Bundesgerichtshof Urteil, 07. Mai 2013 - IX ZR 191/12

bei uns veröffentlicht am07.05.2013
vorgehend
Landgericht Braunschweig, 21 O 390/11, 29.09.2011
Oberlandesgericht Braunschweig, 2 U 132/11, 20.07.2012

Gericht

Bundesgerichtshof


Der Bundesgerichtshof (BGH) ist das höchste Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit in Deutschland.  Der BGH besteht aus 16 Senaten, die jeweils von einem Vorsitzenden und mehreren anderen Richtern geleitet werden. Die Zusammensetzung der Senate

Richter

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
IX ZR 191/12
Verkündet am:
7. Mai 2013
Preuß
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Kündigt der Unternehmer den Vertragshändlervertrag, weil der Vertragshändler die
Eröffnung des Insolvenzverfahrens über sein Vermögen beantragt hat, ist die nach
der Eröffnung erklärte Aufrechnung mit Insolvenzforderungen gegen den Ausgleichsanspruch
bei Vorliegen der Anfechtungsvoraussetzungen insolvenzrechtlich
unwirksam.
BGH, Urteil vom 7. Mai 2013 - IX ZR 191/12 - OLG Braunschweig
LG Braunschweig
Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 7. Mai 2013 durch die Richter Vill, Raebel, die Richterin Lohmann, den
Richter Dr. Pape und die Richterin Möhring

für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil des 2. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Braunschweig vom 20. Juli 2012 wird auf Kosten der Beklagten zurückgewiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


1
Der Kläger ist Verwalter in dem am 1. Dezember 2007 eröffneten Insolvenzverfahren über das Vermögen der M. GmbH & Co. KG (Schuldnerin ). Die Schuldnerin war Vertragshändlerin der Beklagten. Nachdem sie am 4. Oktober 2007 die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über ihr Vermögen beantragt hatte, kündigte die Beklagte am 12. Oktober 2007 den Vertragshändlervertrag. Am 2. Oktober 2008 machte der Kläger den Anspruch auf angemessenen Ausgleich analog § 89b HGB geltend. Grund und Höhe dieses Anspruchs von 128.998,46 € (brutto) stehen außer Streit. Die Beklagte erklärte die Aufrechnung mit vor der Eröffnung entstandenen, ebenfalls nach Grund und Höhe unstreitigen Gegenansprüchen aus dem Vertragsverhältnis in Höhe von insgesamt 83.054,94 €; den Restbetrag von 45.943,52 € zahlte sie an den Kläger.
2
Der Kläger hält die Aufrechnung für insolvenzrechtlich unwirksam. Er hat Zahlung der 83.054,94 € zur Insolvenzmasse verlangt. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat die Beklagte unter Berücksichtigung eines Abzugs von 2.975 € für den Erlös aus der Veräußerung der Kundenkartei zur Zahlung von 80.079,94 € nebst Zinsen und Kosten verurteilt. Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision will die Beklagte die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils erreichen.

Entscheidungsgründe:


3
Die Revision bleibt ohne Erfolg.

I.


4
Das Berufungsgericht hat ausgeführt (vgl. ZIP 2012, 1872 mit krit. Anm. Krüger, EWiR 2012, 737): Die Aufrechnung sei nach § 96 Abs. 1 Nr. 3 iVm § 130 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 InsO insolvenzrechtlich unwirksam, weil der Beklagten der Insolvenzantrag im Zeitpunkt der Kündigung des Vertragshändlervertrages bekannt gewesen sei. Gegenstand der Anfechtung sei die Herstellung der Aufrechnungslage. Die Gläubigerbenachteiligung folge daraus, dass der Ausgleichsanspruch nicht mehr für die Gesamtheit der Gläubiger zur Verfügung stehe. Dass der Ausgleichsanspruch ohne die Kündigung nicht entstanden wäre , sei nicht von Belang; eine Vorteilsausgleichung finde grundsätzlich nicht statt. Rechtsfolge der Anfechtbarkeit sei die Unwirksamkeit der Aufrechnung und damit der Fortbestand des andernfalls durch die Aufrechnung erloschenen Ausgleichsanspruchs.

II.


5
Diese Ausführungen halten einer rechtlichen Überprüfung stand. Nach Grund und Höhe steht der Anspruch des Klägers auf Zahlung eines Ausgleichs analog § 89b HGB außer Streit. Die von der Beklagten erklärten Aufrechnungen sind gemäß § 96 Abs. 1 Nr. 3 InsO insolvenzrechtlich unwirksam.
6
1. Die Beklagte hat die Aufrechnungslage durch die fristlose Kündigung des Vertragshändlervertrages am 12. Oktober 2007 herbeigeführt. Sie wusste dabei von dem am 4. Oktober 2007 gestellten Insolvenzantrag. Die Kündigung stellte eine Rechtshandlung im Sinne von § 129 Abs. 1 InsO dar. Unter einer Rechtshandlung im Sinne der §§ 129 ff InsO ist jedes von einem Willen getragene Handeln zu verstehen, das eine rechtliche Wirkung auslöst und das Vermögen des Schuldners zum Nachteil der Insolvenzgläubiger verändern kann (BGH, Urteil vom 12. Februar 2004 - IX ZR 98/03, WM 2004, 666, 667; vom 14. Dezember 2006 - IX ZR 102/03, BGHZ 170, 196 Rn. 10; vom 9. Juli 2009 - IX ZR 86/08, NZI 2009, 644 Rn. 21). Darauf, ob die rechtliche Wirkung auf dem Willen des Handelnden beruht oder - wie hier - kraft Gesetzes eintritt (§ 89b HGB in entsprechender Anwendung; vgl. hierzu BGH, Urteil vom 6. Oktober 2010 - VIII ZR 209/07, ZIP 2010, 2350 Rn. 24), kommt es entgegen der Ansicht der Revision nicht an. Die Kündigung hatte eine Benachteiligung der Insolvenzgläubiger zur Folge, weil sie zu der Möglichkeit der Aufrechnung führte, welche den Ausgleichsanspruch der Gesamtheit der Gläubiger entzog.
7
2. Entgegen der Ansicht der Revision ist eine Gläubigerbenachteiligung nicht deshalb ausgeschlossen, weil der Ausgleichsanspruch, gegen den die Beklagte aufgerechnet hat, erst durch die angefochtene Rechtshandlung - die Kündigung - entstanden und fällig geworden ist (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 6. August 1997 - VIII ZR 92/96, ZIP 1997, 1839, 1844). Dass die Rechtshandlung , welche die Aufrechnungslage herbeiführt, der Masse auch Vorteile verschafft , steht einer Gläubigerbenachteiligung nicht entgegen. Eine Saldierung der Vor- und Nachteile findet im Insolvenzverfahren grundsätzlich nicht statt; eine Vorteilsausgleichung nach schadensersatzrechtlichen Grundsätzen ist im Insolvenzanfechtungsrecht grundsätzlich nicht zulässig. Vielmehr ist der Eintritt der Gläubigerbenachteiligung isoliert in Bezug auf die konkret bewirkte Minderung des Aktivvermögens oder der Vermehrung der Passiva des Schuldners zu beurteilen (vgl. BGH, Urteil vom 9. Juli 2009 - IX ZR 86/08, NZI 2009, 644 Rn. 26 f; vom 26. April 2012 - IX ZR 146/11, ZIP 2012, 1183 Rn. 30 ff).
8
3. Die insolvenzrechtliche Unwirksamkeit ergreift nur die gläubigerbenachteiligende Wirkung der Herstellung der Aufrechnungslage, nicht jedoch das Grundgeschäft (hier: die Kündigung). Nach § 143 Abs. 1 InsO ist (nur) dasjenige zur Insolvenzmasse zurückzugewähren, was durch die anfechtbare Handlung aus dem Vermögen des Schuldners veräußert, weggegeben oder aufgegeben worden ist, also der eingetretene Erfolg als solcher. Besteht die objektive Gläubigerbenachteiligung nur in einer einzelnen, abtrennbaren Wirkung einer einheitlichen Rechtshandlung, darf deren Rückgewähr nicht mit der Begründung ausgeschlossen werden, dass die Handlung auch sonstige, für sich nicht anfechtbare Folgen ausgelöst habe. Einen Rechtsgrundsatz, dass mehrere Wirkungen einer Rechtshandlung nur ganz oder gar nicht anfechtbar seien, gibt es im Insolvenzrecht nicht (BGH, Urteil vom 5. April 2001 - IX ZR 216/98, BGHZ 147, 233, 236; vom 9. Juli 2009, aaO Rn. 32; vom 11. März 2010 - IX ZR 104/09, NZI 2010, 414 Rn. 10).

9
4. Vergeblich wendet die Revision schließlich ein, dass der Ausgleichsanspruch gemäß oder entsprechend § 89b HGB schon bei Abschluss des Händlervertrages in seinem Kern angelegt sei, so dass gemäß §§ 94, 95 InsO mit Insolvenzforderungen gegen ihn aufgerechnet werden könne, ohne dass § 96 Abs. 1 Nr. 3 InsO eingreife.
10
Im vorliegenden Fall geht es um einen vor der Eröffnung entstandenen und fällig gewordenen Ausgleichsanspruch. Bei ihm ist die sonst nach § 94 InsO mögliche Aufrechnung nach § 96 Abs. 1 Nr. 3 InsO unwirksam.
11
Der behauptete Wertungswiderspruch zu § 95 InsO besteht nicht, weil die Beklagte auch dann nicht mit ihren Insolvenzforderungen gegen den Ausgleichsanspruch aufrechnen könnte, wenn sie den Vertragshändlervertrag erst nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens gekündigt hätte. Die Vorschrift des § 95 Abs. 1 InsO, nach welcher ein Insolvenzgläubiger auch mit einer im Zeitpunkt der Eröffnung aufschiebend bedingten oder noch nicht fälligen Forderung aufrechnen kann, sobald die Aufrechnungsvoraussetzungen eingetreten sind, erfasst zwar auch Fälle, in denen eine gesetzliche Voraussetzung für das Entstehen der Forderung fehlt. Voraussetzung ist dann aber, dass die Forderung in ihrem rechtlichen Kern aufgrund gesetzlicher Bestimmungen oder vertraglicher Vereinbarungen bereits gesichert ist und fällig wird, ohne dass es einer weiteren Rechtshandlung bedarf (BGH, Urteil vom 29. Juni 2004 - IX ZR 147/03, BGHZ 160, 1, 4; vom 8. Januar 2009 - IX ZR 217/07, ZIP 2009, 380 Rn. 32; MünchKomm-InsO/Brandes, 2. Aufl., § 95 Rn. 10; HK-InsO/Kayser, 6. Aufl., § 95 Rn. 15; anders noch BGH, Urteil vom 27. Mai 2003 - IX ZR 51/02, BGHZ 155, 87, 93 f zu § 15 KO: es sei unerheblich, dass ein Rückzahlungsanspruch erst nach Ausübung des Rücktrittsrechts entstehe). Diese Voraussetzungen sind in der Insolvenz des Handelsvertreters oder Vertragshändlers nicht erfüllt. Gemäß § 108 Abs. 1 Satz 1 InsO besteht der Handelsvertreter- oder Vertragshändlervertrag mit Wirkung für die Insolvenzmasse fort (OLG Düsseldorf NZI 2010, 105 f; MünchKomm-HGB/von Hoyningen-Huene, 3. Aufl., § 89b Rn. 40; Emde/Kelm, ZVI 2004, 382; Stumpf/Ströbl, MDR 2004, 1209, 1211; Wagner /Wexler-Uhlich, BB 2010, 2454, 2455; dies., BB 2011, 519, 520; vgl. zum umgekehrten Fall der Insolvenz des Geschäftsherrn, die gem. §§ 116, 115 InsO , früher § 23 KO, zum Erlöschen des Auftragsverhältnisses führt, BGH, Urteil vom 10. Dezember 2002 - X ZR 193/99, ZIP 2003, 216, 217). Auch nach der Eröffnung hätte der Vertrag folglich gekündigt werden müssen, damit der Ausgleichsanspruch entsteht und fällig wird. Die Voraussetzungen des § 95 InsO wären auch in dieser Fallgestaltung nicht erfüllt gewesen.

12
5. Soweit der Senat im Beschluss vom 25. September 2008 (IX ZR 223/05, nv, Rn. 2) die Kündigung eines Vertragshändlervertrages nicht für insolvenzrechtlich anfechtbar gehalten hat, hält er an dieser Ansicht nicht mehr fest.
Vill Raebel Lohmann
Pape Möhring
Vorinstanzen:
LG Braunschweig, Entscheidung vom 29.09.2011 - 21 O 390/11 -
OLG Braunschweig, Entscheidung vom 20.07.2012 - 2 U 132/11 -

Urteilsbesprechung zu Bundesgerichtshof Urteil, 07. Mai 2013 - IX ZR 191/12

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Referenzen

Ist ein Insolvenzgläubiger zur Zeit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens kraft Gesetzes oder auf Grund einer Vereinbarung zur Aufrechnung berechtigt, so wird dieses Recht durch das Verfahren nicht berührt.

(1) Die Aufrechnung ist unzulässig,

1.
wenn ein Insolvenzgläubiger erst nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens etwas zur Insolvenzmasse schuldig geworden ist,
2.
wenn ein Insolvenzgläubiger seine Forderung erst nach der Eröffnung des Verfahrens von einem anderen Gläubiger erworben hat,
3.
wenn ein Insolvenzgläubiger die Möglichkeit der Aufrechnung durch eine anfechtbare Rechtshandlung erlangt hat,
4.
wenn ein Gläubiger, dessen Forderung aus dem freien Vermögen des Schuldners zu erfüllen ist, etwas zur Insolvenzmasse schuldet.

