Bundesgerichtshof Urteil, 30. Jan. 2015 - V ZR 63/13

bei uns veröffentlicht am30.01.2015
vorgehend
Landgericht Potsdam, 1 O 152/10, 12.03.2012
Brandenburgisches Oberlandesgericht, 12 U 73/12, 07.02.2013

Gericht

Bundesgerichtshof


Der Bundesgerichtshof (BGH) ist das höchste Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit in Deutschland.  Der BGH besteht aus 16 Senaten, die jeweils von einem Vorsitzenden und mehreren anderen Richtern geleitet werden. Die Zusammensetzung der Senate

Richter

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
V ZR 63/13
Verkündet am:
30. Januar 2015
Langendörfer-Kunz
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
§ 1006 BGB findet auch dann Anwendung, wenn der Besitzer behauptet, das
Eigentum im Wege der Schenkung erworben zu haben.
Dass ein (leitender) Angestellter über Schlüssel zu Räumen oder Nebenräumen des
Arbeitgebers verfügt, dient im Allgemeinen der Erfüllung seiner dienstlichen
Aufgaben und führt nicht dazu, dass er selbst als Besitzer der Räumlichkeit
anzusehen ist; er ist vielmehr Besitzdiener.
Die tatsächliche Gewalt über Gegenstände, die sich in den Räumen des
Arbeitgebers befinden, wird nach der Verkehrsanschauung im Zweifel nicht dem
Arbeitnehmer, sondern dem Arbeitgeber als dem Besitzherrn zugeordnet und von
dessen generellen Besitzbegründungswillen getragen; hiervon ausgenommen ist
nur offenkundig persönlicher Besitz des Arbeitnehmers.
BGH, Urteil vom 30. Januar 2015 - V ZR 63/13 - OLG Brandenburg
LG Potsdam
Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 30. Januar 2015 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Stresemann, die
Richterin Prof. Dr. Schmidt-Räntsch, den Richter Dr. Roth, die Richterin
Dr. Brückner und den Richter Dr. Göbel

für Recht erkannt:
Auf die Revisionen der Beklagten wird das Urteil des 12. Zivilsenats des Brandenburgischen Oberlandesgerichts vom 7. Februar 2013 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an einen anderen Senat des Berufungsgerichts zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


1
Der Kläger war von Mai 1970 bis September 2000 Geschäftsführer einer Bezirkszahnärztekammer (im Folgenden BZK), bei der es sich um eine unselbständige Untergliederung der Beklagten zu 4 handelt. 1999 plante er mit seiner damaligen Ehefrau, der Beklagten zu 2, für das darauffolgende Jahr einen Umzug von M. nach P. . Im Spätsommer 1999 erhielten beide Besuch von der Schwester der Ehefrau, der Beklagten zu 1. Der Kläger bat diese, fünf verschlossene Holzweinkisten mit nach P. zu nehmen. Daraufhin nahmen die Beklagte zu 1 und ihr Lebensgefährte B. die Kisten mit; beide gingen - ebenso wie die Beklagte zu 2 - den Angaben des Klägers entsprechend davon aus, dass diese Wein enthielten und im Hinblick auf den Umzug bei der in P. wohnhaften Beklagten zu 1 gelagert werden sollten.
2
Ebenfalls im Jahr 1999 führte die BZK - wie schon des Öfteren seit Anfang der Neunzigerjahre - eine Spendenaktion zu karitativen Zwecken durch, in deren Verlauf Zahnärzte Sammeldosen für gebrauchtes Zahngold in ihren Praxen aufstellten. In die Aktion eingebunden war die H. GmbH & Co. KG (im Folgenden: H. KG), die zu der Firmengruppe der Beklagten zu 3 gehört; sie sollte den Scheideprozess durchführen und der BZK den Reingoldanteil vergüten. Zu diesem Zweck wog der Hausmeister der BZK zu einem nicht genau bekannten Zeitpunkt das gesammelte und in Eimer verfüllte Altzahngold. Mitte Oktober 1999 bescheinigte der von der H. KG mit der Abholung betraute Mitarbeiter S. der BZK den Erhalt von 140 kg Altzahngold. Tatsächlich lieferte er jedoch nur 77,137 kg bei der H. KG ab, was zunächst nicht auffiel, weil er einen entsprechenden Eigenbeleg vorlegte. Als die BZK bei der Gutschrift des Goldes die Fehlmenge bemängelte, wurde gegen Herrn S. ein Strafverfahren wegen des Verdachts der Unterschlagung eingeleitet. Die H. KG zahlte im Vergleichswege einen Betrag von 270.000 DM an die BZK. Das gegen Herrn S. gerichtete Strafverfahren wurde gemäß § 170 Abs. 2 Satz 1 StPO eingestellt.
3
Im Jahr 2002 trennten sich der Kläger und die Beklagte zu 2. Im Oktober 2002 öffnete die Beklagte zu 1 die Weinkisten und stellte fest, dass diese mit Altzahngold gefüllt waren. Daraufhin übergaben die Beklagten zu 1 und 2 das Altzahngold - einem Gutachten zufolge eine Menge von 53,2 kg - an die Staatsanwaltschaft. Das gegen den Kläger eingeleitete Strafverfahren endete mit einem Nichteröffnungsbeschluss des Amtsgerichts. Die Staatsanwaltschaft hinterlegte die Kisten nebst Inhalt bei dem Amtsgericht Potsdam und benannte die Parteien als mögliche Berechtigte.

4
Die Klage, mit der der Kläger die Beklagten - soweit von Interesse - jeweils verurteilen lassen will, ihre Zustimmung zu der Herausgabe der hinterlegten Kisten samt Altzahngold zu erklären, hat das Landgericht abgewiesen. Auf die Berufung des Klägers hat das Oberlandesgericht ihr stattgegeben. Mit den von dem Senat zugelassenen Revisionen, deren Zurückweisung der Kläger beantragt, wollen die Beklagten die Zurückweisung der Berufung erreichen.

Entscheidungsgründe:


A.


5
Das Berufungsgericht meint, die Beklagten seien gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 BGB verpflichtet, der Herausgabe an den Kläger zuzustimmen. Es könne dahinstehen, ob der Kläger sein Hauptvorbringen bewiesen habe, wonach ihm sein Freund, der im Jahr 1994 verstorbene Zahnarzt G. , das Altzahngold im Februar 1989 im Wege der Schenkung übereignet habe, er es noch bei diesem in die Weinkisten verfüllt und bis zu der Übergabe an den Zeugen B. in seiner jeweiligen Wohnung gelagert habe. Denn der Kläger habe sich in prozessual zulässiger Weise hilfsweise die Aussage des von den Beklagen benannten Zeugen B. in erster Instanz zu eigen gemacht, wonach der Zeuge die Kisten mit dem Kläger in der Hauptstelle der BZK abgeholt habe; die Weinkisten hätten sich in einem Raum im Bereich der Tiefgarage des unter anderem von der BZK genutzten Gebäudes der Kassenzahnärztlichen Vereinigung befunden, zu dem der Kläger einen Schlüssel gehabt habe. Nach diesem Hilfsvorbringen werde das Eigentum des Klägers gemäß § 1006 Abs. 1 BGB vermutet. Er sei als Schlüsselinhaber nach außen erkennbar als Eigenbesitzer aufgetreten, indem er die Kisten abtransportiert habe. Wer Sachen persönlich nutze, ohne Organ der juristischen Person zu sein, habe nach der Verkehrsanschauung die tatsächliche Herrschaftsgewalt inne, wenn er - wie der Kläger - einen entsprechenden Besitzwillen habe. Die Beklagten hätten die Eigentumsvermutung auch nicht widerlegt. Zwar seien insbesondere bei behaupteter Schenkung keine besonders hohen Anforderungen an die Widerlegung der Vermutung zu stellen. Vorliegend bestehe aber deshalb kein Anlass für Beweiserleichterungen, weil nichts dafür spreche, dass statt des Klägers einer der Beklagten Eigentumsrechte an den Kisten nebst Inhalt habe. Schließlich lasse sich nicht feststellen, dass das Altzahngold einem früheren Besitzer im Sinne von § 1006 Abs. 1 Satz 2 BGB abhandengekommen sei.

B.


6
Diese Ausführungen halten rechtlicher Nachprüfung nicht stand.
7
I. Im Ausgangspunkt zutreffend sieht das Berufungsgericht die rechtliche Grundlage für das Begehren des Klägers in § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 BGB.
8
1. Damit die Hinterlegungsstelle an einen der Beteiligten herausgeben darf, bedarf es der Bewilligung durch die übrigen Beteiligten (§ 21 Abs. 3, § 35 HintG Brdbg). Der (wahre) Berechtigte kann die Abgabe dieser Erklärung gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 BGB von den übrigen Prätendenten verlangen, die ihre Rechtsposition auf seine Kosten erlangt haben; insoweit ist es ohne Bedeutung, ob die Voraussetzungen für die Hinterlegung vorlagen (BGH, Urteil vom 22. Oktober 1980 - VIII ZR 334/79, WM 1980, 1383 ff.; Palandt/Sprau, BGB, 74. Aufl., § 812 Rn. 93 mwN). Ob der Anspruch besteht, richtet sich nicht nach dem Innenverhältnis zwischen den Prätendenten, sondern ausschließlich nach dem materiellen Rechtsverhältnis zwischen dem hinterlegenden Schuldner - hier der Staatsanwaltschaft - und dem Kläger (vgl. Senat, Urteile vom 15. Oktober 1999 - V ZR 141/98, NJW 2000, 291, 294 und vom 16. November 2012 - V ZR 179/11, ZIP 2013, 384 Rn. 10; BGH, Urteile vom 13. November 1996 - VIII ZR 210/95, NJW-RR 1997, 495 und vom 7. Dezember 2006 - IX ZR 161/04, NJW-RR 2007, 845, 846). Dies beruht darauf, dass die Hinterlegung zur Erfüllung einer gegen den Hinterlegenden gerichteten Forderung erfolgt (§ 372 Satz 2 BGB; vgl. BGH, Urteil vom 13. November 1996 - VIII ZR 210/95, NJW-RR 1997, 495).
9
2. Zu Recht sieht das Berufungsgericht alle Beklagten als Beteiligte des Hinterlegungsverfahrens im Sinne von § 21 Abs. 3 HintG Brdbg an, nachdem die Staatsanwaltschaft sie als solche benannt hat. Die Beteiligtenstellung eines von dem Hinterlegenden benannten Empfängers entfällt allerdings dann, wenn unzweifelhaft feststeht, dass er materiell nicht berechtigt ist (Senat, Urteil vom 10. Dezember 2004 - V ZR 340/03, NJW-RR 2005, 712, 714; MünchKommBGB /Fetzer, 6. Aufl., § 372 Rn. 28); infolgedessen ist seine Bewilligung entbehrlich. Davon kann hier jedoch nicht ohne weiteres ausgegangen werden. Die Beklagten zu 1 und 2 stützen ihre Berechtigung auf eine Schenkung durch den Kläger. Die Beklagte zu 4 leitet ihre Rechte aus dem 1999 abhanden gekommenen Altzahngold her, ebenso die Beklagte zu 3 aufgrund der Abtretung der Ansprüche der H. KG.
10
II. Mit der gegebenen Begründung kann ein Anspruch des Klägers gegen die Staatsanwaltschaft auf Herausgabe des Altzahngoldes nicht bejaht werden. Ein öffentlich-rechtlicher Herausgabeanspruch aufgrund der nach dem Ende einer strafprozessualen Beschlagnahme erforderlichen Restitution (näher hierzu Senat, Urteil vom 14. November 2014 - V ZR 90/13 Rn. 8 mwN, juris) besteht nicht, weil der Kläger nicht letzter Gewahrsamsinhaber war; insoweit kommt es nicht auf die zivilrechtlichen Besitzverhältnisse, sondern auf die tatsächliche unmittelbare Sachherrschaft an. Ein zivilrechtlicher Herausgabeanspruch kann sich insbesondere aus § 985 BGB ergeben. Dies setzt voraus, dass der Kläger Eigentümer des Altzahngoldes ist. Nach seinem Hauptvorbringen hat er das Eigentum durch den Vollzug der Schenkung erworben und das Altzahngold bis zu der (nur zum Zwecke der Aufbewahrung erfolgten) Übergabe an die Beklagte zu 2 und ihren Lebensgefährten in seiner Wohnung gelagert. Weder die behauptete Schenkung noch die Lagerung in der Wohnung des Klägers hat das Landgericht als erwiesen angesehen. Dass das Berufungsgericht der Berufung des Klägers ohne Prüfung seiner Angriffe gegen die Beweiswürdigung des Landgerichts mit der Begründung stattgegeben hat, das Eigentum des Klägers werde jedenfalls nach dem Hilfsvorbringen gemäß § 1006 Abs. 1 BGB vermutet, ist rechtsfehlerhaft.
11
1. Nicht zu beanstanden sind allerdings die Ausführungen des Berufungsgerichts, wonach der Hilfsvortrag des Klägers (Abholung der Kisten in der Tiefgarage) nicht wegen Verstoßes gegen § 138 ZPO unbeachtlich ist. Im Grundsatz darf sich eine Partei gegnerischen Vortrag auch dann hilfsweise zu eigen machen, wenn dieser dem eigenen Vortrag widerspricht, solange das Verhältnis der Behauptungen zueinander klargestellt ist und nicht (objektiv) feststeht, dass die Hilfsdarstellung bewusst wahrheitswidrig abgegeben wurde (Senat, Urteil vom 25. Januar 1956 - V ZR 190/54, BGHZ 19, 387, 390 f.; Urteil vom 23. Juni 1989 - V ZR 125/88, NJW 1989, 2756; MünchKommZPO /Wagner, 4. Aufl., § 138 Rn. 12; Musielak/Stadler, ZPO, 11. Aufl., § 138 Rn. 2). Dies gilt gleichermaßen, wenn sich die Partei ein ihr (vermeintlich) günstiges Ergebnis der Beweisaufnahme hilfsweise zu eigen macht (zu letzterem etwa BGH, Beschluss vom 10. November 2009 - VI ZR 325/08, NJWRR 2010, 495 Rn. 5). So liegt es hier. Die bewusste Wahrheitswidrigkeit des Hilfsvorbringens verneint das Berufungsgericht in vertretbarer Würdigung. Eine etwaige Widersprüchlichkeit des Parteivortrags kann ggf. im Rahmen der Beweiswürdigung Berücksichtigung finden.
12
2. Im Ausgangspunkt zutreffend ist auch die Annahme, dass § 1006 BGB Anwendung findet, obwohl der Kläger das Eigentum im Wege der Schenkung erworben haben will. Die von den Beklagten zu 1 und 2 insoweit erhobenen Zweifel sind unbegründet. Zwar wird vertreten, dass die Norm bei einem behaupteten Erwerb im Wege der Schenkung nicht eingreife (Wacke, AcP 191 [1991] 14 ff.; Wilhelm, Sachenrecht, 4. Aufl., Rn. 1002 Fn. 1753); dies bezieht sich vor allem auf das Verhältnis zwischen dem Besitzer und dem vermeintlichen Schenker. Nach der ganz überwiegenden Ansicht ist der behauptete Erwerbstatbestand für die Anwendbarkeit des § 1006 BGB aber ohne Bedeutung (MünchKomm-BGB/Baldus, 6. Aufl., § 1006 Rn. 63; Staudinger/Gursky, BGB [2013], § 1006 Rn. 47; vgl. auch BGH, Urteil vom 19. Januar 1994 - IV ZR 207/92, WM 1994, 425 ff.; BVerwG, NJW 2003, 689, 690). Dies entspricht dem Wortlaut der Norm und ihrem sachenrechtlichen Charakter; das Eigentum wird aufgrund des Besitzes und unabhängig von dem Erwerbstatbestand vermutet.
13
3. Nicht haltbar sind dagegen die Ausführungen des Berufungsgerichts, mit denen es auf der Grundlage des Hilfsvorbringens das Eingreifen der Eigentumsvermutung annimmt.
14
a) Die Darlegungs- und Beweislast für den Besitz an der Sache im Sinne von § 1006 BGB trifft denjenigen, der sich auf die Eigentumsvermutung beruft, hier also (gemäß § 1006 Abs. 2 BGB) den Kläger, der seinen früheren Besitz behauptet (vgl. Palandt/Bassenge, BGB, 74. Aufl., § 1006 Rn. 1); sein Vortrag ist nur schlüssig, wenn er tatsächliche Umstände darlegt, aus denen sich sein Besitz ergibt. Diese Darlegungsanforderungen werden nicht abgemildert, weil es sich um einen Prätendentenstreit handelt.
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b) Seinen Besitz hat der Kläger durch den Hilfsvortrag, auf den das Berufungsgericht entscheidend abstellt, nicht schlüssig dargelegt. Nach der Aussage des Zeugen B. , die er sich zu eigen gemacht hat, sollen sich die Kisten in einem verschlossenen Raum (einer „Art Weinkeller“) im Bereich der Tiefgarage des unter anderem von der BZK genutzten Gebäudes der Kassenzahnärztlichen Vereinigung befunden haben, zu dem der Kläger einen Schlüssel hatte.
16
aa) Es ist bereits rechtsfehlerhaft, dass das Berufungsgericht den Kläger auf der Grundlage des Hilfsvortrags als Besitzer des von dem Zeugen geschilderten Raums ansieht.
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(1) Im Ergebnis trifft es allerdings zu, dass ein von dem Kläger ausgeübter Besitz an dem Raum nicht deshalb der BZK zuzuordnen ist, weil er deren Organ war. Gemäß § 22 Abs. 2 Satz 1 und 2 des badenwürttembergischen Heilberufe-Kammergesetzes (GBl. BW 1995, 314) sind Organe einer Bezirkszahnärztekammer (als Untergliederung der Landeszahnärztekammer) die Vertreterversammlung, der Vorstand sowie ggf. Ausschüsse. Danach ist ein Geschäftsführer nicht Organ, sondern (leitender) Angestellter der BZK.
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(2) Unzutreffend ist jedoch die von dem Berufungsgericht hieraus gezogene rechtliche Schlussfolgerung, der Kläger sei bereits deshalb als Besitzer anzusehen, weil er, ohne Organ der BZK zu sein, den Schlüssel zu dem Raum gehabt habe. Das Berufungsgericht übersieht nämlich, dass der Kläger als (leitender) Angestellter hinsichtlich der Räumlichkeiten der BZK deren Besitzdiener war.
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(a) Besitzdiener im Sinne von § 855 BGB ist unter anderem, wer die tatsächliche Gewalt über eine Sache für einen anderen in dessen Erwerbsgeschäft oder in einem ähnlichen Verhältnis ausübt, vermöge dessen er den sich auf die Sache beziehenden Weisungen des anderen Folge zu leisten hat. Danach sind Arbeitnehmer im Hinblick auf die ihnen zur Erfüllung ihrer Arbeitsleistung überlassenen Sachen grundsätzlich als Besitzdiener anzusehen, und zwar auch leitende Angestellte (RGZ 71, 248, 252; 99, 208, 209; 112, 109, 113; BAG NJW 1999, 1049, 1051; NZA 2000, 715, 716 f.; näher MünchKomm-BGB/Joost, 6. Aufl., § 854 Rn. 21, § 855 Rn. 5, 9; Staudinger/Gutzeit, BGB [2012], § 855 Rn. 8); dies gilt selbstverständlich auch für die Räumlichkeiten des Arbeitgebers.
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(b) Daran gemessen war der Kläger als leitender Angestellter hinsichtlich der ihm zugänglichen Räumlichkeiten der BZK nur Besitzdiener. Dass ein (leitender) Angestellter über Schlüssel zu Räumen oder Nebenräumen des Arbeitgebers verfügt, dient im Allgemeinen der Erfüllung seiner dienstlichen Aufgaben und führt entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts nicht dazu, dass er selbst als Besitzer der Räumlichkeit anzusehen ist.
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(c) Dass es sich um einen privat genutzten Raum handelte, ist dem Hilfsvortrag des Klägers nicht zu entnehmen. Vielmehr sprechen die vorgetragenen tatsächlichen Umstände - wie das Landgericht zu Recht hervorgehoben hat - dafür, dass es sich um einen Nebenraum der BZK handelte, zu dem der Kläger als Geschäftsführer einen Schlüssel hatte. Ohne ergänzenden Sachvortrag des Klägers ist jedenfalls nicht ersichtlich, dass ein Raum in dem von seinem Arbeitgeber genutzten Gebäude nur ihm zugänglich war und ihm - etwa aufgrund eines Mietvertrags - zur privaten Nutzung zur Verfügung stand. Soweit das Berufungsgericht andeutet, der Raum könnte einer der weiteren in dem Gebäude ansässigen Firmen zuzuordnen sein, übergeht es den Umstand, dass der Kläger als Geschäftsführer der BZK über einen Schlüssel verfügte; ohnehin wäre ein Besitz anderer Firmen nicht geeignet, den Besitz des Klägers darzulegen.
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bb) Wenn nach dem Hilfsvortrag die Möglichkeit besteht, dass die BZK Besitzerin des Raumes war, kann sie auch Besitzerin der in dem Raum befindlichen Weinkisten und des darin verborgenen Altzahngolds gewesen sein, was zur Folge hat, dass der Kläger seinen Besitz nicht schlüssig dargelegt hat.
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(1) Ob der Kläger oder die BZK Besitz an den Weinkisten nebst Inhalt hatte, richtet sich danach, ob er nach der Verkehrsanschauung als Besitzer oder als Besitzdiener anzusehen ist.
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(a) In wessen tatsächlicher Herrschaftsgewalt sich die Sache befindet, hängt maßgeblich von der Verkehrsanschauung ab, also von der zusammenfassenden Wertung aller Umstände des jeweiligen Falles entsprechend den Anschauungen des täglichen Lebens (Senat, Urteil vom 2. Dezember 2011 - V ZR 119/11, WM 2012, 1926 Rn. 10; BGH, Urteil vom 24. Juni 1987 - VIII ZR 379/86, BGHZ 101, 186, 188 mwN). Die tatsächliche Gewalt über Gegenstände, die sich in den Räumen des Arbeitgebers befinden, wird im Zweifel nicht dem Arbeitnehmer, sondern dem Arbeitgeber als dem Besitzherrn zugeordnet und von dessen generellen Besitzbegründungswillen getragen (zu letzterem BGH, Urteil vom 24. Juni 1987 - VIII ZR 379/86, BGHZ 101, 186, 187 ff.; MünchKomm-BGB/Joost, 6. Aufl., § 854 Rn. 10 mwN).
Ausgenommen ist nur offenkundig persönlicher Besitz des Arbeitnehmers. Dass es sich um solchen handelt, kann sich entweder aus einer räumlichen Beziehung (etwa bei Gegenständen, die in einem für private Zwecke zur Verfügung gestellten Schrank oder Spind verwahrt werden) oder aus der Natur der Sache ergeben (etwa bei privater Kleidung, persönlichen Schreibgeräten oder für den eigenen Verzehr bestimmten Nahrungsmitteln).
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(b) Danach war die BZK - unterstellt, es handelte sich um einen ihr zuzuordnenden Raum - Besitzerin sowohl der Weinkisten als auch des Altzahngolds; auf die von den Revisionsführern aufgeworfene Rechtsfrage, ob für das Eingreifen der Eigentumsvermutung maßgeblich auf das Behältnis (Weinkiste) oder auf den darin verborgenen Inhalt (Altzahngold) abzustellen ist, kommt es daher nicht an.
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(aa) Im Hinblick auf das Altzahngold wäre nach der Verkehrsanschauung die BZK Besitzerin. Denn die Sachherrschaft über eine große Menge von Altzahngold in Zahnprothesen - zumal im Verlauf einer Altgoldsammelaktion - in Nebenräumen der BZK ordnen redliche Dritte ohne jeden Zweifel der BZK und nicht deren Geschäftsführer als Privatperson zu; dieser ist nur Besitzdiener.
27
(bb) Das gilt für größere Mengen von Weinkisten gleichermaßen, die in verschlossenen Nebenräumen des Arbeitgebers gelagert werden. Mit seiner gegenteiligen Annahme verkennt das Berufungsgericht, dass der Besitz des Arbeitnehmers die Ausnahme und nicht die Regel ist. Dies gilt auch für in Dienstgebäuden gelagerte Nahrungs- oder Genussmittel. Sie werden nach der Verkehrsanschauung nur dann dem Arbeitnehmer zugeordnet, wenn sich aus den Umständen zweifelsfrei ergibt, dass sie für dessen private Bedürfnisse bestimmt sind. Das kann der Fall sein, wenn es um Nahrungsmittel solcher Art und Menge geht, die üblicherweise am Arbeitsplatz verzehrt werden, oder wenn sich aus den Umständen erschließt, dass haushaltsübliche Einkäufe vorübergehend in den Räumen des Arbeitgebers gelagert werden. Eine Vorratshaltung in größeren Mengen wird dagegen im Zweifel dem Arbeitgeber zugeordnet, weil es nicht ungewöhnlich ist, dass diese etwa für Bewirtungszwecke vorgehalten werden.
28
(2) Zu Unrecht führt das Berufungsgericht für den Besitz des Klägers an, er habe seinen Willen, die Sachen wie ein Eigentümer zu beherrschen, durch die Abholung der Kisten deutlich zum Ausdruck gebracht. Nach dieser Argumentation würde die Eigentumsvermutung für einen Arbeitnehmer eingreifen, der sich betriebliche Gegenstände aneignet, indem er sie abtransportiert. Der Tatbestand des § 1006 BGB ist jedoch nicht erfüllt, wenn sich aus dem eigenen Vortrag des Besitzers ergibt, dass der Erwerb des Besitzes nicht zum Eigentumserwerb geführt hat (BGH, Urteil vom 25. Januar 1984 - VIII ZR 270/82, NJW 1984, 1456, 1457; MünchKomm-BGB/Baldus, 6. Aufl., § 1006 Rn. 42 ff., jeweils mwN). So liegt es nach dem Hilfsvortrag. Seinen Besitz an den Kisten vor dem Abtransport hat der Kläger nicht dargelegt. Die Besitzerlangung durch den Abtransport reicht - wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat - nicht aus, weil er nach seinem Vortrag bereits Eigentümer war.

