Bundesgerichtshof Urteil, 22. Juli 2010 - VII ZR 129/09

Tatbestand:

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Mit notariellem Vertrag vom 26. Oktober 1994 verkaufte die Klägerin der beklagten Stadt ein Grundstück, das mit zwei nicht sanierten – von der Beklagten für Teile der Stadtverwaltung (Ämter) genutzten – Gebäuden bebaut war. Zum Kaufpreis vereinbarten die Parteien in § 4 des Vertrages: (1) Der Verkehrswert … beträgt DM 2.850.000… (2) Auf den Verkehrswert wird gemäß dem erweiterten Haushaltsvermerk im Haushaltsplan 1993 zu Kap. 0807 Titel 13101 unter der in § 4 a dieses Vertrags genannten Voraussetzung ein Abschlag von 75 % des vollen Wertes gewährt. Der Kaufpreis beträgt mithin DM 712.500… Zur „Zweckbindung“ heißt es in § 4a u.a.: (1) Der Käufer verpflichtet sich, das Grundstück innerhalb eines Zeitraumes von 3 Jahren nach Kaufvertragsabschluss für Zwecke der unmittelbaren Verwaltung herzurichten und für einen Zeitraum von 15 Jahren nach Erstellung für diesen Zweck zu nutzen… (3) Der Verkäuferin steht ein Wiederkaufsrecht gegen den Käufer zu, falls der Käufer die vorstehend genannten Verpflichtungen nicht einhält oder den vereinbarten Vertragszweck nicht erfüllt. Auf ein Verschulden des Käufers kommt es dabei nicht an … Der in § 4 … vereinbarte Kaufpreis gilt auch für den Wiederkauf. Verwendungen nach § 500 BGB hat die Verkäuferin allerdings nur insoweit zu ersetzen, als sie diese für sich nutzen kann… (4) Die Verkäuferin ist berechtigt, anstelle der Ausübung des Wiederkaufsrechts die Nachzahlung des bei der Kaufpreisbildung vorgenommenen Verbilligungsabschlages i. H. v. 2.137.500 DM nebst Zinsen von 2 % über dem jeweiligen Diskontsatz der Deutschen Bundesbank, berechnet vom Tag des Kaufvertragsabschlusses an, zu verlangen. Hierbei ist der am ersten eines Monats geltende Zinssatz für jeden Zinstag dieses Monats maßgebend.

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Der in § 4 Abs. 2 zitierte Haushaltsvermerk (Erlass des Bundesministers der Finanzen vom 26. März 1993, VI A 1 – VV 2400 – 1/93) lautet auszugsweise : Nach § 63 Abs. 3 Satz 2 BHO wird zugelassen, daß in den neuen Bundesländern bundeseigene bebaute und unbebaute Grundstücke für unmittelbare Verwaltungszwecke (z.B. Verwaltungsgebäude) an Länder, Kreise und Gemeinden um bis zu 75 % unter dem vollen Wert veräußert werden… Bei Kaufverträgen ist zu vereinbaren, dass der Bund berechtigt ist, die Nachzahlung des bei der Kaufpreisbildung vorgenommenen Verbilligungsabschlags , der im Kaufvertrag zu beziffern ist, nebst Zinsen von 2 v.H. über dem jeweiligen Diskontsatz der Deutschen Bundesbank, berechnet vom Tage des Kaufvertragsabschlusses ab, zu verlangen, falls der Käufer das gesamte Grundstück nicht dem vereinbarten Zweck zuführt und für einen Zeitraum von 15 Jahren zweckentsprechend nutzt… Durch die Haushaltsvermerke wird sichergestellt, daß die Länder und Gemeinden eine angemessene Erstausstattung an Grundstücken für unmittelbare Verwaltungszwecke erhalten, soweit der Bund dazu beitragen kann… Der Begriff „unmittelbare Verwaltungszwecke“ ist eng auszulegen. Im wesentlichen kommen in Betracht: Verwaltungsgebäude für Landesministerien bzw. Kreishäuser, Rathäuser, Finanzämter und ähnliche Einrichtungen (Ämter).

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Nach Zahlung des reduzierten Kaufpreises von 712.500 DM wurde die Beklagte als Eigentümerin in das Grundbuch eingetragen. Seit November 1998 werden die – baulich unverändert gebliebenen – Gebäude nicht mehr für die Unterbringung von Ämtern verwendet, wovon die Klägerin im November 1999 Kenntnis erlangte. Ob sie von der Beklagten als Lagerräume genutzt werden, ist streitig.

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Im Dezember 1999 wies die Klägerin auf § 4a des Kaufvertrages hin, worauf die Beklagte mitteilte, künftig würden die Gebäude durch Unterbringung der Regionalbüros der Stadt genutzt. Eine Sanierung sei geplant. Darauf verständigten sich die Parteien auf eine Fristverlängerung bis zum 31. Dezember 2002. Auf mehrere Nachfragen der Klägerin in den Jahren 2002 und 2003 und nach einer Fristsetzung im Jahr 2004 stellte die Beklagte zunächst eine "Nutzungsaufnahme" und später – nach einer Mahnung der Klägerin im Mai 2006 und einer Besprechung der Parteien im Juli 2006 – eine Stellungnahme in Aussicht. Nach deren Ausbleiben forderte die Klägerin mit Schreiben vom 6. Dezember 2006 die Beklagte mit Fristsetzung bis zum 19. Dezember 2006 zur Zahlung des sog. Verbilligungsabschlages von 1.092.886,30 € nebst Zinsen auf. Dem trat die Beklagte mit Schreiben vom 15. Februar 2007 entgegen.

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Der auf Zahlung eines erstrangigen Teilbetrags von 50.000 € nebst Zinsen gerichteten und der Beklagten im Juli 2007 zugestellten Klage hat das Landgericht unter teilweiser Abweisung des Zinsanspruches stattgegeben. Auf die Berufung der Beklagten hat das Oberlandesgericht die Klage (vollends) abgewiesen. Die Berufung der Klägerin hat es – auch unter Berücksichtigung einer Klageweiterung hinsichtlich der Zinsen – zurückgewiesen. Mit der von dem Oberlandesgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihre Anträge weiter. Die Beklagte beantragt die Zurückweisung des Rechtsmittels.

Entscheidungsgründe:

I.

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Das Berufungsgericht meint, die Klage scheitere schon daran, dass es sich bei dem Verbilligungsabschlag um eine Naturalsubvention handele, deren Rückforderung öffentlich-rechtlichen Einschränkungen unterliege. Das gelte auch bei privatrechtlicher Qualifizierung des Vertrages, weil dann die Grundsätze des Verwaltungsprivatrechts eingriffen. Unter dem Blickwinkel des Übermaßverbotes sei die Klägerin gehalten gewesen, von dem milderen Mittel des Wiederkaufsrechts Gebrauch zu machen. Die Vertragsauslegung ergebe, dass dem Wiederkaufsrecht ein Vorrang vor dem Nachzahlungsanspruch zukomme. Schließlich sei nicht ersichtlich, dass die Klägerin bei der erforderlichen Abwägung die Interessen der Beklagten berücksichtigt habe. Auf die weiteren Einwendungen gegen den Klageanspruch sowie auf die erhobene Einrede der Verjährung komme es nicht mehr an.

II.

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Die Revision ist überwiegend begründet.

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1. Mit der gegebenen Begründung kann der Klageanspruch nicht verneint werden.

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a) Allerdings hat das Berufungsgericht zu Recht geprüft, ob die Forderung des Nachzahlungsanspruchs das Übermaßverbot verletzt. Zwar haben die Parteien mit der Vereinbarung vom 26. Oktober 1994 – auch wenn es sich bei dem Verbilligungsabschlag um eine Subvention handelt – mit Blick auf den Hauptgegenstand des Vertrages die Rechtsform eines privatrechtlichen Rechtsgeschäfts gewählt (vgl. auch Senat, BGHZ 153, 93, 97; Urt. v. 21. Juli 2006, V ZR 158/05, WM 2006, 2101, 2103; Stober, JZ 2007, 417, 418) und dieses folgerichtig als Kaufvertrag bezeichnet (vgl. auch den im Tatbestand zitierten Haushaltsvermerk). Das ändert jedoch nichts daran, dass in Konstellationen der vorliegenden Art die Grundsätze des Verwaltungsprivatrechts eingreifen (vgl. Senat, aaO), wonach die Normen des Privatrechts durch Bestimmungen des öffentlichen Rechts ergänzt, überlagert und modifiziert werden (vgl. BGHZ 91, 84, 96; 93, 372, 381; 155, 166, 173 ff.; Senat, Urt. v. 15. Oktober 1993, V ZR 19/92, NJW 1994, 586, 589; Urt. v. 21. Juli 2006, V ZR 158/05, aaO, S. 2103) und deshalb u.a. auch das Übermaßverbot zu beachten ist (Senat, Urt. v. 21. Juli 2006, V ZR 252/05, NJW-RR 2006, 1452, 1453 m.w.N.; BGH, Urt. v. 17. Juni 2003, XI ZR 195/02, NJW 2003, 2451, 2453). Darüber streiten die Parteien denn auch nicht.

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b) Keinen Bestand haben kann indessen die Annahme des Berufungsgerichts , ein Verstoß gegen das Übermaßverbot sei deshalb zu bejahen, weil dem vereinbarten Wiederkaufsrecht ein Vorrang vor dem Nachzahlungsanspruch zukomme. Dabei kann mit Blick auf die revisionsrechtliche Kontrolldichte offen bleiben, ob es sich bei der Klausel um eine allgemeine Geschäftsbedingung handelt. Denn auch wenn man dies verneinte, wäre die Auslegung des Berufungsgerichts darauf hin zu überprüfen, ob Parteivorbringen und alle sonst festgestellten wesentlichen Umstände und Interessen berücksichtigt und gewürdigt worden sind (std. Rspr., vgl. nur Senat, Urt. v. 14. Oktober 1994, V ZR 196/93, NJW 1995, 45, 46; Urt. v. 10. Juli 1998, V ZR 360/96, NJW 1998, 3268, 3270).

Das ist hier jedoch schon deshalb nicht der Fall, weil das Berufungsgericht nicht in den Blick nimmt, dass die Klägerin bei Annahme eines Vorrangs des Wiederkaufsrechts für den Fall von dessen Ausübung neben dem erhaltenen Kaufpreis zudem – wenn auch eingeschränkt durch § 4a Abs. 3 Satz 6 KV – Mittel für der Beklagten zu ersetzende Verwendungen bereitstellen müsste, was haushaltsrechtlich kaum darstellbar ist (vgl. Senat, Urt. v. 13. Oktober 2006, V ZR 33/06, NotBZ 2007, 140). Vor allem aber lässt das Berufungsgericht außer Acht, dass § 4a KV der Umsetzung des ausdrücklich in § 4 Abs. 2 KV zugrunde gelegten Erlasses des Bundesministers der Finanzen vom 26. März 1993 dient, wonach ein Nachzahlungsanspruch gerade für den Fall zu vereinbaren ist, dass der Käufer das gesamte Grundstück nicht in einem Zeitraum von 15 Jahren zweckentsprechend nutzt. Daher konnte jedenfalls ein öffentlich-rechtlich organisierter Verwaltungsträger als typischer Adressat der Subvention nicht davon ausgehen , dass die Klägerin die ihr auferlegten haushaltsrechtlichen Vorgaben (vgl. auch § 63 BHO) durch vertragliche Abreden relativieren oder unterlaufen würde.

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c) Vor diesem Hintergrund führt die gebotene Auslegung des Vertrages, die der Senat – da keine weiteren tatsächlichen Feststellungen zu erwarten sind – selbst vornehmen kann, dazu, dass es im pflichtgemäßen Ermessen der Klägerin steht, ob sie bei einer Verletzung der Pflichten aus § 4a Abs. 1 des Kaufvertrages (im Folgenden KV) das Wiederkaufsrecht ausübt oder ob sie die Zahlung des Verbilligungsabschlags verlangt. Etwas anderes könnte nur dann in Betracht gezogen werden, wenn die Parteien ausdrücklich einen Vorrang des Wiederkaufsrechts vereinbart hätten oder sich ein solcher sonst aus der vertraglichen Abrede klar und unzweideutig ergäbe. Das ist jedoch nicht der Fall.

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Von einem Vorrang des Wiederkaufsrechts ist in dem Kaufvertrag nirgendwo die Rede. Dass das Wiederkaufsrecht in Absatz 3 geregelt und erst im Anschluss daran in Absatz 4 niedergelegt ist, dass die Klägerin "anstelle" des Wiederkaufs die Nachzahlung des bei der Kaufpreisbildung vorgenommenen Verbilligungsabschlages verlangen kann, ist wenig aussagekräftig und deutet eher auf die Einräumung eines in das (pflichtgemäße) Ermessen der Klägerin gestellten Wahlrechts als auf einen Vorrang des Wiederkaufsrechts hin. Ebensowenig lässt sich mit Rücksicht auf die Risiken der Verwendung und der Wertentwicklung sagen, dass die Nachzahlung des Verbilligungsabschlags für den Käufer stets oder typischerweise belastender wäre als ein Wiederkauf. Das kann zwar – etwa bei einem zwischenzeitlich eingetretenen Wertverfall des Grundstücks – so sein. Nur kann das Grundstück auch einen Wertzuwachs erfahren , so dass es für den Käufer günstiger sein kann, wenn er nur den Verbilligungsabschlag nachentrichten muss. Davon abgesehen hat es die Käuferin in der Hand, eine den subventionsrechtlichen Vorgaben entsprechende Nutzung des Kaufobjekts sicherzustellen, so dass es weder zu einer Nachforderung noch zu einem Wiederkauf kommt. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts kann ein Ermessensfehlgebrauch der Klägerin danach nicht auf einen vertraglich vereinbarten Vorrang des Wiederkaufsrechts gestützt werden.

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2. Das Berufungsurteil ist auch nicht aus anderen Gründen richtig. Vielmehr steht der Klägerin auf der Grundlage der Feststellungen des Berufungsgerichts der geltend gemachte Nachzahlungsanspruch zu. Da es hierzu weiterer Feststellungen nicht bedarf, ist die Sache zur Endentscheidung reif (§ 563 Abs. 3 ZPO).

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a) § 4a Abs. 4 KV ist zumindest insoweit wirksam, als der Verbilligungsabschlag nachzuentrichten ist, wenn das Grundstück entgegen § 4a Abs. 1 KV nicht 15 Jahre lang für die Zwecke der unmittelbaren Verwaltung genutzt worden ist (vgl. auch Senat, BGHZ 153, 93, 103 f.; ferner Urt. v. 13. Oktober 2006, V ZR 33/06, NotBZ 2007, 140).

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aa) Ein zur Nichtigkeit nach § 134 BGB führender Verstoß gegen den auch bei dem Abschluss eines dem Verwaltungsprivatrecht unterliegenden Vertrages zu beachtenden Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit (vgl. Senat, BGHZ 153, 93, 98; Stelkens/Bonk/Sachs/Bonk, aaO, § 56 Rdn. 57; Ehlers, Verwaltung in Privatrechtsform, aaO, S. 232 f.) liegt nicht vor. Dem daraus folgenden Gebot einer angemessener Vertragsgestaltung ist genügt, wenn bei wirtschaftlicher Betrachtung des Gesamtvorgangs die Gegenleistung des Vertragspartners der Behörde nicht außer Verhältnis zu der Bedeutung und dem Wert der von der Behörde erbrachten oder zu erbringenden Leistung steht und die vertragliche Übernahme von Pflichten auch ansonsten zu keiner unzumutbaren Belastung für den Vertragspartner der Behörde führt (Senat, BGHZ 153, 93, 101; BVerwGE 124, 385, 391; Kopp/Ramsauer, VwVfG, 10. Aufl., § 56 Rdn. 14; Stelkens /Bonk/Sachs/Bonk aaO, § 56 Rdn. 54; Grziwotz, NVwZ 2002, 391, 394; v. Zezschwitz, NJW 1983, 1873, 1880), die gegenseitigen Rechte und Pflichten also insgesamt ausgewogen gestaltet sind (vgl. Senat aaO, 102; BVerwGE 42, 331, 345). So verhält es sich hier.

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(1) Mit der Nachzahlungsvereinbarung sollte dem Umstand Rechnung getragen werden, dass die Klägerin das Grundstück zu einem ganz erheblich unter dem Verkehrwert liegenden Kaufpreis veräußerte und dies unter dem haushaltsrechtlichen Vorbehalt stand, dass die zweckentsprechende Mittelverwendung durch vertragliche Abreden – hier u.a. durch die Vereinbarung eines Nachzahlungsanspruches – sichergestellt würde (vgl. auch Senat, Urt. v. 13. Oktober 2006, V ZR 33/06, NotBZ 2007, 140 f.). Das ist schon deshalb nicht unangemessen, weil erst die Klausel einen verbilligten Verkauf ermöglichte, den die Beklagte sonst nicht hätte erreichen können (§ 63 Abs. 3 BHO). Davon abgesehen ist der Nachzahlungsbetrag von vornherein festgelegt. Die Klausel sieht lediglich vor, dass die Beklagte bei einem Verstoß gegen die mit dem Preisnachlass verfolgten Subventionszwecke den nur zur Erreichung dieser Zwecke erhaltenen Vorteil wieder verliert. Damit steht die Beklagte nicht schlechter, als wenn sie das Grundstück sofort zum vollen Verkehrswert erworben hätte (vgl. Senat, aaO, 141).

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(2) Dass der Anspruch auf Nachzahlung des Verbilligungsabschlages verschuldensunabhängig besteht, stellt sich ebenfalls nicht als unangemessen dar. Der Nachzahlungsanspruch ist nicht als Vertragsstrafenregelung zu qualifizieren (vgl. OLG München MittBayNot 1994, 464, 465). Bei der gebotenen wertenden Betrachtung trägt die Klausel dem Umstand Rechnung, dass nicht nur der reduzierte Kaufpreis, sondern auch die Erreichung der Subventionszwecke das Äquivalent für die Übereignung des Grundstücks darstellen. Da das Äquivalenzverhältnis bei Nichterreichen der Subventionszwecke unabhängig davon gestört wird, ob der Schuldner die Störung zu vertreten hat, erscheint es durchaus angemessen, den Nachzahlungsanspruch verschuldensunabhängig auszugestalten.

