Bundesgerichtshof Urteil, 20. Nov. 2008 - III ZR 60/08
vorgehend
Bundesgerichtshof
Richter
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Die Klägerin hat die Kosten des Revisionsrechtszugs einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Streithelferin zu tragen.
Von Rechts wegen
Tatbestand
- 1
- Die Parteien streiten um die Rückforderung einer von der Klägerin an die Beklagte gezahlten (Makler-)Provision.
- 2
- Die Beklagte erhielt von ihrer Streithelferin den Auftrag, das Grundstück E. -B. -Platz 15 in H. im Wege des Höchstgebotsverfahrens zum Mindestgebot von 560.000 € zu vermarkten. Die für die Kaufinteressenten erstellte "Verkaufsaufgabe" enthielt den näher erläuterten Hinweis, dass zusätzlich zum Kaufpreis eine Provision in Höhe von 6 % an die Beklagte zu zahlen sei. Zwischen der Beklagten und ihrer Streithelferin bestand eine ge- sellschaftsrechtliche Verflechtung. Die Streithelferin der Beklagten veräußerte sodann mit notariellem Kaufvertrag vom 1. Juni 2004 das Grundstück an die Klägerin. Der Kaufpreis betrug 671.000 €. Nr. 13 des Kaufvertrags lautet wie folgt: "13. Eigenständiger Provisionsanspruch (1) Dieser Vertragsgegenstand wurde aufgrund eines vom Verkäufer erteilten Auftrages von der H. Projektmanagement und Consult GmbH (der Beklagten) vermarktet. Die H. Projektmanagement und Consult GmbH gehört zu 100 % der H. Bank AG, die zugleich zu 94 % Gesellschafterin der Verkäuferin ist. Die H. Projektmanagement und Consult GmbH kann deshalb eine Maklertätigkeit im Sinne von § 652 BGB nicht erbringen. In Kenntnis der die Verflechtung begründenden rechtlichen und tatsächlichen Umstände besteht Einvernehmen, dass die H. Projektmanagement und Consult GmbH für Verkäufer und Käufer tätig werden durfte. Der Käufer übernimmt hiermit die vom Verkäufer an die H. Projektmanagement und Consult GmbH zu zahlende Provision in Höhe von € 40.260,00. (2) Der Käufer verspricht dem Verkäufer und der H. Projektmanagement und Consult GmbH diese Provision an die H. Projektmanagement und Consult GmbH zu zahlen, die hiermit einen selbständig begründeten und direkten Zahlungsanspruch gegenüber dem Käufer erhält (abstraktes Schuldversprechen). Der Anspruch ist mit Abschluss dieses Vertrages fällig. Die Provision ist vom Käufer spätestens 10 Tage nach Rechnungseingang direkt an die H. Projektmanagement und Consult GmbH auf deren Konto Nr. 299 248 000 bei der H. Bank AG (BLZ 210 500 00) zu zahlen. (3) Der Notar hat die Vertragsparteien darüber belehrt, dass die Regelung über die vorstehende Provision nicht beurkundungsbedürftig ist und dass Mehrkosten durch die notarielle Beurkundung der Vereinbarung über die Provision entstehen. Die Vertragsparteien wünschen dennoch die Beurkundung der vorstehenden Vereinbarung betr. die Provision."
- 3
- Nachdem die Beklagte entsprechend der Vereinbarung im Grundstückskaufvertrag der Klägerin 40.260 € in Rechnung gestellt und diese gezahlt hatte, fordert sie nunmehr den Betrag zurück. Bei Nr. 13 des notariellen Kaufvertrags handelt es sich nach ihrer Rechtsauffassung um eine unwirksame Allgemeine Geschäftsbedingung. Eine erfolgsunabhängige Provision könne nur in einer Individualvereinbarung wirksam versprochen werden.
- 4
- Die Klägerin hat Teilklage auf Rückzahlung von 8.000 € erhoben. Die Beklagte hat widerklagend die Feststellung begehrt, dass der Klägerin auch über die geltend gemachten 8.000 € hinaus kein Rückzahlungsanspruch zusteht.
- 5
- Das Landgericht hat der Klage stattgegeben und die Widerklage abgewiesen.
- 6
- Auf die Berufung der Beklagten hat das Oberlandesgericht das Urteil des Landgerichts abgeändert, die Klage abgewiesen und der Widerklage stattgegeben.
- 7
- Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihren Klageantrag weiter und begehrt die Abweisung der Widerklage.
Entscheidungsgründe
- 8
- Die Revision ist unbegründet.
I.