C.


29
Das Urteil kann danach keinen Bestand haben. Es ist aufzuheben. Der Rechtsstreit ist nicht zur Entscheidung reif (§ 563 Abs. 3 ZPO), weil das Berufungsgericht die Angriffe nicht geprüft hat, mit denen der Kläger sich gegen die auf den Hauptvortrag bezogene Beweiswürdigung des Landgerichts wendet. Bei der Zurückverweisung (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO) hat der Senat von der Möglichkeit des § 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO Gebrauch gemacht.
30
Für das weitere Verfahren weist der Senat auf Folgendes hin:
31
I. Das Berufungsgericht wird zunächst die Angriffe der Berufung gegen die Beweiswürdigung des Landgerichts zu prüfen haben, gegen die es - bislang nicht entscheidungserhebliche - Zweifel geäußert hat. Insoweit besteht allerdings Anlass zu dem Hinweis, dass das Gericht im Rahmen der Beweiswürdigung einen eigenen Eindruck von den vernommenen Zeugen jenseits der protokollierten Bekundungen verwerten darf. Hält der Tatrichter seine persönlichen Eindrücke - hier den Umstand, dass ein Zeuge auf bestimmte Fragen ausweichend und auffällig distanziert geantwortet habe und seine Schilderung eigentümlich farblos gewesen sei - in dem Urteil fest und würdigt er sie, begründet dies für sich genommen keine Zweifel an der Tatsachenfeststellung im Sinne von § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO. Solche Eindrücke, die auch aus der richterlichen Wahrnehmung des Verhaltens eines Zeugen, insbesondere der nonverbalen Kommunikation entstehen können, finden in das Protokoll naturgemäß keinen Eingang; dort wird gemäß § 160 Abs. 3 Nr. 4 ZPO nur die Aussage des Zeugen festgestellt. Dagegen hat die Beweiswürdigung gemäß § 286 Abs. 1 Satz 1 ZPO unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlungen und des Ergebnisses einer Beweisaufnahme zu erfolgen. Zu den Gründen, die im Urteil als für die richterliche Überzeugung leitend angegeben werden (§ 286 Abs. 1 Satz 2 ZPO), können und sollen auch persönliche Eindrücke des Tatrichters gehören, die dieser im Rahmen der Beweisaufnahme gewonnen hat.
32
II. Sollte das Berufungsgericht nach erneuter Prüfung Anlass für eine Wiederholung der Beweisaufnahme sehen, ist - entgegen der Auffassung des Klägers - zunächst entscheidend, welchen Geschehensablauf es hinsichtlich der Übergabe des Altzahngolds an den Zeugen B. als erwiesen ansieht.
33
1. Sollten sich die Kisten bei der Übergabe - dem Hauptvortrag entsprechend - im Haus des Klägers befunden haben, wäre er in diesem Zeitpunkt Besitzer gewesen.
34
a) Folglich stritte die Eigentumsvermutung gemäß § 1006 Abs. 2BGB für ihn. Über den Wortlaut von § 1006 Abs. 2 BGB hinaus wird zugunsten des früheren Besitzers auch die Rechtsfortdauer vermutet. Die Vermutung tritt nur dann zurück, wenn sich ein späterer Besitzer auf § 1006 Abs. 1 oder Abs. 2 BGB berufen kann (näher Palandt/Bassenge, BGB, 74. Aufl., § 1006 Rn. 5 mwN). Dies gälte nicht für die Beklagte zu 1, die nach ihrem eigenen Vortrag zunächst Fremdbesitzerin gewesen ist (vgl. BGH, Urteil vom 16. Oktober 2003 - IX ZR 55/02, NJW 2004, 217, 219).
35
b) Daher wäre zu prüfen, ob die Beklagten die Eigentumsvermutung widerlegen können.
36
aa) Zu Unrecht stellt das Berufungsgericht in diesem Zusammenhang nur darauf ab, dass das Eigentum des Klägers wahrscheinlicher sei als das der anderen Beteiligten. Richtig ist zwar, dass die Eigentumsvermutung als widerlegt anzusehen ist, wenn Umstände bewiesen werden, die das Eigentum des Gegners der Vermutung wahrscheinlicher erscheinen lassen als das Eigentum des gegenwärtigen Besitzers. Das Berufungsgericht lässt aber außer Acht, dass die Eigentumsvermutung auch auf andere Weise widerlegt werden kann (näher NK-BGB/Schanbacher, 2. Aufl., § 1006 Rn. 5; Staudinger/Gursky, BGB [2013], § 1006 Rn. 47). Insbesondere ist es ausreichend, wenn die von dem Besitzer behaupteten Erwerbstatsachen - hier also die Schenkung durch den Zahnarzt G. - widerlegt werden (vgl. BVerwG, NJW 2003, 689, 690; MünchKomm-BGB/Baldus, 6. Aufl., § 1006 Rn. 45, 61; Staudinger/Gursky, BGB [2013], § 1006 Rn. 48). Es ist nicht erforderlich, dass alle denkbaren anderen Erwerbstatbestände widerlegt werden (BGH, Urteil vom 19. Januar 1977 - VIII ZR 42/75, MDR 1977, 661; BVerwG, NJW 2003, 689, 690). Die Anforderungen an die Widerlegung der Vermutung sind auch nicht deshalb andere, weil es um einen Prätendentenstreit geht.
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bb) Daher wäre den hierauf bezogenen Beweisangeboten der Beklagten nachzugehen. Da der angebliche Schenker seine Praxis zu Beginn der Achtzigerjahre aufgegeben haben soll, müsste unter anderem der angebotene Sachverständigenbeweis zu dem Alter der Zahnprothesen erhoben werden. Bislang hat das Berufungsgericht lediglich die in dem strafrechtlichen Ermittlungsverfahren erstellten Gutachten im Wege des Urkundsbeweises verwertet (vgl. BGH, Beschluss vom 23. November 2011 - IV ZR 49/11, FamRZ 2012, 297 Rn. 9): Ein Vorgehen nach § 411a ZPO ist ebenso wenig ersichtlich wie eine Auseinandersetzung mit den in den Revisionsbegründungen der Beklagten aufgezeigten Angriffen gegen die Gutachten in den Vorinstanzen. Der Vortrag aus der ersten Instanz ist zu berücksichtigen, da die obsiegenden Beklagten keinen Anlass für die Wiederholung ihres Vortrags hatten. Insbesondere hätte das Berufungsgericht auch die von den Beklagten aufgeworfene Frage zu klären, ob es realistisch ist, dass ein Zahnarzt derartige Mengen an Altzahngold erlangt; immerhin stehen solche Altmetalle nach der Trennung vom Körper zunächst im Eigentum der Patienten (vgl. MünchKommBGB /Stresemann, 6. Aufl., § 90 Rn. 28) und können nur dann Eigentum des Zahnarztes werden, wenn der Patient sie an diesen übereignet. Schließlich wäre eine zusammenhängende Beweiswürdigung aller Indizien vorzunehmen. Nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung dürfen keine hohen Anforderungen an die Widerlegung der Vermutung gestellt werden (BGH, Urteil vom 15. November 2001 - I ZR 158/99, NJW 2002, 3106, 3108, insoweit in BGHZ 149, 337 ff. nicht abgedruckt; Urteil vom 19. Januar 1977 - VIII ZR 42/75, MDR 1977, 661; MünchKomm-BGB/Baldus, 6. Aufl., § 1006 Rn. 60).
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cc) Schließlich müsste das Berufungsgericht ggf. den auf die behauptete Schenkung (von Seiten des Klägers) bezogenen Vortrag der Beklagten zu 1 und 2 unter Berücksichtigung ihrer Revisionsbegründung erneut prüfen.
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2. Sollte das Berufungsgericht dagegen den Vortrag der Beklagten zu dem Ort der Übergabe (Gebäude der BZK) als erwiesen ansehen, müsste es sich eine Überzeugung zu der Frage bilden, ob die BZK Besitzerin war. Dann stritte die Eigentumsvermutung ohne Rücksicht auf einen möglichen früheren Besitz des Klägers für die Beklagte zu 4 als letzte Eigenbesitzerin. Ein Besitzerwerb des Klägers durch den Abtransport reichte zur Widerlegung der Vermutung der Rechtsfortdauer schon deshalb nicht aus, weil er nicht behauptet, hierdurch Eigentümer geworden zu sein. Vielmehr müsste er, um den Anspruch gemäß § 985 BGB durchzusetzen, seinen Hauptvortrag beweisen, wonach er das Eigentum durch Schenkung erworben hat. Demzufolge müsste das Berufungsgericht die hierzu angebotenen Beweise erheben; ggf. wäre den bereits genannten Beweisangeboten der Beklagten - nunmehr gegenbeweislich - nachzugehen.
40
3. Sollte sich das Berufungsgericht hinsichtlich des Übergabeorts keine Überzeugung bilden können, käme es darauf an, ob der Kläger dem Hauptvortrag entsprechend seinen früheren Besitz beweisen kann, der die Vermutung der Rechtsfortdauer begründet (§ 1006 Abs. 2 BGB). Sofern dies gelingt, wäre wiederum die Widerlegung der Eigentumsvermutung durch die Beklagten zu prüfen. Sollte der Kläger dagegen seinen früheren Besitz nicht beweisen können, wäre der Hauptvortrag (Eigentums- und damit auch Besitzerwerb durch Übereignung aufgrund der Schenkung) zwangsläufig insgesamt unbewiesen und die Klage zu Recht ohne Erfolg geblieben.
Stresemann Schmidt-Räntsch Roth
Brückner Göbel
Vorinstanzen:
LG Potsdam, Entscheidung vom 12.03.2012 - 1 O 152/10 -
OLG Brandenburg, Entscheidung vom 07.02.2013 - 12 U 73/12 -

Urteilsbesprechung zu Bundesgerichtshof Urteil, 30. Jan. 2015 - V ZR 63/13

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Zivilrecht: Zum Eigentumserwerb im Wege der Schenkung

16.04.2015

Dass ein Angestellter über Schlüssel zu Räumen des Arbeitgebers verfügt, dient grds. der Erfüllung seiner dienstlichen Aufgaben und führt nicht dazu, dass er selbst als Besitzer der Räumlichkeit anzusehen ist.
Allgemeines
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Zivilprozessordnung - ZPO | § 563 Zurückverweisung; eigene Sachentscheidung


(1) Im Falle der Aufhebung des Urteils ist die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Die Zurückverweisung kann an einen anderen Spruchkörper des Berufungsgerichts erfolgen. (2) Das Berufungsgerich

Zivilprozessordnung - ZPO | § 286 Freie Beweiswürdigung


(1) Das Gericht hat unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlungen und des Ergebnisses einer etwaigen Beweisaufnahme nach freier Überzeugung zu entscheiden, ob eine tatsächliche Behauptung für wahr oder für nicht wahr zu erachten sei.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 529 Prüfungsumfang des Berufungsgerichts


(1) Das Berufungsgericht hat seiner Verhandlung und Entscheidung zugrunde zu legen:1.die vom Gericht des ersten Rechtszuges festgestellten Tatsachen, soweit nicht konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidung
Bundesgerichtshof Urteil, 30. Jan. 2015 - V ZR 63/13 zitiert 13 §§.

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Zivilprozessordnung - ZPO | § 138 Erklärungspflicht über Tatsachen; Wahrheitspflicht


(1) Die Parteien haben ihre Erklärungen über tatsächliche Umstände vollständig und der Wahrheit gemäß abzugeben. (2) Jede Partei hat sich über die von dem Gegner behaupteten Tatsachen zu erklären. (3) Tatsachen, die nicht ausdrücklich bestrit

Strafprozeßordnung - StPO | § 170 Entscheidung über eine Anklageerhebung


(1) Bieten die Ermittlungen genügenden Anlaß zur Erhebung der öffentlichen Klage, so erhebt die Staatsanwaltschaft sie durch Einreichung einer Anklageschrift bei dem zuständigen Gericht. (2) Andernfalls stellt die Staatsanwaltschaft das Verfahren

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 985 Herausgabeanspruch


Der Eigentümer kann von dem Besitzer die Herausgabe der Sache verlangen.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 160 Inhalt des Protokolls


(1) Das Protokoll enthält 1. den Ort und den Tag der Verhandlung;2. die Namen der Richter, des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle und des etwa zugezogenen Dolmetschers;3. die Bezeichnung des Rechtsstreits;4. die Namen der erschienenen Parteien, Neben

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 1006 Eigentumsvermutung für Besitzer


(1) Zugunsten des Besitzers einer beweglichen Sache wird vermutet, dass er Eigentümer der Sache sei. Dies gilt jedoch nicht einem früheren Besitzer gegenüber, dem die Sache gestohlen worden, verloren gegangen oder sonst abhanden gekommen ist, es sei

Zivilprozessordnung - ZPO | § 411a Verwertung von Sachverständigengutachten aus anderen Verfahren


Die schriftliche Begutachtung kann durch die Verwertung eines gerichtlich oder staatsanwaltschaftlich eingeholten Sachverständigengutachtens aus einem anderen Verfahren ersetzt werden.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 855 Besitzdiener


Übt jemand die tatsächliche Gewalt über eine Sache für einen anderen in dessen Haushalt oder Erwerbsgeschäft oder in einem ähnlichen Verhältnis aus, vermöge dessen er den sich auf die Sache beziehenden Weisungen des anderen Folge zu leisten hat, so i

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 372 Voraussetzungen


Geld, Wertpapiere und sonstige Urkunden sowie Kostbarkeiten kann der Schuldner bei einer dazu bestimmten öffentlichen Stelle für den Gläubiger hinterlegen, wenn der Gläubiger im Verzug der Annahme ist. Das Gleiche gilt, wenn der Schuldner aus einem a

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Bundesgerichtshof Urteil, 30. Jan. 2015 - V ZR 63/13 zitiert oder wird zitiert von 16 Urteil(en).

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Oberlandesgericht Nürnberg Endurteil, 06. Sept. 2017 - 12 U 2086/15

bei uns veröffentlicht am 06.09.2017

Tenor I. Die Berufung des Klägers und Widerbeklagten gegen das Endurteil des Landgerichts Ansbach vom 11.09.2015 (Az. 2 O 891/14) wird zurückgewiesen. II. Der Kläger und Widerbeklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

Referenzen

(1) Zugunsten des Besitzers einer beweglichen Sache wird vermutet, dass er Eigentümer der Sache sei. Dies gilt jedoch nicht einem früheren Besitzer gegenüber, dem die Sache gestohlen worden, verloren gegangen oder sonst abhanden gekommen ist, es sei denn, dass es sich um Geld oder Inhaberpapiere handelt.

(2) Zugunsten eines früheren Besitzers wird vermutet, dass er während der Dauer seines Besitzes Eigentümer der Sache gewesen sei.

(3) Im Falle eines mittelbaren Besitzes gilt die Vermutung für den mittelbaren Besitzer.

Übt jemand die tatsächliche Gewalt über eine Sache für einen anderen in dessen Haushalt oder Erwerbsgeschäft oder in einem ähnlichen Verhältnis aus, vermöge dessen er den sich auf die Sache beziehenden Weisungen des anderen Folge zu leisten hat, so ist nur der andere Besitzer.

(1) Bieten die Ermittlungen genügenden Anlaß zur Erhebung der öffentlichen Klage, so erhebt die Staatsanwaltschaft sie durch Einreichung einer Anklageschrift bei dem zuständigen Gericht.

(2) Andernfalls stellt die Staatsanwaltschaft das Verfahren ein. Hiervon setzt sie den Beschuldigten in Kenntnis, wenn er als solcher vernommen worden ist oder ein Haftbefehl gegen ihn erlassen war; dasselbe gilt, wenn er um einen Bescheid gebeten hat oder wenn ein besonderes Interesse an der Bekanntgabe ersichtlich ist.

(1) Zugunsten des Besitzers einer beweglichen Sache wird vermutet, dass er Eigentümer der Sache sei. Dies gilt jedoch nicht einem früheren Besitzer gegenüber, dem die Sache gestohlen worden, verloren gegangen oder sonst abhanden gekommen ist, es sei denn, dass es sich um Geld oder Inhaberpapiere handelt.

(2) Zugunsten eines früheren Besitzers wird vermutet, dass er während der Dauer seines Besitzes Eigentümer der Sache gewesen sei.

(3) Im Falle eines mittelbaren Besitzes gilt die Vermutung für den mittelbaren Besitzer.

10
1. Zutreffend geht das Berufungsgericht allerdings davon aus,dass der Klägerin gegen den Beklagten nach § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB ein Anspruch auf Bewilligung der Herausgabe des hinterlegten Betrags im zuerkannten Umfang zustehen kann. Bei einem Streit zwischen zwei Forderungsprätendenten über die Auszahlung von hinterlegten Geldbeträgen steht dem wirklichen Rechtsinhaber gegen den anderen Prätendenten ein bereicherungsrechtlicher Anspruch auf Einwilligung in die Auszahlung zu. Letzterer erlangt durch das von dem Schuldner gewählte Vorgehen auf Kosten des wahren Gläubigers rechtsgrundlos die Stellung eines Hinterlegungsbeteiligten. Wer wirklicher Rechtsinhaber ist und von den anderen Prätendenten die Freigabe der Hinterlegungssumme verlangen kann, bestimmt sich nicht nach dem Innenverhältnis der Prätendenten untereinander, sondern nach der Gläubigerstellung gegenüber dem hinterlegenden Schuldner (Senat, Urteil vom 15. Oktober 1999 - V ZR 141/98, NJW 2000, 291, 294). Im vorliegenden Fall kommt es also darauf an, wer vor der Hinterlegung des Abrechnungsbetrags von dem Versicherungsunternehmen Zahlung verlangen konnte. Das wäre die Klägerin, wenn ihr die Forderungen der GmbH gegen das Versicherungsunternehmen wirksam verpfändet worden sind und ihr Pfandrecht im Zusammenhang mit der Abtretung dieser Forderungen nicht wieder aufgehoben worden ist.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
IX ZR 161/04
Verkündet am:
7. Dezember 2006
Bürk
Justizhauptsekretärin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja

a) Die Abtretung eines Kaufpreisanspruchs führt entsprechend § 401 BGB auch zum
Übergang des Anspruchs aus § 667 BGB gegen den von den Vertragsparteien mit
der Abwicklung des Vertrages beauftragten Treuhänder.

b) Die Freigabe des Kaufpreisanspruchs bewirkt entsprechend § 401 BGB auch die
Freigabe des Anspruchs aus § 667 BGB gegen den von den Vertragsparteien beauftragten
Treuhänder.
BGH, Urteil vom 7. Dezember 2006 - IX ZR 161/04 - OLG Stuttgart
LG Stuttgart
Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 7. Dezember 2006 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Fischer, die Richter
Raebel, Dr. Kayser, Cierniak und die Richterin Lohmann

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 3. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 4. August 2004 aufgehoben.
Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil der 9. Zivilkammer des Landgerichts Stuttgart vom 30. März 2004 wird zurückgewiesen.
Der Beklagte trägt die Kosten beider Rechtsmittelzüge.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


1
Der Beklagte ist Verwalter im Insolvenzverfahren über das Vermögen der Klägerin. Die Klägerin verlangt gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Fall 2 BGB Freigabe eines (Teil-)Betrages von 30.000 Euro, der im Verlauf eines früheren, durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens unterbrochenen Rechtsstreits zwischen ihr und der M. GmbH (fortan: Fa. M. ) hinterlegt worden ist.
2
Die Fa. M. hatte mit Vertrag vom 1. Juni 1994 von der Klägerin ein im Beitrittsgebiet belegenes Grundstück gekauft. Zahlstelle für den Kaufpreis war die Kreissparkasse B. , die Grundpfandrechte ablösen und den Restbetrag an die Klägerin auskehren sollte. Mit Schreiben vom 24. Januar 1996 erklärte die Kreissparkasse B. , sie nehme "den von den vertragsschließenden Parteien des notariellen Kaufvertrages … beurkundeten Treuhandauftrag" an. Die Fa. M. zahlte den Kaufpreis nicht. Sie klagte auf Wandelung des Kaufvertrages. Die Klägerin erhob Widerklage auf Zahlung des Kaufpreises. In erster Instanz wurde die Klage abgewiesen. Auf die Widerklage wurde die Fa. M. zur Zahlung von 3.811.271,74 DM an die Klägerin verurteilt. Nachdem diese Sicherheit durch eine Prozessbürgschaft der Kreissparkasse W. geleistet hatte, betrieb sie die Zwangsvollstreckung gegen die Fa. M. . Es gelang ihr, etwa 3.000.000 DM zur Zahlung an die Kreissparkasse B. beizutreiben; den Restbetrag von etwa 800.000 DM zahlte die Fa. M. schließlich zur Abwendung der weiteren Zwangsvollstreckung an die Kreissparkasse B. . Diese leitete das Geld an die Kreissparkasse W. weiter, ohne die Grundpfandrechte abzulösen. Auf eine Klage der Fa. M. wurde die Kreissparkasse B. deshalb durch Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 1. Dezember 1999 verurteilt, den gesamten Betrag von 3.811.271,74 DM zugunsten der Klägerin und der Fa. M. zu hinterlegen. Zwischenzeitlich, am 11. Januar/17. Februar 1998, hatte die Klägerin den Kaufpreisanspruch an die Kreissparkasse W. abgetreten.
3
Die Berufung der Fa. M. gegen die Abweisung der Klage auf Wandelung des Kaufvertrages und gegen ihre Verurteilung zur Zahlung des Kaufpreises hatte Erfolg. Die jetzige Klägerin wurde zur Zustimmung zur Wandelung sowie gemäß § 717 Abs. 2 ZPO zu Schadensersatz in Höhe von 3.811.271,74 DM Zug um Zug gegen Freigabe des hinterlegten Betrages verurteilt ; die Kaufpreisklage wurde abgewiesen. Nachdem die Klägerin Revision zum Bundesgerichtshof eingelegt hatte, wurde am 7. Februar 2001 das Insol- venzverfahren über ihr Vermögen eröffnet. Die Gläubigerversammlung beschloss , den Rechtsstreit nicht aufzunehmen. Daraufhin versuchte die Klägerin selbst, den Rechtsstreit fortzusetzen. Mit Beschluss vom 12. Februar 2004 stellte der Bundesgerichtshof jedoch fest, dass der Rechtsstreit nach wie vor unterbrochen sei, weil ein Aktivprozess gemäß § 85 Abs. 2 InsO nicht vorliege (BGH, Beschl. v. 12. Februar 2004 - V ZR 288/03, ZIP 2004, 769, 770).
4
In der Zwischenzeit hatte die Fa. M. die Kreissparkasse W. aus der von der Klägerin beigebrachten Prozessbürgschaft in Anspruch genommen. Im Gegenzug hatte sie am 21. September 2001 sämtliche ihr zustehenden Ansprüche auf Auszahlung und Freigabe des beim Amtsgericht Stuttgart hinterlegten Betrages von 3.964.781,30 DM nebst Zinsen an die Kreissparkasse W. abgetreten und die Auszahlung und Freigabe des hinterlegten Betrages an diese bewilligt.
5
Klägerin Die verlangt nunmehr aus abgetretenem Recht der Kreissparkasse W. Zustimmung zur Freigabe eines Teilbetrages von 30.000 Euro. Das Landgericht hat den Beklagten antragsgemäß verurteilt; das Berufungsgericht hat die Klage abgewiesen. Mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihr bisheriges Begehren weiter.