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(3) Unbedenklich ist auch die Bindungsfrist von 15 Jahren. Vor dem Hintergrund einer Verbilligung von 75 % stellt sie keine unverhältnismäßige Beschränkung dar (vgl. auch Senat, BGHZ 153, 93, 105; Urt. vom 30. September 2005, V ZR 37/05, NJW-RR 2006, 298, 299 f.; BGH, Urt. v. 21. März 1990, VIII ZR 49/89, NJW-RR 1990, 816). Das gilt auch unter Berücksichtigung des Selbstverwaltungsrechts der Beklagten (Art. 28 Abs. 2 GG), die zwar bei Umstrukturierungen ihrer Verwaltung zur Meidung einer Nachentrichtung des Verbilligungsabschlages auch weiterhin eine zweckentsprechende Nutzung des Kaufobjekts sicherstellen musste. In Abwägung mit dem haushaltsrechtlichen Anliegen einer zweckentsprechenden Mittelverwendung wird dadurch das Selbstverwaltungsrecht jedoch nicht über Gebühr eingeschränkt.

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(4) Ebensowenig ist es zu beanstanden, dass die Beklagte das Risiko des Wertverfalls trägt und die Vereinbarung keine anteilige Nachzahlung für den Fall einer zeitweisen zweckkonformen Nutzung vorsieht. Die zur Ausübung des Nachzahlungsrechts führenden Umstände sind durchweg der Sphäre des Käufers zuzuordnen, der es im Rahmen seiner Oragnisationshoheit nahezu uneingeschränkt in der Hand hat, dafür Sorge zu tragen, dass es weder zu einem Wiederkauf noch zu einer Nachzahlung kommt. Zudem ist zu berücksichtigen , dass den Wert steigernde Aufwendungen sowohl im Fall der erlaubten Weiterveräußerung (§ 4a Abs. 2 Satz 4) als auch im Nachbewertungsfall infolge bauplanungsrechtlicher Werterhöhung (§ 5 Abs. 3) sowie eine Wertsteigerung infolge Zeitablaufs im Nachbewertungsfall (§ 5 Abs. 3) ebenfalls dem Käufer zugute kommen.

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(5) Vor dem Hintergrund der beträchtlichen Kaufpreisreduzierung und der Verknüpfung des Preisnachlasses mit der Erreichung des Subventionszweckes kann schließlich auch bei Gesamtwürdigung des Vertrages keine unangemessene Vertragsgestaltung angenommen werden. Soweit die Klägerin geltend macht, sowohl die Herstellungsverpflichtung des § 4a Abs. 1 KV als auch die in Absatz 4 der Regelung getroffene Zinsvereinbarung seien unwirksam, führte dies wegen der in § 16 des Vertrages vereinbarten salvatorischen Erhaltungsklausel nicht zur Unwirksamkeit der Nachzahlungsklausel oder des Vertrages im Übrigen.

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bb) Ob Verträge der vorliegenden Art nicht nur der soeben erörterten Angemessenheitskontrolle unterliegen, sondern daneben auch an den Vorgaben des AGB-Gesetzes (jetzt §§ 305 ff. BGB) zu messen sind (die Frage offen lassend für städtebauliche Verträge, Senat, Urt. v. 13. Oktober 2006, V ZR 33/06, NotBZ 2007, 140, 141), braucht hier ebenso wenig entschieden zu werden , wie die weiteren Fragen, ob es sich bei der Nachforderungsklausel um eine von der Klägerin gestellte Allgemeine Geschäftsbedingung handelt und ob diese als Preisvereinbarung mit der Folge einzuordnen ist, dass sie einer Inhaltskontrolle nach den genannten Vorschriften entzogen wäre (§ 8 AGBG, nunmehr § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB). Denn die Klausel hielte auch einer Überprüfung nach dem hier noch anwendbaren AGBG (§ 229 § 5 Satz 1 EGBGB) unter Beachtung der sich aus § 24 AGBG (jetzt § 310 Abs. 1 BGB) ergebenden Einschränkung stand.

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(1) Dass die Regelung nicht als überraschend im Sinne von § 3 AGBGB (nunmehr § 305c BGB) zu qualifizieren ist, liegt schon deshalb auf der Hand, weil durch den Vertrag der in Bezug genommene Haushaltsvermerk umgesetzt werden sollte. Das gilt umso mehr, als es sich bei den in Betracht kommenden Käufern typischerweise um Gebietskörperschaften handelt, die ebenfalls haushaltsrechtlichen Bindungen unterworfen sind. Eine erhebliche Abweichung vom dispositiven Recht, die ebenfalls zur Annahme einer überraschenden Klausel führen kann (vgl. Senat, Urt. v. 26. Mai 2000, V ZR 49/99, NJW-RR 2001, 195, 196), ist nicht ersichtlich.

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(2) Ein Verstoß gegen das Transparenzgebot (vgl. dazu etwa Senat, Urt. v. 12. Oktober 2007, V ZR 283/06, NJW-RR 2008, 251, 253 m.w.N.) liegt nicht vor, weil sowohl der Inhalt der Klausel als auch die mit der Regelung einhergehenden Nachteile und Belastungen so weit mit der gebotenen Deutlichkeit erkennbar werden, wie dies nach den Umständen gefordert werden kann. Insbesondere besteht schon nach der sprachlichen Ausgestaltung des Kaufvertrages kein vernünftiger Zweifel daran, dass der Nachzahlungsanspruch auch auf die Nichteinhaltung der 15-jährigen Bindungsfrist gestützt werden kann. Entgegen der Auffassung der Beklagten kommt ein Verständnis dahin, der Anspruch könne nur dann geltend gemacht werden, wenn zudem – kumulativ – ein Verstoß gegen die Verpflichtung zur Herrichtung des Kaufobjekts und des Verbots der unberechtigten Veräußerung vorliege, für einen verständigen Vertragspartner nicht ernsthaft in Betracht.

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Auch im Übrigen ist den Anforderungen des Transparenzgebots jedenfalls insoweit genügt, als die Nachforderungsregelung an einen Verstoß gegen die Bindungsfrist von 15 Jahren (§ 4a Abs. 1 KV) anknüpft. Insbesondere ist die vorgegebene Nutzung durch das Kriterium der unmittelbaren Verwaltung für einen verständigen Käufer hinreichend bestimmt. Die Bestimmung ließe sich kaum anders formulieren, außer durch eine abschließende Aufzählung von Nutzungsvarianten, wobei dann jedoch die Gefahr einer unangemessenen Beschränkung bestünde. Es kommt daher gar nicht mehr darauf an, dass über den in Bezug genommenen Haushaltsvermerk mit den dort aufgeführten Beispielen noch verdeutlicht wird, was unter einer zweckentsprechenden Nutzung zu verstehen ist. Vor diesem Hintergrund bleibt auch für die Anwendung der Unklarheitenregelung des § 5 AGBG (jetzt § 305 c Abs. 2 BGB) kein Raum.

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Ob dasselbe – wozu der Senat entgegen der Auffassung der Beklagten im Ergebnis neigt – für die einen Verstoß gegen die ebenfalls in § 4a Abs. 1 KV enthaltene dreijährige Herstellungsverpflichtung gilt, braucht hier nicht ent- schieden zu werden. Denn selbst bei einer Unwirksamkeit dieser Regelung, bliebe die – teilbare – Klausel im Übrigen davon unberührt (vgl. § 6 AGBG, jetzt § 306 BGB). Der Grundsatz des Verbots der geltungserhaltenden Reduktion von Formularklauseln (vgl. hierzu Senat, BGHZ 114, 338, 342 f.) greift nicht ein, wenn die Klausel neben der unwirksamen Bestimmung einen insoweit unbedenklichen , sprachlich und inhaltlich abtrennbaren Teil enthält (vgl. BGHZ 145, 203, 212; BGH, Urt. v. 25. Januar 2006, VIII ZR 3/05, NJW 2006, 1059, 1060). So verhält es sich hier.

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(3) Schließlich folgt aus den obigen Darlegungen zu § 134 BGB (II.2.a) aa)), dass die Nachzahlungsklausel auch keine unangemessene Benachteiligung im Sinne von § 9 Abs. 1 AGBG (§ 307 Abs. 1 BGB) enthält. Zwar führt die Inhaltskontrolle einzelner Vertragsbestimmungen nach Maßgabe des öffentlichrechtlichen Angemessenheitsgebots nicht stets zu denselben Ergebnissen wie eine Überprüfung nach den § 9 ff. AGBG, weil – weitergehend als nach dem Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen – eine Kompensation von Vertragsklauseln , die für sich genommen unangemessen sind, durch andere – vorteilhafte – Vertragsbestimmungen möglich ist (Senat, BGHZ 153, 93, 102 f.). Da die hier in Rede stehende Klausel jedoch unabhängig von Kompensationsüberlegungen der öffentlich-rechtlichen Angemessenheitskontrolle standhält, ergibt sich kein Unterschied.

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cc) Die Voraussetzungen für die Ausübung des der Klägerin zustehenden Auswahlermessens lagen vor.

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(1) Die Klägerin hat das Grundstück entgegen § 4a Abs. 1 KV nicht 15 Jahre lang zweckentsprechend genutzt. Nach den in dem Vertrag in Bezug genommenen haushaltsrechtlichen Vorgaben ist der Begriff der unmittelbaren Verwaltungszwecke „eng auszulegen“. Danach kommen im Wesentlichen Verwaltungsgebäude , u.a. für Rathäuser und Ämter in Betracht. Die behauptete Nutzung als Lagerstätte entspricht dem nicht.

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(2) Nach den Grundsätzen des Verwaltungsprivatrechts kann die Klägerin die an diese Vertragsverletzung anknüpfenden Rechtsfolgen allerdings nur geltend machen, wenn dadurch auch der Subventionszweck verfehlt worden ist (Senat, Urt. v. 4. Mai 2007, V ZR 162/06, NJ 2008, 43, 44; vgl. auch Senat, Urt. v. 21. Juli 2006, V ZR 158/05, WM 2006, 2101, 2103). Auch diese Voraussetzung ist indessen gegeben. Aus dem auf der Grundlage von § 63 Abs. 3 BHO ergangenen Erlass des Bundesministers der Finanzen vom 26. März 1993 folgt unzweideutig, dass der Subventionszweck nicht nur in der Ausstattung der Beklagten mit Gebäuden zum Zwecke der unmittelbaren Verwaltung zu erblicken ist, sondern auch darin dass das Kaufobjekt im Rahmen dieser Zweckbindung 15 Jahre lang genutzt wird. Soweit in dem Haushaltsvermerk von einer Erstausstattung die Rede ist, wird damit ersichtlich nur der Kreis der möglichen Subventionsempfänger eingeschränkt.

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dd) Dass die Klägerin das ihr zustehende Ermessen unter Beachtung der im Verwaltungsprivatrecht geltenden Bindungen (vgl. dazu etwa BGHZ 93, 372, 381; 155, 166, 175; Senat, 153, 93, 106; Urt. v. 15. Oktober 1993, V ZR 19/92, NJW 1994, 586, 589; Urt. v. 21. Juli 2006, V ZR 252/05, aaO, 1453; Urt. v. 13. Oktober 2006, V ZR 33/06, NotBZ 2007, 140, 142) überhaupt nicht oder rechtsfehlerhaft ausgeübt hätte, ist nicht ersichtlich. Insbesondere ist die Geltendmachung des Nachzahlungsanspruchs mit dem Übermaßverbot vereinbar.

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(1) Auszugehen ist davon, dass haushaltsrechtliche Grundsätze der Wirtschaftlichkeit und der Sparsamkeit (vgl. § 6 Abs. 1 HGrG) das Interesse der Beklagten überwiegen, die Zuwendung ohne zweckentsprechende Nutzung behalten zu dürfen (vgl. BGHZ 155, 166, 176; Senat, Urt. v. 21. Juli 2006, V ZR 158/05, aaO; BGH, Urt. v. 28. April 2009, XI ZR 86/08, WM 2009, 1180, 1184; BVerwG NVwZ 2003, 221, 223). Das gilt umso mehr, als sich Behörden untereinander grundsätzlich nicht auf Vertrauensschutz berufen können (BVerwG, Beschl. v. 29. April 1999, 8 B 87/99, juris Rdn. 4), zumal ein Vertrauen der Beklagten vor dem Hintergrund, dass die Klägerin wiederholt auf die Wiederauf- nahme einer subventionsgerechten Nutzung drängte, ohnehin nicht schutzwürdig wäre.

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(2) Ebenfalls nicht zu beanstanden ist es, dass die Klägerin die Nachzahlung des Verbilligungsabschlages und nicht den Wiederkauf des Grundstücks verlangt.

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(a) Durch die Geltendmachung des Nachzahlungsanspruches wird verhindert , dass das dem Eigentümer einer Immobilie zugewiesene Verwendungsund Wertrisiko auf den Subventionsgeber verlagert wird (vgl. Senat, BGHZ 77, 194, 198; 153, 93, 106), der für den Fall des Wiederkaufs zudem nicht nur den erhaltenen Kaufpreis, sondern zudem Mittel für nach § 4a Abs. 3 Satz 6 KV zu ersetzende Verwendungen bereitstellen müsste, was haushaltsrechtlich kaum darstellbar ist (vgl. Senat, Urt. v. 13. Oktober 2006, V ZR 33/06, NotBZ 2007, 140). Ob anders zu entscheiden wäre, wenn das Kaufobjekt infolge des erheblichen Zeitablaufs einen gravierenden Wertverlust erlitten hätte und die Beklagte dadurch oder durch die Zahlung des Verbilligungsabschlages in ernsthafte fiskalische Schwierigkeiten geriete, braucht hier nicht entschieden zu werden. Die Klägerin hat der Beklagten im Berufungsrechtszug vorgehalten, sie habe nicht vorgetragen, durch einen etwaigen Wertverfall übermäßig belastet worden zu sein. Die Beklagte verweist auf keinen Tatsachenvortrag, dass sie dem entgegen getreten wäre.

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(b) Frei von Ermessensfehlern ist es schließlich, dass die Klägerin den Verbilligungsabschlag in voller Höhe verlangt. Die Beklagte konnte sich ohne weiteres auf die Nachzahlungsverpflichtung einstellen, die sich nach Grund und Höhe unmittelbar und zweifelsfrei aus dem Kaufvertrag ergab (vgl. auch Senat, Urt. v. 13. Oktober 2006, aaO, 142; vgl. auch die Wertung des § 44a Abs. 1 BHO). Zwar mag die Geltendmachung der vollen Höhe ermessensfehlerhaft sein, wenn eine zweckentsprechende Nutzung erst kurz vor Ablauf der 15jährigen Bindungsfrist aufgegeben wird und damit die Subventionszwecke ganz überwiegend erreicht worden sind. So verhält es sich hier indessen nicht, weil die Klägerin ihre Ämter bereits nach vier Jahren aus dem Kaufobjekt abgezo- gen hat. Diese Disposition liegt ebenso in ihrer Sphäre wie der Umstand, dass sie sich über die weitere Verwendung der Immobilie offenbar lange Zeit nicht klar wurde, stattdessen die Klägerin wiederholt mit der Ankündigung oder in Aussichtstellung der Wiederaufnahme einer zweckentsprechenden Nutzung vertröstete und zu keinem Zeitpunkt darauf hinwies, dass sie das Grundstück nicht mehr zur Unterbringung für Ämter benötigen würde.

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ee) Entgegen der Auffassung der Beklagten scheitert der Klageanspruch nicht daran, dass er nicht innerhalb der Jahresfrist §§ 49 Abs. 3 Satz 2, 48 Abs. 4 VwVfG geltend gemacht worden ist. Ob diese Frist im Verhältnis zwischen Trägern öffentlicher Verwaltung mangels Anwendbarkeit des Vertrauensschutzgrundsatzes (vgl. dazu BVerwGE 126, 7, 12) überhaupt Anwendung findet , ist zweifelhaft (ablehnend Stelkens/Bonk/Sachs/Sachs, aaO, § 48 Rdn. 202; vgl. auch BVerwGE aaO, S. 14; a.A. OVG Köln, Urt. v. 12. Juni 2007, 15 A 371/05, juris, Rdn. 22 ff.; Kopp/Ramsauer aaO, § 48 Rdn. 148), braucht indessen nicht allgemein entschieden zu werden. Sie ist jedenfalls im Anwendungsbereich des Verwaltungsprivatrechts zu verneinen.

36

Auszugehen ist davon, dass der Gesetzgeber den sachlichen Geltungsbereich des Verwaltungsverfahrensrechts in Kenntnis der sich aus dem Verwaltungsprivatrecht ergebenden Probleme auf die öffentlich-rechtliche Verwaltungstätigkeit von Behörden beschränkt hat und vor diesem Hintergrund bei der Heranziehung verfahrensrechtlicher Bestimmungen des öffentlichen Rechts Zurückhaltung geboten ist. Sie kommt zwar in Betracht, wenn eine Regelung Ausfluss eines allgemeinen Rechtsgedankens ist (vgl. BGH, Urt. v. 17. Juni 2003, XI ZR 195/02, NJW 2003, 2451, 2453), und auch dann, wenn für ihre Heranziehung ein besonderes Bedürfnis besteht (vgl. Senatsurteil v. 21. Juli 2006, V ZR 158/05, WM 2006, 2101, 2103). Sie scheidet jedoch aus, wenn das Privatrecht – wie hier mit den verjährungsrechtlichen Vorschriften und dem Rechtsinstitut der Verwirkung – gleichwertige Regelungen bereitstellt, die ebenfalls unter Berücksichtigung des Zeitmoments einen angemessenen Interessenausgleich sicherstellen, und es deshalb ausgeschlossen ist, dass sich ein Verwaltungsträger durch Flucht in die Rechtsformen des Privatrechts dem Grundsatz der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung (dazu etwa BVerwG DVBl. 2003, 1215) entzieht. Anders als bei der zu verneinenden Frage, ob eine Subvention zivilrechtlich zurückverlangt werden kann, obwohl der Subventionszweck erreicht worden ist (dazu Senatsurteil, aaO), besteht dann kein Bedürfnis für einen Rückgriff auf verwaltungsverfahrensrechtliche Normen.