- 9
- Das Berufungsgericht hat ausgeführt, dass der Klägerin der geltend gemachte Rückzahlungsanspruch aus § 812 Abs. 1 Satz 1 1. Fall BGB nicht zustehe. Rechtsgrund für die Zahlung sei Nr. 13 des notariellen Kaufvertrags. Dabei handele es sich um eine wirksame Allgemeine Geschäftsbedingung. Mit der Klausel sei die Klägerin verpflichtet worden, die der Beklagten seitens ihrer Streithelferin geschuldete Maklerprovision zu übernehmen. Die Klausel sei nicht am gesetzlichen Leitbild des Maklers zu messen, da sie zwischen den Parteien des Kaufvertrags vereinbart worden sei. Wesentliche Grundlagen des Kaufrechts würden durch die Vereinbarung nicht berührt. Die Klausel sei auch weder unklar, noch liege ein Verstoß gegen das Umgehungsverbot nach § 306a BGB vor.
II.
- 10
- Das Berufungsurteil hält den Angriffen der Revision stand. Der Klägerin steht kein Rückzahlungsanspruch bezüglich der an die Beklagte gezahlten Provision nach § 812 Abs. 1 Satz 1, 1. Fall BGB zu. Rechtsgrund für die Zahlung ist Nr. 13 des zwischen der Klägerin und der Streithelferin der Beklagten geschlossenen Grundstückskaufvertrages.
- 11
- 1. Nr. 13 des Vertrages ist nicht nach § 307 Abs. 1 Satz 1 und 2, Abs. 2 BGB unwirksam.
- 12
- a) Bei der Vertragsbestimmung handelt es sich um eine Allgemeine Geschäftsbedingung gemäß § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB. Diesen Ausgangspunkt des Berufungsgerichts nimmt die Revision als ihr günstig hin. Damit ist die Vereinbarung unbeschadet des Umstandes ihrer notariellen Beurkundung an § 307 BGB zu messen, auch wenn der Grundstückskaufvertrag zwischen Unternehmern geschlossen wurde und es sich nicht um ein Verbrauchergeschäft handelt (§ 310 Abs. 1, 3 BGB).
- 13
- b) Ohne Erfolg macht die Klägerin geltend, Nr. 13 des Grundstückskaufvertrages benachteilige sie unangemessen, weil sie von den wesentlichen Grundgedanken eines Maklervertrages abweiche. Sie verpflichte zur Zahlung einer erfolgsunabhängigen Provision, da die Beklagte aufgrund ihrer gesellschaftsrechtlichen Verflechtung mit der Verkäuferin keine Maklerprovision verdient habe.
- 14
- aa) Nach § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB liegt eine unangemessene Benachteilung des Vertragspartners des Verwenders der Allgemeinen Geschäftsbedingung im Zweifel vor, wenn sie mit den wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist. Dies ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes bei Maklerverträgen anzunehmen, wenn durch Allgemeine Geschäftsbedingungen eine erfolgsunabhängige Provision vereinbart wird (BGHZ 119, 32, 33 f; 99, 374 382). Ob es sich bei Nr. 13 des Vertrages um das Versprechen einer erfolgsunabhängigen Provision im Sinne dieser Rechtsprechung handelt, kann dahinstehen.
- 15
- bb) Im vorliegenden Fall handelt es sich nach der revisionsrechtlich nicht zu beanstandenden Auslegung des Vertrages durch das Berufungsgericht nicht um eine Klausel zur Bestimmung des Inhalts eines zwischen der Klägerin und der Beklagten geschlossenen Maklervertrags, sondern des zwischen der Kläge- rin und der Streithelferin der Beklagten geschlossenen Grundstückskaufvertrags.
- 16
- (1) In den Fällen der provisionshindernden Verflechtung zwischen Makler und Verkäufer kann gleichwohl eine Provision vereinbart werden und zwar auch innerhalb des vermittelten Hauptvertrags als Vertrag zu Gunsten Dritter (§ 328 BGB). Dies kommt insbesondere in Betracht, wenn dem Versprechenden die tatsächlichen Umstände bekannt sind, die einer echten Maklerleistung entgegenstehen (Senatsurteil vom 6. Februar 2003 - III ZR 287/02 - NJW 2003, 1249, 1250). Welchen rechtlichen Charakter die Vereinbarung hat, ist durch Auslegung unter Berücksichtigung der konkreten Einzelumstände zu ermitteln (vgl. Senatsurteile vom 12. Oktober 2006 - III ZR 331/04 - NJW-RR 2007, 55; vom 6. Februar 2003 aaO; BGH, Urteil vom 6.März 1991 - IV ZR 53/90 - NJW-RR 1991, 820, 821). Es kann sich insoweit auch um einen verschleierten Teil des Kaufpreises handeln (Senatsurteil vom 12. Oktober 2006 aaO; BGH, Urteil vom 15. April 1987 - IVa ZR 53/86 - NJW-RR 1987, 1075). Eine Auslegung in diese Richtung liegt insbesondere dann nahe, wenn der Käufer sich gegenüber dem Verkäufer verpflichtet, die dem Verkäufer entstandenen Maklerkosten zu tragen (Althammer, Die Maklerklausel im notariellen Grundstückskaufvertrag, 2004, S. 132; Staudinger/Reuter, BGB, Neubearbeitung 2003, §§ 652, 653 Rn. 184; MünchKommBGB/Roth, 5. Aufl., 2009, § 652 Rn. 34; Bethge NZM 2002, 193, 196).