(2) Absatz 1 sowie § 95 Abs. 1 Satz 3 stehen nicht der Verfügung über Finanzsicherheiten im Sinne des § 1 Abs. 17 des Kreditwesengesetzes oder der Verrechnung von Ansprüchen und Leistungen aus Zahlungsaufträgen, Aufträgen zwischen Zahlungsdienstleistern oder zwischengeschalteten Stellen oder Aufträgen zur Übertragung von Wertpapieren entgegen, die in Systeme im Sinne des § 1 Abs. 16 des Kreditwesengesetzes eingebracht wurden, das der Ausführung solcher Verträge dient, sofern die Verrechnung spätestens am Tage der Eröffnung des Insolvenzverfahrens erfolgt; ist der andere Teil ein Systembetreiber oder Teilnehmer in dem System, bestimmt sich der Tag der Eröffnung nach dem Geschäftstag im Sinne des § 1 Absatz 16b des Kreditwesengesetzes.

(1) Anfechtbar ist eine Rechtshandlung, die einem Insolvenzgläubiger eine Sicherung oder Befriedigung gewährt oder ermöglicht hat,

1.
wenn sie in den letzten drei Monaten vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens vorgenommen worden ist, wenn zur Zeit der Handlung der Schuldner zahlungsunfähig war und wenn der Gläubiger zu dieser Zeit die Zahlungsunfähigkeit kannte oder
2.
wenn sie nach dem Eröffnungsantrag vorgenommen worden ist und wenn der Gläubiger zur Zeit der Handlung die Zahlungsunfähigkeit oder den Eröffnungsantrag kannte.
Dies gilt nicht, soweit die Rechtshandlung auf einer Sicherungsvereinbarung beruht, die die Verpflichtung enthält, eine Finanzsicherheit, eine andere oder eine zusätzliche Finanzsicherheit im Sinne des § 1 Abs. 17 des Kreditwesengesetzes zu bestellen, um das in der Sicherungsvereinbarung festgelegte Verhältnis zwischen dem Wert der gesicherten Verbindlichkeiten und dem Wert der geleisteten Sicherheiten wiederherzustellen (Margensicherheit).

(2) Der Kenntnis der Zahlungsunfähigkeit oder des Eröffnungsantrags steht die Kenntnis von Umständen gleich, die zwingend auf die Zahlungsunfähigkeit oder den Eröffnungsantrag schließen lassen.

(3) Gegenüber einer Person, die dem Schuldner zur Zeit der Handlung nahestand (§ 138), wird vermutet, daß sie die Zahlungsunfähigkeit oder den Eröffnungsantrag kannte.

(1) Der Handelsvertreter kann von dem Unternehmer nach Beendigung des Vertragsverhältnisses einen angemessenen Ausgleich verlangen, wenn und soweit

1.
der Unternehmer aus der Geschäftsverbindung mit neuen Kunden, die der Handelsvertreter geworben hat, auch nach Beendigung des Vertragsverhältnisses erhebliche Vorteile hat und
2.
die Zahlung eines Ausgleichs unter Berücksichtigung aller Umstände, insbesondere der dem Handelsvertreter aus Geschäften mit diesen Kunden entgehenden Provisionen, der Billigkeit entspricht.
Der Werbung eines neuen Kunden steht es gleich, wenn der Handelsvertreter die Geschäftsverbindung mit einem Kunden so wesentlich erweitert hat, daß dies wirtschaftlich der Werbung eines neuen Kunden entspricht.

(2) Der Ausgleich beträgt höchstens eine nach dem Durchschnitt der letzten fünf Jahre der Tätigkeit des Handelsvertreters berechnete Jahresprovision oder sonstige Jahresvergütung; bei kürzerer Dauer des Vertragsverhältnisses ist der Durchschnitt während der Dauer der Tätigkeit maßgebend.

(3) Der Anspruch besteht nicht, wenn

1.
der Handelsvertreter das Vertragsverhältnis gekündigt hat, es sei denn, daß ein Verhalten des Unternehmers hierzu begründeten Anlaß gegeben hat oder dem Handelsvertreter eine Fortsetzung seiner Tätigkeit wegen seines Alters oder wegen Krankheit nicht zugemutet werden kann, oder
2.
der Unternehmer das Vertragsverhältnis gekündigt hat und für die Kündigung ein wichtiger Grund wegen schuldhaften Verhaltens des Handelsvertreters vorlag oder
3.
auf Grund einer Vereinbarung zwischen dem Unternehmer und dem Handelsvertreter ein Dritter anstelle des Handelsvertreters in das Vertragsverhältnis eintritt; die Vereinbarung kann nicht vor Beendigung des Vertragsverhältnisses getroffen werden.

(4) Der Anspruch kann im voraus nicht ausgeschlossen werden. Er ist innerhalb eines Jahres nach Beendigung des Vertragsverhältnisses geltend zu machen.

(5) Die Absätze 1, 3 und 4 gelten für Versicherungsvertreter mit der Maßgabe, daß an die Stelle der Geschäftsverbindung mit neuen Kunden, die der Handelsvertreter geworben hat, die Vermittlung neuer Versicherungsverträge durch den Versicherungsvertreter tritt und der Vermittlung eines Versicherungsvertrages es gleichsteht, wenn der Versicherungsvertreter einen bestehenden Versicherungsvertrag so wesentlich erweitert hat, daß dies wirtschaftlich der Vermittlung eines neuen Versicherungsvertrages entspricht. Der Ausgleich des Versicherungsvertreters beträgt abweichend von Absatz 2 höchstens drei Jahresprovisionen oder Jahresvergütungen. Die Vorschriften der Sätze 1 und 2 gelten sinngemäß für Bausparkassenvertreter.

(1) Die Aufrechnung ist unzulässig,

1.
wenn ein Insolvenzgläubiger erst nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens etwas zur Insolvenzmasse schuldig geworden ist,
2.
wenn ein Insolvenzgläubiger seine Forderung erst nach der Eröffnung des Verfahrens von einem anderen Gläubiger erworben hat,
3.
wenn ein Insolvenzgläubiger die Möglichkeit der Aufrechnung durch eine anfechtbare Rechtshandlung erlangt hat,
4.
wenn ein Gläubiger, dessen Forderung aus dem freien Vermögen des Schuldners zu erfüllen ist, etwas zur Insolvenzmasse schuldet.

(2) Absatz 1 sowie § 95 Abs. 1 Satz 3 stehen nicht der Verfügung über Finanzsicherheiten im Sinne des § 1 Abs. 17 des Kreditwesengesetzes oder der Verrechnung von Ansprüchen und Leistungen aus Zahlungsaufträgen, Aufträgen zwischen Zahlungsdienstleistern oder zwischengeschalteten Stellen oder Aufträgen zur Übertragung von Wertpapieren entgegen, die in Systeme im Sinne des § 1 Abs. 16 des Kreditwesengesetzes eingebracht wurden, das der Ausführung solcher Verträge dient, sofern die Verrechnung spätestens am Tage der Eröffnung des Insolvenzverfahrens erfolgt; ist der andere Teil ein Systembetreiber oder Teilnehmer in dem System, bestimmt sich der Tag der Eröffnung nach dem Geschäftstag im Sinne des § 1 Absatz 16b des Kreditwesengesetzes.

(1) Anfechtbar ist eine Rechtshandlung, die einem Insolvenzgläubiger eine Sicherung oder Befriedigung gewährt oder ermöglicht hat,

1.
wenn sie in den letzten drei Monaten vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens vorgenommen worden ist, wenn zur Zeit der Handlung der Schuldner zahlungsunfähig war und wenn der Gläubiger zu dieser Zeit die Zahlungsunfähigkeit kannte oder
2.
wenn sie nach dem Eröffnungsantrag vorgenommen worden ist und wenn der Gläubiger zur Zeit der Handlung die Zahlungsunfähigkeit oder den Eröffnungsantrag kannte.
Dies gilt nicht, soweit die Rechtshandlung auf einer Sicherungsvereinbarung beruht, die die Verpflichtung enthält, eine Finanzsicherheit, eine andere oder eine zusätzliche Finanzsicherheit im Sinne des § 1 Abs. 17 des Kreditwesengesetzes zu bestellen, um das in der Sicherungsvereinbarung festgelegte Verhältnis zwischen dem Wert der gesicherten Verbindlichkeiten und dem Wert der geleisteten Sicherheiten wiederherzustellen (Margensicherheit).

(2) Der Kenntnis der Zahlungsunfähigkeit oder des Eröffnungsantrags steht die Kenntnis von Umständen gleich, die zwingend auf die Zahlungsunfähigkeit oder den Eröffnungsantrag schließen lassen.

(3) Gegenüber einer Person, die dem Schuldner zur Zeit der Handlung nahestand (§ 138), wird vermutet, daß sie die Zahlungsunfähigkeit oder den Eröffnungsantrag kannte.

(1) Der Handelsvertreter kann von dem Unternehmer nach Beendigung des Vertragsverhältnisses einen angemessenen Ausgleich verlangen, wenn und soweit

1.
der Unternehmer aus der Geschäftsverbindung mit neuen Kunden, die der Handelsvertreter geworben hat, auch nach Beendigung des Vertragsverhältnisses erhebliche Vorteile hat und
2.
die Zahlung eines Ausgleichs unter Berücksichtigung aller Umstände, insbesondere der dem Handelsvertreter aus Geschäften mit diesen Kunden entgehenden Provisionen, der Billigkeit entspricht.
Der Werbung eines neuen Kunden steht es gleich, wenn der Handelsvertreter die Geschäftsverbindung mit einem Kunden so wesentlich erweitert hat, daß dies wirtschaftlich der Werbung eines neuen Kunden entspricht.

(2) Der Ausgleich beträgt höchstens eine nach dem Durchschnitt der letzten fünf Jahre der Tätigkeit des Handelsvertreters berechnete Jahresprovision oder sonstige Jahresvergütung; bei kürzerer Dauer des Vertragsverhältnisses ist der Durchschnitt während der Dauer der Tätigkeit maßgebend.

(3) Der Anspruch besteht nicht, wenn

1.
der Handelsvertreter das Vertragsverhältnis gekündigt hat, es sei denn, daß ein Verhalten des Unternehmers hierzu begründeten Anlaß gegeben hat oder dem Handelsvertreter eine Fortsetzung seiner Tätigkeit wegen seines Alters oder wegen Krankheit nicht zugemutet werden kann, oder
2.
der Unternehmer das Vertragsverhältnis gekündigt hat und für die Kündigung ein wichtiger Grund wegen schuldhaften Verhaltens des Handelsvertreters vorlag oder
3.
auf Grund einer Vereinbarung zwischen dem Unternehmer und dem Handelsvertreter ein Dritter anstelle des Handelsvertreters in das Vertragsverhältnis eintritt; die Vereinbarung kann nicht vor Beendigung des Vertragsverhältnisses getroffen werden.

(4) Der Anspruch kann im voraus nicht ausgeschlossen werden. Er ist innerhalb eines Jahres nach Beendigung des Vertragsverhältnisses geltend zu machen.

(5) Die Absätze 1, 3 und 4 gelten für Versicherungsvertreter mit der Maßgabe, daß an die Stelle der Geschäftsverbindung mit neuen Kunden, die der Handelsvertreter geworben hat, die Vermittlung neuer Versicherungsverträge durch den Versicherungsvertreter tritt und der Vermittlung eines Versicherungsvertrages es gleichsteht, wenn der Versicherungsvertreter einen bestehenden Versicherungsvertrag so wesentlich erweitert hat, daß dies wirtschaftlich der Vermittlung eines neuen Versicherungsvertrages entspricht. Der Ausgleich des Versicherungsvertreters beträgt abweichend von Absatz 2 höchstens drei Jahresprovisionen oder Jahresvergütungen. Die Vorschriften der Sätze 1 und 2 gelten sinngemäß für Bausparkassenvertreter.

(1) Die Aufrechnung ist unzulässig,

1.
wenn ein Insolvenzgläubiger erst nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens etwas zur Insolvenzmasse schuldig geworden ist,
2.
wenn ein Insolvenzgläubiger seine Forderung erst nach der Eröffnung des Verfahrens von einem anderen Gläubiger erworben hat,
3.
wenn ein Insolvenzgläubiger die Möglichkeit der Aufrechnung durch eine anfechtbare Rechtshandlung erlangt hat,
4.
wenn ein Gläubiger, dessen Forderung aus dem freien Vermögen des Schuldners zu erfüllen ist, etwas zur Insolvenzmasse schuldet.

(2) Absatz 1 sowie § 95 Abs. 1 Satz 3 stehen nicht der Verfügung über Finanzsicherheiten im Sinne des § 1 Abs. 17 des Kreditwesengesetzes oder der Verrechnung von Ansprüchen und Leistungen aus Zahlungsaufträgen, Aufträgen zwischen Zahlungsdienstleistern oder zwischengeschalteten Stellen oder Aufträgen zur Übertragung von Wertpapieren entgegen, die in Systeme im Sinne des § 1 Abs. 16 des Kreditwesengesetzes eingebracht wurden, das der Ausführung solcher Verträge dient, sofern die Verrechnung spätestens am Tage der Eröffnung des Insolvenzverfahrens erfolgt; ist der andere Teil ein Systembetreiber oder Teilnehmer in dem System, bestimmt sich der Tag der Eröffnung nach dem Geschäftstag im Sinne des § 1 Absatz 16b des Kreditwesengesetzes.