37

ff) Die Einrede der Verjährung greift nicht durch. Wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, unterlag der Anspruch zunächst der dreißigjährigen Regelverjährung des § 195 BGB a.F. und ab dem 1. Januar 2002 mit neuem Fristlauf den Vorschriften des nunmehr geltenden Verjährungsrechts (Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 1, Abs. 4 Satz 1 EGBGB). Einschlägig ist die zehnjährige Verjährungsfrist nach § 196 BGB, die bei Klagerhebung im Juli 2007 noch lief.

38

Von § 196 BGB erfasst werden Ansprüche auf Übertragung des Eigentums an einem Grundstück sowie auf Begründung, Übertragung oder Aufhebung eines Rechts an einem Grundstück oder auf Änderung des Inhalts eines solchen Rechts, also nach § 873 BGB zu erfüllende Ansprüche, sowie Ansprüche auf die Gegenleistung. Dabei ist anerkannt, dass unter die zuletzt genannten Ansprüche nicht nur synnallagmatische Ansprüche im engeren Sinne fallen – wie etwa der Anspruch auf Zahlung des Kaufpreises –, sondern auch andere Forderungen – wie etwa Rückabwicklungsansprüche aus nichtigem Grundstückkaufvertrag. Entscheidend ist, ob der Sache nach ein Gegenseitigkeitsverhältnis besteht (Senat, Urt. v. 25. Januar 2008, V ZR 118/07, NJW-RR 2008, 824, 826; vgl. auch Czub u. Schmidt-Räntsch, ZfIR 2007, 515, 521). Darauf, ob sich im Einzelfall die Schwierigkeiten ergeben, die den Gesetzgeber zur Schaffung der Vorschrift veranlasst haben, kommt es bei der Anwendung der Vorschrift nicht an (Senat, aaO).

39

Ein Gegenseitigkeitsverhältnis in dem oben beschriebenen Sinne ist hier zu bejahen. Bei wertender Betrachtung hatte die Beklagte als Gegenleistung für die Übereignung des Grundstücks nicht nur den Kaufpreis zu entrichten, sondern – gerade vor dem Hintergrund der Kaufpreisreduzierung – darüber hinaus eine den vertraglichen Vorgaben entsprechende subventionsgerechte Nutzung sicherzustellen. Dann aber liegt es auf der Hand, dass das bestehende Äquivalenzverhältnis von Leistung und Gegenleistung auch durch die subventionswidrige Nutzung des Kaufobjekts gestört wurde. Der für diesen Fall – gleichsam ersatzweise – vereinbarte Nachforderungsanspruch tritt an die Stelle der ursprünglich vereinbarten Gegenleistung und stellt damit das Äquivalenzverhältnis wieder her. Das rechtfertigt es, ihn der Verjährung nach § 196 BGB zu unterstellen. Dass die Klägerin mit der Übereignung des Grundstücks die ihr obliegende Leistung bereits erbracht hat, steht der Anwendung der Vorschrift ebenfalls nicht entgegen (vgl. Senat, Urt. v. 25. Januar 2008, aaO).

40

gg) Der Klageforderung steht schließlich nicht der Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) entgegen. Die Annahme einer Verwirkung scheitert schon daran, dass die Klägerin auf das Behaltendürfen der Subvention nicht vertrauen durfte (vgl. auch BVerwG NVwZ 2002, 485; Beschl. v. 29. April 1999, 8 B 87/99, juris Rdn. 4). Besondere Umstände, die die Geltendmachung des Nachforderungsanspruches sonst treuwidrig erscheinen lassen, liegen nicht vor. Dass die Beklagte zwischenzeitlich zur unentgeltlichen Rückgabe des Grundstücks bereit ist, rechtfertigt keine andere Beurteilung.

41

3. Soweit die Klägerin – gestützt auf § 4a Abs. 4 KV – Zinsen auf die Hauptforderung von 2 % über dem jeweiligen Diskontsatz der Deutschen Bundesbank ab dem Tag des Kaufvertragsabschlusses verlangt, ist die Klage dagegen nur zum Teil begründet.

42

a) Die Zinsklausel verstößt gegen das aus dem Übermaßverbot herzuleitende Gebot einer angemessenen Vertragsgestaltung und ist deshalb nach § 134 BGB unwirksam. Die Anknüpfung an den Zeitpunkt des Kaufvertragsschlusses für den Beginn der Verzinsung stellt eine unangemessene und die Beklagte unverhältnismäßig belastende Regelung dar. Wie bereits dargelegt, dient der Nachzahlungsanspruch, um dessen Verzinsung es hier geht, der Wiederherstellung des durch die Verfehlung des Subventionszwecks gestörten Äquivalenzverhältnisses. Mit der Ausübung der Nachzahlungsoption wird der Käufer so gestellt, wie er bei einem Kauf ohne Kaufpreisnachlass gestanden hätte. Da der Kaufpreis jedoch nicht schon am Tag des Kaufvertragsschlusses zu zahlen war, sondern nach § 4 Abs. 4 KV erst drei Wochen nach Zustimmung der Stadtvertretung (spätestens aber am 15. Dezember 1994), fehlt für eine Verzinsung sogar vor Fälligkeit des Kaufpreisanspruches jede Berechtigung. Schon dies führt – da der Vertrag keine diese Belastung kompensierende Bestimmung enthält – zur Unwirksamkeit der vereinbarten Klausel.

43

b) Die durch die Unwirksamkeit der Zinsregelung entstandene Lücke ist bei Annahme einer Individualabrede durch Anwendung der salvatorischen Klausel (§ 16 KV) und ansonsten – die Anwendbarkeit des AGB-Gesetzes unterstellt – durch ergänzende Vertragsauslegung zu schließen (vgl. auch Palandt /Grüneberg, BGB, 68. Aufl., § 307 Rdn. 7 m.w.N.). Diese Lückenfüllung kann der Senat, da keine weiteren Feststellungen zu erwarten sind, selbst vornehmen. Zwar scheidet eine ergänzende Vertragsauslegung aus, wenn keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich sind, für welche Gestaltungsmöglichkeit sich die Parteien redlicherweise entschieden hätten (dazu etwa Senat, Urt. v. 12. Oktober 2007, V ZR 283/06, NJW-RR 2008, 251, 254 m.w.N.). So liegt es hier jedoch nicht.

44

Vorliegend kommt unter Berücksichtigung der Interessenlage beider Parteien ernsthaft nur eine Ergänzung des Vertrages dahin in Betracht, dass die Parteien, hätten sie die Regelungslücke bedacht, für den Beginn des Zinslaufes – unter Beibehaltung des vereinbarten sachangemessenen Zinssatzes – an den Wegfall der subventionsgerechten Nutzung angeknüpft hätten. Denn erst ab diesem Zeitpunkt lag für die Beklagte als verständiger Vertragspartnerin auf der Hand, dass die Ausübung des Auswahlermessens durch die Klägerin zur Geltendmachung des Verbilligungsabschlages führen konnte und sie deshalb nicht mehr davon ausgehen durfte, dass ihr der in dem Abschlag liegende Vermögensvorteil erhalten bleiben würde. Dies legt es nahe, die Beklagte ab diesem Zeitpunkt auch mit der Verzinsung dieses Vermögensvorteils zu belasten. Dieser Zeitpunkt erscheint zudem deshalb sachgerecht, als ein Seitenblick auf die §§ 819 Abs. 1, 818 Abs. 4, 291 BGB erhellt, dass auch der Bereicherungsschuldner erst ab Kenntnis von dem Mangel des rechtlichen Grundes nicht gezogene Zinsen zu entrichten hat. Da sich die Parteien mit dem Kaufvertrag auf die Ebene des Privatrechts begeben haben, kommt es für die Beantwortung der Frage, welche Zinsregelung die Parteien redlicherweise getroffen hätten, nicht darauf an, ob der Klägerin bei Zuwendung der Subvention durch Verwaltungsakt weitergehende Zinsansprüche zugestanden hätten.

45

Dieser Lückenausfüllung steht nicht entgegen, dass die rückwirkende Verzinsung einer nicht fälligen Forderung unangemessen ist (vgl. BGH, Urt. v. 29. März 1994, XI ZR 69/93, NJW 1994, 1532, 1533). Zwar entstand der Nachforderungsanspruch bei isolierter Betrachtung erst mit der Ausübung des Auswahlermessens. Zu bedenken ist allerdings, dass das Äquivalenzverhältnis von Leistung und Gegenleistung schon durch die Aufgabe der subventionsgerechten Nutzung gestört war und der Klägerin deshalb bereits das Recht zustand, zwischen der Wiederkaufs- und der Nachzahlungsoption auszuwählen. Vor dem Hintergrund dieser Besonderheit ist es unter Berücksichtigung des Grundsatzes von Treu und Glauben angemessen, wenn sich die Parteien für den Fall der Geltendmachung des Nachzahlungsanspruches schuldrechtlich so stellen, wie sie stünden, wenn der Anspruch bereits mit dem Wegfall des Subventionszweckes fällig geworden wäre, und sie hieran die Zinsverpflichtung anknüpfen.

46

c) Da die Klägerin die subventionsgerechte Nutzung im November 1998 beendet hat, stehen ihr vertragliche Zinsen ab dem 1. Dezember 1998 zu. Weitergehende Verzugszinsen kann sie wegen der in dem Nachforderungsschreiben vom 6. Dezember 2006 eingeräumten Zahlungsfrist erst ab dem 20. Dezember 2006 verlangen; nur insoweit hat die Berufung der Beklagten Erfolg. Die Höhe des zuerkannten Verzugszinses beträgt nach § 288 Abs. 1 Satz 2 BGB in der Fassung des seit dem 1. Mai 2000 geltenden Gesetzes 5 Prozentpunkte über dem Basiszinssatz, weil es für die Fälligkeit der Nachforderung im Sinne von Art. 229 § 1 Abs. 1 Satz 3 EGBGB nicht auf die vereinbarte Rückwirkung ankommt, sondern mit Blick auf die Verzugsfolgen darauf, dass der Nachforde- rungsanspruch tatsächlich erst mit der Ausübung des Auswahlermessens entstanden und fällig geworden ist.

47

Dagegen greift der für Rechtsgeschäfte unter Nichtverbrauchern geltende höhere Zinssatz des § 288 Abs. 2 BGB in der aktuellen Fassung nicht ein, weil die Vorschrift nicht für vor dem 1. Januar 2002 geschlossen Verträge gilt (Art. 229 § 5 Abs. 1 Satz 1 EGBGB; vgl. dazu auch MünchKomm-BGB/Krüger, 4. Aufl., EGBGB Art. 229 § 5 Rdn. 9; Palandt/Heinrichs aaO, EGBGB Art. 229 § 5 Rdn. 5). Der Sonderfall, wonach neues Recht anzuwenden ist, wenn das Schuldverhältnis maßgeblich geprägt wird durch neue, von außen herantretende , sich nicht aus seiner inneren Entwicklung ergebende Umstände (vgl. Senat, BGHZ 123, 58, 63), wie etwa durch einen Aufhebungsvertrag oder ein Schuldanerkenntnis (Palandt/Heinrichs, aaO, m.w.N.), liegt hier nicht vor.

III.

48

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91, 97 Abs. 1 i.V.m. § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO.

Krüger Klein Schmidt-Räntsch Czub Roth
Vorinstanzen:
LG Schwerin, Entscheidung vom 27.12.2007 - 4 O 237/07 -
OLG Rostock, Entscheidung vom 05.03.2009 - 3 U 112/08 -

Tatbestand:

1

Die Klägerin macht aus einem Bauvertrag mit der Beklagten Mehrkosten für Stahl geltend, die durch eine Verschiebung der Bauzeit infolge einer Zuschlagsverzögerung eingetreten sein sollen.

2

Die Beklagte beauftragte die ARGE N.U. nach Durchführung eines Vergabeverfahrens mit Bauleistungen im Zusammenhang mit der Tieferlegung von Bahnanlagen in N.-U. Die ARGE, die im Vergabeverfahren als Bietergemeinschaft aufgetreten war, bestand ursprünglich aus der Klägerin und der M. GmbH & Co. KG. Nach Beginn der Bauarbeiten schied die M. GmbH & Co. KG aus der ARGE aus.

3

Die Bauleistungen wurden im August 2003 europaweit im Verhandlungsverfahren nach § 3 b Nr. 1 c) VOB/A ausgeschrieben. Nach den Vorgaben der Beklagten in einer der Bietergemeinschaft (im Folgenden: Klägerin) übersandten Aufforderung zur Angebotsabgabe vom 8. August 2003 endete die Zuschlags - und Bindefrist am 19. März 2004; die voraussichtliche Ausführungszeit sollte im Winter 2003/2004 beginnen und im Sommer 2007 enden. Zugleich mit der Aufforderung zur Angebotsabgabe erhielt die Klägerin die Vergabeunterlagen , zu denen die Besonderen Vertragsbedingungen der Beklagten gehören. Dort sind unter Ziffer 9. lit. a) als Termin für den Beginn der Arbeiten auf der Baustelle der 24. November 2003 und als Fertigstellungstermin der 24. Oktober 2007 angegeben. Auf dieser Grundlage gab die Klägerin am 1. Oktober 2003 ein erstes Angebot mit einer nach den Vergabeunterlagen vorgesehenen Bindefrist von sechs Monaten ab.

4

In einem Aufklärungsgespräch am 11. November 2003 legten die Parteien unter anderem fest, dass die angebotenen Preise als Festpreise bis zum Bauzeitende gelten sollten. Darüber hinaus wurde vereinbart, dass die vorbereitenden Arbeiten nach Vergabe zum 12. Dezember 2003, die eigentlichen Bauarbeiten Anfang Januar 2004 beginnen und am 13. November 2007 fertiggestellt sein sollten. Mit Rücksicht auf die Ergebnisse dieses Aufklärungsgesprächs gab die Klägerin unter dem 19. November 2003 ein modifiziertes Angebot ab und unterbreitete der Beklagten nach einem weiteren Aufklärungsgespräch am 28. November 2003 unter dem 4. Dezember 2003 ein abermals überarbeitetes Angebot. Änderungen betreffend die Bauzeit und die hier interessierenden Baupreise enthielten diese Angebote nicht. In einem dritten Aufklärungsgespräch am 22. Dezember 2003 legten die Parteien als Ausführungs -/Planungsbeginn den 17. Dezember 2003 und für den Baubeginn auf der Baustelle den 19. Januar 2004 fest. Darüber hinaus sollte dem Bieter ein entsprechend überarbeiteter Bauablaufplan übergeben werden.

5

Wegen eines von einem Mitbieter eingeleiteten vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahrens verzögerte sich der für Dezember 2003 vorgesehene Zuschlag. Deshalb verabredeten die Parteien nach Abschluss des Nachprüfungsverfahrens in einer Besprechung am 2. März 2004 einen neuen Bauablaufplan, mit dem u.a. der Vertragstermin für den Beginn der Bauleistung auf der Baustelle auf den 15. März 2004 verschoben wurde. Demgegenüber sollte die bereits nach den Vereinbarungen vom 11. November 2003 am 13. November 2007 endende Vertragsfrist für die Fertigstellung der Bauleistungen durch eine Änderung und Optimierung des Bauablaufs eingehalten werden. Für den durch die Verschiebung der Bauzeit und die Optimierung des Bauablaufs bedingten Mehraufwand (ausgenommen bauablaufbedingte Massenänderungen und Mehrkosten für zusätzliche Maßnahmen der Wasserhaltung) versprach die Beklagte der Klägerin eine Zusatzvergütung von pauschal 250.000 €. Abschließend sind im Verhandlungsprotokoll unter Ziffer 4. folgende Erklärungen der Parteien wiedergegeben: "Die ARGE macht darauf aufmerksam, dass durch die verzögerte Vergabe im Hinblick auf den ursprünglich vorgesehenen Baubeginn eine erhebliche Preiserhöhung im Bereich der Materialkosten Stahl eingetreten ist und kündigt hieraus resultierende Mehrkosten an. Der AG weist diese Mehrkostenforderung mit Blick auf die Preisbindung aus dem Angebot des AN zurück."

6

Unter dem 8. März 2004 erteilt die Beklagte der ARGE auf der Grundlage der Angebote vom 1. Oktober 2003, 19. November 2003 und 4. Dezember 2003 sowie ihrer Vertragsbedingungen den Auftrag zur Ausführung der ausgeschriebenen Bauleistungen zu einem Gesamtnettopreis von 65.478.318,94 €. Dem Auftragsschreiben beigefügt waren u.a. die Protokolle über die oben genannten Aufklärungs-/Vergabegespräche, die zudem nach den Unterschriften der Repräsentanten der Beklagten auf Seite 3 des Auftragsschreibens gesondert als "Anhänge" aufgeführt sind. Mit Schreiben vom 18. März 2004 erklärte die Klägerin ihr "Einverständnis mit dem Inhalt des Auftragsschreibens nebst Anlagen und Anhängen sowie der Angebote vom 01.10.03, 19.11.03 und 04.12.03."

7

Die Klägerin macht eine in ihrer Abschlagsrechnung Nr. 33 vom 4. September 2007 als Nachtrag ausgewiesene Mehrvergütung in Höhe von 3.805.462,30 € geltend, die sie mit einer explosionsartigen Erhöhung der Stahlpreise in der Zeit zwischen dem ursprünglich festgelegten und dem tatsächlichen Baubeginn begründet. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die hiergegen gerichtete Berufung der Klägerin ist ohne Erfolg geblieben. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt sie ihr Klageanliegen weiter.

Entscheidungsgründe:

8

Die Revision ist nicht begründet.

I.