- 17
- (2) Hier sprechen alle Umstände dafür, dass die Nr. 13 des Grundstückskaufvertrages die Vereinbarung eines verschleierten Kaufpreises darstellt, der an die Beklagte zu zahlen war. Die Klägerin verpflichtete sich nicht zur Zahlung einer Provision für ihr gegenüber geleistete Maklerdienste, sondern übernahm die Erfüllung des der Beklagten gegen ihre Streithelferin zustehenden Provisi- onsanspruchs. Als für die Prüfung des § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB maßgebenden gesetzlichen Grundgedanken ist damit auf das Kaufrecht und nicht das Maklerrecht abzustellen. Dabei war der Klägerin die gesellschaftsrechtliche Verflechtung zwischen der Beklagten und ihrer Streithelferin bekannt. Durch die "Verkaufsaufgabe" und den Text der Vertragsklausel war sie ausdrücklich darauf hingewiesen worden, dass dem Provisionsanspruch keine echte Maklerleistung zugrunde liegt und es sich hierbei um ein selbständiges Provisionsversprechen handelt (siehe zu dem Gesichtspunkt Senatsurteil vom 12. März 1998 - III ZR 14/97 - NJW 1998, 1552 f).
- 18
- (3) Von dieser Prämisse ausgehend bestehen - unbeschadet der Frage, ob unter kaufrechtlichen Aspekten überhaupt eine kontrollfähige Entgeltregelung vorliegt (vgl. Fuchs, in: Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-Recht, 10. Aufl., 2006, § 307 Rn. 71 ff) - keine Bedenken, wenn der Verkäufer den Kaufvertrag hinsichtlich eines Teils des vom Käufer zu tragenden Gesamtaufwands in der Weise ausgestalten will, dass der Käufer diesen Teil direkt an den für den Verkäufer tätigen Makler zahlt, um die in dem Verhältnis bestehende Forderung zu tilgen. Unter dem Blickwinkel des Kaufrechts führt auch die Revision keine besonderen Umstände an, die eine andere Beurteilung begründen können.
- 19
- Der Umstand, dass zusätzlich ein abstraktes Schuldversprechen vereinbart ist, ist hier ohne Belang. Ein Rechtsgrund für die Zahlung der Klägerin ergibt sich bereits aus der insoweit selbständig zu beurteilenden Übernahme der Provisionsschuld der Streithelferin der Beklagten und würde durch eine Unwirksamkeit des abstrakten Schuldversprechens nicht berührt.
- 20
- 2. Der von der Klägerin geltend gemachte Verstoß gegen das Umgehungsverbot nach § 306a BGB liegt ebenfalls nicht vor. Nach § 306a BGB finden die für die Wirksamkeitskontrolle von Allgemeinen Geschäftsbedingung maßgeblichen Vorschriften auch dann Anwendung, wenn sie durch andere Gestaltungen umgangen werden. Hier sind die Vorschriften auch ohne § 306a BGB anzuwenden und führen nicht zur Unwirksamkeit. Weitergehende Wirkungen kann die Klägerin aus der Vorschrift nicht für sich ableiten.
Wöstmann Harsdorf-Gebhardt
Vorinstanzen:
LG Hamburg, Entscheidung vom 26.01.2007 - 318 O 174/06 -
OLG Hamburg, Entscheidung vom 01.02.2008 - 9 U 24/07 -
Urteilsbesprechung zu Bundesgerichtshof Urteil, 20. Nov. 2008 - III ZR 60/08
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Bundesgerichtshof Urteil, 20. Nov. 2008 - III ZR 60/08 zitiert oder wird zitiert von 4 Urteil(en).
(1) Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen sind unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine unangemessene Benachteiligung kann sich auch daraus ergeben, dass die Bestimmung nicht klar und verständlich ist.
(2) Eine unangemessene Benachteiligung ist im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung
- 1.
mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist oder - 2.
wesentliche Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrags ergeben, so einschränkt, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist.
(3) Die Absätze 1 und 2 sowie die §§ 308 und 309 gelten nur für Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, durch die von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen vereinbart werden. Andere Bestimmungen können nach Absatz 1 Satz 2 in Verbindung mit Absatz 1 Satz 1 unwirksam sein.
(1) Wer für den Nachweis der Gelegenheit zum Abschluss eines Vertrags oder für die Vermittlung eines Vertrags einen Maklerlohn verspricht, ist zur Entrichtung des Lohnes nur verpflichtet, wenn der Vertrag infolge des Nachweises oder infolge der Vermittlung des Maklers zustande kommt. Wird der Vertrag unter einer aufschiebenden Bedingung geschlossen, so kann der Maklerlohn erst verlangt werden, wenn die Bedingung eintritt.
