Bundesgerichtshof Urteil, 02. Dez. 2011 - V ZR 30/11
Bundesgerichtshof
Richter
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Von Rechts wegen
Tatbestand:
- 1
- Am 5. Januar 2010 stellte die Klägerin - trotz Hinweisschildes, dass unberechtigt parkende Fahrzeuge kostenpflichtig entfernt werden - ihr Fahrzeug unbefugt auf dem Kundenparkplatz eines Supermarktes ab. Aufgrund eines Rahmenvertrages mit dem Betreiber des Supermarktes, der u.a. die Abtretung von Ansprüchen gegen unberechtigte Nutzer enthält, schleppte die Beklagte das Fahrzeug ab und verbrachte es auf einen öffentlichen Parkgrund. Da die Klägerin nicht bereit war, den Rechnungsbetrag über netto 219,50 € ("Grundgebühr mit Versetzung") zu begleichen, gab die Beklagte ihr den Standort des Fahrzeugs nicht bekannt.
- 2
- Die ursprünglich auf Herausgabe des Fahrzeugs Zug um Zug gegen Zahlung von (nur) 150 € sowie auf Zahlung einer Nutzungsentschädigung ge- richtete Klage der Klägerin hat das Landgericht abgewiesen. Nachdem die Beklagte der Klägerin den Standort des Fahrzeuges mitgeteilt hatte, haben die Parteien im Berufungsverfahren den Herausgabeantrag übereinstimmend für erledigt erklärt. Hinsichtlich der weiterhin verlangten Nutzungsentschädigung in Höhe von 3.758 €ist die Berufung erfolglos geblieben. Mit der von dem Kammergericht zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die Beklagte beantragt , verfolgt die Klägerin ihr Begehren auf Zahlung einer Nutzungsentschädigung weiter.
Entscheidungsgründe:
I.
- 3
- Das Berufungsgericht verneint einen Anspruch der Klägerin auf Zahlung einer Nutzungsentschädigung, da sich die Beklagte mit der Herausgabe des Fahrzeugs bzw. der Bekanntgabe seines Standortes nicht in Verzug befunden habe. Die Beklagte habe zu Recht ein Zurückbehaltungsrecht wegen der ihr abgetretenen Schadensersatzforderung der Supermarktbetreiberin ausgeübt. Die mit dieser vereinbarten Abschleppkosten in Höhe von netto 219,50 € seien angemessen. Maßgeblich seien nicht allein die für das Umsetzen eines Fahrzeugs anfallenden Kosten. Vielmehr seien auch die Kosten mit einzubeziehen, die der Vorbereitung dieses Vorgangs dienten, da es sich um Maßnahmen handle, die die normale Mühewaltung eines Geschädigten überschritten. Schließlich habe die Ausübung des Zurückbehaltungsrechts auch nicht gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit verstoßen.
II.
- 4
- Das hält einer rechtlichen Nachprüfung im Ergebnis stand.
- 5
- Zu Recht hat das Berufungsgericht einen Anspruch der Klägerin gemäß § 990 Abs. 1 Satz 2, § 280 Abs. 1 und 2, § 286 BGB auf Ersatz des Nutzungsausfallschadens verneint, da sich die Beklagte mit der Herausgabe des Fahrzeugs nicht in Verzug befand. Die Verpflichtung der Beklagten zur Herausgabe war nicht fällig, weil ihr gemäß § 273 Abs. 1 und 2 BGB ein Zurückbehaltungsrecht zustand. Durch das unbefugte Parken ist dem Betreiber des Supermarkts ein Schaden entstanden, dessen Ersatz die Beklagte von der Klägerin verlangen kann, weil ihr der Betreiber des Markts seine Ansprüche abgetreten hat.
- 6
- 1. Rechtsgrundlage des der Beklagten abgetretenen Anspruchs ist § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 858 Abs. 1 BGB. Wie der Senat bereits entschieden hat, stellt das unbefugte Abstellen eines Fahrzeugs auf einem privaten Kundenparkplatz eine verbotene Eigenmacht im Sinne des § 858 Abs. 1 BGB dar, der sich der unmittelbare Grundstücksbesitzer erwehren darf, indem er das Fahrzeug abschleppen lässt (Senat, Urteil vom 5. Juni 2009 - V ZR 144/08, BGHZ 181, 233 ff.). Die Klägerin ist daher verpflichtet, dem Betreiber des Supermarkts den ihm aus der verbotenen Eigenmacht entstandenen Schaden zu ersetzen.
- 7
- a) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts bemisst sich der Umfang des zu ersetzenden Schadens allerdings nicht nach § 249 Abs. 2 BGB, sondern nach § 249 Abs. 1 BGB. Denn es geht hier nicht um die Beschädigung einer Sache, sondern um die Beseitigung der Folgen einer verbotenen Eigenmacht. Ersatzfähig sind solche Schäden, die in adäquatem Zusammenhang mit der von der Klägerin verübten verbotenen Eigenmacht stehen und vom Schutzbereich der verletzten Norm erfasst werden.
- 8
- b) Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht den auf das reine Abschleppen (ohne Grundgebühr) entfallenden Anteil dem Grunde nach als einen erstattungsfähigen Schaden des Supermarktbetreibers angesehen.
- 9
- Dass unbefugt auf dem Grundstück des Supermarktbetreibers abgestellte Fahrzeuge kostenpflichtig abgeschleppt werden, stellt keine überraschende oder fern liegende Reaktion des unmittelbaren Besitzers dar, sondern die Verwirklichung der deutlich sichtbaren Ankündigung auf dem aufgestellten Schild. Diese Schadensfolge liegt auch im Schutzbereich der verletzten Norm. Indem das Gesetz dem unmittelbaren Besitzer als spontane Reaktion auf eine verbotene Eigenmacht das Selbsthilferecht (§ 859 BGB) zubilligt, dessen Ausübung mit Kosten verbunden sein kann, stellt es selbst den notwendigen Zusammenhang zwischen der Verletzung des Schutzgesetzes (§ 858 Abs. 1 BGB) und der Schadensfolge her (Senat, aaO, Rn. 19).
- 10
- c) Die "Grundgebühr ohne Versetzung", die über das eigentliche Abschleppen hinausgehende Zusatzleistungen der Beklagten vergütet, hat das Berufungsgericht hingegen zu Unrecht ohne Differenzierung als dem Grunde nach ersatzfähig erachtet.
- 11
- aa) Allerdings beschränkt sich - entgegen der Auffassung der Revision - der Schadensersatzanspruch der Geschädigten nicht auf die Kosten des reinen Abschleppens. Zu den durch das konkrete Schadensereignis adäquat kausal verursachten Schäden gehören auch die Kosten, die im Zusammenhang mit der Vorbereitung des Abschleppens entstanden sind, etwa durch die Überprü- fung des unberechtigt abgestellten Fahrzeugs, um den Halter ausfindig zu machen , die Zuordnung des Fahrzeugs in eine bestimmte Fahrzeugkategorie und durch die Anforderung eines geeigneten Abschleppfahrzeugs. Der Einwand der Revision, die Vorbereitungskosten seien deshalb nicht erstattungsfähig, weil sie den Rahmen der von einem privaten Geschädigten üblicher- und typischerweise für die Durchsetzung des Anspruchs zu erbringende Mühewaltung nicht überschritten, greift nicht durch. Zwar kann nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs in der Regel kein Ersatz für den Zeitaufwand verlangt werden, wenn die Zeit zur Schadensermittlung und zur außergerichtlichen Abwicklung des Schadensersatzanspruchs angefallen ist und der im Einzelfall erforderliche Zeitaufwand nicht die von einem privaten Geschädigten typischerweise zu erbringende Mühewaltung überschreitet (BGH, Urteil vom 2. Juli 1996 - X ZR 64/94, BGHZ 133, 155, 158 mwN). Um einen derartigen Aufwand geht es jedoch bei der Vorbereitung des konkreten Abschleppvorgangs nicht. Auch insoweit dient die Tätigkeit nicht der Abwicklung oder Durchsetzung des Schadensersatzanspruchs des Grundstücksbesitzers, sondern unmittelbar der Beseitigung der durch die verbotene Eigenmacht hervorgerufenen konkreten Störung. Sie ist Teil des ausgeübten Selbsthilferechts gemäß § 859 BGB (vgl. Lorenz, DAR 2010, 647, 648; ders. NJW 2009, 1025, 1026; Goering, DAR 2009, 603, 604).