9

Das Berufungsgericht hat den von der Klägerin geltend gemachten Mehrvergütungsanspruch für Stahlpreiserhöhungen nicht für gerechtfertigt erachtet. Die Klägerin sei an die von ihr angebotenen Preise gebunden, weil sie die von der Beklagten in der Ausschreibung vorgesehene Bindefrist von sechs Monaten durch ihre entsprechenden Erklärungen im Angebot vom 1. Oktober 2003 wirksam akzeptiert habe. Allerdings sei die Angebotsbindung in dem von der Beklagten gewählten Verhandlungsverfahren dadurch eingeschränkt gewesen , dass die Parteien entsprechend dem Sinn und Zweck dieses Verfahrens über den Inhalt jenes Angebots verhandelt und dieses mehrfach abgeändert und ergänzt hätten. Der darin zu Tage tretende Widerspruch zwischen Angebotsbindung und Verhandlungsverfahren sei dadurch aufzulösen, dass die Be- klagte als Auftraggeber gemäß dem Ergebnis der Verhandlungen und nach ihren Vorgaben auf die Bindung hinsichtlich einzelner Punkte des Angebots verzichtet und die Klägerin im Rahmen dieses Verzichts von der ihr so eröffneten Möglichkeit Gebrauch gemacht habe, ihr Angebot zu modifizieren.

10

Der Vertrag zwischen der Beklagten und der ARGE sei durch das Auftragsschreiben der Beklagten vom 8. März 2004 mit dem sich aus den Angeboten der Klägerin vom 1. Oktober, 19. November und 4. Dezember 2003 sowie aus dem protokollierten Ergebnis der Besprechung vom 2. März 2004 ergebenden Inhalt zustande gekommen. Gegenstand dieser rechtsgeschäftlichen Einigung seien demnach die von der Klägerin in ihren Angeboten genannten Preise und die in der Besprechung am 2. März 2004 getroffenen Abreden zum Bauablauf und zur Bauzeit.

11

Aus den unter Ziffer 4. des Verhandlungsprotokolls über die Besprechung am 2. März 2004 niedergelegten Erklärungen könne die Klägerin nichts zu ihren Gunsten herleiten. Die im Verlauf der Besprechung getroffenen Vereinbarungen zu einem geänderten Bauablauf nebst Entschädigung und zur Bauzeit seien zu einem Teil ihres Vertragsangebots geworden, welches sie nicht von einer Verpflichtung der Beklagten zur Erstattung von Mehrkosten für Stahl abhängig gemacht habe. Hinsichtlich der Materialkosten für Stahl sei sie an ihr ursprüngliches Angebot gebunden gewesen, weil die Beklagte einer Erstattung dieser Mehrkosten ausdrücklich widersprochen und deshalb insoweit nicht auf die Bindungswirkung verzichtet habe.

12

Eine Erstattung der geltend gemachten Mehrvergütung für erhöhte Stahlpreise könne die Klägerin grundsätzlich nur kraft rechtsgeschäftlicher Einigung mit der Beklagten beanspruchen. Zu einer solchen Einigung sei es mit Rücksicht auf den Widerspruch der Beklagten gegen die von der Klägerin angekündigten Mehrforderungen nicht gekommen. Weil die Klägerin nicht ver- pflichtet gewesen sei, ihr Angebot hinsichtlich Bauablauf und -zeit ohne Berücksichtigung ausreichend bestimmter Mehrkosten für Stahl zu modifizieren, sei es ihr eigenes Verhandlungsversäumnis gewesen, keine Zustimmung der Beklagten zur Vergütung preissteigerungsbedingter Mehrkosten erwirkt zu haben. Für die Folgen dieses Versäumnisses habe die Beklagte nicht einzustehen.

13

Auch die Verhandlungen und Gespräche, welche die Parteien nach dem Vertragsschluss über die Stahlpreiserhöhungen geführt hätten, hätten nicht zu einer Abänderung des geschlossenen Vertrages geführt. Ebenso wenig sei aus dem vorgetragenen Inhalt dieser Gespräche der Schluss zu ziehen, dass die Parteien beim Vertragsschluss übereinstimmend die Stahlpreise ausgeklammert hätten. Vielmehr habe es sich insoweit um Nachverhandlungen über bereits vertraglich festgelegte Preise gehandelt, die durch die zwischen den Parteien streitige Zweifelsfrage hinsichtlich des Umfangs der Bindungswirkung des Angebots motiviert gewesen seien.

14

Ein zusätzlicher Vergütungsanspruch aus § 2 Nr. 5 VOB/B stehe der Klägerin nicht zu, weil keine nach Vertragsschluss eingetretene Änderung der Preisgrundlagen vorliege. Insbesondere sei der Vertrag mit den tatsächlich für die Bauausführung maßgeblichen Ausführungsfristen geschlossen worden. Auch eine Störung der Geschäftsgrundlage im Sinne des § 313 BGB sei vor diesem Hintergrund nicht ersichtlich, weil die Parteien den Vertrag mit dem festgestellten Inhalt in Kenntnis der Stahlpreiserhöhungen geschlossen hätten.

15

Schließlich rechtfertige sich die Klageforderung auch nicht aus dem Gesichtspunkt einer vorvertraglichen Pflichtverletzung durch die Vorgabe einer überlangen Bindefrist von Seiten der Beklagten. Die Klägerin könne sich nicht mit Erfolg darauf berufen, ihr sei durch das Verlangen einer über den ursprünglichen Termin für den Baubeginn hinausgehenden Bindefrist unter Verstoß gegen § 9 Abs. 2 VOB/A ein ungewöhnliches Wagnis auferlegt worden. Denn die Klägerin habe die lange Bindefrist gekannt und sich in ihrem Angebot zu eigen gemacht.

II.

16

Diese Ausführungen halten der rechtlichen Überprüfung im Ergebnis stand.

17

Der Klägerin steht ein Anspruch auf Bezahlung der geltend gemachten Mehrkosten für Stahl nicht zu. Diese Mehrkosten sind von den vertraglichen Preisabsprachen der Parteien nicht umfasst (dazu unten 1.). Die Voraussetzungen für eine Anpassung der Vertragspreise liegen nicht vor (dazu unten 2.).

18

1. Das Berufungsgericht geht davon aus, dass der Vertrag durch das Auftragsschreiben der Beklagten vom 8. März 2004 mit dem sich aus den schriftlichen Angeboten der Klägerin und den im Protokoll über die Besprechung am 2. März 2004 niedergelegten Vereinbarungen zum Bauablauf und zur Bauzeit ergebenden Inhalt zustande gekommen ist. Zu diesem Ergebnis gelangt es im Wege der Auslegung der wechselseitigen rechtsgeschäftlichen Erklärungen der Parteien. Diese Auslegung ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Sie lässt keinen Verstoß gegen gesetzliche Auslegungsregeln, anerkannte Auslegungsgrundsätze, sonstige Erfahrungssätze oder die Denkgesetze erkennen (vgl. BGH, Urteil vom 26. September 2002 - I ZR 44/00, BGHZ 152, 153, 156; Urteil vom 7. Februar 2002 - I ZR 304/99, BGHZ 150, 32, 37; Urteil vom 28. Oktober 1997 - XI ZR 260/96, BGHZ 137, 69, 72; Urteil vom 31. Oktober 1995 - XI ZR 6/95, BGHZ 131, 136, 138).

19

a) Zu Recht hebt das Berufungsgericht im Ausgangspunkt hervor, dass die Beklagte für die in Rede stehende Vergabe das Verhandlungsverfahren nach § 3 b Nr. 1 c) VOB/A (2002) gewählt hat. Sinn und Zweck dieses Verfahrens ist es, dem Auftraggeber die Möglichkeit zu eröffnen, mit den Bietern über deren (Eingangs-) Angebote und die Vertragspreise (OLG Frankfurt, VergabeR 2001, 299, 302; OLG Celle, VergabeR 2002, 299, 301) zu verhandeln, um - ggf. durch Anpassung und Fortschreibung bereits abgegebener Angebote (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 5. Juli 2006 - Verg 21/06, dokumentiert bei IBR-online 2007, 99) - das entsprechend den Anforderungen der Vergabeunterlagen wirtschaftlichste Angebot zu ermitteln (Kapellmann/MesserschmidtStickler , VOB Teile A und B, 2. Aufl., § 3 a VOB/A Rdn. 65 m.w.N.). Dementsprechend findet § 24 VOB/A für das Verhandlungsverfahren keine Anwendung (Ingenstau/Korbion/Müller-Wrede, VOB Teile A und B, 16. Aufl., § 3 a VOB/A Rdn. 31; Beck’scher VOB-Komm./Jasper, 2. Aufl., Teil A § 24 Rdn. 9; Kapellmann/Messerschmidt-Stickler; VOB Teile A und B, 2. Aufl., § 3 a VOB/A Rdn. 65; VK-Bund, Beschluss vom 10. Dezember 2002, VK 1-93/02, S. 26, n.v.), so dass eine Änderung des Angebots, anders als in den Fällen einer öffentlichen Ausschreibung (vgl. dazu: BGH, Urteil vom 11. Mai 2009 - VII ZR 11/08, BauR 2009, 1131, 1135 = NZBau 2009, 370 = ZfBR 2009, 574 Tz. 39), grundsätzlich möglich ist. Allerdings hat der Auftraggeber die allgemeinen vergaberechtlichen Prinzipien des Wettbewerbs, der Transparenz und der Gleichbehandlung zu beachten (BGH, Urteil vom 1. August 2006 - X ZR 115/04, VergabeR 2007, 73, 75 Tz. 14 = NZBau 2006, 797, 798 = ZfBR 2007, 40, 41).

20

b) Die Revision wendet sich gegen die Beurteilung des Berufungsgerichts , der Vertrag sei mit den von der Klägerin in ihren schriftlichen Angeboten genannten Preisen zustande gekommen. Sie bringt hiergegen im Wesentlichen vor, die Klägerin habe am 2. März 2004 durch die Ankündigung von Mehrkosten hinreichend klar zum Ausdruck gebracht, die Bauleistungen wegen der Verschiebung des Baubeginns nicht zu den von ihr zuvor angebotenen Baupreisen, sondern nur unter Zubilligung einer zusätzlichen Vergütung für eben jene Mehr- kosten erbringen zu wollen. Allenfalls mit diesem Inhalt habe die Klägerin in Ansehung der Vereinbarungen vom 2. März 2004 ein abermals modifiziertes Vertragsangebot abgegeben. Einen Vertrag unter Verzicht auf die Bezahlung dieser Mehrkosten habe sie jedenfalls nicht geschlossen. Mit diesen Erwägungen dringt die Revision nicht durch.

21

aa) Die Klägerin hat ihre Leistungen auf der Grundlage der ihr von der Beklagten übersandten Vergabeunterlagen unter dem 1. Oktober 2003 angeboten und dieses Angebot in Ansehung der in mehreren Aufklärungs-/Vergabegesprächen mit der Beklagten getroffenen Abreden zunächst zweimal, nämlich am 19. November 2003 und am 4. Dezember 2003 modifiziert. Dadurch ist, wie das Berufungsgericht ohne Verstoß gegen Auslegungsgrundsätze annimmt, das ursprüngliche Vertragsangebot der Klägerin entsprechend dem Sinn und Zweck des vergaberechtlichen Verhandlungsverfahrens inhaltlich teilweise abgeändert und im Übrigen fortgeschrieben worden. Demgegenüber beinhalteten die nach Maßgabe der beiderseits unterzeichneten Gesprächsprotokolle getroffenen Abreden über die Ausgestaltung und Anpassung des Eingangsangebots der Klägerin (noch) keine rechtsgeschäftliche Einigung über den Abschluss des in Aussicht genommenen Bauvertrages. Dieser sollte vielmehr erst durch die Erteilung des Zuschlags und die damit verbundene Annahme des im Verhandlungswege modifizierten Vertragsangebots der Klägerin zustande kommen.

22

Mit der Abgabe des ergänzenden Angebots vom 4. Dezember 2003 waren die Verhandlungen der Parteien nicht abgeschlossen. Sie wurden wegen der durch ein Nachprüfungsverfahren bedingten Verzögerung der Vergabe am 2. März 2004 mit dem sich aus dem von beiden Parteien unterzeichneten Besprechungsprotokoll ergebenden Ergebnis fortgesetzt. Ziel jener Besprechung war es, das bisherige Vertragsangebot der Klägerin mit den durch das Verhandlungsverfahren eröffneten Möglichkeiten den veränderten Umständen anzupassen. Zu diesem Zweck haben die Parteien einen neuen Termin für den Baube- ginn und unter Beibehaltung des Fertigstellungstermins einen beschleunigten Bauablauf gegen Zahlung einer Zusatzvergütung von 250.000 € verabredet. Schon daraus folgt, dass die Erwägung der Revision nicht zutrifft, die Beklagte habe die Bauzeitverschiebung angeordnet und solcherart von einem einseitigen Leistungsbestimmungsrecht Gebrauch gemacht. Revisionsrechtlich nicht zu beanstanden ist jedenfalls die Sichtweise des Berufungsgerichts, wonach die Klägerin die Verkürzung der Bauzeit gegen Zahlung einer Mehrvergütung im Verhandlungswege akzeptiert und auf diese Weise ihr Vertragsangebot in eben diesem Sinne ein weiteres Mal modifiziert hat.

23

bb) Weitere, über die Zusage einer zusätzlichen Vergütung von 250.000 € für Beschleunigungsmaßnahmen hinausgehende und vom Angebot abweichende Preisvereinbarungen haben die Parteien am 2. März 2004 nicht getroffen. Daraus folgert das Berufungsgericht im Rahmen der Auslegung, die Klägerin habe die Vertragsleistungen trotz der Bauzeitverschiebung zu den in ihrem ursprünglichen Vertragsangebot genannten Preisen angeboten. Dagegen wendet sich die Revision ohne Erfolg.

24

(1) Die Klägerin meint, aus ihrer im Besprechungsprotokoll vom 4./11. März 2004 unter Ziffer 4. wiedergegebenen Ankündigung stahlpreisabhängiger Mehrkosten eine Abstandnahme von den Preisen für die durch Stahlpreiserhöhungen beeinflussten Leistungspositionen ihres Ausgangsangebots ableiten zu können. Demgegenüber hat das Berufungsgericht die rechtsgeschäftliche Aussage jener Ankündigung auf die Erklärung der Klägerin beschränkt gesehen, sich die Geltendmachung von Mehrvergütungsansprüchen wegen der Erhöhung von Stahlpreisen vorbehalten zu wollen. Dieses Verständnis hält der revisionsrechtlichen Überprüfung stand.

25

Es findet eine ausreichende Grundlage im Wortlaut der oben genannten Erklärung, die, wie das Berufungsgericht zu Recht hervorhebt, keinen Bezug zu den Preisen des Ausgangsangebots erkennen lässt, sondern sich auf die Anmeldung von (darüber hinausgehenden) Mehrkosten beschränkt.

26

Zu Recht hat das Berufungsgericht zudem im Rahmen der Auslegung berücksichtigt, dass die rechtsgeschäftlichen Erklärungen der Beteiligten im Vergabeverfahren regelmäßig so auszulegen und zu verstehen sind, dass sie im Einklang mit den vergaberechtlichen Bestimmungen stehen (BGH, Urteil vom 11. November 1993 - VII ZR 47/93, BGHZ 124, 64; BGH, Urteil vom 11. Mai 2009 - VII ZR 11/08, BauR 2009, 1131, 1135 = NZBau 2009, 370 = ZfBR 2009, 574). Dem widerspräche es, wenn die Mehrkostenankündigung von der Beklagten in dem ihr von der Klägerin beigegebenen Sinn hätte verstanden werden müssen. Notwendige Konsequenz dessen wäre es nämlich gewesen, dass deren Vertragsangebot teilweise unbepreist gewesen wäre. Das wiederum wäre vergaberechtlich bedenklich, weil die auch im Verhandlungsverfahren gemäß § 97 Abs. 1 GWB erforderliche Transparenz in aller Regel konkrete Preisangaben des Bieters voraussetzt (für das förmliche Vergabeverfahren unter Hinweis auf § 15 VOB/A: BGH, Urteil vom 11. Mai 2009 - VII ZR 11/08, BauR 2009, 1131, 1135 = NZBau 2009, 370 = ZfBR 2009, 574; vgl. insoweit auch §§ 5, 6 VOB/A). Nur dann kann sein Angebot mit denen anderer Bieter verglichen und in angemessener Weise bewertet werden.

27

(2) Das Berufungsgericht hat auch nicht verkannt, dass die Klägerin ein Interesse an der Bildung eines neuen Preises hat, jedoch darauf hingewiesen, dass die Klägerin es versäumt habe, ihre im Verhandlungsverfahren bestehende Möglichkeit zu nutzen, die von der Beklagten geforderte Änderung des Vertrages davon abhängig zu machen, dass diese die Mehrkosten übernimmt. Das vom Berufungsgericht angenommene Verständnis der Erklärungen im Protokoll vom 4. März 2004 läuft darauf hinaus, dass die Klägerin den Vertrag ungeachtet der fehlenden Zustimmung der Beklagten zu einer Preisanpassung wegen der Stahlmehrkosten hat schließen und damit auch das Risiko hat übernehmen wollen, dass sie auf der Grundlage dieses Vertrages die Mehrkostenansprüche werde durchsetzen können. Ein solches Verständnis ist möglich. Es ist nicht ausgeschlossen, dass die Klägerin sich mit Blick insbesondere auf die vergütungsrelevanten Regelungen in § 642 BGB bzw. in § 2 Nr. 5 VOB/B lediglich einen Mehrvergütungsanspruch vorbehalten, nicht hingegen ihr Preisangebot für die betroffenen Leistungspositionen insgesamt zurückziehen wollte. Sie hat, was diesem Verständnis entsprechen würde, diese Mehrvergütung in ihrer Abrechnung gesondert als Nachtrag ausgewiesen und in Höhe der Klageforderung auf die ursprünglichen Vertragspreise aufgeschlagen. Alles das hat das Berufungsgericht in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise in Betracht gezogen.