(1) Rechtshandlungen, die vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens vorgenommen worden sind und die Insolvenzgläubiger benachteiligen, kann der Insolvenzverwalter nach Maßgabe der §§ 130 bis 146 anfechten.

(2) Eine Unterlassung steht einer Rechtshandlung gleich.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
IX ZR 98/03
Verkündet am:
12. Februar 2004
Bürk
Justizhauptsekretärin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
AGB-Banken Nr. 14

a) Wenn ein entsprechendes Sicherungsbedürfnis besteht, kann eine Bank von ihrem
Pfandrecht an den Forderungen eines Kunden aus einem Kontoguthaben
auch schon vor Pfandreife Gebrauch machen, indem sie zur Sicherung einer
späteren Verwertung keine Verfügungen des Kunden mehr zuläßt ("Kontosperre").

b) Läßt die Bank es zu, daß der Kunde über sein Kontoguthaben verfügt, gibt sie insoweit
ihr Pfandrecht frei. Erhöht sich anschließend im letzten Monat vor Stellung
des Antrags auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens durch Gutschriften der Kontostand
, ist das in entsprechender Höhe neu entstehende Pfandrecht nach § 131
Abs. 1 Nr. 1 InsO anfechtbar (im Anschluß an BGHZ 150, 122, 125 f).
BGH, Urteil vom 12. Februar 2004 - IX ZR 98/03 - OLG Stuttgart
LG Stuttgart
Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 12. Februar 2004 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Kreft und die Richter
Dr. Ganter, Raebel, Kayser und Cierniak

für Recht erkannt:
Auf die Rechtsmittel des Beklagten werden - unter Zurückweisung im übrigen - die Urteile des 9. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 19. März 2003 und der 7. Zivilkammer des Landgerichts Stuttgart vom 1. Oktober 2002 teilweise aufgehoben.
Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 75.979,90 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz hieraus seit 27. Juni 2002 zu zahlen. Im übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Beklagte trägt 26 % der Kosten der ersten und zweiten Instanz und 27 % der Kosten des Revisionsverfahrens. Im übrigen trägt der Kläger die Verfahrenskosten.

Von Rechts wegen

Tatbestand:


Der Kläger ist Verwalter in dem Insolvenzverfahren über das Vermögen der M. GmbH (i.F.: Schuldnerin). Diese unterhielt bei der verklagten Bank ein im Guthaben geführtes Kontokorrentkonto. Im Rahmen einer Kreditlinie von 700.000 DM hatte die Beklagte der Schuldnerin einen Solawechselkredit zur Verfügung gestellt, der in Höhe von 500.000 DM bis zum 6. August 2001 verlängert worden war. Ferner hatte die Beklagte der Schuldnerin im Jahre 2001 ein Mietaval in Höhe von 42.000 DM eingeräumt.
Nachdem die Beklagte von der Schuldnerin über Liquiditätsprobleme informiert worden war, kündigte sie mit Schreiben vom 9. Juli 2001 die Kreditlinie ; zugleich teilte sie mit, das "gemäß Ziff. 14 AGB als Sicherheit haftende Guthaben" auf dem Kontokorrentkonto in Höhe von 542.000 DM gesperrt zu haben.
Am 19. Juli 2001 stellte die Schuldnerin wegen Zahlungsunfähigkeit einen Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens über ihr Vermögen. Am 19. Juni 2001, einen Monat vor Stellung des Insolvenzantrags, hatte sich das Guthaben auf dem Konto noch auf etwa 1 Million DM belaufen. Bis zum 2. Juli 2001 hatte sich der Kontostand auf 393.396,23 DM verringert. Am 9. Juli 2001 stand das Konto mit 564.430,92 DM im Haben.
Am 6. August 2001 - nach Eintritt der Fälligkeit des Diskontkredits - verrechnete die Beklagte ihre daraus folgende Forderung mit dem Kontoguthaben. Am 1. November 2001 wurde das Insolvenzverfahren eröffnet und der Kläger zum Insolvenzverwalter bestellt. Nachdem die Beklagte im Dezember 2001 aus
dem Mietaval in Anspruch genommen worden war und Zahlung geleistet hatte, verrechnete sie auch die daraus herrührende Forderung mit dem gesperrten Kontoguthaben.
Der Kläger hat die Verrechnungen angefochten und die Beklagte auf "!$#% & # ' ( Zahlung von zunächst 290.328,72 '*+ !$ , - . /*10 324 5 /*6 7 80% 7 vor dem Landgericht in Höhe von 286.905,94 ) Beklagten hat das Oberlandesgericht dieses Urteil - unter Abweisung im übri- 9 % gen - in Höhe von 277.120,20 ätigt. Mit ihrer - vom Berufungsgericht zugelassenen - Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe:


Das Rechtsmittel der Beklagten hat teilweise Erfolg.

I.


Das Berufungsgericht hat ausgeführt, der Kläger könne die von der Beklagten am 9. Juli 2001 durchgeführte Sperrung des Kontokorrentkontos gemäß § 131 Abs. 1 Nr. 1 InsO anfechten und von der Beklagten die Zahlung des da- 5!$#< mals einbehaltenen Betrages von 542.000 DM (= 277.120,20 :"; Kontosperrung sei eine Rechtshandlung im Sinne von § 129 InsO. Die dadurch erlangte Sicherung der Ansprüche der Beklagten aus dem Wechselkredit und dem Mietaval sei über das ihr gemäß Nr. 14 AGB-Banken zustehende Pfandrecht hinausgegangen. Die dadurch bewirkte Sicherung der Bank greife erst
ein, wenn der Sicherungsfall eingetreten sei. Bis dahin habe der Bankkunde die volle Verfügungsfreiheit über die verpfändeten Werte. Als die Beklagte durch die Kontosperrung von dem Pfandrecht Gebrauch gemacht habe, seien die gesicherten Forderungen noch nicht fällig gewesen, habe mithin noch keine Pfandreife vorgelegen. Die Beklagte sei auch nicht aus § 1281 BGB zur Kontosperrung berechtigt gewesen, weil diese Vorschrift durch die Regelung über das AGB-Pfandrecht abbedungen worden sei. Die Kontosperrung sei inkongruent , weil dadurch im Ergebnis die Kredite der Beklagten vor Fälligkeit zurückgeführt worden seien. Die Kontosperrung sei geeignet gewesen, die anderen Gläubiger zu benachteiligen. Da die Beklagte die Aufrechnungsmöglichkeit anfechtbar erlangt habe, seien auch die Verrechnungen anfechtbar.

II.


Diese Ausführungen halten einer revisionsrechtlichen Überprüfung in wesentlichen Punkten nicht stand.
1. Soweit sich die Anfechtung gegen die am 6. August 2001 in Höhe von 500.000 DM im Verrechnungswege erlangte Befriedigung der Beklagten richtet, hat die Revision überwiegend Erfolg. Nur in Höhe von 106.603,77 DM ist die Verrechnung nach § 96 Abs. 1 Nr. 3 InsO unzulässig, weil die Klägerin die Möglichkeit dazu durch eine anfechtbare Rechtshandlung erlangt hat.

a) Die durch Verrechnung erlangte Befriedigung ist, für sich genommen, nicht als inkongruente Deckung gemäß § 131 Abs. 1 InsO anfechtbar. Zu dem genannten Zeitpunkt war die Diskontkreditverbindlichkeit der Schuldnerin fällig.