Entscheidungsgründe:


6
Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.

I.


7
Das Berufungsgericht hat ausgeführt: Der von der Kreissparkasse B. hinterlegte Geldbetrag stehe der Kreissparkasse W. weder aus eigenem noch aus abgetretenem oder übergegangenem Recht der Klägerin oder der Fa. M. zu. Es komme darauf an, wer im Verhältnis zur Kreissparkasse B. - der hinterlegenden Schuldnerin - Gläubiger gewesen sei. Die Kreissparkasse B. habe nicht den Kaufpreis hinterlegt, sondern denjenigen Betrag, den sie wegen Verletzung des Treuhandauftrages als Schadensersatz habe erstatten müssen. Ihren Schadensersatzanspruch gegen die Kreissparkasse B. habe die Klägerin nicht an die Kreissparkasse W. abgetreten. Aus abgetretenem oder übergegangenem Recht der Fa. M. stehe der Kreissparkasse W. der hinterlegte Geldbetrag ebenfalls nicht zu; denn die Fa. M. habe die Bürgschaft nur Zug um Zug gegen Freigabe der Hinterlegungssumme in Anspruch nehmen dürfen. Ob die Fa. M. einen Anspruch auf Wandelung des Kaufvertrages und Rückzahlung des Kaufpreises habe, sei derzeit offen. Im Vorprozess der Fa. M. gegen die Klägerin sei nur der Schadensersatzanspruch aus § 717 Abs. 2 ZPO ausgeurteilt worden.

II.


8
Diese Ausführungen halten einer rechtlichen Überprüfung nicht stand.
9
Grundlage 1. des Anspruchs der Kreissparkasse W. , aus deren Recht die Klägerin klagt, gegen den Beklagten auf Zustimmung zur Auszahlung der 30.000 Euro ist § 812 Abs. 1 Satz 1 Fall 2 BGB. Bei einem Streit über die Auszahlung von hinterlegten Geldbeträgen steht dem wirklichen Rechtsinhaber gegen die übrigen Prätendenten ein bereicherungsrechtlicher Anspruch auf Einwilligung in die Auszahlung zu; denn diese haben durch das vom Schuldner gewählte Vorgehen auf Kosten des wahren Gläubigers rechtsgrundlos die Stellung von Hinterlegungsbeteiligten erlangt (BGHZ 35, 165, 170; 109, 240, 244; BGH, Urt. v. 15. Oktober 1999 - V ZR 141/98, NJW 2000, 291, 294). Für die Frage der Freigabepflicht ist die Gläubigerstellung gegenüber dem hinterlegenden Schuldner und nicht das Innenverhältnis zwischen den Prätendenten maßgebend (BGH, Urt. v. 13. November 1996 - VIII ZR 210/95, WM 1997, 513, 514; Urt. v. 15. Oktober 1999, aaO). Der Anspruch aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Fall 2 BGB setzt auch nicht voraus, dass der klagende Prätendent bei der Hinterlegung als Berechtigter benannt worden ist (BGH, Urt. v. 26. April 1994 - XI ZR 97/93, NJW-RR 1994, 847). Maßgeblich ist allein, ob dem klagenden Prätendenten die Forderung gegen den Schuldner zustand oder zusteht.
10
2. Es kann dahingestellt bleiben, ob der Kaufpreisanspruch der Klägerin berechtigt ist oder ob die Fa. M. die Wandelung des Kaufvertrages und damit die Rückzahlung des Kaufpreises beanspruchen kann. Da die Kreissparkasse W. sämtliche Ansprüche im Wege der Abtretung erworben hat und die Klägerin aus dem Recht der Kreissparkasse W. vorgeht, ist der geltend gemachte Anspruch in jedem Fall begründet.
11
a) Steht der Klägerin der Kaufpreisanspruch zu, so ist die Kreissparkasse W. durch die Abtretung dieses Anspruchs der Klägerin am 11. Januar /17. Februar 1998 entsprechend § 401 BGB auch Inhaberin des Anspruchs aus § 667 BGB gegen die im Vertrag bestimmte Treuhänderin, die Kreissparkasse B. , geworden.
12
aa) Die Abtretung des Kaufpreisanspruchs an die Kreissparkasse W. war wirksam. Insbesondere war der Anspruch nicht zuvor infolge der teils im Wege der Zwangsvollstreckung erwirkten, teils zur Abwendung der Zwangsvollstreckung erfolgten Zahlungen an die Kreissparkasse B. durch Erfüllung (§ 362 Abs. 1 BGB) erloschen. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGHZ 87, 157, 162; BGH, Urt. v. 17. Februar 1994 - IX ZR 158/93, NJW 1994, 1403, 1404; v. 20. November 1997 - IX ZR 152/96, NJW 1998, 746, 747) haben Zahlungen auf ein Notaranderkonto in der Regel - wenn die Vertragsparteien nichts anderes vereinbart haben - keine Erfüllungswirkung. Gleiches gilt für Zahlungen an ein Kreditinstitut, das als Treuhänder beider Vertragsparteien eingeschaltet wird.
13
bb) Nach § 401 Abs. 1 BGB gehen auch die unselbständigen Nebenrechte der abgetretenen Forderung auf den Abtretungsempfänger über. Dabei ist die Aufzählung in § 401 Abs. 1 BGB nicht abschließend. Die analoge Anwendung der Vorschrift auf nicht ausdrücklich genannte Nebenrechte wurde im Gesetzgebungsverfahren als selbstverständlich vorausgesetzt (vgl. BGH, Urt. v. 24. November 1971 - IV ZR 71/70, NJW 1972, 437, 439). Nach Sinn und Zweck der Vorschrift erfasst sie auch andere unselbständige Sicherungsrechte sowie Hilfsrechte, die zur Durchsetzung der Forderung erforderlich sind (BGHZ 46, 14, 15; 138, 179, 184). Der Bundesgerichtshof hat bereits entschieden, dass der Anspruch des Verkäufers gegen den Notar auf Auszahlung eines bei ihm vom Käufer hinterlegten Kaufpreises als ein unselbständiges Nebenrecht zur Kaufpreisforderung anzusehen ist, das nicht ohne diese gepfändet (BGHZ 105, 60, 64) oder abgetreten werden kann (BGHZ 138, 179, 184 mit zust. Anm. Henckel, WuB VI G § 9 GesO 1.99).
14
Im vorliegenden Fall hatten die Parteien des Kaufvertrages vom 1. Juni 1994 nicht einen Notar, sondern die Kreissparkasse B. als Treuhänder beauftragt, den Kaufpreis entgegen zu nehmen und entsprechend den Bestimmungen des Kaufvertrages vor Auskehrung an die Klägerin - die Verkäuferin - vorrangig zur Ablösung von Grundpfandrechten zu verwenden. Die Gründe, die zur Anwendung des § 401 BGB geführt haben, gelten jedoch auch in diesem Fall. Die Einschaltung der Treuhänderin diente hier ebenfalls dazu sicherzustellen , dass die Ansprüche der Vertragsparteien Zug um Zug erfüllt wurden. Die gesonderte Abtretung des einen oder des anderen Anspruchs - des Anspruchs gegen die Käuferin auf Zahlung des Kaufpreises oder des Anspruchs gegen die Treuhänderin auf Herausgabe des aus der Geschäftsführung Erlangten - wäre mit diesem Ziel unvereinbar gewesen. Ob der Vertrag über die Forderungsabtretung , der ausdrücklich "alle Nebenansprüche" einschloss, den Anspruch aus § 667 BGB erfasste, was die Vorinstanzen nicht geprüft haben, kann im Hinblick auf die Vorschrift des § 401 BGB offen bleiben.
15
Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts hat die Kreissparkasse B. - wie sich auch aus dem Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 1. Dezember 1999 ergibt - die Hinterlegung zur Erfüllung des gegen sie gerichteten Anspruchs aus § 667 BGB vorgenommen. Ihr war die zweckwidrige Verwendung der ihr zur Ablösung von Grundpfandrechten zur Verfügung gestellten Beträge vorgeworfen worden. Bei zweckwidriger Verwendung folgt der - verschuldensunabhängige - Herausgabeanspruch des Beauftragten nach wie vor aus § 667 BGB (BGH, Urt. v. 13. Dezember 1990 - III ZR 336/89, NJW-RR 1991, 575; v. 10. Oktober 1996 - III ZR 205/95, NJW 1997, 47, 48).
16
cc) Der Anspruch der Klägerin gegen die Kreissparkasse B. aus § 667 BGB auf Herausgabe des aus der Ausführung des Auftrags Erlangten war - aufschiebend bedingt durch die Zahlung des Kaufpreises und die Ablösung der Grundpfandrechte - bereits mit der Annahme des Treuhandauftrages durch die Kreissparkasse B. gegenüber der Klägerin mit Schreiben vom 24. Januar 1996 entstanden. Dass der Kaufpreis erst nach der Abtretung vom 11. Januar/17. Februar 1999, nämlich am 28. Mai und am 26. Oktober 1999 an die Kreissparkasse B. gelangt war, ist für die Anwendung des § 401 BGB also ohne Bedeutung.
17
dd) Die Masse hat an diesen Ansprüchen - dem Kaufpreisanspruch und dem Hilfsanspruch aus § 667 BGB - keine Rechte mehr. Der Beklagte hat den Kaufpreisanspruch und damit zugleich den Anspruch aus § 667 BGB gegen die Treuhänderin freigegeben.
18
(1) Auch im Insolvenzverfahren über das Vermögen einer juristischen Person kann der Insolvenzverwalter einen zur Masse gehörenden Vermögensgegenstand freigeben (BGHZ 163, 32, 34; BGH, Urt. v. 26. Januar 2006 - IX ZR 282/03, ZInsO 2006, 260, 261; v. 2. Februar 2006 - IX ZR 46/05, ZIP 2006, 583, 584; Henckel, Festschrift für Gerhart Kreft S. 291, 300 ff). Die Ablehnung, einen Rechtsstreit für die Masse aufzunehmen (§ 85 Abs. 2 InsO), ist notwendig mit der Freigabe des im Streit befindlichen Massegegenstandes verbunden; denn der Schuldner erhält die gesetzliche Prozessführungsbefugnis nur zurück, wenn der Streitgegenstand wieder zum massefreien Vermögen gehört (BGHZ 163, 32, 36). Die Ablehnung nach § 85 Abs. 2 InsO ist gegenüber dem Schuldner oder der Gegenpartei zu erklären. Sie ist nicht an eine bestimmte Form gebunden und kann deshalb auch durch schlüssiges Verhalten wirksam erfolgen (BGH, Urt. v. 24. Juli 2003 - IX ZR 333/00, WM 2003, 1948, 1949). Lehnt der Insolvenzverwalter es ab, einen Passivprozess aufzunehmen, findet § 85 Abs. 2 InsO dagegen keine Anwendung (BGH, Beschl. v. 12. Februar 2004 - V ZR 288/03, ZIP 2004, 769 f; v. 14. April 2005 - IX ZR 221/04, ZIP 2005, 952, 953). Der Rechtsstreit bleibt - von den Ausnahmefällen des § 86 Abs. 1 InsO abgesehen , in denen auch der Gegner den Rechtsstreit fortsetzen kann - gemäß § 240 Abs. 1 ZPO unterbrochen. Die Erklärung, einen Passivprozess nicht aufnehmen zu wollen, kann in der Regel schon deshalb keine "Freigabe" des streitbefangenen Gegenstandes bedeuten, weil es um die Abwehr eines gegen die Masse gerichteten Anspruchs geht, die Masse also nicht Inhaberin des Anspruchs , sondern Anspruchsgegnerin ist.
19
(2) Die Erklärung des Beklagten, den beim Bundesgerichtshof anhängigen Rechtsstreit über die Wandelung des Kaufvertrages vom 1. Juni 1994 nicht aufnehmen zu wollen, hatte im Hinblick auf den gegen die Masse geltend gemachten Anspruch aus § 717 Abs. 2 ZPO nicht die Wirkung des § 85 Abs. 2 InsO (BGH, Beschl. v. 12. Februar 2004, aaO). Sie enthielt deshalb nicht notwendig die Freigabe des Kaufpreisanspruchs. Auf der anderen Seite ist es jedoch nicht ausgeschlossen, die im Zusammenhang mit diesem Vorgang abgegebenen Erklärungen des Beklagten als Freigabe des Kaufpreisanspruchs zu verstehen.
20
Freigabe Die eines zur Masse gehörenden Vermögensgegenstandes bedeutet deren Überführung in das insolvenzfreie Vermögen des Schuldners (Häsemeyer, Insolvenzrecht 3. Aufl. Rn. 13.14; vgl. auch BGHZ 163, 32, 35; Jaeger/Henckel, KO 9. Aufl. § 6 Rn. 19, 21). Sie erfolgt durch empfangsbedürftige Willenserklärung gegenüber dem Schuldner (RGZ 94, 55, 56; Häsemeyer, aaO Rn. 13.15) und muss den Willen dauernden Verzichts auf die Massezugehörigkeit bekunden (Jaeger/Henckel, aaO Rn. 22). Diese Voraussetzungen sind im vorliegenden Fall erfüllt. Der Beklagte hat nicht nur im Rechtsstreit um die Wandelung des Kaufvertrages mitgeteilt, der Prozess werde nicht aufgenom- men. In der ersten Instanz des vorliegenden Prozesses hat er die von ihm abgegebenen Erklärungen dahingehend erläutert, er habe entsprechend dem Beschluss der Gläubigerversammlung vom 11. April 2001 den etwaigen Kaufpreisanspruch der Schuldnerin freigegeben, weil dieser abgetreten gewesen sei und die Nichtzulassungsbeschwerde keine Aussicht auf Erfolg gehabt habe. Aufgrund des Beschlusses der Gläubigerversammlung, das Revisionsverfahren nicht aufzunehmen, könne die Klägerin (die Schuldnerin) den streitgegenständlichen Kaufpreisanspruch auf eigenes Kostenrisiko weiter verfolgen. Im Falle des Obsiegens der Schuldnerin müsse die Fa. M. den Kaufpreis an diese oder an die Kreissparkasse W. als die Abtretungsempfängerin zahlen. Spätestens mit diesen auch gegenüber der Schuldnerin abgegebenen Erklärungen ist der Kaufpreisanspruch aus der Masse freigegeben worden. Der Beklagte hat hier mit großer Deutlichkeit zum Ausdruck gebracht, dass der fragliche Anspruch nicht mehr der Masse, sondern der Schuldnerin zustehen soll. Seine Ausführungen in der Berufungsinstanz, die Ablehnung der Aufnahme des Prozesses um die Wandelung des Kaufvertrages sei rechtlich bedeutungslos gewesen, änderten daran nichts; denn eine einmal erklärte Freigabe kann nicht einseitig widerrufen werden (RGZ 60, 107, 109; Jaeger/Henckel, aaO Rn. 28).
21
(3) Mit dem Kaufpreisanspruch hat der Beklagte zugleich den unselbständigen Hilfsanspruch aus § 667 BGB gegen die Treuhänderin, die Kreissparkasse B. , freigegeben. Dies folgt ebenfalls aus einer entsprechenden Anwendung des § 401 BGB. Die Freigabe eines Anspruchs aus der Insolvenzmasse stellt zwar keine Abtretung dar (Jaeger/Henckel, aaO Rn. 21). Der Insolvenzschuldner ist schon vor der Freigabe Inhaber der fraglichen Forderung ; die Freigabe bewirkt lediglich deren Übergang in sein insolvenzfreies Vermögen. Die Überlegungen, die zu einer entsprechenden Anwendung des § 401 BGB auf den Hilfsanspruch aus § 667 BGB gegen den Treuhänder führ- ten, treffen jedoch auch hier zu. Der Treuhandauftrag wurde zur sicheren Durchführung des Kaufvertrages erteilt, nicht dazu, den Wert des Kaufpreisanspruchs von diesem zu lösen und eigenständig zu verkörpern. Gehört der Kaufpreisanspruch also nicht mehr zur Masse, muss gleiches auch für den Anspruch aus § 667 BGB gegen den Treuhänder gelten.
22
Der (4) Beschluss des V. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs vom 12. Februar 2004 (aaO) stellt bindend fest, dass der Rechtsstreit über die Wandelung des Kaufvertrages nach wie vor unterbrochen ist, steht der hier getroffenen Entscheidung über die Frage der (materiell-rechtlichen) Freigabe jedoch nicht entgegen.
23
b) Hat die Fa. M. Anspruch auf Wandelung des Kaufvertrages, kann sie die Rückzahlung des Kaufpreises und damit die Auskehrung des Hinterlegungsbetrages verlangen (§§ 462, 465, 467, 346 ff BGB a.F.). Die Fa. M. hat einer Auszahlung des hinterlegten Betrages an die Kreissparkasse W. , aus deren Recht die Klägerin vorgeht, zugestimmt.

III.


24
Das angefochtene Urteil kann damit keinen Bestand haben. Es ist aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Aufhebung nur wegen Rechtsverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf das festgestellte Sachverhältnis erfolgt und nach letzterem die Sache zur Endentscheidung reif ist, hat der Senat eine eigene Sachentscheidung zu treffen (§ 563 Abs. 3 ZPO). Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts, das ihn zur Freigabe eines Teilbetrages von 30.000 Euro verurteilt hat, ist zurückzuweisen.
Fischer Raebel Kayser
Cierniak Lohmann
Vorinstanzen:
LG Stuttgart, Entscheidung vom 30.03.2004 - 9 O 461/03 -
OLG Stuttgart, Entscheidung vom 04.08.2004 - 3 U 83/04 -

Geld, Wertpapiere und sonstige Urkunden sowie Kostbarkeiten kann der Schuldner bei einer dazu bestimmten öffentlichen Stelle für den Gläubiger hinterlegen, wenn der Gläubiger im Verzug der Annahme ist. Das Gleiche gilt, wenn der Schuldner aus einem anderen in der Person des Gläubigers liegenden Grund oder infolge einer nicht auf Fahrlässigkeit beruhenden Ungewissheit über die Person des Gläubigers seine Verbindlichkeit nicht oder nicht mit Sicherheit erfüllen kann.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
V ZR 340/03 Verkündet am:
10. Dezember 2004
K a n i k ,
Justizamtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Wird gegenüber der Hinterlegungsstelle als möglicher Empfangsberechtigter zusätzlich
eine Person benannt, die den Umständen nach als Gläubiger ersichtlich nicht in
Betracht kommt, so beeinträchtigt dies grundsätzlich nicht die schuldbefreiende Wirkung
der Hinterlegung (Abgrenzung zu BGH, Urt. v. 14. Februar 1985, IX ZR 76/84,
NJW 1986, 1038).
Eine Unsicherheit über das Rangverhältnis zwischen Pfändung und Abtretung kann
Zweifel über die Person des Gläubigers begründen.
HinterlegungsO § 13
Die Hinterlegungsstelle muß eine im Hinterlegungsantrag benannte Person dann
nicht als Beteiligte des Hinterlegungsverfahrens berücksichtigen, wenn diese unzweifelhaft
nicht zum Empfang der Hinterlegungsmasse berechtigt ist.
BGH, Urteil vom 10. Dezember 2004 - V ZR 340/03 - OLG Frankfurt am Main
LG Darmstadt
Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 10. Dezember 2004 durch den Vizepräsidenten des Bundesgerichtshofes
Dr. Wenzel, die Richter Prof. Dr. Krüger, Dr. Lemke, Dr. Schmidt-Räntsch und
die Richterin Dr. Stresemann

für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil des 12. Zivilsenats in Darmstadt des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 27. November 2003 wird auf Kosten des Beklagten zurückgewiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Mit notariellem Vertrag vom 16. Juni 1998 kaufte die Klägerin von der Mutter des Beklagten mehrere Grundstücke zu einem Preis von insgesamt 1.200.000 DM. Hinsichtlich ihrer Zahlungspflichten aus dem Kaufvertrag unterwarf sich die Klägerin der sofortigen Zwangsvollstreckung. Für einen Teilbetrag in Höhe von 200.000 DM war vereinbart, daß dieser Restkaufpreis in 50 Raten zu je 4.000 DM, beginnend ab dem 1. September 1998, gezahlt werden sollte. Bis Mai 1999 erbrachte die Klägerin Ratenzahlungen an die Mutter des Beklagten.
Wegen Steuerschulden der Mutter des Beklagten pfändete das Finanzamt mit Verfügung vom 19. Mai 1999 für das Land Hessen die Restkaufpreis-
forderung und ordnete deren Einziehung an. Nachdem sich die Klägerin wegen dieser Pfändung an die Mutter des Beklagten gewandt hatte, ließ diese durch Schreiben ihres Bevollmächtigten vom 27. Mai 1999 mitteilen, sie habe die Restkaufpreisforderung bereits Ende 1998 an den Beklagten abgetreten. Zum Nachweis legte der Beklagte mit Schreiben vom 30. Mai 1999 eine privatschriftliche Abtretungserklärung vor, die als Ausstellungsdatum den 29. Dezember 1998 trägt. Die Klägerin hinterlegte daraufhin die Raten für den Zeitraum Juni 1999 bis Oktober 2001 in mehreren Beträgen beim örtlichen Amtsgericht unter Verzicht auf das Recht der Rücknahme. Als mögliche Empfangsberechtigte benannte sie hierbei das Finanzamt, den Beklagten sowie dessen Mutter.
Gegen die von dem Beklagten gleichwohl aus der notarie llen Urkunde betriebene Zwangsvollstreckung wendet sich die Klägerin mit der vorliegenden Vollstreckungsgegenklage. Das Landgericht hat der Klage stattgegeben und die Unzulässigkeit der Zwangsvollstreckung für die von September 1998 bis Oktober 2001 fälligen Kaufpreisraten ausgesprochen. Die hiergegen gerichtete Berufung des Beklagten ist erfolglos geblieben. Mit seiner - von dem Senat nur insoweit gemäß § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Alt. 1 ZPO zugelassenen - Revision verfolgt der Beklagte seinen Klagabweisungsantrag für die im Zeitraum von Juni 1999 bis Oktober 2001 fälligen Kaufpreisraten weiter.

Entscheidungsgründe:


I.


Das Berufungsgericht hält die Vollstreckung wegen der von Juni 1999 bis Oktober 2001 fällig gewordenen Kaufpreisraten für unzulässig, weil sich die Klägerin durch Hinterlegung der entsprechenden Geldbeträge von ihren Zahlungspflichten befreit habe. Die Klägerin sei wegen der Unsicherheit, ob die Abtretung zeitlich vor der Pfändung der Forderung erfolgt sei, zur Hinterlegung berechtigt gewesen. Da ihr die privatschriftliche Abtretungsvereinbarung zwischen dem Beklagten und seiner Mutter erst im unmittelbaren zeitlichen Zusammenhang mit der Pfändung vorgelegt worden sei, habe die Klägerin zu Recht am dort genannten Ausstellungsdatum und damit am zeitlichen Vorrang der Abtretung zweifeln dürfen.
Diese Ausführungen halten einer revisionsrechtlichen Prüf ung stand.

II.