28

(3) Unzutreffend ist die Auffassung der Revision, das Verhalten der Klägerin entspreche den in der Literatur vorgeschlagenen Handlungsweisen, um vergütungsrechtliche Nachteile zu vermeiden. Sie beruht ersichtlich auf den in Rechtsprechung und Literatur diskutierten Fällen, in denen der Auftraggeber in einem förmlichen Vergabeverfahren den Zuschlag mit einer gegenüber dem Vertragsangebot des Bieters veränderten Bauzeit erteilt, ohne die Angebotspreise anzupassen. Dann kann es sich um eine Annahme unter Änderungen und damit gemäß § 150 Abs. 2 BGB um ein neues Angebot des Auftraggebers handeln (BGH, Urteil vom 11. Mai 2009 - VII ZR 11/08, BauR 2009, 1131, 1134 f. = NZBau 2009, 370 = ZfBR 2009, 574 Tz. 33 m.w.N.), welches der Bieter konkludent dadurch annehmen kann, dass er die Arbeiten kommentarlos aufnimmt. Will er in einer solchen Konstellation den Verlust etwaiger Mehrvergütungsansprüche vermeiden, muss er diese vor Baubeginn ankündigen, um seinem Handeln den Erklärungswert einer rechtsgeschäftlichen Annahme des (neuen) Angebots ohne Abänderung zu nehmen (vgl. zum Ganzen: Kniffka /Koeble, Kompendium des Baurechts, 3. Aufl., 5. Teil, Rdn. 102). Hier liegen die Dinge anders. Vorliegend geht es nicht um den Rechtsverlust durch widerspruchslose Annahme eines Vertragsangebots, sondern um die Auslegung eines Angebots, dessen Inhalt die anbietende Partei im Wesentlichen frei bestimmen konnte.

29

cc) Auf die vergaberechtlich begründete Bindung der Klägerin an ihr ursprüngliches Angebot und die von der Revision angegriffenen Erwägungen des Berufungsurteils zu den Auswirkungen des Verhandlungsverfahrens auf diese Bindung kommt es nicht an. Die Klägerin hat ihre Leistungen trotz des veränderten Bauablaufs und der Verschiebung des Baubeginns weiterhin zu den ursprünglich genannten Preisen angeboten. Ob sie sich zuvor wirksam an diese Preise gebunden hatte, ist für die Auslegung ebenso wenig von Belang wie der von der Revision hervorgehobene Umstand, dass die Beklagte den Mehrvergütungsansprüchen der Klägerin (nur) unter Hinweis auf die angebliche Bindungswirkung des Angebots widersprochen hat.

30

dd) Die von der Revision gegen die Auslegung des Berufungsgerichts erhobenen Verfahrensrügen hat der Senat geprüft und nicht für durchgreifend erachtet, § 564 Satz 1 ZPO.

31

c) Die Beklagte hat das Vertragsangebot der Klägerin durch ihr Auftragsschreiben vom 8. März 2004 ohne Änderung angenommen. Die dahin gehenden Feststellungen des Berufungsgerichts sind nicht zu beanstanden. Danach haben die Parteien auch für die von Stahlpreiserhöhungen betroffenen Leistungspositionen eine Vergütung vereinbart, die den im Ausgangsangebot genannten Preisen entspricht.

32

2. Es kann dahin stehen, ob die Klägerin durch die Vereinbarungen vom 2. März 2004 mit der Geltendmachung einer nachträglichen Anpassung der vertraglichen Preise an die angeblich erhöhten Stahlbeschaffungskosten ausgeschlossen ist. Ein dahin gehender Preisanpassungsanspruch steht der Klägerin ohnehin aus keinem rechtlichen Gesichtspunkt zu. Deshalb kommt es für die Entscheidung auf den von der Revision dargestellten Gang und den Inhalt der nach Vertragsschluss zwischen den Parteien geführten Nachtragsverhandlungen ebenfalls nicht an.

33

a) Eine Preisanpassung nach den vom Senat im Urteil vom 11. Mai 2009 (VII ZR 11/08, BauR 2009, 1131 = NZBau 2009, 370 = ZfBR 2009, 574) entwickelten Grundsätzen der ergänzenden Vertragsauslegung kommt mangels Regelungslücke im Vertrag nicht in Betracht. Die Parteien haben einen Vertrag mit den für die tatsächliche Bauzeit maßgeblichen Terminen und Fristen geschlossen und auch die Vergütung geregelt. Dass sie sich über eventuelle verzögerungsbedingte Mehrvergütungsansprüche nicht haben einigen können, beruht auf ihren rechtsgeschäftlichen Entscheidungen und kann nicht im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung korrigiert werden (vgl. BGH, aaO). Eine Vereinbarung darüber, dass der Vertrag nach seinem Abschluss im Hinblick auf die erhöhten Stahlpreise angepasst wird, kommt angesichts des Widerspruchs der Beklagten ebenfalls nicht in Betracht.

34

b) Eine Anpassung der Vertragspreise für Stahl kann nicht aus § 2 Nr. 5 VOB/B abgeleitet werden. § 2 Nr. 5 VOB/B setzt eine Änderung des Bauentwurfs oder eine sonstige Anordnung des Auftraggebers voraus, die den bereits geschlossenen Vertrag abändert. Daran fehlt es hier.

35

c) Eine Vertragsanpassung nach den Grundsätzen über den Wegfall oder eine Störung der Geschäftsgrundlage (§ 313 BGB) kommt ebenfalls nicht in Betracht. Zu Recht stellt das Berufungsgericht in diesem Zusammenhang darauf ab, dass die Parteien den Vertrag in Kenntnis der Stahlpreisentwicklung und damit in Kenntnis der für eventuelle Mehrvergütungsansprüche maßgeblichen Umstände geschlossen haben. Dabei unterlagen sie weder einem gemeinsamen Irrtum über die für den Vertragsschluss maßgeblichen Preisgrund- lagen (§ 313 Abs. 2 BGB), noch haben sich diese nach dem Vertragsschluss bzw. zu einem Zeitpunkt geändert, in dem die Klägerin nicht mehr über den Inhalt ihrer vertragsbildenden Erklärungen disponieren konnte (§ 313 Abs. 1 BGB).

III.

36

Die Kostenentscheidung ergeht gemäß § 97 Abs. 1 ZPO.

Kniffka Kuffer Bauner Eick Leupertz
Vorinstanzen:
LG Stuttgart, Entscheidung vom 23.05.2008 - 34 O 17/08 -
OLG Stuttgart, Entscheidung vom 24.11.2008 - 10 U 97/08 -

Tatbestand:

1

Die Klägerin fordert als Auftragnehmerin von der beklagten Bundesrepublik Deutschland Mehrvergütung nach einem verzögerten Vergabeverfahren.

2

Die Beklagte schrieb Anfang 2005 Arbeiten an einem Brückenbauwerk der Bundesautobahn A 6 bei S. aus. Die Leistungsbeschreibung enthielt u.a. die Vorgabe, dass "die Arbeiten im Frühjahr/Sommer 2005 ausgeführt werden". Am 16. Februar 2005 gab die Klägerin ein Angebot ab. Das Ende der Zuschlagsfrist war auf den 18. März 2005 bestimmt. Die Zuschlagsfrist wurde auf Bitten der Beklagten mehrfach verlängert, zuletzt von der Klägerin mit Schreiben vom 10. August 2005 bis zum 30. April 2006. Grund hierfür war nach Behauptung der Beklagten ein Beweissicherungsverfahren des Landeskriminalamtes , auf welches sie keinerlei Einfluss gehabt habe. Am 24. Februar 2006 wurde der Klägerin der Zuschlag für das Bauvorhaben zu einer Zuschlagssumme von 1.384.098,10 € erteilt.

3

Im Rahmen eines Einweisungs- bzw. technischen Gesprächs am 10. März 2006 wurde der Baubeginn auf den 1. April 2006 festgelegt. Noch im März 2006 reichte die Klägerin Nachtragsangebote über Zusatzkosten für eine Schutzwand sowie für die Entsorgung von Fräsgut ein, die die Beklagte mit Schreiben vom 31. März 2006 ablehnte. Am 4. Mai 2006 erteilte die Klägerin eine erste Abschlagsrechnung, welche unter der Position NA 1 Mehrkosten in Höhe von 3.888 € für eine transportable Schutzwand und unter der Position NA 3.3 Mehrkosten für die Entsorgung von Abdichtungen in Höhe von 14.334,78 €, jeweils zuzüglich Mehrwertsteuer, enthielt. Nachdem die Beklagte diese Positionen nicht anerkannte und nicht ausglich, hat die Klägerin mit der vorliegenden Klage diese Beträge nebst vorgerichtlichen Anwaltskosten verlangt.

4

Die Klägerin behauptet unter näherer Darlegung im Einzelnen, dass sich ihre angebotenen Einheitspreise zu den entsprechenden Positionen aufgrund der Verschiebung der Ausführungszeiten der Baumaßnahme unter Berücksichtigung der ihr entstandenen Mehrkosten um diese Beträge erhöht hätten. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung der Klägerin ist erfolglos geblieben. Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihren Klageanspruch weiter.

Entscheidungsgründe:

5

Die Revision führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

6

Das Berufungsgericht, dessen Urteil u.a. in NZBau 2008, 577 veröffentlicht ist, hält einen Anspruch der Klägerin durch Anpassung der angebotenen Einheitspreise für nicht gegeben. Die im Rahmen des Bietergesprächs hierzu ausgetauschten Erklärungen besäßen keinen Erklärungsinhalt im Sinne eines Anerkenntnisses der Beklagten für Mehrkosten. Auch könne eine Vertragsanpassung nicht durch eine rechtsanaloge Anwendung des § 2 Nr. 5 VOB/B erfolgen. Die Verlängerung der Bindefrist besäße den rechtsgeschäftlichen Erklärungsgehalt , dass sich der Bieter bis zum festgelegten Datum an sein Angebot halte. Er sage hiermit verbindlich zu, im Falle des fristgerechten Zuschlags die Arbeiten zu dem angebotenen Preis auch tatsächlich auszuführen. Könne er die Angebotspreise nicht halten, müsse er notfalls aus dem Vergabeverfahren ausscheiden.

7

Eine Vertragsanpassung könne allenfalls nach den Rechtsgrundsätzen des Wegfalls der Geschäftsgrundlage vorgenommen werden. Soweit die Klägerin sich in der Berufungsinstanz hilfsweise ergänzend auch hierauf berufen habe , stelle dies eine unzulässige Klageänderung im Sinne des § 263 ZPO dar. Dieser Klagegrund könne deshalb nicht sachlich beschieden werden; indes fülle der Sachvortrag der Klägerin darüberhinaus die Anspruchsgrundlage auch nicht aus.

II.

8

Das hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

9

1. Das Berufungsgericht geht zutreffend davon aus, dass die Beklagte das Bauvorhaben mit einer Ausführungsfrist im Frühjahr/Sommer 2005 ausgeschrieben hatte. Dies ergibt sich aus der eindeutigen Vorgabe des Leistungsverzeichnisses. Die Klägerin gab dementsprechend ein Angebot mit dieser Bauzeit ab.

10

2. Zu Recht ist das Berufungsgericht stillschweigend mit dem Landgericht davon ausgegangen, dass die erbetenen Zustimmungen zur Verlängerung der Zuschlagsfrist dahin zu verstehen sind, dass die Bieter und damit auch die Klägerin die Frist verlängern sollten, bis zu der sie sich an ihr Angebot gebunden halten wollten. Zu Unrecht misst das Berufungsgericht allerdings der Erklärung des Bieters zur Bindefristverlängerung den Inhalt bei, im Falle des fristgerechten Zuschlags die Arbeiten zu dem angebotenen Preis zu einem sich aus der Fristverlängerung ergebenden neuen, von der Ausschreibung abweichenden Termin auszuführen. Eine solche Auslegung berücksichtigt nicht hinreichend , dass Erklärungen zur Bindefristverlängerung regelmäßig so zu verstehen sind, dass sie im Einklang mit vergaberechtlichen Bestimmungen stehen. Dies hat der Senat nach Erlass des angefochtenen Urteils bereits entschieden und im Einzelnen begründet. Hierauf wird Bezug genommen (BGH, Urteil vom 11. Mai 2009 - VII ZR 11/08, BauR 2009, 1131 = NZBau 2009, 370 = ZfBR 2009, 574, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen, Tz. 22 bis 27). Hiernach hat die einfache Bindefristverlängerung durch einen Bieter nur die Bedeutung, dass das ursprüngliche Vertragsangebot inhaltlich konserviert und die rechtsgeschäftliche Bindungsfrist an das Angebot gemäß § 148 BGB, zugleich Bindefrist nach § 19 Nr. 3 VOB/A, verlängert werden soll. Aussagen dazu, was ver- traglich zu gelten hat, wenn die Ausführungsfristen der Ausschreibung und des Angebots nicht mehr eingehalten werden können, sind damit nicht verbunden. Insbesondere ändert der Bieter hiermit nicht sein Angebot hinsichtlich der Ausführungstermine ab.

11

3. Damit erweist sich auch die Schlussfolgerung des Berufungsgerichts, durch den Zuschlag der Beklagten sei der Vertrag mit einer an den verzögerten Zuschlag angepassten Ausführungszeit zu den alten Preisen zustande gekommen , als unzutreffend.

12

Vielmehr hat die Beklagte das vorliegende Angebot der Klägerin unverändert angenommen. Die Zuschlagserklärung hat keinen anderen Inhalt als bereits die Ausschreibung und das Angebot des Bieters, wenn nicht etwas anderes klar und unzweideutig zum Ausdruck gebracht wird (vgl. BGH, Urteil vom 11. Mai 2009 - VII ZR 11/08, aaO, Tz. 34 bis 41). Letzteres hat das Berufungsgericht nicht festgestellt und wird im Revisionsverfahren auch nicht geltend gemacht.

13

Nach einem solchen Vertragsschluss kann es bei der vereinbarten Ausführungszeit nicht verbleiben. Sie ist aus tatsächlichen Gründen bereits gegenstandslos. Ein ersatzloser Wegfall entspricht jedoch nicht dem Willen der Parteien. Das Verhalten der Parteien ist dahin auszulegen, dass sie den Vertrag zwar bereits bindend schließen, über neue, dem eingetretenen Zeitablauf Rechnung tragende Fristen oder Termine und ihre Folgen auf die Vergütung jedoch noch eine Einigung herbeiführen wollen (vgl. BGH, Urteil vom 11. Mai 2009 - VII ZR 11/08, aaO, Tz. 44, 49). Das ist hier teilweise geschehen, indem der Baubeginn einvernehmlich auf den 1. April 2006 festgelegt wurde. Zu den Folgen dieser Änderung auf die Vergütung haben die Parteien dagegen keine Einigung getroffen. Die durch diese fehlende Einigung entstandene Lücke des Vertrages ist durch ergänzende Vertragsauslegung dahin zu schließen, dass der vertragliche Vergütungsanspruch in Anlehnung an die Grundsätze des § 2 Nr. 5 VOB/B anzupassen ist (vgl. BGH, Urteil vom 11. Mai 2009 - VII ZR 11/08, aaO, Tz. 44, 46, 49).

14

4. Der zwischen den Parteien so zustande gekommene Vertrag enthält damit die Vereinbarung, dass die angebotenen Einheitspreise gelten, jedoch durch die eingetretene Verschiebung der Bauzeit Änderungen der Preise in Anlehnung an die Grundsätze des § 2 Nr. 5 VOB/B in Betracht kommen. Haben sich die Parteien wie hier über neue Preise nicht geeinigt, kann der Auftragnehmer die erhöhte Vergütung unmittelbar einklagen (vgl. BGH, Urteil vom 21. März 1968 - VII ZR 84/67, BGHZ 50, 25, 39).

15

5. Inwieweit eine andere Beurteilung geboten wäre, wenn die Klägerin Anlass für die Einleitung des Beweissicherungsverfahrens gegeben hätte, kann dahinstehen. Anhaltspunkte dafür sind weder den Feststellungen des Berufungsgerichts zu entnehmen noch sind sie der mündlichen Verhandlung von der Beklagten vorgetragen worden. Hat die Klägerin keinen Anlass für die Einleitung des Beweissicherungsverfahrens gegeben, so ist dies dem Fall vergleichbar , in dem die Verzögerung durch ein Nachprüfungsverfahren eines übergangenen Bieters verursacht worden ist. Die Parteien hätten auch dann redlicherweise eine entsprechende Anpassungsmöglichkeit vereinbart.

III.

16

Der Senat kann nicht in der Sache selbst entscheiden. Feststellungen dazu, ob und inwieweit die Voraussetzungen für die Geltendmachung des Mehrvergütungsanspruchs vorliegen, fehlen bisher.

Kniffka Bauner Eick Halfmeier Leupertz
Vorinstanzen:
LG Saarbrücken, Entscheidung vom 06.09.2007 - 11 O 142/06 -
OLG Saarbrücken, Entscheidung vom 13.05.2008 - 4 U 500/07-170- -

Tatbestand:

Die Klägerin verlangt als Rechtsnachfolgerin der I. GmbH Ersatz der durch einen gestörten Bauablauf entstandenen Mehraufwendungen. Die Beklagte erteilte der I. GmbH im Oktober 1994 den Auftrag über Rohbauarbeiten für eine Klinik in G. Die VOB/B war vereinbart. Nach der Behauptung der Klägerin ergaben sich Bauablaufstörungen dadurch, daß der ursprünglich vorgesehene Arbeitsbeginn von Juli 1994 in den November 1994 und damit in eine extreme Schlechtwetterphase verschoben worden sei und die
Schalungs- und Bewehrungspläne sowie Architektenpläne nicht rechtzeitig übergeben worden seien. Das Landgericht hat die auf Ersatz der verzögerungsbedingten Mehraufwendungen gerichtete Zahlungsklage über 1.613.717,36 DM nebst Zinsen und den hinsichtlich der Umsatzsteuer gestellten Feststellungsantrag abgewiesen. In der Berufung hat die Klägerin die durch die verzögerten Planlieferungen entstandenen Ansprüche mit 1.824.905,31 DM netto errechnet. Diesen Betrag hat sie aufgeteilt in Kosten für Arbeitsstunden, Schalung, Gerätevorhaltung, Gehälter und Baubeschleunigung. Sie hat im Wege der Teilklage jeweils erstrangige Teilbeträge geltend gemacht, die einen Gesamtbetrag von 1.613.717,36 DM ergeben. Hilfsweise hat die Klägerin 441.692,02 DM verlangt. Sie hat diesen Anspruch darauf gestützt, daß sie infolge der Verschiebung des Arbeitsbeginns in den November 1994 Mehraufwendungen wegen der schlechten Witterung gehabt habe. Die Klägerin hat außerdem beantragt festzustellen, daß die Beklagte verpflichtet ist, die Umsatzsteuer zu zahlen, sofern die Finanzverwaltung die dort abgerechneten Kosten ganz oder teilweise als umsatzsteuerpflichtig behandelt. Das Berufungsgericht hat der Klage auf Ersatz der Mehraufwendungen für Bauverzögerung und Baubeschleunigung und dem Feststellungsbegehren dem Grunde nach stattgegeben. Dieses Urteil hat der erkennende Senat aufgehoben und die Sache an das Berufungsgericht zurückverwiesen (Urteil vom 21. März 2002 - VII ZR 224/00, BauR 2002, 1249 = NZBau 2002, 381 = ZfBR 2002, 562). Nach erneuter mündlicher Verhandlung hat das Berufungsgericht die Berufung zurückgewiesen. Dagegen richtet sich die vom Berufungsgericht zugelassene Revision der Klägerin, mit der sie ihre zweitinstanzlichen Anträge weiterverfolgt.