(2) Aufwendungen sind dem Makler nur zu ersetzen, wenn es vereinbart ist. Dies gilt auch dann, wenn ein Vertrag nicht zustande kommt.
Die Vorschriften dieses Abschnitts finden auch Anwendung, wenn sie durch anderweitige Gestaltungen umgangen werden.
(1) Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen sind unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine unangemessene Benachteiligung kann sich auch daraus ergeben, dass die Bestimmung nicht klar und verständlich ist.
(2) Eine unangemessene Benachteiligung ist im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung
- 1.
mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist oder - 2.
wesentliche Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrags ergeben, so einschränkt, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist.
(3) Die Absätze 1 und 2 sowie die §§ 308 und 309 gelten nur für Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, durch die von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen vereinbart werden. Andere Bestimmungen können nach Absatz 1 Satz 2 in Verbindung mit Absatz 1 Satz 1 unwirksam sein.
(1) Allgemeine Geschäftsbedingungen sind alle für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierten Vertragsbedingungen, die eine Vertragspartei (Verwender) der anderen Vertragspartei bei Abschluss eines Vertrags stellt. Gleichgültig ist, ob die Bestimmungen einen äußerlich gesonderten Bestandteil des Vertrags bilden oder in die Vertragsurkunde selbst aufgenommen werden, welchen Umfang sie haben, in welcher Schriftart sie verfasst sind und welche Form der Vertrag hat. Allgemeine Geschäftsbedingungen liegen nicht vor, soweit die Vertragsbedingungen zwischen den Vertragsparteien im Einzelnen ausgehandelt sind.
(2) Allgemeine Geschäftsbedingungen werden nur dann Bestandteil eines Vertrags, wenn der Verwender bei Vertragsschluss
- 1.
die andere Vertragspartei ausdrücklich oder, wenn ein ausdrücklicher Hinweis wegen der Art des Vertragsschlusses nur unter unverhältnismäßigen Schwierigkeiten möglich ist, durch deutlich sichtbaren Aushang am Ort des Vertragsschlusses auf sie hinweist und - 2.
der anderen Vertragspartei die Möglichkeit verschafft, in zumutbarer Weise, die auch eine für den Verwender erkennbare körperliche Behinderung der anderen Vertragspartei angemessen berücksichtigt, von ihrem Inhalt Kenntnis zu nehmen,
(3) Die Vertragsparteien können für eine bestimmte Art von Rechtsgeschäften die Geltung bestimmter Allgemeiner Geschäftsbedingungen unter Beachtung der in Absatz 2 bezeichneten Erfordernisse im Voraus vereinbaren.
(1) Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen sind unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine unangemessene Benachteiligung kann sich auch daraus ergeben, dass die Bestimmung nicht klar und verständlich ist.
(2) Eine unangemessene Benachteiligung ist im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung
- 1.
mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist oder - 2.
wesentliche Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrags ergeben, so einschränkt, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist.
(3) Die Absätze 1 und 2 sowie die §§ 308 und 309 gelten nur für Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, durch die von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen vereinbart werden. Andere Bestimmungen können nach Absatz 1 Satz 2 in Verbindung mit Absatz 1 Satz 1 unwirksam sein.
(1) § 305 Absatz 2 und 3, § 308 Nummer 1, 2 bis 9 und § 309 finden keine Anwendung auf Allgemeine Geschäftsbedingungen, die gegenüber einem Unternehmer, einer juristischen Person des öffentlichen Rechts oder einem öffentlich-rechtlichen Sondervermögen verwendet werden. § 307 Abs. 1 und 2 findet in den Fällen des Satzes 1 auch insoweit Anwendung, als dies zur Unwirksamkeit von in § 308 Nummer 1, 2 bis 9 und § 309 genannten Vertragsbestimmungen führt; auf die im Handelsverkehr geltenden Gewohnheiten und Gebräuche ist angemessen Rücksicht zu nehmen. In den Fällen des Satzes 1 finden § 307 Absatz 1 und 2 sowie § 308 Nummer 1a und 1b auf Verträge, in die die Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen Teil B (VOB/B) in der jeweils zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses geltenden Fassung ohne inhaltliche Abweichungen insgesamt einbezogen ist, in Bezug auf eine Inhaltskontrolle einzelner Bestimmungen keine Anwendung.
(2) Die §§ 308 und 309 finden keine Anwendung auf Verträge der Elektrizitäts-, Gas-, Fernwärme- und Wasserversorgungsunternehmen über die Versorgung von Sonderabnehmern mit elektrischer Energie, Gas, Fernwärme und Wasser aus dem Versorgungsnetz, soweit die Versorgungsbedingungen nicht zum Nachteil der Abnehmer von Verordnungen über Allgemeine Bedingungen für die Versorgung von Tarifkunden mit elektrischer Energie, Gas, Fernwärme und Wasser abweichen. Satz 1 gilt entsprechend für Verträge über die Entsorgung von Abwasser.
