandteil des Vertrags bilden oder in die Vertragsurkunde selbst aufgenommen werden, welchen Umfang sie haben, in welcher Schriftart sie verfasst sind und welche Form der Vertrag hat. Allgemeine Geschäftsbedingungen liegen nicht vor, soweit die Vertragsbedingungen zwischen den Vertragsparteien im Einzelnen ausgehandelt sind.

(2) Allgemeine Geschäftsbedingungen werden nur dann Bestandteil eines Vertrags, wenn der Verwender bei Vertragsschluss

1.

die andere Vertragspartei ausdrücklich oder, wenn ein ausdrücklicher Hinweis wegen der Art des Vertragsschlusses nur unter unverhältnismäßigen Schwierigkeiten möglich ist, durch deutlich sichtbaren Aushang am Ort des Vertragsschlusses auf sie hinweist und

2.

der anderen Vertragspartei die Möglichkeit verschafft, in zumutbarer Weise, die auch eine für den Verwender erkennbare körperliche Behinderung der anderen Vertragspartei angemessen berücksichtigt, von ihrem Inhalt Kenntnis zu nehmen,

(3) Die Vertragsparteien können für eine bestimmte Art von Rechtsgeschäften die Geltung bestimmter Allgemeiner Geschäftsbedingungen unter Beachtung der in Absatz 2 bezeichneten Erfordernisse im Voraus vereinbaren.

Tenor

Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil der 1. Zivilkammer des Landgerichts Bochum vom 20.06.2013 teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Die Beklagten werden verurteilt, als Gesamtschuldner an die Klägerin 100.000,00 € nebst Zinsen in Höhe von 3 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz vom 01.03.2006 bis zum 19.01.2012 und in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 20.01.2012 zu zahlen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreites werden gegeneinander aufgehoben.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Parteien dürfen die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die jeweils andere Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe:

A.

Die Klägerin ist die Hausbank der Beklagten. Sie nimmt die Beklagten auf teilweise Rückzahlung eines zweckgebundenen Investitionszuschusses und Ausbildungsplatzbonus´ in Anspruch. Auf einen Antrag vom 18.12.1998 (K8), der im April 1999 (B2) und Mai 1999 (K8a) ergänzt und korrigiert wurde, sagte die Klägerin den Beklagten zu 1) bis 3) mit Schreiben vom 30.09.1999 (K1) im sog. „Hausbankverfahren“ aus Fördermitteln des Landes einen Gesamtbetrag von 1.088.000,00 DM zu, der später auch zur Auszahlung gelangte. Dem Zusageschreiben beigefügt waren „Allgemeine Bedingungen für Investitionszuschüsse aus dem Regionalen Wirtschaftsförderungsprogramm des Landes Nordrhein-Westfalen (RWP)“. Unter dem 03.10.1999 bestätigten die Beklagten zu 1) bis 3) den Empfang des Zusageschreibens nebst der beigefügten Anlagen und erkannten die Allgemeinen Bedingungen als verbindlich an. Die Beklagten zu 1) bis 3) hatten nach dem Zusageschreiben neue Dauerarbeitsplätze sowie Ausbildungsplätze zu schaffen, und zwar 8 neue Vollzeitarbeitsplätze für Frauen, 10 neue Vollzeitarbeitsplätze für Männer und 3 neue Ausbildungsplätze für Männer. Das Investitionsvorhaben wurde zum 31.12.2002 abgeschlossen. Auf der Basis einer angenommenen Bindungsfrist von 5 Jahren ab Abschluss des Investitionsvorhabens beansprucht die Klägerin von den Beklagten als Gesamtschuldnern die Rückzahlung von 203.971,38 € nebst Zinsen mit der Behauptung, die Beklagten hätten das im Zusageschreiben fixierte Arbeitsplatzziel seit dem 01.03.2006 nicht mehr erfüllt.

Unstreitig gab es am 31.03.2004 ein Telefonat zwischen dem Geschäftsführer der Beklagten zu 1) und einer Mitarbeiterin der B-Bank gab, der Zeugin C. Nach einer Gesprächsnotiz der Zeugin C (K14) waren Gegenstand des Telefonats die Fragen „Wie lange läuft die Bindungsfrist?“ und „Wann ist der APL-Nachweis fällig?“.

Am 05.04.2004 gab es zwischen den vorgenannten Personen ein weiteres Telefonat, über das sich eine Aktennotiz des Geschäftsführers der Beklagten zu 1) (B8) verhält. Darin heißt es: „Frau C schließt sich unserer Auffassung an, dass als Abschluss der Maßnahme der 31.12.02 anzusehen ist. Der Nachweis über die Anzahl neu geschaffener und besetzter Arbeitsplätze wird letztmalig auf den 31.12.05 verlangt. Die im Investitionszuschuss vorausgesetzten neuen Arbeitsplätze müssen zu diesem Zeitpunkt und als Durchschnitt der drei Vorjahre, also 2003, 2004 und 2005, bestehen. Wegen geringfügiger Unterschreitungen könnten gewisse Nachfristen gesetzt werden.“ Der Inhalt des Telefonats ist teilweise streitig. Die Beklagten haben behauptet, die Zeugin C habe dem Geschäftsführer der Beklagten zu 1) in dem Telefonat bestätigt, dass die Bindungsfrist 3 Jahre betrage. Ferner haben sie behauptet, die Klägerin habe im Sommer 1999 im Rahmen von Begleitgesprächen lediglich eine 3-jährige Aufrechterhaltung der Arbeitsplätze gefordert.

Ebenfalls am 05.04.2004 richtete die B-Bank ein Schreiben an die Klägerin (K9, Bl. 140). Darin teilte die B-Bank der Klägerin mit, „dass das Investitionsvorhaben mit Datum vom 30.12.2002 als abgeschlossen anzusehen ist.“ Sodann heißt es in dem Schreiben weiter: „Somit ist der Arbeits-/Ausbildungsplatznachweis nach Ziffer 7.4 der Allgemeinen Bedingungen am 30.12.2005 (3 Jahre nach Beendigung des Vorhabens) vorzulegen. Die Bindungsfrist für den obigen Investitionszuschuss endet entsprechend am 30.12.2007.“

Die Beklagten haben geltend gemacht, es sei nur eine Bindungsfrist von drei Jahren vereinbart worden. Hilfsweise haben sich die Beklagten auch gegen die Höhe der Klageforderung gewandt mit der Begründung, es könne auch bei Verfehlung des Arbeitsplatzzieles nicht pauschal eine Rückforderung für den Zeitraum ab dem 01.03.2006 erfolgen. Vielmehr müsse eine differenzierte Betrachtung für jeden einzelnen Monat vorgenommen werden, denn auch im Rahmen der Zuschussbewilligung sei jeder Arbeitsplatz einzeln bewertet worden.

Nach dem Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht haben die Beklagten allein der Klägerin einen Ordner mit Unterlagen übergeben, aus denen sich nach der Behauptung der Beklagten ergibt, dass die Beklagten 2006 und 2007 durchgängig sogar mehr als die nach dem Zusageschreiben geforderte Anzahl neuer Arbeitsplätze am Arbeitsmarkt angeboten haben. Die Klägerin hat u.a. beanstandet, den Unterlagen lasse sich nicht entnehmen, warum etwa von 22 Bewerbungen um die Stelle eines Softwareentwicklers keine akzeptiert worden sei, obwohl ein Bewerber seine Diplomarbeit sogar mit „sehr gut“ abgeschlossen habe. Die Klägerin meint, es sei deshalb der Nachweis nicht geführt, dass die Beklagten die Stellen ernsthaft am Arbeitsmarkt angeboten hätten.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und zur Begründung ausgeführt, der Klägerin stehe der geltend gemachte Anspruch nicht zu.