Entscheidungsgründe:

Die Revision ist unbegründet. Das für das Schuldverhältnis maßgebende Recht richtet sich nach den bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Gesetzen (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB).

I.

Das Berufungsgericht ist der Auffassung, es fehle an einem ausreichenden Vortrag der Klägerin dazu, inwieweit sich die verspätete Übergabe der Pläne im Einzelfall behindernd auf den Bauablauf ausgewirkt habe. Auch die ergänzenden Ausführungen der Klägerin reichten in mehrfacher Hinsicht nicht. Die Klägerin habe mit dem neuen Vortrag die Angaben zum Bauablauf vertieft. Damit habe sie lediglich den Verzug mit den Planvorlagen detaillierter dargestellt. Die Klägerin habe aber nicht den tatsächlichen Zusammenhang zwischen den einzelnen Verzögerungen der Planvorlagen einerseits und den hieraus konkret resultierenden Behinderungen andererseits schlüssig darzulegen vermocht. Den Balkenplänen und den schriftsätzlichen Erläuterungen lasse sich nicht im ausreichenden Maße entnehmen, welche Auswirkungen das Fehlen der Pläne gehabt habe. Da die Klägerin Plangruppen und dazu Zeitspannen gebildet habe, lasse sich nicht nachvollziehen, zu welchem genauen Zeitpunkt ein notwendiger Plan gefehlt habe und deshalb die Arbeiten nicht hätten beginnen können. Allenfalls habe die Klägerin exemplarisch die erforderlichen Angaben gemacht. Diese ließen sich aber auf die übrigen Bauteile nicht übertragen. Die Darstellung in den Balkenplänen und die schriftsätzlichen Ausführungen seien widersprüchlich. Denn daraus ergebe sich, daß gearbeitet worden sei,
obwohl die angeblich erforderlichen Pläne nicht vorgelegen hätten. Die Klägerin habe diesen Widerspruch nicht erläutert. Die nunmehr von der Klägerin vorgenommene Differenzierung zwischen Vorabzugsplänen, Vorabplänen und geprüften und freigegebenen Ausführungsplänen trage nicht zur Klärung der Behinderung im Bauablauf bei, solange nicht für jede Arbeit plausibel erläutert werde, welche Qualität der erste vorliegende Plan besessen habe und weshalb gegebenenfalls die Arbeiten nicht hätten beginnen können. Einerseits berufe sich die Klägerin darauf, daß es technisch nicht möglich oder jedenfalls nicht vertretbar gewesen sei, mit Vorabzugsplänen zu arbeiten. Zugleich bestätige die Klägerin jedoch, daß auf der Basis derartiger Vorabzugspläne gearbeitet worden sei. Einen großen Teil der Planung habe die Klägerin unstreitig bereits 1994 in Form von Vorabzügen erhalten. Anhand der vorgelegten Unterlagen sei nicht erkennbar, ob und inwieweit sich der Beginn der Ausführung wegen fehlender Pläne im einzelnen gegenüber den vorgesehenen Terminen verzögert habe. Das ergebe sich auch nicht aus den Anlagen K 48 a bis c. Selbst wenn man die Darlegung der Behinderung als ausreichend ansehen wollte, bestehe kein Schadensersatzanspruch, weil die konkreten Behinderungen nicht unverzüglich schriftlich angezeigt worden seien. Auch gegen die abstrakte Schadensberechnung bestünden Bedenken.

II.

Das hält der rechtlichen Nachprüfung stand. Ein Schadensersatzanspruch der Klägerin aus § 6 Nr. 6 VOB/B wegen Bauzeitverzögerung und Baubeschleunigung ist nicht schlüssig dargelegt.
1. Nach § 6 Nr. 6 VOB/B hat der Auftragnehmer Anspruch auf Ersatz des nachweislich entstandenen Schadens, wenn der Auftraggeber eine Behinderung der Bauausführung zu vertreten hat. Entgangener Gewinn kann nur bei Vorsatz oder grober Fahrlässigkeit verlangt werden. Der Auftragnehmer hat in einem Prozeß unter anderem schlüssig darzulegen , daß er durch eine Pflichtverletzung des Auftraggebers behindert worden ist. Der Senat hat bereits in seinem ersten Urteil in dieser Sache darauf hingewiesen , daß es grundsätzlich nicht ausreicht, eine oder mehrere Pflichtverletzungen vorzutragen. Der Auftragnehmer muß vielmehr substantiiert zu den dadurch entstandenen Behinderungen seiner Leistung vortragen. Dazu ist in der Regel eine konkrete, bauablaufbezogene Darstellung der jeweiligen Behinderung unumgänglich. Demjenigen Auftragnehmer, der sich durch Pflichtverletzungen des Auftraggebers behindert fühlt, ist es zuzumuten, eine aussagekräftige Dokumentation zu erstellen, aus der sich die Behinderung sowie deren Dauer und Umfang ergeben. Ist ein Auftragnehmer mangels einer ausreichenden Dokumentation der Behinderungstatbestände und der sich daraus ergebenden Verzögerungen zu einer den Anforderungen entsprechenden Darstellung nicht in der Lage, geht das grundsätzlich nicht zu Lasten des Auftraggebers (Urteil vom 21. März 2002 - VII ZR 224/00, BauR 2002, 1249 = NZBau 2002, 381 = ZfBR 2002, 562). 2. Zu Unrecht meint die Revision, aus dem Urteil des Senats vom 20. Februar 1986 - VII ZR 286/84 (BGHZ 97, 163) ergäben sich geringere Anforderungen an die Darlegungslast. In diesem Urteil hat sich der Senat allein mit der Frage beschäftigt, welche Anforderungen an die Darlegung des Schadens zu stellen sind. Er hat gefordert, daß der nach § 6 Nr. 6 VOB/B geltend gemachte Schaden im einzelnen konkret dargelegt und unter Beweis gestellt werden muß und darauf hingewiesen, daß § 287 ZPO die Darlegungslast des Ge-
schädigten erleichtert. Denn danach darf eine Klage nicht wegen lückenhaften Vorbringens abgewiesen werden, wenn der Haftungsgrund unstreitig oder bewiesen ist, ein Schadenseintritt zumindest wahrscheinlich ist und greifbare Anhaltspunkte für eine richterliche Schadensschätzung vorhanden sind. Darum geht es hier nicht. Der Senat hat bereits in seinem ersten Urteil in dieser Sache vom 21. März 2002 darauf hingewiesen, daß die im Urteil vom 20. Februar 1986 dargelegten Voraussetzungen für die substantiierte Darlegung des Schadens auf der Annahme beruhen, daß die Behinderungen dargelegt sind. Ob und inwieweit das der Fall ist, ist im vorliegenden Fall streitig. In diesem Streit kommen dem Auftragnehmer keine aus § 287 ZPO ableitbaren Darlegungserleichterungen zugute. Tatsachen, aus denen die Verpflichtung zum Schadensersatz hergeleitet wird, sind als konkreter Haftungsgrund nach den Grundsätzen des § 286 ZPO nachzuweisen (BGH, Urteil vom 24. Februar 1987 - VI ZR 111/86, NJW-RR 1987, 1019; Urteil vom 11. Januar 1972 - VI ZR 46/71, BGHZ 58, 48, 53). Lediglich für solche Umstände, die allein für die Entstehung und den Umfang des Schadens von Bedeutung, insbesondere der Berechnung seiner Höhe zugrunde zu legen sind, gilt § 287 ZPO. Die Frage, ob eine Pflichtverletzung des Auftraggebers zu einer Behinderung des Auftragnehmers geführt hat, betrifft die haftungsbegründende Kausalität und damit den konkreten Haftungsgrund. Allerdings hat der Senat im Urteil vom 20. Februar 1986 ausgeführt, die damaligen Klägerinnen hätten es offensichtlich versäumt, während der Bauzeit die Behinderungen und die daraus folgende Mehrarbeit im einzelnen zuverlässig festzuhalten; gleichwohl biete ihre Schadensberechnung eine hinreichende Grundlage für eine gerichtliche Schätzung nach § 287 ZPO. Diese Formulierung ist mißverständlich. Der Senat sieht deshalb Anlaß klar zu stellen, daß die Frage, ob und inwieweit eine verzögerte Planlieferung zu einer Behinderung
führt, nach allgemeinen Regeln der Darlegungs- und Beweislast, § 286 ZPO, zu beurteilen ist. Weder der Umstand, daß überhaupt eine Behinderung vorliegt, noch die Ursächlichkeit der Pflichtverletzung für die Behinderung ist einer einschätzenden Bewertung im Sinne des § 287 ZPO zugänglich. Es besteht auch kein Anlaß, insoweit die Anforderungen an die Darlegungslast in ausdehnender Anwendung des § 287 ZPO herabzusetzen. Die Behinderung ist die Grundlage der Haftung aus § 6 Nr. 6 VOB/B. Erst ihre Beschreibung nach Art und Umfang ermöglicht eine sachgerechte Auseinandersetzung. In der Regel erlaubt nur die genaue Darstellung einer Behinderung die Beurteilung, inwieweit eine Anzeige nach § 6 Nr. 1 VOB/B erforderlich oder wegen Offenkundigkeit entbehrlich war. Denn regelmäßig läßt sich nur daraus ableiten, inwieweit der Auftraggeber informationsbedürftig war. Die Behinderungsanzeige muß die Tatsachen enthalten, aus denen sich für den Auftraggeber mit hinreichender Klarheit die Gründe der Behinderung ergeben. Der Auftragnehmer hat die Angaben zu machen, ob und wann seine Arbeiten, die nach dem Bauablauf nunmehr ausgeführt werden müßten, nicht oder nicht wie vorgesehen ausgeführt werden können (BGH, Urteil vom 21. Oktober 1999 - VII ZR 185/98, BGHZ 143, 32, 35). Die von der Rechtsprechung entwickelten Anforderungen an die Anzeige einer Behinderung würden sinnentleert, wenn letztlich in einem Prozeß geringere Anforderungen an die Darlegung der einzelnen Behinderungen gestellt würden. Schließlich kann in aller Regel nur aufgrund einer genauen Beschreibung der Behinderung beurteilt werden, inwieweit auf sie zurückzuführende Schäden für den Auftragnehmer entstanden sind. Diese Anforderungen an die Darlegungslast führen nicht dazu, daß der Auftragnehmer Einzelheiten darlegen muß, die zur Ausfüllung des Anspruchs aus § 6 Nr. 6 VOB/B nicht notwendig sind. Ein Sachvortrag ist dann erheblich, wenn diejenigen Tatsachen vorgetragen werden, die in Verbindung mit einem
Rechtssatz geeignet und erforderlich sind, das geltend gemachte Recht zu begründen. Die Angabe näherer Einzelheiten ist grundsätzlich nur dann erforderlich , wenn diese für die Rechtsfolgen von Bedeutung sind (BGH, Urteil vom 20. September 2002 - V ZR 170/01, NJW-RR 2003, 69; Urteil vom 21. Januar 1999 - VII ZR 398/97, BauR 1999, 648, 649 = ZfBR 1999, 194 m.w.N.). Maßgeblich ist nicht die Fülle der Details. Vielmehr kommt es darauf an, ob sich aus der Darstellung des Auftragnehmers nachvollziehbar ergibt, daß und in welchem Umfang eine Pflichtverletzung eine Behinderung verursacht hat. Darlegungs- und Beweiserleichterungen nach § 287 ZPO kann der Auftragnehmer in Anspruch nehmen, soweit es um die nicht mehr dem Haftungsgrund zuzuordnenden Folgen einer Behinderung, z. B. für den weiteren Bauablauf , geht. Das hat der Senat in seinem Urteil vom 24. Februar 2005 in der Sache VII ZR 225/03 (zur Veröffentlichung bestimmt) ausgeführt. Darauf wird Bezug genommen. 3. Das Berufungsgericht hat seine Auffassung, der Vortrag der Klägerin sei unschlüssig, im wesentlichen darauf gestützt, die in der neuen mündlichen Verhandlung erweiterte Darstellung der Klägerin zu den infolge von Planverzögerungen entstandenen Behinderungen sei unvollständig und widersprüchlich. Damit setzt sich die Revision nicht im einzelnen auseinander. Sie verweist lediglich auf den Sachvortrag in der Berufungsinstanz und meint, sie habe die durch die Planverzögerungen bedingte Behinderung schlüssig dargestellt. Die vom Berufungsgericht angeführten Gründe rechtfertigen die Beurteilung , daß der Vortrag der Klägerin nicht schlüssig ist. Zu Recht vermißt das Berufungsgericht widerspruchsfreie detaillierte Angaben dazu, aufgrund welcher Planverzögerungen welche vorgesehenen Arbeiten nicht durchgeführt werden konnten und wie sich die Planverzögerungen konkret auf die Baustelle ausge-
wirkt haben. Der Senat hat in seinem ersten Urteil darauf hingewiesen, daß diese Darstellung notwendig ist, weil die Klägerin jedenfalls teilweise gearbeitet hat, ohne daß die freigegebenen Schal- und Bewehrungspläne vorlagen. Die von der Klägerin vorgenommene Darstellung mit Plangruppen von Vorabzugsplänen , Vorabplänen und freigegebenen Plänen ermöglicht zum großen Teil keine Einordnung in die in den Balkenplänen dargestellten Zeitabläufe. Es fehlt weitgehend an einer ausreichend konkreten Zuordnung der für den tatsächlichen Bauablauf erheblichen Planverzögerungen zu ausreichend verdeutlichten konkreten Behinderungen. Dabei bleibt die von der Klägerin erhobene Behauptung im Raum, die Behinderungen hätten sich auch dadurch ergeben, daß es zahlreiche Planänderungen gegeben habe. Zu diesen Änd erungen hat die Klägerin nicht substantiiert vorgetragen (vgl. schon Urteil vom 21. März 2002 - VII ZR 224/00, aaO). Die vom Berufungsgericht festgestellten Widersprüche der klägerischen Darstellung werden durch die von der Revision angeführten Aktenstellen, insbesondere durch die neuen Balken- und Bauablaufpläne sowie die Bauteildaten, nicht ausgeräumt. Vielmehr ergeben sich die Widersprüche aus diesen Darstellungen in Verbindung mit dem sonstigen schriftsätzlichen Vortrag der Klägerin. Zutreffend führt das Berufungsgericht die Widersprüche und Unklarheiten in der Darstellung der Klägerin darauf zurück, daß sie nicht in der Lage ist, eine aussagekräftige Dokumentation vorzulegen und nachzuzeichnen. Nicht hilfreich ist der Hinweis der Revision, die Klägerin habe die Vorlage der Bauunterlagen, aus denen sie ihre Darstellung in der neuen mündlichen Verhandlung abgeleitet habe, angeboten. Sollte es sich um eine Verfahrensrüge handeln, ist diese ohne Erfolg, denn die Revision legt nicht dar, welche Einzelheiten sich aus diesen Bauunterlagen ergeben, die schriftsätzlich nicht mitgeteilt worden sind. Unzutreffend ist die Meinung der Revision, die Folgen der Planverzögerungen seien ausreichend substantiiert im Rahmen der Darstellung der Lohn-
mehraufwendungen "aus Bauablaufstörung, Anlage K 54" ausgeführt. Die Darstellung in der Anlage K 54 belegt keine konkreten Auswirkungen von Planverzögerungen. Sie ist eine allgemeine, abstrakte Darstellung. Insoweit unterscheidet sie sich kaum von den vorherigen Ausführungen in der Berufungsinstanz , die der Senat bereits in seinem Urteil vom 21. März 2002 als unzureichend und schablonenhaft zurückgewiesen hat. Ebenso unergiebig ist der Hinweis darauf, daß die Klägerin einen optimalen Einsatz des Personals und der Arbeitsmittel geplant habe und diese Planung dem Vertrag zugrunde gelegen habe. Allein der Umstand, daß die optimale Terminplanung durch Planverzögerungen gestört ist, rechtfertigt den Anspruch aus § 6 Nr. 6 VOB/B nicht. Es bedarf vielmehr einer nachvollziehbaren Darlegung der Behinderungen. 4. Ohne Erfolg ist die vorsorglich erhobene Rüge der Revision, das Berufungsgericht hätte gemäß § 144 ZPO einen Sachverständigen zur Beurteilung der Frage hinzuziehen müssen, ob sich aus dem Vortrag der Klägerin eine aus verzögerten Plänen hergeleitete Bauzeitverzögerung ergibt. Die Revision hat nicht dargelegt, daß das Berufungsgericht die baubetrieblichen Zusammenhänge, wie sie sich aus den zeichnerischen Darstellungen , insbesondere aus den Bauzeitenplänen ergeben, nicht verstanden hat. Das Urteil des Berufungsgerichts belegt eine intensive Auseinandersetzung mit den Plänen. 5. Unbegründet ist die Rüge, das Berufungsgericht habe sich nicht mit einem Anspruch der Klägerin aus § 2 Nr. 5 VOB/B auseinandergesetzt. Bereits das Landgericht hat diesen Anspruch mit zutreffender Begründung verneint. Das Berufungsgericht hat in seinem Urteil vom 20. April 2000 im wesentlichen diese Begründung wiederholt. Nachdem die Klägerin auf die Zurückweisung
dieses Anspruchs in der neuen Verhandlung nicht mehr zurückgekommen ist, bedurfte es keiner erneuten Begründung.