(3) Bei Verträgen zwischen einem Unternehmer und einem Verbraucher (Verbraucherverträge) finden die Vorschriften dieses Abschnitts mit folgenden Maßgaben Anwendung:
- 1.
Allgemeine Geschäftsbedingungen gelten als vom Unternehmer gestellt, es sei denn, dass sie durch den Verbraucher in den Vertrag eingeführt wurden; - 2.
§ 305c Abs. 2 und die §§ 306 und 307 bis 309 dieses Gesetzes sowie Artikel 46b des Einführungsgesetzes zum Bürgerlichen Gesetzbuche finden auf vorformulierte Vertragsbedingungen auch dann Anwendung, wenn diese nur zur einmaligen Verwendung bestimmt sind und soweit der Verbraucher auf Grund der Vorformulierung auf ihren Inhalt keinen Einfluss nehmen konnte; - 3.
bei der Beurteilung der unangemessenen Benachteiligung nach § 307 Abs. 1 und 2 sind auch die den Vertragsschluss begleitenden Umstände zu berücksichtigen.
(4) Dieser Abschnitt findet keine Anwendung bei Verträgen auf dem Gebiet des Erb-, Familien- und Gesellschaftsrechts sowie auf Tarifverträge, Betriebs- und Dienstvereinbarungen. Bei der Anwendung auf Arbeitsverträge sind die im Arbeitsrecht geltenden Besonderheiten angemessen zu berücksichtigen; § 305 Abs. 2 und 3 ist nicht anzuwenden. Tarifverträge, Betriebs- und Dienstvereinbarungen stehen Rechtsvorschriften im Sinne von § 307 Abs. 3 gleich.
(1) Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen sind unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine unangemessene Benachteiligung kann sich auch daraus ergeben, dass die Bestimmung nicht klar und verständlich ist.
(2) Eine unangemessene Benachteiligung ist im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung
- 1.
mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist oder - 2.
wesentliche Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrags ergeben, so einschränkt, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist.
(3) Die Absätze 1 und 2 sowie die §§ 308 und 309 gelten nur für Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, durch die von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen vereinbart werden. Andere Bestimmungen können nach Absatz 1 Satz 2 in Verbindung mit Absatz 1 Satz 1 unwirksam sein.
(1) Durch Vertrag kann eine Leistung an einen Dritten mit der Wirkung bedungen werden, dass der Dritte unmittelbar das Recht erwirbt, die Leistung zu fordern.
(2) In Ermangelung einer besonderen Bestimmung ist aus den Umständen, insbesondere aus dem Zwecke des Vertrags, zu entnehmen, ob der Dritte das Recht erwerben, ob das Recht des Dritten sofort oder nur unter gewissen Voraussetzungen entstehen und ob den Vertragschließenden die Befugnis vorbehalten sein soll, das Recht des Dritten ohne dessen Zustimmung aufzuheben oder zu ändern.
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts Hamburg, Zivilkammer 27, vom 12. März 2002 wird zurückgewiesen.
Die Klägerin hat die Kosten der Revisionsmittelzüge zu tragen.
Von Rechts wegen
Tatbestand
Die beklagte Immobilienmaklerin ist Verwalterin einer Wohnungseigentumsanlage. Die Veräußerung eines Wohnungseigentums bedarf gemäß § 12 WEG ihrer Zustimmung. Die Klägerin, der die Beklagte auf der Grundlage ihrer "Verkaufsaufgabe" (Exposé) den Kauf einer Eigentumswohnung vermittelt hat, verlangt Rückzahlung der im notariellen Kaufvertrag vereinbarten und an die
Beklagte gezahlten Maklerprovision von 15.900 DM. In der "Verkaufsaufgabe" der Beklagten heißt es:
"Die Wohnanlage, in der die Wohnung liegt, wird von uns verwaltet. Daher können wir Ihnen sämtliche, die Gemeinschaft betreffenden Auskünfte erteilen. Gemäß Teilungserklärung ist die Zustimmung des Verwalters bei dem Verkauf erforderlich. Darüber hinaus sind wir hier für den Verkäufer vermittelnd tätig. In Kenntnis dieser Tatsache verspricht der Käufer eine Provision in Höhe von 6 % des Kaufpreises incl. gesetzlicher Mehrwertsteuer zu zahlen."