Die Voraussetzungen, unter denen nach Ziffer 10.1 der unstreitig in die Vereinbarungen der Parteien einbezogenen Allgemeinen Bedingungen eine Rückforderung erfolgen könne, lägen nicht vor. Bei den Allgemeinen Bedingungen handele es sich um Allgemeine Geschäftsbedingungen im Sinne von § 305 BGB, deren Einbeziehung in den Vertrag, Auslegung und Wirksamkeit sich nach §§ 305 ff. BGB richte. Sie seien daher einheitlich so auszulegen, wie ihr Wortlaut von verständigen und redlichen Vertragsparteien unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Kreise verstanden werde. Danach seien die Voraussetzungen der Ziffer 10.4 der Allgemeinen Bedingungen nicht gegeben. Eine Rückforderung habe unstreitig nur innenhalb einer Bindungsfrist möglich sein sollen. Für die Beklagten sei, so das Landgericht mit näheren Ausführungen, eine über 3 Jahre hinausgehende Bindungsfrist nach dem gesamten Inhalt der Allgemeinen Bedingungen nicht eindeutig erkennbar gewesen. Angesichts der Regelungen in den Allgemeinen Bedingungen zu verschiedenen Fristen ohne eindeutige Festlegung einer fünfjährigen Frist in der maßgeblichen Klausel zur Rückforderbarkeit könne der Vertragspartner des Verwenders allein aus der unter Ziffer 7.5.4 geregelten Mitteilungspflicht nach fünf Jahren nicht hinreichend klar entnehmen, dass ein Rückgang der geförderten Arbeitsplätze nach drei Jahren einen Rückforderungsanspruch der Hausbank habe auslösen sollen.

Der Rückforderungsmöglichkeit nach Ziffer 10.2.3 der Allgemeinen Bedingungen komme keine eigenständige Bedeutung zu, da eine ausdrückliche Bedingung oder Auflage zur Aufrechterhaltung der Arbeitsplätze über den Zeitraum von 3 Jahren hinaus nicht erklärt worden sei.

Eine Rückforderungsmöglichkeit bestehe schließlich nicht nach Ziffer 10.3 der Allgemeinen Bedingungen, weil die Liquidation einer der begünstigten Gesellschaften bei Aufrechterhaltung der Betriebsstätte durch die verbleibenden Gesellschaften nicht als Aufgabe der Betriebsstätte im Sinne der Klausel verstanden werden könne.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands und der genauen Fassung der erstinstanzlich gestellten Anträge wird auf das landgerichtliche Urteil verwiesen.

Mit der dagegen gerichteten Berufung verfolgt die Klägerin ihren erstinstanzlichen Klageantrag weiter. Sie rügt, das Landgericht habe die Klage zu Unrecht abgewiesen.

Die Voraussetzungen der Ziffer 10.4 der Allgemeinen Bedingungen seien erfüllt. Es bestünden bereits Zweifel daran, dass es sich bei den hier einbezogenen Allgemeinen Bedingungen um Allgemeine Geschäftsbedingungen im Sinne von § 305 Abs. 1 BGB handele. Die Klägerin habe über die Einbeziehung der Allgemeinen Bedingungen in den Vertrag nicht disponieren können. Die Einbeziehung sei ihr vielmehr vorgegeben gewesen mit der Folge, dass sie, die Klägerin, den Beklagten die Allgemeinen Bedingungen nicht im Sinne von § 305 Abs. 1 BGB „gestellt“ habe. Es kämen daher die allgemeinen Regeln zur Vertragsauslegung zur Anwendung. Eine solche Auslegung ergebe, dass vertragliche Fördergrundlage das RWP mit den darin enthaltenen Regelungen sei. Es ergäbe sich aber auch dann kein anderes Ergebnis, wenn es sich bei den Allgemeinen Bedingungen um Allgemeine Geschäftsbedingungen im Sinne des § 305 Abs. 1 BGB handele. Denn selbst dann sei zwischen den Parteien wirksam eine Bindungsfrist von 5 Jahren vereinbart. Die fünfjährige Bindung ergebe sich aus Ziffer 5.111 RWP. Die Regelungen des RWP seien als Grundlage der Förderung in das Vertragsverhältnis der Parteien einbezogen. Durch den mehrfachen Verweis darauf, dass es sich um eine Förderung nach dem RWP handelt, habe die Klägerin – deutlich erkennbar für die Beklagten – zum Ausdruck gebracht, dass die Förderung auf der Grundlage und unter Einbeziehung der Bedingungen des RWP habe erfolgen sollen. Entgegen der Ansicht des Landgerichts enthielten jedoch auch die streitgegenständlichen Allgemeinen Bedingungen einen deutlichen Hinweis darauf, dass die Bindungsfrist 5 Jahre betrage. Die Mitteilungspflicht nach Ziffer 7.5.4 der Allgemeinen Bedingungen ergebe keinen Sinn, wenn nach Ablauf von drei Jahren die Bindungsfrist bereits beendet wäre. Aus Ziffer 11.1.2 der Allgemeinen Bedingungen ergebe sich gerade nicht, dass die Bindungsfrist 3 Jahre betrage. Denn dort sei lediglich geregelt, dass unter bestimmten Bedingungen die Belassung des Zuschusses beantragt werden könne. Die Unrichtigkeit der Auslegung des Landgerichts ergebe sich auch aus Ziffer 11.3 der Allgemeinen Bedingungen. Bei der Annahme einer Bindungsfrist von nur drei Jahren laufe die Regelung leer.

Der Rückzahlungsanspruch ergebe sich auch aus Ziffer 10.2.2 der Allgemeinen Bedingungen. Es liege eine Zweckverfehlung vor, weil die Beklagten die erforderliche Anzahl an Dauerarbeitsplätzen im vierten und fünften Jahr der Bindungsfrist nicht erreicht hätten.

Schließlich ergebe sich der Anspruch auch aus Ziffer 10.3 der Allgemeinen Bedingungen, denn die Liquidation einer der begünstigten Gesellschaften sei als Aufgabe einer Betriebsstätte zu qualifizieren.

Die Richtigkeit und Vollständigkeit der von den Beklagten für die Monate Dezember 2005 bis Dezember 2007 überreichten Aufstellungen über die tatsächlich vorhandenen Arbeitsplätze bestreitet die Klägerin mit Nichtwissen. Das Vorbingen der Beklagten hinsichtlich eines ernsthaften Anbietens von Arbeitsplätzen hält die Klägerin für unsubstantiiert. Sie bestreitet mit Nichtwissen, dass freie Stellen nicht hätten besetzt werden können und unter den vorhandenen Bewerbern keine geeigneten gewesen seien.

Die Klägerin beantragt, unter Abänderung des angefochtenen Urteils

die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an sie 203.971,38 € nebst Zinsen in Höhe von 3 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 01.03.2006 bis 31.05.2011 sowie in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 01.06.2011 zu zahlen.