b) Die Befriedigung ist insofern inkongruent, als sie durch die zuvor ver- hängte Kontosperre ermöglicht wurde und die Kontosperre ihrerseits als inkongruente Sicherungsmaßnahme anfechtbar ist. In Höhe von 393.396,23 DM scheidet eine Anfechtung aus, weil die Kontosperre insoweit durch ein Pfandrecht der Beklagten gedeckt war; nur in Höhe der restlichen (500.000 DM ./. 393.396,23 DM =) 106.603,77 DM greift die Anfechtung durch.
aa) Die Kontosperre ist eine "Rechtshandlung" im Sinne der §§ 129 ff InsO. Darunter ist jede Willensbetätigung zu verstehen, die eine rechtliche Wirkung auslöst, gleichgültig ob diese selbst gewollt ist oder nicht. Der Begriff ist weit gefaßt, damit grundsätzlich alle Arten gläubigerbenachteiligender Maßnahmen Gegenstand einer Anfechtung sein können (MünchKomm-InsO/ Kirchhof, § 129 Rn. 7). Durch die Kontosperre verhinderte die Beklagte weitere Verfügungen der Schuldnerin über ihr Guthaben, um sich dieses bis zur Fälligkeit ihrer Forderungen als Pfand zu sichern (vgl. BGH, Urt. v. 18. Dezember 2003 - IX ZR 9/03, z.V.b.).
bb) Gläubigerbenachteiligend war die Kontosperre, weil sie dazu diente, die Beklagte - unter Ausschluß aller anderen Gläubiger - zu befriedigen. Hätte die Beklagte das Guthaben nicht blockiert, hätte nach Feststellung des Berufungsgerichts die Schuldnerin vor Insolvenzeröffnung anderweitig darüber verfügt.
cc) Die Kontosperre ist allerdings nur zum Teil inkongruent, nämlich insoweit , als das Pfandrecht, auf das die Beklagte sich stützte, seinerseits inkongruent ist. Im übrigen ist sie kongruent.
(1) Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, daß der Beklagten am 9. Juli 2001 an dem gesamten Kontoguthaben von damals 564.430,92 DM ein Pfandrecht gemäß Nr. 14 Abs. 1 Satz 2 AGB-Banken zustand. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts durfte die Beklagte von ihrem Pfandrecht in der Weise Gebrauch machen, daß sie das Konto in Höhe der Forderung aus dem Diskontkredit, die ihr gegen den Kontoinhaber zustand, sperrte. Daß diese Forderung noch nicht fällig war, ändert daran nichts.
Zwar darf der Pfandgläubiger das Pfand erst nach Eintritt der Pfandreife, also nach Fälligkeit der gesicherten Forderung, verwerten. Die Kontosperre war jedoch noch keine Verwertungsmaßnahme, sondern diente nur der Sicherstellung der späteren Verwertung.
Die Sicherstellung der späteren Verwertung durch eine Kontosperre war durch § 1281 Satz 2 Halbsatz 1 BGB gedeckt (vgl. Bülow, Recht der Kreditsicherheiten 6. Aufl. Rn. 700). Nach dieser Vorschrift kann der Pfandgläubiger vor Pfandreife verlangen, daß der Schuldner an ihn und den Gläubiger gemeinschaftlich leistet. Bei Identität von Schuldner und Pfandgläubiger - wie sie für das AGB-Pfandrecht der Banken kennzeichnend ist, soweit Ansprüche des Kunden gegen die Bank selbst erfaßt werden (vgl. BGHZ 93, 71, 76; BGH, Urt. v. 15. November 1961 - V ZR 52/60, WM 1962,183,185; v. 9. Juni 1983 - III ZR 105/82, NJW 1983, 2701, 2702; v. 25. April 1988 - II ZR 17/87, NJW 1988, 3260, 3262) - kann der Gläubiger (Kunde) nicht Leistung an sich verlangen (BGH, Urt. v. 20. Dezember 1955 - I ZR 171/53, LM § 610 BGB Nr. 1 = WM 1956, 217, 218). Ebensowenig kann er verlangen, daß der Schuldner (Bank) auf seine Anweisung an einen Dritten leistet. Dadurch wird das Konto faktisch "gesperrt".
Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ist die Regelung des § 1281 Satz 2 Halbsatz 1 BGB auch nicht durch die Vereinbarung über das Pfandrecht gemäß Nr. 14 AGB-Banken abbedungen worden. Im Gegensatz zu Nr. 14 Abs. 2 Satz 2 AGB-Banken, wonach das Pfandrecht die aus einer Haftungsübernahme folgende Schuld erst ab deren Fälligkeit sichert (vgl. dazu BGH, Urt. v. 18. Dezember 2003 - IX ZR 9/03, z.V.b.), folgt aus dem Wortlaut der Nr. 14 Abs. 2 Satz 1 AGB-Banken nicht, daß dem Bankkunden bis zum Eintritt der Pfandreife die volle Verfügungsfreiheit über sein Kontoguthaben erhalten bleiben muß. Wenn es dort heißt, das Pfandrecht diene der Sicherung aller bestehenden , künftigen und bedingten Ansprüche, die der Bank gegen den Kunden "zustehen", bedeutet dies nicht, daß die Sicherung der Bank nur dann eingreift, wenn der Sicherungsfall eingetreten ist. Andernfalls wäre die Erwähnung der künftigen und bedingten Ansprüche nicht verständlich. Die Auslegung des Berufungsgerichts verträgt sich auch nicht mit Sinn und Zweck des AGB-Pfandrechts. Wenn die Bank bis zur Pfandreife nichts unternehmen könnte, um ihr Pfandrecht zu sichern, wäre dieses weitgehend im Wert gemindert. Eine Kündigung des Kredits, die nicht zur sofortigen Fälligkeit geführt hat, würde der Kunde vielfach zum Anlaß nehmen, das Konto "abzuräumen". Dem muß die Bank vorbeugen können.
Der Hinweis auf die Freigaberegelung in Nr. 16 Abs. 2 Satz 2 AGBBanken , mit dem die Revisionserwiderung (gestützt auf Merkel, in: Schimansky/ Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch 2. Aufl. § 93 Rn. 203) die Ansicht des Berufungsgerichts verteidigt, verfängt nicht. Wenn die Bank verpflichtet ist, dem Pfandrecht unterliegende Gegenstände freizugeben, soweit der realisierbare Wert aller Sicherheiten die Deckungsgrenze nicht nur vorübergehend übersteigt , und in diesem Rahmen auch verpflichtet ist, Aufträge des Kunden über die dem Pfandrecht unterliegenden Werte auszuführen, folgt daraus umgekehrt,
daß unterhalb der Deckungsgrenze ein Freigabeanspruch nicht besteht. Insoweit wird also das Sicherungsbedürfnis der Bank anerkannt. Diesem kann sie auch schon vor Pfandreife Geltung verschaffen.
Unerheblich ist, daß die Bank im Laufe einer störungsfreien Giro- oder Kontokorrentbeziehung den Kunden weiter über die Guthaben auf den Konten verfügen läßt. Dadurch werden die abverfügten Beträge von dem Pfandrecht freigegeben; neue Zahlungseingänge fallen statt dessen darunter (vgl. Obermüller , Insolvenzrecht in der Bankpraxis 6. Aufl. Rn. 6.218a). Selbst wenn dieses Verfahren längere Zeit praktiziert wird, ist die Bank nicht gehindert, jederzeit auf das Pfandrecht zurückzugreifen, wenn es zur Absicherung eines Kredits benötigt wird (Obermüller, aaO; vgl. ferner Gößmann, in: Gößmann/WagnerWieduwilt /Weber, Allgemeine Geschäftsbedingungen der Banken 1993 Rn. 1/383; Steppeler/Künzle, Kommentar zu den Sparkassen-AGB 3. Aufl. Nr. 21 AGBSp Anm. II D). Sie kann dann eine interne Sperre verhängen, von welcher der Kunde nur Kenntnis erhält, wenn er eine Verfügung treffen und die Bank diese nicht zulassen will, oder - wie im vorliegenden Fall - eine externe Sperre vornehmen.
Daran ändert nichts der - für sich genommen zutreffende - Hinweis der Revisionserwiderung, daß die Giro- oder Kontokorrentabrede die Bank verpflichtet , den Kunden bei ausreichender Deckung jederzeit über sein Kontoguthaben verfügen zu lassen. Diese Verpflichtung wird durch das Recht zur Sicherung aus dem AGB-Pfandrecht aufgehoben. Entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung wird der Kunde dadurch, daß die Bank unter Berufung auf ihr AGB-Pfandrecht bereits vor Pfandreife ein Kontoguthaben sperren kann, auch nicht in unangemessener Weise benachteiligt. Zwar ist der Kunde dann gehindert , sein Guthaben, soweit die Sperre reicht, zur Befriedigung anderer Gläubi-
ger zu verwenden. Es ist indessen jeder Verpfändung eines Rechts wesenseigen , daß der Inhaber über das verpfändete Recht nicht mehr beliebig disponieren (§§ 876, 1276 BGB) und dieses, soweit es sich gegen den Pfandgläubiger selbst richtet, nicht gegen diesen durchsetzen kann.
Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts steht die Akzessorietät des Pfandrechts ebenfalls nicht entgegen. Entscheidend ist, daß die Bank für ihre Ansprüche aus der bankmäßigen Geschäftsverbindung jederzeit - selbst wenn die Ansprüche noch bedingt oder noch nicht fällig sind - von dem Kunden Sicherheiten (auch solche akzessorischer Art) verlangen kann (Nr. 13 Abs. 1 Satz 1 AGB-Banken). Erhöht sich das Risiko der Bank, ohne daß bereits der Sicherungsfall eingetreten wäre, kann sie zusätzliche Sicherheiten verlangen (Nr. 13 Abs. 2 Satz 1 AGB-Banken; vgl. hierzu BGH, Urt. v. 18. Dezember 1980 - III ZR 157/78, WM 1981, 150, 151; Beschl. v. 28. Februar 1985 - III ZR 223/83, WM 1985, 769). Würde ihr dies verwehrt, könnte sie den Kredit mit sofortiger Wirkung kündigen (Nr. 19 Abs. 3 AGB-Banken). Dann kann sie vor Eintritt des Sicherungsfalls auch eine bereits bestellte Sicherheit in der Weise "aktivieren" , daß eine spätere Verwertung erleichtert wird.
(2) Die vom Berufungsgericht offengelassene Frage, ob der Kläger das Pfandrecht erfolgreich angefochten hat (§ 131 Abs. 1 Nr. 1 InsO), ist zu bejahen , soweit es innerhalb des letzten Monats vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens entstanden ist.
Das Pfandrecht an der Forderung des Kunden gegen die Bank entsteht, wovon auch das Berufungsgericht ausgegangen ist, wenn nicht schon mit Entstehung des Anspruchs auf Gutschrift, so spätestens mit Entstehung des Anspruchs aus der Gutschrift (BGHZ 135, 140, 148; BGH, Urt. v. 24. Oktober 1996
- IX ZR 284/95, ZIP 1996, 2082; v. 20. März 2003 - IX ZR 166/02, NJW 2003, 2171; vgl. Bunte, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, aaO § 19 Rn. 13). Auf die Anzeige an den Schuldner (§ 1280 BGB) kommt es bei der Bestellung eines Pfandrechts an eigener Schuld nicht an (BGH, Urt. v. 20. Dezember 1955 aaO; Bunte, aaO Rn. 30). Fällt dieser Entstehungszeitpunkt in die Monatsfrist des § 131 Abs. 1 Nr. 1 InsO, ist das Pfandrecht inkongruent und somit ohne weiteres anfechtbar (BGHZ 150, 122, 125 f).
Bei ihrem Hinweis darauf, daß der Beklagten bereits am 19. Juni 2001, einen Monat vor Stellung des Antrags auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens, ein Pfandrecht am Guthaben der Schuldnerin in Höhe von 542.000 DM zugestanden habe, läßt die Revision einen wesentlichen Umstand außer acht. Unstreitig belief sich der Kontostand am 19. Juni 2001 zwar auf mehr als 542.000 DM, nämlich auf etwa 1 Million DM. Durch Sollbuchungen sank der Kontostand aber bis zum 2. Juli 2001 auf 393.396,23 DM. Da die Beklagte diese Verminderung des Kontostandes hingenommen hat, ist das Pfandrecht in entsprechender Höhe freigegeben worden (Obermüller, aaO Rn. 6.218a). Zwar stieg der Kontostand anschließend bis zum 9. Juli 2001 infolge von neuen Gutschriften wieder auf 564.430,92 DM. Das durch die neuen Gutschriften entstandene Pfandrecht ist jedoch (in Höhe von 106.603,77 DM) inkongruent.
Entgegen der von der Revisionserwiderung in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat geäußerten Ansicht gilt nicht etwa deshalb etwas anderes, weil die Soll- und Habenbuchungen insgesamt als Bargeschäft anzusehen wären. Ob die dazu von der Rechtsprechung aufgestellten Grundsätze (vgl. BGHZ 150, 122, 127 ff) überhaupt auf im Haben geführte Konten anzuwenden sind, erscheint zweifelhaft, weil Sollbuchungen auf einem solchen Konto keine Kreditgewährung darstellen. Letztlich kann dies jedoch dahinstehen. Die Rechtsfi-
gur des Bargeschäfts hat nur für die Frage der Anfechtbarkeit von Verrechnungen Bedeutung. Im vorliegenden Fall geht es demgegenüber darum, wann ein Pfandrecht entsteht und ob dieser Zeitpunkt in die Krise im Sinne des Anfechtungsrechts fällt.
2. Soweit die Revision sich dagegen wendet, daß die Beklagte in den Vorinstanzen zur Rückzahlung des Betrages von 42.000 DM verurteilt worden ist, den sie sich zum Zwecke der Befriedigung wegen der Mietavalforderung verschafft hat, bleibt sie erfolglos.
Den fraglichen Betrag hat die Beklagte erst nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens erlangt. Insofern steht § 95 Abs. 1 Satz 3 InsO der Wirksamkeit der Aufrechnung entgegen. Der Aufwendungsersatzanspruch der Beklagten ist erst nach Insolvenzeröffnung und erst zu einem Zeitpunkt unbedingt geworden, nachdem die Guthabenforderung der Schuldnerin fällig war (Obermüller, aaO Rn. 5.427a).
Die Lage der Beklagten wäre nur dann günstiger, wenn die Forderung, die sie verrechnet hat, durch ein insolvenzfestes Pfandrecht gesichert gewesen wäre. Indes reichte das Pfandrecht, wie im Vorstehenden unter 1. ausgeführt, nicht einmal hin, um die zuvor aufgerechnete Forderung von 500.000 DM in vollem Umfang anfechtungsfest zu sichern. Das Pfandrecht für die darüber hinaus bestehende Forderung von 42.000 DM unterliegt daher ebenfalls der Anfechtung nach § 131 Abs. 1 Nr. 1 InsO.

III.


Da im Tatsächlichen nichts mehr aufzuklären ist, kann der Senat in der Sache selbst entscheiden (§ 563 Abs. 3 ZPO).
Die Beklagte hat gemäß § 143 Abs. 1 InsO 106.603,77 DM (inkongruenter Teil der Verrechnung der Forderung aus dem Diskontkredit) und 42.000 DM (Verrechnung der Forderung aus dem Mietaval) an den Kläger zurückzuzahlen , insgesamt also 148.603,77 DM. Dies entspricht nach nunmehriger Währung 75.979,90
Kreft Ganter Raebel
Kayser Cierniak
21
Der Begriff der Rechtshandlung ist weit auszulegen. Rechtshandlung ist jedes von einem Willen getragene Handeln, das rechtliche Wirkungen auslöst und das Vermögen des Schuldners zum Nachteil der Insolvenzgläubiger verändern kann (BGHZ 170, 196, 199 f Rn. 10; BGH, Urt. v. 12. Februar 2004 - IX ZR 98/03, WM 2004, 666, 667; MünchKomm-InsO/Kirchhof, 2. Aufl. § 129 Rn. 7; HK-InsO/Kreft, aaO § 129 Rn. 10). Zu den Rechtshandlungen zählen daher nicht nur Willenserklärungen als Bestandteil von Rechtsgeschäften aller Art und rechtsgeschäftähnliche Handlungen, sondern auch Realakte, denen das Gesetz Rechtswirkungen beimisst, wie das Einbringen einer Sache, das zu einem Vermieterpfandrecht führt (BGHZ 170, 196, 200 Rn. 10; HK-InsO/Kreft, aaO § 129 Rn. 12; MünchKomm-InsO/Kirchhof, aaO § 129 Rn. 7).

(1) Der Handelsvertreter kann von dem Unternehmer nach Beendigung des Vertragsverhältnisses einen angemessenen Ausgleich verlangen, wenn und soweit

1.
der Unternehmer aus der Geschäftsverbindung mit neuen Kunden, die der Handelsvertreter geworben hat, auch nach Beendigung des Vertragsverhältnisses erhebliche Vorteile hat und
2.
die Zahlung eines Ausgleichs unter Berücksichtigung aller Umstände, insbesondere der dem Handelsvertreter aus Geschäften mit diesen Kunden entgehenden Provisionen, der Billigkeit entspricht.
Der Werbung eines neuen Kunden steht es gleich, wenn der Handelsvertreter die Geschäftsverbindung mit einem Kunden so wesentlich erweitert hat, daß dies wirtschaftlich der Werbung eines neuen Kunden entspricht.

(2) Der Ausgleich beträgt höchstens eine nach dem Durchschnitt der letzten fünf Jahre der Tätigkeit des Handelsvertreters berechnete Jahresprovision oder sonstige Jahresvergütung; bei kürzerer Dauer des Vertragsverhältnisses ist der Durchschnitt während der Dauer der Tätigkeit maßgebend.

(3) Der Anspruch besteht nicht, wenn

1.
der Handelsvertreter das Vertragsverhältnis gekündigt hat, es sei denn, daß ein Verhalten des Unternehmers hierzu begründeten Anlaß gegeben hat oder dem Handelsvertreter eine Fortsetzung seiner Tätigkeit wegen seines Alters oder wegen Krankheit nicht zugemutet werden kann, oder
2.
der Unternehmer das Vertragsverhältnis gekündigt hat und für die Kündigung ein wichtiger Grund wegen schuldhaften Verhaltens des Handelsvertreters vorlag oder
3.
auf Grund einer Vereinbarung zwischen dem Unternehmer und dem Handelsvertreter ein Dritter anstelle des Handelsvertreters in das Vertragsverhältnis eintritt; die Vereinbarung kann nicht vor Beendigung des Vertragsverhältnisses getroffen werden.

(4) Der Anspruch kann im voraus nicht ausgeschlossen werden. Er ist innerhalb eines Jahres nach Beendigung des Vertragsverhältnisses geltend zu machen.

(5) Die Absätze 1, 3 und 4 gelten für Versicherungsvertreter mit der Maßgabe, daß an die Stelle der Geschäftsverbindung mit neuen Kunden, die der Handelsvertreter geworben hat, die Vermittlung neuer Versicherungsverträge durch den Versicherungsvertreter tritt und der Vermittlung eines Versicherungsvertrages es gleichsteht, wenn der Versicherungsvertreter einen bestehenden Versicherungsvertrag so wesentlich erweitert hat, daß dies wirtschaftlich der Vermittlung eines neuen Versicherungsvertrages entspricht. Der Ausgleich des Versicherungsvertreters beträgt abweichend von Absatz 2 höchstens drei Jahresprovisionen oder Jahresvergütungen. Die Vorschriften der Sätze 1 und 2 gelten sinngemäß für Bausparkassenvertreter.