- 12
- bb) Nach dem Sachvortrag der Beklagten umfassen die aufgrund des Rahmenvertrages erbrachten Leistungen neben der Vorbereitung des Abschleppens auch die Überwachung des Grundstücks im Hinblick auf unberechtigtes Parken. Dies ergibt sich zudem aus der Anlage 1 zum Rahmenvertrag, wonach unberechtigt parkende Fahrzeuge "… nach Kontrollgängen von S. -Co Mitarbeitern" entfernt werden. Der hierauf entfallende Kostenanteil der Grundgebühr ist von der Klägerin nicht zu ersetzen. Denn Kosten, die nicht der Beseitigung der Besitzstörung dienen, sondern im Zusammenhang mit deren Feststellung angefallen sind, wie etwa die Kosten einer Parkraumüberwachung durch regelmäßige Kontrollgänge, zählen nicht zu dem adäquat verursachten und damit erstattungsfähigen Schaden. Solchen allgemeinen Überwachungsmaßnahmen fehlt der Bezug zur konkreten Besitzstörung, da sie nicht entfallen, wenn die schädigende Handlung hinweggedacht wird; sie entstehen unabhängig von dem konkreten schadensstiftendenden Ereignis. Vorkehrungen zur Überwachung des Parkplatzes sind daher im Verhältnis zum Schädiger der Sphäre des Grundstücksbesitzers zuzurechnen (vgl. BGH, Urteil vom 6. November 1979 - VI ZR 254/77, BGHZ 75, 230, 237).
- 13
- d) Entgegen der Ansicht der Klägerin muss im vorliegenden Rechtsstreit nicht geklärt werden, ob der dem Betreiber des Supermarkts entstandene Schaden der Höhe nach in vollem Umfang erstattungsfähig ist. Das Zurückbehaltungsrecht setzt allein das Bestehen eines fälligen Gegenanspruchs voraus, ohne dass es auf dessen Höhe ankommt. Die genaue Höhe des Schadensersatzanspruchs wäre hier nur dann von Bedeutung, wenn die Klägerin zumindest den von ihr als zutreffend angesehenen Schadensersatzbetrag gezahlt oder von der Möglichkeit Gebrauch gemacht hätte, in dieser Höhe gemäß § 273 Abs. 3 BGB Sicherheit zu leisten. Beides ist indessen nicht der Fall. Daher kommt es auch nicht darauf an, ob der Betreiber des Supermarktes - was der Senat für zweifelhaft hält - aufgrund seiner Schadensminderungspflicht (§ 254 Abs. 2 BGB) verpflichtet war, den preisgünstigsten Anbieter ausfindig zu machen , oder ob er sich mit der Auswahl eines (noch) angemessenen Angebots begnügen kann.
- 14
- 3. Der Geschädigte hat den auf Freistellung von seiner Zahlungsverpflichtung gegenüber der Beklagten gerichteten Schadensersatzanspruch wirk- sam an die Beklagte abgetreten, wodurch er sich in einen Zahlungsanspruch umgewandelt hat (vgl. BGH, Urteil vom 5. Mai 2010 - III ZR 209/09, BGHZ 185, 310, 315 Rn. 12). Die im Rahmenvertrag geregelte Abtretung der Ansprüche des Geschädigten ist nicht - wie die Klägerin meint - wegen Verstoßes gegen das Rechtsdienstleistungsgesetz nichtig. Die Beklagte erbringt gegenüber dem Betreiber des Supermarkts Abschleppdienste, nicht aber eine Inkassodienstleistung im Sinne des § 2 Abs. 2 RDG. Die Einziehung der von dem Kunden an Erfüllungs statt abgetretenen Schadensersatzansprüche erfolgt auf Risiko und Rechnung der Beklagten. Mit der Geltendmachung der abgetretenen Forderung besorgt die Beklagte daher kein fremdes Geschäft.
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- 4. Der abgetretene Schadensersatzanspruch ist auch fällig, § 271 BGB. Die von der Klägerin im Verfahren verlangte Aufschlüsselung, wie sich der dem Betreiber des Supermarkts in Rechnung gestellte Betrag von 219,50 € im Einzelnen zusammensetzt, ist nicht Fälligkeitsvoraussetzung. Im Übrigen hat die Beklagte die der abgetretenen Schadensersatzforderung zugrunde liegende Rechnung durch Vorlage des Rahmenvertrages hinreichend erläutert.
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- 5. Die Geltendmachung eines Zurückbehaltungsrechts verstößt schließlich nicht gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit.
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- a) Als besonderer Anwendungsfall des Verbots unzulässiger Rechtsausübung (§ 242 BGB) darf das Zurückbehaltungsrecht nicht in einer gegen Treu und Glauben verstoßenden Weise ausgeübt werden. So kann es gegen das Gebot von Treu und Glauben verstoßen, wenn eine hochwertige Leistung zum Zwecke der Durchsetzung eines verhältnismäßig geringfügigen Gegenanspruchs zurückgehalten wird (vgl. MünchKomm-BGB/Krüger, 5. Aufl., § 273, Rn. 72; BGH, Urteil vom 8. Juni 2004 - X ZR 173/01, NJW 2004, 3484, 3485; RGZ 61, 128, 133). Allerdings ist nicht schematisch allein auf die Wertverhältnisse abzustellen. Vielmehr kann ein Zurückbehaltungsrecht auch dann gegeben sein, wenn der Wert der Forderung, derentwegen die Herausgabe eines Gegenstandes verweigert wird, erheblich geringer ist als der Wert der herausverlangten Sache; denn das Recht auf Zurückbehaltung würde seinen vom Gesetzgeber verfolgten Zweck verlieren, auf den Schuldner Druck auszuüben, wenn es nur dann ausgeübt werden könnte, wenn das Wertverhältnis in etwa ausgeglichen ist (BGH, Urteil vom 8. Juni 2004 - X ZR 173/01, NJW 2004, 3484, 3486). Erforderlich ist vielmehr stets eine Abwägung der konkreten Umstände des Einzelfalls.
- 18
- b) Bei dieser Abwägung ist hier einerseits zu berücksichtigen, dass die Beklagte mit der Weigerung, den Standort des Fahrzeugs preiszugeben, die Klägerin an dem Zugriff auf einen erheblichen Vermögenswert gehindert hat. Wie das Berufungsgericht zutreffend ausführt, hätte sich die Klägerin andererseits angesichts der relativ geringen Forderung mit einem einfachen Mittel diesen Zugang wieder verschaffen können, indem sie die Ausübung des Zurückbehaltungsrechts durch Erbringung einer Sicherheitsleistung gemäß § 273 Abs. 3 BGB abgewendet hätte. Die Klägerin hat jedoch nicht einmal den von ihr für gerechtfertigt gehaltenen Betrag von 150 € hinterlegt.
III.
- 19
- Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.
Brückner Weinland
Vorinstanzen:
LG Berlin, Entscheidung vom 15.07.2010 - 9 O 150/10 -
KG Berlin, Entscheidung vom 07.01.2011 - 13 U 31/10 -
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(1) Wer dem Besitzer ohne dessen Willen den Besitz entzieht oder ihn im Besitz stört, handelt, sofern nicht das Gesetz die Entziehung oder die Störung gestattet, widerrechtlich (verbotene Eigenmacht).
(2) Der durch verbotene Eigenmacht erlangte Besitz ist fehlerhaft. Die Fehlerhaftigkeit muss der Nachfolger im Besitz gegen sich gelten lassen, wenn er Erbe des Besitzers ist oder die Fehlerhaftigkeit des Besitzes seines Vorgängers bei dem Erwerb kennt.
(1) War der Besitzer bei dem Erwerb des Besitzes nicht in gutem Glauben, so haftet er dem Eigentümer von der Zeit des Erwerbs an nach den §§ 987, 989. Erfährt der Besitzer später, dass er zum Besitz nicht berechtigt ist, so haftet er in gleicher Weise von der Erlangung der Kenntnis an.
(2) Eine weitergehende Haftung des Besitzers wegen Verzugs bleibt unberührt.
(1) Verletzt der Schuldner eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis, so kann der Gläubiger Ersatz des hierdurch entstehenden Schadens verlangen. Dies gilt nicht, wenn der Schuldner die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat.
(2) Schadensersatz wegen Verzögerung der Leistung kann der Gläubiger nur unter der zusätzlichen Voraussetzung des § 286 verlangen.
(3) Schadensersatz statt der Leistung kann der Gläubiger nur unter den zusätzlichen Voraussetzungen des § 281, des § 282 oder des § 283 verlangen.
(1) Leistet der Schuldner auf eine Mahnung des Gläubigers nicht, die nach dem Eintritt der Fälligkeit erfolgt, so kommt er durch die Mahnung in Verzug. Der Mahnung stehen die Erhebung der Klage auf die Leistung sowie die Zustellung eines Mahnbescheids im Mahnverfahren gleich.
(2) Der Mahnung bedarf es nicht, wenn
- 1.
für die Leistung eine Zeit nach dem Kalender bestimmt ist, - 2.
der Leistung ein Ereignis vorauszugehen hat und eine angemessene Zeit für die Leistung in der Weise bestimmt ist, dass sie sich von dem Ereignis an nach dem Kalender berechnen lässt, - 3.
der Schuldner die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert, - 4.
aus besonderen Gründen unter Abwägung der beiderseitigen Interessen der sofortige Eintritt des Verzugs gerechtfertigt ist.