Die Beklagten beantragen,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagten verteidigen das landgerichtliche Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens. Sie tragen umfangreich dazu vor, dass auch in den Jahren 2006 und 2007 stets mehr als die geforderte Anzahl an Arbeitsplätzen vorhanden und tatsächlich und ernsthaft auf dem Arbeitsmarkt angeboten worden sei.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Der Senat hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen T, T2 und S sowie der Zeugin C. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 28.04.2014 (Bl. 342 ff. GA) verwiesen.

B.

Die Berufung ist teilweise begründet. Die Klage ist im tenorierten Umfang begründet, im Übrigen ist sie unbegründet.

I. Hauptforderung

1.

Aus Ziffer 10.2.2 der Allgemeinen Bedingungen steht der Klägerin der geltend gemachte Anspruch nicht zu. Es ist nichts dafür vorgetragen oder sonst ersichtlich, dass die Beklagten den Zuschuss nicht dem in der Zusage genannten Verwendungszweck entsprechend eingesetzt haben. Die geförderte Erweiterung der Betriebsstätte ist unstreitig erfolgt.

2.

Aus den insoweit zutreffenden Gründen des erstinstanzlichen Urteils kann die Klägerin auch aus Ziffer 10.3 der Allgemeinen Bedingungen den geltend gemachten Anspruch nicht herleiten.

3.

Die geltend gemachte Hauptforderung steht der Klägerin im tenorierten Umfang aber aus Ziffer 10.4 der Allgemeinen Bedingungen zu. Nach der Regelung kann die Klägerin die Rückzahlung des Zuschusses u.a. dann fordern, wenn die für die Förderung notwendige Zahl von Dauerarbeits-/Ausbildungsplätzen nicht tatsächlich besetzt oder zumindest dauerhaft auf dem Arbeitsmarkt angeboten wird.

a.

Nach dem Wortlaut der Bestimmung könnte die Rückforderung unbefristet erfolgen. Zwischen den Parteien ist aber unstreitig, dass eine Rückforderung nur für Zeiträume innerhalb einer vereinbarten Bindungsfrist möglich sein sollte. Da die Parteien eine Bindungsfrist nicht ausdrücklich vereinbart haben, ist die vereinbarte Frist durch Auslegung zu ermitteln, wobei die Parteien jedenfalls darüber einig sind, dass nur eine Frist von 3 oder 5 Jahren nach Abschluss des Investitionsvorhabens in Betracht kommt.

Ob sich die Auslegung nach den für die Auslegung von AGB geltenden Grundsätzen richtet und die Regelung des § 305c Abs. 2 BGB Anwendung findet oder stattdessen die allgemeinen Grundsätze der Vertragsauslegung gem. §§ 133, 157 BGB gelten, hängt davon ab, ob es sich bei den streitgegenständlichen Allgemeinen Bedingungen um Allgemeine Geschäftsbedingungen im Sinne von § 305 Abs. 1 BGB handelt. Das ist zu bejahen. Da der streitgegenständliche Vertrag über die Zuschussgewährung ein Dauerschuldverhältnis ist, findet nach Art. 229 § 5 EGBGB das BGB in der seit dem 01.01.2002 geltenden Fassung Anwendung. Im Einzelnen gilt Folgendes:

Die Allgemeinen Bedingungen sind unproblematisch Vertragsbedingungen, die für eine Vielzahl von Verträgen vorformuliert sind.

Die Bedingungen gelten nicht nach § 310 Abs. 3 Nr. 1 BGB als gestellt, weil ein Verbrauchervertrag hier nicht vorliegt.

Entgegen der von der Klägerin im Anschluss an das OLG Köln (Beschluss vom 15.07.2013 – 13 U 236/12, Bl. 311 ff. GA) vertretenen Ansicht hat die Klägerin die Vertragsbedingungen aber im Sinne von § 305 Abs. 1 BGB „gestellt“. Eine Vertragsbedingung ist von jener Partei „gestellt“, die sie in die Verhandlungen eingeführt hat bzw. der die Einführung zuzurechnen ist (Staudinger/Schlosser, BGB, Neubearbeitung 2013, § 305 Rn. 27). Einerlei ist, von wem und in wessen Auftrag die Bestimmungen vorformuliert worden waren; Voraussetzung ist aber, dass eine Vertragspartei die Klausel sich als Verwender zurechnen lassen muss, was regelmäßig der Fall ist, wenn jemand Empfehlungen aufgreift, die von dritter Seite aufgestellt wurden, und sie seinem Vertragspartner stellt (Staudinger/Schlosser, a.a.O., Rn. 28). Außerhalb des Anwendungsbereiches von § 310 Abs. 3 Nr. 1 BGB ist eine Vertragsbestimmung nicht gestellt, wenn ein unparteiischer bzw. neutraler Dritter ohne Veranlassung durch einen Vertragspartner eine Klausel in den Vertrag einführt (Staudinger/Schlosser, a.a.O., Rn. 29; MünchKomm/Basedow, BGB, 6. Aufl., § 305 Rn. 22). Dieser Fall liegt hier aber schon deshalb nicht vor, weil es sich weder bei der B-Bank noch dem Land NRW um einen neutralen Dritten handelt. Einschlägig ist vorliegend vielmehr folgende Grundregel: „Gestellt“ sind Vertragsbedingungen […] immer dann, wenn es an den Voraussetzungen des § 305 Abs. 1 Satz 3 BGB fehlt, der Verwender die Bedingungen also fertig in den Vertrag eingebracht und sie dem Kunden einseitig auferlegt hat (MünchKomm/Basedow, BGB, 6. Aufl., § 305 Rn. 21). Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt, so dass es sich bei den streitgegenständlichen Allgemeinen Bedingungen um Allgemeine Geschäftsbedingungen im Sinne von § 305 Abs. 1 BGB handelt. Entsprechend hat auch der Bundesgerichtshof in einem Urteil vom 17.11.2011 (III ZR 234/10 = NZBau 2012, 131) die Allgemeinen Bedingungen für Investitionszuschüsse bei Infrastrukturmaßnahmen aus dem regionalen Wirtschaftsförderungsprogramm des Landes Nordrhein-Westfalen ohne Weiteres als Allgemeine Geschäftsbedingungen qualifiziert.

b.