24
Der Ausgleichsanspruch ist auch dann nicht ausgeschlossen, wenn der Handelsvertreter nach der Beendigung des Vertrages seinen Geschäftsbetrieb eingestellt hat (Senatsurteil vom 10. Dezember 1997 - VIII ZR 329/96, aaO; BGH, Urteil vom 2. Juli 1987 - I ZR 188/85, NJW-RR 1988, 42 unter II A 4). Das gilt gleichermaßen, wenn die Betriebseinstellung - wie im vorliegenden Fall - auf die Insolvenz des Handelsvertreters (hier: Vertragshändlers) zurückzuführen ist (aA Stumpf/Ströbl, MDR 2004, 1209, 1211 f.; Wendel/Ströbl, WRP 2005, 999 ff.; dagegen Wolff, ZVI 2008, 1, 8). Denn der Regelungszweck des § 89b HGB besteht darin, dem Handelsvertreter für einen auf seiner Tätigkeit beruhenden, ihm aber infolge der Beendigung des Vertragsverhältnisses nicht mehr vergüteten Vorteil des Unternehmers, wie er in der Schaffung des Kundenstamms liegt, eine Gegenleistung zu gewähren (vgl. BT-Drucks. 1/3856, S. 35; BGH, Urteil vom 13. Mai 1957 - II ZR 318/56, BGHZ 24, 214, 222). Unter Berücksichtigung dieses Regelungszwecks, der auf die Vergütung in der Vergangenheit erbrachter Leistungen gerichtet ist, kommt es nicht darauf an, ob der Handelsvertreter bei gedachter Fortsetzung des Vertrages auch in Zukunft tatsächlich noch Provisionen hätte erzielen können.
21
Der Begriff der Rechtshandlung ist weit auszulegen. Rechtshandlung ist jedes von einem Willen getragene Handeln, das rechtliche Wirkungen auslöst und das Vermögen des Schuldners zum Nachteil der Insolvenzgläubiger verändern kann (BGHZ 170, 196, 199 f Rn. 10; BGH, Urt. v. 12. Februar 2004 - IX ZR 98/03, WM 2004, 666, 667; MünchKomm-InsO/Kirchhof, 2. Aufl. § 129 Rn. 7; HK-InsO/Kreft, aaO § 129 Rn. 10). Zu den Rechtshandlungen zählen daher nicht nur Willenserklärungen als Bestandteil von Rechtsgeschäften aller Art und rechtsgeschäftähnliche Handlungen, sondern auch Realakte, denen das Gesetz Rechtswirkungen beimisst, wie das Einbringen einer Sache, das zu einem Vermieterpfandrecht führt (BGHZ 170, 196, 200 Rn. 10; HK-InsO/Kreft, aaO § 129 Rn. 12; MünchKomm-InsO/Kirchhof, aaO § 129 Rn. 7).
30
bb) Dem steht das Urteil des Senats vom 9. Juli 2009 (IX ZR 86/08, ZIP 2009, 1674), anders als die Revision meint, nicht entgegen. Danach ist zwar für eine Gläubigerbenachteiligung unerheblich, wenn sich durch dieselbe Handlung nicht nur die Schuldenmasse, sondern auch die Aktivmasse erhöht hat. Denn eine Saldierung der Vor- und Nachteile findet im Anfechtungsrecht nicht statt, eine Vorteilsausgleichung nach schadensersatzrechtlichen Grundsätzen ist insolvenzanfechtungsrechtlich nicht zulässig (BGH, aaO Rn. 36 f).

(1) Was durch die anfechtbare Handlung aus dem Vermögen des Schuldners veräußert, weggegeben oder aufgegeben ist, muß zur Insolvenzmasse zurückgewährt werden. Die Vorschriften über die Rechtsfolgen einer ungerechtfertigten Bereicherung, bei der dem Empfänger der Mangel des rechtlichen Grundes bekannt ist, gelten entsprechend. Eine Geldschuld ist nur zu verzinsen, wenn die Voraussetzungen des Schuldnerverzugs oder des § 291 des Bürgerlichen Gesetzbuchs vorliegen; ein darüber hinausgehender Anspruch auf Herausgabe von Nutzungen eines erlangten Geldbetrags ist ausgeschlossen.

(2) Der Empfänger einer unentgeltlichen Leistung hat diese nur zurückzugewähren, soweit er durch sie bereichert ist. Dies gilt nicht, sobald er weiß oder den Umständen nach wissen muß, daß die unentgeltliche Leistung die Gläubiger benachteiligt.

(3) Im Fall der Anfechtung nach § 135 Abs. 2 hat der Gesellschafter, der die Sicherheit bestellt hatte oder als Bürge haftete, die dem Dritten gewährte Leistung zur Insolvenzmasse zu erstatten. Die Verpflichtung besteht nur bis zur Höhe des Betrags, mit dem der Gesellschafter als Bürge haftete oder der dem Wert der von ihm bestellten Sicherheit im Zeitpunkt der Rückgewähr des Darlehens oder der Leistung auf die gleichgestellte Forderung entspricht. Der Gesellschafter wird von der Verpflichtung frei, wenn er die Gegenstände, die dem Gläubiger als Sicherheit gedient hatten, der Insolvenzmasse zur Verfügung stellt.

10
a) Mit der Anfechtung wird kein Handlungsunrecht sanktioniert; angefochten wird allein die durch die Rechtshandlung ausgelöste Rechtswirkung, die gläubigerbenachteiligend ist. Entscheidende Frage ist deshalb, ob die konkrete gläubigerbenachteiligende Wirkung Bestand haben soll (BGHZ 147, 233, 236; BGH, Urt. v. 21. Januar 1999 - IX ZR 329/97, ZIP 1999, 406; v. 9. Juli 2009 - IX ZR 86/08, ZIP 2009, 1674, 1676 Rn. 29). Die Konkretisierung der von § 129 Abs. 1 InsO für die Insolvenzanfechtung und von § 1 Abs. 1 AnfG für die Gläubigeranfechtung außerhalb des Insolvenzverfahrens vorausgesetzten objektiven Gläubigerbenachteiligung hat mit Blick auf den Sinn und Zweck des jeweiligen Anfechtungsrechts zu erfolgen (BGH, Urt. v. 23. Oktober 2008, aaO S. 2274 Rn. 20 ff). Für den Bereich der Insolvenzanfechtung ist anerkannt, dass mehrere Rechtshandlungen anfechtungsrechtlich selbst dann selbständig zu behandeln sind, wenn sie gleichzeitig vorgenommen wurden oder sich wirtschaftlich ergänzen. Der Eintritt der Gläubigerbenachteiligung wird isoliert mit Bezug auf die konkret angefochtene Minderung des Aktivvermögens oder die Vermehrung der Passiva des Schuldners beurteilt, und eine Vorteilsausgleichung findet nicht statt (BGHZ 174, 228, 234 Rn. 18; BGH, Urt. v. 12. Juli 2007 - IX ZR 235/03, ZIP 2007, 2084, 2085 Rn. 11; v. 23. Oktober 2008, aaO S. 2274 Rn. 20). Dies gilt selbst dann, wenn keine mehraktige, sondern eine einheitliche Rechtshandlung , die mehrere Rechtswirkungen entfaltet, Gegenstand der Insolvenzanfechtung ist (vgl. BGH, Urt. v. 9. Juli 2009, aaO S. 1676 Rn. 36 f). Auch in diesem Fall würde eine Vorteilsausgleichung etwa nach schadensersatzrechtlichen Grundsätzen dem Zweck des Insolvenzanfechtungsrechts, die Insolvenzmasse zu schützen, widersprechen. Deshalb sind dort nur solche Folgen als Vorteil der Masse zu berücksichtigen, die ihrerseits an die konkret angefochtene Rechtshandlung anknüpfen (BGH, Urt. v. 9. Juli 2009, aaO S. 1676 Rn. 36).

(1) Der Handelsvertreter kann von dem Unternehmer nach Beendigung des Vertragsverhältnisses einen angemessenen Ausgleich verlangen, wenn und soweit

1.
der Unternehmer aus der Geschäftsverbindung mit neuen Kunden, die der Handelsvertreter geworben hat, auch nach Beendigung des Vertragsverhältnisses erhebliche Vorteile hat und
2.
die Zahlung eines Ausgleichs unter Berücksichtigung aller Umstände, insbesondere der dem Handelsvertreter aus Geschäften mit diesen Kunden entgehenden Provisionen, der Billigkeit entspricht.
Der Werbung eines neuen Kunden steht es gleich, wenn der Handelsvertreter die Geschäftsverbindung mit einem Kunden so wesentlich erweitert hat, daß dies wirtschaftlich der Werbung eines neuen Kunden entspricht.

(2) Der Ausgleich beträgt höchstens eine nach dem Durchschnitt der letzten fünf Jahre der Tätigkeit des Handelsvertreters berechnete Jahresprovision oder sonstige Jahresvergütung; bei kürzerer Dauer des Vertragsverhältnisses ist der Durchschnitt während der Dauer der Tätigkeit maßgebend.

(3) Der Anspruch besteht nicht, wenn

1.
der Handelsvertreter das Vertragsverhältnis gekündigt hat, es sei denn, daß ein Verhalten des Unternehmers hierzu begründeten Anlaß gegeben hat oder dem Handelsvertreter eine Fortsetzung seiner Tätigkeit wegen seines Alters oder wegen Krankheit nicht zugemutet werden kann, oder
2.
der Unternehmer das Vertragsverhältnis gekündigt hat und für die Kündigung ein wichtiger Grund wegen schuldhaften Verhaltens des Handelsvertreters vorlag oder
3.
auf Grund einer Vereinbarung zwischen dem Unternehmer und dem Handelsvertreter ein Dritter anstelle des Handelsvertreters in das Vertragsverhältnis eintritt; die Vereinbarung kann nicht vor Beendigung des Vertragsverhältnisses getroffen werden.

(4) Der Anspruch kann im voraus nicht ausgeschlossen werden. Er ist innerhalb eines Jahres nach Beendigung des Vertragsverhältnisses geltend zu machen.

(5) Die Absätze 1, 3 und 4 gelten für Versicherungsvertreter mit der Maßgabe, daß an die Stelle der Geschäftsverbindung mit neuen Kunden, die der Handelsvertreter geworben hat, die Vermittlung neuer Versicherungsverträge durch den Versicherungsvertreter tritt und der Vermittlung eines Versicherungsvertrages es gleichsteht, wenn der Versicherungsvertreter einen bestehenden Versicherungsvertrag so wesentlich erweitert hat, daß dies wirtschaftlich der Vermittlung eines neuen Versicherungsvertrages entspricht. Der Ausgleich des Versicherungsvertreters beträgt abweichend von Absatz 2 höchstens drei Jahresprovisionen oder Jahresvergütungen. Die Vorschriften der Sätze 1 und 2 gelten sinngemäß für Bausparkassenvertreter.

Ist ein Insolvenzgläubiger zur Zeit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens kraft Gesetzes oder auf Grund einer Vereinbarung zur Aufrechnung berechtigt, so wird dieses Recht durch das Verfahren nicht berührt.

(1) Sind zur Zeit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens die aufzurechnenden Forderungen oder eine von ihnen noch aufschiebend bedingt oder nicht fällig oder die Forderungen noch nicht auf gleichartige Leistungen gerichtet, so kann die Aufrechnung erst erfolgen, wenn ihre Voraussetzungen eingetreten sind. Die §§ 41, 45 sind nicht anzuwenden. Die Aufrechnung ist ausgeschlossen, wenn die Forderung, gegen die aufgerechnet werden soll, unbedingt und fällig wird, bevor die Aufrechnung erfolgen kann.

(2) Die Aufrechnung wird nicht dadurch ausgeschlossen, daß die Forderungen auf unterschiedliche Währungen oder Rechnungseinheiten lauten, wenn diese Währungen oder Rechnungseinheiten am Zahlungsort der Forderung, gegen die aufgerechnet wird, frei getauscht werden können. Die Umrechnung erfolgt nach dem Kurswert, der für diesen Ort zur Zeit des Zugangs der Aufrechnungserklärung maßgeblich ist.

(1) Die Aufrechnung ist unzulässig,

1.
wenn ein Insolvenzgläubiger erst nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens etwas zur Insolvenzmasse schuldig geworden ist,
2.
wenn ein Insolvenzgläubiger seine Forderung erst nach der Eröffnung des Verfahrens von einem anderen Gläubiger erworben hat,
3.
wenn ein Insolvenzgläubiger die Möglichkeit der Aufrechnung durch eine anfechtbare Rechtshandlung erlangt hat,
4.
wenn ein Gläubiger, dessen Forderung aus dem freien Vermögen des Schuldners zu erfüllen ist, etwas zur Insolvenzmasse schuldet.