(3) Der Schuldner einer Entgeltforderung kommt spätestens in Verzug, wenn er nicht innerhalb von 30 Tagen nach Fälligkeit und Zugang einer Rechnung oder gleichwertigen Zahlungsaufstellung leistet; dies gilt gegenüber einem Schuldner, der Verbraucher ist, nur, wenn auf diese Folgen in der Rechnung oder Zahlungsaufstellung besonders hingewiesen worden ist. Wenn der Zeitpunkt des Zugangs der Rechnung oder Zahlungsaufstellung unsicher ist, kommt der Schuldner, der nicht Verbraucher ist, spätestens 30 Tage nach Fälligkeit und Empfang der Gegenleistung in Verzug.
(4) Der Schuldner kommt nicht in Verzug, solange die Leistung infolge eines Umstands unterbleibt, den er nicht zu vertreten hat.
(5) Für eine von den Absätzen 1 bis 3 abweichende Vereinbarung über den Eintritt des Verzugs gilt § 271a Absatz 1 bis 5 entsprechend.
(1) Hat der Schuldner aus demselben rechtlichen Verhältnis, auf dem seine Verpflichtung beruht, einen fälligen Anspruch gegen den Gläubiger, so kann er, sofern nicht aus dem Schuldverhältnis sich ein anderes ergibt, die geschuldete Leistung verweigern, bis die ihm gebührende Leistung bewirkt wird (Zurückbehaltungsrecht).
(2) Wer zur Herausgabe eines Gegenstands verpflichtet ist, hat das gleiche Recht, wenn ihm ein fälliger Anspruch wegen Verwendungen auf den Gegenstand oder wegen eines ihm durch diesen verursachten Schadens zusteht, es sei denn, dass er den Gegenstand durch eine vorsätzlich begangene unerlaubte Handlung erlangt hat.
(3) Der Gläubiger kann die Ausübung des Zurückbehaltungsrechts durch Sicherheitsleistung abwenden. Die Sicherheitsleistung durch Bürgen ist ausgeschlossen.
(1) Wer vorsätzlich oder fahrlässig das Leben, den Körper, die Gesundheit, die Freiheit, das Eigentum oder ein sonstiges Recht eines anderen widerrechtlich verletzt, ist dem anderen zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichtet.
(2) Die gleiche Verpflichtung trifft denjenigen, welcher gegen ein den Schutz eines anderen bezweckendes Gesetz verstößt. Ist nach dem Inhalt des Gesetzes ein Verstoß gegen dieses auch ohne Verschulden möglich, so tritt die Ersatzpflicht nur im Falle des Verschuldens ein.
(1) Wer dem Besitzer ohne dessen Willen den Besitz entzieht oder ihn im Besitz stört, handelt, sofern nicht das Gesetz die Entziehung oder die Störung gestattet, widerrechtlich (verbotene Eigenmacht).
(2) Der durch verbotene Eigenmacht erlangte Besitz ist fehlerhaft. Die Fehlerhaftigkeit muss der Nachfolger im Besitz gegen sich gelten lassen, wenn er Erbe des Besitzers ist oder die Fehlerhaftigkeit des Besitzes seines Vorgängers bei dem Erwerb kennt.
Die Revision des Klägers gegen das Urteil der 1. Zivilkammer des Landgerichts Magdeburg vom 8. Juli 2008 wird als unzulässig verworfen, soweit sie sich gegen die Zurückweisung der Berufung des Klägers gegen die Abweisung der auf Zahlung von 46,41 € gerichteten Klage wendet. Im Übrigen wird auf die Revision des Klägers ‑ unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels ‑ das Urteil der 1. Zivilkammer des Landgerichts Magdeburg vom 8. Juli 2008 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Berufung des Klägers gegen die Abweisung der Klage in Höhe von 15 € nebst Zinsen zurückgewiesen worden ist.
In diesem Umfang wird auf die Berufung des Klägers das Urteil des Amtsgerichts Magdeburg vom 31. Januar 2008 abgeändert und der Beklagte verurteilt, an den Kläger 15 € nebst Zinsen von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 28. Oktober 2007 zu zahlen.
Von den Kosten des Rechtsstreits in allen Instanzen trägt der Kläger 91 % und der Beklagte 9 %.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Dem Beklagten gehört ein Grundstück, welches als Parkplatz mehrerer Einkaufsmärkte genutzt wird. Dort steht ein großes, gut sichtbares Schild mit folgenden Hinweisen:
"Mo.‑Sa. 6.00‑21.00 Uhr
nur für Kunden und Mitarbeiter
des Nahversorgungszentrums
Parken nur mit Parkuhr
Parkzeit
1,5 h (daneben ist eine Parkscheibe abgebildet)
Parken nur innerhalbder gekennzeichneten Flächen!
Widerrechtlich abgestellte Fahrzeuge werden kostenpflichtig abgeschleppt" (daneben ist ein Abschlepp‑Piktogramm abgebildet)
Am 6. März 2007 schloss der Beklagte mit einem Abschleppunternehmen und einem Inkassounternehmen eine Vereinbarung, in der es u.a. heißt:
"2. Der Eigentümer beauftragt das Abschleppunternehmen, unberechtigt parkende oder versperrend abgestellte Fahrzeuge von dem ... Grundstück abzuschleppen und zu entfernen.
3. Die Durchführung des Abschleppvorganges setzt voraus, dass sich das Abschleppunternehmen zuvor darüber vergewissert, dass dieses Fahrzeug nicht über eine Parkberechtigung verfügt bzw. sich der Fahrzeugführer nicht in unmittelbarer Nähe zum Fahrzeug aufhält oder dieser der Aufforderung zum Entfernen bzw. ordnungsgemäßen Abparken des Fahrzeugs nicht sofort nachkommt."
Das Inkassounternehmen beauftragte der Beklagte mit der Einziehung der Abschleppkosten.
Am 20. April 2007 stellte der Kläger seinen Pkw unbefugt auf dem Parkplatz ab. Zwischen 19.00 Uhr und 19.15 Uhr wurde das Fahrzeug abgeschleppt und auf das Gelände des Abschleppunternehmens verbracht. Dort löste es der Kläger am späten Abend gegen Zahlung von 150 € Abschleppkosten und 15 € Inkassogebühren aus. Den Betrag von 165 € nebst Zinsen sowie vorgerichtliche Kosten von 46,41 € verlangt er von dem Beklagten zurück.
Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung ist erfolglos geblieben. Mit der von dem Landgericht zugelassenen Revision, deren Zurückweisung der Beklagte beantragt, verfolgt der Kläger die Durchsetzung seiner Klage weiter.
Entscheidungsgründe:
I.
Das Berufungsgericht hat einen Rückzahlungsanspruch des Klägers nach § 812 Abs. 1 BGB verneint, weil seine Zahlung von 165 € an den Beklagten mit Rechtsgrund erfolgt sei. Dieser habe gegen den Kläger einen Anspruch auf Ersatz der Abschlepp‑ und Inkassokosten nach §§ 823 Abs. 2, 858 BGB gehabt. Die Ausübung des Selbsthilferechts nach § 859 Abs. 3 BGB durch den Beklagten sei rechtmäßig gewesen. Ob das Abschleppen des Fahrzeugs notwendig gewesen sei, sei unerheblich; denn das Selbsthilferecht werde nicht durch den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz, sondern nur durch das Schikaneverbot und durch den Grundsatz von Treu und Glauben begrenzt. Beides sei hier nicht verletzt. Der Rechtmäßigkeit der Selbsthilfe stehe auch nicht entgegen, dass der Auftrag zum Abschleppen nicht von dem Beklagten als dem unmittelbaren Grundstücksbesitzer erteilt worden sei, sondern dem Abschleppvorgang ein Geschäftsbesorgungsvertrag zwischen dem Beklagten und dem Abschleppunternehmen zugrunde gelegen habe. Die geltend gemachten vorgerichtlichen Kosten könne der Kläger nicht unter dem Gesichtspunkt des Verzugs erstattet verlangen, weil sich der Beklagte nicht in Verzug befunden habe.
Das hält einer rechtlichen Nachprüfung weitgehend stand.
II.
1. Die Revision ist unzulässig, soweit sie sich gegen die Zurückweisung der Berufung gegen die Abweisung der auf Zahlung von 46,41 € vorgerichtlicher Kosten gerichteten Klage wendet. Insoweit fehlt es dem Rechtsmittel an der vorgeschriebenen Begründung (§§ 551 Abs. 1, 553 Abs. 1 Satz 2 ZPO).