Entsprechend bestimmt § 10 des notariellen Kaufvertrags unter der Überschrift "Maklerprovision":
"Zum Verkauf der Wohnung ist gemäß der Teilungserklärung die Zustimmung des Verwalters erforderlich. Dem Käufer ist bekannt, daß der Makler auch Verwalter der Wohnungseigentumsanlage ist und für den Verkäufer vermittelnd tätig wurde. Die Parteien teilen übereinstimmend mit, daß die Maklerprovision vereinbart ist mit DM 15.900 (einschließlich DM 2.193,10 gesetzlicher Mehrwertsteuer). Sie ist verdient und fällig mit Beurkundung dieses Kaufvertrages. Verkäufer und Käufer sind sich darüber einig, daß der Maklerfirma ein direkter, unmittelbarer Zahlungsanspruch aus diesem Vertrag gegen den Käufer zusteht. Der Käufer hat sich verpflichtet gegenüber dem Verkäufer und der Maklerfirma, diese Provision an die Maklerfirma zu zahlen. ... Es war im Maklervertrag von vornherein vereinbart, daß der Käufer die Provision zahlen muß."
Die Klägerin macht geltend, die Beklagte habe aufgrund ihrer Verflechtung mit der Verkäuferseite eine echte Maklerleistung nicht erbringen können. Kenntnis davon, daß sie deswegen zur Zahlung eines Maklerlohns nicht verpflichtet gewesen sei, habe sie erst nach Zahlung der Provision erhalten.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen, das Oberlandesgericht hat ihr stattgegeben. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision erstrebt die Beklagte Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils.
Entscheidungsgründe
Die Revision hat Erfolg.
I.
Das Berufungsgericht bejaht einen Bereicherungsanspruch der Klägerin. Es vertritt unter Hinweis auf BGHZ 112, 240 (= NJW 1991, 168) die Auffassung , die Beklagte habe sich als Verwalterin der Wohnungsanlage in einem institutionalisierten Interessenkonflikt befunden und aus diesem Grunde keinen gesetzlichen Anspruch auf Zahlung einer Maklerprovision nach § 652 BGB erworben. Ein selbständiges, von einer echten Maklerleistung unabhängiges Schuldversprechen gemäß § 10 des Kaufvertrages liege schon nach dessen Wortlaut nicht vor. Vielmehr sei hiermit gerade eine Maklerprovision, mithin eine Gegenleistung für eine Maklertätigkeit, versprochen worden. Für ein abstraktes Schuldversprechen habe der Klägerin die Rechtskenntnis gefehlt.
Dafür, daß ihr vor oder bei Abschluß des Kaufvertrags bekannt gewesen sei, daß der Beklagten aus Rechtsgründen kein Provisionsanspruch zugestanden habe oder daß die Klägerin gerade auf die Beklagte als Maklerin erhöhten Wert gelegt hätte, ergäben sich keine zureichenden Anhaltspunkte. Deswegen stehe auch § 814 BGB der Rückforderung nicht entgegen.
II.
Diese Ausführungen halten den Angriffen der Revision nicht stand.
1. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs befindet sich allerdings der Verwalter einer Wohnungseigentumsanlage, von dessen Zustimmung gemäß § 12 WEG die Gültigkeit des Wohnungsverkaufs abhängt, in einem institutionalisierten Konflikt mit den Interessen des Käufers. Er hat die Interessen seines Kunden als Käufer ebenso wahrzunehmen wie die der Wohnungseigentümer , die unter Umständen gegenläufig sind. Seine selbständige, unabhängige Willensbildung wird dadurch zumindest gefährdet. Diese Interessenkollision hindert ihn an einer dem gesetzlichen Leitbild entsprechenden Maklertätigkeit und schließt damit einen Anspruch auf Zahlung von Maklerlohn nach § 652 BGB aus (BGHZ 112, 240, 241 f.; BGH, Urteil vom 14. November 1990 - IV ZR 36/90 - ZMR 1991, 71; s. ferner Senatsbeschluß vom 26. März 1998 - III ZR 206/97, NJW-RR 1998, 992, 993; zustimmend Schwerdtner, Maklerrecht, 4. Aufl., Rn. 660 f., 694; abweichend MünchKomm/Roth, BGB, 3. Aufl., § 652 Rn. 109 f.; Staudinger/Reuter, BGB, 13. Bearb., §§ 652, 653 Rn. 137 f., 145 f.). Das zieht auch die Revision nicht in Zweifel.
2. Zu Unrecht hat das Berufungsgericht indes ein von den Voraussetzun- gen des § 652 BGB unabhängiges Provisionsversprechen der Klägerin auf der Grundlage von § 10 des notariellen Kaufvertrags verneint.