(2) Absatz 1 sowie § 95 Abs. 1 Satz 3 stehen nicht der Verfügung über Finanzsicherheiten im Sinne des § 1 Abs. 17 des Kreditwesengesetzes oder der Verrechnung von Ansprüchen und Leistungen aus Zahlungsaufträgen, Aufträgen zwischen Zahlungsdienstleistern oder zwischengeschalteten Stellen oder Aufträgen zur Übertragung von Wertpapieren entgegen, die in Systeme im Sinne des § 1 Abs. 16 des Kreditwesengesetzes eingebracht wurden, das der Ausführung solcher Verträge dient, sofern die Verrechnung spätestens am Tage der Eröffnung des Insolvenzverfahrens erfolgt; ist der andere Teil ein Systembetreiber oder Teilnehmer in dem System, bestimmt sich der Tag der Eröffnung nach dem Geschäftstag im Sinne des § 1 Absatz 16b des Kreditwesengesetzes.

Ist ein Insolvenzgläubiger zur Zeit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens kraft Gesetzes oder auf Grund einer Vereinbarung zur Aufrechnung berechtigt, so wird dieses Recht durch das Verfahren nicht berührt.

(1) Die Aufrechnung ist unzulässig,

1.
wenn ein Insolvenzgläubiger erst nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens etwas zur Insolvenzmasse schuldig geworden ist,
2.
wenn ein Insolvenzgläubiger seine Forderung erst nach der Eröffnung des Verfahrens von einem anderen Gläubiger erworben hat,
3.
wenn ein Insolvenzgläubiger die Möglichkeit der Aufrechnung durch eine anfechtbare Rechtshandlung erlangt hat,
4.
wenn ein Gläubiger, dessen Forderung aus dem freien Vermögen des Schuldners zu erfüllen ist, etwas zur Insolvenzmasse schuldet.

(2) Absatz 1 sowie § 95 Abs. 1 Satz 3 stehen nicht der Verfügung über Finanzsicherheiten im Sinne des § 1 Abs. 17 des Kreditwesengesetzes oder der Verrechnung von Ansprüchen und Leistungen aus Zahlungsaufträgen, Aufträgen zwischen Zahlungsdienstleistern oder zwischengeschalteten Stellen oder Aufträgen zur Übertragung von Wertpapieren entgegen, die in Systeme im Sinne des § 1 Abs. 16 des Kreditwesengesetzes eingebracht wurden, das der Ausführung solcher Verträge dient, sofern die Verrechnung spätestens am Tage der Eröffnung des Insolvenzverfahrens erfolgt; ist der andere Teil ein Systembetreiber oder Teilnehmer in dem System, bestimmt sich der Tag der Eröffnung nach dem Geschäftstag im Sinne des § 1 Absatz 16b des Kreditwesengesetzes.

(1) Sind zur Zeit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens die aufzurechnenden Forderungen oder eine von ihnen noch aufschiebend bedingt oder nicht fällig oder die Forderungen noch nicht auf gleichartige Leistungen gerichtet, so kann die Aufrechnung erst erfolgen, wenn ihre Voraussetzungen eingetreten sind. Die §§ 41, 45 sind nicht anzuwenden. Die Aufrechnung ist ausgeschlossen, wenn die Forderung, gegen die aufgerechnet werden soll, unbedingt und fällig wird, bevor die Aufrechnung erfolgen kann.

(2) Die Aufrechnung wird nicht dadurch ausgeschlossen, daß die Forderungen auf unterschiedliche Währungen oder Rechnungseinheiten lauten, wenn diese Währungen oder Rechnungseinheiten am Zahlungsort der Forderung, gegen die aufgerechnet wird, frei getauscht werden können. Die Umrechnung erfolgt nach dem Kurswert, der für diesen Ort zur Zeit des Zugangs der Aufrechnungserklärung maßgeblich ist.

32
cc) Der Zessionar einer Sicherungsabtretung oder der Gläubiger eines Pfandrechts an einer künftig erst entstehenden Forderung hat die erforderliche gesicherte Rechtsposition nur dann, wenn das Recht ohne weiteres Zutun der Parteien entsteht. Insoweit können die Grundsätze zu § 95 InsO (BGHZ 160, 1,
6) auf § 91 InsO übertragen werden. Hat der Gläubiger eine derart gesicherte Rechtsposition, muss er ebenso wie bei der Aufrechnungsmöglichkeit gemäß § 95 InsO geschützt sein. Der Gläubiger, der vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens darauf vertrauen durfte, dass seine Forderungen gegen den Schuldner durch ein Absonderungsrecht in Form einer Sicherungszession oder eines ver- traglichen Pfandrechts gesichert sein würden, ist in gleicher Weise schutzwürdig wie ein Gläubiger, der darauf vertrauen durfte, dass er sich durch Aufrechnung würde befriedigen können.

(1) Miet- und Pachtverhältnisse des Schuldners über unbewegliche Gegenstände oder Räume sowie Dienstverhältnisse des Schuldners bestehen mit Wirkung für die Insolvenzmasse fort. Dies gilt auch für Miet- und Pachtverhältnisse, die der Schuldner als Vermieter oder Verpächter eingegangen war und die sonstige Gegenstände betreffen, die einem Dritten, der ihre Anschaffung oder Herstellung finanziert hat, zur Sicherheit übertragen wurden.

(2) Ein vom Schuldner als Darlehensgeber eingegangenes Darlehensverhältnis besteht mit Wirkung für die Masse fort, soweit dem Darlehensnehmer der geschuldete Gegenstand zur Verfügung gestellt wurde.

(3) Ansprüche für die Zeit vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens kann der andere Teil nur als Insolvenzgläubiger geltend machen.

Hat sich jemand durch einen Dienst- oder Werkvertrag mit dem Schuldner verpflichtet, ein Geschäft für diesen zu besorgen, so gilt § 115 entsprechend. Dabei gelten die Vorschriften für die Ersatzansprüche aus der Fortsetzung der Geschäftsbesorgung auch für die Vergütungsansprüche. Satz 1 findet keine Anwendung auf Zahlungsaufträge sowie auf Aufträge zwischen Zahlungsdienstleistern oder zwischengeschalteten Stellen und Aufträge zur Übertragung von Wertpapieren; diese bestehen mit Wirkung für die Masse fort.

(1) Ein vom Schuldner erteilter Auftrag, der sich auf das zur Insolvenzmasse gehörende Vermögen bezieht, erlischt durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens.

(2) Der Beauftragte hat, wenn mit dem Aufschub Gefahr verbunden ist, die Besorgung des übertragenen Geschäfts fortzusetzen, bis der Insolvenzverwalter anderweitig Fürsorge treffen kann. Der Auftrag gilt insoweit als fortbestehend. Mit seinen Ersatzansprüchen aus dieser Fortsetzung ist der Beauftragte Massegläubiger.

(3) Solange der Beauftragte die Eröffnung des Verfahrens ohne Verschulden nicht kennt, gilt der Auftrag zu seinen Gunsten als fortbestehend. Mit den Ersatzansprüchen aus dieser Fortsetzung ist der Beauftragte Insolvenzgläubiger.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
X ZR 193/99 Verkündet am:
10. Dezember 2002
Wermes
Justizhauptsekretär
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk : ja
BGHZ : nein
BGHR : ja
BGB §§ 651 k (Fassung vom 24.6.1994), 667

a) § 651 k BGB schützt den Reisenden gegen das Risiko der Insolvenz des
Reiseveranstalters auf dem Wege der Kundengeldabsicherung. Die Vorschrift
begründet keine Befugnis des Reisebüros, an Stelle des Reiseveranstalters
oder des Verwalters im Konkurs über sein Vermögen über Anzahlungen
auf den Reisepreis zu verfügen, die das Reisebüro als Handelsvertreter
und Inkassobevollmächtigter des Reiseveranstalters für diesen eingezogen
hat.

b) Hat ein Reisebüro als Handelsvertreter und Inkassobevollmächtigter des
Reiseveranstalters Anzahlungen unter Beachtung des § 651 k BGB eingezogen
, schuldet es dem Reiseveranstalter auch im Falle der Insolvenz des
Reiseveranstalters Schadensersatz, wenn es die Anzahlungen vertragswidrig
den Reisenden zurückerstattet oder für von diesen anderweitig gebuchte
Reisen verwendet.
BGH, Urt. v. 10. Dezember 2002 - X ZR 193/99 - OLG Stuttgart
LG Stuttgart
Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 17. September 2002 durch die Richter Prof. Dr. Jestaedt,
Keukenschrijver, die Richterin Mühlens und die Richter Dr. Meier-Beck und
Asendorf

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 10. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 5. Oktober 1999 teilweise aufgehoben : Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil der 21. Zivilkammer des Landgerichts Stuttgart vom 26. Februar 1999 wird zurückgewiesen.
Von den Kosten des Berufungsverfahrens haben der Kläger 5/9 und die Beklagte 4/9 zu tragen.
Die Kosten des Revisionsverfahrens fallen der Beklagten zur Last.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Der Kläger ist Verwalter im Konkurs über das Vermögen der H. GmbH & Co. KG. Die Beklagte betreibt ein Reisebüro. Zwischen der Gemeinschuldnerin und der Beklagten bestand ein Agenturvertrag vom 18. Juli 1984, nach dessen § 1 die Beklagte zur Vertreterin der Gemeinschuldnerin für die von dieser angebotenen Pauschalreisen bestellt wurde. § 5 a des Vertrages bestimmt , daß die Agentur Inkassobevollmächtigter von H. ist, die Gelder treuhänderisch vereinnahmt und sie auf einem besonderen Konto in der Buchhaltung zu verbuchen hat. Nach § 5 c des Vertrages hat die Agentur H. einen Abbuchungsauftrag zu erteilen, wobei H. verpflichtet ist, die Rechnungsbeträge nicht früher als 6 Tage vor Reisebeginn vom Bankkonto der Agentur abzubuchen. § 6 a des Vertrages bestimmt, daß die Provisionen der Agentur im Reisepreis enthalten sind und H. nur den um den Provisions- und Umsatzsteuerbetrag verminderten Reisepreis abbucht. Nach § 8 des Vertrages sind Reklamationen oder Regreßforderungen von Kunden unverzüglich an H. weiterzuleiten; die Agentur darf ohne schriftliche Weisung von H. keine Forderungen von Kunden anerkennen und Rückzahlungen von eingezahlten Geldern vornehmen.
Ab dem 7. August 1996 wurden von der Gemeinschuldnerin keine Reisen mehr durchgeführt. Gebuchte Reisen mit Abreisedatum bis 6. August 1996 wurden von der T. durchgeführt. Anzahlungen von Kunden für Reisen, die erst nach dem 6. August 1996 anzutreten waren, hat die Beklagte entweder an die Kunden zurückgezahlt oder auf Reisen verrechnet, die die betreffenden Kunden bei anderen Reiseveranstaltern gebucht hatten.
Am 1. August 1996 wurde die Sequestration angeordnet. Am 1. Oktober 1996 wurde das Konkursverfahren über das Vermögen der Gemeinschuldnerin eröffnet und der Kläger zum Konkursverwalter bestellt.
Der Kläger hat von der Beklagten Zahlung von insgesamt 20.057,12 DM begehrt. Darin ist ein Betrag von 8.156,10 DM enthalten, um den die Parteien im Revisionsverfahren noch streiten und der sich aus Anzahlungen in Höhe von 10 % des Reisepreises der jeweils gebuchten Pauschalreisen zusammensetzt, die die Beklagte den Kunden erstattet oder auf anderweit gebuchte Reisen verrechnet hat.
Der Kläger hat die Auffassung vertreten, diese Gelder seien von der Beklagten als Inkassobevollmächtigter eingezogen worden, sie gehörten deshalb zur Konkursmasse. Nach Eröffnung des Konkursverfahrens handle es sich bei den Ansprüchen der Reisenden auf Rückzahlung der Anzahlungen um Konkursforderungen. Im übrigen seien die Reisenden durch die ihnen ausgehändigten Sicherungsscheine abgesichert. Die Beklagte hat die Auffassung vertreten , die Anzahlungen stünden ihr – der Beklagten – aufgrund eines im Rahmen mit den Kunden geschlossenen Geschäftsbesorgungsvertrages bestehenden Treuhandverhältnisses zu. Sie – die Beklagte – sei erst nach Aushändigung von qualifizierten Reiseunterlagen und Sicherungsscheinen durch die Gemeinschuldnerin verpflichtet gewesen, die Anzahlungen an diese weiterzuleiten. Sie hat bestritten, daß sämtlichen Kunden Sicherungsscheine ausgehändigt worden seien.
Das Landgericht hat die Beklagte durch Versäumnisurteil zur Zahlung von 9.793,66 DM nebst Zinsen verurteilt und dieses Urteil mit der Begründung aufrechterhalten, der Kläger habe unter dem Gesichtspunkt positiver Vertragsverletzung Anspruch auf Schadensersatz in Höhe der Anzahlungen, die die Be-
klagte unter Verletzung ihrer Pflichten aus dem Agenturvertrag nicht an die Gemeinschuldnerin weitergeleitet habe. Die Berufung des Klägers gegen dieses Urteil hat das Berufungsgericht zurückgewiesen. Auf die Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht das Urteil abgeändert und die Beklagte verurteilt , 1.583,56 DM nebst Zinsen an den Kläger zu zahlen (veröffentlicht in RRa 2000, 92).
Mit der zugelassenen Revision begehrt der Kläger, das angefochtene Urteil aufzuheben, soweit die Klage wegen der umstrittenen Anzahlungen in Höhe von 8.156,10 DM abgewiesen worden ist. Die Beklagte tritt der Revision entgegen.