2. Im Übrigen ist die Revision zwar zulässig, aber überwiegend unbegründet.
a) Das Berufungsgericht hat einen Anspruch des Klägers auf Rückzahlung von 150 € Abschleppkosten zu Recht verneint.
aa) Als Anspruchsgrundlage kommt nur die Vorschrift des § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB (Leistungskondiktion) in Betracht. Der Kläger hat den für das Abschleppen seines Fahrzeugs in Rechnung gestellten Betrag zwar nicht an den Beklagten, sondern an das Abschleppunternehmen bzw. für dieses an das Inkassounternehmen gezahlt. Bereicherungsrechtlich hat er damit aber nicht diesen gegenüber eine Leistung erbracht, sondern gegenüber dem Beklagten. Denn der Zweck der Zahlung bestand darin, eine von dem Beklagten geltend gemachte Forderung zu erfüllen, nämlich einen Schadensersatzanspruch in Höhe der Abschleppkosten, deren Begleichung der Beklagte aufgrund des Vertrages mit dem Abschleppunternehmen diesem schuldete. Das Abschlepp‑ und das Inkassounternehmen waren nur Zahlstelle. Ihnen gegenüber verfolgte der Kläger keinen Zweck. Folglich kann der Kläger von dem Beklagten kondizieren, wenn der Schadensersatzanspruch nicht besteht, während die Frage, ob das Abschleppunternehmen den ihm zugeflossenen Betrag behalten kann, sich nach dem Rechtsverhältnis zwischen dem Beklagten und dem Abschleppunternehmen beurteilt.
bb) Zu Recht hat das Berufungsgericht angenommen, dass die tatbestandlichen Voraussetzungen für einen Bereicherungsanspruch nicht gegeben sind, weil die Leistung des Klägers nicht ohne Rechtsgrund erfolgte. Denn es hat rechtsfehlerfrei einen Schadensersatzanspruch des Beklagten gegen den Kläger auf Zahlung der Abschleppkosten nach § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 858 Abs. 1 BGB bejaht.
(1) Mit dem unbefugten Abstellen des Fahrzeugs auf dem Parkplatz des Beklagten beging der Kläger eine verbotene Eigenmacht im Sinne von § 858 Abs. 1 BGB (siehe nur OLG Karlsruhe Die Justiz 1978, 71; LG Frankfurt a.M. MDR 2003, 388; AG Augsburg DAR 2008, 91; AG Essen DAR 2002, 131; Bamberger/Roth/Fritzsche, BGB, 2. Aufl., § 858 Rdn. 10; MünchKomm-BGB/ Joost, 4. Aufl., § 858 Rdn. 5, 11; Palandt/Bassenge, BGB, 68. Aufl., § 858 Rdn. 3; Staudinger/Bund, BGB [2007], § 858 Rdn. 49; Schwarz/Ernst, NJW 1997, 2550). Ob es sich hierbei um eine Besitzstörung oder um eine teilweise Besitzentziehung handelte, ist für die weitere rechtliche Beurteilung ohne Belang.
(2) Entgegen der in der Revisionsbegründung vertretenen Ansicht hat das Berufungsgericht zutreffend den Beklagten als unmittelbaren Besitzer des Parkplatzes und damit als denjenigen angesehen, gegen den sich die verbotene Eigenmacht richtete. Denn weder hat der Kläger Umstände vorgetragen, die gegen den unmittelbaren Besitz des Beklagten sprechen, noch ergeben sich aus dessen Vortrag Anhaltspunkte dafür, dass er mittelbarer Besitzer war. Für einen mittelbaren Besitz spricht insbesondere nicht der von der Revision hervorgehobene Vortrag des Beklagten, dass der Parkplatz tagsüber ausschließlich für die Kunden des Supermarktes vorgesehen sei. Dem ist nichts zu den Besitzverhältnissen zu entnehmen; selbst wenn der Beklagte die Fläche für den Supermarkt an einen Betreiber vermietet oder verpachtet hat, bedeutet das nicht zwingend, dass auch die Parkplatzfläche vermietet oder verpachtet ist. Nichts anderes ergibt sich aus der von der Revision zitierten Feststellung in der in dem Berufungsurteil in Bezug genommenen erstinstanzlichen Entscheidung, der Kläger habe sein Fahrzeug "auf dem Parkplatz des Beklagten, dem R. Einkaufsmarkt" geparkt. Unabhängig davon, ob man ‑ wie die Revisionserwiderung ‑ diese Formulierung als sprachlich missglückt ansieht, besagt sie nichts über die Besitzverhältnisse an dem Parkplatz. Auch die von der Revision in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat zitierte Textstelle aus der Klageerwiderung, wonach der Beklagte verpflichtet sei, dem Betreiber des Supermarktes die Parkplatzfläche zur Verfügung zu stellen, spricht nicht gegen den unmittelbaren Besitz des Beklagten. Schließlich ist die Annahme von mittelbarem Besitz nicht damit zu vereinbaren, dass nach der Feststellung des Berufungsgerichts nicht nur den Kunden des Supermarktes, sondern den Kunden aller angrenzenden Einkaufsmärkte das Parken auf dem Parkplatz des Beklagten gestattet ist. Falls nach alledem gleichwohl noch Zweifel an dem unmittelbaren Besitz des Beklagten bestehen, geht das zu Lasten des Klägers; denn ihm obliegt es, den von dem Beklagten angeführten Rechtsgrund für die Zahlung der Abschleppkosten zu widerlegen (BGH, Urt. v. 14. Juli 2003, II ZR 335/00, NJW‑RR 2004, 556). Das hat der Kläger nicht getan.
(3) Dass § 858 Abs. 1 BGB ein Schutzgesetz im Sinne von § 823 Abs. 2 BGB zugunsten des unmittelbaren Besitzers ist (siehe nur BGHZ 114, 305, 313 f. m.w.N.), hat das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei angenommen. Dies greift die Revision auch nicht an.
(4) Ebenfalls zu Recht hat das Berufungsgericht dem Beklagten ein Selbsthilferecht zur Beseitigung der Besitzbeeinträchtigung zugestanden. Dieses hat seine Grundlage in der Vorschrift des § 859 Abs. 1 BGB, wenn man das unbefugte Parken als Besitzstörung ansieht; nimmt man eine teilweise Entziehung des Besitzes an, folgt es aus der Vorschrift des § 859 Abs. 3 BGB. Auch hiergegen wendet sich die Revision nicht. Sie rügt allerdings, dass das Berufungsgericht das Selbsthilferecht als nicht dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz unterliegend angesehen hat. Diese Rüge bleibt indes ohne Erfolg. Zwar kann dem Berufungsgericht nicht darin gefolgt werden, dass die Selbsthilfe des unmittelbaren Besitzers nach § 859 Abs. 1 und 3 BGB unabhängig davon rechtmäßig sei, ob sie notwendig, geboten oder angemessen sei. Diese Ansicht ist mit dem die Rechtsordnung beherrschenden Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) nicht vereinbar. Aber für die Beurteilung, ob derebenfalls auf Treu und Glauben beruhende Verhältnismäßigkeitsgrundsatz gewahrt ist, ist grundsätzlich eine Mittel‑Zweck‑Relation maßgeblich. Die Ausübung eines Rechts ist unter diesem Gesichtspunkt dann unzulässig, wenn sie der Gegenseite unverhältnismäßig große Nachteile zufügt und andere, weniger schwer wiegende Maßnahmen möglich gewesen wären, die den Interessen des Berechtigten ebenso gut Rechnung getragen hätten oder ihm zumindest zumutbar gewesen wären (MünchKomm-BGB/Roth, 5. Aufl., § 242 Rdn. 380); es gilt das Gebot der schonendsten Sanktion (Staudinger/Looschelders, BGB [2005], § 242 Rdn. 280). Danach war das Abschleppen des Fahrzeugs nicht unverhältnismäßig. Es ist weder von den Parteien vorgetragen noch sonst ersichtlich, dass der Beklagte in anderer Weise von seinem Selbsthilferecht hätte Gebrauch machen können.
(5) Der in der Revisionsbegründung hervorgehobene Umstand, das Berufungsgericht habe nicht festgestellt, dass der Kläger sein Fahrzeug behindernd geparkt habe oder keine anderen freien Parkplätze für Kunden des Supermarktes vorhanden gewesen seien, ist für die Entscheidung, ob das Abschleppen des Fahrzeugs rechtmäßig war, unerheblich. Zwar kann die Ausübung des Selbsthilferechts nach § 859 BGB, auch wenn es verhältnismäßig ist, unter dem allgemeinen Gesichtspunkt von Treu und Glauben unzulässig sein. Dies ist aber dann nicht der Fall, wenn die Selbsthilfe eine verbotene Eigenmacht beseitigt, die nur einen örtlich abgegrenzten Teil des Grundstücks betrifft und die übrige Grundstücksfläche unberührt lässt, so dass diese ohne Einschränkung genutzt werden kann. Denn wie der Eigentümer andere von jeder Einwirkung ausschließen kann (§ 903 Satz 1 Alt. 2 BGB), auch wenn dies ihn nur teilweise in dem Gebrauch seiner Sache beeinträchtigt, kann sich der unmittelbare Besitzer verbotener Eigenmacht durch Selbsthilfe unabhängig davon erwehren, welches räumliche Ausmaß sie hat und ob sie die Nutzungsmöglichkeit von ihr nicht betroffener Grundstücksteile unberührt lässt (Lorenz, NJW 2009, 1025, 1026). Deshalb darf z.B. ein unbefugt auf einem fremden Grundstück abgestelltes Fahrzeug auch ohne konkrete Behinderung entfernt werden (Erman/Lorenz, BGB, 12. Aufl. § 858 Rdn. 3). Anderenfalls müsste der Besitzer die verbotene Eigenmacht all derer dulden, die ‑ wie es der Kläger für sich in Anspruch nimmt ‑ nur eine kleine, räumlich abgegrenzte Grundstücksfläche unbefugt nutzen, ohne dass dadurch die Nutzungsmöglichkeit der übrigen Fläche eingeschränkt wird; von seinem Selbsthilferecht dürfte der Besitzer nur gegenüber demjenigen Gebrauch machen, der sein Fahrzeug ohne Berechtigung auf dem letzten freien Platz abstellt. Dies widerspräche der rechtlichen Bedeutung, welche das Gesetz dem unmittelbaren Besitz beimisst.