a) Der das Schuldrecht beherrschende Grundsatz der Vertragsfreiheit erlaubt es den Parteien eines Maklervertrags, eine Provision auch für den Fall zu vereinbaren, daß zwischen dem Makler und dem Verkäufer eine provisionshindernde Verflechtung besteht. Eine dahingehende Abrede kann auch innerhalb des vermittelten Hauptvertrags als Vertrag zugunsten Dritter (§ 328 BGB) erfolgen (st. Rspr.; vgl. nur BGHZ 112, 240, 242; Senatsurteil vom 15. Oktober 2000 - III ZR 240/99 - NJW 2000, 3781 f.; s. auch BGHZ 138, 170, 172 f.). Erforderlich ist stets eine Vertragsauslegung. Für die Ermittlung des Parteiwillens hat der Bundesgerichtshof jedoch Auslegungshilfen gegeben. Insbesondere hat er es regelmäßig für ausreichend erachtet, daß dem Versprechenden die tatsächlichen Umstände bekannt waren, die einer echten Maklerleistung entgegenstanden , und es für unerheblich gehalten, ob der Maklerkunde außerdem über die entsprechenden Rechtskenntnisse verfügte (BGH, Urteil vom 22. März 1978 - IV ZR 175/76 - WM 1978, 711, 712; Urteil vom 20. Oktober 1982 - IVa ZR 97/81 - WM 1983, 42 f.; Senatsurteil vom 15. Oktober 2000 aaO S. 3782 m.w.N.; anders Schwerdtner aaO Rn. 699 ff., 704, 706).
Daran ist nach nochmaliger Prüfung festzuhalten. Bei hinreichender Kenntnis der die Verflechtung begründenden Umstände, worüber nach Lage des Einzelfalls zu entscheiden ist, kann sich der Maklerkunde schlüssig darüber werden, ob es ihm auf eine echte Maklerleistung ankommt oder er sich auch unabhängig hiervon zur Zahlung einer Provision für den Erwerb des
Kaufobjekts bereitfindet. Eine zutreffende rechtliche Würdigung seiner Erklärung ist dabei nicht erforderlich.
b) Wie im Ansatz nicht zu beanstanden ist, hat das Berufungsgericht im Streitfall eine Auslegung des Kaufvertrags vorgenommen. Das Ergebnis der tatrichterlichen Auslegung ist jedoch für das Revisionsgericht nicht bindend, wenn gesetzliche oder allgemein anerkannte Auslegungsregeln, Denkgesetze oder Erfahrungssätze verletzt sind. So verhält es sich hier. Das Berufungsgericht stellt einseitig den Wortlaut der Vertragsklausel (Maklerprovision) heraus und verkennt dabei, indem es für ein abweichendes Verständnis rechtliche Kenntnis der Klägerin von der Unwirksamkeit einer Vereinbarung der gesetzlichen Maklerprovision verlangt (wobei es hier ohnehin nicht um ein abstraktes Schuldversprechen geht), den entscheidenden Gesichtspunkt. Da weiterer Sachvortrag nicht zu erwarten ist, kann der Senat den Inhalt der maßgebenden Klausel selbst bestimmen. Er versteht diese mit Rücksicht insbesondere auf die dort eingangs wiederholte, nicht mißzuverstehende und von der Klägerin auch nicht mißverstandene Aufklärung über die Verwalterstellung der Beklagten und das Erfordernis ihrer Zustimmung zum Verkauf der Eigentumswohnung als eine von den Voraussetzungen des § 652 BGB unabhängige Provisionsabrede. Sie bildet demnach den Rechtsgrund für die Zahlung der Klägerin.
Infolgedessen ist unter Aufhebung des Berufungsurteils das klageabweisende Urteil des Landgerichts wiederherzustellen.
Rinne Streck Schlick Kapsa Galke
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsrechtszuges, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand
- 1
- Die Beklagte betraute im Jahr 2000 die Klägerin, eine Maklerin, mit dem Verkauf eines Hauses in M. -H. . Die Klägerin fertigte ein Exposé und inserierte das Objekt.
- 2
- Im Oktober 2000 fand die Beklagte selbst die Kaufinteressentin S. S. . Ohne dass die Klägerin an den Verhandlungen mitgewirkt hätte, kam es am 17. November 2000 zum Abschluss des notariellen Kaufvertrages.
- 3
- Die Klägerin beansprucht von der Beklagten Maklerprovision mit der Behauptung , diese habe ihr vor dem Abschluss des Kaufvertrages zugesichert, sie zahle ihr bei dem Verkauf des Hauses auf jeden Fall eine Maklerprovision. Die Beklagte macht geltend, es sei nur vereinbart gewesen, dass der Käufer eine Provision zahlen müsse.
- 4
- Mit der Klage fordert die Klägerin Zahlung von 30.070,10 € (= 3 % des Kaufpreises in Höhe von 1.690.000 DM zuzüglich Umsatzsteuer) nebst Zinsen.
- 5
- Das Landgericht hat der Klage stattgegeben; das Berufungsgericht hat sie abgewiesen. Mit der von dem Senat zugelassenen Revision begehrt die Klägerin die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.
Entscheidungsgründe
- 6
- Die Revision ist begründet; sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
I.
- 7
- Das Berufungsgericht hat ausgeführt:
- 8
- Schon allein aus dem Vortrag der Klägerin ergebe sich, dass ein Provisionsanspruch gegen die Beklagte nicht entstanden sei. Die Verkaufsbemühungen der Klägerin seien für den Vertragsschluss nicht ursächlich gewesen, so dass sie keinen Maklerlohnanspruch gemäß § 652 Abs. 1 BGB erworben habe.