Das Berufungsgericht hat der vorliegenden Vollstreckungsge genklage (§§ 767, 797 ZPO) zu Recht stattgegeben, weil die Klägerin gegenüber der noch im Streit befindlichen Restkaufpreisforderung mit Erfolg Erfüllung gemäß §§ 378, 362 BGB einwenden kann. Nach § 378 BGB wird der Schuldner durch die rechtmäßige Hinterlegung des geschuldeten Geldbetrages von seiner Verbindlichkeit frei, sobald sein Rücknahmerecht gemäß § 376 Abs. 2 BGB ausgeschlossen ist. Diese Voraussetzungen sind im vorliegenden Fall erfüllt. Das
Rücknahmerecht der Klägerin ist auf Grund des von ihr gegenüber der Hinterlegungsstelle erklärten Verzichts ausgeschlossen (§ 376 Abs. 2 Nr. 1 BGB) und entgegen der Auffassung der Revision ist auch die Rechtmäßigkeit der Hinterlegung der Kaufpreisraten zu bejahen.
1. § 372 Satz 2 BGB berechtigt den Schuldner namentli ch dann zu einer Hinterlegung, wenn er infolge einer nicht auf Fahrlässigkeit beruhenden Ungewißheit über die Person des Gläubigers seine Verbindlichkeiten nicht oder nicht mit Sicherheit erfüllen kann.

a) Dieses Erfordernis ist gegeben, wenn eine mit verkehrsüblicher Sorgfalt vorgenommene Überprüfung zu begründetem Zweifel über die Person des Gläubigers führt, und es dem Schuldner nach verständigem Ermessen nicht zugemutet werden kann, den Zweifel auf seine Gefahr hin auszuräumen (ständige Rechtsprechung, vgl. nur BGHZ 7, 302, 307; BGH, Urt. v. 3. Dezember 2003, XII ZR 238/01, NJW-RR 2004, 656, 657). Hierbei können von dem Schuldner, dem die Erkenntnismöglichkeiten eines Gerichts nicht zu Gebote stehen, insbesondere dann nur begrenzte Anstrengungen zur Ermittlung des Sachverhalts verlangt werden, wenn - wie im vorliegenden Fall - die Ungewißheit über die Person des Gläubigers auf einen unklaren Abtretungsvorgang außerhalb des Einflußbereichs des Schuldners zurückzuführen ist (BGHZ 145, 352, 356; BGH, Urt. v. 28. Januar 1997, XI ZR 211/95, NJW 1997, 1501, 1502; Urt. v. 3. Dezember 2003, XII ZR 238/01, aaO).

b) Vor diesem rechtlichen Hintergrund bejaht das Beruf ungsgericht zutreffend die Rechtmäßigkeit der Hinterlegung.
aa) Hierbei leiten sich begründete Zweifel über die Person des Gläubigers allerdings nicht aus der Abtretungserklärung als solcher her, deren Wirksamkeit auch die Klägerin nicht in Frage stellt. Grundlage der Zweifel ist vielmehr der Zeitpunkt, zu dem die Restkaufpreisforderung an den Beklagten abgetreten worden ist. Erfolgte die Zession nämlich, wie in der privatschriftlichen Abtretungsvereinbarung angegeben, bereits am 29. Dezember 1998, so hätte die Mutter des Beklagten bereits zu diesem Zeitpunkt ihre Gläubigerstellung verloren und die nachfolgende Forderungspfändung durch das Finanzamt wäre ins Leere gegangen (vgl. BGH, Urt. v. 26. Mai 1987, IX ZR 201/86, NJW 1988, 495). Sollte die Abtretung hingegen erst nach der Pfändung erfolgt sein, so wäre die Zession wegen Verstoßes gegen das in der Pfändungsverfügung enthaltene behördliche Veräußerungsverbot (§ 309 Abs. 1 AO) dem Vollstrekkungsgläubiger gegenüber unwirksam (§§ 135, 136 BGB). Im ersten Fall wäre der Beklagte Gläubiger der titulierten Forderung, im zweiten Fall wäre auf Grund der mit der Pfändung verbundenen Einziehungsanordnung (§ 314 AO) die Erfüllungszuständigkeit für diese Forderung auf das Land Hessen als Vollstreckungsgläubiger übergegangen. Eine Unsicherheit über das hiernach maßgebliche Rangverhältnis zwischen Pfändung und Abtretung kann im Sinne des § 372 Satz 2 BGB Zweifel über die Person des Gläubigers begründen (RGZ 144, 391, 393; MünchKomm-BGB/Wenzel, 4. Aufl., Band 2a, § 372 Rdn. 9; Staudinger/Olzen, BGB [2000], § 372 Rdn. 16).
bb) Zur Begründung solcher Zweifel reicht es im allgem einen nicht aus, daß dem Schuldner mehrere Forderungsprätendenten gegenübertreten (BGHZ 7, 302, 307). Im vorliegenden Fall kommen jedoch weitere Umstände hinzu. So wurde die Abtretung des Restkaufpreisanspruchs an den Beklagten gegenüber der Klägerin erst in unmittelbarem zeitlichen Zusammenhang mit der Forde-
rungspfändung durch das Finanzamt offengelegt, und die Abtretung erfolgte zudem an einen engen Verwandten, nämlich den Sohn der Zessionarin. Unter diesen Umständen kann auf Grund einer mit verkehrsüblicher Sorgfalt vorgenommenen Überprüfung die Möglichkeit nicht von der Hand gewiesen werden, daß durch eine Rückdatierung der Abtretungserklärung die Vollstreckung durch das Finanzamt vereitelt werden sollte. Angesichts der Unklarheiten, die durch eine Abtretung ohne Beteiligung der Klägerin entstanden sind, können von ihr keine weiteren Anstrengungen zur Ermittlung des Sachverhalts verlangt werden (vgl. BGHZ 145, 352, 356). Entgegen der Ansicht der Revision werden die Zweifel über die Person des Gläubigers auch nicht durch Umstände ausgeräumt, die in dem Berufungsurteil keine Erwähnung gefunden haben: Daß der Klägerin die Abtretung von der Mutter des Beklagten selbst mitgeteilt wurde, besagt nichts für den Zeitpunkt, an dem die Zession tatsächlich erfolgte. Da eine solche Formulierung unverzichtbar ist, um die verzögerte Offenlegung begründen zu können, kann auch der Wortlaut der privatschriftlichen Abtretungserklärung , wonach eine zunächst "stille" Zession vereinbart sein sollte, die geschilderten Zweifel nicht beseitigen. Gleiches gilt für den an den Beklagten indossierten Scheck zur Begleichung der im Dezember 1998 fälligen Rate; denn als Grund für die Weitergabe des Schecks kommen auch andere Umstände als eine Abtretung der zugrundeliegenden Forderung in Betracht. Ferner besagt die Erteilung einer vollstreckbaren Ausfertigung der Vertragsurkunde an den Beklagten lediglich, daß der zuständige Urkundsnotar von einer wirksamen Abtretung ausgegangen ist, nicht aber, zu welchem Zeitpunkt der Forderungsübergang erfolgte. Für diesen Zeitpunkt kann schließlich auch dem Duldungsbescheid des Finanzamtes vom 21. August 2001 nichts entnommen werden. Zwar liegt diesem Bescheid die Anfechtung einer am 29. Dezember 1998 erfolgten Abtretung zugrunde, es liegt jedoch nahe, daß
das Finanzamt diesen Weg nur vorsorglich zur umfassenden Wahrung der Rechte des Vollstreckungsgläubigers beschritten hat.
2. Entgegen der Ansicht der Revision ist es für den Eint ritt der schuldbefreienden Wirkung nach § 378 BGB unschädlich, daß die Klägerin nicht nur das Finanzamt und den Beklagten, sondern auch die Mutter des Beklagten als in Betracht kommende Empfangsberechtigte für die hinterlegten Geldbeträge benannt hat.

a) Da die Hinterlegung nur für den wahren Gläubige r zu einer Erfüllung seiner Verbindlichkeit führt (BGH, Urt. v. 2. Februar 1960, VIII ZR 43/59, NJW 1960, 1003; Urt. v. 8. Dezember 1988, IX ZR 12/88, NJW-RR 1989, 200), ist der Eintritt der schuldbefreienden Wirkung davon abhängig, daß sich der Gläubiger zumindest auch unter den vom Schuldner im Hinterlegungsantrag benannten Empfangsberechtigten befindet (vgl. Gernhuber, Die Erfüllung und ihre Surrogate, 2. Aufl., 1994, S. 345, 357; auch OLG Hamburg, SeuffA 60 [1905], Nr. 205). Demgemäß spricht auch § 372 Satz 1 BGB davon, daß die Hinterlegung "für den Gläubiger" erfolgt. Diese Voraussetzung ist im vorliegenden Fall erfüllt, weil den Umständen nach das Finanzamt oder der Beklagte als Gläubiger in Betracht kommen und beide als Empfangsberechtigte benannt sind.

b) Dem Eintritt der schuldbefreienden Wirkung steht ni cht entgegen, daß die Klägerin in dem Hinterlegungsantrag neben den beiden Forderungsprätendenten mit der Mutter des Beklagten noch eine weitere Person benannt hat, die ersichtlich nicht als Gläubiger in Betracht kommt. Da die Abtretung als solche außer Streit ist, die Ungewißheit sich vielmehr nur aus der unklaren
Rangfolge von Pfändung und Abtretung ergibt, steht in jedem Fall fest, daß die Mutter des Beklagten nicht mehr Empfangsberechtigte für die Restkaufpreisforderung sein kann. Soweit ein mißbräuchliches Verhalten - wie hier - nicht festzustellen ist, gibt es nach der gesetzlichen Regelung indessen keinen Grund, der Klägerin wegen der Bezeichnung dieser weiteren Empfangsberechtigten , auf die sich die Ungewißheit über die Person des Gläubigers nicht erstreckt , die Schuldbefreiung zu verweigern. Dies ist insbesondere nicht wegen einer etwaigen Beeinträchtigung der Rechte des wahren Gläubigers gerechtfertigt.
aa) Nachteilige Folgen für den Gläubiger könnten all enfalls unter dem Gesichtspunkt erwogen werden, daß auch eine solche weitere Person bereits durch die Benennung gegenüber der Hinterlegungsstelle zu einer Beteiligten des Hinterlegungsverfahren wird (vgl. MünchKomm-BGB/Wenzel, aaO, § 372 Rdn. 27) und damit unter Umständen dem wahren Gläubiger die Durchsetzung seines Herausgabeanspruchs gegen die Hinterlegungsstelle erschweren kann. Um die Herausgabe zu erlangen, muß der Gläubiger nämlich grundsätzlich alle Beteiligten, die seine Berechtigung nicht anerkennen, gerichtlich in Anspruch nehmen (§ 13 Abs. 2 HinterlO). Aus der Systematik der Hinterlegungsvorschriften ergibt sich jedoch, daß eine von dem Hinterleger verursachte Beeinträchtigung der verfahrensrechtlichen Position des Gläubigers bei der Geltendmachung des Herausgabeanspruchs nicht zum Wegfall der schuldbefreienden Wirkung der Hinterlegung führen kann. Dies folgt insbesondere aus § 380 BGB. Nach dieser Bestimmung kann der Gläubiger von dem Hinterleger eine seine Berechtigung anerkennende Erklärung verlangen, wenn diese erforderlich oder genügend ist, um gegenüber der Hinterlegungsstelle nach den Regeln der Hinterlegungsordnung seinen Herausgabeanspruch durchzuset-
zen. Nach den Materialien zum Bürgerlichen Gesetzbuch muß der Hinterleger "die bei der Hinterlegung getroffene Bestimmung erforderlichenfalls so ergänzen oder erläutern, daß der Gläubiger den Gegenstand ohne Weiterungen zu erlangen vermag" (Prot. I S. 356). Das Gesetz geht mithin davon aus, daß eine dem Gläubiger nachteilige unberechtigte Bestimmung, die der Schuldner bei der Hinterlegung - etwa nach § 373 BGB - getroffen hat, die Wirkungen der Hinterlegung nicht berührt. Die Interessen des Gläubigers werden vielmehr dadurch gewahrt, daß er nach § 380 BGB zur Durchsetzung seines Herausgabeanspruchs einen Hilfsanspruch gegen den Hinterleger erhält. Eine Erklärung gemäß § 380 BGB kommt auch dann in Betracht, wenn - wie möglicherweise im vorliegenden Fall - die Gefahr droht, daß die Durchsetzung des Herausgabeanspruchs des wahren Gläubigers durch das Hinzutreten eines nur aus Gründen des formellen Hinterlegungsrechts Beteiligten erschwert wird. Selbst der Verzicht auf sein Rücknahmerecht (§ 376 Abs. 2 Nr. 1 BGB) hindert den Hinterleger nicht, die sachlich nicht gerechtfertigte Benennung dieser Person im ursprünglichen Hinterlegungsantrag zu widerrufen und ihr dadurch die Eigenschaft eines Beteiligten am Hinterlegungsverfahren zu nehmen (vgl. BGH, Urt. v. 2. Februar 1960, VIII ZR 43/59, u. v. 8. Dezember 1988, IX ZR 12/88, beide aaO, für den umgekehrten Fall der Nachbenennung eines möglichen Forderungsprätendenten).
bb) Zudem erlangen Personen, die der Hinterleger al s mögliche Empfangsberechtigte benennt, zwar regelmäßig, nicht aber in jedem Fall auch die Stellung eines Beteiligten am Hinterlegungsverfahren. Die Hinterlegungsstelle muß nämlich eine im Hinterlegungsantrag benannte Person dann nicht als Beteiligte berücksichtigen, wenn diese unzweifelhaft nicht zum Empfang der Hinterlegungsmasse berechtigt ist (Bülow/Mecke/Schmidt, Hinterlegungsordnung,
3. Aufl., § 13 Rdn. 13 Fußn. 3). Liegt diese Voraussetzung vor, können die Interessen des Gläubigers mithin nicht beeinträchtigt sein. Diese Möglichkeit kommt auch im vorliegenden Fall in Betracht. Denn bereits aus den im Hinterlegungsantrag enthaltenen Angaben der Klägerin zum Hinterlegungsgrund ergab sich, daß die Ungewißheit über die Empfangsberechtigung auf einer Pfändung einerseits und einer Abtretung andererseits beruhte. Dementsprechend war für die Hinterlegungsstelle ersichtlich, daß die ursprüngliche Gläubigerin , die Mutter des Beklagten, nicht als Empfangsberechtigte in Betracht kommen konnte.
cc) Mit dieser Auffassung setzt sich der Senat nicht in Wide rspruch zu einer Entscheidung des IX. Zivilsenats (BGH, Urt. v. 14. Februar 1985, IX ZR 76/84, NJW 1986, 1038, 1039). Der IX. Zivilsenat hat in diesem Urteil zwar eine Hinterlegung als unwirksam angesehen, weil der Schuldner in dem Hinterlegungsantrag neben dem Berechtigten noch eine weitere Person als Empfangsberechtigte benannt hatte. Im Unterschied zum vorliegenden Fall betraf diese Entscheidung jedoch eine Hinterlegung zu Sicherungszwecken nach §§ 232 ff. BGB und nicht etwa eine Hinterlegung zur Schuldtilgung nach §§ 372 ff. BGB. Für diese beiden Fallgruppen der Hinterlegung gelten jeweils eigene Vorschriften, insbesondere finden die §§ 372 ff. BGB auf die Hinterlegung zu Sicherungszwecken weder direkte noch entsprechende Anwendung (vgl. MünchKomm-BGB/Wenzel, aaO, § 372 Rdn. 22). Aus diesem Grunde können die vorstehenden, vor allem auf § 380 BGB gestützten Überlegungen für eine Hinterlegung nach § 232 BGB keine Geltung beanspruchen. Umgekehrt führt nur die Hinterlegung zur Sicherheitsleistung gemäß § 233 BGB unmittelbar zur Entstehung eines Pfandrechts zugunsten des Berechtigten an der Hinterlegungsmasse oder dem Rückerstattungsanspruch des Hinterlegers.
Schon das Entstehen eines solchen dinglichen Rechts mag es rechtfertigen, an die Benennung des Berechtigten im Hinterlegungsantrag strengere Anforderungen zu stellen als bei der Hinterlegung nach § 372 BGB. Schließlich ist von Bedeutung, daß beide Arten der Hinterlegung unterschiedliche Zwecke verfolgen. Während die Hinterlegung nach § 372 BGB dem Interesse des leistungswilligen Schuldners Rechnung tragen soll, der sich bei der Erfüllung Hindernissen aus dem Risikobereich des Gläubigers gegenübersieht (MünchKomm -BGB/Wenzel, aaO, § 372 Rdn. 1), geht es im Fall des § 232 BGB darum , den Berechtigten vor drohenden Rechtsnachteilen zu sichern. Mit Blick auf die letztgenannten Aufgabe gibt es aber weder einen Grund für die Benennung weiterer möglicher Empfangsberechtigter, noch eine Rechtfertigung, die Sicherung des Berechtigten durch die Einbeziehung weiterer Beteiligter in das Hinterlegungsverfahren zu schwächen.
3. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.
Wenzel Krüger Lemke Schmidt-Räntsch Stresemann

Tenor

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des Oberlandesgerichts Nürnberg - 4. Zivilsenat - vom 25. Februar 2013 aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand

1

Die Klägerin und ihr Ehemann sind bosnische Staatsangehörige, die in Deutschland leben. Im Januar 2007 ließ die Staatsanwaltschaft in einem gegen den Ehemann gerichteten Ermittlungsverfahren wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln die Wohnung der Eheleute durchsuchen. Dabei wurden in der Küche - versteckt in einer Kunststoffdose - 42.300 € in bar gefunden. Die Dose samt Geldscheinen wurde sichergestellt und anschließend durch das Amtsgericht beschlagnahmt; das Geld wurde auf ein Konto der Landesjustizkasse eingezahlt. Der Ehemann wurde zu einer Freiheitsstrafe von dreizehn Jahren verurteilt. Zugleich wurde der Wertersatzverfall in Höhe von 30.500 € angeordnet (§ 73a StGB). Die Staatsanwaltschaft erklärte hinsichtlich des sichergestellten Betrags die Aufrechnung mit den auf dem Wertersatzverfall und den Verfahrenskosten des Strafverfahrens beruhenden Ansprüchen des beklagten Freistaats Bayern.

2

Mit der Behauptung, sie sei Eigentümerin des Geldes gewesen, erstritt die Klägerin im Wege der Teilklage einen Zahlungstitel über 5.000 € gegen den Beklagten. Die verbleibenden 37.300 € waren zunächst Gegenstand der vorliegenden Klage. Über einen Anspruch in Höhe von 16.150 € ist in erster Instanz ein Anerkenntnisurteil ergangen. Im Übrigen hat die Klage in den Vorinstanzen keinen Erfolg gehabt. Mit der von dem Senat zugelassenen Revision, deren Zurückweisung der Beklagte beantragt, verfolgt die Klägerin ihren auf Zahlung der restlichen 21.150 € gerichteten Antrag weiter.

Entscheidungsgründe

I.

3

Das Berufungsgericht sieht das behauptete Alleineigentum der Klägerin an den Geldscheinen nicht als bewiesen an. Es sei offen geblieben, ob das Geld von ihr oder ihrem Ehemann stamme. Andererseits werde nicht das Eigentum des Ehemannes gemäß § 1362 BGB zugunsten des Beklagten vermutet, weil das anzuwendende bosnische Recht eine solche Vermutung nicht kenne.

4

Im Zeitpunkt der Beschlagnahme habe jedenfalls Mitbesitz der Eheleute an den Geldscheinen bestanden. Deshalb werde deren Miteigentum vermutet (§§ 1006, 1008 BGB), und zwar gemäß § 742 BGB zu gleichen Anteilen. Infolgedessen habe der Klägerin ursprünglich ein Anspruch auf Übergabe von 21.150 € in bar zugestanden. Die Geldschuld sei das typische Beispiel einer teilbaren Leistung; auch aus Rechtsgründen handele es sich nicht um eine unteilbare Leistung, weil weder eine entsprechende Parteiabrede noch eine gemeinsame Empfangszuständigkeit bestehe. Da die sichergestellten Geldscheine nicht mehr konkret vorhanden seien, habe die Klägerin gemäß § 285 BGB nunmehr einen Zahlungsanspruch in Höhe von 21.150 € erworben, der durch das Urteil in dem Vorprozess und das Anerkenntnisurteil bereits zuerkannt worden sei. Den Anspruch ihres Ehemannes auf Zahlung von 21.150 € könne sie nicht geltend machen, weil dieser durch Aufrechnung erloschen sei.

II.

5

Die Revision ist begründet. Rechtsfehlerhaft nimmt das Berufungsgericht an, die (verbleibende) Hälfte des sichergestellten Betrags - bzw. der Anspruch auf Ersatz des Wertes - stehe gemäß § 742 BGB im Zweifel dem Ehemann der Klägerin zu, während der Klägerin selbst der ihr gebührende Anteil bereits zuerkannt worden sei.

6

1. Bei seiner Begründung lässt das Berufungsgericht schon im Ausgangspunkt außer Acht, dass es sich um die Rückabwicklung einer strafprozessualen Beschlagnahme handelt.

7

a) Die durch das Amtsgericht gemäß § 98 Abs. 2 StPO angeordnete Beschlagnahme endete mit dem Abschluss des Strafverfahrens (vgl. Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 57. Aufl., § 98 Rn. 29 mwN). Das Geld muss zurückgegeben bzw. Wertersatz geleistet werden, weil es (nur) als mögliches Beweismittel (§ 94, § 98 Abs. 2 StPO) vorläufig sichergestellt und sodann beschlagnahmt wurde; der Verfall (§ 73 Abs. 1 Satz 1 StGB) wurde in dem Strafurteil nicht angeordnet, sondern nur der Wertersatzverfall (§ 73a StGB). Durch letzteren entsteht zwar ein staatlicher Zahlungsanspruch, der auf einer Schätzung der aus den Straftaten erlangten Vorteile beruht und wie eine Geldstrafe beigetrieben wird (vgl. Fischer, StGB, 61. Aufl., § 73a Rn. 8); mit dem beschlagnahmten Geld steht dies aber nicht in Zusammenhang. Eine Pfändung des Geldes aufgrund eines dinglichen Arrests gemäß § 111b Abs. 2, § 111d StPO ist nicht erfolgt.

8

b) Die Rückgabe nach dem Ende einer förmlichen Beschlagnahme zu Beweiszwecken stellt eine dem deutschen Recht unterliegende öffentlich-rechtliche Verpflichtung der Strafverfolgungsbehörden dar. Da sie dem Restitutionsgedanken folgt, muss der Gegenstand - sofern nicht § 111k StPO eingreift - regelmäßig an den letzten Gewahrsamsinhaber zurückgegeben werden; es ist der Zustand wiederherzustellen, der vor der Beschlagnahme bestand (Nr. 75 Abs. 2 RiStBV; BGH, Urteile vom 9. November 1978 - III ZR 116/77, BGHZ 72, 302, 304 f.; vom 13. Juli 2000 - IX ZR 131/99, NJW 2000, 3218; Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 57. Aufl., § 94 Rn. 22; Pfeiffer, StPO, 5. Aufl., § 98 Rn. 8; Ernst, JZ 2014, 28, 30, jeweils mwN). Im Grundsatz ist es nicht die Aufgabe des Strafverfahrens, die Eigentums- und Besitzverhältnisse an Sachen, die für die Zwecke des Verfahrens vorübergehend in amtlichen Gewahrsam gebracht worden sind, unter den Beteiligten zu regeln (Ernst, JZ 2014, 28, 31; Malitz, NStZ 2003, 61, 63).

9

c) Danach wäre den Eheleuten der Mitgewahrsam - der im Zeitpunkt der Beschlagnahme bestand - wieder einzuräumen, wenn die in deren Wohnung beschlagnahmten Geldscheine noch vorhanden wären; für das Eigentum anderer Personen gibt es keine Anhaltspunkte. Weil allein die Gewahrsamsverhältnisse im Zeitpunkt der Beschlagnahme entscheidend sind, kommt es in diesem Zusammenhang weder auf die Eigentumsvermutung gemäß § 1006 BGB noch auf das eheliche Güterrecht und die von der Revision in diesem Zusammenhang aufgeworfenen internationalprivatrechtlichen Fragen an. Unanwendbar ist auch die in § 1362 Abs. 1 Satz 1 BGB enthaltene Vermutung. Danach wird bei Eheleuten zugunsten der Gläubiger vermutet, dass die im Besitz eines Ehegatten oder beider Ehegatten befindlichen beweglichen Sachen dem Schuldner gehören, und zwar unter den Voraussetzungen des Art. 16 Abs. 2 EGBGB auch bei ausländischem Ehewirkungsstatut. § 1362 BGB bezieht sich aber auf die Zwangsvollstreckung; die Norm dient dem Schutz der Gläubiger und soll im Zusammenwirken mit § 739 ZPO verhindern, dass diese bei der Vollstreckung in Beweisnot geraten (vgl. MünchKomm-BGB/Weber-Monecke, 6. Aufl., § 1362 Rn. 2). Die Bestimmung kann deshalb anwendbar sein, wenn ein im Ermittlungsverfahren angeordneter dinglicher Arrest durch Pfändung vollzogen wird (§ 111d Abs. 2 StPO, § 930 Abs. 1 und 2 ZPO). Eine strafprozessuale Beschlagnahme zu Beweiszwecken - bzw. deren Rückabwicklung - regelt die Norm jedoch nicht; insoweit bedarf es weder einer Eigentums- noch einer Gewahrsamsvermutung, wie sie § 739 ZPO enthält. Denn für die Rechtmäßigkeit einer Beschlagnahme ist es ohne Belang, ob die Sache im Eigentum oder Gewahrsam des Beschuldigten oder eines Dritten steht (vgl. Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 57. Aufl., § 94 Rn. 1; Pfeiffer, StPO, 5. Aufl., § 94 Rn. 1).

10

d) Weil das beschlagnahmte Bargeld auf ein Konto eingezahlt worden ist, trat an die Stelle des ursprünglichen öffentlich-rechtlichen Herausgabeanspruchs ein entsprechender Zahlungsanspruch zugunsten der Eheleute als den letzten Gewahrsamsinhabern (§ 285 BGB analog).