III.

Zu Recht rügt die Revision, das Berufungsgericht habe sein Urteil nicht begründet, soweit es die Klage auch wegen des Hilfsantrags abgewiesen hat. 1. Die Klägerin hat die Klage hilfsweise darauf gestützt, daß durch den verzögerten Zuschlag der Beklagten die Bauzeit verschoben wurde, so daß wegen extrem schlechter Witterungsverhältnisse Behinderungen aufgetreten seien. Insoweit macht sie einen Anspruch auf Zahlung von 441.692,02 DM geltend. Die Klägerin hat diesen Anspruch damit begründet, die Beklagte habe eine Verschiebung der Bauzeit angeordnet. Nach dem Vertrag sei eine Bauzeit vom 15. Juli 1994 bis zum 30. Juni 1995 vorgesehen gewesen. Infolge des Umstands , daß der Zuschlag erst am 24. Oktober 1994 erfolgt sei, habe mit den Bauarbeiten erst im November begonnen werden können. Von November 1994 bis März 1995 habe es extrem schlechte Witterungsbedingungen gegeben. 2. Der Fehler des Berufungsgerichts nötigt nicht zur Aufhebung des Urteils und zur Zurückverweisung der Sache. Der Senat kann in der Sache selbst entscheiden, § 563 Abs. 3 ZPO. Der zugrunde gelegte, von dem Berufungsurteil in Bezug genommene Sachvortrag ist unstreitig und entscheidungsreif. Die Klage ist danach auch im Hilfsantrag unbegründet. Die Klägerin hat einen Anspruch auf Zahlung möglicher Mehraufwendungen wegen schlechter Wetterverhältnisse von November 1994 bis März 1995 nicht schlüssig dargelegt.

a) Ein Anspruch der Klägerin aus § 6 Nr. 6 VOB/B kommt nicht in Betracht. Die Beklagte hat die schlechten Witterungsverhältnisse nicht zu vertreten.
b) Die Klägerin hat auch keinen Anspruch aus § 2 Nr. 5 VOB/B. Die Voraussetzungen dieser Regelung sind schon deshalb nicht dargetan, weil die Bauzeitverschiebung bereits Gegenstand der vertraglichen Vereinbarung war. Eine Leistungsbestimmung der Beklagten scheidet somit von vornherein aus. aa) Allerdings hat die Klägerin ein Angebot mit einer Bauzeit vom 15. Juli 1994 bis zum 20. Juni 1995 abgegeben. Dieses Angebot hat die Beklagte jedoch nicht uneingeschränkt angenommen. Entgegen der Auffassung der Klägerin ist der Auftrag nicht bereits anläßlich des Bietergesprächs vom 13. Juli 1994 erteilt worden. Dem steht schon die tatbestandliche Feststellung des Berufungsgerichts entgegen, der Auftrag sei am 24. Oktober 1994 erteilt worden. Nach dem 13. Juli 1994 haben noch weitere Verhandlungen stattgefunden, wie sich aus der vorgelegten Korrespondenz ergibt. Das Auftragsschreiben der Beklagten vom 24. Oktober 1994 sah vor, daß ein Bauzeitenplan abgestimmt wird. Diese Erklärung der Beklagten konnte unter den Umständen, die zum Vertragsschluß geführt haben, nur dahin verstanden werden, daß als Ausführungszeiten nicht mehr die im Angebot vorgesehenen Zeiten gelten, sondern den neuen Umständen angepaßte Zeiten. Zum Zeitpunkt der Auftragserteilung stand fest, daß die in der Ausschreibung und im Angebot enthaltene Bauzeit nicht mehr maßgeblich war. Beide Parteien gingen davon aus, daß eine neue Bauzeit maßgeblich sein solle. Der Vergabe waren Verhandlungen voraus gegangen, in denen auch die neue Bauzeit eine Rolle gespielt hat. Die Klägerin hatte in ihrem Schreiben vom 7. September 1994 selbst darauf hingewiesen, daß sich die Ausführungszeit verändert.
bb) Nimmt der Auftraggeber das Angebot des Auftragnehmers auf Abschluß eines Bauvertrages mit der Maßgabe an, daß eine neue Bauzeit festgelegt wird, gilt das als Ablehnung, verbunden mit einem neuen Antrag auf Abschluß des Vertrages mit im übrigen unveränderten Bedingungen, § 150 Abs. 2 BGB. Dieser Antrag kann dadurch angenommen werden, daß der Auftragnehmer mit dem Auftraggeber einen auf die neue Bauzeit abgestimmten Bauzeitenplan vereinbart. Die Klägerin hat das Angebot der Beklagten spätestens mit der Vereinbarung des neuen Bauzeitenplans angenommen. Da die sonstigen Bedingungen des Vertrages unverändert geblieben sind, bleibt es auch bei der vertraglichen Vergütung. Aus dem Schreiben der Klägerin vom 7. September 1994 ergibt sich nichts anderes. Die Klägerin hat in diesem Schreiben zwar auf Mehrkosten durch die Bauzeitverschiebung hingewiesen. Gleichzeitig ergibt sich aus dem Schreiben aber auch, daß es bei der vereinbarten Vergütung trotz der Bauzeitverschiebung bleibt. Die Klägerin hat lediglich einen weiteren Nachlaß auf diese Vergütung abgelehnt.

IV.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Dressler Wiebel Kuffer Kniffka Bauner

Tatbestand:

1

Die Parteien streiten um die Zulässigkeit der Zwangsvollstreckung aus einer notariellen Urkunde. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:

2

Die Kläger wurden im Juni 1990 von einem Vermittler geworben, zwecks Steuerersparnis eine noch zu errichtende Eigentumswohnung in B. zu kaufen. Am 28. Juni 1990 beauftragten sie die Firma I. mbH (im Folgenden: Treuhänderin), die nicht über eine Erlaubnis nach dem Rechtsberatungsgesetz verfügte, ihnen den Kauf der Wohnung zu vermitteln. Zugleich erteilten sie der F. GmbH den Auftrag, ihnen die Vollfinanzierung des Kaufpreises zzgl. der Erwerbsnebenkosten zu vermitteln. Hinsichtlich der Finanzierungsvollmacht erhielten die Kläger eine Widerrufsbelehrung. Mit notarieller Urkunde vom 2. Juli 1990 bevollmächtigten sie die Treuhänderin, den Kaufvertrag abzuschließen, Untervollmachten zu erteilen und zur Kaufpreisfinanzierung Grundpfandrechte am Vertragsgegenstand zu bestellen. Am 31. Juli 1990 unterzeichneten die Kläger zur Finanzierung des Kaufpreises in Höhe von 180.892 DM zuzüglich Nebenkosten einen Darlehensvertrag mit der Beklagten über einen Nettokreditbetrag in Höhe von 232.500 DM. Als Verwendungszweck wurde der Wohnungskauf, als Beleihungsobjekt die zu erwerbende Wohnung im Vertrag angegeben. Das Darlehen sollte durch eine Grundschuld nebst dinglicher und persönlicher Zwangsvollstreckungsunterwerfung gesichert werden. Dazu unterzeichneten die Kläger an diesem Tage eine Sicherungszweckerklärung , wonach die an der Wohnung zu bestellende Grundschuld sowie eine persönliche Haftungsübernahme der Kläger der Sicherung aller bestehenden und künftigen Ansprüche der Beklagten aus der Geschäftsbeziehung dienen sollten. Mit notarieller Urkunde vom 9. August 1990 unterbreiteten die Kläger, vertreten durch die Treuhänderin, der Verkäuferin ein Angebot zum Erwerb der Wohnung. In der Urkunde bevollmächtigten sie eine Notariatssekretärin mit der Bestellung von Grundpfandrechten und mit der Unterwerfung unter die Zwangsvollstreckung in ihr persönliches Vermögen. Die Verkäuferin nahm dieses Angebot am 12. September 1990 an. Mit notarieller Urkunde vom selben Tage bestellten die Kläger, vertreten durch die Notariatssekretärin, zugunsten der Beklagten eine fällige Briefgrundschuld über 232.500 DM, unterwarfen sich wegen des Grundschuldbetrages zzgl. Zinsen und Nebenkosten der sofortigen Zwangsvollstreckung in den Vertragsgegenstand und erklärten die persönliche Haftungsübernahme nebst Vollstreckungsunterwerfung in ihr gesamtes Vermögen. Mit Schreiben vom 26. August 2002 widerriefen die Kläger ihre auf den Abschluss des Darlehensvertrages gerichteten Willenerklärungen. Nach Zahlungseinstellung kündigte die Beklagte das Darlehen am 28. November 2002. Auf ihren Antrag wurde am 4. November 2005 die Zwangsversteigerung der Wohnung angeordnet.

3

Mit ihrer Klage begehren die Kläger, die Zwangsvollstreckung aus der notariellen Urkunde vom 12. September 1990 für unzulässig zu erklären, soweit sie aus der persönlichen Haftungsübernahme in ihr gesamtes Vermögen betrieben werden kann. Sie berufen sich darauf, dass ihr Schuldversprechen nebst Unterwerfungserklärung in der Grundschuldbestellungsurkunde unwirksam sei, weil die der Treuhänderin erteilte Vollmacht gegen das Rechtsberatungsgesetz verstoße. Der Darlehensrückzahlungsanspruch der Beklagten sei verjährt.

4

Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Das Berufungsgericht hat die Klage abgewiesen. Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision erstreben die Kläger die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:

A.

5

Die Revision der Kläger ist insgesamt statthaft (§ 543 Abs. 1 Nr. 1 ZPO). Das Berufungsgericht hat die Revision in der Urteilsformel ohne Einschränkung zugelassen. Eine Einschränkung kann sich zwar auch aus den Entscheidungsgründen ergeben, sofern sie daraus mit hinreichender Klarheit hervorgeht (Senatsurteile vom 15. März 2005 - XI ZR 338/03, WM 2005, 1019, 1020, vom 27. Mai 2008 - XI ZR 132/07, WM 2008, 1260, Tz. 8 und vom 23. September 2008 - XI ZR 253/07, WM 2008, 2158, Tz. 6). Dies ist vorliegend jedoch nicht der Fall. Das Berufungsgericht hat die Zulassung der Revision mit unterschiedlichen Entwicklungen in der Rechtsprechung zur Auslegung von § 216 Abs. 2 Satz 1 BGB begründet. Darin liegt keine hinreichend klare Beschränkung der Zulassung.

6

Eine solche wäre gegebenenfalls auch unwirksam. Die Zulassung der Revision kann nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nur auf einen tatsächlich und rechtlich selbständigen Teil des Gesamtstreitstoffes beschränkt werden. Unzulässig ist es, die Zulassung auf einzelne von mehreren Anspruchsgrundlagen oder auf bestimmte Rechtsfragen zu beschränken (BGHZ 101, 276, 278; 111, 158, 166; BGH, Urteile vom 23. September 2003 - XI ZR 135/02, WM 2003, 2232 f., vom 9. Dezember 2003 - VI ZR 404/02, NJW 2004, 766 und vom 21. September 2006 - I ZR 2/04, BGH-Report 2007, 1, Tz. 19). Die Beschränkung der Zulassung auf die Auslegung einer Verjährungsvorschrift , die von der materiell-rechtlichen Natur des Anspruchs abhängt, zielt auf eine einzelne Rechtsfrage ab und ist deshalb unwirksam (BGH, Urteile vom 27. September 1995 - VIII ZR 257/94, WM 1995, 2107, 2108 und vom 21. September 2006 - I ZR 2/04, BGH-Report 2007, 1, Tz. 19; Zöller/Heßler, ZPO, 28. Aufl., § 543 Rn. 19; Saenger/Kayser, ZPO, 3. Aufl., § 543 Rn. 61; aA MünchKommZPO/Wenzel, 3. Aufl., § 543 Rn. 41). Fehlt es mithin - wie gegebenenfalls hier - an einer wirksamen Beschränkung der Zulassung, so ist allein die Beschränkung, nicht aber die Zulassung unwirksam; die Revision ist daher unbeschränkt zugelassen (BGH, Urteile vom 5. April 2005 - XI ZR 167/04, WM 2005, 1076, 1077, vom 4. April 2006 - VI ZR 151/05, NJW-RR 2006, 1098, 1099 und vom 21. September 2006 - I ZR 2/04, BGH-Report 2007, 1, Tz. 20).

B.

7

Die Revision ist unbegründet.

I.

8

Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet:

9

Die Vollstreckungsabwehrklage und die mit ihr verbundene prozessuale Gestaltungsklage analog § 767 Abs. 1 ZPO seien zulässig, denn die Kläger hätten sowohl Einwendungen gegen den titulierten materiellrechtlichen Anspruch als auch gegen die Wirksamkeit des Vollstreckungstitels erhoben. Die prozessuale Gestaltungsklage sei jedoch unbegründet, wobei dahinstehen könne, ob der Vollstreckungstitel mangels wirksamer Vollmacht unwirksam sei. Die Berufung der Kläger hierauf sei treuwidrig, da sie nach dem Inhalt des wirksamen Darlehensvertrages verpflichtet gewesen seien, ein selbständiges Schuldversprechen mit Vollstreckungsunterwerfung abzugeben. Ein Widerrufsrecht der Kläger nach dem Haustürwiderrufsgesetz scheitere daran, dass die Haustürsituation angesichts des zeitlichen Abstandes zum Abschluss des Darlehensvertrages von über einem Monat für die Abgabe der diesbezüglichen Willenserklärungen nicht mehr ursächlich gewesen sei. Gegen ein Fortwirken des Überraschungsmoments spreche auch, dass die Kläger von der ihnen im Finanzierungsvermittlungsauftrag gewährten Widerrufsmöglichkeit keinen Gebrauch gemacht hätten und ihre Erwerbsvollmacht am 2. Juli 1990 noch notariell hätten beurkunden lassen.

10

Auch die Vollstreckungsgegenklage sei unbegründet. Der Einwand der Kläger, die Vollstreckung sei unzulässig, weil sie das Darlehen nicht erhalten hätten, sei als neuer Vortrag im Berufungsverfahren ausgeschlossen. Die Kläger könnten ihr abstraktes Schuldversprechen aus der vollstreckbaren Urkunde nicht kondizieren. Die Darlehensrückforderung sei zwar Ende 2005 verjährt, ohne dass die Verjährungsfrist zuvor gehemmt worden sei oder aufgrund einer Vollstreckungshandlung neu zu laufen begonnen habe. Dies stehe jedoch einer Vollstreckung der Beklagten aus dem titulierten Schuldversprechen nicht entgegen , wie sich aus § 216 BGB unmittelbar ergebe. Ein Schadensersatzanspruch stehe den Klägern gleichfalls nicht zu, denn die Beklagte habe keine Aufklärungspflichten verletzt. Eine sittenwidrige Übervorteilung hätten die Kläger nicht ausreichend dargelegt. Die Angaben des Vermittlers zur Eignung der Wohnung als Altersversorgung und zur Veräußerbarkeit mit Gewinn nach Ablauf von fünf Jahren seien keine konkret unrichtigen Aussagen über wertbildende Faktoren, sondern lediglich subjektive Werturteile und marktschreierische Anpreisungen gewesen.

II.

11

Diese Ausführungen halten rechtlicher Nachprüfung stand. Zu Recht hat das Berufungsgericht sowohl die prozessuale Gestaltungsklage analog § 767 Abs. 1 ZPO als auch die Vollstreckungsabwehrklage als unbegründet angesehen.

12

1. Zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass die Kläger nach dem Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) daran gehindert sind, sich auf eine eventuelle Unwirksamkeit des in ihrem Namen mit notarieller Urkunde von 12. September 1990 erklärten vollstreckbaren Schuldversprechens zu berufen, weil sie ausweislich des von ihnen selbst abgeschlossenen Darlehensvertrages und ihrer Sicherungszweckerklärung zur Abgabe dieses Schuldversprechens verpflichtet waren.

13

a) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes darf ein Darlehensnehmer, der sich im Darlehensvertrag wirksam verpflichtet hat, sich der sofortigen Zwangsvollstreckung in sein gesamtes Vermögen zu unterwerfen , aus der Nichterfüllung dieser Verpflichtung keine Vorteile ziehen (§ 242 BGB). Ist die Unterwerfungserklärung nicht durch ihn selbst, sondern durch einen Vertreter ohne Vertretungsmacht abgegeben worden, kann er sich daher gegenüber der kreditgebenden Bank auf die Unwirksamkeit der Erklärung nicht berufen. Dies gilt auch in Fällen, in denen die Abgabe der Unterwerfungserklärung - wie hier - durch eine Treuhänderin erfolgt ist, deren Vollmacht aufgrund eines - im vorliegenden Revisionsverfahren zu unterstellenden - Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz gemäß § 134 BGB nichtig ist (Senatsurteile vom 21. Juni 2005 - XI ZR 88/04, WM 2005, 1520, 1521 f., vom 27. September 2005 - XI ZR 79/04, BKR 2005, 501, 505, vom 28. März 2006 - XI ZR 239/04, WM 2006, 853, Tz. 22 und vom 17. Oktober 2006 - XI ZR 19/05, WM 2007, 62, Tz. 18, jeweils m.w.N.).