Die wirksam in das Vertragsverhältnis der Parteien einbezogen Allgemeinen Geschäftsbedingungen sind nach ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn einheitlich so auszulegen, wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Verkehrskreise verstanden werden (BGH NZBau 2012, 131, 133). Nach diesen Maßstäben ist nicht zweifelhaft (§ 305c Abs. 2 BGB), dass nach den Allgemeinen Bedingungen die Bindungsfrist 5 Jahre beträgt. Ziffer 7 der Allgemeinen Bedingungen regelt „Besondere Pflichten des Zuschussempfängers“. Nach Ziffer 7.5.4 Spiegelstrich 3 der Allgemeinen Bedingungen ist der Zuschussempfänger verpflichtet, „die Hausbank unverzüglich zu unterrichten, wenn vor Ablauf von fünf Jahren nach Abschluss des Investitionsvorhabens die für die Förderung notwendige Zahl von Dauerarbeits-/Ausbildungsplätzen nicht tatsächlich besetzt oder zumindest dauerhaft auf dem Arbeitsmarkt angeboten wird.“ Diese Mitteilungspflicht hat nur dann Sinn, wenn die Bindungsfrist fünf Jahre beträgt und die Verfehlung der Förderbedingungen während der Bindungsfrist rechtliche Konsequenzen haben kann. Ziffer 11.3 der Allgemeinen Bedingungen liefe bei einer dreijährigen Bindungsdauer ebenfalls leer. Die Klausel regelt, dass einer anteiligen Belassung des Zuschusses zugestimmt werden kann, wenn bei einer arbeitsplatzschaffenden Maßnahme die neugeschaffenen Dauerarbeitsplätze nach einem Zeitraum von mindestens drei Jahren nach Abschluss des Vorhabens nicht mehr der für die Förderung erforderlichen Mindestzahl (15%ige Erhöhung) entsprechen. Ferner sieht Ziffer 10.3 eine fünfjährige Bindungsfrist vor. Nach der Klausel kann die Hausbank die Rückzahlung des Zuschusses fordern, wenn vor Ablauf von fünf Jahren nach Abschluss der Investition die geförderte Betriebsstätte ganz oder teilweise stillgelegt, veräußert, vermietet oder verpachtet wird. Dafür, dass für die Aufrechterhaltung der Betriebsstätte eine fünfjährige Bindungsfrist gelten sollte, für die Anzahl der Dauerarbeitsplätze aber eine abweichende Bindungsfrist von nur drei Jahren gelten sollte, ist den Allgemeinen Bedingungen nichts zu entnehmen. Die in beiden Fällen greifende Mitteilungspflicht nach Ziffer 7.5.4 der Allgemeinen Bedingungen spricht vielmehr klar für eine einheitliche Bindungsfrist von fünf Jahren. Entgegen der Ansicht des Landgerichts ergibt sich auch aus weiteren in den Allgemeinen Bedingungen enthaltenen Regelungen nichts, was auf eine Bindungsfrist von nur drei Jahren schließen lässt. Bei genauerer Betrachtung liegen bezogen auf den 3- bzw. 5-Jahreszeitraum lediglich recht differenzierte Regelungen vor: Ziffer 7.3 der Allgemeinen Bedingungen regelt nicht, dass die Bindungsfrist nur drei Jahre beträgt. Die Klausel verpflichtet den Zuschussempfänger lediglich dazu, der Hausbank drei Jahre nach Abschluss des Investitionsvorhabens die Zahl der zu diesem Zeitpunkt in der Betriebsstätte vorhandenen und besetzten Dauerarbeits-/Ausbildungsplätze sowie die Jahresdurchschnittszahlen der letzten drei Jahre gemäß Vordruck mitzuteilen. Anders als im Fall der Ziffer 7.5.4 Spiegelstrich 3 besteht die genannte Mitteilungspflicht nach Ablauf von drei Jahren mithin auch dann, wenn die erforderliche Anzahl von Dauerarbeits-/Ausbildungsplätzen in den ersten drei Jahren durchgängig erfüllt war. Anders als im Fall der Ziffer 10.4 besteht nach Ziffer 10.2.4 ein Rückforderungsanspruch der Hausbank schon dann, wenn der nach Ziffer 7.3 erforderliche Nachweis nicht ordnungsgemäß geführt oder nicht rechtzeitig vorgelegt wird. Auch kann nach Ziffer 10.2.8 der Allgemeinen Bedingungen nach Ablauf von drei Jahren eine Rückforderung bereits dann erfolgen, wenn die der Zusage zugrundliegende Anzahl von Dauerarbeits-/Ausbildungsplätzen nicht besetzt ist. Nach Ziffer 10.4, also zu späteren Zeitpunkten, bestehen Rückzahlungsansprüche nicht schon dann, wenn die Dauerarbeits-/Ausbildungsplätze nicht besetzt waren, sondern nur unter der zusätzlichen Voraussetzung, dass Dauerarbeits-/Ausbildungsplätze auch nicht dauerhaft auf dem Arbeitsmarkt angeboten wurden. Auch aus Ziffer 11.1.2 der Allgemeinen Bedingungen ergibt sich nichts für eine Bindungsfrist von nur drei Jahren. Der in der Klausel genannte Zeitraum von drei Jahren bezieht sich nicht auf die Bindungsfrist. Geregelt ist vielmehr, dass von einer Rückforderung abgesehen werden kann, wenn die notwendige Anzahl von Dauerarbeitsplätzen während eines zusammenhängenden Zeitraums von höchstens drei Jahren nach Abschluss des Investitionsvorhabens nicht ununterbrochen dem Arbeitsmarkt zur Verfügung gestellt wurde. Anders gewendet: Eine Belassung des Zuschusses scheidet nach der Klausel aus, wenn die notwendige Anzahl von Dauerarbeits-/Ausbildungsplätzen über einen zusammenhängenden Zeitraum von mehr als drei Jahren nicht ununterbrochen dem Arbeitsmarkt zur Verfügung gestellt wurden.

c.

Eine individuelle Abrede der Parteien über die Bindungsdauer, die gem. § 305b BGB der Regelung in den Allgemeinen Bedingungen vorginge, ist nach dem Ergebnis der vom Senat durchgeführten Beweisaufnahme nicht bewiesen.

Die Behauptung der Beklagten, die Klägerin habe 1999 während des laufenden Antragsverfahrens eine lediglich dreijährige Aufrechterhaltung der Arbeitsplätze gefordert, haben die Zeugen T, T2 und S nicht bestätigt. Der Zeuge T hat ausgesagt, er sei als Abteilungsleiter mit den Einzelheiten des Vorgangs nicht befasst gewesen, sondern habe dafür seine Spezialisten gehabt. Die Aussagen der Zeugen T2 und S sind ebenfalls unergiebig gewesen. Beide Zeugen haben nachvollziehbar bekundet, sie hätten an die lange zurückliegenden Vorgänge keine konkrete Erinnerung mehr und wüssten nicht, ob die Bindungsfrist drei oder fünf Jahre betragen habe. Beide Zeugen haben jedoch auf die Vertragsbedingungen und die darin enthaltenen Regelungen verwiesen. Insbesondere der Zeuge S, der im Gegensatz zu dem Zeugen T2 bis zu der streitgegenständlichen Zusage mit dem Vorgang befasst gewesen ist, hat bekundet, bei öffentlichen Fördermitteln seien immer die Förderbedingungen zum Vertragsbestandteil gemacht worden.