11

2. Die Aufrechnung mit den gegen den Ehemann gerichteten Ansprüchen des Beklagten aus dem Strafverfahren hat nicht zum Erlöschen des Zahlungsanspruchs geführt, weil die Eheleute Mitgläubiger gemäß § 432 BGB waren und es demzufolge an der gemäß § 387 BGB erforderlichen Gegenseitigkeit fehlt.

12

a) Die Gegenseitigkeit wäre nur dann gegeben, wenn entweder eine Teilgläubigerschaft bestanden hätte, bei der der Schuldner gegenüber jedem Teilhaber den diesem zustehenden Anteil schuldet, oder aber eine Gesamtgläubigerschaft (§ 428 BGB), bei der der Schuldner nach seinem Belieben an einen der Gläubiger leisten kann. Dagegen fehlte sie, wenn eine Mitgläubigerschaft der Eheleute (§ 432 BGB) bestand. In diesem Fall kann eine wirksame Aufrechnung nur mit einer Forderung erfolgen, für deren Erfüllung sämtliche Mitgläubiger - hier also beide Ehegatten - dem Schuldner haften (vgl. Senat, Urteil vom 16. Juli 2010 - V ZR 215/09, NJW 2011, 451 Rn. 13). Eine Mitgläubigerschaft besteht auch dann, wenn die Forderung zwar auf eine im natürlichen Sinne teilbare Leistung gerichtet, aber rechtlich unteilbar ist. Voraussetzung hierfür ist die gemeinsame Empfangszuständigkeit der Gläubiger, die sich kraft Abrede oder kraft Gesetzes aus dem Innenverhältnis der Gläubiger ergeben kann (vgl. Senat, Urteil vom 23. Januar 1998 - V ZR 272/96, NJW 1998, 1482, 1483 unter 3.; Palandt/Grüneberg, BGB, 73. Aufl., vor § 420 Rn. 1, § 432 Rn. 3; Staudinger/Looschelders, BGB [2012], § 420 Rn. 16, § 432 Rn. 4).

13

b) Daran gemessen sind beide Eheleute Mitgläubiger im Sinne von § 432 BGB. Bestünde - wie es das Berufungsgericht annimmt - zwischen den Ehegatten eine Bruchteilsgemeinschaft nach deutschem Recht, hätte dies ohne weiteres eine gemeinsame Empfangszuständigkeit zur Folge (vgl. nur Senat, Urteil vom 23. Januar 1998 - V ZR 272/96, NJW 1998, 1482, 1483 unter 3.; BGH, Urteil vom 19. Oktober 2000 - IX ZR 255/99, NJW 2001, 231, 233 unter III. [insoweit in BGHZ 145, 352 nicht abgedruckt], st. Rspr.; Staudinger/Looschelders, BGB [2012], § 432 Rn. 24 mwN). Dies kann jedoch dahinstehen. Eine gemeinsame Empfangszuständigkeit besteht schon aufgrund der erforderlichen Restitution. Weil der im Zeitpunkt der Beschlagnahme bestehende Zustand wiederherzustellen ist, kann der Schuldner nicht nach seinem Belieben an einen der Gläubiger leisten oder die Leistung aufteilen. Vielmehr setzt sich der (wiederherzustellende) Mitgewahrsam an den Geldscheinen bei dem Sekundäranspruch als gemeinsame Empfangszuständigkeit fort (vgl. für vertragliche Sekundäransprüche BGH, Urteil vom 5. März 2009 - III ZR 302/07, NJW-RR 2009, 687 Rn. 8 f. mwN; für die Erlösverteilung nach Zwangsversteigerung BGH, Urteil vom 20. Februar 2008 - XII ZR 58/04, BGHZ 175, 297 Rn. 23). Die Aufteilung im Innenverhältnis ist allein Sache der vormaligen Gewahrsamsinhaber.

14

3. Das Urteil erweist sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig (§ 561 ZPO). Selbst wenn ein Auseinandersetzungsanspruch des Ehemannes im Hinblick auf die Forderung bestehen sollte, fehlte es an der Gegenseitigkeit, solange dieser nicht durchgesetzt worden ist.

III.

15

Das Urteil ist danach aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Der Senat kann nicht selbst in der Sache entscheiden, weil die Klägerin bislang Zahlung an sich verlangt hat und das Berufungsgericht – von seinem rechtlichen Standpunkt aus folgerichtig – auf eine Änderung des Klageantrags nicht hingewirkt hat. Die Klägerin muss daher Gelegenheit erhalten, ihren Klageantrag umzustellen. Zwar hat ihre Prozessbevollmächtigte in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat auf eine Erklärung des Ehemannes in dem Vorprozess verwiesen, wonach dieser keine Ansprüche an dem Geld erhebt. In diesem Fall könnte die Klägerin Zahlung an sich allein verlangen. Benennt der letzte Gewahrsamsinhaber einen Dritten als Empfangsberechtigten, ist an diesen herauszugeben (vgl. Nr. 75 Abs. 2 RiStBV; SK/Wohlers, StPO [2009], § 98 Rn. 57); folglich ist an den Mitgewahrsamsinhaber herauszugeben, den die früheren Gewahrsamsinhaber übereinstimmend benennen. Diesbezüglicher Tatsachenvortrag der Klägerin - der nach dem bisherigen Rechtsstandpunkt der Vorinstanzen nicht erheblich war - fehlt bislang jedoch. Der Beurteilung des Revisionsgerichts unterliegt grundsätzlich nur das aus dem Berufungsurteil oder dem Sitzungsprotokoll ersichtliche Parteivorbringen (§ 559 Abs. 1 ZPO). Beide verhalten sich zu dem hier in Rede stehenden Punkt nicht. Wird eine Akte beigezogen und zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemacht, wird dadurch nicht ohne weiteres der gesamte Akteninhalt zum Bestandteil des Parteivorbringens (Senat, Urteil vom 4. April 2014- V ZR 110/13, NJW-RR 2014, 903 Rn. 14 f.).

16

Darüber hinaus hat sich das Berufungsgericht - von seinem Standpunkt aus folgerichtig - bislang nicht mit der Frage befasst, ob nach dem bosnischen Recht als dem Ehewirkungsstatut (Art. 14 Abs. 1 Nr. 1 EGBGB) eine Haftung der Klägerin für die Schulden ihres Ehemannes besteht; nach dem Gerichtsgutachten aus dem vorangegangenen Verfahren dürfte dies allerdings zu verneinen sein.

Stresemann                       Schmidt-Räntsch                        Brückner

                    Weinland                                    Kazele

Der Eigentümer kann von dem Besitzer die Herausgabe der Sache verlangen.

(1) Zugunsten des Besitzers einer beweglichen Sache wird vermutet, dass er Eigentümer der Sache sei. Dies gilt jedoch nicht einem früheren Besitzer gegenüber, dem die Sache gestohlen worden, verloren gegangen oder sonst abhanden gekommen ist, es sei denn, dass es sich um Geld oder Inhaberpapiere handelt.

(2) Zugunsten eines früheren Besitzers wird vermutet, dass er während der Dauer seines Besitzes Eigentümer der Sache gewesen sei.

(3) Im Falle eines mittelbaren Besitzes gilt die Vermutung für den mittelbaren Besitzer.

(1) Die Parteien haben ihre Erklärungen über tatsächliche Umstände vollständig und der Wahrheit gemäß abzugeben.

(2) Jede Partei hat sich über die von dem Gegner behaupteten Tatsachen zu erklären.

(3) Tatsachen, die nicht ausdrücklich bestritten werden, sind als zugestanden anzusehen, wenn nicht die Absicht, sie bestreiten zu wollen, aus den übrigen Erklärungen der Partei hervorgeht.

(4) Eine Erklärung mit Nichtwissen ist nur über Tatsachen zulässig, die weder eigene Handlungen der Partei noch Gegenstand ihrer eigenen Wahrnehmung gewesen sind.

5
Diese Ausführungen des Sachverständigen durfte das Berufungsgericht bei seiner Entscheidungsfindung nicht mit der von ihm gegebenen Begründung unberücksichtigt lassen, dass der Beklagte erhebliche Einwendungen gegen die Richtigkeit und Angemessenheit des Heil- und Kostenplans nicht erhoben habe. Das Berufungsgericht hat verkannt, dass sich eine Partei die bei einer Beweisaufnahme zutage tretenden ihr günstigen Umstände regelmäßig zumindest hilfsweise zu Eigen macht (vgl. Senatsurteil vom 8. Januar 1991 - VI ZR 102/90 - VersR 1991, 467, 468 mit Anm. Jaeger). Gegen diesen allgemeinen Grundsatz hat das Berufungsgericht verstoßen. Es hat die Höhe des Ersatzanspruchs nämlich allein auf der Grundlage des von der Klägerin vorgelegten Heil- und Kostenplans bemessen, in dem jedoch Maßnahmen aufgeführt sind, die nach Beurteilung des gerichtlichen Sachverständigen teilweise gar nicht notwendig sind, so dass die für die Sanierung des Gebisses erforderlichen Kosten voraussichtlich deutlich unter dem von dem Zahnarzt A. genannten Betrag liegen werden.

(1) Zugunsten des Besitzers einer beweglichen Sache wird vermutet, dass er Eigentümer der Sache sei. Dies gilt jedoch nicht einem früheren Besitzer gegenüber, dem die Sache gestohlen worden, verloren gegangen oder sonst abhanden gekommen ist, es sei denn, dass es sich um Geld oder Inhaberpapiere handelt.

(2) Zugunsten eines früheren Besitzers wird vermutet, dass er während der Dauer seines Besitzes Eigentümer der Sache gewesen sei.

(3) Im Falle eines mittelbaren Besitzes gilt die Vermutung für den mittelbaren Besitzer.

Übt jemand die tatsächliche Gewalt über eine Sache für einen anderen in dessen Haushalt oder Erwerbsgeschäft oder in einem ähnlichen Verhältnis aus, vermöge dessen er den sich auf die Sache beziehenden Weisungen des anderen Folge zu leisten hat, so ist nur der andere Besitzer.

10
aa) Der unmittelbare Besitz einer Sache setzt nach § 854 Abs. 1 BGB die tatsächliche Gewalt über sie voraus. In wessen tatsächlicher Herrschaftsgewalt sich die Sache befindet, hängt maßgeblich von der Verkehrsanschauung, d.h. von der zusammenfassenden Wertung aller Umstände des jeweiligen Falles entsprechend den Anschauungen des täglichen Lebens, ab (BGH, Urteile vom 11. November 1970 - VIII ZR 41/69, WM 1970, 1518, 1519 f. und vom 24. Juni 1987 - VIII ZR 379/86, NJW 1987, 2812, 2813). Die tatsächliche Sachherrschaft muss, wie sich aus den Regelungen der §§ 867 und 872 BGB ergibt, von einem entsprechenden Willen des (angehenden) Besitzers getragen sein (BGH, Urteile vom 30. Mai 1958 - V ZR 295/56, BGHZ 27, 360, 362 und vom 24. Juni 1987 - VIII ZR 379/86, NJW 1987, 2812, 2813; RGZ 106, 135, 136).

(1) Zugunsten des Besitzers einer beweglichen Sache wird vermutet, dass er Eigentümer der Sache sei. Dies gilt jedoch nicht einem früheren Besitzer gegenüber, dem die Sache gestohlen worden, verloren gegangen oder sonst abhanden gekommen ist, es sei denn, dass es sich um Geld oder Inhaberpapiere handelt.

(2) Zugunsten eines früheren Besitzers wird vermutet, dass er während der Dauer seines Besitzes Eigentümer der Sache gewesen sei.

(3) Im Falle eines mittelbaren Besitzes gilt die Vermutung für den mittelbaren Besitzer.

(1) Im Falle der Aufhebung des Urteils ist die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Die Zurückverweisung kann an einen anderen Spruchkörper des Berufungsgerichts erfolgen.

(2) Das Berufungsgericht hat die rechtliche Beurteilung, die der Aufhebung zugrunde gelegt ist, auch seiner Entscheidung zugrunde zu legen.

(3) Das Revisionsgericht hat jedoch in der Sache selbst zu entscheiden, wenn die Aufhebung des Urteils nur wegen Rechtsverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf das festgestellte Sachverhältnis erfolgt und nach letzterem die Sache zur Endentscheidung reif ist.

(4) Kommt im Fall des Absatzes 3 für die in der Sache selbst zu erlassende Entscheidung die Anwendbarkeit von Gesetzen, auf deren Verletzung die Revision nach § 545 nicht gestützt werden kann, in Frage, so kann die Sache zur Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden.

(1) Das Berufungsgericht hat seiner Verhandlung und Entscheidung zugrunde zu legen:

1.
die vom Gericht des ersten Rechtszuges festgestellten Tatsachen, soweit nicht konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten;
2.
neue Tatsachen, soweit deren Berücksichtigung zulässig ist.

(2) Auf einen Mangel des Verfahrens, der nicht von Amts wegen zu berücksichtigen ist, wird das angefochtene Urteil nur geprüft, wenn dieser nach § 520 Abs. 3 geltend gemacht worden ist. Im Übrigen ist das Berufungsgericht an die geltend gemachten Berufungsgründe nicht gebunden.

(1) Das Protokoll enthält

1.
den Ort und den Tag der Verhandlung;
2.
die Namen der Richter, des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle und des etwa zugezogenen Dolmetschers;
3.
die Bezeichnung des Rechtsstreits;
4.
die Namen der erschienenen Parteien, Nebenintervenienten, Vertreter, Bevollmächtigten, Beistände, Zeugen und Sachverständigen und im Falle des § 128a den Ort, von dem aus sie an der Verhandlung teilnehmen;
5.
die Angabe, dass öffentlich verhandelt oder die Öffentlichkeit ausgeschlossen worden ist.

(2) Die wesentlichen Vorgänge der Verhandlung sind aufzunehmen.

(3) Im Protokoll sind festzustellen

1.
Anerkenntnis, Anspruchsverzicht und Vergleich;
2.
die Anträge;
3.
Geständnis und Erklärung über einen Antrag auf Parteivernehmung sowie sonstige Erklärungen, wenn ihre Feststellung vorgeschrieben ist;
4.
die Aussagen der Zeugen, Sachverständigen und vernommenen Parteien; bei einer wiederholten Vernehmung braucht die Aussage nur insoweit in das Protokoll aufgenommen zu werden, als sie von der früheren abweicht;
5.
das Ergebnis eines Augenscheins;
6.
die Entscheidungen (Urteile, Beschlüsse und Verfügungen) des Gerichts;
7.
die Verkündung der Entscheidungen;
8.
die Zurücknahme der Klage oder eines Rechtsmittels;
9.
der Verzicht auf Rechtsmittel;
10.
das Ergebnis der Güteverhandlung.

(4) Die Beteiligten können beantragen, dass bestimmte Vorgänge oder Äußerungen in das Protokoll aufgenommen werden. Das Gericht kann von der Aufnahme absehen, wenn es auf die Feststellung des Vorgangs oder der Äußerung nicht ankommt. Dieser Beschluss ist unanfechtbar; er ist in das Protokoll aufzunehmen.

(5) Der Aufnahme in das Protokoll steht die Aufnahme in eine Schrift gleich, die dem Protokoll als Anlage beigefügt und in ihm als solche bezeichnet ist.

(1) Das Gericht hat unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlungen und des Ergebnisses einer etwaigen Beweisaufnahme nach freier Überzeugung zu entscheiden, ob eine tatsächliche Behauptung für wahr oder für nicht wahr zu erachten sei. In dem Urteil sind die Gründe anzugeben, die für die richterliche Überzeugung leitend gewesen sind.

(2) An gesetzliche Beweisregeln ist das Gericht nur in den durch dieses Gesetz bezeichneten Fällen gebunden.

(1) Zugunsten des Besitzers einer beweglichen Sache wird vermutet, dass er Eigentümer der Sache sei. Dies gilt jedoch nicht einem früheren Besitzer gegenüber, dem die Sache gestohlen worden, verloren gegangen oder sonst abhanden gekommen ist, es sei denn, dass es sich um Geld oder Inhaberpapiere handelt.

(2) Zugunsten eines früheren Besitzers wird vermutet, dass er während der Dauer seines Besitzes Eigentümer der Sache gewesen sei.

(3) Im Falle eines mittelbaren Besitzes gilt die Vermutung für den mittelbaren Besitzer.

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
IV ZR 49/11
vom
23. November 2011
in dem Rechtsstreit
Der IV. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch die Vorsitzende
Richterin Dr. Kessal-Wulf, die Richterin Harsdorf-Gebhardt, die Richter
Dr. Karczewski, Lehmann und die Richterin Dr. Brockmöller
am 23. November 2011

beschlossen:
Auf die Beschwerde des Klägers wird die Revision gegen das Urteil des Hanseatischen Oberlandesgerichts Hamburg , 2. Zivilsenat, vom 8. Februar 2011 zugelassen.
Das vorbezeichnete Urteil wird gemäß § 544 Abs. 7 ZPO aufgehoben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens , an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Streitwert: 80.784,11 €

Gründe:


1
I. Der Kläger begehrt die Feststellung seines Miterbenrechts, hilfsweise seiner Stellung als Vermächtnisnehmer.
2
Die Erblasserin hatte mit notariellem Testament vom 27. Oktober 1988 den Beklagten und weitere 12 Personen zu ihren Erben eingesetzt sowie Testamentsvollstreckung angeordnet. In diesem Testament ist der Kläger nicht bedacht. Durch weiteres notarielles Testament vom 17. Januar 1991 hob die Erblasserin frühere letztwillige Verfügungen auf, ordnete erneut Testamentsvollstreckung an und wandte verschiedenen Personen ohne ausdrückliche Erbeinsetzung Vermächtnisse zu. Unter anderem sollten die beiden Parteien sowie zwei andere Personen eine Eigentumswohnung erhalten. In einem notariellen Testament vom 6. Juli 1991 nahm die Erblasserin schließlich Änderungen hinsichtlich der Vermächtnisse vor und setzte bezüglich der Eigentumswohnung statt des Beklagten eine andere Person ein. Außerdem sollten der Kläger sowie seine Ehefrau das Ankaufsrecht für ein Pachtgrundstück und ein Teilgrundstück erhalten. Auch in diesem Testament erfolgte keine ausdrückliche Erbeinsetzung.
3
Der Testamentsvollstrecker beantragte die Erteilung eines Erbscheins , der 28 in den Testamenten aus dem Jahre 1991 mit Grundstücks - und Geldzuwendungen bedachte Personen als Erben ausweisen sollte. Dagegen wandte sich der Beklagte und beantragte am 12. Juli 1995 seinerseits unter Berufung auf die Unwirksamkeit der beiden Testamente aus 1991, ihm entsprechend dem Testament aus 1988 einen Erbschein zu erteilen, der ihn als Miterben zu 1/13 ausweisen sollte. Nach Beweisaufnahme durch Vernehmung von Zeugen sowie Einholung eines Sachverständigengutachtens wies das Amtsgericht mit Beschluss vom 7. April 1998 den Erbscheinsantrag des Testamentsvollstreckers zurück und kündigte an, dem Teilerbscheinsantrag des Beklagten stattzugeben. Zur Begründung führte es aus, dass die Testamente aus dem Jahre 1991 wegen Testierunfähigkeit der Erblasserin nichtig seien. Die dagegen eingelegte Beschwerde wurde vom Landgericht nach Einholung eines zusätzlichen Sachverständigengutachtens zurückgewiesen. Die weitere Beschwerde des Klägers blieb ausweislich des Beschlusses des Hanseatischen Oberlandesgerichts vom 13. Dezember 2006 ohne Erfolg. Dem Beklagten wurde am 5. September 2007 ein Erbschein ausgestellt, der ihn als Teilerben über 1/12 des Nachlasses ausweist.
4
Der Kläger begehrt nunmehr die Feststellung, dass er aufgrund der Testamente vom 17. Januar 1991 und 6. Juli 1991 Miterbe der Erblasserin geworden sei bzw. ihm zumindest ein Vermächtnisanspruch zustehe. Die Vorinstanzen haben die Klage zunächst als unzulässig abgewiesen. Der Senat hat mit Urteil vom 14. April 2010 (IV ZR 135/08, ZEV 2010, 468) das Berufungsurteil aufgehoben und den Rechtsstreit an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Dieses hat die Berufung des Klägers erneut zurückgewiesen.
5
II. Das Berufungsgericht hat die Klage als zulässig behandelt, sie jedoch wegen Testierunfähigkeit der Erblasserin gemäß § 2229 Abs. 4 BGB als unbegründet angesehen. Hierbei hat es sich auf die im Erbscheinsverfahren eingeholten Gutachten der Sachverständigen Prof. S. und Prof. K. gestützt, die es gemäß § 411a ZPO verwertet hat. Hieraus ergebe sich, dass die Erblasserin unter einer schizoaffektiven Psychose gelitten habe und auch im Zeitpunkt der Testamentserrichtung keine "lichten Augenblicke" vorhanden gewesen seien. Die Notwendigkeit der Einholung eines weiteren Sachverständigengutachtens folge nicht daraus, dass die Gutachter Auffassungen verträten, die von denjenigen anderer Psychiater abwichen. Dem Beklagten komme für die Beweisführung der Anscheinsbeweis zugute, den der Kläger nicht erschüttert habe. Die Erblasserin sei jedenfalls um die Zeit der Testamentserrichtung , also vor- und/oder nachher, testierunfähig gewesen. Es gebe keine Anhaltspunkte dafür, dass es zu einer überraschenden, kurzfristi- gen Auflösung des Wahns durch eine kurz zuvor erhaltene Mitteilung der Erblasserin über eine lebensgefährliche Hautkrebserkrankung gekommen sei. Hierfür sprächen auch die Angaben der im Erbscheinsverfahren vernommenen Zeugen Dr. Sch. und Dr. R. . Im Übrigen sehe das Gericht die Testierunfähigkeit der Erblasserin auch ohne Berücksichtigung des Anscheinsbeweises als erwiesen an.
6
III. Auf die Nichtzulassungsbeschwerde ist die Revision zuzulassen , das angefochtene Urteil aufzuheben und der Rechtsstreit gemäß § 544 Abs. 7 ZPO an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.
7
1. Die Zulassung der Revision folgt aus einem entscheidungserheblichen Verstoß des Berufungsgerichts gegen den Anspruch des Klägers auf rechtliches Gehör nach Art. 103 Abs. 1 GG unter dem Gesichtspunkt der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung nach § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Alt. 2 ZPO.
8
a) Das Berufungsgericht hat die im Erbscheinsverfahren zur Testierunfähigkeit der Erblasserin eingeholten Gutachten der Sachverständigen Prof. S. und Prof. K. gemäß § 411a ZPO im streitigen Verfahren verwertet, ohne die Parteien hierauf vorher hinzuweisen und ihnen Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben. Hierbei kann offen bleiben , ob die Verwertung eines Gutachtens nach § 411a ZPO einen förmlichen Beweisbeschluss voraussetzt (so Zöller/Greger, ZPO 29. Aufl. § 411a Rn. 4; Leipold in Stein/Jonas, ZPO 22. Aufl. § 411a Rn. 17). Jedenfalls setzt eine Verwertung eines in einem anderen Verfahren eingeholten Gutachtens einen Hinweis an die Parteien auf das beabsichtigte Verfahren voraus, damit diese noch vor der Verwertung des Gutachtens in der abschließenden Entscheidung des Gerichts Gelegenheit zur Stellungnahme haben (vgl. BVerwG NJW 2009, 2614 Rn. 9; MünchKommZPO /Zimmermann, 3. Aufl. § 411a Rn. 7, 10; Musielak/Huber, ZPO 8. Aufl. § 411a Rn. 11; Katzenmeier in Prütting/Gehrlein, ZPO 3. Aufl. § 411a Rn. 7; Leipold aaO Rn. 16; Zöller/Greger aaO).
9
Diese Verfahrensweise hat das Berufungsgericht nicht eingehalten , da es die Parteien zu keiner Zeit auf das beabsichtigte Vorgehen nach § 411a ZPO hingewiesen hatte. Die bloße Beiziehung der Nachlassakten des Amtsgerichts durch das Berufungsgericht in der mündlichen Verhandlung vom 3. April 2008 ersetzt das Verfahren nach § 411a ZPO nicht. Hierdurch sind die Akten lediglich zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemacht worden und können gegebenenfalls im Wege des Urkundenbeweises verwertet werden. Das Verfahren nach § 411a ZPO stellt demgegenüber die Einholung eines Sachverständigenbeweises mit der Anwendung der allgemeinen Regeln der §§ 404 ff. ZPO dar (MünchKomm-ZPO/Zimmermann aaO Rn. 13; Zöller/Greger aaO Rn. 1; Leipold aaO Rn. 19). Zu einer derartigen Klarstellung hinsichtlich der weiteren Verfahrensweise bestand für das Berufungsgericht umso mehr Anlass, als zwar der Beklagte die Verwertung der im Erbscheinsverfahren eingeholten Gutachten nach § 411a ZPO angeregt hatte, der Kläger sich hiermit aber nicht einverstanden erklärt, sondern Einwände gegen die Richtigkeit der Gutachten erhoben hat.
10
b) Nur bei einer vorherigen Unterrichtung der Parteien über das beabsichtigte Verfahren nach § 411a ZPO sind diese in der Lage, die ihnen zustehenden prozessualen Rechte auszuüben, insbesondere gemäß § 411 Abs. 4 ZPO Einwendungen gegen das Gutachten zu erheben oder gemäß §§ 402, 397 ZPO die Anhörung des Gutachters in der münd- lichen Verhandlung zu beantragen. Die Partei hat zur Gewährleistung des rechtlichen Gehörs einen Anspruch darauf, dass sie dem Sachverständigen die Fragen, die sie zur Erläuterung der Sache für erforderlich hält, diesem zur mündlichen Beantwortung vorlegen kann. Dieses Antragsrecht der Parteien besteht unabhängig von § 411 Abs. 3 ZPO und davon, ob das Gericht das schriftliche Gutachten für überzeugend hält und selbst keinen weiteren Erläuterungsbedarf sieht (Senatsurteil vom 23. Januar 2008 - IV ZR 10/07, VersR 2008, 479 Rn. 15; BGH, Beschlüsse vom 14. Juli 2009 - VIII ZR 295/08, NJW-RR 2009, 1361 Rn. 10; vom 22. Mai 2007 - VI ZR 233/06, VersR 2007, 1713 Rn. 3; vom 5. September 2006 - VI ZR 176/05, NJW-RR 2007, 212 Rn. 2). Hierbei ist die Partei nicht verpflichtet, die Fragen, die sie an den Sachverständigen zu richten beabsichtigt, im Voraus konkret zu formulieren. Es genügt, wenn sie allgemein angibt, in welche Richtung sie durch ihre Fragen eine weitere Aufklärung herbeizuführen wünscht.
11
Hier hat der Kläger geltend gemacht, dass er bei einem rechtzeitigen Hinweis des Berufungsgerichts über das beabsichtigte Verfahren nach § 411a ZPO beantragt hätte, die Sachverständigen Prof. S. und Prof. K. zur mündlichen Verhandlung zu laden, um die Widersprüche zu den Begutachtungen durch die Ärzte Dr. L. und Prof. Dr. M. aufzuklären, die jeweils nicht von einer Testierunfähigkeit der Erblasserin ausgegangen seien (vgl. Gutachten des Dr. L. vom 18. Januar 1999, Anlage K 8, sowie des Prof. Dr. M. vom 18. Mai 2000, Anlage K 9). Darüber hinaus hat der Kläger dargelegt, welche Fragen er den Sachverständigen im Einzelnen gestellt hätte, nämlich zur Dauer der Rückbildung eines Wahns, dem Vorhandensein eines chronifizierten Wahnsystems infolge der Befürchtung einer Verfolgung durch Nazis, dem Verhältnis der angenommenen Testierunfähigkeit der Erblas- serin 1991 zu einer Remission ihrer Erkrankung in den Jahren 1983 bis 1990 sowie der Heilbarkeit einer endogenen Psychose.
12
Es bestehen auch keine Anhaltspunkte dafür, dass das Antragsrecht des Klägers unter dem Gesichtspunkt des Rechtsmissbrauchs oder der Prozessverschleppung beschränkt wäre. Zwar ist im Erbscheinsverfahren der Sachverständige Prof. K. am 19. August 2002 zu seinem Gutachten angehört worden (Anlage B 6). Diese Anhörung lag im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht aber bereits mehr als acht Jahre zurück und konnte etwa eine weitere Stellungnahme des Prof. Dr. M. vom 19. Dezember 2002 nicht berücksichtigen. Ohnehin hat die Partei unabhängig vom Gang der Beweisaufnahme in einem anderen Verfahren im Falle der Verwertung eines dort eingeholten Gutachtens gemäß § 411a ZPO einen Anspruch darauf, den Sachverständigen gemäß §§ 397, 402 ZPO vor dem erkennenden Gericht zu befragen. Eine mündliche Anhörung des Sachverständigen Prof. S. war im Erbscheinsverfahren nicht erfolgt.
13
2. Aus dem Verstoß gegen § 411a ZPO ergibt sich eine weitere Verletzung des Anspruchs des Klägers auf rechtliches Gehör gemäß Art. 103 Abs. 1 GG, weil das Berufungsgericht entgegen § 285 Abs. 1, § 279 Abs. 3 ZPO mit den Parteien nicht über das Ergebnis der Beweisaufnahme verhandelt und den Sach- und Streitstand erneut erörtert hat. Findet sich - wie hier - im Protokoll kein Hinweis darauf, dass die Parteien zum Beweisergebnis verhandelt haben, steht ein Verstoß gegen § 285 Abs. 1, § 279 Abs. 3 ZPO fest (Senatsurteil vom 24. Januar 2001 - IV ZR 264/99, MDR 2001, 830; BGH, Beschlüsse vom 25. September 2007 - VI ZR 162/06, ZMGR 2007, 141; vom 20. Dezember 2005 - VI ZR 307/04, BGH-Report 2006, 529). Dieser Verfahrensfehler stellt zugleich eine Verletzung des Verfahrensgrundrechts auf rechtliches Gehör dar, weil nicht auszuschließen ist, dass die Entscheidung des Berufungsgerichts auf ihm beruht. Eine Stellungnahme des Klägers hätte zu einer für ihn günstigeren Entscheidung führen können. Zu einer derartigen Verhandlung über das Ergebnis der Beweisaufnahme konnte es hier nicht kommen, weil das Berufungsgericht bereits die Bekanntgabe einer beabsichtigten Beweisaufnahme nach § 411a ZPO unterlassen hatte.
14
3. Das Berufungsgericht hat ferner gegen den Anspruch des Klägers auf rechtliches Gehör gemäß Art. 103 Abs. 1 GG verstoßen, indem es die Angaben des im Erbscheinsverfahren vernommenen Neurologen und Psychiaters Dr. R. verwertet hat, ohne den Zeugen persönlich zu vernehmen. Dieser hatte in seiner schriftlichen Stellungnahme vom 21. September 1994 im Erbscheinsverfahren zunächst ausgeführt, dass die Erblasserin bei ihm vom 14. Juni 1991 bis zum 21. September 1992 in nervenärztlicher Behandlung gestanden habe. Sie habe auch am 6. Juli 1991 unter einer paranoiden Psychose im Sinne einer schweren krankhaften Störung der Geistestätigkeit gelitten. Die Einsichtsfähigkeit sei zu diesem Zeitpunkt schwer gestört gewesen, da nicht realistische Bedrohungsängste, Verfolgungsgedanken und krankhafte Beziehungsideen die Einsichtsfähigkeit und Handlungsfähigkeit der Erblasserin krankhaft gestört hätten. In seiner Vernehmung vor dem Nachlassgericht am 27. März 1996 hat Dr. R. sich zunächst auf seine schriftliche Stellungnahme bezogen, diese am Ende seiner Vernehmung aber relativiert, weil er nicht sicher ausschließen könne, dass die Erblasserin am 6. Juli 1991 nicht doch einsichtsfähig gewesen sein könnte. Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung unter anderem auch auf die Aussage dieses Zeugen gestützt (BU 12 Abs. 2, 15 Abs. 1). Selbst vernommen hat es den Zeugen nicht, sondern die Akten des Erbscheinsverfah- rens lediglich beigezogen. Zwar können schriftliche Aussagen sowie Protokolle über die Aussagen von Zeugen in einem anderen Verfahren im Wege des Urkundenbeweises in den Zivilprozess eingeführt und dort gewürdigt werden. Unzulässig ist allerdings die Verwertung der früheren Aussagen im Wege des Urkundenbeweises anstelle der Vernehmung des Zeugen im anhängigen Verfahren, wenn eine Partei zum Zwecke des unmittelbaren Beweises die Vernehmung dieses Zeugen beantragt (BGH, Urteile vom 12. November 2003 - XII ZR 109/01, NJW 2004, 1324 unter II 2 a; vom 30. November 1999 - VI ZR 207/98, VersR 2000, 610 unter II 2 a).
15
Einen derartigen Beweisantrag hat der Kläger gestellt, indem er sich zum Beweis für die Testierfähigkeit der Erblasserin bei Errichtung der Testamente vom 17. Januar 1991 und 6. Juli 1991 auf das (sachverständige ) Zeugnis des Dr. R. berufen hat (Schriftsatz vom 17. April 2007 S. 6 f.; vom 14. November 2007 S. 6 f.; vom 8. Dezember 2010 S. 3). Anhaltspunkte dafür, dass der Vortrag und Beweisantritt des Klägers lediglich unzulässig "ins Blaue hinein" erfolgt wäre und sich als Rechtsmissbrauch darstellt, bestehen nicht. Soweit das Berufungsgericht demgegenüber ausführt, eine Vernehmung des Dr. R. sei nicht angezeigt gewesen, da kein neuer Sachvortrag in sein Zeugnis gestellt worden sei, stellt dies nach den dargelegten Grundsätzen eine unzulässige vorweggenommene Beweiswürdigung dar, die im Prozessrecht keine Stütze findet und Art. 103 Abs. 1 GG verletzt (Senatsbeschlüsse vom 29. Oktober 2008 - IV ZR 272/06, VersR 2009, 517 Rn. 7; vom 21. November 2007 - IV ZR 129/05, VersR 2008, 382 Rn. 2).
16
4. Nach dieser ergänzenden Beweisaufnahme durch Anhörung der Sachverständigen Prof. S. und Prof. K. sowie Vernehmung des (sachverständigen) Zeugen Dr. R. wird das Berufungsgericht sodann zu entscheiden haben, ob es selbst ein weiteres Sachverständigengutachten einzuholen hat.
17
a) Der Kläger hat sich für seine Behauptung, dass die Erblasserin im Zeitpunkt der Errichtung der Testamente am 17. Januar 1991 und 6. Juli 1991 testierfähig gewesen sei, unter anderem auf die bereits im Erbscheinsverfahren vorliegenden Gutachten des Dr. L. vom 18. Januar 1999 sowie des Prof. Dr. M. vom 18. Mai 2000 berufen. Dr. L. war zu dem Ergebnis gekommen, dass bei der Erblasserin von einer krankheitsbedingten Einschränkung der Steuerungsfähigkeit hinsichtlich ihrer letztwilligen Verfügungen nicht gesprochen werden könne (vgl. S. 3, 15, 20-24 des Gutachtens). Prof. Dr. M. hat ausgeführt, dass sich Testierunfähigkeit nicht begründen lasse, sondern dass umgekehrt mehr dafür als dagegen spreche, dass die Erblasserin zu den Zeitpunkten der Errichtung der Testamente testierfähig gewesen sei (S. 30-34 des Gutachtens

).


18
Legt eine Partei ein medizinisches Gutachten vor, das im Gegensatz zu den Erkenntnissen des gerichtlich bestellten Sachverständigen steht, so ist vom Tatrichter besondere Sorgfalt gefordert. Er darf in diesem Fall - wie auch im Fall sich widersprechender Gutachten zweier gerichtlich bestellter Sachverständiger - den Streit der Sachverständigen nicht dadurch entscheiden, dass er ohne einleuchtende und logisch nachvollziehbare Begründung einem von ihnen den Vorzug gibt (Senatsurteile vom 25. Februar 2009 - IV ZR 27/08, VersR 2009, 817 Rn. 9; vom 24. September 2008 - IV ZR 250/06, VersR 2008, 1676 Rn. 11; vom 22. September 2004 - IV ZR 200/03, VersR 2005, 676 unter II 2 b aa). Der Tatrichter muss daher die Gründe darlegen, warum er einem Gut- achten den Vorzug gibt. Zur weiteren Aufklärung ist gegebenenfalls der gerichtliche Sachverständige gemäß § 411 Abs. 3 ZPO mündlich anzuhören oder ein Obergutachten nach § 412 ZPO einzuholen.
19
b) Hier hat das Berufungsgericht sich mit den entgegenstehenden Gutachten Dr. L. und Prof. Dr. M. inhaltlich nicht auseinandergesetzt , sondern lediglich in verfahrensrechtlich unzulässiger Weise die Gutachten Prof. S. und Prof. K. gemäß § 411a ZPO verwertet. Ergänzend hat es nur ausgeführt, die Notwendigkeit der Einholung eines weiteren Sachverständigengutachtens folge auch nicht daraus, dass die gerichtlichen Gutachter Auffassungen verträten, die von denjenigen anderer Psychiater abwichen. Ein weiteres Gutachten würde die Entscheidungsfindung des Gerichts weder fördern noch beeinflussen. Soweit das Berufungsgericht dann ausführt, die vier Gutachten der Sachverständigen Prof. S. und Prof. K. stellten in ihrer Gesamtheit eine hinreichende Entscheidungsgrundlage dar, fehlt es auf dieser Grundlage an einer inhaltlichen Auseinandersetzung mit den abweichenden Feststellungen Dr. L. und Prof. Dr. M. .
20
Allerdings ist grundsätzlich davon auszugehen, dass ein Gericht das Vorbringen der Parteien zur Kenntnis genommen und in Erwägung gezogen hat. Es ist nicht verpflichtet, sich mit jedem Vorbringen in den Entscheidungsgründen ausdrücklich zu befassen. Damit sich ein Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG feststellen lässt, müssen besondere Umstände deutlich gemacht werden, die zweifelsfrei darauf schließen lassen, dass tatsächliches Vorbringen eines Beteiligten entweder überhaupt nicht zur Kenntnis genommen oder bei der Entscheidung nicht erwogen worden ist (BVerfG, ZEV 2009, 142 unter II 1 a; FamRZ 2008, 244 unter II 1 a aa; BGH, Beschluss vom 27. März 2003 - V ZR 291/02, BGHZ 154, 288, 300). Hier ist zu berücksichtigen, dass die Sachverständigen Prof. S. und Prof. K. sich inhaltlich bereits teilweise mit den entgegenstehenden Gutachten des Dr. L. und des Prof. Dr. M. beschäftigt und ausgeführt haben, warum sie diesen nicht folgen (ergänzendes psychiatrisches Gutachten des Prof. S. vom 15. März 1999, S. 29-36 zu dem Gutachten Dr. L. ; Gutachten des Sachverständigen Prof. K. vom 16. September 1999, S. 8-20 ebenfalls zu den Ausführungen des Dr. L. ; gutachterliche Stellungnahme des Prof. K. vom 26. September 2001, S. 16-21, sowie Anhörung des Sachverständigen Prof. K. vom 19. August 2002 S. 4, zu den Feststellungen des Prof. Dr. M. ). Das Berufungsgericht wird nach der ohnehin erforderlichen Anhörung der Sachverständigen Prof. S. und Prof. K. sowie Vernehmung des Zeugen Dr. R. (oben zu III 1-3) nach pflichtgemäßem Ermessen zu entscheiden haben, ob und gegebenenfalls welche weiteren Beweiserhebungen erforderlich sind.
21
5. Für die hiernach vorzunehmende Beweisaufnahme ist es auch unerheblich, ob und inwieweit der Beklagte sich für die Frage der Testierunfähigkeit der Erblasserin auf die Grundsätze des Anscheinsbeweises berufen kann. Aus dem Grundsatz, dass die Störung der Geistestätigkeit und damit die Testierunfähigkeit die Ausnahme und die Testierfähigkeit die Regel ist, ergibt sich, dass die Testierunfähigkeit des Erblassers gemäß § 2229 Abs. 4 BGB von demjenigen zu beweisen ist, der sich auf die Nichtigkeit des Testaments beruft (MünchKommBGB /Hagena, 5. Aufl. § 2229 Rn. 57; Staudinger/Baumann, BGB [2003] § 2229 Rn. 52). Ist allerdings Testierunfähigkeit vor und nach Testamentserrichtung gegeben, so spricht der Beweis des ersten Anscheins für Testierunfähigkeit auch im Zeitpunkt der Testamentserrichtung (BayObLG, Beschluss vom 22. November 2001 - 1Z BR 38/01, juris Rn. 29 ff.; MünchKomm-BGB/Hagena aaO Rn. 62; Soergel/Mayer, BGB 13. Aufl. § 2229 Rn. 35; Staudinger/Baumann aaO Rn. 52, 54). Liegen diese Voraussetzungen vor, so muss der durch das Testament Begünstigte Umstände darlegen und beweisen, durch die der Beweis des ersten Anscheins erschüttert wird. Dazu genügt der Nachweis einer ernsthaften Möglichkeit einer vorübergehenden Besserung des Gesundheitszustandes des Erblassers, so genanntes lichtes Intervall, bei Errichtung des Testaments. Diese Grundsätze hat das Berufungsgericht seiner Entscheidung zutreffend zugrunde gelegt. Ob die tatsächlichen Voraussetzungen für den Anscheinsbeweis vorliegen, lässt sich demgegenüber erst nach der ergänzenden Beweisaufnahme klären. Soweit der Kläger darüber hinaus die Voraussetzungen eines Anscheinsbeweises jedenfalls für das Testament vom 6. Juli 2001 nicht für gegeben hält, weil das Berufungsgericht Ausführungen zur Testierunfähigkeit der Erblasserin lediglich für den Zeitraum davor, nicht aber danach getroffen habe, kam es hierauf ebenso wenig an wie darauf, ob der Kläger den Anscheinsbeweis erschüttert hatte. Das Berufungsgericht hat die Testierunfähigkeit der Erblasserin nämlich unabhängig von der Berücksichtigung des Anscheinsbeweises als erwiesen erachtet.
Dr. Kessal-Wulf Harsdorf-Gebhardt Dr. Karczewski
Lehmann Dr. Brockmöller
Vorinstanzen:
LG Hamburg, Entscheidung vom 25.05.2007- 323 O 23/07 -
OLG Hamburg, Entscheidung vom 08.02.2011 - 2 U 17/07 -

Die schriftliche Begutachtung kann durch die Verwertung eines gerichtlich oder staatsanwaltschaftlich eingeholten Sachverständigengutachtens aus einem anderen Verfahren ersetzt werden.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I ZR 158/99 Verkündet am:
15. November 2001
Walz
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
BGHR: ja
ADSp § 51 Buchst. b Satz 2 (Fassung 1. Januar 1993)
Die Rechtsprechungsgrundsätze des Bundesgerichtshofes zum grob fahrlässigen
Organisationsverschulden des Spediteurs (vgl. BGHZ 129, 345 ff.) finden
grundsätzlich auch auf Paketdienstunternehmen Anwendung, bei denen es auf
Massenumschlag, Massenlagerung und Massenbeförderung ankommt und deren
Kunden eine kostengünstige Abholung und Zustellung der Sendungen erwarten.
BGB § 254 Db Abs. 1
Ein Paketversender kann in einen nach § 254 Abs. 1 BGB beachtlichen
Selbstwiderspruch geraten, wenn er trotz Kenntnis, daß der Spediteur die Sendung
bei zutreffender Wertangabe mit größerer Sorgfalt behandelt, von einer
Wertdeklaration absieht und bei Verlust gleichwohl vollen Schadensersatz
verlangt. Das gilt auch dann, wenn dem Spediteur ein grobes Organisationsverschulden
zur Last fällt und in den Allgemeinen Beförderungsbedingungen
bestimmt ist, daß Haftungsbeschränkungen nicht bei Vorsatz oder grober
Fahrlässigkeit des Spediteurs, seiner gesetzlichen Vertreter oder Erfüllungsgehilfen
gelten.
BGH, Urt. v. 15. November 2001 - I ZR 158/99 - OLG Frankfurt am Main
LG Frankfurt am Main
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 15. November 2001 durch den Vorsitzenden Richter Prof.
Dr. Erdmann und die Richter Dr. v. Ungern-Sternberg, Pokrant, Dr. Büscher
und Dr. Schaffert

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 21. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 5. Mai 1999 aufgehoben.
Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Klägerin ist Transportversicherer der C. GmbH in Hilden, der E. GmbH in Münster und der T. GmbH in Lindenberg. Sie nimmt die Beklagte, die einen Paketbeförderungsdienst betreibt, aus abgetretenem und übergegangenem Recht wegen Verlustes von Transportgut auf Schadensersatz in Anspruch.
Die Versicherungsnehmer erteilten der Beklagten in den Jahren 1995 und 1996 zahlreiche Beförderungsaufträge. Allen Verträgen lagen die Allgemeinen Beförderungsbedingungen (Stand Oktober 1994) der Beklagten zugrunde , die u.a. folgende Bestimmungen enthielten:
Präambel U. bietet mit den Servicearten - U. STANDARD und U. STANDARD SAMMEL, - U. EXPRESS und U. EXPRESS PLUS Standard- und Express-Dienste für die Abholung und Zustellung von Sendungen innerhalb der Bundesrepublik Deutschland an. Die Beförderung erfolgt nach den Allgemeinen Deutschen SpediteurBedingungen (ADSp), soweit nachstehend nicht von den ADSp abweichende Regelungen getroffen worden sind. ...
3. Wertangabe Die Wertangabe des Versenders ist maûgeblich für den Umfang der Beförderungskontrollen und die Schadensabwicklung. Deswegen ist eine korrekte Wertangabe unerläûlich. Sofern auf dem Absendebeleg kein höherer Wert angegeben ist, gilt für jedes Versandstück eine Wert- und Haftungsgrenze von 500,-- DM. Der Versender kann eine höhere Wertgrenze, höchstens jedoch
15.000,-- DM (international US-Dollar 50.000) angeben und damit eine entsprechend höhere Haftung vereinbaren, wenn folgende Voraussetzungen erfüllt sind: ... 16. Haftung 16.1 Sofern keine höhere Wertangabe durch den Versender vorgenommen wurde, haftet U. bei Verschulden für Verlust, Beschädigung, Verzug oder Nachnahmefehler bis zur Höhe von 500,-- DM pro Versandstück. Die Anwendung der §§ 39-41 ADSp ist ausgeschlossen. Ein Versicherungsschutz nach SVS/RVS besteht nicht. 16.4 Bei Verlust ist die Haftung von U. auf den Verkehrswert des beförderten Gutes, bei Beschädigung auf Ersatz der Schäden am beförderten Gut selbst, bei Verzug auf den unmittelbaren Verzugsschaden und bei Nachnahmefehlern auf den Ersatz des Nachnahmebetrags beschränkt. 16.5 Die vorstehenden Haftungsbeschränkungen gelten nicht bei Vorsatz oder grober Fahrlässigkeit von U., ihrer gesetzlichen Vertreter oder Erfüllungsgehilfen. 17. Verjährung Sämtliche Ansprüche gegen U. verjähren in 9 Monaten. Bei Nichtkaufleuten gilt die gesetzliche Verjährungsfrist von 1 Jahr gemäû § 414 BGB. Alle Ansprüche gegen U. sind unverzüglich geltend zu machen. Die Verjährungsfrist beginnt mit der Zustellung der Sendung oder, falls eine Zustellung nicht erfolgt, mit dem Ablauf des Tages, an dem die Zustellung planmäûig bewirkt worden wäre (Regelzustellungsfrist). Der Ablauf der Paketbeförderung, in deren Rahmen die reinen Transportleistungen nicht von der Beklagten, sondern von der zur gleichen Firmengruppe gehörenden, rechtlich selbständigen U. Transport GmbH erbracht wurden, war im einzelnen folgendermaûen organisiert: Bei der Übernahme vom
Versender (Schnittstelle 1) war der Abholer gehalten, die Pakete zu zählen und die Angaben des Versenders auf dem Absendebeleg zu überprüfen. Stimmten die Angaben überein, quittierte der Abholer die Abholzeit und die Anzahl der von ihm übernommenen Pakete und brachte sie zu einer Sammelstelle der Beklagten (Center oder Hauptumschlagbasis), wo die Sendungen nach Bestimmungsorten sortiert und unter Aufsicht in verplombte Container verladen wurden (Schnittstelle 2). Bei der Schnittstellenkontrolle war der Container in einem Frachtbrief der U. Transport GmbH einzutragen, aus dem sich u.a. die Nummer der Plombe des Containers, sein Volumen und der Bestimmungsort ergaben. Anschlieûend beförderte die U. Transport GmbH die Container zur nächsten Hauptumschlagbasis für den Empfangsbezirk (Schnittstelle 3). Dort wurden die Container von Mitarbeitern der Beklagten entladen. Zuvor fand ein Vergleich der auf dem Frachtbrief angegebenen Plombennummer mit der Plombe des Containers statt. Sodann erfolgte die Sortierung der Sendungen nach ihren Bestimmungsorten und die Verladung in die Auslieferungsfahrzeuge. Das Zustellverzeichnis wurde unter Einsatz eines tragbaren Gerätes (sog. DIAD) mit Hilfe eines elektronischen Datenverarbeitungssystems geführt, wobei der Zusteller die Möglichkeit hatte, die Paketinformationen entweder mittels eines Scanners direkt vom Paketaufkleber zu erfassen oder manuell einzugeben. Schlieûlich quittierte der Empfänger den Empfang mit einem speziell entwickelten Stift auf dem Unterschriftsfeld des DIAD-Geräts (Schnittstelle 4).
Die Klägerin begehrt noch Schadensersatz für insgesamt 30 Schadensfälle , in denen die von ihren Versicherungsnehmern zwischen Mai 1995 und Januar 1996 aufgegebenen Pakete im Gewahrsamsbereich der Beklagten in Verlust gerieten. Wegen der Einzelheiten wird auf BU 6-11 Bezug genommen. In allen Schadensfällen hatten die Versender den Wert der Versandstücke nicht angegeben, weshalb die Beklagte ihre Ersatzleistung unter Berufung auf
Nr. 16.1 ihrer Allgemeinen Beförderungsbedingungen auf jeweils 500,-- DM beschränkt hat. Unter Anrechnung dieser Ersatzleistungen beträgt die Summe der streitgegenständlichen Einzelforderungen insgesamt noch 138.522,78 DM.
Die Klägerin hat behauptet, sie habe ihren Versicherungsnehmern in den jeweiligen Einzelfällen den Restschaden ersetzt. Sie hat die Auffassung vertreten, daû sich die Beklagte nicht mit Erfolg auf die Haftungsbeschränkung in ihren Beförderungsbedingungen berufen könne, da ihr grobes Organisationsverschulden zur Last falle. Dies führe zur unbeschränkten Haftung der Beklagten.
Die Klägerin hat (zuletzt) beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, an sie 138.522,78 DM nebst Zinsen zu zahlen.
Die Beklagte ist dem entgegengetreten. Sie hat die Aktivlegitimation der Klägerin bestritten und in Abrede gestellt, daû die Klägerin Transportversicherer der genannten Versender gewesen sei. Die Beklagte hat ferner die Auffassung vertreten, daû sie nach den Bestimmungen in ihren Allgemeinen Beförderungsbedingungen für einen 500,-- DM übersteigenden Betrag nicht zu haften brauche. Der Vorwurf eines groben Organisationsverschuldens sei unberechtigt. Die Versender treffe jedenfalls ein Mitverschulden an der Schadensentstehung , weil sie es unterlassen hätten, den tatsächlichen Wert der Sendungen zu deklarieren. Es sei rechtsmiûbräuchlich, eine Wertangabe zu unterlassen und bei einem Verlust zu behaupten, in dem abhanden gekommenen Paket habe sich Ware von erheblich höherem Wert befunden. Durch die unterlassene Wertangabe werde ihr zudem die Möglichkeit genommen, die Sendungen
wertangemessen zu behandeln. Sämtliche der hier betroffenen Versender seien seit Jahren und auch noch nach den streitgegenständlichen Schadensfällen ihre Dauerkunden gewesen und hätten seit Beginn der Geschäftsbeziehungen ihre Transportorganisation gekannt. Aus diesem Grunde sei es ebenfalls rechtsmiûbräuchlich, sie nunmehr wegen groben Organisationsverschuldens in Anspruch zu nehmen. Die Klägerin müsse sich als Rechtsnachfolgerin das Mitverschulden der Versender an der Schadensentstehung zurechnen lassen. Ansprüche aus § 823 Abs. 1 BGB seien nicht gegeben, weil die Versender als Händler in der Regel nicht Eigentümer der in Verlust geratenen Waren seien. Die Beklagte hat zudem die Einrede der Verjährung erhoben.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat die Beklagte antragsgemäû verurteilt.
Mit der Revision, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt, verfolgt die Beklagte ihren Antrag auf Klageabweisung weiter.