14

b) Muss der Darlehensnehmer - wie hier - nach dem Inhalt des Darlehensvertrages ein selbständiges Schuldversprechen mit einer Vollstreckungsunterwerfung als die Grundschuld verstärkende Sicherheit abgeben, ist es ihm jedoch nur dann nach dem Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) verwehrt , sich auf die Nichtigkeit der Vollstreckungsunterwerfung zu berufen, wenn er an den Kreditvertrag gebunden und zur Rückzahlung der Darlehensvaluta verpflichtet ist (vgl. Senatsurteile vom 15. März 2005 - XI ZR 135/04, WM 2005, 828, 830, vom 21. Juni 2005 - XI ZR 88/04, WM 2005, 1520, 1521 f. und vom 27. September 2005 - XI ZR 79/04, BKR 2005, 501, 505, jeweils m.w.N.).

15

Dies ist vorliegend der Fall. Entgegen der Rechtsansicht der Revision steht der Beklagten ein Anspruch auf Rückzahlung des wegen Zahlungseinstellung der Kläger wirksam gekündigten Darlehens zu. Insbesondere haben die Kläger die Valuta im Sinne von § 607 Abs. 1 BGB aF empfangen.

16

Nach ständiger Rechtsprechung gilt ein Darlehen als empfangen, wenn der Kreditgeber es vereinbarungsgemäß an einen Dritten - etwa an den Verkäufer einer finanzierten Eigentumswohnung - ausgezahlt hat (Senat, BGHZ 167, 252, Tz. 31; Urteile vom 20. April 2004 - XI ZR 171/03, WM 2004, 1230, 1233, vom 11. Januar 2005 - XI ZR 272/03, WM 2005, 327, 329, vom 15. März 2005 - XI ZR 135/04, WM 2005, 828, 833 und vom 27. September 2005 - XI ZR 79/04, BKR 2005, 501, 503). Vorliegend wurde in dem von den Klägern unterzeichneten Darlehensvertrag die Verwendung der Valuta für den Kauf der Eigentumswohnung ausdrücklich vereinbart. Die Kläger haben den ordnungsgemäßen Vollzug dieser Verwendungsabrede nie in Zweifel gezogen. Dass dementsprechend verfahren wurde, belegt auch die Tatsache, dass die Kläger als Eigentümer der Wohnung in das Grundbuch eingetragen wurden, denn dies hatte nach § 6 des Kaufvertrages die vollständige Kaufpreiszahlung zur Voraussetzung.

17

Nach alledem kommt es nicht darauf an, ob das Berufungsgericht den - ohnehin nicht substantiierten - Vortrag der Kläger in der Berufungserwiderung, sie hätten die Darlehensvaluta nicht empfangen, zu Recht nicht gemäß § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO zugelassen hat.

18

2. Das Berufungsgericht ist ferner zutreffend davon ausgegangen, dass die Beklagte ungeachtet einer etwaigen Verjährung ihres Darlehensrückzahlungsanspruches nach § 195 BGB weiter aus dem abstrakten Schuldversprechen in das gesamte Vermögen der Kläger vollstrecken kann. Die Verjährung des Darlehensrückzahlungsanspruches steht einer Vollstreckung aus dem abstrakten Schuldversprechen der Kläger gemäß § 216 Abs. 2 Satz 1 BGB analog nicht entgegen, weil dieses danach nicht gemäß § 812 Abs. 2 BGB herausverlangt werden kann.

19

a) Mit der Frage, ob der Gläubiger aus einem notariellen Schuldanerkenntnis oder Schuldversprechen mit Vollstreckungsunterwerfung nach der Wertung des im Rahmen der Schuldrechtsmodernisierung normierten § 216 Abs. 2 Satz 1 BGB auch noch nach Verjährung des zugrunde liegenden Darlehensrückzahlungsanspruches gegen den Schuldner vorgehen kann, war der Bundesgerichtshof noch nicht befasst (offen gelassen im Senatsurteil vom 19. Dezember 2006 - XI ZR 113/06, WM 2007, 588, Tz. 16). In der instanzgerichtlichen Rechtsprechung und in der Literatur wird die Frage nahezu einhellig bejaht (siehe OLG Frankfurt am Main, WM 2007, 2196, 2197 f.; OLG Brandenburg , Beschluss vom 3. April 2009 - 5 W 2/09, juris, Tz. 6; Bork in jurisPK-BGB, 4. Aufl., § 780 Rn. 12; MünchKommBGB/Habersack, 5. Aufl., § 780 Rn. 44; Palandt/Heinrichs, BGB, 68. Aufl., § 216 Rn. 3; PWW/Kesseler, BGB, 4. Aufl., § 216 Rn. 3; Staudinger/Marburger, BGB (2009), § 780 Rn. 17; Cartano/ Edelmann, WM 2004, 775, 779; Deter/Burianski/Möllenhoff, BKR 2008, 281, 285 f.; Hohmann, WM 2004, 757, 763 f.; Kreikenbohm/Niederstetter, WM 2008, 718, 719 f.; aA OLG Brandenburg, OLGR Brandenburg 2009, 629, 631; Grothe, WuB IV A § 214 BGB 1.06).

20

Der erkennende Senat hält die herrschende Ansicht für zutreffend.

21

b) Allerdings kommt eine unmittelbare Anwendung des § 216 Abs. 2 Satz 1 BGB nicht in Betracht (aA Staudinger/Marburger, aaO). Zwar handelt es sich bei einem notariell beurkundeten Schuldversprechen gemäß § 780 BGB um ein "Recht" des Versprechensempfängers im Sinne von § 216 Abs. 2 Satz 1 BGB. Einer direkten Anwendung der Vorschrift steht aber entgegen, dass der Gesetzgeber (siehe BT-Drucks. 14/6040, S. 122 f.) mit ihr nur dinglich gesicherte Ansprüche erfassen wollte. Folgerichtig handelt es sich bei den in § 216 BGB ausdrücklich geregelten Sicherungsrechten ausschließlich um dingliche Rechte. Der Gesetzgeber hat daher insoweit offenbar den in der Neufassung des Ver- jährungsrechts weitgehend übernommenen § 223 BGB aF, der nur für dingliche Sicherheiten galt (BGHZ 138, 49, 55), nicht geändert (vgl. OLG Frankfurt am Main, WM 2007, 2196, 2197 f.).

22

c) Indessen liegen entgegen der Auffassung der Revision hier die Voraussetzungen für eine entsprechende Anwendung des § 216 Abs. 2 Satz 1 BGB vor.

23

aa) Eine Analogie ist zulässig, wenn das Gesetz eine planwidrige Regelungslücke enthält (vgl. BGHZ 149, 165, 174) und der zu beurteilende Sachverhalt in rechtlicher Hinsicht soweit mit dem vom Gesetzgeber geregelten Tatbestand vergleichbar ist, dass angenommen werden kann, der Gesetzgeber wäre bei einer Interessenabwägung, bei der er sich von den gleichen Grundsätzen hätte leiten lassen wie bei dem Erlass der herangezogenen Gesetzesvorschrift, zu dem gleichen Abwägungsergebnis gekommen (siehe etwa BGH, Urteile vom 13. März 2003 - I ZR 290/00, ZIP 2003, 1204, 1206; vgl. auch BGHZ 105, 140, 143; 110, 183, 192; 120, 239, 252). Die Lücke muss sich also aus einem unbeabsichtigten Abweichen des Gesetzgebers von seinem - dem konkreten Gesetzgebungsverfahren zugrunde liegenden - Regelungsplan ergeben (BGHZ 155, 380, 389 f.).

24

bb) Nach diesen Grundsätzen ist eine Anwendung des § 216 Abs. 2 Satz 1 BGB in analoger Form geboten.

25

(1) Entgegen der Ansicht der Revision (vgl. auch OLG Brandenburg, OLGR Brandenburg, 2009, 629, 631) besteht eine unbeabsichtigte Regelungslücke. Das abstrakte Schuldversprechen oder Schuldanerkenntnis wird, wie dargelegt, von den Regeln des § 216 Abs. 2 BGB nicht erfasst. Es gibt auch sonst keine Vorschrift, die sich mit dem Verhältnis des abstrakten Schuldversprechens als Sicherungsrecht zu der gesicherten Forderung befasst. Dazu bestand vor der Modernisierung des Schuldrechts auch kein Anlass, weil nach altem Recht die Ansprüche aus dem Darlehen und aus dem abstrakten Schuldversprechen bzw. Schuldanerkenntnis der gleichen Verjährungsfrist von 30 Jahren (§ 195 BGB aF) unterlagen. Mit Inkrafttreten des Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts am 1. Januar 2002 hat sich dies grundlegend geändert. Während gemäß § 197 Abs. 1 Nr. 4 BGB für den Anspruch aus dem notariellen Schuldversprechen weiterhin die dreißigjährige Verjährung gilt, verjährt die Darlehensrückzahlungsforderung jetzt gemäß § 195 BGB grundsätzlich schon nach drei Jahren.

26

Eine ausdrückliche Auseinandersetzung mit der Frage, ob die sich daraus ergebende Diskrepanz dadurch beseitigt werden kann, dass die Regeln des § 216 Abs. 2 Satz 1 BGB auf das abstrakte Schuldversprechen als Sicherungsrecht entsprechende Anwendung finden, hat ausweislich der Gesetzesmaterialien zur Modernisierung des Schuldrechts (vgl. BT-Drucksache 14/6040 und 14/7052) nicht stattgefunden. Es besteht auch sonst kein konkreter Anhaltspunkt , dass der Gesetzgeber mit der Fassung des § 216 Abs. 2 BGB eine abschließende und analogiefeindliche Regelung schaffen wollte (vgl. OLG Frankfurt am Main, WM 2007, 2196, 2198).

27

(2) Für eine entsprechende Analogie sprechen auch Normzweck und Interessenlage.

28

In § 216 Abs. 2 BGB geht das Gesetz davon aus, dass eine zur Sicherung der persönlichen Forderung geschaffene verdinglichte Rechtsstellung von der Verjährung nicht berührt werden soll (BT-Drucks. 14/6040, S. 122 f.). Dieser Gedanke gilt nicht nur für die Grundschuld, auf die § 216 Abs. 2 BGB unmittelbar anwendbar ist, sondern ebenso für das eigens zur Sicherung einer Forderung abgegebene abstrakte Schuldversprechen. Mit dem zusätzlichen An- spruch aus einem notariell beurkundeten Schuldversprechen soll durch die Ausweitung des Vollstreckungszugriffs auf das gesamte Vermögen des Darlehensnehmers /Sicherungsgebers die Grundschuldsicherheit in Form einer eigenständigen Sicherheit verstärkt werden (vgl. Senatsurteil vom 19. Dezember 2006 - XI ZR 113/06, WM 2007, 588, Tz. 14 m.w.N.). Zudem ist das abstrakte Schuldversprechen, ebenso wie die Grundschuld, mit der Zweckerklärung zur Grundschuldbestellung verbunden. Die Verknüpfung hat den Sinn, dass die Geltendmachung des abstrakten Schuldversprechens nicht willkürlich, sondern nur unter den Voraussetzungen erfolgen darf, die auch für die Grundschuld vorgesehen sind. Durch die Verbindung des abstrakten Schuldversprechens mit der Zweckerklärung wird dieses nicht an die Darlehensforderung gebunden, sondern - im Hinblick auf den Sicherungsfall und dessen Eintritt - an die Grundschuld (Hohmann, WM 2004, 757, 763). Dieser Umstand gebietet es, die Grundschuld und das abstrakte Schuldversprechen verjährungsrechtlich gleich zu behandeln. Nur der dauerhafte Wegfall des berechtigten Sicherungsinteresses des Sicherungsnehmers, der diesen auch zu einer Rückgewähr der Grundschuld verpflichten würde, darf zu einer Kondiktion gemäß § 812 Abs. 2 BGB auch des abstrakten Schuldversprechens führen (Senat, BGHZ 177, 345, Tz. 21).

29

Hiergegen spricht - entgegen der Rechtsansicht der Revision - auch nicht, dass nach dem vorliegenden Schuldversprechen die Beklagte berechtigt sein soll, die Kläger für den Grundschuldbetrag "unabhängig vom Bestand der Grundschuld in Anspruch" zu nehmen. In dieser Formulierung kommt lediglich zum Ausdruck, dass es sich bei dem abstrakten Schuldversprechen um eine von dem Ursprungsschuldverhältnis gelöste selbständige Verpflichtung handelt, deren Zweck gerade die aufgrund der notariellen Beurkundung gemäß § 197 Abs. 1 Nr. 4 BGB gegebene dreißigjährige Verjährungsfrist voraussetzt. Überhaupt wollen die Parteien häufig gerade der Gefahr der kurzen Verjährung mit dem abstrakten Schuldversprechen vorbeugen (RGZ 75, 4, 7). Auch damit wäre es bei wertungsgerechter Betrachtung nicht zu vereinbaren, wenn der Gläubiger wegen Verjährung der zugrunde liegenden Forderung nicht aus dem unverjährten abstrakten Schuldversprechen gegen den Schuldner vorgehen könnte (vgl. Hohmann, WM 2004, 757, 763).

30

(3) Aus der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 28. Januar 1998 (BGHZ 138, 49, 53 ff.), nach der § 223 Abs. 1 BGB aF ausschließlich für dingliche Sicherheiten und somit nicht für eine Bürgschaft gilt, ergibt sich nichts anderes. Zum einen befasst sich das Urteil lediglich mit § 223 Abs. 1 BGB aF, der im Wortlaut § 216 Abs. 1 BGB gleicht. Vor allem aber ist für die Bürgschaft ausdrücklich bestimmt, dass der Bürge sich auf die Verjährung der Hauptforderung berufen kann (§ 768 BGB). Der damit zum Ausdruck kommende Grundsatz der Akzessorität der Bürgschaft besteht bei dem im Zusammenhang mit einer Grundschuldbestellung abgegebenen notariell beurkundeten abstrakten Schuldversprechen nicht. Eine Parallele zur Bürgschaft lässt sich daher nicht ziehen (vgl. OLG Frankfurt am Main, WM 2007, 2196, 2198).

31

3. Das Berufungsgericht hat schließlich auch ohne Rechtsfehler einen Schadensersatzanspruch der Kläger wegen einer angeblichen Aufklärungspflichtverletzung der Beklagten verneint.

32

Nach ständiger Rechtsprechung des erkennenden Senats können sich Anleger in Fällen des institutionalisierten Zusammenwirkens der kreditgebenden Bank mit dem Verkäufer oder Vertreiber des finanzierten Objekts unter erleichterten Voraussetzungen mit Erfolg auf einen die Aufklärungspflicht auslösenden konkreten Wissensvorsprung der finanzierenden Bank im Zusammenhang mit einer arglistigen Täuschung des Anlegers durch unrichtige Angaben der Vermittler, Verkäufer oder Fondsinitiatoren bzw. des Fondsprospekts über das Anlageobjekt berufen. Die Kenntnis der Bank von einer solchen arglistigen Täuschung wird widerleglich vermutet, wenn Verkäufer oder Fondsinitiatoren, die von ihnen beauftragten Vermittler und die finanzierende Bank in institutionalisierter Art und Weise zusammenwirken (Senat, BGHZ 168, 1, Tz. 52; 169, 109, Tz. 23; Urteile vom 27. Mai 2008 - XI ZR 132/07, WM 2008, 1260, Tz. 18 und vom 3. Juni 2008 - XI ZR 319/06, WM 2008, 1346, Tz. 16, jeweils m.w.N.). Diese Voraussetzungen liegen hier - entgegen der Rechtsansicht der Revision - schon deshalb nicht vor, weil es nach den revisionsrechtlich nicht angreifbaren Feststellungen des Berufungsgerichts an einem ausreichenden Vorbringen der Kläger zu einer arglistigen Täuschung durch evident unrichtige Angaben des Vermittlers fehlt. Die tatrichterliche Würdigung des Berufungsgerichts, die Angaben des Vermittlers, die Eigentumswohnung sei bankgeprüft und eine "bombensichere" Altersversorgung, könne aber genauso gut "in fünf Jahren mit Gewinn" wieder veräußert werden, seien keine konkret unrichtigen Angaben zu wertbildenden Faktoren, ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Diese Würdigung des Berufungsgerichts ist vertretbar, verstößt weder gegen Denkgesetze noch gegen allgemeine Erfahrungssätze und schöpft auch den Tatsachenvortrag der Kläger aus.

III.

33

Die Revision ist daher auf Kosten der Kläger zurückzuweisen (§ 97 Abs. 1 ZPO). Einer besonderen Zurückweisung der von den Klägern außerdem eingelegten Nichtzulassungsbeschwerde bedarf es - entgegen der Rechtsansicht der Revisionserwiderung - nicht.

34

Die für die Auslegung von Willenserklärungen des bürgerlichen Rechts entwickelten Grundsätze sind auf die Auslegung von Prozesserklärungen ent- sprechend anwendbar. Es ist daher analog § 133 BGB nicht am buchstäblichen Sinn des in der Parteierklärung gewählten Ausdrucks zu haften, sondern der in der Erklärung verkörperte Wille anhand der erkennbaren Umstände zu ermitteln (BGHZ 22, 267, 269; BGH, Urteil vom 17. Oktober 1973 - IV ZR 68/73, VersR 1974, 194 und Beschluss vom 14. Februar 2001 - XII ZB 192/99, FamRZ 2001, 1703, 1704, jeweils m.w.N.). Danach ist vorliegend davon auszugehen, dass die Nichtzulassungsbeschwerde nur hilfsweise für den Fall eingelegt worden ist, dass der Senat der Ansicht ist, das Berufungsgericht habe die Revision nur beschränkt zugelassen. Diese Bedingung ist nicht erfüllt, so dass die Nichtzulassungsbeschwerde nicht angefallen ist. Es bedarf auch keines Verlustigkeitsbeschlusses nach §§ 565, 516 Abs. 3 ZPO, weil die Kläger in der Revisionsbegründung erklärt haben, das "Rechtsmittel" solle "ausschließlich als Revision durchgeführt" werden. Soweit darin eine Rücknahme der Nichtzulassungsbeschwerde liegen sollte, müsste daher über diese ebenfalls keine Entscheidung getroffen werden. Wiechers Joeres Ellenberger Maihold Matthias

Vorinstanzen:
LG Stuttgart, Entscheidung vom 23.01.2008 - 8 O 378/06 -
OLG Stuttgart, Entscheidung vom 28.01.2009 - 9 U 19/08 -