II.
- 9
- Das Berufungsurteil hält der rechtlichen Prüfung nicht stand. Nach dem für die rechtliche Prüfung maßgeblichen Sachverhalt kommt in Betracht, dass die Klägerin die Provision (nebst Zinsen) losgelöst von den Voraussetzungen des § 652 BGB beanspruchen kann.
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- 1. Wegen des im Schuldrecht geltenden Grundsatzes der Vertragsfreiheit kann die Verpflichtung zur Zahlung einer Provision auch unabhängig von dem Vorliegen einer echten Maklerleistung begründet werden (vgl. BGHZ 112, 240, 242; Senatsurteile vom 5. Oktober 2000 - III ZR 240/99 - NJW 2000, 3781 f und vom 6. Februar 2003 - III ZR 287/02 - NJW 2003, 1249, 1250). Die von einer Tätigkeit des Versprechensempfängers als Makler unabhängige Provisionsvereinbarung ist kein selbständiger Vertragstyp; es muss vielmehr jeweils im Einzelfall geprüft werden, welchen rechtlichen Charakter ihr die Parteien beilegen wollten. Es kann sich bei der Provision um einen verschleierten Teil des Kaufpreises handeln; das "selbständige" Provisionsversprechen kann gegeben werden , um die Veräußerungsbereitschaft des an einer Maklerleistung verhinderten Versprechensempfängers zu fördern; die Provision kann Vergütung für gewisse , nicht unter § 652 BGB fallende Dienstleistungen sein; nur wenn es an jeder Gegenleistung fehlt, kann die Provisionszusage als Schenkungsversprechen (§ 518 Abs. 1 BGB) aufgefasst werden (vgl. BGHZ aaO; Senatsurteile vom 5. Oktober 2000 aaO 3782 und vom 6. Februar 2003 aaO; BGH, Urteil vom 15. April 1987 - IVa ZR 53/86 - NJW-RR 1987, 1075).
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- 2. Das Berufungsgericht hat den zuletzt genannten, im geschäftlichen Verkehr allerdings von vornherein fern liegenden (vgl. Senatsurteil vom 5. Oktober 2000 aaO) Fall eines Schenkungsversprechens angenommen. Es hat dabei den Begriff der - ein Schenkungsversprechen ausschließenden - Gegenleistung zu sehr verengt. "Zuvor geleistete(n) Verkaufsbemühungen" der Klägerin waren nach seiner Auffassung schon deshalb unerheblich, weil sie dafür gemäß § 652 Abs. 1 BGB keine Provision habe beanspruchen können.
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- Dieser Erwägung ist nicht beizupflichten. Nach der vorzitierten Rechtsprechung kann das "selbständige" Provisionsversprechen vielmehr gerade zum Ziel haben, nach § 652 Abs. 1 BGB nicht provisionspflichtige - schon geleistete oder noch zu leistende - Dienste des Maklers zu entgelten. Eine entsprechende Zielrichtung wäre hier auch für das von der Klägerin behauptete Versprechen der Beklagten, sie zahle ihr bei dem Verkauf des Hauses auf jeden Fall eine Maklerprovision, anzunehmen. Die Klägerin hatte nach der Beauftragung durch die Beklagte unstreitig Verkaufsbemühungen entfaltet. Sie hatte ein Exposé gefertigt und das Objekt inseriert. Es liegt nahe, dass die Beklagte solche Dienste entgelten wollte, als sie im Zusammenhang mit dem "Auftauchen" der Kaufinteressentin Schmitt - so die Feststellung des Landgerichts - erklärte, die Klägerin erhalte in jedem Fall eine Provision.
III.
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- Der Senat ist gehindert, selbst zu entscheiden. Denn das Berufungsgericht hat zu der von der Klägerin behaupteten Zusage der Beklagten, die Provision in jedem Fall selbst zahlen zu wollen, Feststellungen nicht getroffen.
Dörr Galke
Vorinstanzen:
LG München I, Entscheidung vom 06.11.2003 - 31 O 2733/03 -
OLG München, Entscheidung vom 06.07.2004 - 18 U 5578/03 -
(1) Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen sind unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine unangemessene Benachteiligung kann sich auch daraus ergeben, dass die Bestimmung nicht klar und verständlich ist.
(2) Eine unangemessene Benachteiligung ist im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung
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mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist oder - 2.
wesentliche Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrags ergeben, so einschränkt, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist.
(3) Die Absätze 1 und 2 sowie die §§ 308 und 309 gelten nur für Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, durch die von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen vereinbart werden. Andere Bestimmungen können nach Absatz 1 Satz 2 in Verbindung mit Absatz 1 Satz 1 unwirksam sein.
Die Vorschriften dieses Abschnitts finden auch Anwendung, wenn sie durch anderweitige Gestaltungen umgangen werden.