Entscheidungsgründe:


I. Das Berufungsgericht hat der Klägerin aus abgetretenem und übergegangenem Recht einen Anspruch auf Schadensersatz gemäû § 429 Abs. 1, § 413 Abs. 1 HGB (in der bis zum 30. Juni 1998 geltenden Fassung, im folgenden : HGB a.F.) i.V. mit § 2 Buchst. a, § 51 Buchst. b Satz 2 ADSp (Stand 1.1.1993, im folgenden: ADSp a.F.) sowie Nr. 16.5 der Allgemeinen Beförderungsbedingungen der Beklagten und daneben - für einen Teil der Schadensfälle - auch aus § 823 Abs. 1 BGB zuerkannt. Dazu hat es ausgeführt:

Die zwischen den Versendern und der Beklagten geschlossenen Verträge seien als Speditionsverträge zu qualifizieren, da sich die Beklagte nicht zur Ausführung, sondern zur Besorgung der Beförderung verpflichtet habe. Die für den Güterfernverkehr zwingende Haftung nach der bis zum 30. Juni 1998 geltenden Kraftverkehrsordnung (KVO) komme nicht zur Anwendung, da die Beklagte als Spediteur/Frachtführerin (§ 413 Abs. 1 HGB a.F.) die Beförderung auf der Fernverkehrsstrecke nicht gemäû § 1 Abs. 5 KVO selbst ausführe, sondern sich der Transportleistung fremder Frachtführer bediene.
Im Schadensfall Nr. 32 sei die Klägerin aufgrund einer Abtretung aktivlegitimiert. In den anderen Schadensfällen seien die Schadensersatzforderungen der Versender gemäû § 67 VVG auf die Klägerin übergegangen. Auf der Grundlage der vorgelegten Abschriften der Versicherungsscheine stehe fest, daû die Klägerin Transportversicherer der von ihr benannten Versender gewesen sei. Es bestehe auch kein Zweifel daran, daû die Klägerin die behaupteten Versicherungsleistungen in den streitgegenständlichen Schadensfällen erbracht habe.
Die Beklagte könne sich nicht - wie das Berufungsgericht näher ausgeführt hat - mit Erfolg auf die Haftungsbeschränkungen gemäû §§ 54, 56 ADSp a.F. bzw. ihrer Beförderungsbedingungen berufen, weil sie nach § 51 Buchst. b Satz 2 ADSp a.F. wegen grob fahrlässigen Organisationsverschuldens unbegrenzt hafte.
Die Klägerin müsse sich kein Mitverschulden ihrer Versicherungsnehmer wegen unterlassener Wertdeklaration anrechnen lassen. Die Beklagte habe in Nr. 16.5 ihrer Allgemeinen Beförderungsbedingungen klargestellt, daû die in
Nr. 16.1 vereinbarte Haftungsbegrenzung auf 500,-- DM je Versandstück im Falle grober Fahrlässigkeit gerade nicht gelten solle. Es entstünde deshalb ein Wertungswiderspruch, wenn die ausdrücklich für unwirksam erklärte Haftungsbeschränkung über das Rechtsinstitut des Mitverschuldens wieder aufleben würde. Gleiches gelte für den von der Beklagten erhobenen Einwand des treuwidrigen Verhaltens. Die Inanspruchnahme der Beklagten sei auch nicht deshalb rechtsmiûbräuchlich, weil die Versicherungsnehmer der Klägerin trotz aufgetretener Verlustfälle die Geschäftsbeziehungen zu ihr fortgesetzt hätten. Denn die Versicherungsnehmer hätten als juristische Laien nicht beurteilen können, ob die ihnen bekannte Betriebsorganisation der Beklagten den Anforderungen nach den ADSp a.F. genügt habe.
Die Klageforderung sei nicht verjährt. Die einjährige Verjährungsfrist des § 414 HGB a.F. sei in den Schadensfällen Nr. 2 bis 8, 10 bis 15, 17, 18, 21 bis 30 durch Beantragung des Mahnbescheids vom 5. August 1996 rechtzeitig unterbrochen worden. Für die übrigen Schadensfälle gelte die Verjährungsfrist des § 852 BGB, da die Beklagte das Eigentum der Versender verletzt habe und diesen deshalb auch aus § 823 Abs. 1 BGB zum Schadensersatz verpflichtet sei.
II. Die dagegen gerichteten Angriffe der Revision haben Erfolg. Sie führen zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
Zutreffend hat das Berufungsgericht allerdings angenommen, daû der Klägerin wegen des Verlustes von Transportgut grundsätzlich sowohl vertragliche Ansprüche (1.) als auch hinsichtlich eines Teils der Schadensfälle deliktische Ansprüche (2.) zustehen. Es hat jedoch rechtsfehlerhaft verneint, daû
wegen der fehlenden Wertdeklaration ein Mitverschulden der Versicherungsnehmer der Klägerin zu berücksichtigen ist (3.).
1. Ohne Rechtsverstoû hat das Berufungsgericht hinsichtlich der Schadensfälle 2, 4 bis 8, 10 bis 15, 17 und 18, 21 bis 30 sowie 32 die Voraussetzungen einer vertraglichen Haftung nach § 429 Abs. 1 HGB a.F. in Verbindung mit § 51 Buchst. b Satz 2 ADSp a.F. und Ziff. 16.5 der Allgemeinen Beförderungsbedingungen der Beklagten bejaht.
Das Berufungsgericht ist dabei zutreffend und von der Revision unbeanstandet davon ausgegangen, daû die Beklagte von den Versicherungsnehmern der Klägerin als Fixkostenspediteurin im Sinne des § 413 Abs. 1 HGB a.F. beauftragt wurde mit der Folge, daû sich ihre Haftung grundsätzlich nach §§ 429 ff. HGB a.F. und - aufgrund vertraglicher Einbeziehung - ihren Allgemeinen Beförderungsbedingungen sowie den Bestimmungen der ADSp a.F. beurteilt. Auch die vom Berufungsgericht bejahte Aktivlegitimation steht nicht mehr zur revisionsrechtlichen Nachprüfung.
Die Revision wendet sich ohne Erfolg gegen die weitere Annahme des Berufungsgerichts, die Beklagte habe den Verlust der Sendungen im Sinne von § 51 Buchst. b Satz 2 ADSp a.F. sowie Ziff. 16.5 der Allgemeinen Beförderungsbedingungen der Beklagten durch grob fahrlässiges Verschulden verursacht.

a) Grobe Fahrlässigkeit liegt nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes vor, wenn die im Verkehr erforderliche Sorgfalt in besonders schwerem Maûe verletzt worden und unbeachtet geblieben ist, was im gegebenen Fall jedem einleuchten muûte (BGH, Urt. v. 17.4.1997 - I ZR 131/95,
TranspR 1998, 25, 27 = VersR 1998, 82; Urt. v. 28.5.1998 - I ZR 73/96, TranspR 1998, 454, 456 = VersR 1998, 1264; Urt. v. 16.7.1998 - I ZR 44/96, TranspR 1999, 19, 21 = VersR 1999, 254). Davon ist auch das Berufungsgericht zu Recht ausgegangen.
Die Revision beruft sich demgegenüber ohne Erfolg darauf, bei der Bestimmung der Sorgfaltspflichten der Beklagten sei bereits der durch das Transportrechtsreformgesetz vom 25. Juni 1998 (BGBl. I 1588) in § 435 HGB neu eingeführte Haftungsmaûstab der leichtfertigen Schadensverursachung zu beachten.
Eine unmittelbare Anwendung des § 435 HGB scheidet im Streitfall schon deshalb aus, weil das zum 1. Juli 1998 in Kraft getretene Transportrechtsreformgesetz auf die hier zugrundeliegenden, spätestens seit Januar 1996 abgeschlossenen Lebenssachverhalte nicht zurückwirken kann. Dies folgt insbesondere aus dem allgemein anerkannten, in Art. 170 und Art. 232 § 1 EGBGB enthaltenen Rechtsgrundsatz, wonach sich Inhalt und Wirkung eines Schuldverhältnisses nach der zum Zeitpunkt seiner Entstehung geltenden Rechtslage richten, sofern - wie im Streitfall - kein Dauerschuldverhältnis betroffen ist (BGHZ 10, 391, 394; 44, 192, 194; BGH, Urt. v. 12.10.1995 - I ZR 118/94, TranspR 1996, 66, 67 = VersR 1996, 259 zum Tarifaufhebungsgesetz ; BGH TranspR 1999, 19, 21; BGH, Urt. v. 14.12.2000 - I ZR 213/98, TranspR 2001, 256, 257 = VersR 2001, 785; Urt. v. 22.2.2001 - I ZR 282/98, TranspR 2001, 372, 374, zur Anwendbarkeit der Vorschriften des HGB a.F. auf Gütertransportschäden, die vor dem 1. Juli 1998 eingetreten sind; Staudinger/ Merten, Bearb. 1998, Einl. zu Art. 153 f. EGBGB Rdn. 4 ff.; Staudinger/Hönle, Bearb. 1998, Art. 170 EGBGB Rdn. 1; vgl. auch Piper, Höchstrichterliche Rechtsprechung zum Speditions- und Frachtrecht, 7. Aufl., Rdn. 232, 330).

Eine Rückwirkung des neuen Transportrechts läût sich auch nicht aus der Rechtsprechung des Senats zur richtlinienkonformen Auslegung wettbewerbsrechtlicher Generalklauseln herleiten (vgl. dazu BGHZ 138, 55 - Testpreis -Angebot; BGH, Urt. v. 23.4.1998 - I ZR 2/96, GRUR 1999, 69 = WRP 1998, 1065 - Preisvergleichsliste II). An einer vergleichbaren Situation, einem gewandelten Verkehrsverständnis durch richterliche Rechtsfortbildung Rechnung zu tragen, fehlt es hier. Die Vorschrift des § 51 Buchst. b Satz 2 ADSp a.F. beschreibt den zur unbeschränkten Haftung des Spediteurs führenden Haftungsmaûstab eindeutig mit dem anerkannten Rechtsbegriff der groben Fahrlässigkeit. Damit haben die beim Zustandekommen der ADSp beteiligten Verkehrskreise den Weg versperrt, im Geltungsbereich des § 51 Buchst. b Satz 2 ADSp a.F. den Verschuldensmaûstab unter Berufung auf ein geändertes Verkehrsverständnis gegen den Wortlaut der Bestimmung rechtsfortbildend im Lichte des § 435 HGB auszulegen.
Danach kommt es im Streitfall schon wegen des Rückwirkungsverbots nicht auf die von der Revision aufgeworfene Frage an, ob der Begriff des qualifizierten Verschuldens im Blick auf die Neufassung des § 435 HGB inhaltlich anders als bisher zu bestimmen ist.

b) Auch die Feststellungen, mit denen das Berufungsgericht im Streitfall das Vorliegen einer groben Fahrlässigkeit bejaht hat, halten der revisionsrechtlichen Nachprüfung stand.
Die tatrichterliche Beurteilung der Frage, ob eine grobe Fahrlässigkeit vorliegt, ist durch das Revisionsgericht nur in beschränktem Umfang nachprüfbar. Die Prüfung muû sich darauf beschränken, ob das Berufungsgericht den
Rechtsbegriff der groben Fahrlässigkeit verkannt hat oder ob Verstöûe gegen § 286 ZPO, gegen die Denkgesetze oder gegen Erfahrungssätze vorliegen (BGH TranspR 1998, 25, 27; TranspR 1998, 454, 456; TranspR 1999, 19, 21). Solche Rechtsfehler läût das Berufungsurteil nicht erkennen und werden von der Revision auch nicht aufgezeigt.
Das Berufungsgericht hat die Feststellung eines grob fahrlässigen Verschuldens darauf gestützt, daû die Beklagte nach ihrem eigenen Vortrag weder bei der Übergabe der Versandstücke an die U.-Transport GmbH (Schnittstelle
2) noch bei deren erneuter Übernahme in ihr Auslieferungsdepot (Schnittstelle 3) eine Ein- bzw. Ausgangskontrolle durchgeführt habe. Es habe lediglich eine Eingangserfassung des Transportgutes und eine weitere Erfassung bei Übergabe an den Zusteller stattgefunden. An der Schnittstelle 2 habe sich die Beklagte mit der Verplombung der zu befördernden Container begnügt. An der Schnittstelle 3 sei zwar die Unversehrtheit der Plomben, nicht jedoch der Inhalt der Container anhand der Ladeliste überprüft worden. Bei dieser Sachlage könne die Beklagte nicht darlegen, wo genau der Verlust der Sendung eingetreten sei. In dem erfahrungsgemäû besonders schadensanfälligen Bereich, dem Umschlag des Transportgutes, fehle es an Kontroll- und Überwachungsmaûnahmen. So könnten im Bereich der Schnittstelle 2 Güter verlorengegangen sein, ohne daû dies der Schnittstelle zuzuordnen sei, da die auszuliefernden Sendungen erst bei Übergabe an den Paketzusteller in dem vorgesehenen Zustellverzeichnis einzutragen gewesen seien. Bei einer derartigen Organisation des Transportablaufs falle der Verlust der Sendung erst dann auf, wenn der Empfänger ihr Ausbleiben rüge. Zudem sei nicht erkennbar, auf welche Weise eine gezielte Nachforschung nach verlorenem Transportgut möglich gewesen sei.
aa) Die Revision rügt ohne Erfolg, das Berufungsgericht habe die Anforderungen an die Einlassungsobliegenheit der Beklagten überspannt. Sie läût hierbei unberücksichtigt, daû das Berufungsgericht den Vorwurf des groben Organisationsverschuldens aus dem unstreitigen Fehlen von ausreichenden Ein- und Ausgangskontrollen und nicht daraus hergeleitet hat, daû die Beklagte ihrer nach der Rechtsprechung des Senats (BGHZ 127, 275, 284; 129, 345, 349 f.; BGH, Urt. v. 9.11.1995 - I ZR 122/93, TranspR 1996, 303 = VersR 1996, 782) aus dem Grundsatz von Treu und Glauben erwachsenen Darlegungslast nicht nachgekommen ist, durch detaillierten Sachvortrag zu den näheren Umständen aus ihrem eigenen Betriebsbereich vorzutragen. Die Formulierung des Berufungsgerichts, es fehle auch an Vortrag dazu, ob und welche Nachforschungen die Beklagte nach den in Verlust geratenen Sendungen angestellt habe (BU 24/25), mag für sich allein genommen zwar miûverständlich sein. Aus dem Gesamtzusammenhang der Entscheidungsgründe wird jedoch hinreichend deutlich, daû der fehlende Sachvortrag zu den Nachforschungen kein tragender Grund für die Bewertung des Berufungsgerichts gewesen ist, sondern lediglich der Bekräftigung der Annahme gedient hat, daû ohne ausreichende Schnittstellenkontrollen eine Suche nach verlorengegangenen Sendungen nicht erfolgversprechend erscheine. Danach bleibt auch der Verfahrensrüge der Revision, das Berufungsgericht sei unter Verstoû gegen § 286 ZPO zu der Feststellung gelangt, es fehle Sachvortrag dazu, ob und welche Nachforschungen die Beklagte betreibe, der Erfolg versagt.
bb) Die weitere Rüge der Revision, das Berufungsgericht habe übersehen , daû auch nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes Ein- und Ausgangskontrollen nicht zwingend vorgeschrieben seien, so daû stichprobenartige Abgleichungen und Untersuchungen genügen könnten, bleibt ebenfalls erfolglos.

Der Spediteur ist gemäû § 7 Buchst. b Nr. 1 ADSp a.F. verpflichtet, die Packstücke an Schnittstellen auf Vollzähligkeit und Identität sowie äuûerlich erkennbare Schäden zu überprüfen. Diese seit 1. Januar 1993 geltende Regelung beruht auf der in der Rechtsprechung des Senats wiederholt hervorgehobenen Erwägung, daû es sich beim Umschlag von Transportgütern, wie er im Streitfall in Rede steht, um einen besonders schadensanfälligen Bereich handelt, der deshalb so organisiert werden muû, daû in der Regel Ein- und Ausgang der Güter kontrolliert werden, damit Fehlbestände frühzeitig festgehalten werden können. Denn ohne ausreichende Ein- und Ausgangskontrollen, die im Regelfall einen körperlichen Abgleich der papier- bzw. EDV-mäûig erfaûten Ware erfordern, kann ein verläûlicher Überblick über Lauf und Verbleib der in den einzelnen Umschlagsstationen ein- und abgehenden Güter nicht gewonnen werden. Das Erfordernis von Schnittstellenkontrollen wird vorliegend noch dadurch verstärkt, daû rechtlich selbständige Drittunternehmen in die Erbringung der Transportleistung eingebunden sind. Dies rechtfertigt den Schluû, daû im Regelfall von einem grob fahrlässigen Verschulden auszugehen ist, wenn der Spediteur den schadensanfälligen Umschlag ohne ausreichende Einund Ausgangskontrollen organisiert (BGH, Urt. v. 16.11.1995 - I ZR 245/93, TranspR 1996, 72, 74 = NJW-RR 1996, 545; Urt. v. 26.9.1996 - I ZR 165/94, TranspR 1997, 377, 378 = VersR 1997, 133; Urt. v. 27.2.1997 - I ZR 221/94, TranspR 1997, 440, 442 = VersR 1997, 1513; Urt. v. 8.12.1999 - I ZR 230/97, TranspR 2000, 318, 321 = VersR 2000, 1043).
Das Berufungsgericht hat entgegen der Auffassung der Revision nicht verkannt, daû die erforderlichen Ein- und Ausgangskontrollen nicht zwingend lückenlos alle umzuschlagenden Sendungen erfassen müssen, um den Vorwurf der groben Fahrlässigkeit auszuschlieûen. Im Einzelfall kann vielmehr auch
eine stichprobenartige Kontrolle genügen, sofern auf diese Weise eine hinreichende Kontrolldichte gewährleistet wird, um der Gefahr des Abhandenkommens von Sendungen wirksam entgegenzuwirken (BGHZ 129, 345, 350 f.). Das setzt jedoch voraus, daû die Umstände der Stichprobenkontrolle, ihr genauer Ablauf, ihre Häufigkeit und Intensität nachvollzogen werden können. Daran fehlt es hier aber gerade. Das Berufungsgericht hat die Durchführung wirksamer Stichproben nicht festgestellt. Die Revision zeigt nicht auf (§ 554 Abs. 3 Nr. 3 Buchst. b ZPO), daû das Berufungsgericht insoweit verfahrensfehlerhaft entscheidungsrelevanten Sachvortrag übergangen hat.
Eine ausreichende Kontrolle des Warenumschlags wird entgegen der Annahme der Revision auch nicht durch den Einsatz des sog. DIAD-Systems erreicht. Zu Recht weist das Berufungsgericht darauf hin, daû das DIAD-Gerät die Kontrollücke deshalb nicht schlieûen kann, weil es erst nach Passieren der Schnittstelle 3 bei der Übergabe der Sendung an den Zusteller zum Einsatz kommt. Es ist daher nicht in der Lage, den exakten Schadensort innerhalb des Beförderungssystems zu lokalisieren. Dieses systembedingte Defizit wird entgegen der Auffassung der Revision nicht dadurch ausgeglichen, daû der Versender spätestens nach 24 oder 48 Stunden Gewiûheit darüber erlangen kann, ob die Sendung angekommen ist. Dieses Vorbringen der Revision überzeugt schon deshalb nicht, weil nicht ersichtlich ist, weshalb ein relevanter Teil der Versender Veranlassung haben sollte, unmittelbar nach Ablauf der normalen Zustellzeit Nachforschungen über das Schicksal der Sendung anzustellen. Zudem verbessert selbst ein Zeitraum von nur 24 Stunden die Möglichkeit, mit Aussicht auf Erfolg nach dem Verbleib der Sendung zu forschen, in Anbetracht des unbekannten Schadensorts nach der allgemeinen Lebenserfahrung nur unwesentlich.
cc) Der Revision ist auch nicht darin beizutreten, daû die Rechtsprechungsgrundsätze des Senats zum grob fahrlässigen Organisationsverschulden auf Paketdienstunternehmen, bei denen es auf Massenumschlag, Massenlagerung und Massenbeförderung ankomme und deren Kunden eine kostengünstige Abholung und Zustellung binnen 24 oder 48 Stunden erwarteten, nicht anwendbar seien.
(1) Entgegen der Auffassung der Revision läût sich ein Absenken der Sorgfaltsanforderungen nicht aus denselben Gründen rechtfertigen, die den im Postgesetz von 1969 verwirklichten Haftungsbeschränkungen bei postalischer Briefbeförderung zugrunde lagen. Denn die dort angestellte Erwägung, daû durch die Haftungsbeschränkungen des Postgesetzes im Interesse einer möglichst schnellen und billigen Massenbeförderung von Briefen umfangreiche und kostspielige Überwachungs- und Sicherungsmaûnahmen vermieden werden, die ohne Haftungsbeschränkung zur Abwendung hoher Schadensersatzforderungen notwendig wären (BGH, Beschl. v. 7.5.1992 - III ZR 74/91, NJW 1993, 2235), ist nicht ohne weiteres auf die Interessenlage des Paketversenders zu übertragen. Ein wesentlicher Unterschied zum Paketversand besteht darin, daû dem Versender eines Briefes, der im Regelfall keinen eigenen wirtschaftlichen Wert hat, aus dem Verlust des Briefes grundsätzlich kein materieller Schaden erwächst. Er wird daher in vielen Fällen kein unmittelbares wirtschaftliches Interesse daran haben, daû die postalisch verschickte Mitteilung den Empfänger gerade in Form des konkreten Briefes erreicht. Dies war der tragende Grund für den bis zur Neufassung des Postgesetzes vom 22. Dezember 1997 (BGBl. I S. 3294) in § 12 Abs. 1 PostG a.F. enthaltenen völligen Haftungsausschluû für Schäden, die aus einer nicht ordnungsgemäûen Behandlung von gewöhnlichen Briefen und Postgut entstanden waren (Altmannsperger, Gesetz über das Postwesen, 8. ErgLief. 1989, § 12 Rdn. 15). Demgegenüber kommt es einem
Versender von Paketen gerade auf den Zugang der konkreten Sendung an, da deren Verlust im allgemeinen einen unmittelbaren Vermögensschaden verursacht.
Darüber hinaus ist zu berücksichtigen, daû die Haftungsbeschränkungen nach den Bestimmungen des Postgesetzes a.F. auch insoweit vom Haftungssystem des allgemeinen Transportrechts abwichen, als der Haftungsausschluû gemäû § 12 PostG a.F. bis zur Einführung von § 12 Abs. 6 PostG a.F. im Jahre 1989 selbst den durch vorsätzliches Handeln eines Postbediensteten entstandenen Verlust erfaûte. Es ist daher aus Sachgründen nicht ohne weiteres gerechtfertigt, die in der Vergangenheit für den Sonderfall der postalischen Briefbeförderung gültigen Haftungsregelungen allgemein auf alle Arten der Massenbeförderung zu übertragen.
Die Sonderstellung der für die postalische Güterversendung in der Vergangenheit gültigen Haftungsgrundsätze wird insbesondere auch durch einen Vergleich mit dem geltenden Recht deutlich: Nach der Privatisierung der Postdienste bestimmt sich die Haftung des Erbringers postalischer Dienste gegenüber dem Kunden nunmehr nach dem im Handelsgesetzbuch geregelten allgemeinen Transportrecht, da das geltende Postgesetz keine eigenen vertraglichen Haftungsvorschriften mehr enthält und der Verordnungsgeber von seiner in § 18 PostG normierten Ermächtigung, Haftungsbeschränkungen in einer Rechtsverordnung zu regeln, bislang keinen Gebrauch gemacht hat (Beck’scher Komm. zum PostG/Stern, § 18 Rdn. 28). Demnach unterliegt auch die Post AG nach dem neuen Transportrecht bei der Erbringung ihrer Dienstleistungen im Grundsatz den für alle Spediteure und Frachtführer gültigen Regelungen ; privilegiert ist nur die Beförderung von Briefen und briefähnlichen
Sendungen, bei der sich der Frachtführer/Spediteur aus den dargestellten Gründen in stärkerem Umfang freizeichnen kann (§§ 449, 466 HGB).
(2) Soweit die Revision geltend macht, die strengen Anforderungen an die Durchführung von Umschlagskontrollen gingen deshalb an der Realität vorbei, weil die Kunden bei der Inanspruchnahme von Schnellpaketdiensten geringere Erwartungen an die Kontrollmaûnahmen stellten, vermag sie auch damit nicht durchzudringen.
Für die von der Revision behauptete Verkehrserwartung fehlt es schon mangels tatrichterlicher Feststellungen an einer tragfähigen Grundlage. Daû sie jedenfalls nicht der Erwartung derjenigen Verkehrskreise entsprochen hat, die am Zustandekommen der ADSp 1993 beteiligt waren, zeigt im übrigen auch die Bestimmung des § 7 Buchst. b ADSp a.F. Wären die seinerzeit beteiligten Verkehrskreise davon ausgegangen, daû die gebotenen Sicherheitsvorkehrungen im Interesse des Verkehrs an einer kostengünstigen Massenbeförderung bei Paketdienstunternehmen herabgesetzt werden müûten, hätte es nahegelegen , für diese Beförderungsart in den ADSp eine Beschränkung der an sich gebotenen Sicherheitsvorkehrungen aufzunehmen.
Es kommt hinzu, daû die Beklagte nicht dargelegt hat, welche Auswirkung die Durchführung umfangreicherer Kontrollen auf ihre Kalkulation - und damit letztlich auf die Höhe der von den Kunden zu zahlenden Preise - haben würde. Die Beklagte hat die bei Einhaltung des gebotenen Sorgfaltsmaûstabs zusätzlich erforderlichen Kontrollen nicht im einzelnen benannt. Der Revision kann daher nicht ohne weiteres darin beigetreten werden, daû die in Erfüllung der Senatsrechtsprechung gebotenen Sicherheitsmaûnahmen in jedem Falle unzumutbar wären.