Nicht bewiesen ist ferner die Behauptung der Beklagten, die Zeugin C habe dem Geschäftsführer der Beklagten zu 1) in dem am 05.04.2004 geführten Telefonat eine Bindungsdauer von drei Jahren bestätigt. Hätte die Zeugin eine solche Erklärung abgegeben, ließe das ggf. Rückschlüsse darauf zu, von welchem Vertragsinhalt die Parteien bereits bei Abschluss des Vertrages ausgegangen sind. Die Zeugin C hat indes die Behauptung der Beklagten nicht nur nicht bestätigt. Sie hat vielmehr ausgesagt, sie halte es nicht für möglich, dass sie gegenüber dem Geschäftsführer der Beklagten zu 1) gesagt habe, dass die Bindungsfrist nur drei Jahre betrage. Diese Aussage ist glaubhaft. Die Zeugin ist nach ihren Angaben bereits seit 1983 im Bereich der regionalen Wirtschaftsförderung tätig und mit den Einzelheiten der Förderprogramme vertraut. Sie hat bekundet, die Bindungsfrist habe immer fünf Jahre betragen. Das sei noch heute so. Lediglich die Nachweisfrist habe früher drei Jahre betragen, später habe es insoweit Änderungen gegeben. Die Zeugin ist auf Nachfrage ohne weiteres in der Lage gewesen, den Unterschied zwischen Bindungsfrist und Nachweisfrist im Einzelnen zu erläutern. Gegen die behauptete Erklärung der Zeugin, die Bindungsfrist betrage drei Jahre, spricht auch das Schreiben der B-Bank vom 05.04.2004 an die Klägerin. Mit diesem Schreiben, das am Tag des Telefonats der Zeugin C mit dem Geschäftsführer der Beklagten zu 1) erstellt wurde, hat die B-Bank gerade eine Bindungsfrist bis zum 30.12.2007 bestätigt. Die Zeugin C hat glaubhaft ausgesagt, das Schreiben sei aufgrund ihres Vermerks (K14) von ihr verfasst und links unterzeichnet worden. Dass die Zeugin gegenüber dem Geschäftsführer der Beklagten zu 1) mündlich andere Erklärungen abgegeben hat als die, die in ihrem Schreiben vom selben Tag niedergelegt sind, ist fernliegend. Die Zeugin musste davon ausgehen, dass die Klägerin das Schreiben an die Beklagten zu 1) bis 3) weiterleiten und diese Abweichungen vom Inhalt des Telefonats beanstanden würden.

Das Beweisergebnis geht zu Lasten der Beklagten. Sie sind für vom schriftlichen Vertragsinhalt abweichende Vereinbarungen der Parteien ebenso beweisbelastet wie für etwaige nachträgliche Vertragsänderungen oder die etwaige Schaffung eines Vertrauenstatbestandes aufgrund mündlicher Äußerungen der Zeugin C. Auf einen etwaigen Vertrauensschutz wegen vermeintlicher Unklarheiten der Allgemeinen Bedingungen können sich die Beklagten schon deshalb nicht berufen, weil sie sich mit dem Inhalt der Allgemeinen Bedingungen gar nicht befasst haben. Der vom Senat persönliche angehörte Geschäftsführer der Beklagten zu 1) hat wörtlich erklärt: „Wir haben die Bedingungen nicht einmal angesehen.“

d.

Es lässt sich nach dem Vorgesagten auch nicht feststellen, dass eine fünfjährige Bindungsfrist überraschend war und mithin gem. § 305c Abs. 1 BGB nicht Vertragsbestandteil geworden ist. Dass vor oder nach der Zuschussgewährung Erklärungen abgegeben wurden, nach denen die Beklagten von einer nur dreijährigen Bindungsfrist ausgehen durften, ist, wie bereits dargestellt, nicht bewiesen. Die Beklagten zu 1) bis 3) haben zudem einen Zuschuss explizit auf der Grundlage des RWP beantragt, das in Ziffer 5.111 eine Bindungsfrist von fünf Jahren regelt.

Nach den Allgemeinen Bedingungen ist mithin eine Bindungsfrist von fünf Jahren vereinbart, die gemäß dem Schreiben der B-Bank vom 05.04.2004 am 30.12.2007 endete.

e.

Ein Rückzahlungsanspruch der Klägerin besteht dem Grunde nach, weil die Beklagten innerhalb der Bindungsfrist die für die Förderung notwendige Anzahl von Dauerarbeits- und Ausbildungsplätzen nicht besetzt oder zumindest dauerhaft auf dem Arbeitsmarkt angeboten haben.

Auszugehen ist davon, dass die Beklagten zu 1) bis 3) unter Berücksichtigung von 21 neu zu schaffenden Plätzen insgesamt 35,5 Plätze besetzen oder jedenfalls anbieten mussten. Denn bei Antragstellung und Beginn der Maßnahme waren 14,5 Arbeitsplätze vorhanden, wie die Beklagten unter Bezugnahme auf die Anlagen B5 und B6 substantiiert vorgetragen haben. Schon angesichts der mit der Anlage B6 vorgelegten detaillierten Aufstellung ist das nicht durch näheren Vortrag unterlegte Vorbringen der Klägerin, es seien bei Antragstellung 15,5 Arbeitsplätze vorhanden und mithin insgesamt 36,5 Arbeitsplätze zu erreichen gewesen, unsubstantiiert und damit unbeachtlich. Es kommt hinzu, dass bis zum Beginn der vorliegenden Auseinandersetzung offensichtlich auch die Klägerin zugrunde gelegt hat, dass entgegen der Aufstellung im Zusageschreiben bei Beginn der Maßnahme nur 14,5 Arbeitsplätze vorhanden waren. Ginge man, wie nun von der Klägerin angeführt, von einem Anfangsbestand von 15,5 Arbeitsplätzen aus, hätten die Beklagten die dann zu erreichende Zielvorgabe von 15,5 + 21 = 36,5 Arbeitsplätzen schon in den Jahren 2003 und 2004 verfehlt und selbst im Durchschnitt der Jahre 2003 bis 2005 nicht erreicht. Das ergibt sich aus dem als Anlage B10 vorgelegten Arbeitsplatznachweis, der für das Jahr 2003 im Durchschnitt 35,33 Arbeitsplätze ausweist, für das Jahr 2004 im Durchschnitt 36,33 und für das Jahr 2005 im Durchschnitt 37,41. Als Durchschnitt aller drei genannten Jahre waren 36,36 Arbeitsplätze ausgewiesen. Gleichwohl haben weder die Klägerin noch das Staatliche Rechnungsprüfungsamt eine Zielverfehlung beanstandet, sondern sind jedenfalls bezogen auf den Gesamtzeitraum 2003 bis 2005 von der Erreichung der Zielvorgabe ausgegangen.

In den Jahren 2006 und 2007 haben die Beklagten zu 1) bis 3) die Zielvorgabe von 35,5 besetzten oder zumindest auf dem Arbeitsmarkt angebotenen Arbeits- und Ausbildungsplätzen nicht erreicht. Das ist teils unstreitig und ergibt sich im Übrigen aus den von den Beklagten selbst vorgelegten Aufstellungen BB3 (Bl. 379 GA) und BB4. Zwar ist die Klägerin diesen detaillierten Aufstellungen nicht substantiiert entgegengetreten, sie sind aber der weiteren Betrachtung gleichwohl nicht uneingeschränkt zugrunde zu legen. Denn die Zahlen in der Gesamtübersicht BB3 sind zwar in sich stimmig, sie bauen aber auf einer unzutreffenden Ausgangsbasis auf. Die in den Übersichten für die einzelnen Monate (BB4) aufaddierten Gesamtzahlen, die in die Gesamtübersicht (BB3) eingeflossen sind, setzen fälschlich eine Arbeitnehmerin oder einen Arbeitnehmer mit einem vollen Arbeitskraftanteil gleich. So wird etwa für den Monat Januar 2006 die Gesamtzahl der Mitarbeiter mit 38 angegeben. Ausweislich der Aufstellung für Januar 2006 haben aber nicht sämtliche 38 Mitarbeiter voll gearbeitet, sondern 7 Frauen in Teilzeit „ab ¾“ und eine weitere in Teilzeit „bis ¾“. Mangels näherer Darlegung der Arbeitskraftanteile ist davon auszugehen, dass die Teilzeitkräfte „ab ¾“ mit ¾ der vollen Arbeitszeit tätig waren und die Arbeitskräfte „bis ¾“ mit halber Arbeitszeit. Es sind dann etwa für Januar 2006 nicht 38 besetzte Stellen in Ansatz zu bringen, sondern 35,75. Die Gesamtzahl der besetzen und angebotenen Stellen beträgt im selben Monat nicht 39, sondern nur 36,75. Für 2006 und 2007 ergibt sich im Einzelnen Folgendes:

Danach waren im Durchschnitt des Jahres 2006 die zu erreichenden 35,5 Plätze weder tatsächlich besetzt noch angeboten. Entgegen der Ansicht der Beklagten hat keine auf einzelne Monate abstellende Betrachtung zu erfolgen. Das ergibt sich aus Ziffer 7.3 der Allgemeinen Bedingungen, wonach Jahresdurchschnittszahlen mitzuteilen sind. Entsprechend sind die Parteien auch hinsichtlich des Zeitraums 2003 bis 2005 verfahren.