Entscheidungsgründe:


Die Revision führt zur Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils.
I. Das Berufungsgericht hat den geltend gemachten Anspruch verneint. Es hat dazu ausgeführt:
Es sei zwar richtig, daß die Beklagte gemäß § 5 a des Agenturvertrages als Inkassobevollmächtigte die Anzahlungen treuhänderisch vereinnahmt und auf einem gesonderten Konto verbucht habe. Damit seien die Gelder aber noch nicht in das Vermögen der Gemeinschuldnerin gelangt. Solange die Anzahlungen auf dem Anderkonto der Beklagten verbucht und nicht an die Gemeinschuldnerin abgeführt gewesen seien, habe die Beklagte sie zugleich für den jeweiligen Reisenden treuhänderisch verwaltet. Dies ergebe sich aus dem zwischen der Beklagten und den Reisenden geschlossenen Reisevermittlungsverträgen , die eine Geschäftsbesorgung nach § 675 BGB zum Inhalt hätten und in
deren Rahmen dem Reisebüro nebenvertragliche Aufklärungs- und Sorgfaltspflichten bei der Verwaltung der von den Reisenden auf die gebuchte Reise angezahlten Gelder oblägen. Das Reisebüro dürfe die ihm als Anzahlung auf den Reisepreis überlassenen Gelder erst an den Reiseveranstalter weiterleiten, wenn die das Verhältnis des Reisenden zum Veranstalter regelnde Schutzvorschrift des § 651 k BGB eingehalten sei. Nach dessen Absatz 4 dürfe der Veranstalter Anzahlungen des Reisenden auf den Reisepreis nur fordern oder annehmen , wenn er dem Reisenden einen Sicherungsschein übergeben habe. Sei dies der Fall, werde das Reisebüro von seiner Haftung gegenüber dem Reisenden frei, wenn der Veranstalter nach Weiterleitung des Reisepreises insolvent werde. Sei die Insolvenz des Veranstalters dagegen vor der Weiterleitung der Kundenanzahlung an ihn eingetreten und stehe endgültig fest, daß der Veranstalter deshalb bei ihm gebuchte Reisen nicht durchführen werde, so sei es auch bei erfolgter Aushändigung eines Sicherungsscheins an den Reisekunden nicht gerechtfertigt, die angezahlten Gelder an den Konkursverwalter weiterzuleiten und den Reisekunden auf die Geltendmachung seiner Rechte aus der Insolvenzversicherung zu verweisen. Denn der Kunde habe ein berechtigtes Interesse, mit dem angezahlten Betrag ohne zeitliche Verzögerung die von ihm geplante Urlaubsreise in der Weise ausführen zu können, daß entweder die Anzahlung für die Umbuchung einer entsprechenden Pauschalreise bei einem anderen Veranstalter verwendet werde oder daß er den angezahlten Betrag unverzüglich zu seiner freien Verfügung zurückerhalte. Die Reisenden seien auch nicht unter dem Gesichtspunkt der Schadensminderungspflicht gehalten gewesen, sich auf Ansprüche gegen die Versicherung verweisen zu lassen. Die Beklagte habe sich daher gegenüber dem Kläger nicht dadurch schadensersatzpflichtig gemacht, daß sie gemäß ihrer Aufstellung vom 25. Oktober 1996 die auf ihrem Treuhandkonto vereinnahmten Gelder nach eingetretener Insolvenz entweder bei Stornierung der gebuchten Reise an die Kunden zurückge-
zahlt oder bei Durchführung einer Reise mit einem anderen Veranstalter als Anzahlung für diese Reise verwendet habe.
II. Die dagegen erhobenen Rügen der Revision haben im Ergebnis Erfolg.
1. Das Berufungsgericht ist davon ausgegangen, daß das beklagte Reisebüro aufgrund des Agenturvertrages vom 18. Juli 1984 ständig mit dem Vertrieb von Pauschalreisen der Gemeinschuldnerin betraut und demzufolge deren Handelsvertreter war (§§ 84 f. HGB). Diese Wertung entspricht der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGHZ 62, 71; 82, 219; BGH, Urt. v. 22.10.1987 – VII ZR 5/87, NJW 1988, 488). Das Berufungsgericht hat weiter angenommen, daß es sich bei der Bevollmächtigung der Beklagten zum Inkasso um eine Inkassozession (§ 398 BGB) gehandelt hat. Das deckt sich mit den auf die Abwicklung des Einzugs der Reisepreisforderungen gegen die Reisenden gerichteten Bestimmungen des Agenturvertrages und läßt einen Rechtsfehler nicht erkennen. Die Revision erhebt auch insoweit keine Rügen.
2. Das Berufungsgericht hat mit dem Landgericht angenommen, daß ein derartiger Handelsvertretervertrag einschließlich seiner auf die Geschäftsbesorgung durch das Inkasso gerichteter Bestandteile nach § 23 KO mit der Eröffnung des Konkurses über das Vermögen der Gemeinschuldnerin beendet worden (vgl. dazu Jaeger/Henckel, KO, 9. Aufl., § 23 Rdn. 15, 16) und die Konkursordnung auf das Streitverhältnis anzuwenden ist (Art. 103 EGInsO). Auch dieser Ausgangspunkt des Berufungsurteils läßt einen Rechtsfehler nicht erkennen und wird von der Revision nicht angegriffen.
3. Das Berufungsgericht hat schließlich mit dem Landgericht im Ergebnis zutreffend angenommen, daß als Anspruchsgrundlage für den vom Kläger gel-
tend gemachten Zahlungsanspruch ein Schadensersatzanspruch in Betracht kommt und nicht, wie die Revision meint, ein Herausgabeanspruch aus § 667 zweite Alternative BGB.

a) Die Beklagte war nach dem Agenturvertrag nicht berechtigt, Rückzahlungen an die Kunden vorzunehmen (§ 8 des Vertrages), sie hat daher die Rückzahlungen, wie das Landgericht zutreffend erkannt hat, vertragswidrig vorgenommen (§ 280 Abs. 1 BGB in der vor dem 1. Januar 2002 geltenden Fassung ).
Insoweit ist entgegen dem Vorbringen der Revisionserwiderung unerheblich , daß die Gemeinschuldnerin nach dem Agenturvertrag die von der Beklagten eingezogenen Gelder erst 6 Tage vor Reisebeginn abbuchen durfte. Denn die Abrede legte lediglich den Zeitpunkt fest, zu dem der Herausgabeanspruch nach § 667 zweite Alternative BGB fällig wurde. Endet der Geschäftsbesorgungsvertrag gemäß § 23 KO, so wird der Anspruch auf Herausgabe infolge der Vertragsbeendigung fällig. Darauf, ob der Auftrag bei Konkurseröffnung noch nicht vollständig ausgeführt war und bei vollständiger Ausführung des Auftrags andere Fälligkeitstermine gegolten hätten, kommt es nicht an (vgl. Jaeger/Henckel, aaO, § 23 KO Rdn. 34).

b) Entgegen der Auffassung der Revision kann der Kläger seinen Anspruch nicht aus § 667 zweite Alternative BGB herleiten. Die Revision macht zwar im Ausgangspunkt zutreffend geltend, daß der Inkassozession ein Geschäftsbesorgungsvertrag (§ 675 BGB) zugrunde liegt, der durch die Konkurseröffnung beendet wird, so daß der Konkursverwalter einen Anspruch auf Rückübertragung der zum Inkasso abgetretenen Forderungen gemäß §§ 675, 667 erste Alternative BGB sowie einen Anspruch auf Herausgabe der aus dem Inkasso erlangten Zahlungen der Schuldner der abgetretenen Forderungen
gemäß §§ 675, 667 zweite Alternative BGB hat (Karsten Schmidt, Insolvenzgesetze , 17. Aufl., § 1 KO Anm. 3 A, a). Hinsichtlich des allein als Anspruchsgrundlage für die vom Kläger begehrte Herausgabe der Anzahlungen in Betracht kommenden § 667 zweite Alternative BGB geht die Rechtsprechung jedoch davon aus, daß die Verpflichtung des Beauftragten zur Herausgabe in Ausführung des Auftrags erlangten Geldes keine gewöhnliche Geldschuld darstellt. Der Beauftragte ist, anders als der gewöhnliche Geldschuldner, nicht verpflichtet , einen Austauschwert aus seinem eigenen Vermögen bereitzustellen, um der Herausgabepflicht nachzukommen; die Regel des § 270 Abs. 1 BGB ist auf die Herausgabepflicht nicht anzuwenden (BGHZ 28, 123, 128). Deshalb hat der Bundesgerichtshof – ohne die Frage abschließend zu entscheiden – auch erwogen, die Regeln über das Unvermögen des Schuldners zur Erfüllung einer Gattungsschuld (§ 279 BGB a.F.) nicht auf die Verpflichtung des Beauftragten zur Herausgabe von Geld anzuwenden (BGH, Urt. vom 4.2.2000 – V ZR 260/98, JZ 2001, 254). Ein Anspruch des Klägers auf Herausgabe der Anzahlungen gegen die Beklagte käme danach schon deshalb nicht in Betracht, weil diese infolge ihrer anderweitigen Verwendung durch die Beklagte endgültig aus dem Bar- und Buchvermögen der Beklagten ausgeschieden sind, so daß dem Kläger nur ein Anspruch auf Schadensersatz nach § 280 Abs. 1 BGB in der vor dem 1. Januar 2002 geltenden Fassung zustehen könnte, wenn die Beklagte die Anzahlungen schuldhaft nicht an den Kläger abgeführt hätte.
Der Streitfall nötigt nicht dazu, die Frage abschließend zu entscheiden. Denn infolge der der Inkassozession zugrunde liegenden abstrakten Abtretung schlägt die treuhänderische Bindung des Zessionars nicht in das Außenverhältnis zu Dritten durch, so daß treuwidrige Verfügungen des Zessionars über das Treugut und das aus der Geschäftsführung Erlangte dem Zedenten gegenüber wirksam sind (MünchKomm./Roth, BGB, 4. Aufl., § 398 Rdn. 43). Erkennt der Zessionar das Rückzahlungsverlangen des Kunden als berechtigt an und gibt
er ihm deshalb die erlangte Leistung zurück, bleibt der Zedent an diese Verfügung gebunden, so daß – wovon die Vorinstanzen zutreffend ausgegangen sind – als Anspruchsgrundlage für das Begehren des Klägers ein Anspruch auf Schadensersatz gemäß § 280 Abs. 1 BGB in der vor dem 1. Januar 2002 geltenden Fassung, nicht aber ein Anspruch auf Herausgabe des aus der Geschäftsführung Erlangten gemäß § 667 zweite Alternative BGB in Betracht kommt (BGH, Urt. v. 21.12.1961 – III ZR 162/60, WM 1962, 180; vgl. auch BGH, Urt. v. 7.4.1993 – VIII ZR 133/92, NJW-RR 1993, 926; Staudinger/Wittmann , BGB, Bearb.1995, § 667 BGB Rdn. 17), den der Verwalter im Konkurs über das Vermögen des Gemeinschuldners wie den Herausgabeanspruch selbst zur Masse geltend machen kann (§ 6 KO).
4. a) Diesem Schadensersatzanspruch steht nicht entgegen, daß die Anzahlungen auf Reisen, die ab dem 6. August 1996 anzutreten waren und infolge der Zahlungsunfähigkeit der Gemeinschuldnerin nicht mehr durchgeführt wurden , von der Beklagten noch nicht an die Gemeinschuldnerin abgeführt waren (vgl. dazu Tonner, RRa 2000, 3 ff.; a.A. Eckert, RRa 1999, 43 ff.). Die Auffassung des Berufungsgerichts, neben dem Agenturvertrag habe ein Reisevermittlungsvertrag zwischen der Beklagten und den Reisenden bestanden, kraft dessen die Beklagte Zahlungen von Kunden bis zur Weiterleitung an die Gemeinschuldnerin nicht nur für die Gemeinschuldnerin, sondern zugleich für die Reisenden treuhänderisch verwaltet habe, hält den Rügen der Revision nicht stand. Sie wird von den tatsächlichen Feststellungen des Berufungsgerichts nicht getragen.
Treuhandverhältnisse beruhen zwar regelmäßig auf einem Auftrag oder einem Geschäftsbesorgungsvertrag. Insbesondere der Geschäftsbesorgungsvertrag (§ 675 BGB) ist eng mit der Rechtsfigur der Treuhand verbunden, denn Geschäftsbesorgungsverträge begründen oft Treuhandverhältnisse. Dies ist
aber nicht notwendig der Fall, so daß der Beauftragte nicht schon allein aufgrund des Bestehens eines Auftrags- oder Geschäftsbesorgungsvertrages an allem, was er bei Ausführung des Auftrags erhält oder erlangt, eine Treuhänderstellung innehat (vgl. Staudinger/Martinek, BGB, Bearb. 1995, § 675 BGB Rdn. A 52; MünchKomm./Ganter, InsO, § 47 Rdn. 355). Zwar bestehen im Rahmen von Geschäftsbesorgungs- und Auftragsverträgen Treuepflichten des Beauftragten; diese setzen aber keine treuhänderische Stellung des Beauftragten voraus, sondern gelten für jeden Auftrag (Staudinger/Wittmann, aaO, § 662 BGB Rdn. 2).
Das Berufungsgericht hat – wie die Revision zu Recht rügt – keine Feststellungen über den Inhalt der zwischen der Beklagten und den Reisenden möglicherweise geschlossenen Reisevermittlungsverträge getroffen. Die Beklagte zeigt auch nicht auf, daß die Parteien vom Berufungsgericht nicht berücksichtigte Umstände vorgetragen hätten, aus denen sich Abreden ergeben könnten, die auf eine treuhänderische Stellung der Beklagten in bezug auf die an sie gezahlten Anzahlungen hinzuweisen geeignet wären oder aus denen sich ergeben könnte, daß die Beklagte, ohne Treuhänder zu sein, über die Beratung und Vermittlung von Reiseverträgen hinausgehende besondere Vermögensfürsorgepflichten zugunsten der Reisenden wahrnehmen sollte. Soweit das Berufungsgericht in den Entscheidungsgründen des angefochtenen Urteils davon spricht, die Anzahlungen seien auf ein Anderkonto geleistet worden, bezieht sich dies ersichtlich auf die Verpflichtung der Beklagten, Kundenzahlungen auf Forderungen der Gemeinschuldnerin in ihrer Buchhaltung auf einem gesonderten Konto zu erfassen. Daß es sich bei dem Bankkonto der Beklagten um ein Anderkonto oder ein diesem vergleichbares Sonderkonto gehandelt haben könnte, legt keine der Parteien dar. Demzufolge ist nicht ersichtlich, daß die Beklagte die Anzahlungen aufgrund einer Treuhandabrede mit den Reisenden treuhänderisch auch für diese verwaltet haben könnte. Die Rückzahlung der
Anzahlungen an die Reisenden kann daher entgegen der Auffassung des Be- rufungsgerichts nicht damit gerechtfertigt werden, daß der Beklagten die Stellung eines Treuhänders sowohl gegenüber der Gemeinschuldnerin als auch gegenüber deren Vertragspartnern zukam (Doppeltreuhand; dazu BGHZ 109,

47).