(6) Ohne Erfolg macht die Revision Bedenken gegen die Rechtmäßigkeit des Abschleppens unter dem Gesichtspunkt geltend, dass weder der Beklagte selbst noch ein Vertreter den Abschleppauftrag erteilt habe, sondern der Beklagte dem Abschleppunternehmen die Entscheidung darüber überlassen habe, wann die Voraussetzungen für ein rechtmäßiges Abschleppen vorlägen. Dies lässt zum einen nicht den rechtlichen Ansatz erkennen, der zur Rechtswidrigkeit des Abschleppens führen soll; denn dass der Beklagte einen Dritten mit der Überwachung seines Grundstücks im Hinblick auf unberechtigtes Parken beauftragen durfte (vgl. nur MünchKomm-BGB/Joost, aaO, § 859 Rdn. 1), gesteht die Revision zu. Zum anderen sind in der Vereinbarung vom 6. März 2007 die Voraussetzungen festgelegt, unter denen Fahrzeuge abgeschleppt werden dürfen; sie sind von dem Bestreben gekennzeichnet, rechtsmissbräuchliche Abschleppvorgänge, die z.B. auf bloßer Gewinnsucht des Abschleppunternehmens beruhen, zu verhindern. Falls sich das Abschleppunternehmen nicht an die Vorgaben hält, macht es sich gegenüber dem Beklagten schadensersatzpflichtig mit der Folge, dass er die Abschleppkosten nicht bezahlen muss. In diesem Fall fehlt es an einem Schaden des Beklagten, den er von dem Fahrzeughalter oder ‑führer ersetzt verlangen kann. Dieser ist somit ausreichend vor einem eventuellen Missbrauch geschützt. Deshalb bestehen auch keine rechtlichen Bedenken dagegen, dass die Höhe des Entgelts für den Beauftragten nach der Anzahl der Abschleppvorgänge bestimmt wird.
(7) Schließlich hat das Berufungsgericht die ‑ der Höhe nach nicht zu beanstandenden und von der Revision auch nicht beanstandeten ‑ Abschleppkosten zu Recht als erstattungsfähigen Schaden des Beklagten angesehen. Dieser war aufgrund der Vereinbarung vom 6. März 2007 verpflichtet, die Kosten an das Abschleppunternehmen zu zahlen. Das steht in adäquatem Zusammenhang (siehe dazu nur BGHZ 3, 261, 267; 57, 25, 27 f.; Deutsch/Ahrens, Deliktsrecht, 4. Aufl., Rdn. 52 ff.) mit der von dem Kläger verübten verbotenen Eigenmacht. Denn dass unbefugt auf dem Grundstück des Beklagten abgestellte Fahrzeuge kostenpflichtig abgeschleppt werden, stellt keine überraschende oder fern liegende Reaktion des unmittelbaren Besitzers dar, sondern die Verwirklichung der deutlich sichtbaren Ankündigung auf dem aufgestellten Schild. Das reicht indes noch nicht aus, die Schadensersatzpflicht des Klägers zu bejahen. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann nämlich nur für solche Schadensfolgen Ersatz verlangt werden, die innerhalb des Schutzbereichs der verletzten Norm liegen; es muss sich um Folgen handeln, die in den Bereich der Gefahren fallen, um derentwillen die Rechtsnorm erlassen wurde, und es muss ein innerer Zusammenhang zwischen der Pflicht‑ oder Normverletzung und dem Schaden, nicht nur eine mehr oder weniger zufällige äußere Verbindung bestehen (BGHZ 164, 50, 60 m.w.N.). Auch diese Voraussetzung liegt hier vor. Indem das Gesetz dem unmittelbaren Besitzer als spontane Reaktion auf eine verbotene Eigenmacht (Baur/Stürner, Sachenrecht, 17. Aufl., § 9 Rdn. 10) das Selbsthilferecht (§ 859 BGB) zubilligt, dessen Ausübung mit Kosten verbunden sein kann, stellt es selbst den notwendigen Zusammenhang zwischen der Verletzung des Schutzgesetzes (§ 858 Abs. 1 BGB) und der Schadensfolge her. Auch entfällt die Schadensersatzpflicht des Klägers nicht deshalb, weil der Beklagte selbst durch die Beauftragung des Abschleppunternehmens die letzte Ursache für die Herbeiführung des Schadens gesetzt hat. Denn die Schadensfolge beruht nicht auf einem selbständigen oder freien Entschluss des Beklagten, sondern auf seiner vom Gesetz (§ 859 BGB) gebilligten Reaktion, die durch das Verhalten des Klägers herausgefordert wurde. Dies lässt die Ersatzpflicht des Klägers unberührt (vgl. nur BGHZ 57, 25, 29 f.; 63, 189, 192; 132, 164, 166).
b) Zu Unrecht hat das Berufungsgericht jedoch einen Anspruch des Klägers auf Rückzahlung von 15 € Inkassokosten nebst Zinsen verneint. Der Beklagte kann diesen Betrag nicht als Schadensersatz verlangen; die Zahlung des Klägers erfolgte somit ohne Rechtsgrund, so dass er sie nach § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB zurückfordern kann.
aa) Ein Schadensersatzanspruch des Beklagten nach § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 858 Abs. 1 BGB scheidet insoweit aus. Die Inkassokosten sind als Folgeschaden anzusehen, der dem Kläger nicht zuzurechnen ist. Die Beauftragung des Inkassounternehmens diente nicht der Schadensbeseitigung oder Schadensverhütung, die den Schädiger unter bestimmten Umständen nicht entlastet (siehe nur BGHZ 75, 230, 234), sondern ausschließlich der Bearbeitung und außergerichtlichen Abwicklung des Schadensersatzanspruchs des Beklagten. Solche Aufwendungen kann der Geschädigte von dem Schädiger regelmäßig nicht ersetzt verlangen (BGHZ 66, 112, 114). Dass hier eine Ausnahme von diesem Grundsatz zum Tragen kommt, ist nicht ersichtlich.
bb) Ein Schadensersatzanspruch des Beklagten aus dem Gesichtspunkt des Verzugs (§ 280 Abs. 1 und 2 BGB in Verbindung mit § 286 BGB) scheidet ebenfalls aus. Es fehlt an den Voraussetzungen für den Verzugseintritt.
III.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 91 Abs. 1, 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO.
(1) Wer zum Schadensersatz verpflichtet ist, hat den Zustand herzustellen, der bestehen würde, wenn der zum Ersatz verpflichtende Umstand nicht eingetreten wäre.
(2) Ist wegen Verletzung einer Person oder wegen Beschädigung einer Sache Schadensersatz zu leisten, so kann der Gläubiger statt der Herstellung den dazu erforderlichen Geldbetrag verlangen. Bei der Beschädigung einer Sache schließt der nach Satz 1 erforderliche Geldbetrag die Umsatzsteuer nur mit ein, wenn und soweit sie tatsächlich angefallen ist.
(1) Der Besitzer darf sich verbotener Eigenmacht mit Gewalt erwehren.
(2) Wird eine bewegliche Sache dem Besitzer mittels verbotener Eigenmacht weggenommen, so darf er sie dem auf frischer Tat betroffenen oder verfolgten Täter mit Gewalt wieder abnehmen.
(3) Wird dem Besitzer eines Grundstücks der Besitz durch verbotene Eigenmacht entzogen, so darf er sofort nach der Entziehung sich des Besitzes durch Entsetzung des Täters wieder bemächtigen.
(4) Die gleichen Rechte stehen dem Besitzer gegen denjenigen zu, welcher nach § 858 Abs. 2 die Fehlerhaftigkeit des Besitzes gegen sich gelten lassen muss.
(1) Wer dem Besitzer ohne dessen Willen den Besitz entzieht oder ihn im Besitz stört, handelt, sofern nicht das Gesetz die Entziehung oder die Störung gestattet, widerrechtlich (verbotene Eigenmacht).
(2) Der durch verbotene Eigenmacht erlangte Besitz ist fehlerhaft. Die Fehlerhaftigkeit muss der Nachfolger im Besitz gegen sich gelten lassen, wenn er Erbe des Besitzers ist oder die Fehlerhaftigkeit des Besitzes seines Vorgängers bei dem Erwerb kennt.
(1) Der Besitzer darf sich verbotener Eigenmacht mit Gewalt erwehren.
(2) Wird eine bewegliche Sache dem Besitzer mittels verbotener Eigenmacht weggenommen, so darf er sie dem auf frischer Tat betroffenen oder verfolgten Täter mit Gewalt wieder abnehmen.
(3) Wird dem Besitzer eines Grundstücks der Besitz durch verbotene Eigenmacht entzogen, so darf er sofort nach der Entziehung sich des Besitzes durch Entsetzung des Täters wieder bemächtigen.
(4) Die gleichen Rechte stehen dem Besitzer gegen denjenigen zu, welcher nach § 858 Abs. 2 die Fehlerhaftigkeit des Besitzes gegen sich gelten lassen muss.
(1) Hat der Schuldner aus demselben rechtlichen Verhältnis, auf dem seine Verpflichtung beruht, einen fälligen Anspruch gegen den Gläubiger, so kann er, sofern nicht aus dem Schuldverhältnis sich ein anderes ergibt, die geschuldete Leistung verweigern, bis die ihm gebührende Leistung bewirkt wird (Zurückbehaltungsrecht).
(2) Wer zur Herausgabe eines Gegenstands verpflichtet ist, hat das gleiche Recht, wenn ihm ein fälliger Anspruch wegen Verwendungen auf den Gegenstand oder wegen eines ihm durch diesen verursachten Schadens zusteht, es sei denn, dass er den Gegenstand durch eine vorsätzlich begangene unerlaubte Handlung erlangt hat.
(3) Der Gläubiger kann die Ausübung des Zurückbehaltungsrechts durch Sicherheitsleistung abwenden. Die Sicherheitsleistung durch Bürgen ist ausgeschlossen.
(1) Hat bei der Entstehung des Schadens ein Verschulden des Beschädigten mitgewirkt, so hängt die Verpflichtung zum Ersatz sowie der Umfang des zu leistenden Ersatzes von den Umständen, insbesondere davon ab, inwieweit der Schaden vorwiegend von dem einen oder dem anderen Teil verursacht worden ist.
(2) Dies gilt auch dann, wenn sich das Verschulden des Beschädigten darauf beschränkt, dass er unterlassen hat, den Schuldner auf die Gefahr eines ungewöhnlich hohen Schadens aufmerksam zu machen, die der Schuldner weder kannte noch kennen musste, oder dass er unterlassen hat, den Schaden abzuwenden oder zu mindern. Die Vorschrift des § 278 findet entsprechende Anwendung.
(1) Rechtsdienstleistung ist jede Tätigkeit in konkreten fremden Angelegenheiten, sobald sie eine rechtliche Prüfung des Einzelfalls erfordert.
(2) Rechtsdienstleistung ist, unabhängig vom Vorliegen der Voraussetzungen des Absatzes 1, die Einziehung fremder oder zum Zweck der Einziehung auf fremde Rechnung abgetretener Forderungen, wenn die Forderungseinziehung als eigenständiges Geschäft betrieben wird, einschließlich der auf die Einziehung bezogenen rechtlichen Prüfung und Beratung (Inkassodienstleistung). Abgetretene Forderungen gelten für den bisherigen Gläubiger nicht als fremd.
(3) Rechtsdienstleistung ist nicht:
- 1.
die Erstattung wissenschaftlicher Gutachten, - 2.
die Tätigkeit von Einigungs- und Schlichtungsstellen, Schiedsrichterinnen und Schiedsrichtern, - 3.
die Erörterung der die Beschäftigten berührenden Rechtsfragen mit ihren gewählten Interessenvertretungen, soweit ein Zusammenhang zu den Aufgaben dieser Vertretungen besteht, - 4.
die Mediation und jede vergleichbare Form der alternativen Streitbeilegung, sofern die Tätigkeit nicht durch rechtliche Regelungsvorschläge in die Gespräche der Beteiligten eingreift, - 5.
die an die Allgemeinheit gerichtete Darstellung und Erörterung von Rechtsfragen und Rechtsfällen in den Medien, - 6.
die Erledigung von Rechtsangelegenheiten innerhalb verbundener Unternehmen (§ 15 des Aktiengesetzes).
(1) Ist eine Zeit für die Leistung weder bestimmt noch aus den Umständen zu entnehmen, so kann der Gläubiger die Leistung sofort verlangen, der Schuldner sie sofort bewirken.
(2) Ist eine Zeit bestimmt, so ist im Zweifel anzunehmen, dass der Gläubiger die Leistung nicht vor dieser Zeit verlangen, der Schuldner aber sie vorher bewirken kann.
Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Der Rechtsstreit wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung , auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Der Kläger nimmt die Beklagte auf Herausgabe seines Ackerschleppers Frastrac und auf Schadensersatz in Anspruch. Mit ihrer Widerklage verlangt die Beklagte Zahlung von Aufwendungen für Bergungsarbeiten und Folgekosten.
Der Kläger wurde am 21. Juni 1997 gegen 1 Uhr nachts auf der Bundesautobahn M. in Fahrtrichtung H. in einen Verkehrsunfall verwikkelt. Ein niederländischer LKW fuhr auf das Gespann des Klägers (Zugmaschine nebst einem mit Sojaschrot beladenen Anhänger) auf. Hierbei wurden die Fahrzeuge des Klägers schwer beschädigt. Infolge des Umstürzens des Anhängers wurde der größte Teil der Ladung (rund 11 Tonnen Sojaschrot) auf der Autobahn verstreut. Die Beklagte, die ein Bergungsunternehmen betreibt, übernahm die notwendige Reinigung der Autobahn und barg Schlepper und Anhänger. Hierfür stellte sie dem Kläger unter dem 7. Juli 1997 insgesamt 22.581,98 DM in Rechnung.
Der Kläger verweigerte Zahlung wegen Überhöhung der Rechnung. Er verlangt von der Beklagten Herausgabe der Zugmaschine sowie Ersatz von Finanzierungskosten in Höhe von 68.262,65 DM nebst Zinsen, weil er wegen unrechtmäßiger Zurückbehaltung des Frastrac ein Ersatzfahrzeug habe anschaffen müssen. Die Beklagte verweigerte zunächst Herausgabe der Zugmaschine wegen der Zahlungsverweigerung des Klägers. Sie hat sodann den Anspruch auf Herausgabe anerkannt und sich auf ein Zurückbehaltungsrecht wegen der Abschlepp-, Bergungs- und Standkosten berufen.
Das Landgericht hat die Beklagte durch Teilanerkenntnis- und Endurteil zur Herausgabe der Zugmaschine Zug um Zug gegen Zahlung der Bergungskosten und der Kosten für Entsorgung, Reinigung und Standentgelte in Höhe von 16.048,86 DM, weiterer Standentgelte von 19.313,14 DM bis zum 28. Juni 1999 und von 31,72 DM pro Tag ab dem 29. Juni 1999 sowie eines weiteren Betrages in Höhe von 1.179,90 DM für eine verauslagte Rechnung verurteilt; im übrigen hat es die Klage abgewiesen. Dagegen hat der Kläger Berufung eingelegt , mit der er sein Klagebegehren in vollem Umfang weiterverfolgt hat. Die
Beklagte hat in der Berufungsinstanz Widerklage auf Zahlung der Vergütung Zug um Zug gegen Herausgabe der Zugmaschine erhoben und ferner die Feststellung begehrt, daß sich der Kläger im Annahmeverzug befinde. Das Berufungsgericht hat durch Versäumnisurteil vom 22. Februar 2001 die Berufung des Klägers zurückgewiesen und der Widerklage stattgegeben. Der Einspruch des Klägers blieb ohne Erfolg.
Dagegen wendet sich der Kläger mit der Revision. Die Beklagte bittet um Zurückweisung des Rechtsmittels.
Entscheidungsgründe:
I. Die Revision des Klägers hat Erfolg; sie führt zur Aufhebung und Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Berufungsgericht.
1. a) Das Berufungsgericht hat angenommen, dem Herausgabeverlangen des Klägers aus § 985 BGB könne die Beklagte ein Recht zum Besitz (§ 986 BGB) entgegenhalten. Der Beklagten stehe ein Zurückbehaltungsrecht nach § 273 BGB a.F. zu. Sie sei zur Herausgabe des Schleppers nur Zug um Zug gegen Erfüllung ihrer aus dem Bergungsvertrag der Parteien folgenden Ansprüche verpflichtet. Am wirtschaftlichen Zusammenhang von Forderung und Gegenforderung (Konnexität) könne kein Zweifel bestehen, weil die Beklagte durch Ausführung der Bergungsarbeiten in Besitz des Schleppers gekommen sei. Im übrigen hat das Berufungsgericht auf die von ihm für zutreffend gehaltenen Ausführungen des Landgerichts Bezug genommen.
b) Diese Erwägungen halten einer revisionsrechtlichen Prüfung nicht stand.
aa) Im rechtlichen Ausgangspunkt zutreffend hat das Berufungsgericht angenommen, daß als Grundlage für eine Zurückbehaltung des Schleppers durch die Beklagte § 273 BGB a.F. in Betracht kommt, weil die nichterfüllten Zahlungsansprüche der Beklagten und der Herausgabeanspruch des Klägers nicht auf gegenseitigem Vertrag beruhen. Mit Recht ist es im Anschluß an die Erwägungen des Landgerichts auch davon ausgegangen, daß nach dieser Vorschrift die Verpflichtungen des Schuldners und sein Anspruch, wegen dessen Nichterfüllung er die von ihm geschuldete Leistung zurückbehalten will, aus "demselben rechtlichen Verhältnis" stammen müssen und dieser Begriff nach höchstrichterlicher Rechtsprechung nicht erfordert, daß die sich gegenüberstehenden Ansprüche auf demselben Rechtsverhältnis beruhen. Vielmehr genügt es, wenn ihnen ein innerlich zusammenhängendes, einheitliches Lebensverhältnis zugrunde liegt, wenn beide Ansprüche also aus Rechtsgeschäften hervorgegangen sind, die in einem solchen natürlichen und wirtschaftlichen Zusammenhang stehen, daß es gegen Treu und Glauben verstoßen würde, wenn der eine Anspruch ohne Rücksicht auf den der anderen Seite zustehenden geltend gemacht und durchgesetzt werden könnte (BGHZ 92, 194, 196; BGHZ 115, 99, 103 f.). Als besonderer Anwendungsfall des Verbots unzulässiger Rechtsausübung (§ 242 BGB) darf das Zurückbehaltungsrecht nicht in einer gegen Treu und Glauben verstoßenden Weise ausgeübt werden (BGH, Urt. v. 8.1.1990 - II ZR 115/89, NJW 1990, 1171, 1172 m.w.N.; BGHZ 91, 73, 83; BGH; Urt. v. 17.11.1999 - XII ZR 281/97, NJW 2000, 948, 949). Da es nur der Sicherung eigener Ansprüche dient, ist seine Ausübung unter anderem dann ausgeschlossen, wenn der Schuldner wegen einer unverhältnismäßig geringen Forderung die gesamte Leistung zurückbehalten will (Palandt/Heinrichs, BGB,
61. Aufl., § 273 Rdn. 18. m.w.N.). Ob dies der Fall ist, beurteilt sich auf der Grundlage der einzelnen Umstände, insbesondere aber der Höhe der Forderung zum Zeitpunkt der Geltendmachung des Zurückbehaltungsrechts.
bb) Diese Grundsätze haben die Instanzgerichte nicht beachtet. Bei der Prüfung des Gegenstandes und der Höhe des Zahlungsanspruchs der Beklagten hat das Landgericht nicht nur eine Konnexität zwischen dem Herausgabeanspruch des Klägers und dem Anspruch der Beklagten auf Zahlung der Bergungs - und Abschleppkosten laut Rechnung vom 22. Juli 1997 in der tatsächlich gerechtfertigten Höhe angenommen, sondern rechtsfehlerhaft auch alle nach der Verweigerung der Herausgabe des Schleppers durch die Beklagte entstandenen Kosten, vor allem die "Standgebühren", in der zuerkannten Höhe einbezogen. Das Landgericht ist von einer zum Zeitpunkt seiner Entscheidung bestehenden Gegenforderung der Beklagten in Höhe von 36.541,90 DM (16.048,86 DM Abschleppkosten, Reinigung und "Standgebühren" laut Rechnung vom 7. Juli 1997, ferner 1.179,90 DM Gutachterkosten und 19.313,14 DM weitere Standgebühren) sowie täglichen Standkosten von 31,72 DM zzgl. Mehrwertsteuer ab 29. Juni 1999 ausgegangen. Es hat der Beklagten ein Zurückbehaltungsrecht zuerkannt, weil "unabhängig von dem 1998 veranschlagten Restwertes des Frastrac von ca. 45.000 bis 75.000 DM ... auch wegen eines geringeren Betrages (der Gegenforderung) die Zurückbehaltung erfolgen" könne, "damit der Kläger einen Anreiz" habe, "das Fahrzeug schnellstmöglich auszulösen, zumal mittlerweile von einem erheblichen Wertverlust auszugehen" sei. Damit hat das Landgericht in seiner Bewertung nicht das zum Zeitpunkt des Herausgabeverlangens des Klägers und der Verweigerung der Herausgabe durch die Beklagte bestehende Verhältnis zwischen dem Herausgabeanspruch des Klägers und dem Vergütungsanspruch der Beklagten abgewogen, sondern fehlerhaft ein Wertverhältnis zugrunde gelegt, das zum maßgeblichen Zeitpunkt
der Ausübung des Zurückbehaltungsrechts noch nicht bestand, wie die Revision mit Recht rügt (§ 286 ZPO).
c) Bereits aus diesem Grunde konnte das angefochtene Urteil keinen Bestand haben. Bei der erneuten Befassung mit der Sache wird das Berufungsgericht zunächst klären müssen, wann der Kläger erstmals Herausgabe verlangt hat und welche Forderung der Beklagten zu diesem Zeitpunkt welchem Wert der Gegenstände gegenüberstand, deren Herausgabe die Beklagte wegen ihrer Ansprüche verweigert hat. In diesem Zusammenhang wird es dem unter Beweis gestellten Vorbringen des Klägers nachgehen müssen, am 22. Juni 1997 habe er die Herausgabe des Fahrzeugs von der Beklagten verlangt , die Beklagte habe dessen Herausgabe bereits damals von der vorherigen Begleichung der vollen Kosten abhängig gemacht, obwohl der Restwert der Zugmaschine die berechtigte Kostenhöhe bei weitem überstiegen habe. Vor allem wird das Berufungsgericht bei seiner Würdigung berücksichtigen müssen, daß die Summe der Rechnung vom 7. Juli 1997, wie von beiden Instanzgerichten festgestellt, tatsächlich mit 28% beträchtlich überhöht war und daß nach der Behauptung des Klägers die bei dem Unfall beschädigte Zugmaschine in dessen landwirtschaftlichem Betrieb dringend benötigt wurde. Bei seiner Abwägung wird das Berufungsgericht davon ausgehen müssen, daß es auf die Umstände des Einzelfalls ankommt. Im Rahmen der gebotenen Abwägung wird allerdings auch zu berücksichtigen sein, daß ein Zurückbehaltungsrecht auch dann gegeben sein kann, wenn der Wert der Forderung, wegen der die Herausgabe eines Gegenstandes verweigert wird, erheblich geringer ist als der Wert der herausverlangten Sache; denn das Recht auf Zurückbehaltung würde seinen vom Gesetzgeber verfolgten Zweck verlieren, auf den Schuldner Druck auszuüben, wenn es nur dann ausgeübt werden könnte, wenn das Wertverhältnis in etwa ausgeglichen ist. Sollte das Berufungsgericht, möglicherweise nach ergänzen-
dem Vortrag der Parteien und weiterer Beweisaufnahme, zu dem Ergebnis gelangen , daß zu dem maßgeblichen Zeitpunkt bereits kein Zurückbehaltungsrecht der Beklagten bestand, so konnte ein solches Recht auch nicht nachträglich wegen weiterer "Standgebühren" entstehen. Es mag bereits zweifelhaft sein, ob zwischen dem Herausgabeanspruch des Klägers und den "Standgebühren" ein Zusammenhang im Sinne des § 273 BGB a.F. besteht. Jedenfalls wäre es mit den Grundsätzen von Treu und Glauben nicht zu vereinbaren, wenn die Beklagte durch unberechtigte Verweigerung der Herausgabe eine Gegenforderung schaffen könnte, die sie zur Zurückbehaltung berechtigte.
2. Das Landgericht hat den mit Klageantrag zu 2 geltend gemachten Schadensersatzanspruch des Klägers, mit dem dieser Ersatz der Finanzierungskosten für eine neue Zugmaschine in Höhe von 68.262,50 DM verlangt hat, mit der Begründung abgewiesen, die Beklagte sei berechtigt gewesen, das Fahrzeug zurückzubehalten. Das Berufungsgericht ist dem ohne Begründung gefolgt. Sollte sich erweisen, daß ein Zurückbehaltungsrecht zu dem maßgeblichen Zeitpunkt nicht bestand, wird der Schadensersatzanspruch des Klägers erneut zu prüfen sein.
3. a) Das Berufungsgericht hat der Beklagten einen Vergütungsanspruch auf Zahlung von 16.048,86 DM (Bergungskosten), von weiteren 1.179,90 DM (Gutachterkosten), 19.313,14 DM (weitere "Standgebühren" vom 7. Juli 1997 bis 28. Juni 1999) sowie kalendertägliche Standgebühren ab 29. Juni 1999 in Höhe von 31,72 DM/Tag zzgl. 16% Mehrwertsteuer, Zug um Zug gegen Herausgabe des Ackerschleppers aus Werkvertrag (§ 631 BGB a.F.) zuerkannt. Es hat angenommen, zwischen den Parteien sei an der Unfallstelle wirksam ein Werkvertrag zustande gekommen. Der Kläger sei bei der Auftragserteilung geschäftsfähig gewesen. Geschäftsunfähigkeit habe er nicht bewiesen. Jedenfalls
sei der Anspruch auf Aufwendungsersatz auch aus Geschäftsführung ohne Auftrag begründet (§§ 683, 670 BGB). Ein entgegenstehender Wille des Klägers sei nach § 679 BGB unbeachtlich. Da die Beklagte das Bergen und Abschleppen von Unfallfahrzeugen gewerblich betreibe, könne die Beklagte hierfür die übliche Vergütung beanspruchen.
Die hiergegen geführten Angriffe der Revision bleiben ohne Erfolg. Selbst wenn entgegen den Feststellungen des Berufungsgerichts von der Geschäftsunfähigkeit des Klägers auszugehen wäre, änderte dies im Ergebnis nichts. Das Berufungsgericht hat jedenfalls zurecht einen Anspruch der Beklagten aus §§ 683, 670 BGB bejaht.
b) aa) Hinsichtlich der Höhe des Anspruchs der Beklagten hat sich das Berufungsgericht die Feststellungen des Landgerichts zu eigen gemacht. Dieses hat sachverständig beraten bei der Ermittlung des üblichen Entgelts auf die Branchenüblichkeit abgestellt. Die Ortsüblichkeit der Leistung könne nicht ermittelt werden, weil es vom Standort der Beklagten gesehen im Umkreis von 10, 15 oder auch mehr Kilometern keine vergleichbaren Unternehmen gebe. Das Vorbringen des Klägers, der Unternehmer P. hätte die Bergung zu einem Drittel des Preises der Beklagten ausgeführt, hat das Berufungsgericht in anderem Zusammenhang nicht als entscheidungserheblich angesehen.
bb) Auch diese Ausführungen halten den Angriffen der Revision nicht stand.
Mit Recht rügt die Revision, der Sachverständige B. habe die angemessenen Kosten der Bergung auf der Grundlage einer sog. Preis- und Strukturumfrage ermittelt, die der Verband der Bergungs- und Abschleppunter-
nehmen e.V. durchgeführt habe. Bei der Würdigung dieses Beweisergebnisses habe das Berufungsgericht das unter Beweis gestellte Vorbringen des Klägers außer Acht gelassen, daß es in dem beschriebenen Umkreis der Beklagten zwei Unternehmen, die Fa. H. in S. und die Fa. P. in N. gebe, deren Geschäftstätigkeit mit der der Beklagten identisch sei und die den vorliegenden Bergungs- und Abschleppfall zu einem Preis von 5.000 - 6.000 DM abgewickelt hätten. Üblich sei dieser Preis.
Mangels Vereinbarung ist nach § 632 Abs. 2 BGB a.F. die übliche Vergütung zu zahlen. Üblich ist die Vergütung, die zur Zeit des Vertragsschlusses nach allgemeiner Auffassung der beteiligten Kreise am Ort der Werkleistung gewährt zu werden pflegt. Vergleichsmaßstab sind Leistungen gleicher Art, gleicher Güte und gleichen Umfangs. Die Anerkennung der Üblichkeit setzt damit gleiche Verhältnisse in zahlreichen Einzelfällen voraus (BGH, Urt. v. 26.10.2000 - VII ZR 239/98, NJW 2001, 151, 152 m.w.N.; MünchKomm./ Soergel, BGB, 3. Aufl., § 632 Rdn.14). Die auf Grund von Abfragen durch einen Berufsverband ermittelte branchenübliche Vergütung entspricht nicht zwingend der ortsüblichen Vergütung. Der gerichtliche Sachverständige hat, wie seine Anhörung vor dem Landgericht und vor allem sein Beispiel der ortsüblichen Mieten deutlich machen, das Bestehen ortsüblicher Preise bei Bergungsunternehmen verneint, weil in vielen Fällen im Umkreis von 10, 15 oder mehr Kilometern keine vergleichbaren Unternehmen bestünden; er hat demnach nicht auf die konkreten örtlichen Verhältnisse abgestellt, sondern den allgemein branchenüblichen Preis seinen Ausführungen zugrunde gelegt. Die Instanzgerichte sind dem gefolgt, ohne den Vortrag des Klägers zu berücksichtigen, im Streitfall bestünden in unmittelbarer Umgebung der Beklagten zwei vergleichbare Unternehmen mit erheblich niedrigeren Preisen. Ermittlungen zum ortsübli-
chen Preis wird das Berufungsgericht nunmehr bei seiner erneuten Würdigung nachzuholen haben.
II. Bei der erneuten Verhandlung und Entscheidung wird das Berufungsgericht weiter folgendes zu beachten haben:
Das Berufungsgericht hat in der angefochtenen Entscheidung sein Versäumnisurteil vom 22. Februar 2001 aufrechterhalten. Den Erlaß des Versäumnisurteils hat es damit begründet, der Kläger sei säumig gewesen, weil er nach Kündigung des Mandats seines Prozeßbevollmächtigten in der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht nicht mehr ordnungsgemäß durch einen beim Oberlandesgericht zugelassenen Rechtsanwalt vertreten gewesen sei. Dies greift die Revision mit Recht als verfahrensfehlerhaft an.
Nach § 542 Abs. 1 ZPO a.F. ist die Berufung auf Antrag durch Versäumnisurteil zurückzuweisen, wenn der Berufungskläger im Termin zur mündlichen Verhandlung nicht erscheint. Nach Abs. 3 gelten im übrigen die Vorschriften über das Versäumnisverfahren im ersten Rechtszug (§§ 330, 333 ZPO a.F.). Danach kann ein Versäumnisurteil gegen den Kläger ergehen, wenn dieser nicht erscheint oder nicht verhandelt. Verhandelt hat, wer sich zur Sache geäußert und Anträge gestellt hat. Die Stellung der Sachanträge ist regelmäßig als ein Verhandeln anzusehen, da in einem Sachantrag in aller Regel zugleich eine tatsächliche oder rechtliche Stellungnahme liegt (MünchKomm./Prütting, ZPO, 2. Aufl., § 333 Rdn. 7).
Dies war hier der Fall. Ausweislich des Sitzungsprotokolls ist bei Aufruf in der Berufungsverhandlung vom 15. Februar 2001 der Prozeßbevollmächtigte
des Klägers erschienen. Nach Erörterung des Sach- und Streitstandes wurden die Anträge gestellt. Das Gericht unterbreitete sodann einen Vergleichsvorschlag , der den Kläger veranlaßte, seinem Prozeßbevollmächtigten das Mandat zu entziehen und die Beiordnung eines Notanwalts zu beantragen. Da verhandelt worden ist, greift § 333 ZPO a.F. selbst dann nicht ein, wenn nach der Verhandlung die Vertretung niedergelegt oder die Fortsetzung der Verhandlung verweigert wird (Baumbach/Hartmann, ZPO, 62. Aufl., § 333 Rdn. 4 f.). Hiervon abgesehen konnte das Erlöschen der Vollmacht gemäß § 87 Abs. 1 ZPO rechtliche Wirksamkeit erst durch die Anzeige der Bestellung eines anderen Anwalts erlangen, so daß der Kläger auch nach der Kündigung des Mandatsvertrages durch einen Prozeßbevollmächtigten vertreten war.
Melullis Jestaedt Scharen
Ambrosius Asendorf
(1) Hat der Schuldner aus demselben rechtlichen Verhältnis, auf dem seine Verpflichtung beruht, einen fälligen Anspruch gegen den Gläubiger, so kann er, sofern nicht aus dem Schuldverhältnis sich ein anderes ergibt, die geschuldete Leistung verweigern, bis die ihm gebührende Leistung bewirkt wird (Zurückbehaltungsrecht).
(2) Wer zur Herausgabe eines Gegenstands verpflichtet ist, hat das gleiche Recht, wenn ihm ein fälliger Anspruch wegen Verwendungen auf den Gegenstand oder wegen eines ihm durch diesen verursachten Schadens zusteht, es sei denn, dass er den Gegenstand durch eine vorsätzlich begangene unerlaubte Handlung erlangt hat.
(3) Der Gläubiger kann die Ausübung des Zurückbehaltungsrechts durch Sicherheitsleistung abwenden. Die Sicherheitsleistung durch Bürgen ist ausgeschlossen.
(1) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen der Partei zur Last, die es eingelegt hat.
(2) Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind der obsiegenden Partei ganz oder teilweise aufzuerlegen, wenn sie auf Grund eines neuen Vorbringens obsiegt, das sie in einem früheren Rechtszug geltend zu machen imstande war.
(3) (weggefallen)