Auch im Jahr 2007 waren durchgängig weniger als die zu erreichenden 35,5 Plätze tatsächlich besetzt. Zwar waren nach dem streitigen Vorbringen der Beklagten im Jahresdurchschnitt etwas mehr als 35,5 Plätze tatsächlich besetzt und angeboten. Dem Vorbringen der insoweit sekundär darlegungspflichtigen Beklagten lässt sich eine Zielerreichung aber gleichwohl nicht entnehmen. Denn die Beklagten können sich jedenfalls auf einzelne der behaupteten Ausschreibungen nicht berufen. Die Beklagten zu 1) bis 3) haben nämlich die Stellensituation in den Jahren 2006 und 2007 gegenüber den Vorjahren nicht unerheblich verändert. Es ist aber nichts dafür vorgetragen oder sonst ersichtlich, dass folgende Veränderungen im Belieben der Beklagten standen: Im Januar 2006 entschlossen sich die Beklagten, die im Dezember 2005 unerwartet verstorbene Lageristin X nicht sofort durch eine andere gelernte Kraft zu ersetzen, sondern durch einen Auszubildenden. Dieser wurde erst im Juni 2006 eingestellt. Im Februar 2006 wurde das Abendrestaurant geschlossen. Nach der Aufstellung für Februar 2006 in der Anlage BB4 fielen infolge der Schließung zwei Vollzeitarbeitsplätze für Frauen und ein Ausbildungsplatz für Männer weg. Dieser Wegfall von drei vollen Plätzen wirkte fort. Ferner entschieden sich die Beklagten, den im Januar 2007 in den Ruhestand getretenen Lageristen X2 nicht sofort durch eine andere gelernte Kraft zu ersetzen, sondern wiederum durch einen Auszubildenden. Dieser wurde erst im Oktober 2007 eingestellt. Mangels gegenteiligen Vortrags ist nicht ersichtlich, dass der Arbeitsplatz des ehemaligen Mitarbeiters X2 nicht zeitnah mit einem gelernten Lageristen hätte besetzt werden können. Wenn gleichwohl über einen Zeitraum von 9 Monaten keine Besetzung des Arbeitsplatzes stattgefunden hat, wirft das schon die Frage auf, ob der Arbeitsplatz in seiner früheren Form überhaupt noch fortbestand. Fraglich ist das auch deshalb, weil üblicherweise eine langjährig tätige Vollzeitkraft nicht durch einen Auszubildenden im ersten Lehrjahr ersetzt werden kann. Die Frage kann aber offenbleiben. Denn jedenfalls können die Beklagten sich nicht zu Lasten der Klägerin darauf berufen, statt entlassener Mitarbeiter im Abendrestaurant Arbeitsplätze für höher qualifizierte Arbeitnehmer ausgeschrieben, solche Mitarbeiter aber nicht gefunden zu haben. Mangels gegenteiligen Vortrags der Beklagten ist davon auszugehen, dass Stellen für spezialisierte Softwareentwickler erheblich schwieriger zu besetzen sind als Stellen im Abendrestaurant. Die Beklagten können mithin nicht geltend machen, sie hätten die seit Dezember 2006 ausgeschriebene Stelle eines C++ / XML dSig-Entwicklers 2007 nicht besetzen können. Dann aber sind auch nach dem streitigen Vorbringen der Beklagten zum Angebot von Stellen im Durchschnitt des Jahres 2007 nicht 35,77 Stellen als besetzt und ausgeschrieben in Ansatz zu bringen, sondern nur 34,77. Ferner ist jedenfalls für den Zeitraum Februar bis Oktober 2007 die ausgeschriebene Stelle für einen Auszubildenden im Lager nicht zu berücksichtigen, weil weder vorgetragen noch sonst ersichtlich ist, dass die Stelle nicht sogleich mit einer gelernten Kraft hätte besetzt werden können. Unter Berücksichtigung der vorgenannten Faktoren ergibt sich, dass auch nach den streitigen Angaben der Beklagten zur Zahl der 2007 angebotenen Stellen nicht festgestellt werden kann, dass 2007 im Jahresdurchschnitt die Zielvorgabe von 35,5 besetzten und angebotenen Stellen erreicht worden ist. Die Klägerin ist daher dem Grunde nach zur Rückforderung berechtigt.

f.

Der Höhe nach ist die Klage jedoch nur teilweise begründet. Nach den Allgemeinen Bedingungen „kann“ die Klägerin „ganz oder teilweise“ die Rückzahlung des Zuschusses fordern und ist eine „zeitanteilige taggenaue Rückforderung möglich“. Die Klägerin hat unwidersprochen vorgetragen (Bl. 271 ff. GA), dass und wie vor der Entscheidung über die Rückforderung Ermessen ausgeübt worden ist.

Es stellt keinen Ermessensfehlgebrauch dar, wenn die Klägerin die Rückforderung ab dem Zeitpunkt geltend macht, ab dem die erforderliche Gesamtzahl von Arbeitsplätzen erstmals nicht mehr erreicht worden ist, also jedenfalls ab März 2006. Weder dem Zusageschreiben noch den Allgemeinen Bedingungen ist etwas dafür zu entnehmen, dass bei Schwankungen in der Besetzung bzw. dem Angebot von Arbeitsplätzen im Rahmen der Rückforderung eine auf einzelne Monate oder gar Tage abstellende Betrachtung erfolgen muss, sie ist lediglich „möglich“. Die Klägerin hat die Möglichkeit gesehen und lediglich eine zeitanteilige Rückforderung für den Zeitraum ab März 2006 geltend gemacht.

Entgegen der Ansicht der Beklagten muss bei der Ermittlung der Höhe der Rückforderung grundsätzlich auch nicht darauf abgestellt werden, um wie viele Arbeitsplätze genau das zu erreichende Ziel von 21 neuen Arbeits- und Ausbildungsplätzen verfehlt worden ist. Etwas anderes ergibt sich nicht daraus, dass nach dem Zusageschreiben für einen Frauenarbeitsplatz ein förderbarer Investitionshöchstbetrag von 250.000,00 DM zugrunde gelegt worden ist und für einen Männerarbeitsplatz ein solcher von 200.000,00 DM. Die Klägerin hat mit der Angabe dieser Zahlen nur offengelegt, wie sie den geförderten Gesamtbetrag von 4.600.000,00 DM ermittelt hat. Sie hat mit der Angabe der Zahlen hingegen nicht zu verstehen gegeben, dass sie bei einer Unterschreitung der neu zu schaffenden Gesamtzahl von Arbeits- und Ausbildungsplätzen eine Rückzahlung des Zuschusses nur bezogen auf die Differenz zwischen zu erreichender und tatsächlich erreichter Zahl fordern würde. Es läge andernfalls auch in der Hand des Zuwendungsempfängers, die Fördervorgaben zu seinem Vorteil gezielt zu missachten. Könnte der Förderungsempfänger sich darauf einstellen, dass eine Rückforderung nur in dem Umfang erfolgt, in dem die Vorgaben unterschritten werden, könnte er gegenrechnen, ob sich nicht ein gezielter Verstoß gegen die Förderbedingungen wirtschaftlich lohnt. Eine solche Möglichkeit widerspräche offenkundig dem Sinn und Zweck der Förderung.