Bei dieser Sachlage bedarf es keiner Entscheidung der von der Revision aufgeworfenen Frage, ob – wie ein Teil der Literatur annimmt und wofür die Interessenlage der Beteiligten bei der Buchung von Pauschalreisen über Reisebüros , die Handelsvertreter eines Reiseveranstalters sind, sprechen mag – zwischen dem Reisebüro und dem Reisenden in jedem Fall ein Reisevermittlungsvertrag in Form eines Auftrags nach § 662 BGB (vgl. RGRK/Recken, BGB 12. Aufl., § 651 a BGB Rdn.19) oder in Form eines Geschäftsbesorgungsvertrages (vgl. MünchKomm./Tonner, BGB, 3. Aufl., § 651 a BGB Rdn. 29 m.w.N.; kritisch Tempel, NJW 1996, 1625 f., 1634; dahingestellt in BGHZ 82, 219) zustande kommt. Denn selbst wenn man davon ausgehen wollte, daß in Fällen der vorliegenden Art der Abschluß eines Reisevermittlungsvertrages zwischen dem Reisebüro als Handelsvertreter des Reiseveranstalters und dem Reisenden grundsätzlich in Betracht kommen kann, fehlt es an der Feststellung tatsächlicher Umstände für die Annahme, ein derartiger Reisevermittlungsvertrag könnte eine Treuhänderstellung der Beklagten an Reisepreiszahlungen auch für die Kunden begründet haben, die infolge der durch die Inkassozession begründeten Verwaltungstreuhand für die Gemeinschuldnerin für diese eingezogen worden sind. Insoweit bedarf es auch keiner Entscheidung der von der Revision aufgeworfenen Frage, ob es die Stellung eines Pauschalreisen eines Reiseveranstalters vermittelnden Reisebüros als Handelsvertreter in jedem Fall ausschließt , daß das Reisebüro in Rechtsbeziehungen zu den Kunden des Geschäftsherrn treten kann (vgl. zu atypischen Fällen, in denen der Handelsver-
treter in Rechtsbeziehungen zu den Kunden des Geschäftsherrn tritt, Löwisch in Ebenroth/Boujong/Joost, HGB, § 84 Rdn. 58 m.w.N.).

b) Die Reisenden als Vertragspartner der Gemeinschuldnerin konnten die Vorleistung auch nicht deshalb von der Beklagten als Zessionar zurückverlangen , weil sie die vertraglich geschuldete Leistung später vom Zedenten nicht erhalten haben (BGH, Urt. v. 30.5.1963 – VII ZR 276/61, NJW 1963, 1869).

c) Dem Schadensersatzanspruch des Klägers steht auch nicht entgegen, daß Reisebüros – wie das Berufungsgericht gemeint hat – unabhängig davon, ob den Reisenden der Sicherungsschein ausgehändigt worden ist, gehalten wären, den Reisenden den Reisepreis oder Anzahlungen auf ihn zu erstatten und derartige Zahlungen nicht an den Reiseveranstalter weiterzuleiten, wenn dieser zahlungsunfähig wird und deshalb vor Beginn der Reise feststeht, daß die Reise nicht durchgeführt wird.
aa) Im Streitfall war die Beklagte aufgrund des Agenturvertrages berechtigt und verpflichtet, den Reisepreis aus Reiseverträgen einzuziehen, die vor dem 1. Januar 1997 geschlossen worden waren. Auf diese Verträge findet § 651 k BGB in der Fassung des Gesetzes vom 24. Juni 1994 (BGBl. I, S. 1322) Anwendung. Nach dessen Absatz 4 durfte der Reiseveranstalter Zahlungen des Reisenden auf den Reisepreis außer einer Anzahlung bis zur Höhe von 10 % des Reisepreises und höchstens 500,-- DM vor der Beendigung der Reise nur fordern oder entgegennehmen, wenn er dem Reisenden einen Sicherungsschein übergeben hat. Dementsprechend war die Beklagte als Inkassozessionar berechtigt, aber auch verpflichtet, Anzahlungen bis zu 10% des Reisepreises und höchstens 500,-- DM ohne Übergabe des Sicherungsscheins zu fordern oder entgegenzunehmen; höhere Anzahlungen durften nur gegen Übergabe des Sicherungsscheins eingezogen werden.

Das Berufungsgericht hat nicht festgestellt, daß der Einzug der umstrittenen Reisepreisanzahlungen unter Verletzung des Verbots des § 651 k BGB, den Reisepreis nur gegen Aushändigung des Sicherungsscheins zu fordern oder entgegenzunehmen, erfolgt wäre, so daß die Klage als auf den Ersatz von Leistungen zur Masse gerichtet anzusehen sein könnte, die der Masse nicht gebühren. Denn nach den Feststellungen des Berufungsgerichts setzt sich der umstrittene Betrag aus Anzahlungen der Reisenden in Höhe von 10 % des jeweils vereinbarten Reisepreises zusammen; die Anzahlungen haben daher nicht die nach § 651 k Abs. 4 Satz 1 BGB in der bis zum 1. Januar 1997 geltenden Fassung festgesetzte Höchstgrenze für Anzahlungen, die ohne Übergabe des Sicherungsscheins gefordert oder entgegengenommen werden durften, überschritten. Daß in dem umstrittenen Betrag Anzahlungen enthalten wären, die die Höchstgrenze von 500,-- DM überschritten hätten, ohne daß den Reisenden ein Sicherungsschein ausgehändigt worden sei, hat das Berufungsgericht nicht festgestellt, die Revisionserwiderung erhebt dagegen keine Verfahrensrügen. Die Beklagte hat auch lediglich bestritten, daß sämtlichen Reisenden der Sicherungsschein ausgehändigt worden sei.
bb) Die gesetzliche Pflicht des Reiseveranstalters, Reisepreiszahlungen nur gegen Aushändigung eines Sicherungsscheins zu fordern oder entgegenzunehmen (§ 651 k Abs. 4 BGB), hat den Zweck sicherzustellen, daß dem Reisenden im Falle des Ausfalls von Reiseleistungen infolge Zahlungsunfähigkeit oder infolge der Eröffnung des Konkurs- oder Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Reiseveranstalters der gezahlte Reisepreis, zu dem auch Anzahlungen auf den Reisepreis gehören (vgl. EuGH, Urt. v. 18.10.1996 – verb. Rs. C-178/94, C-179/94, C-188/94, C-189/94 u. C-190/94, NJW 1996, 3141), erstattet werden. Die Vorschrift regelt nicht, ob der Erstattungsanspruch gegen den Reiseveranstalter in dessen Konkurs als Konkursforderung geltend zu ma-
chen ist oder nicht, sondern schützt den Verbraucher unabhängig von der Frage , ob und gegebenenfalls wie er einen Erstattungsanspruch in der Insolvenz des Reiseveranstalters realisieren kann, dadurch, daß ihm ein Anspruch gegen einen Kundengeldabsicherer zu verschaffen ist. Weil § 651 k BGB den Reisenden gegen das Risiko der Insolvenz des Reiseveranstalters auf dem Wege der Kundengeldabsicherung durch Begründung einer Einstandspflicht Dritter, nämlich der Kundengeldabsicherer, schützt, kann entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts aus der Vorschrift nicht hergeleitet werden, es widerspreche dem Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) und dem in § 651 k BGB statuierten Schutz des Reisenden, wenn er sich wegen der Erstattung von Reisepreiszahlungen , die er mit befreiender Wirkung an den Inkassozessionar des Reiseveranstalters geleistet hat, mit dem Insolvenzversicherer auseinandersetzen muß. § 651 k BGB kann daher nicht herangezogen werden, um ein Recht oder eine Befugnis der Reisebüros zu begründen, an Stelle des Reiseveranstalters oder des Verwalters im Konkurs über sein Vermögen über Leistungen zu verfügen, die sie als Handelsvertreter und Inkassobevollmächtigte des Reiseveranstalters für diesen eingezogen haben.
5. War die Beklagte demnach nicht berechtigt, die von den Kunden in Ausführung der Inkassozession erlangten Anzahlungen an die Reisenden, deren Reiseverträge von der Gemeinschuldnerin und dem Konkursverwalter nicht erfüllt wurden, zurückzuzahlen, so hat sie sich schuldhaft außer Stande gesetzt, die eingezogenen Gelder an die Masse herauszugeben. Ihr Verschulden wird insoweit vermutet (§ 282 BGB in der vor dem 1. Januar 2002 geltenden Fassung ).
Diese Vermutung hat die Beklagte nicht widerlegt. Sie hat nicht dargetan, daß sie ein Verschulden an der vertragswidrigen Verwendung der im Wege des Inkasso eingezogenen Anzahlungen auf den Reisepreis nicht treffe. Da ein Rei-
severmittlungsvertrag, der eine Treuhänderstellung oder Vermögensfürsorgepflichten der Beklagten zugunsten der Reisenden, der die Rückzahlung geleisteter Anzahlung auf den Reisepreis möglicherweise rechtfertigen könnte, vom Berufungsgericht nicht festgestellt worden ist und nach dem Vorbringen der Parteien auch keine Anhaltspunkte ersichtlich sind, aus denen sich der Abschluß der eines solchen Vertrages ergeben könnte, hat die Beklagte ihre Vertragspflichten schuldhaft nicht erfüllt, was der Senat bei der gegebenen Sachlage selbst entscheiden kann (§§ 280 Abs. 1, 282 BGB in der vor dem 1. Januar 2002 geltenden Fassung).
III. Auf die Revision ist das angefochtene Urteil daher aufzuheben und die Berufung der Beklagten gegen das erstinstanzliche Urteil mit der Kostenfolge aus § 92 Abs. 1, § 97 ZPO zurückzuweisen.
Jestaedt Keukenschrijver Mühlens
Meier-Beck Asendorf

(1) Sind zur Zeit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens die aufzurechnenden Forderungen oder eine von ihnen noch aufschiebend bedingt oder nicht fällig oder die Forderungen noch nicht auf gleichartige Leistungen gerichtet, so kann die Aufrechnung erst erfolgen, wenn ihre Voraussetzungen eingetreten sind. Die §§ 41, 45 sind nicht anzuwenden. Die Aufrechnung ist ausgeschlossen, wenn die Forderung, gegen die aufgerechnet werden soll, unbedingt und fällig wird, bevor die Aufrechnung erfolgen kann.

(2) Die Aufrechnung wird nicht dadurch ausgeschlossen, daß die Forderungen auf unterschiedliche Währungen oder Rechnungseinheiten lauten, wenn diese Währungen oder Rechnungseinheiten am Zahlungsort der Forderung, gegen die aufgerechnet wird, frei getauscht werden können. Die Umrechnung erfolgt nach dem Kurswert, der für diesen Ort zur Zeit des Zugangs der Aufrechnungserklärung maßgeblich ist.

2
Das Aufrechnungsverbot des § 96 Abs. 1 Nr. 3 InsO setzt voraus, dass die Aufrechnungslage in anfechtbarer Art und Weise geschaffen wurde (BGHZ 169, 158, 161 Rn. 13; BGH, Urt. v. 26. Juni 2008 - IX ZR 47/05, ZIP 2008, 1437, 1439 Rn. 17; Uhlenbruck, InsO 12. Aufl. § 96 Rn. 24; Kübler/Prütting/ Lüke, InsO § 96 Rn. 47; MünchKomm-InsO/Brandes, 2. Aufl. § 96 Rn. 29; HK- InsO/Eickmann, 4. Aufl. § 96 Rn. 10). Von diesem Grundsatz ist das Berufungsgericht ausgegangen. Eine Rechtshandlung, die einen Tatbestand der Insolvenzanfechtung ausfüllt, ist in der angefochtenen Kündigung des Händlervertrages nicht zu sehen. Die Kündigung hat die Gläubiger nicht benachteiligt. Vielmehr hat sie erst zur Entstehung und Fälligkeit des Ausgleichsanspruchs geführt (BGH, Urt. v. 6. August 1997 - VIII ZR 92/96, ZIP 1997, 1839, 1844).