(3) Soweit die Revision die Zumutbarkeit einer weitergehenden Schnittstellenkontrolle mit der Überlegung in Frage stellt, es könne von der Beklagten nicht verlangt werden, den Transportverlauf von täglich 800.000 Paketen komplett zu dokumentieren und über Jahre hinweg aufzubewahren, ist dem entgegenzuhalten , daû eine jahrelange Dokumentations- und Aufbewahrungspflicht nicht besteht; auch § 7 Buchst. b Nr. 2 ADSp a.F. verlangt nur eine Dokumentation in den Fällen, in denen Unregelmäûigkeiten auftreten.
(4) Entgegen der Auffassung der Revision ergibt sich aus § 7 Buchst. c ADSp a.F. nicht, daû die Beklagte mit der Kontrolle der verplombten Container den in den ADSp a.F. aufgestellten Anforderungen an eine Schnittstellenkontrolle schon deshalb nachgekommen sei, weil mit Packstücken, die gemäû § 7 Buchst. b Nr. 1 ADSp a.F. an Schnittstellen auf Vollständigkeit und Identität zu überprüfen sind, auch Container gemeint seien. Nach dem klaren Wortlaut des § 7 Buchst. c ADSp a.F. sind Container nur dann Packstücke i.S. des § 7 Buchst. b Nr. 1 ADSp a.F., wenn sie vom Auftraggeber zur Abwicklung des Auftrags zusammengestellt wurden. Daran fehlt es hier, da die Container für die Fernverkehrsstrecke nicht von den Versendern, sondern von der Beklagten beladen werden.
2. Auch die weitere Annahme des Berufungsgerichts, in den Schadensfällen Nr. 1, 9, 16, 19 und 20, in denen vertragliche Ansprüche verjährt seien, könne die Klägerin gemäû § 823 Abs. 1 BGB i.V. mit § 67 VVG Schadensersatz wegen Verletzung des Eigentums der Versender verlangen, hält den Angriffen der Revision stand.
Es begegnet rechtlich keinen Bedenken, daû das Berufungsgericht den Schadensersatzanspruch der Klägerin in den genannten Schadensfällen auf § 823 Abs. 1 BGB gestützt hat. Der Bundesgerichtshof hat im Bereich des Transportrechts in ständiger Rechtsprechung an der Selbständigkeit von vertraglicher und deliktischer Haftung im Hinblick auf deren unterschiedliche gesetzliche Ausgestaltung festgehalten (BGHZ 116, 297, 299 ff.; 123, 394, 399; BGH, Urt. v. 10.5.1984 - I ZR 52/82, TranspR 1984, 283, 287 = VersR 1984, 932).

a) Das Berufungsgericht hat angenommen, für das von der Beklagten bestrittene Eigentum der Versicherungsnehmer streite die in § 1006 Abs. 1 BGB enthaltene Vermutung, die nicht durch den Umstand, daû Händler oftmals nicht Eigentümer der von ihnen versandten Waren seien, erschüttert werde. Die Beklagte habe die Vermutung des § 1006 Abs. 1 BGB auch nicht durch substantiierten Vortrag widerlegt.
Dagegen wendet sich die Revision ohne Erfolg. Ihr ist zwar einzuräumen , daû an die Widerlegung der Eigentumsvermutung keine strengen Anforderungen zu stellen sind (vgl. MünchKommBGB/Medicus, 3. Aufl., § 1006 Rdn. 22). Es reicht jedoch nicht aus, daû nur eine gewisse Wahrscheinlichkeit gegen den mit der Besitzerlangung im allgemeinen einhergehenden Eigentumserwerb spricht (vgl. Staudinger/Gursky, Bearb. 1999, § 1006 Rdn. 38; Baumgärtel , Handbuch der Beweislast im Privatrecht, 2. Aufl., § 1006 Rdn. 16). Die Beklagte hat in ihrer Klageerwiderung lediglich vorgebracht, bei den Versendern handele es sich um Händler, die erfahrungsgemäû selbst unter verlängertem Eigentumsvorbehalt oder Konzerneigentumsvorbehalt einkauften und daher nicht selbst Eigentümer der Waren seien. Diese pauschale Behauptung vermag die Eigentumsvermutung gemäû § 1006 Abs. 1 BGB nicht zu erschüt-
tern, weil jeglicher Bezug zu den konkreten Verhältnissen der jeweiligen Versender fehlt. Dieser Beurteilung steht die von der Revision in Bezug genommene Entscheidung BGHZ 42, 53 nicht entgegen, da in dem dort entschiedenen Fall nicht die Anwendung des § 1006 BGB, sondern die tatrichterliche Würdigung einer rechtsgeschäftlichen Vereinbarung zur Überprüfung stand; zudem war die vom Tatrichter angenommene Branchenüblichkeit des Eigentumsvorbehalts durch tatrichterlich festgestellte Vertragsgestaltungen belegt.

b) Entgegen der Auffassung der Revision leidet das Berufungsurteil nicht deshalb an einem Begründungsmangel (§ 551 Ziffer 7 ZPO), weil sich das Berufungsgericht in seinen Ausführungen zur deliktischen Haftung der Beklagten nicht mehr ausdrücklich mit der Frage auseinandergesetzt hat, ob die Beklagte den Schaden grob fahrlässig verursacht hat. Die Revisionserwiderung weist mit Recht darauf hin, daû sich das Berufungsgericht zuvor (BU 22-25) eingehend mit der Frage des Verschuldens der Beklagten befaût hat und dabei zu der Feststellung gelangt ist, daû der Beklagten ein grobes Organisationsverschulden anzulasten sei. Aus dem Zusammenhang der Entscheidungsgründe ergibt sich mit hinreichender Deutlichkeit, daû das Berufungsgericht diese Feststellung auf die deliktische Haftung der Beklagten hat übertragen wollen. Das ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. In der Rechtsprechung des Senats ist anerkannt, daû der Spediteur für Fehler in seiner Betriebsorganisation auch der deliktischen Haftung unterliegt, weil er mit der Entgegennahme des Gutes - unabhängig von vertraglichen Verpflichtungen - auch die allgemeine Fürsorgepflicht übernommen hat, die ihm anvertrauten fremden Güter vor Schaden zu bewahren (BGHZ 46, 140, 146; BGH, Urt. v. 24.9.1987 - I ZR 197/85, VersR 1988, 244, 246; MünchKommHGB/Dubischar, § 429 Rdn. 67; Koller, Transportrecht, 4. Aufl., § 407 HGB Rdn. 43).
Soweit das Berufungsgericht bei seinen Ausführungen zu § 823 Abs. 1 BGB von der Kausalität der festgestellten Organisationsmängel für den eingetretenen Schaden ausgegangen ist, läût das Berufungsurteil ebenfalls keine Rechtsfehler erkennen, da die für die vertragliche Haftung im Fall grober Verletzungen von beruflichen Organisationspflichten entwickelten Beweiserleichterungen auch im Rahmen der deliktischen Haftung Anwendung finden (Palandt/ Thomas, BGB, 61. Aufl., § 823 Rdn. 168 ff.). Die Verjährungsfrist des § 852 BGB ist rechtzeitig unterbrochen worden.
3. Das Berufungsgericht hat jedoch rechtsfehlerhaft ein Mitverschulden der Versicherungsnehmer der Klägerin unberücksichtigt gelassen.

a) Die Revision wendet sich mit Erfolg gegen die Annahme des Berufungsgerichts , die Klägerin müsse sich die unterlassene Wertdeklaration bei den in Verlust geratenen Sendungen nicht als Mitverschulden ihrer Versicherungsnehmer anrechnen lassen.
aa) Das Berufungsgericht hat seine Beurteilung darauf gestützt, daû die Beklagte in Nr. 16.5 ihrer Allgemeinen Beförderungsbedingungen klargestellt habe, daû bei Vorsatz und grober Fahrlässigkeit alle Haftungsbeschränkungen , mithin auch diejenige in Nr. 16.1, wonach bei unterbliebener Wertdeklaration nur bis zur Höhe von 500,-- DM pro Versandstück gehaftet werde, entfielen. Es hat gemeint, diese Regelung sei eindeutig. Die Beklagte habe eine klare Trennung zwischen der dem Kunden überlassenen Wahl der Vertragsgestaltung , nämlich sorgfältigerer Behandlung des überlassenen Gutes bei höherer Wertdeklaration gegen Zahlung eines zusätzlichen Beförderungsentgeltes, und ihrer Haftung, jedenfalls bei Vorsatz oder grober Fahrlässigkeit, vorgenommen. Es entstünde daher ein Wertungswiderspruch, wenn man eine bei
Vorsatz oder grober Fahrlässigkeit ausdrücklich für unwirksam erklärte Haftungsbegrenzung über die Rechtsinstitute des Mitverschuldens oder des treuwidrigen Verhaltens wieder aufleben lieûe. Diese vom Berufungsgericht vorgenommene Auslegung der Allgemeinen Beförderungsbedingungen der Beklagten hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand.
bb) Die Allgemeinen Beförderungsbedingungen der Beklagten finden als allgemeine Geschäftsbedingungen (§ 1 Abs. 1 AGBG) über den Bezirk des Berufungsgerichts hinaus Verwendung. Daher unterliegt deren Auslegung uneingeschränkter revisionsgerichtlicher Nachprüfung (vgl. BGHZ 22, 109, 112; 47, 217, 220; 98, 256, 258). Zu den allgemein anerkannten Auslegungsregeln gehört der Grundsatz einer nach beiden Seiten hin interessengerechten Auslegung (vgl. BGHZ 131, 136, 138; 137, 69, 72; BGH, Urt. v. 8.6.1994 - VIII ZR 103/93, NJW 1994, 2228; Urt. v. 3.4.2000 - II ZR 194/98, NJW 2000, 2099). Dem hat das Berufungsgericht nicht hinreichend Rechnung getragen.
Im rechtlichen Ansatz ist davon auszugehen, daû ein Versender in einen nach § 254 Abs. 1 BGB beachtlichen Selbstwiderspruch geraten kann, wenn er trotz Kenntnis, daû der Spediteur die Sendung bei zutreffender Wertangabe mit gröûerer Sorgfalt behandelt, von einer Wertdeklaration absieht und bei Verlust gleichwohl vollen Schadensersatz verlangt. Dabei kommt es maûgeblich darauf an, ob die von dem Geschädigten vernachlässigte Sorgfaltsanforderung darauf abzielt, einen Schaden wie den eingetretenen zu vermeiden, ob also der eingetretene Schaden von ihrem Schutzzweck erfaût wird (vgl. BGH, Urt. v. 21.5.1987 - III ZR 25/86, NJW 1988, 129, 130). Mit seinem Verzicht auf die vom Spediteur angebotenen weitergehenden Schutzvorkehrungen setzt der Versender das Transportgut freiwillig einem erhöhten Verlustrisiko aus mit der Folge, daû ihm der eingetretene Schaden bei wertender Betrachtung gemäû
§ 254 BGB anteilig zuzurechnen ist. Eine Mitverantwortlichkeit des Geschädigten erscheint auch mit Blick auf § 254 Abs. 2 Satz 1 BGB geboten, wonach sich ein anspruchsminderndes Mitverschulden auch daraus ergeben kann, daû der Geschädigte es unterlassen hat, den Schuldner auf die Gefahr eines ungewöhnlich hohen Schadens aufmerksam zu machen, die der Schuldner weder kannte noch kennen muûte (vgl. OLG Hamburg TranspR 1993, 304). Dies hat das Berufungsgericht bei seinem Verständnis der Nr. 16.5 der Allgemeinen Beförderungsbedingungen der Beklagten nicht genügend beachtet.
Seine Auffassung liefe im Ergebnis darauf hinaus, den Verursachungsbeitrag des Geschädigten gegenüber einer grob fahrlässigen Schadensverursachung des Schuldners vollständig auszuschlieûen. Einen derart weitgehenden Ausschluû der Mitverantwortlichkeit des Schadensersatzgläubigers muû sich selbst ein vorsätzlich handelnder Schädiger nicht in jedem Falle entgegenhalten lassen (vgl. BGHZ 57, 137, 145; BGH NJW 1988, 129, 130). Das vom Berufungsgericht gewonnene Auslegungsergebnis lieûe sich nur dann rechtfertigen, wenn ein Versender die Regelung in Nr. 16.5 der Allgemeinen Beförderungsbedingungen in Abweichung von den allgemeinen schadensrechtlichen Grundsätzen nach Treu und Glauben und unter Berücksichtigung der Verkehrssitte so verstehen dürfte, daû der Klauselverwender bei eigenem groben Verschulden ohne Rücksicht auf ein eventuelles (Mit-)Verschulden seiner Vertragspartner in jedem Falle eine unbegrenzte Haftung versprechen wolle. Ein derartiges Verständnis überspannt indes den Wortlaut der Klausel und vernachlässigt die Interessen des Klauselverwenders. Die in Rede stehende Klausel (Nr. 16.5) regelt lediglich, unter welchen in der Sphäre des Klauselverwenders liegenden Umständen die in Nr. 16.1 vereinbarte Haftungsbeschränkung ihre Wirkung verliert. Sie besagt hingegen nichts über eine Mithaftung des Versenders aufgrund von schadensursächlichen Umständen aus
seinem Bereich. Das Berufungsgericht hat bei seiner Bewertung unberücksichtigt gelassen, daû die Haftung des Spediteurs gerade auch durch Umstände beeinfluût werden kann, die der Sphäre des Versenders zuzurechnen sind.
Soweit ein Mitverschulden des Versenders wegen unterlassener Wertangabe unter Hinweis auf § 56 Buchst. c Satz 2 ADSp a.F. abgelehnt wird (OLG Düsseldorf NJW-RR 1995, 423, 424), kann die Klägerin daraus im Streitfall schon deshalb nichts zu ihren Gunsten herleiten, weil die Beklagte in Nr. 3 und Nr. 16.1 ihrer Allgemeinen Beförderungsbedingungen ausdrücklich auf Notwendigkeit und Bedeutung einer korrekten Wertangabe hingewiesen hat. Überdies fehlt es an der Feststellung des Berufungsgerichts, daû die Beklagte die in Verlust geratenen Sendungen als wertvoll hätte erkennen müssen (§ 56 Buchst. c Satz 2 ADSp a.F.).
cc) Das Berufungsgericht hat bislang keine Feststellungen dazu getroffen , ob die unterlassenen Wertangaben auf den in Verlust geratenen Sendungen den Schaden tatsächlich deshalb (mit-)verursacht haben, weil die Beklagte bei richtiger Wertangabe ihre Sorgfaltspflichten besser erfüllt hätte und es dann nicht zu den Verlusten gekommen wäre. Die Beklagte hat unter Hinweis auf Nr. 3 ihrer Allgemeinen Beförderungsbedingungen vorgetragen, sie sei durch die Täuschung über den wahren Sendungswert daran gehindert worden, die Sendungen wertangemessen zu behandeln. Diesem Vorbringen wird das Berufungsgericht im wiedereröffneten Berufungsverfahren nachzugehen haben.
Die Haftungsabwägung nach § 254 BGB obliegt ebenfalls grundsätzlich dem Tatrichter (vgl. BGHZ 51, 275, 279; BGH, Urt. v. 30.9.1982 - III ZR 110/81, NJW 1983, 622; BGHR BGB § 254 Abs. 1 - Beauftragter Schädiger 3), so daû
die Sache auch aus diesem Grund zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen ist.

b) Darüber hinaus läût sich entgegen der Ansicht der Revision ein Mitverschulden oder auch der Einwand des Rechtsmiûbrauchs nicht damit begründen , daû die Versender die Geschäftsbeziehung zur Beklagten fortgesetzt hätten, obwohl ihnen aufgrund langjähriger Zusammenarbeit die Organisation der Beklagten bestens bekannt gewesen sei.
aa) Das Berufungsgericht ist im rechtlichen Ansatz ohne Rechtsverstoû davon ausgegangen, daû die (unveränderte) Fortsetzung der Geschäftsbeziehungen zu demselben Spediteur nach Kenntnis des Schadenseintritts auf bereits entstandene Ersatzansprüche keinen Einfluû haben kann; ein eingetretener Verlust läût sich durch einen Abbruch der Geschäftsbeziehungen nicht mehr verhindern (vgl. BGH, Urt. v. 14.5.1998 - I ZR 95/96, TranspR 1998, 475, 477 = VersR 1998, 1443). Dementsprechend ist es dem Auftraggeber eines Spediteurs in einem Schadensersatzprozeû wegen Verlustes von Transportgut grundsätzlich nicht gemäû § 242 BGB verwehrt, sich auf grobe Fahrlässigkeit des Spediteurs zu berufen, wenn er die Geschäftsbeziehungen nach Kenntnis des Schadensfalles fortsetzt. Eine Anspruchsminderung gemäû § 254 Abs. 1 BGB, bei dem es sich um eine konkrete gesetzliche Ausprägung des in § 242 BGB enthaltenen allgemeinen Grundsatzes von Treu und Glauben handelt (vgl. BGH TranspR 1998, 475, 477, m.w.N.), kann allerdings dann in Betracht kommen, wenn der Versender einen Spediteur mit der Transportdurchführung beauftragt, von dem er weiû oder zumindest hätte wissen müssen, daû es in dessen Unternehmen aufgrund von groben Organisationsmängeln immer wieder zu Verlusten kommt. Die Auftragserteilung beinhaltet unter solchen Umständen die Inkaufnahme eines Risikos, dessen Verwirklichung allein dem
Schädiger anzulasten unbillig erscheint und mit dem § 254 BGB zugrundeliegenden Gedanken von Treu und Glauben unvereinbar ist (BGH, Urt. v. 29.4.1999 - I ZR 70/97, TranspR 1999, 410, 411 = VersR 2000, 474).
bb) Das Berufungsgericht hat unangegriffen festgestellt, daû der Vorwurf grob fahrlässigen Organisationsverschuldens im vorliegenden Verfahren erstmals - nach anwaltlicher Aufarbeitung - mit Schriftsatz vom 29. September 1997 erhoben worden ist. Soweit in anderen Rechtsstreitigkeiten gegen die Beklagte deren grobes Organisationsverschulden behauptet worden ist, sind die jeweiligen Klagen nach den ebenfalls unangegriffen gebliebenen Feststellungen des Berufungsgerichts erst nach Eintritt der streitgegenständlichen Schadensfälle, die sich in der Zeit von Mai 1995 bis Januar 1996 ereignet haben , erhoben worden.
Auf dieser tatsächlichen Grundlage ist es aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden, daû das Berufungsgericht angenommen hat, die Erhebung des Vorwurfs eines grob fahrlässigen Organisationsverschuldens habe auf die hier in Rede stehenden Verlustfälle keine Auswirkungen gehabt, zumal die Versicherungsnehmer der Klägerin selbst als juristische Laien nicht hätten beurteilen können, ob die ihnen bekannte Betriebsorganisation der Beklagten den Anforderungen nach den ADSp genüge.
III. Danach war das Berufungsurteil auf die Revision der Beklagten aufzuheben und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.
Erdmann v. Ungern-Sternberg Pokrant
Büscher Schaffert

Der Eigentümer kann von dem Besitzer die Herausgabe der Sache verlangen.

(1) Zugunsten des Besitzers einer beweglichen Sache wird vermutet, dass er Eigentümer der Sache sei. Dies gilt jedoch nicht einem früheren Besitzer gegenüber, dem die Sache gestohlen worden, verloren gegangen oder sonst abhanden gekommen ist, es sei denn, dass es sich um Geld oder Inhaberpapiere handelt.

(2) Zugunsten eines früheren Besitzers wird vermutet, dass er während der Dauer seines Besitzes Eigentümer der Sache gewesen sei.

(3) Im Falle eines mittelbaren Besitzes gilt die Vermutung für den mittelbaren Besitzer.