Nach dem zuvor Gesagten könnte die Klägerin grundsätzlich den von ihr näher dargelegten Betrag von 203.971,38 € zurückfordern. Gleichwohl wenden sich die Beklagten gegen die Höhe der Klageforderung teilweise mit Erfolg. Denn nach den besonderen Umständen des vorliegenden Falles ist die Rückforderung eines 100.000,00 € übersteigenden Betrages unverhältnismäßig und treuwidrig (§ 242 BGB). Aufgrund der persönlichen Anhörung des Geschäftsführers der Beklagten zu 1) ist der Senat davon überzeugt, dass die Beklagten zu 1) bis 3) nicht bewusst gegen die Förderbedingungen verstoßen haben. Vielmehr war der Geschäftsführer der Beklagten zu 1) subjektiv davon überzeugt, dass die geforderte Anzahl von Arbeitsplätzen nur in dem Zeitraum 2003 bis 2005 vorhanden sein musste. Diese Fehlvorstellung beruhte möglicherweise darauf, dass der Geschäftsführer der Beklagten zu 1) nach dem Telefonat mit der Zeugin C fälschlich davon ausgegangen ist, mit der Erfüllung der Nachweispflicht nach Ablauf von drei Jahren sei auch die Verpflichtung zur Aufrechterhaltung der neu geschaffenen Arbeitsplätze entfallen. Zwar lässt sich nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme nicht feststellen, dass die Zeugin C gegenüber dem Geschäftsführer der Beklagten zu 1) unrichtige Angaben gemacht hat. Auch hätten die Beklagten zu 1) bis 3) bei Lektüre der Allgemeinen Bedingungen erkennen können, dass die Bindungsfrist fünf Jahre betrug und eine Mitteilungspflicht nach Ziffer 7.5.4 bestand. Die Bedingungen sind, wie bereits ausgeführt, insoweit nicht unklar, sie könnten allerdings deutlich leichter verständlich formuliert sein. Auch wäre es ohne Weiteres möglich gewesen, die für den Zuwendungsempfänger erkennbar besonders wichtige Dauer der Bindungsfrist im Zusageschreiben unter „Auflagen/Hinweise“ zu benennen. Zu berücksichtigen ist ferner, dass die Beklagten 2006 von 21 zu schaffenden Arbeitsplätzen im Durchschnitt 18,75 Arbeitsplätze tatsächlich besetzt hatten. Im Jahr 2007 waren von 21 zu schaffenden Arbeitsplätzen im Durchschnitt 16,52 Arbeitsplätze tatsächlich besetzt. Der Senat ist zudem aufgrund der Anhörung des Geschäftsführers der Beklagten zu 1) davon überzeugt, dass die Beklagten zu1) bis 3) in den Jahren 2006 und 2007 jedenfalls einzelne weitere Arbeitsplätze ernsthaft am Arbeitsmarkt angeboten haben. Angesichts des doch erheblichen Zielerreichungsgrades ist in der Gesamtschau mit den genannten weiteren Besonderheiten des vorliegenden Falles eine 100.000,00 € übersteigende Rückforderung unverhältnismäßig und ein darüber hinaus gehender Betrag nicht geschuldet.

g.

Ohne Erfolg berufen sich die Beklagten darauf, die Klägerin habe sie nicht auf eine Bindungsfrist von fünf Jahren hingewiesen, dadurch Aufklärungs- und Beratungspflichten verletzt und sich den Beklagten gegenüber schadensersatzpflichtig gemacht. Zum einen war die Bindungsfrist den Allgemeinen Bedingungen zu entnehmen. Zum anderen bringen die Beklagten selbst vor, die vorhandenen Stellen hätten trotz umfangreicher Bemühungen nicht besetzt werden können. Eine etwaige Pflichtverletzung der Klägerin ist also nach dem eigenen Vortrag der Beklagten für die Nichtbesetzung der Arbeitsplätze nicht kausal geworden. Dass die Beklagten bei Kenntnis der Bindungsfrist z. B. im Februar 2006 das defizitäre Abendrestaurant in der geförderten Betriebsstätte nicht geschlossen und die dortigen drei Mitarbeiter weiter beschäftigt hätten, ist nicht vorgetragen.

h.

Der Anspruch der Klägerin ist nicht verjährt. Er unterliegt der Regelverjährung nach §§ 195, 199 BGB. Dahinstehen kann, ob der Anspruch nicht ohnehin erst mit seiner Geltendmachung im Jahr 2011 entstanden ist, § 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB. Denn Kenntnis der den Rückzahlungsanspruch begründenden Umstände, § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB, hat die Klägerin erst 2008 erlangt, so dass die am 28.12.2011 bei dem Landgericht eingegangene und am 20.01.2012 zugestellte Klage die Verjährung rechtzeitig gehemmt hat, § 204 Nr. 1 BGB i.V.m. § 167 ZPO.

Entgegen der Ansicht der Beklagten beruht es nicht auf grober Fahrlässigkeit, dass die Klägerin nicht bereits 2007 aufgrund der durchgeführten Betriebsprüfung Kenntnis erlangt hat. Zum einen durfte die Klägerin den Ablauf der Bindungsfrist abwarten, zum anderen bezog sich die 2007 erfolgte Prüfung unstreitig nur auf die Jahre 2003 bis 2005, also gerade nicht auf die streitgegenständlichen Jahre 2006 und 2007.

i.

Die Haftung der Beklagten zu 4) als Gesellschafterin der Beklagten zu 3) ergibt sich aus § 128 HGB analog.

j.

Die gesamtschuldnerische Haftung der Beklagten folgt aus § 426 Abs. 1 BGB.

B. Nebenforderungen

1.

Der Anspruch auf Zahlung von Zinsen in Höhe von 3 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 01.03.2006 steht der Klägerin aus Ziffer 12.1.2 der Allgemeinen Bedingungen zu. Die Klausel ist schon deshalb nicht nach § 309 Nr. 4 BGB unwirksam, weil § 309 BGB vorliegend keine Anwendung findet, § 310 Abs. 1 BGB. Auch im Übrigen ist für die Unwirksamkeit der Klausel nichts ersichtlich. Sie ist weder intransparent noch benachteiligt sie den Zuschussempfänger unangemessen. Nach Ziffer 7.5 der Allgemeinen Bedingungen ist der Zuschussempfänger verpflichtet, die Hausbank unverzüglich zu unterrichten, wenn Tatbestände vorliegen, bei denen eine Rückforderung des Zuschusses in Betracht kommt. Der Zuschussempfänger muss ab diesem Zeitpunkt ohnehin mit einer Rückforderung rechnen. Dass ihm das Geld bis zur tatsächlichen Rückforderung zinsfrei belassen wird, kann der Zuschussempfänger nicht erwarten.

2.

Der geltend gemachte Anspruch auf Zahlung von Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 01.06.2011 steht der Klägerin aus §§ 286 Abs. 1, 288 Abs. 1 BGB nicht zu. Mit Schreiben vom 02.05.2011 hat die Klägerin den Beklagten zwar eine Frist zur Zahlung bis zum 31.05.2011 gesetzt. Die Mahnung ist jedoch wegen erheblicher Zuvielforderung unwirksam. Einen Anspruch auf Zahlung von Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz hat die Klägerin jedoch ab Zustellung der Klage am 20.01.2012, §§ 291, 288 Abs. 1 BGB.

III. Nebenentscheidungen

Die Nebenentscheidungen folgen aus §§ 92 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO. Die Revision hat der Senat nicht zugelassen, weil die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen.

IV. Streitwert

Der Streitwert für die Berufungsinstanz beträgt 203.971,38 €.

(1) § 305 Absatz 2 und 3, § 308 Nummer 1, 2 bis 9 und § 309 finden keine Anwendung auf Allgemeine Geschäftsbedingungen, die gegenüber einem Unternehmer, einer juristischen Person des öffentlichen Rechts oder einem öffentlich-rechtlichen Sondervermögen verwendet werden. § 307 Abs. 1 und 2 findet in den Fällen des Satzes 1 auch insoweit Anwendung, als dies zur Unwirksamkeit von in § 308 Nummer 1, 2 bis 9 und § 309 genannten Vertragsbestimmungen führt; auf die im Handelsverkehr geltenden Gewohnheiten und Gebräuche ist angemessen Rücksicht zu nehmen. In den Fällen des Satzes 1 finden § 307 Absatz 1 und 2 sowie § 308 Nummer 1a und 1b auf Verträge, in die die Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen Teil B (VOB/B) in der jeweils zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses geltenden Fassung ohne inhaltliche Abweichungen insgesamt einbezogen ist, in Bezug auf eine Inhaltskontrolle einzelner Bestimmungen keine Anwendung.

(2) Die §§ 308 und 309 finden keine Anwendung auf Verträge der Elektrizitäts-, Gas-, Fernwärme- und Wasserversorgungsunternehmen über die Versorgung von Sonderabnehmern mit elektrischer Energie, Gas, Fernwärme und Wasser aus dem Versorgungsnetz, soweit die Versorgungsbedingungen nicht zum Nachteil der Abnehmer von Verordnungen über Allgemeine Bedingungen für die Versorgung von Tarifkunden mit elektrischer Energie, Gas, Fernwärme und Wasser abweichen. Satz 1 gilt entsprechend für Verträge über die Entsorgung von Abwasser.

(3) Bei Verträgen zwischen einem Unternehmer und einem Verbraucher (Verbraucherverträge) finden die Vorschriften dieses Abschnitts mit folgenden Maßgaben Anwendung:

1.

Allgemeine Geschäftsbedingungen gelten als vom Unternehmer gestellt, es sei denn, dass sie durch den Verbraucher in den Vertrag eingeführt wurden;

2.

§ 305c Abs. 2 und die §§ 306 und 307 bis 309 dieses Gesetzes sowie Artikel 46b des Einführungsgesetzes zum Bürgerlichen Gesetzbuche finden auf vorformulierte Vertragsbedingungen auch dann Anwendung, wenn diese nur zur einmaligen Verwendung bestimmt sind und soweit der Verbraucher auf Grund der Vorformulierung auf ihren Inhalt keinen Einfluss nehmen konnte;

3.

bei der Beurteilung der unangemessenen Benachteiligung nach § 307 Abs. 1 und 2 sind auch die den Vertragsschluss begleitenden Umstände zu berücksichtigen.

(4) Dieser Abschnitt findet keine Anwendung bei Verträgen auf dem Gebiet des Erb-, Familien- und Gesellschaftsrechts sowie auf Tarifverträge, Betriebs- und Dienstvereinbarungen. Bei der Anwendung auf Arbeitsverträge sind die im Arbeitsrecht geltenden Besonderheiten angemessen zu berücksichtigen; § 305 Abs. 2 und 3 ist nicht anzuwenden. Tarifverträge, Betriebs- und Dienstvereinbarungen stehen Rechtsvorschriften im Sinne von § 307 Abs. 3 gleich.

(1) Allgemeine Geschäftsbedingungen sind alle für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierten Vertragsbedingungen, die eine Vertragspartei (Verwender) der anderen Vertragspartei bei Abschluss eines Vertrags stellt. Gleichgültig ist, ob die Bestimmungen einen äußerlich gesonderten Bestandteil des Vertrags bilden oder in die Vertragsurkunde selbst aufgenommen werden, welchen Umfang sie haben, in welcher Schriftart sie verfasst sind und welche Form der Vertrag hat. Allgemeine Geschäftsbedingungen liegen nicht vor, soweit die Vertragsbedingungen zwischen den Vertragsparteien im Einzelnen ausgehandelt sind.

(2) Allgemeine Geschäftsbedingungen werden nur dann Bestandteil eines Vertrags, wenn der Verwender bei Vertragsschluss

1.

die andere Vertragspartei ausdrücklich oder, wenn ein ausdrücklicher Hinweis wegen der Art des Vertragsschlusses nur unter unverhältnismäßigen Schwierigkeiten möglich ist, durch deutlich sichtbaren Aushang am Ort des Vertragsschlusses auf sie hinweist und

2.

der anderen Vertragspartei die Möglichkeit verschafft, in zumutbarer Weise, die auch eine für den Verwender erkennbare körperliche Behinderung der anderen Vertragspartei angemessen berücksichtigt, von ihrem Inhalt Kenntnis zu nehmen,

(3) Die Vertragsparteien können für eine bestimmte Art von Rechtsgeschäften die Geltung bestimmter Allgemeiner Geschäftsbedingungen unter Beachtung der in Absatz 2 bezeichneten Erfordernisse im Voraus vereinbaren.

(1) Wer durch die Leistung eines anderen oder in sonstiger Weise auf dessen Kosten etwas ohne rechtlichen Grund erlangt, ist ihm zur Herausgabe verpflichtet. Diese Verpflichtung besteht auch dann, wenn der rechtliche Grund später wegfällt oder der mit einer Leistung nach dem Inhalt des Rechtsgeschäfts bezweckte Erfolg nicht eintritt.

(2) Als Leistung gilt auch die durch Vertrag erfolgte Anerkennung des Bestehens oder des Nichtbestehens eines Schuldverhältnisses.

Bei der Auslegung einer Willenserklärung ist der wirkliche Wille zu erforschen und nicht an dem buchstäblichen Sinne des Ausdrucks zu haften.

Verträge sind so auszulegen, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

(1) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen der Partei zur Last, die es eingelegt hat.

(2) Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind der obsiegenden Partei ganz oder teilweise aufzuerlegen, wenn sie auf Grund eines neuen Vorbringens obsiegt, das sie in einem früheren Rechtszug geltend zu machen imstande war.

(3) (weggefallen)

(1) Die Revision findet nur statt, wenn sie

1.

das Berufungsgericht in dem Urteil oder

2.

das Revisionsgericht auf Beschwerde gegen die Nichtzulassung

(2) Die Revision ist zuzulassen, wenn

1.

die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat oder

2.

die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert.