Bundesgerichtshof Urteil, 08. Sept. 2016 - VII ZR 168/15

Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des 7. Zivilsenats des Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts in Schleswig vom 9. Juli 2015 wird zurückgewiesen.

Die Beklagte hat die Kosten des Revisionsverfahrens einschließlich der durch die Nebenintervention verursachten Kosten zu tragen.

Von Rechts wegen

Die Klägerin, eine Wohnungseigentümergemeinschaft, macht gegen die Beklagte Mängelansprüche, insbesondere einen Anspruch auf Zahlung eines Vorschusses für Aufwendungen zur Beseitigung von Mängeln an der Bausubstanz des Gemeinschaftseigentums (im Folgenden: Mängel am Gemeinschaftseigentum) geltend.

Im Jahr 2002 errichtete die L. GmbH, deren Rechtsnachfolgerin die Beklagte ist (im Folgenden nur: die Beklagte), in W. das Objekt "A. C. 10", bestehend aus 23 Eigentumswohnungseinheiten nebst Kfz-Stellplätzen, die in der Folgezeit veräußert wurden.

Alle Erwerber vor dem 25. November 2002 schlossen einen von der Beklagten vorformulierten Vertrag, der in § 7 Abs. 5 folgende Regelung enthält (vgl. beispielhaft den Vertrag mit den Erwerbern T. vom 13. November 2002 [im Folgenden: Vertrag vom 13. November 2002]):

"(5) Die Abnahme des Gemeinschaftseigentums ist noch nicht erfolgt. Gemäß § 19 der Teilungserklärung haben die Wohnungseigentümer in der 1. Eigentümerversammlung das Ingenieurbüro K. mit der Abnahme beauftragt. Die Abnahme wird auf Kosten der Verkäuferin in Vertretung der einzelnen Wohnungseigentümer für diese durchgeführt. Das Ingenieurbüro soll auch die Behebung der festgestellten Mängel bestätigen."

Bei dem mit dem Erwerber Dr. M. am 14. Mai 2003 geschlossenen notariellen Vertrag (im Folgenden: Vertrag vom 14. Mai 2003) handelt es sich um einen von der Beklagten vorformulierten Vertrag, der bei allen nach dem 25. November 2002 kontrahierenden Erwerbern verwendet wurde. § 6 Abs. 3 dieses Vertrags lautet wie folgt:

"(3)Die Abnahme des Gemeinschaftseigentums ist durch das Ingenieurbüro K. … am 25.11.2002 erfolgt. Die Verjährungsfrist für Ansprüche und Rechte wegen Mängeln am Gemeinschaftseigentum läuft für den Käufer zum selben Termin ab wie für diejenigen Käufer, welche die gemeinschaftliche Abnahme durchgeführt haben."

Die Klägerin hat Mängel am Gemeinschaftseigentum behauptet und insbesondere Zahlung eines Vorschusses für Aufwendungen zu deren Beseitigung verlangt.

Die Beklagte hat die Einrede der Verjährung erhoben.

Das Landgericht hat der Klage auf Zahlung eines Vorschusses für die Beseitigung von Mängeln am Gemeinschaftseigentum teilweise, nämlich in Höhe von 72.280,60 € nebst Zinsen, stattgegeben und weiteren Zahlungs- und Feststellungsanträgen entsprochen. Die Berufung der Beklagten ist erfolglos geblieben. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter.

Die Revision der Beklagten ist unbegründet.

I.

Das Berufungsgericht führt, soweit für die Revision von Interesse, im Wesentlichen Folgendes aus:

Der Klägerin stünden die erstinstanzlich zuerkannten Beträge gegen die Beklagte zu. Der Vorschussanspruch ergebe sich aus § 634 Nr. 2, § 637 Abs. 1, Abs. 3 BGB. Es sei anerkannt, dass sich die Mängelrechte beim Bauträgervertrag nach Werkvertragsrecht richteten.

Die Geltendmachung der Rechte aus §§ 634 ff. BGB setze allerdings grundsätzlich eine Abnahme voraus, die das Erfüllungsstadium beende und den Erfüllungsanspruch des Bestellers auf das abgenommene Werk beschränke. Eine Abnahme des Gemeinschaftseigentums liege hier noch nicht vor. Die Abnahme von Wohnungseigentumsanlagen erfordere eine Abnahme sowohl des Sonder- als auch des Gemeinschaftseigentums durch jeden Erwerber. Auch die Abnahme des Gemeinschaftseigentums sei von jedem einzelnen Erwerber - für sich - vorzunehmen, da jeder Erwerber einen eigenen Anspruch auf mangelfreie Herstellung habe. Es gelte der Grundsatz, dass die Abnahme des Gemeinschaftseigentums erst dann endgültig erfolgt sei, wenn sie auch durch den letzten Erwerber ("Nachzügler") oder durch einen von ihm dazu bevollmächtigten Dritten - ausdrücklich oder stillschweigend - erklärt werde.

Es genüge, dass nur ein Erwerber in einer Wohnungseigentümergemeinschaft noch unverjährte Mängelansprüche in Bezug auf das Gemeinschaftseigentum habe, denn die Wohnungseigentümergemeinschaft könne die Ansprüche von Nachzüglern - wie vorliegend geschehen - an sich ziehen. Hier sei jedenfalls für die Verträge, die nach dem 25. November 2002 geschlossen worden seien, eine formularmäßige Bezugnahme auf eine bereits erfolgte Abnahme vom 25. November 2002 unwirksam. Die Bezugnahme auf eine bereits durchgeführte Prüfung sei bloße Abnahmefiktion, die wegen Verstoßes gegen § 307 Abs. 2 BGB unwirksam sei, weil sie dem einzelnen Erwerber nicht die Möglichkeit offenlasse, das Gemeinschaftseigentum selbst abzunehmen oder von einer Vertrauensperson eigener Wahl abnehmen zu lassen. Im Übrigen begegne die für die Nachzügler verwendete Vertragsklausel in § 6 Abs. 3 Satz 2 auch wegen der damit bezweckten Verkürzung der Verjährungsfrist für Mängel am Gemeinschaftseigentum durchgreifenden Bedenken, die hier aber dahingestellt bleiben könnten.

Eine schlüssige (konkludente) Abnahme durch die Nachzügler scheitere schon daran, dass diese aufgrund der vertraglichen Regelung davon ausgegangen seien, eine Abnahme sei bereits erfolgt. Dann könne ihrer Inbenutzungnahme des Gemeinschaftseigentums nicht der Wille unterlegt werden, dieses schlüssig als im Wesentlichen vertragsgerecht anzuerkennen.

Die fehlende Abnahme stehe dem Vorschussanspruch nicht entgegen. Die Frage, ob ein Vorschussanspruch auch vor Abnahme bestehe, sei zwar nicht unumstritten, aber sie werde, soweit ersichtlich, für bestimmte enge Ausnahmefälle zu Recht bejaht. Das gelte jedenfalls für die Fälle, in denen das Werk fertiggestellt und an den Besteller übergeben worden sei, dieser aber etwa die Abnahme wegen behaupteter Mängel verweigere oder eine Abnahme schlicht noch nicht erfolgt sei, ferner der Unternehmer eine Mängelbeseitigung verweigere oder trotz Setzung einer angemessenen Frist nicht vornehme.

Das Setzen einer (weiteren) Nacherfüllungsfrist gemäß § 637 BGB sei entbehrlich gewesen. Die Beklagte sei in der Vergangenheit mehrfach vergeblich aufgefordert worden, die verfahrensgegenständlichen Mängel zu beseitigen. Die jetzt noch verfahrensgegenständlichen Mängel seien nicht beseitigt worden, obwohl die Beklagte deren Beseitigung sogar teilweise zugesagt gehabt habe. Zudem habe sie spätestens durch ihre beharrliche Weigerung und das Leugnen der Mängel trotz des eindeutigen Ergebnisses des selbständigen Beweisverfahrens ihre mangelnde Bereitschaft zur Mängelbeseitigung dokumentiert.

Der Vorschussanspruch der Klägerin für die im Wege der Selbstvornahme vorgesehene Mängelbeseitigung belaufe sich auf die vom Landgericht zutreffend festgestellte Höhe.

Die Verjährungseinrede der Beklagten greife nicht durch. Die nach § 634a Abs. 1 Nr. 2 BGB der fünfjährigen Verjährungsfrist unterliegenden Ansprüche der Klägerin seien nicht verjährt. Mangels Abnahme habe die Verjährungsfrist nicht begonnen (§ 634a Abs. 2 BGB).

II.

Das hält der rechtlichen Nachprüfung im Ergebnis stand. Insbesondere ist die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung eines Vorschusses für Aufwendungen zur Beseitigung von Mängeln am Gemeinschaftseigentum nicht zu beanstanden.

1. Soweit das Berufungsgericht angenommen hat, dass die Klägerin die geltend gemachten, das Gemeinschaftseigentum betreffenden Mängelansprüche derjenigen Erwerber, die nach dem 25. November 2002 kontrahiert haben (im Folgenden: Nachzügler-Erwerber), an sich gezogen hat, wird dies von den Parteien hingenommen. Entsprechendes gilt, soweit das Berufungsgericht die Klägerin bezüglich der genannten Ansprüche für prozessführungsbefugt erachtet hat. Rechtsfehler sind insoweit nicht ersichtlich (vgl. BGH, Urteil vom 12. April 2007 - VII ZR 236/05, BGHZ 172, 42 Rn. 20; Urteil vom 15. Januar 2010 - V ZR 80/09, BauR 2010, 774 Rn. 7 ff. = NZBau 2010, 432).

2. Zutreffend hat das Berufungsgericht - von den Parteien unbeanstandet - angenommen, dass sich die Mängelansprüche des Nachzügler-Erwerbers Dr. M. (Vertrag vom 14. Mai 2003) wegen Mängeln am Bauwerk nach Werkvertragsrecht richten.

a) Für vor Inkrafttreten des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes geschlossene Verträge gilt nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, dass sich die Ansprüche der Erwerber wegen Mängeln an neu errichteten Häusern oder Eigentumswohnungen grundsätzlich nach Werkvertragsrecht richten, mag auch das Bauwerk bei Vertragsschluss bereits fertiggestellt sein (vgl. grundlegend BGH, Urteil vom 29. Juni 1981 - VII ZR 259/80, BauR 1981, 571, 572 f., juris Rn. 8 ff. sowie Urteile vom 9. Januar 2003 - VII ZR 408/01, BauR 2003, 535, juris Rn. 11 = NZBau 2003, 213; vom 17. September 1987 - VII ZR 153/86, BGHZ 101, 350, 352, juris Rn. 7; vom 7. Mai 1987 - VII ZR 129/86, BauR 1987, 438, juris Rn. 9 und vom 21. Februar 1985 - VII ZR 72/84, BauR 1985, 314, 315, juris Rn. 13 ff.; für noch nicht vollständig fertiggestellte Bauwerke vgl. BGH, Urteile vom 5. April 1979 - VII ZR 308/77, BGHZ 74, 204, 206 f., juris Rn. 11 ff. und vom 10. Mai 1979 - VII ZR 30/78, BGHZ 74, 258, 267 f., juris Rn. 30 f.). Die Anwendbarkeit von Werkvertragsrecht kann danach auch dann noch zu bejahen sein, wenn die Erwerbsverträge zwei Jahre nach Errichtung des Bauwerks geschlossen wurden (vgl. BGH, Urteil vom 9. Januar 2003 - VII ZR 408/01, aaO; Urteil vom 21. Februar 1985 - VII ZR 72/84, aaO, juris Rn. 15 f.).

Dabei ist ohne Bedeutung, ob die Parteien den Vertrag als Kaufvertrag und sich selbst als Käufer und Verkäufer bezeichnet haben. Entscheidend ist vielmehr, dass sich aus dem Inhalt solcher Verträge, aus ihrem Zweck und ihrer wirtschaftlichen Bedeutung sowie aus der Interessenlage die Verpflichtung des Veräußerers zu einer mangelfreien Errichtung des Bauwerks ergibt (vgl. BGH, Urteile vom 9. Januar 2003 - VII ZR 408/01, aaO Rn. 11 und vom 7. Mai 1987 - VII ZR 129/86, BauR 1987, 438, juris Rn. 9).

b) An dieser Rechtsprechung ist hinsichtlich der Mängelansprüche der Erwerber wegen Mängeln an neu errichteten Häusern oder Eigentumswohnungen auch bei nach Inkrafttreten des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes geschlossenen Bauträgerverträgen festzuhalten (vgl. zum Streitstand, bejahend: Kniffka/Kniffka, Bauvertragsrecht, 2. Aufl., Einführung vor § 631 Rn. 89 ff.; Koeble in Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 4. Aufl., 11. Teil Rn. 206 ff.; Basty, Der Bauträgervertrag, 8. Aufl., Rn. 11 ff.; Vogel, BauR 2010, 1992, 1994 f.; Derleder, NZBau 2004, 237, 242 f.; Dören, ZfIR 2003, 497, 500 ff.; Thode, NZBau 2002, 297, 299 f.; Pause, NZBau 2002, 648 f.; tendenziell bereits BGH, Urteil vom 26. April 2007 - VII ZR 210/05, BauR 2007, 1407, 1409, juris Rn. 18 f. = NZBau 2007, 507 sowie Urteil vom 25. Februar 2016 - VII ZR 49/15 Rn. 28, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen; verneinend: Hertel, DNotZ 2002, 6, 18 f.; Bambring, DNotZ 2001, 904, 906; Ott, NZBau 2003, 233, 238 f.).

Allerdings wurde mit den Änderungen durch das Schuldrechtsmodernisierungsgesetz die rechtliche Stellung des Käufers bei Bauwerken in mancher Hinsicht derjenigen des Bestellers bei einem Bauvertrag angenähert. So verjähren die Mängelansprüche des Käufers nach § 437 Nr. 1 und 3 BGB bei einem Bauwerk statt in einem Jahr nunmehr gemäß § 438 Abs. 1 Nr. 2 a) BGB in fünf Jahren; dies entspricht der Länge der Verjährungsfrist gemäß § 634a Abs. 1 Nr. 2 BGB. Nach § 433 Abs. 1 Satz 2 BGB hat der Verkäufer dem Käufer die Sache - entsprechend dem in § 633 Abs. 1 BGB Geregelten - frei von Sach- und Rechtsmängeln zu verschaffen. Außerdem wird in § 439 Abs. 1 BGB ein Nacherfüllungsanspruch des Käufers statuiert; dieser kann als Nacherfüllung nach seiner Wahl die Beseitigung des Mangels oder die Lieferung einer mangelfreien Sache verlangen.

Unbeschadet der vorstehend genannten Annäherung ist es aus mehreren Gründen jedoch, was dem Willen des Gesetzgebers nicht widerspricht (vgl. BT-Drucks. 14/6040, S. 229 f.; BT-Drucks. 14/6857, S. 59 f.; vgl. auch Vogel, BauR 2010, 1992, 1995), weiterhin sach- und interessengerecht, dass sich die Ansprüche der Erwerber wegen Mängeln an neu errichteten Häusern und Eigentumswohnungen bei Bauträgerverträgen grundsätzlich nach Werkvertragsrecht richten, auch wenn das Bauwerk bei Vertragsschluss bereits fertiggestellt ist (vgl. Kniffka/Kniffka, Bauvertragsrecht, 2. Aufl., Einführung vor § 631 Rn. 89 ff.; Glöckner in Kleine-Möller/Merl/Glöckner, Handbuch des privaten Baurechts, 5. Aufl., § 4 Rn. 91). So besteht für den Käufer - anders als für den Besteller (vgl. § 637 BGB) - nicht die Möglichkeit, einen Vorschuss für die zur Selbstbeseitigung des Mangels erforderlichen Aufwendungen zu verlangen (vgl. Pause, Bauträgerkauf und Baumodelle, 5. Aufl. Rn. 72; Glöckner, aaO). Zudem passt das Recht des Käufers, zwischen Nacherfüllung und Lieferung einer mangelfreien Sache wählen zu können, bei Bauwerken nicht; es könnte zu Konflikten mit dem Recht des für den Bauwerksmangel gegebenenfalls letztverantwortlichen (Nach-)Unternehmers führen, die Art und Weise der Mängelbeseitigung bestimmen zu dürfen (vgl. Kniffka/Kniffka, Bauvertragsrecht, 2. Aufl., Einführung vor § 631 Rn. 90; Pause, aaO). Hinzu kommt, dass dem Verkäufer das Verschulden von Dritten bezüglich der Verursachung von Bauwerksmängeln im Zuge der Errichtung des Bauwerks nur in geringerem Umfang zugerechnet werden kann als dem (Bau-)Unternehmer (vgl. Baer, Mängelrechte beim Wohnungseigentumserwerb vom Bauträger, 2010, S. 20 f. einerseits und Merl in Kleine-Möller/Merl/Glöckner, Handbuch des privaten Baurechts, 5. Aufl., § 15 Rn. 919 andererseits; vgl. ferner BGH, Urteile vom 2. April 2014 - VIII ZR 46/13, BGHZ 200, 337 Rn. 31 und vom 29. April 2015 - VIII ZR 104/14, NJW 2015, 2244 Rn. 13, beide zur mangelnden Erfüllungsgehilfeneigenschaft des Herstellers einer Kaufsache im Verhältnis zum Verkäufer).

Demgegenüber ist es dem Bauträger zumutbar, eine Abnahme auch des Gemeinschaftseigentums durch jeden Erwerber (auch Nachzügler) herbeizuführen.

c) Nach den vorstehend genannten Maßstäben richten sich die Mängelansprüche des Nachzügler-Erwerbers Dr. M. aus dem Vertrag vom 14. Mai 2003 wegen der geltend gemachten Mängel am Gemeinschaftseigentum nach Werkvertragsrecht. Denn die Wohnanlage wurde nach den Feststellungen des Berufungsgerichts im Jahr 2002 errichtet. Als Zeitpunkt der Abnahme des Gemeinschaftseigentums durch das Ingenieurbüro K. ist in § 6 Abs. 3 des Vertrags vom 14. Mai 2003 der 25. November 2002 genannt.

3. Im Ergebnis ist es nicht zu beanstanden, dass das Berufungsgericht eine zu Lasten der Nachzügler-Erwerber, darunter des Nachzügler-Erwerbers Dr. M., wirkende Abnahme des Gemeinschaftseigentums nicht aufgrund der - in § 7 Abs. 5 des Vertrags vom 13. November 2002 in Bezug genommenen - Bestimmung in § 19 der Teilungserklärung und auch nicht aufgrund des Beschlusses der ersten Eigentümerversammlung bezüglich der Abnahme des Gemeinschaftseigentums durch das Ingenieurbüro K. angenommen hat.

a) Für die Revisionsinstanz ist mangels gegenteiliger Feststellungen des Berufungsgerichts davon auszugehen, dass die Wohnungseigentümer - entsprechend dem in § 7 Abs. 5 des Vertrags vom 13. November 2002 Ausgeführten - das Ingenieurbüro K. gemäß § 19 der Teilungserklärung aufgrund Beschlusses in der ersten Eigentümerversammlung mit der Abnahme des Gemeinschaftseigentums beauftragt haben, wobei die Abnahme auf Kosten der Beklagten in Vertretung der einzelnen Wohnungseigentümer durchgeführt werden sollte. Für die Revisionsinstanz ist mangels gegenteiliger Feststellungen des Berufungsgerichts des Weiteren davon auszugehen, dass - entsprechend dem in § 6 Abs. 3 Satz 1 des Vertrags vom 14. Mai 2003 Ausgeführten - die Abnahme des Gemeinschaftseigentums durch das Ingenieurbüro K. am 25. November 2002 erfolgt ist. Für die Revisionsinstanz ist mangels gegenteiliger Feststellungen des Berufungsgericht außerdem davon auszugehen, dass eine Teilabnahme des Gemeinschaftseigentums vertraglich gestattet war (vgl. BGH, Urteil vom 30. Juni 1983 - VII ZR 185/81, BauR 1983, 573, 575, juris Rn. 20, zur Teilabnahmefähigkeit des Gemeinschaftseigentums).

b) Im Streitfall ist das Wohnungseigentumsgesetz bezüglich der vorstehend unter II. 3. a) genannten Vorgänge in der Fassung vor der Novellierung durch das Gesetz zur Änderung des Wohnungseigentumsgesetzes und anderer Gesetze vom 26. März 2007 (BGBl. I, S. 360) anzuwenden.

c) Die aufgrund der Bestimmung in § 19 der Teilungserklärung vom Ingenieurbüro K. am 25. November 2002 erklärte Abnahme des Gemeinschaftseigentums entfaltet keine Abnahmewirkung zu Lasten der Nachzügler-Erwerber, darunter des Nachzügler-Erwerbers Dr. M., selbst wenn, wovon die Revision offenbar ausgeht, dieses Ingenieurbüro die Abnahme des Gemeinschaftseigentums auch im Namen der Nachzügler-Erwerber erklärt haben sollte, die am 25. November 2002 weder Wohnungseigentümer noch werdende Wohnungseigentümer waren.

aa) Von dem teilenden Eigentümer einseitig vorgegebene Bestimmungen unterliegen einer Inhaltskontrolle, bei der lediglich streitig ist, ob die für Allgemeine Geschäftsbedingungen geltenden Vorschriften der §§ 307 ff. BGB entsprechend anzuwenden sind oder ob sich diese Kontrolle unter Berücksichtigung der Besonderheiten des Einzelfalls am Maßstab von Treu und Glauben (§ 242 BGB) auszurichten hat (vgl. BGH, Urteil vom 10. Dezember 2010 - V ZR 60/10, NJW 2011, 679 Rn. 7 m.w.N.).

bb) Danach ist § 19 der Teilungserklärung, gleichgültig welcher der vorstehend genannten Maßstäbe der Inhaltskontrolle zugrunde gelegt wird, jedenfalls insoweit nichtig, als damit die Wirkung der Abnahme des Gemeinschaftseigentums seitens der aufgrund Beschlusses der ersten Eigentümerversammlung beauftragten Abnahmeperson auf Nachzügler-Erwerber erstreckt werden soll. Gegenstand von Vereinbarungen nach § 10 Abs. 2 WEG können lediglich Regelungen sein, die das Verhältnis der Wohnungseigentümer untereinander betreffen. Die Abnahme des Gemeinschaftseigentums fällt nicht hierunter (vgl. Riemenschneider in Grziwotz/Koeble, Handbuch Bauträgerrecht, 2004, 3. Teil Rn. 758; Schmidt in Festschrift für Deckert, 2002, S. 443, 462 f.; a.M. BayObLG, NJW-RR 2000, 13, 15, juris Rn. 29 und NJW-RR 2000, 379, 380, juris Rn. 34). Sie betrifft vielmehr das Vertragsverhältnis zwischen Bauträger und Erwerber (vgl. BGH, Urteil vom 21. Februar 1985 - VII ZR 72/84, BauR 1985, 314, 316, juris Rn. 20; Riemenschneider in Grziwotz/Koeble, aaO; Schmidt aaO). Im Falle des Erwerbs einer Eigentumswohnung erhält der einzelne Erwerber aus dem Erwerbsvertrag einen individuellen Anspruch auf mangelfreie Werkleistung auch in Bezug auf das gesamte Gemeinschaftseigentum (vgl. BGH, Urteil vom 21. Februar 1985 - VII ZR 72/84, aaO; Urteil vom 6. Juni 1991 - VII ZR 372/89, BGHZ 114, 383, 389, juris Rn. 24; Urteil vom 21. Juli 2005 - VII ZR 304/03, BauR 2005, 1623, 1624, juris Rn. 13 = NZBau 2005, 585). Dementsprechend liegt es grundsätzlich bei ihm, zu entscheiden, ob er das Werk als eine in der Hauptsache dem Vertrag entsprechende Erfüllung gelten lassen will (vgl. BGH, Urteil vom 21. Februar 1985 - VII ZR 72/84, aaO). Der Regelungsort für die Abnahme des Gemeinschaftseigentums ist der jeweilige Erwerbsvertrag (Vogel, NZM 2010, 377, 382).

Nichts anderes folgt aus der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Geltendmachung und Durchsetzung von Mängelansprüchen wegen Mängeln des Gemeinschaftseigentums (vgl. BGH, Urteil vom 12. April 2007 - VII ZR 236/05, BGHZ 172, 42 Rn. 19 f.). Nach dieser Rechtsprechung ist die Wohnungseigentümergemeinschaft für die Geltendmachung und Durchsetzung solcher Rechte allein zuständig, die ihrer Natur nach gemeinschaftsbezogen sind und ein eigenständiges Vorgehen des einzelnen Wohnungseigentümers nicht zulassen; das betrifft die gemeinschaftsbezogenen Rechte auf Minderung und kleinen Schadensersatz (vgl. BGH, Urteil vom 12. April 2007 - VII ZR 236/05, aaO Rn. 19 m.w.N.). Außerdem ist die Wohnungseigentümergemeinschaft befugt, durch Mehrheitsbeschluss die Ausübung der auf die ordnungsgemäße Herstellung des Gemeinschaftseigentums gerichteten Rechte der einzelnen Erwerber aus den Erwerbsverträgen wegen Mängeln des Gemeinschaftseigentums an sich zu ziehen (vgl. BGH, Urteil vom 12. April 2007 - VII ZR 236/05, aaO Rn. 20). Anders als die Geltendmachung und Durchsetzung der vorstehend genannten Mängelansprüche, die der Verwaltungskompetenz der Wohnungseigentümergemeinschaft gemäß § 21 Abs. 5 Nr. 2 WEG unterfallen (vgl. BGH, Urteil vom 12. April 2007 - VII ZR 236/05, aaO Rn. 16, Rn. 20), betrifft die Abnahme eine Verpflichtung des Erwerbers aus dem Erwerbsvertrag, die keinen unmittelbaren Bezug zu einer Aufgabe der gemeinschaftlichen Verwaltung aufweist (vgl. Pause, Bauträgerkauf und Baumodelle, 4. Aufl. Rn. 604). Die Abnahme des Gemeinschaftseigentums hat zwar Bedeutung auch für die Geltendmachung der vorstehend genannten Mängelansprüche. Darin erschöpft sich die Bedeutung der Abnahme aber nicht. Die Abnahme hat darüber hinaus weitere Wirkungen insbesondere bezüglich der Fälligkeit und Verzinsung der Vergütung, bezüglich des Gefahrübergangs und bezüglich des Vorbehalts eines Vertragsstrafenanspruchs (vgl. BGH, Urteil vom 23. Februar 1989 - VII ZR 89/87, BGHZ 107, 75, 77, juris Rn. 9; Meier, BauR 2016, 565; Scheffelt, BauR 2014, 163, 179 Fn. 79; Schwarz, Die Abnahme des Werkes, 1988, S. 35-37). Diese Wirkungen betreffen das Vertragsverhältnis zwischen Erwerber und Bauträger und nicht das Verhältnis der Wohnungseigentümer untereinander.

d) Auch aufgrund des Beschlusses der ersten Eigentümerversammlung entfaltet die vom Ingenieurbüro K. am 25. November 2002 erklärte Abnahme des Gemeinschaftseigentums keine Abnahmewirkung zu Lasten der Nachzügler-Erwerber, darunter des Nachzügler-Erwerbers Dr. M.

aa) Fehlt es der Wohnungseigentümerversammlung an der erforderlichen Beschlusskompetenz, ist ein dennoch gefasster Beschluss nicht nur anfechtbar, sondern nichtig (vgl. BGH, Urteil vom 9. März 2012 - V ZR 161/11, NJW 2012, 1724 Rn. 10 f. m.w.N.; Beschluss vom 22. Januar 2004 - V ZB 51/03, BGHZ 157, 322, 333, juris Rn. 32).

bb) Daran gemessen ist der Beschluss der ersten Eigentümerversammlung bezüglich der Abnahme des Gemeinschaftseigentums aus den vorstehend unter II. 3. c) bb) genannten Gründen mangels Beschlusskompetenz jedenfalls insoweit nichtig, als damit die Wirkung der vom Ingenieurbüro K. erklärten Abnahme des Gemeinschaftseigentums auf Nachzügler-Erwerber, darunter den Nachzügler-Erwerber Dr. M., erstreckt werden soll (vgl. Pause, Bauträgerkauf und Baumodelle, 4. Aufl. Rn. 604; Schmidt in Festschrift für Deckert, 2002, S. 443, 462 f.; Basty in Festschrift für Wenzel, 2005, S. 103, 108 f.; a.M. BayObLG, NJW-RR 2000, 13, 15, juris Rn. 29 und NJW-RR 2000, 379, 380, juris Rn. 34, wonach die Abnahme des Gemeinschaftseigentums durch bestandskräftigen Beschluss zu einer Angelegenheit der gemeinschaftlichen Verwaltung gemacht werden kann).

4. Zu Recht hat das Berufungsgericht angenommen, dass die Klausel in § 6 Abs. 3 Satz 1 des Vertrags vom 14. Mai 2003 unwirksam ist.

a) Nach den unbeanstandet gebliebenen tatrichterlichen Feststellungen handelt es sich bei dem Vertrag vom 14. Mai 2003 um einen von der Beklagten gestellten Formularvertrag, der gegenüber allen nach dem 25. November 2002 kontrahierenden Erwerbern verwendet wurde. Revisionsrechtlich beachtliche Rechtsfehler sind insoweit nicht ersichtlich.

b) Die Klausel in § 6 Abs. 3 Satz 1 ist bei der gebotenen kundenfeindlichsten Auslegung dahingehend zu verstehen, dass den Nachzügler-Erwerbern mit dieser Klausel die Möglichkeit entzogen wird, bezüglich der Abnahme des Gemeinschaftseigentums selbst zu entscheiden oder hierüber durch eine Person ihres Vertrauens entscheiden zu lassen; vielmehr soll durch diese Klausel die am 25. November 2002 erfolgte Abnahme des Gemeinschaftseigentums im Verhältnis zu den Nachzügler-Erwerbern als für sie verbindlich festgeschrieben werden.

aa) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, an die der Gesetzgeber bei der Neufassung des § 545 Abs. 1 ZPO angeknüpft hat, sind Allgemeine Geschäftsbedingungen wie revisible Rechtsnormen zu behandeln und infolgedessen vom Revisionsgericht frei auszulegen, da bei ihnen ungeachtet der Frage, ob sie über den räumlichen Bezirk des Berufungsgerichts hinaus verwendet werden, ein Bedürfnis nach einer einheitlichen Handhabung besteht (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urteil vom 20. Juni 2013 - VII ZR 82/12, BauR 2013, 1673 Rn. 12 m.w.N. = NZBau 2013, 567; Urteil vom 9. Februar 2011 - VIII ZR 295/09, NJW 2011, 1342 Rn. 29).

Allgemeine Geschäftsbedingungen sind gemäß ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn einheitlich so auszulegen, wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Verkehrskreise verstanden werden, wobei die Verständnismöglichkeiten des durchschnittlichen Vertragspartners des Verwenders zugrunde zu legen sind (BGH, Urteil vom 9. Juli 2015 - VII ZR 5/15, BauR 2015, 1652 Rn. 26 m.w.N. = NZBau 2015, 549). Auch im Individualprozess ist die kundenfeindlichste Auslegung zugrunde zu legen, wenn diese zur Unwirksamkeit der Klausel führt und dadurch den Kunden begünstigt (vgl. BGH, Teilurteil vom 29. April 2008 - KZR 2/07, BGHZ 176, 244 Rn. 19 - Erdgassondervertrag).

bb) Bei der gebotenen kundenfeindlichsten Auslegung erschöpft sich die Klausel in § 6 Abs. 3 Satz 1 nicht in einer bloßen Information der Nachzügler-Erwerber über die bereits am 25. November 2002 - vor deren Vertragsabschluss - erfolgte Abnahme des Gemeinschaftseigentums seitens des Ingenieurbüros K. Unter Berücksichtigung der folgenden Klausel in § 6 Abs. 3 Satz 2 ist die Klausel in § 6 Abs. 3 Satz 1 aus der Sicht eines verständigen und redlichen Vertragspartners der Beklagten vielmehr entsprechend dem vom Berufungsgericht Ausgeführten dahin zu verstehen, dass sie den Nachzügler-Erwerbern das Recht entzieht, bezüglich der Abnahme des Gemeinschaftseigentums selbst zu entscheiden oder hierüber durch eine Person ihres Vertrauens entscheiden zu lassen; vielmehr soll durch diese Klausel die am 25. November 2002 erfolgte Abnahme des Gemeinschaftseigentums im Verhältnis zu den Nachzügler-Erwerbern als verbindlich festgeschrieben werden.

cc) Die Klausel in § 6 Abs. 3 Satz 1 ist wegen unangemessener Benachteiligung der Nachzügler-Erwerber, darunter des Nachzügler-Erwerbers Dr. M., gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB unwirksam, weil sie mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung in § 640 Abs. 1 BGB, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist.

Nach § 640 Abs. 1 BGB ist der Besteller verpflichtet, das vertragsmäßig hergestellte Werk abzunehmen. Besteller ist auch hinsichtlich des Gemeinschaftseigentums der einzelne Erwerber des Wohnungseigentums (vgl. BGH, Urteil vom 21. Februar 1985 - VII ZR 72/84, BauR 1985, 314, 316, juris Rn. 20). Aufgrund der erheblichen Bedeutung der Abnahme im Werkvertragsrecht ist diese neben der Vergütungspflicht eine Hauptpflicht des Erwerbers (vgl. BGH, Urteil vom 23. Februar 1989 - VII ZR 89/87, BGHZ 107, 75, 77, juris Rn. 9; Urteil vom 26. Februar 1981 - VII ZR 287/79, Bau 1981, 284, 287, juris Rn. 28). Damit korrespondiert auf der anderen Seite das Recht des einzelnen Erwerbers, bezüglich der Abnahme des Gemeinschaftseigentums - gegebenenfalls nach sachverständiger Beratung - selbst zu entscheiden oder durch eine von ihm zu beauftragende (Vertrauens-) Person entscheiden zu lassen (vgl. Vogel, BauR 2010, 1992, 1996).

Die unangemessene Benachteiligung resultiert daraus, dass den Nachzügler-Erwerbern, darunter dem Nachzügler-Erwerber Dr. M, dieses Recht entzogen wird (vgl. Vogel, BauR 2010, 1992, 1996; Gritschneder in Festschrift für Probst, 2015, S. 327, 337). Das Interesse der Beklagten an einer frühzeitigen und einheitlichen Abnahme des Gemeinschaftseigentums rechtfertigt es angesichts der Bedeutung der Abnahme und der damit verbundenen nachteiligen Rechtsfolgen für die Nachzügler-Erwerber nicht, dass letztere die bereits vor Vertragsabschluss durch das Ingenieurbüro K. erklärte Abnahme ohne Überprüfungs- und Widerspruchsmöglichkeit gegen sich gelten lassen müssen (vgl. auch Pause, Bauträgerkauf und Baumodelle, 5. Aufl. Rn. 609).

dd) Die Klausel in § 6 Abs. 3 Satz 1 ist außerdem aus den nachstehend unter II. 5. genannten Gründen gemäß § 309 Nr. 8 b) ff) BGB unwirksam, weil sie im Zusammenspiel mit der Regelung in § 6 Abs. 3 Satz 2 zu einer mittelbaren Verkürzung der Verjährungsfrist betreffend Mängelansprüche führt.

5. Die Klausel in § 6 Abs. 3 Satz 2 des Vertrags vom 14. Mai 2003 ist gemäß § 309 Nr. 8 b) ff) BGB unwirksam.

a) Nach § 309 Nr. 8 b) ff) ist in Allgemeinen Geschäftsbedingungen eine Bestimmung unwirksam, durch die bei Verträgen über die Lieferung neu hergestellter Sachen und über Werkleistungen die Verjährung von Ansprüchen gegen den Verwender wegen eines Mangels in den Fällen des § 438 Abs. 1 Nr. 2 und des § 634a Abs. 1 Nr. 2 BGB erleichtert wird. Eine derartige unzulässige Erleichterung liegt bereits dann vor, wenn die gesetzliche Verjährungsfrist durch Vorverlegung des Verjährungsbeginns mittelbar verkürzt wird (vgl. BGH, Urteil vom 25. Februar 2016 - VII ZR 49/15 Rn. 37, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen; Urteil vom 9. Oktober 1986 - VII ZR 245/85, BauR 1987, 113, 115, juris Rn. 16).

b) Mit der in § 6 Abs. 3 Satz 2 vorgesehenen Anknüpfung an die am 25. November 2002 erfolgte gemeinschaftliche Abnahme wird der Beginn der Verjährung von auf das Gemeinschaftseigentum bezogenen Mängelansprüchen der Nachzügler-Erwerber, darunter des Nachzügler-Erwerbers Dr. M., auf einen Zeitpunkt vorverlagert, zu dem diese weder den Erwerbsvertrag abgeschlossen hatten noch eine Übergabe an sie erfolgt war. Dies stellt eine mittelbare Verkürzung der Verjährungsfrist gemäß § 634a Abs. 1 Nr. 2 BGB dar, die von § 309 Nr. 8 b) ff) BGB erfasst wird.

6. Revisionsrechtlich nicht zu beanstanden ist es, dass das Berufungsgericht eine konkludente Abnahme des Gemeinschaftseigentums seitens der Nachzügler-Erwerber, darunter des Nachzügler-Erwerbers Dr. M., aufgrund der Inbenutzungnahme des Gemeinschaftseigentums verneint hat.

a) Eine Abnahme kann nicht nur ausdrücklich, sondern auch konkludent, das heißt durch schlüssiges Verhalten des Bestellers, erklärt werden. Eine konkludente Abnahme setzt voraus, dass nach den Umständen des Einzelfalls das nach außen hervortretende Verhalten des Bestellers den Schluss rechtfertigt, er billige das Werk als im Wesentlichen vertragsgemäß (BGH, Urteil vom 5. November 2015 - VII ZR 43/15, BauR 2016, 499 Rn. 30 m.w.N. = NZBau 2016, 93, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen). Erforderlich ist ein tatsächliches Verhalten des Bestellers, das geeignet ist, seinen Abnahmewillen dem Unternehmer gegenüber eindeutig zum Ausdruck zu bringen (BGH, Urteil vom 20. Februar 2014 - VII ZR 26/12, BauR 2014, 1023 Rn.15). In der Ingebrauchnahme und anschließenden Nutzung eines Bauwerks durch den Besteller kann eine konkludente Abnahme liegen (vgl. BGH, Urteil vom 20. September 1984 - VII ZR 377/83, BauR 1985, 200, 201 f., juris Rn. 8 ff.). Ob eine konkludente Abnahme vorliegt, beurteilt sich grundsätzlich nach den Umständen des Einzelfalls (BGH, Urteil vom 20. Februar 2014 - VII ZR 26/12, BauR 2014, 1023 Rn. 15). Die insoweit vom Tatrichter vorzunehmende Auslegung ist im Revisionsverfahren nur eingeschränkt dahingehend überprüfbar (vgl. BGH, Urteil vom 25. Januar 1996 - VII ZR 26/95, BauR 1996, 390, 391, juris Rn. 13), ob Verstöße gegen gesetzliche Auslegungsregeln, anerkannte Auslegungsgrundsätze, sonstige Erfahrungssätze oder Denkgesetze vorliegen oder ob die Auslegung auf Verfahrensfehlern beruht (vgl. BGH, Urteil vom 18. Dezember 2014 - VII ZR 60/14, BauR 2015, 828 Rn. 17 = NZBau 2015, 220).

b) In diesem Rahmen beachtliche Rechtsfehler liegen nicht vor, soweit das Berufungsgericht eine konkludente Abnahme des Gemeinschaftseigentums seitens der Nachzügler-Erwerber, darunter des Nachzügler-Erwerbers Dr. M., verneint hat.

aa) Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts sind die Nachzügler-Erwerber aufgrund der vertraglichen Regelung davon ausgegangen, dass eine Abnahme des Gemeinschaftseigentums bereits erfolgt sei. Feststellungen dahingehend, dass den Nachzügler-Erwerbern, darunter dem Nachzügler-Erwerber Dr. M., die Unwirksamkeit der Klauseln in § 6 Abs. 3 bekannt gewesen wäre oder dass sie jedenfalls Zweifel an der Wirksamkeit dieser Klauseln gehegt hätten, hat das Berufungsgericht nicht getroffen, ebenso wenig Feststellungen dahingehend, dass der Beklagten Entsprechendes bekannt gewesen wäre.

Die von der Revision im vorliegenden Zusammenhang erhobene Verfahrensrüge aus § 286 ZPO hat der Senat geprüft und für nicht durchgreifend erachtet, § 564 Satz 1 ZPO.

bb) Vor diesem Hintergrund ist die vom Berufungsgericht vorgenommene Auslegung revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Nach den getroffenen Feststellungen wurde mit der vertraglichen Regelung bei den Nachzügler-Erwerbern der Eindruck erweckt, einer Abnahme des Gemeinschaftseigentums durch sie bedürfe es wegen der bereits erfolgten Abnahme nicht (mehr). Auf dieser Grundlage ist die Ingebrauchnahme und anschließende Nutzung des Gemeinschaftseigentums durch die Nachzügler-Erwerber mangels besonderer Anhaltspunkte nicht geeignet, deren Abnahmewillen bezüglich des Gemeinschaftseigentums der Beklagten gegenüber eindeutig zum Ausdruck zu bringen (im Ergebnis ebenso OLG München, BauR 2009, 1444 f., juris Rn. 2; OLG Karlsruhe, NJW 2012, 237, 240, juris Rn. 88 f.; OLG Stuttgart, BauR 2015, 1688, 1694 f., juris Rn. 88; Krick, MittBayNot 2014, 401, 407; Pause/Vogel, BauR 2014, 764, 765 f.; Pioch, JA 2015, 650, 652; a.M. BayObLG, NZM 2001, 539, 540, juris Rn. 25; Messerschmidt/Leidig, BauR 2014, 1, 3 ff.; Pauly, ZfBR 2014, 523, 526; Basty, Der Bauträgervertrag, 8. Aufl. Rn. 994). Aus der Sicht der Beklagten, der als Verwenderin die Klausel in § 6 Abs. 3 Satz 1 und die darin in Bezug genommene Abnahme des Gemeinschaftseigentums durch das Ingenieurbüro K. bekannt war, kann das in der Ingebrauchnahme und anschließenden Nutzung liegende Verhalten der Nachzügler-Erwerber redlicherweise nicht als Abnahme des Gemeinschaftseigentums verstanden werden (vgl. Hogenschurz, MDR 2012, 386, 389; Pause/Vogel, BauR 2014, 764, 765 f.).

7. Ferner ist es im Ergebnis nicht zu beanstanden, dass das Berufungsgericht einen Vorschussanspruch gemäß § 637 Abs. 3 BGB unbeschadet der fehlenden Abnahme des Gemeinschaftseigentums seitens der Nachzügler-Erwerber, darunter des Nachzügler-Erwerbers Dr. M., ausgeurteilt hat. Denn der Beklagten ist es als Verwenderin der unwirksamen Formularklauseln in § 6 Abs. 3 nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) verwehrt, sich gegenüber den Nachzügler-Erwerbern, darunter dem Nachzügler-Erwerber Dr. M., darauf zu berufen, dass sich der Vertrag mangels Abnahme des Gemeinschaftseigentums noch im Erfüllungsstadium befinde.

a) Die Inhaltskontrolle von Formularklauseln dient ausschließlich dem Schutz des Vertragspartners des Verwenders; der Verwender kann sich nicht auf die Unwirksamkeit einer von ihm gestellten Allgemeinen Geschäftsbedingung berufen (vgl. BGH, Urteil vom 4. Dezember 1986 - VII ZR 354/85, BGHZ 99, 160, 161, juris Rn. 15; Urteil vom 9. März 2006 - VII ZR 268/04, BauR 2006, 1012, 1013, juris Rn. 13 = NZBau 2006, 383; Pfeiffer in Wolf/Lindacher/Pfeiffer, AGB-Recht, 6. Aufl., § 307 Rn. 95; Fuchs in Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-Recht, 12. Aufl., vor § 307 BGB Rn. 53 m.w.N.) und darf aus einer solchen Unwirksamkeit keine Vorteile ziehen (vgl. BGH, Urteil vom 25. Februar 2016 - VII ZR 49/15 Rn. 42, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen; Temming, AcP 2015, 17, 34).

b) Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze ist es der Beklagten als Verwenderin der unwirksamen Formularklauseln in § 6 Abs. 3 nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) verwehrt, sich darauf zu berufen, dass sich der Vertrag bezüglich des Gemeinschaftseigentums noch im Erfüllungsstadium befinde (vgl. Temming, AcP 2015, 17, 36 f.). Die Beklagte hat mit den genannten Klauseln gegenüber den Nachzügler-Erwerbern den Eindruck erweckt, dass das Erfüllungsstadium aufgrund erfolgter Abnahme des Gemeinschaftseigentums beendet sei. Die Beklagte muss daher als Verwenderin nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) den Nachteil tragen, dass sie trotz fehlender Abnahme des Gemeinschaftseigentums mit Mängelansprüchen von Nachzügler-Erwerbern, darunter des Nachzügler-Erwerbers Dr. M., konfrontiert wird.

8. Soweit das Berufungsgericht die übrigen Voraussetzungen für den ausgeurteilten Vorschussanspruch gemäß § 637 Abs. 3 BGB bejaht hat, ist dies revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Die Revision erinnert hiergegen auch nichts.

9. Zutreffend hat das Berufungsgericht angenommen, dass die von der Beklagten erhobene Einrede der Verjährung nicht durchgreift. Die Verjährung von Mängelansprüchen beginnt grundsätzlich mit der Abnahme, § 634a Abs. 2 BGB. Eine solche ist weder durch § 19 der Teilungserklärung noch durch die Klausel in § 6 Abs. 3 Satz 1 (vgl. oben II. 4., 5.) noch konkludent durch Ingebrauchnahme und anschließende Nutzung durch Dr. M. (vgl. oben II. 6.) erfolgt.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1, § 101 Abs. 1 ZPO.

Eick                        Halfmeier                        Kartzke

            Jurgeleit                          Wimmer

Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des 7. Zivilsenats des Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts in Schleswig vom 9. Juli 2015 wird zurückgewiesen.

Die Beklagte hat die Kosten des Revisionsverfahrens einschließlich der durch die Nebenintervention verursachten Kosten zu tragen.

Von Rechts wegen

Die Klägerin, eine Wohnungseigentümergemeinschaft, macht gegen die Beklagte Mängelansprüche, insbesondere einen Anspruch auf Zahlung eines Vorschusses für Aufwendungen zur Beseitigung von Mängeln an der Bausubstanz des Gemeinschaftseigentums (im Folgenden: Mängel am Gemeinschaftseigentum) geltend.

Im Jahr 2002 errichtete die L. GmbH, deren Rechtsnachfolgerin die Beklagte ist (im Folgenden nur: die Beklagte), in W. das Objekt "A. C. 10", bestehend aus 23 Eigentumswohnungseinheiten nebst Kfz-Stellplätzen, die in der Folgezeit veräußert wurden.

Alle Erwerber vor dem 25. November 2002 schlossen einen von der Beklagten vorformulierten Vertrag, der in § 7 Abs. 5 folgende Regelung enthält (vgl. beispielhaft den Vertrag mit den Erwerbern T. vom 13. November 2002 [im Folgenden: Vertrag vom 13. November 2002]):

"(5) Die Abnahme des Gemeinschaftseigentums ist noch nicht erfolgt. Gemäß § 19 der Teilungserklärung haben die Wohnungseigentümer in der 1. Eigentümerversammlung das Ingenieurbüro K. mit der Abnahme beauftragt. Die Abnahme wird auf Kosten der Verkäuferin in Vertretung der einzelnen Wohnungseigentümer für diese durchgeführt. Das Ingenieurbüro soll auch die Behebung der festgestellten Mängel bestätigen."

Bei dem mit dem Erwerber Dr. M. am 14. Mai 2003 geschlossenen notariellen Vertrag (im Folgenden: Vertrag vom 14. Mai 2003) handelt es sich um einen von der Beklagten vorformulierten Vertrag, der bei allen nach dem 25. November 2002 kontrahierenden Erwerbern verwendet wurde. § 6 Abs. 3 dieses Vertrags lautet wie folgt:

"(3)Die Abnahme des Gemeinschaftseigentums ist durch das Ingenieurbüro K. … am 25.11.2002 erfolgt. Die Verjährungsfrist für Ansprüche und Rechte wegen Mängeln am Gemeinschaftseigentum läuft für den Käufer zum selben Termin ab wie für diejenigen Käufer, welche die gemeinschaftliche Abnahme durchgeführt haben."

Die Klägerin hat Mängel am Gemeinschaftseigentum behauptet und insbesondere Zahlung eines Vorschusses für Aufwendungen zu deren Beseitigung verlangt.

Die Beklagte hat die Einrede der Verjährung erhoben.

Das Landgericht hat der Klage auf Zahlung eines Vorschusses für die Beseitigung von Mängeln am Gemeinschaftseigentum teilweise, nämlich in Höhe von 72.280,60 € nebst Zinsen, stattgegeben und weiteren Zahlungs- und Feststellungsanträgen entsprochen. Die Berufung der Beklagten ist erfolglos geblieben. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter.

Die Revision der Beklagten ist unbegründet.

I.

Das Berufungsgericht führt, soweit für die Revision von Interesse, im Wesentlichen Folgendes aus:

Der Klägerin stünden die erstinstanzlich zuerkannten Beträge gegen die Beklagte zu. Der Vorschussanspruch ergebe sich aus § 634 Nr. 2, § 637 Abs. 1, Abs. 3 BGB. Es sei anerkannt, dass sich die Mängelrechte beim Bauträgervertrag nach Werkvertragsrecht richteten.

Die Geltendmachung der Rechte aus §§ 634 ff. BGB setze allerdings grundsätzlich eine Abnahme voraus, die das Erfüllungsstadium beende und den Erfüllungsanspruch des Bestellers auf das abgenommene Werk beschränke. Eine Abnahme des Gemeinschaftseigentums liege hier noch nicht vor. Die Abnahme von Wohnungseigentumsanlagen erfordere eine Abnahme sowohl des Sonder- als auch des Gemeinschaftseigentums durch jeden Erwerber. Auch die Abnahme des Gemeinschaftseigentums sei von jedem einzelnen Erwerber - für sich - vorzunehmen, da jeder Erwerber einen eigenen Anspruch auf mangelfreie Herstellung habe. Es gelte der Grundsatz, dass die Abnahme des Gemeinschaftseigentums erst dann endgültig erfolgt sei, wenn sie auch durch den letzten Erwerber ("Nachzügler") oder durch einen von ihm dazu bevollmächtigten Dritten - ausdrücklich oder stillschweigend - erklärt werde.

Es genüge, dass nur ein Erwerber in einer Wohnungseigentümergemeinschaft noch unverjährte Mängelansprüche in Bezug auf das Gemeinschaftseigentum habe, denn die Wohnungseigentümergemeinschaft könne die Ansprüche von Nachzüglern - wie vorliegend geschehen - an sich ziehen. Hier sei jedenfalls für die Verträge, die nach dem 25. November 2002 geschlossen worden seien, eine formularmäßige Bezugnahme auf eine bereits erfolgte Abnahme vom 25. November 2002 unwirksam. Die Bezugnahme auf eine bereits durchgeführte Prüfung sei bloße Abnahmefiktion, die wegen Verstoßes gegen § 307 Abs. 2 BGB unwirksam sei, weil sie dem einzelnen Erwerber nicht die Möglichkeit offenlasse, das Gemeinschaftseigentum selbst abzunehmen oder von einer Vertrauensperson eigener Wahl abnehmen zu lassen. Im Übrigen begegne die für die Nachzügler verwendete Vertragsklausel in § 6 Abs. 3 Satz 2 auch wegen der damit bezweckten Verkürzung der Verjährungsfrist für Mängel am Gemeinschaftseigentum durchgreifenden Bedenken, die hier aber dahingestellt bleiben könnten.

Eine schlüssige (konkludente) Abnahme durch die Nachzügler scheitere schon daran, dass diese aufgrund der vertraglichen Regelung davon ausgegangen seien, eine Abnahme sei bereits erfolgt. Dann könne ihrer Inbenutzungnahme des Gemeinschaftseigentums nicht der Wille unterlegt werden, dieses schlüssig als im Wesentlichen vertragsgerecht anzuerkennen.

Die fehlende Abnahme stehe dem Vorschussanspruch nicht entgegen. Die Frage, ob ein Vorschussanspruch auch vor Abnahme bestehe, sei zwar nicht unumstritten, aber sie werde, soweit ersichtlich, für bestimmte enge Ausnahmefälle zu Recht bejaht. Das gelte jedenfalls für die Fälle, in denen das Werk fertiggestellt und an den Besteller übergeben worden sei, dieser aber etwa die Abnahme wegen behaupteter Mängel verweigere oder eine Abnahme schlicht noch nicht erfolgt sei, ferner der Unternehmer eine Mängelbeseitigung verweigere oder trotz Setzung einer angemessenen Frist nicht vornehme.

Das Setzen einer (weiteren) Nacherfüllungsfrist gemäß § 637 BGB sei entbehrlich gewesen. Die Beklagte sei in der Vergangenheit mehrfach vergeblich aufgefordert worden, die verfahrensgegenständlichen Mängel zu beseitigen. Die jetzt noch verfahrensgegenständlichen Mängel seien nicht beseitigt worden, obwohl die Beklagte deren Beseitigung sogar teilweise zugesagt gehabt habe. Zudem habe sie spätestens durch ihre beharrliche Weigerung und das Leugnen der Mängel trotz des eindeutigen Ergebnisses des selbständigen Beweisverfahrens ihre mangelnde Bereitschaft zur Mängelbeseitigung dokumentiert.

Der Vorschussanspruch der Klägerin für die im Wege der Selbstvornahme vorgesehene Mängelbeseitigung belaufe sich auf die vom Landgericht zutreffend festgestellte Höhe.

Die Verjährungseinrede der Beklagten greife nicht durch. Die nach § 634a Abs. 1 Nr. 2 BGB der fünfjährigen Verjährungsfrist unterliegenden Ansprüche der Klägerin seien nicht verjährt. Mangels Abnahme habe die Verjährungsfrist nicht begonnen (§ 634a Abs. 2 BGB).

II.

Das hält der rechtlichen Nachprüfung im Ergebnis stand. Insbesondere ist die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung eines Vorschusses für Aufwendungen zur Beseitigung von Mängeln am Gemeinschaftseigentum nicht zu beanstanden.

1. Soweit das Berufungsgericht angenommen hat, dass die Klägerin die geltend gemachten, das Gemeinschaftseigentum betreffenden Mängelansprüche derjenigen Erwerber, die nach dem 25. November 2002 kontrahiert haben (im Folgenden: Nachzügler-Erwerber), an sich gezogen hat, wird dies von den Parteien hingenommen. Entsprechendes gilt, soweit das Berufungsgericht die Klägerin bezüglich der genannten Ansprüche für prozessführungsbefugt erachtet hat. Rechtsfehler sind insoweit nicht ersichtlich (vgl. BGH, Urteil vom 12. April 2007 - VII ZR 236/05, BGHZ 172, 42 Rn. 20; Urteil vom 15. Januar 2010 - V ZR 80/09, BauR 2010, 774 Rn. 7 ff. = NZBau 2010, 432).

2. Zutreffend hat das Berufungsgericht - von den Parteien unbeanstandet - angenommen, dass sich die Mängelansprüche des Nachzügler-Erwerbers Dr. M. (Vertrag vom 14. Mai 2003) wegen Mängeln am Bauwerk nach Werkvertragsrecht richten.

a) Für vor Inkrafttreten des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes geschlossene Verträge gilt nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, dass sich die Ansprüche der Erwerber wegen Mängeln an neu errichteten Häusern oder Eigentumswohnungen grundsätzlich nach Werkvertragsrecht richten, mag auch das Bauwerk bei Vertragsschluss bereits fertiggestellt sein (vgl. grundlegend BGH, Urteil vom 29. Juni 1981 - VII ZR 259/80, BauR 1981, 571, 572 f., juris Rn. 8 ff. sowie Urteile vom 9. Januar 2003 - VII ZR 408/01, BauR 2003, 535, juris Rn. 11 = NZBau 2003, 213; vom 17. September 1987 - VII ZR 153/86, BGHZ 101, 350, 352, juris Rn. 7; vom 7. Mai 1987 - VII ZR 129/86, BauR 1987, 438, juris Rn. 9 und vom 21. Februar 1985 - VII ZR 72/84, BauR 1985, 314, 315, juris Rn. 13 ff.; für noch nicht vollständig fertiggestellte Bauwerke vgl. BGH, Urteile vom 5. April 1979 - VII ZR 308/77, BGHZ 74, 204, 206 f., juris Rn. 11 ff. und vom 10. Mai 1979 - VII ZR 30/78, BGHZ 74, 258, 267 f., juris Rn. 30 f.). Die Anwendbarkeit von Werkvertragsrecht kann danach auch dann noch zu bejahen sein, wenn die Erwerbsverträge zwei Jahre nach Errichtung des Bauwerks geschlossen wurden (vgl. BGH, Urteil vom 9. Januar 2003 - VII ZR 408/01, aaO; Urteil vom 21. Februar 1985 - VII ZR 72/84, aaO, juris Rn. 15 f.).

Dabei ist ohne Bedeutung, ob die Parteien den Vertrag als Kaufvertrag und sich selbst als Käufer und Verkäufer bezeichnet haben. Entscheidend ist vielmehr, dass sich aus dem Inhalt solcher Verträge, aus ihrem Zweck und ihrer wirtschaftlichen Bedeutung sowie aus der Interessenlage die Verpflichtung des Veräußerers zu einer mangelfreien Errichtung des Bauwerks ergibt (vgl. BGH, Urteile vom 9. Januar 2003 - VII ZR 408/01, aaO Rn. 11 und vom 7. Mai 1987 - VII ZR 129/86, BauR 1987, 438, juris Rn. 9).

b) An dieser Rechtsprechung ist hinsichtlich der Mängelansprüche der Erwerber wegen Mängeln an neu errichteten Häusern oder Eigentumswohnungen auch bei nach Inkrafttreten des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes geschlossenen Bauträgerverträgen festzuhalten (vgl. zum Streitstand, bejahend: Kniffka/Kniffka, Bauvertragsrecht, 2. Aufl., Einführung vor § 631 Rn. 89 ff.; Koeble in Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 4. Aufl., 11. Teil Rn. 206 ff.; Basty, Der Bauträgervertrag, 8. Aufl., Rn. 11 ff.; Vogel, BauR 2010, 1992, 1994 f.; Derleder, NZBau 2004, 237, 242 f.; Dören, ZfIR 2003, 497, 500 ff.; Thode, NZBau 2002, 297, 299 f.; Pause, NZBau 2002, 648 f.; tendenziell bereits BGH, Urteil vom 26. April 2007 - VII ZR 210/05, BauR 2007, 1407, 1409, juris Rn. 18 f. = NZBau 2007, 507 sowie Urteil vom 25. Februar 2016 - VII ZR 49/15 Rn. 28, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen; verneinend: Hertel, DNotZ 2002, 6, 18 f.; Bambring, DNotZ 2001, 904, 906; Ott, NZBau 2003, 233, 238 f.).

Allerdings wurde mit den Änderungen durch das Schuldrechtsmodernisierungsgesetz die rechtliche Stellung des Käufers bei Bauwerken in mancher Hinsicht derjenigen des Bestellers bei einem Bauvertrag angenähert. So verjähren die Mängelansprüche des Käufers nach § 437 Nr. 1 und 3 BGB bei einem Bauwerk statt in einem Jahr nunmehr gemäß § 438 Abs. 1 Nr. 2 a) BGB in fünf Jahren; dies entspricht der Länge der Verjährungsfrist gemäß § 634a Abs. 1 Nr. 2 BGB. Nach § 433 Abs. 1 Satz 2 BGB hat der Verkäufer dem Käufer die Sache - entsprechend dem in § 633 Abs. 1 BGB Geregelten - frei von Sach- und Rechtsmängeln zu verschaffen. Außerdem wird in § 439 Abs. 1 BGB ein Nacherfüllungsanspruch des Käufers statuiert; dieser kann als Nacherfüllung nach seiner Wahl die Beseitigung des Mangels oder die Lieferung einer mangelfreien Sache verlangen.

Unbeschadet der vorstehend genannten Annäherung ist es aus mehreren Gründen jedoch, was dem Willen des Gesetzgebers nicht widerspricht (vgl. BT-Drucks. 14/6040, S. 229 f.; BT-Drucks. 14/6857, S. 59 f.; vgl. auch Vogel, BauR 2010, 1992, 1995), weiterhin sach- und interessengerecht, dass sich die Ansprüche der Erwerber wegen Mängeln an neu errichteten Häusern und Eigentumswohnungen bei Bauträgerverträgen grundsätzlich nach Werkvertragsrecht richten, auch wenn das Bauwerk bei Vertragsschluss bereits fertiggestellt ist (vgl. Kniffka/Kniffka, Bauvertragsrecht, 2. Aufl., Einführung vor § 631 Rn. 89 ff.; Glöckner in Kleine-Möller/Merl/Glöckner, Handbuch des privaten Baurechts, 5. Aufl., § 4 Rn. 91). So besteht für den Käufer - anders als für den Besteller (vgl. § 637 BGB) - nicht die Möglichkeit, einen Vorschuss für die zur Selbstbeseitigung des Mangels erforderlichen Aufwendungen zu verlangen (vgl. Pause, Bauträgerkauf und Baumodelle, 5. Aufl. Rn. 72; Glöckner, aaO). Zudem passt das Recht des Käufers, zwischen Nacherfüllung und Lieferung einer mangelfreien Sache wählen zu können, bei Bauwerken nicht; es könnte zu Konflikten mit dem Recht des für den Bauwerksmangel gegebenenfalls letztverantwortlichen (Nach-)Unternehmers führen, die Art und Weise der Mängelbeseitigung bestimmen zu dürfen (vgl. Kniffka/Kniffka, Bauvertragsrecht, 2. Aufl., Einführung vor § 631 Rn. 90; Pause, aaO). Hinzu kommt, dass dem Verkäufer das Verschulden von Dritten bezüglich der Verursachung von Bauwerksmängeln im Zuge der Errichtung des Bauwerks nur in geringerem Umfang zugerechnet werden kann als dem (Bau-)Unternehmer (vgl. Baer, Mängelrechte beim Wohnungseigentumserwerb vom Bauträger, 2010, S. 20 f. einerseits und Merl in Kleine-Möller/Merl/Glöckner, Handbuch des privaten Baurechts, 5. Aufl., § 15 Rn. 919 andererseits; vgl. ferner BGH, Urteile vom 2. April 2014 - VIII ZR 46/13, BGHZ 200, 337 Rn. 31 und vom 29. April 2015 - VIII ZR 104/14, NJW 2015, 2244 Rn. 13, beide zur mangelnden Erfüllungsgehilfeneigenschaft des Herstellers einer Kaufsache im Verhältnis zum Verkäufer).

Demgegenüber ist es dem Bauträger zumutbar, eine Abnahme auch des Gemeinschaftseigentums durch jeden Erwerber (auch Nachzügler) herbeizuführen.

c) Nach den vorstehend genannten Maßstäben richten sich die Mängelansprüche des Nachzügler-Erwerbers Dr. M. aus dem Vertrag vom 14. Mai 2003 wegen der geltend gemachten Mängel am Gemeinschaftseigentum nach Werkvertragsrecht. Denn die Wohnanlage wurde nach den Feststellungen des Berufungsgerichts im Jahr 2002 errichtet. Als Zeitpunkt der Abnahme des Gemeinschaftseigentums durch das Ingenieurbüro K. ist in § 6 Abs. 3 des Vertrags vom 14. Mai 2003 der 25. November 2002 genannt.

3. Im Ergebnis ist es nicht zu beanstanden, dass das Berufungsgericht eine zu Lasten der Nachzügler-Erwerber, darunter des Nachzügler-Erwerbers Dr. M., wirkende Abnahme des Gemeinschaftseigentums nicht aufgrund der - in § 7 Abs. 5 des Vertrags vom 13. November 2002 in Bezug genommenen - Bestimmung in § 19 der Teilungserklärung und auch nicht aufgrund des Beschlusses der ersten Eigentümerversammlung bezüglich der Abnahme des Gemeinschaftseigentums durch das Ingenieurbüro K. angenommen hat.

a) Für die Revisionsinstanz ist mangels gegenteiliger Feststellungen des Berufungsgerichts davon auszugehen, dass die Wohnungseigentümer - entsprechend dem in § 7 Abs. 5 des Vertrags vom 13. November 2002 Ausgeführten - das Ingenieurbüro K. gemäß § 19 der Teilungserklärung aufgrund Beschlusses in der ersten Eigentümerversammlung mit der Abnahme des Gemeinschaftseigentums beauftragt haben, wobei die Abnahme auf Kosten der Beklagten in Vertretung der einzelnen Wohnungseigentümer durchgeführt werden sollte. Für die Revisionsinstanz ist mangels gegenteiliger Feststellungen des Berufungsgerichts des Weiteren davon auszugehen, dass - entsprechend dem in § 6 Abs. 3 Satz 1 des Vertrags vom 14. Mai 2003 Ausgeführten - die Abnahme des Gemeinschaftseigentums durch das Ingenieurbüro K. am 25. November 2002 erfolgt ist. Für die Revisionsinstanz ist mangels gegenteiliger Feststellungen des Berufungsgericht außerdem davon auszugehen, dass eine Teilabnahme des Gemeinschaftseigentums vertraglich gestattet war (vgl. BGH, Urteil vom 30. Juni 1983 - VII ZR 185/81, BauR 1983, 573, 575, juris Rn. 20, zur Teilabnahmefähigkeit des Gemeinschaftseigentums).

b) Im Streitfall ist das Wohnungseigentumsgesetz bezüglich der vorstehend unter II. 3. a) genannten Vorgänge in der Fassung vor der Novellierung durch das Gesetz zur Änderung des Wohnungseigentumsgesetzes und anderer Gesetze vom 26. März 2007 (BGBl. I, S. 360) anzuwenden.

c) Die aufgrund der Bestimmung in § 19 der Teilungserklärung vom Ingenieurbüro K. am 25. November 2002 erklärte Abnahme des Gemeinschaftseigentums entfaltet keine Abnahmewirkung zu Lasten der Nachzügler-Erwerber, darunter des Nachzügler-Erwerbers Dr. M., selbst wenn, wovon die Revision offenbar ausgeht, dieses Ingenieurbüro die Abnahme des Gemeinschaftseigentums auch im Namen der Nachzügler-Erwerber erklärt haben sollte, die am 25. November 2002 weder Wohnungseigentümer noch werdende Wohnungseigentümer waren.

aa) Von dem teilenden Eigentümer einseitig vorgegebene Bestimmungen unterliegen einer Inhaltskontrolle, bei der lediglich streitig ist, ob die für Allgemeine Geschäftsbedingungen geltenden Vorschriften der §§ 307 ff. BGB entsprechend anzuwenden sind oder ob sich diese Kontrolle unter Berücksichtigung der Besonderheiten des Einzelfalls am Maßstab von Treu und Glauben (§ 242 BGB) auszurichten hat (vgl. BGH, Urteil vom 10. Dezember 2010 - V ZR 60/10, NJW 2011, 679 Rn. 7 m.w.N.).

bb) Danach ist § 19 der Teilungserklärung, gleichgültig welcher der vorstehend genannten Maßstäbe der Inhaltskontrolle zugrunde gelegt wird, jedenfalls insoweit nichtig, als damit die Wirkung der Abnahme des Gemeinschaftseigentums seitens der aufgrund Beschlusses der ersten Eigentümerversammlung beauftragten Abnahmeperson auf Nachzügler-Erwerber erstreckt werden soll. Gegenstand von Vereinbarungen nach § 10 Abs. 2 WEG können lediglich Regelungen sein, die das Verhältnis der Wohnungseigentümer untereinander betreffen. Die Abnahme des Gemeinschaftseigentums fällt nicht hierunter (vgl. Riemenschneider in Grziwotz/Koeble, Handbuch Bauträgerrecht, 2004, 3. Teil Rn. 758; Schmidt in Festschrift für Deckert, 2002, S. 443, 462 f.; a.M. BayObLG, NJW-RR 2000, 13, 15, juris Rn. 29 und NJW-RR 2000, 379, 380, juris Rn. 34). Sie betrifft vielmehr das Vertragsverhältnis zwischen Bauträger und Erwerber (vgl. BGH, Urteil vom 21. Februar 1985 - VII ZR 72/84, BauR 1985, 314, 316, juris Rn. 20; Riemenschneider in Grziwotz/Koeble, aaO; Schmidt aaO). Im Falle des Erwerbs einer Eigentumswohnung erhält der einzelne Erwerber aus dem Erwerbsvertrag einen individuellen Anspruch auf mangelfreie Werkleistung auch in Bezug auf das gesamte Gemeinschaftseigentum (vgl. BGH, Urteil vom 21. Februar 1985 - VII ZR 72/84, aaO; Urteil vom 6. Juni 1991 - VII ZR 372/89, BGHZ 114, 383, 389, juris Rn. 24; Urteil vom 21. Juli 2005 - VII ZR 304/03, BauR 2005, 1623, 1624, juris Rn. 13 = NZBau 2005, 585). Dementsprechend liegt es grundsätzlich bei ihm, zu entscheiden, ob er das Werk als eine in der Hauptsache dem Vertrag entsprechende Erfüllung gelten lassen will (vgl. BGH, Urteil vom 21. Februar 1985 - VII ZR 72/84, aaO). Der Regelungsort für die Abnahme des Gemeinschaftseigentums ist der jeweilige Erwerbsvertrag (Vogel, NZM 2010, 377, 382).

Nichts anderes folgt aus der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Geltendmachung und Durchsetzung von Mängelansprüchen wegen Mängeln des Gemeinschaftseigentums (vgl. BGH, Urteil vom 12. April 2007 - VII ZR 236/05, BGHZ 172, 42 Rn. 19 f.). Nach dieser Rechtsprechung ist die Wohnungseigentümergemeinschaft für die Geltendmachung und Durchsetzung solcher Rechte allein zuständig, die ihrer Natur nach gemeinschaftsbezogen sind und ein eigenständiges Vorgehen des einzelnen Wohnungseigentümers nicht zulassen; das betrifft die gemeinschaftsbezogenen Rechte auf Minderung und kleinen Schadensersatz (vgl. BGH, Urteil vom 12. April 2007 - VII ZR 236/05, aaO Rn. 19 m.w.N.). Außerdem ist die Wohnungseigentümergemeinschaft befugt, durch Mehrheitsbeschluss die Ausübung der auf die ordnungsgemäße Herstellung des Gemeinschaftseigentums gerichteten Rechte der einzelnen Erwerber aus den Erwerbsverträgen wegen Mängeln des Gemeinschaftseigentums an sich zu ziehen (vgl. BGH, Urteil vom 12. April 2007 - VII ZR 236/05, aaO Rn. 20). Anders als die Geltendmachung und Durchsetzung der vorstehend genannten Mängelansprüche, die der Verwaltungskompetenz der Wohnungseigentümergemeinschaft gemäß § 21 Abs. 5 Nr. 2 WEG unterfallen (vgl. BGH, Urteil vom 12. April 2007 - VII ZR 236/05, aaO Rn. 16, Rn. 20), betrifft die Abnahme eine Verpflichtung des Erwerbers aus dem Erwerbsvertrag, die keinen unmittelbaren Bezug zu einer Aufgabe der gemeinschaftlichen Verwaltung aufweist (vgl. Pause, Bauträgerkauf und Baumodelle, 4. Aufl. Rn. 604). Die Abnahme des Gemeinschaftseigentums hat zwar Bedeutung auch für die Geltendmachung der vorstehend genannten Mängelansprüche. Darin erschöpft sich die Bedeutung der Abnahme aber nicht. Die Abnahme hat darüber hinaus weitere Wirkungen insbesondere bezüglich der Fälligkeit und Verzinsung der Vergütung, bezüglich des Gefahrübergangs und bezüglich des Vorbehalts eines Vertragsstrafenanspruchs (vgl. BGH, Urteil vom 23. Februar 1989 - VII ZR 89/87, BGHZ 107, 75, 77, juris Rn. 9; Meier, BauR 2016, 565; Scheffelt, BauR 2014, 163, 179 Fn. 79; Schwarz, Die Abnahme des Werkes, 1988, S. 35-37). Diese Wirkungen betreffen das Vertragsverhältnis zwischen Erwerber und Bauträger und nicht das Verhältnis der Wohnungseigentümer untereinander.

d) Auch aufgrund des Beschlusses der ersten Eigentümerversammlung entfaltet die vom Ingenieurbüro K. am 25. November 2002 erklärte Abnahme des Gemeinschaftseigentums keine Abnahmewirkung zu Lasten der Nachzügler-Erwerber, darunter des Nachzügler-Erwerbers Dr. M.

aa) Fehlt es der Wohnungseigentümerversammlung an der erforderlichen Beschlusskompetenz, ist ein dennoch gefasster Beschluss nicht nur anfechtbar, sondern nichtig (vgl. BGH, Urteil vom 9. März 2012 - V ZR 161/11, NJW 2012, 1724 Rn. 10 f. m.w.N.; Beschluss vom 22. Januar 2004 - V ZB 51/03, BGHZ 157, 322, 333, juris Rn. 32).

bb) Daran gemessen ist der Beschluss der ersten Eigentümerversammlung bezüglich der Abnahme des Gemeinschaftseigentums aus den vorstehend unter II. 3. c) bb) genannten Gründen mangels Beschlusskompetenz jedenfalls insoweit nichtig, als damit die Wirkung der vom Ingenieurbüro K. erklärten Abnahme des Gemeinschaftseigentums auf Nachzügler-Erwerber, darunter den Nachzügler-Erwerber Dr. M., erstreckt werden soll (vgl. Pause, Bauträgerkauf und Baumodelle, 4. Aufl. Rn. 604; Schmidt in Festschrift für Deckert, 2002, S. 443, 462 f.; Basty in Festschrift für Wenzel, 2005, S. 103, 108 f.; a.M. BayObLG, NJW-RR 2000, 13, 15, juris Rn. 29 und NJW-RR 2000, 379, 380, juris Rn. 34, wonach die Abnahme des Gemeinschaftseigentums durch bestandskräftigen Beschluss zu einer Angelegenheit der gemeinschaftlichen Verwaltung gemacht werden kann).

4. Zu Recht hat das Berufungsgericht angenommen, dass die Klausel in § 6 Abs. 3 Satz 1 des Vertrags vom 14. Mai 2003 unwirksam ist.

a) Nach den unbeanstandet gebliebenen tatrichterlichen Feststellungen handelt es sich bei dem Vertrag vom 14. Mai 2003 um einen von der Beklagten gestellten Formularvertrag, der gegenüber allen nach dem 25. November 2002 kontrahierenden Erwerbern verwendet wurde. Revisionsrechtlich beachtliche Rechtsfehler sind insoweit nicht ersichtlich.

b) Die Klausel in § 6 Abs. 3 Satz 1 ist bei der gebotenen kundenfeindlichsten Auslegung dahingehend zu verstehen, dass den Nachzügler-Erwerbern mit dieser Klausel die Möglichkeit entzogen wird, bezüglich der Abnahme des Gemeinschaftseigentums selbst zu entscheiden oder hierüber durch eine Person ihres Vertrauens entscheiden zu lassen; vielmehr soll durch diese Klausel die am 25. November 2002 erfolgte Abnahme des Gemeinschaftseigentums im Verhältnis zu den Nachzügler-Erwerbern als für sie verbindlich festgeschrieben werden.

aa) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, an die der Gesetzgeber bei der Neufassung des § 545 Abs. 1 ZPO angeknüpft hat, sind Allgemeine Geschäftsbedingungen wie revisible Rechtsnormen zu behandeln und infolgedessen vom Revisionsgericht frei auszulegen, da bei ihnen ungeachtet der Frage, ob sie über den räumlichen Bezirk des Berufungsgerichts hinaus verwendet werden, ein Bedürfnis nach einer einheitlichen Handhabung besteht (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urteil vom 20. Juni 2013 - VII ZR 82/12, BauR 2013, 1673 Rn. 12 m.w.N. = NZBau 2013, 567; Urteil vom 9. Februar 2011 - VIII ZR 295/09, NJW 2011, 1342 Rn. 29).

Allgemeine Geschäftsbedingungen sind gemäß ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn einheitlich so auszulegen, wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Verkehrskreise verstanden werden, wobei die Verständnismöglichkeiten des durchschnittlichen Vertragspartners des Verwenders zugrunde zu legen sind (BGH, Urteil vom 9. Juli 2015 - VII ZR 5/15, BauR 2015, 1652 Rn. 26 m.w.N. = NZBau 2015, 549). Auch im Individualprozess ist die kundenfeindlichste Auslegung zugrunde zu legen, wenn diese zur Unwirksamkeit der Klausel führt und dadurch den Kunden begünstigt (vgl. BGH, Teilurteil vom 29. April 2008 - KZR 2/07, BGHZ 176, 244 Rn. 19 - Erdgassondervertrag).

bb) Bei der gebotenen kundenfeindlichsten Auslegung erschöpft sich die Klausel in § 6 Abs. 3 Satz 1 nicht in einer bloßen Information der Nachzügler-Erwerber über die bereits am 25. November 2002 - vor deren Vertragsabschluss - erfolgte Abnahme des Gemeinschaftseigentums seitens des Ingenieurbüros K. Unter Berücksichtigung der folgenden Klausel in § 6 Abs. 3 Satz 2 ist die Klausel in § 6 Abs. 3 Satz 1 aus der Sicht eines verständigen und redlichen Vertragspartners der Beklagten vielmehr entsprechend dem vom Berufungsgericht Ausgeführten dahin zu verstehen, dass sie den Nachzügler-Erwerbern das Recht entzieht, bezüglich der Abnahme des Gemeinschaftseigentums selbst zu entscheiden oder hierüber durch eine Person ihres Vertrauens entscheiden zu lassen; vielmehr soll durch diese Klausel die am 25. November 2002 erfolgte Abnahme des Gemeinschaftseigentums im Verhältnis zu den Nachzügler-Erwerbern als verbindlich festgeschrieben werden.

cc) Die Klausel in § 6 Abs. 3 Satz 1 ist wegen unangemessener Benachteiligung der Nachzügler-Erwerber, darunter des Nachzügler-Erwerbers Dr. M., gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB unwirksam, weil sie mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung in § 640 Abs. 1 BGB, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist.

Nach § 640 Abs. 1 BGB ist der Besteller verpflichtet, das vertragsmäßig hergestellte Werk abzunehmen. Besteller ist auch hinsichtlich des Gemeinschaftseigentums der einzelne Erwerber des Wohnungseigentums (vgl. BGH, Urteil vom 21. Februar 1985 - VII ZR 72/84, BauR 1985, 314, 316, juris Rn. 20). Aufgrund der erheblichen Bedeutung der Abnahme im Werkvertragsrecht ist diese neben der Vergütungspflicht eine Hauptpflicht des Erwerbers (vgl. BGH, Urteil vom 23. Februar 1989 - VII ZR 89/87, BGHZ 107, 75, 77, juris Rn. 9; Urteil vom 26. Februar 1981 - VII ZR 287/79, Bau 1981, 284, 287, juris Rn. 28). Damit korrespondiert auf der anderen Seite das Recht des einzelnen Erwerbers, bezüglich der Abnahme des Gemeinschaftseigentums - gegebenenfalls nach sachverständiger Beratung - selbst zu entscheiden oder durch eine von ihm zu beauftragende (Vertrauens-) Person entscheiden zu lassen (vgl. Vogel, BauR 2010, 1992, 1996).

Die unangemessene Benachteiligung resultiert daraus, dass den Nachzügler-Erwerbern, darunter dem Nachzügler-Erwerber Dr. M, dieses Recht entzogen wird (vgl. Vogel, BauR 2010, 1992, 1996; Gritschneder in Festschrift für Probst, 2015, S. 327, 337). Das Interesse der Beklagten an einer frühzeitigen und einheitlichen Abnahme des Gemeinschaftseigentums rechtfertigt es angesichts der Bedeutung der Abnahme und der damit verbundenen nachteiligen Rechtsfolgen für die Nachzügler-Erwerber nicht, dass letztere die bereits vor Vertragsabschluss durch das Ingenieurbüro K. erklärte Abnahme ohne Überprüfungs- und Widerspruchsmöglichkeit gegen sich gelten lassen müssen (vgl. auch Pause, Bauträgerkauf und Baumodelle, 5. Aufl. Rn. 609).

dd) Die Klausel in § 6 Abs. 3 Satz 1 ist außerdem aus den nachstehend unter II. 5. genannten Gründen gemäß § 309 Nr. 8 b) ff) BGB unwirksam, weil sie im Zusammenspiel mit der Regelung in § 6 Abs. 3 Satz 2 zu einer mittelbaren Verkürzung der Verjährungsfrist betreffend Mängelansprüche führt.

5. Die Klausel in § 6 Abs. 3 Satz 2 des Vertrags vom 14. Mai 2003 ist gemäß § 309 Nr. 8 b) ff) BGB unwirksam.

a) Nach § 309 Nr. 8 b) ff) ist in Allgemeinen Geschäftsbedingungen eine Bestimmung unwirksam, durch die bei Verträgen über die Lieferung neu hergestellter Sachen und über Werkleistungen die Verjährung von Ansprüchen gegen den Verwender wegen eines Mangels in den Fällen des § 438 Abs. 1 Nr. 2 und des § 634a Abs. 1 Nr. 2 BGB erleichtert wird. Eine derartige unzulässige Erleichterung liegt bereits dann vor, wenn die gesetzliche Verjährungsfrist durch Vorverlegung des Verjährungsbeginns mittelbar verkürzt wird (vgl. BGH, Urteil vom 25. Februar 2016 - VII ZR 49/15 Rn. 37, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen; Urteil vom 9. Oktober 1986 - VII ZR 245/85, BauR 1987, 113, 115, juris Rn. 16).

b) Mit der in § 6 Abs. 3 Satz 2 vorgesehenen Anknüpfung an die am 25. November 2002 erfolgte gemeinschaftliche Abnahme wird der Beginn der Verjährung von auf das Gemeinschaftseigentum bezogenen Mängelansprüchen der Nachzügler-Erwerber, darunter des Nachzügler-Erwerbers Dr. M., auf einen Zeitpunkt vorverlagert, zu dem diese weder den Erwerbsvertrag abgeschlossen hatten noch eine Übergabe an sie erfolgt war. Dies stellt eine mittelbare Verkürzung der Verjährungsfrist gemäß § 634a Abs. 1 Nr. 2 BGB dar, die von § 309 Nr. 8 b) ff) BGB erfasst wird.

6. Revisionsrechtlich nicht zu beanstanden ist es, dass das Berufungsgericht eine konkludente Abnahme des Gemeinschaftseigentums seitens der Nachzügler-Erwerber, darunter des Nachzügler-Erwerbers Dr. M., aufgrund der Inbenutzungnahme des Gemeinschaftseigentums verneint hat.

a) Eine Abnahme kann nicht nur ausdrücklich, sondern auch konkludent, das heißt durch schlüssiges Verhalten des Bestellers, erklärt werden. Eine konkludente Abnahme setzt voraus, dass nach den Umständen des Einzelfalls das nach außen hervortretende Verhalten des Bestellers den Schluss rechtfertigt, er billige das Werk als im Wesentlichen vertragsgemäß (BGH, Urteil vom 5. November 2015 - VII ZR 43/15, BauR 2016, 499 Rn. 30 m.w.N. = NZBau 2016, 93, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen). Erforderlich ist ein tatsächliches Verhalten des Bestellers, das geeignet ist, seinen Abnahmewillen dem Unternehmer gegenüber eindeutig zum Ausdruck zu bringen (BGH, Urteil vom 20. Februar 2014 - VII ZR 26/12, BauR 2014, 1023 Rn.15). In der Ingebrauchnahme und anschließenden Nutzung eines Bauwerks durch den Besteller kann eine konkludente Abnahme liegen (vgl. BGH, Urteil vom 20. September 1984 - VII ZR 377/83, BauR 1985, 200, 201 f., juris Rn. 8 ff.). Ob eine konkludente Abnahme vorliegt, beurteilt sich grundsätzlich nach den Umständen des Einzelfalls (BGH, Urteil vom 20. Februar 2014 - VII ZR 26/12, BauR 2014, 1023 Rn. 15). Die insoweit vom Tatrichter vorzunehmende Auslegung ist im Revisionsverfahren nur eingeschränkt dahingehend überprüfbar (vgl. BGH, Urteil vom 25. Januar 1996 - VII ZR 26/95, BauR 1996, 390, 391, juris Rn. 13), ob Verstöße gegen gesetzliche Auslegungsregeln, anerkannte Auslegungsgrundsätze, sonstige Erfahrungssätze oder Denkgesetze vorliegen oder ob die Auslegung auf Verfahrensfehlern beruht (vgl. BGH, Urteil vom 18. Dezember 2014 - VII ZR 60/14, BauR 2015, 828 Rn. 17 = NZBau 2015, 220).

b) In diesem Rahmen beachtliche Rechtsfehler liegen nicht vor, soweit das Berufungsgericht eine konkludente Abnahme des Gemeinschaftseigentums seitens der Nachzügler-Erwerber, darunter des Nachzügler-Erwerbers Dr. M., verneint hat.

aa) Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts sind die Nachzügler-Erwerber aufgrund der vertraglichen Regelung davon ausgegangen, dass eine Abnahme des Gemeinschaftseigentums bereits erfolgt sei. Feststellungen dahingehend, dass den Nachzügler-Erwerbern, darunter dem Nachzügler-Erwerber Dr. M., die Unwirksamkeit der Klauseln in § 6 Abs. 3 bekannt gewesen wäre oder dass sie jedenfalls Zweifel an der Wirksamkeit dieser Klauseln gehegt hätten, hat das Berufungsgericht nicht getroffen, ebenso wenig Feststellungen dahingehend, dass der Beklagten Entsprechendes bekannt gewesen wäre.

Die von der Revision im vorliegenden Zusammenhang erhobene Verfahrensrüge aus § 286 ZPO hat der Senat geprüft und für nicht durchgreifend erachtet, § 564 Satz 1 ZPO.

bb) Vor diesem Hintergrund ist die vom Berufungsgericht vorgenommene Auslegung revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Nach den getroffenen Feststellungen wurde mit der vertraglichen Regelung bei den Nachzügler-Erwerbern der Eindruck erweckt, einer Abnahme des Gemeinschaftseigentums durch sie bedürfe es wegen der bereits erfolgten Abnahme nicht (mehr). Auf dieser Grundlage ist die Ingebrauchnahme und anschließende Nutzung des Gemeinschaftseigentums durch die Nachzügler-Erwerber mangels besonderer Anhaltspunkte nicht geeignet, deren Abnahmewillen bezüglich des Gemeinschaftseigentums der Beklagten gegenüber eindeutig zum Ausdruck zu bringen (im Ergebnis ebenso OLG München, BauR 2009, 1444 f., juris Rn. 2; OLG Karlsruhe, NJW 2012, 237, 240, juris Rn. 88 f.; OLG Stuttgart, BauR 2015, 1688, 1694 f., juris Rn. 88; Krick, MittBayNot 2014, 401, 407; Pause/Vogel, BauR 2014, 764, 765 f.; Pioch, JA 2015, 650, 652; a.M. BayObLG, NZM 2001, 539, 540, juris Rn. 25; Messerschmidt/Leidig, BauR 2014, 1, 3 ff.; Pauly, ZfBR 2014, 523, 526; Basty, Der Bauträgervertrag, 8. Aufl. Rn. 994). Aus der Sicht der Beklagten, der als Verwenderin die Klausel in § 6 Abs. 3 Satz 1 und die darin in Bezug genommene Abnahme des Gemeinschaftseigentums durch das Ingenieurbüro K. bekannt war, kann das in der Ingebrauchnahme und anschließenden Nutzung liegende Verhalten der Nachzügler-Erwerber redlicherweise nicht als Abnahme des Gemeinschaftseigentums verstanden werden (vgl. Hogenschurz, MDR 2012, 386, 389; Pause/Vogel, BauR 2014, 764, 765 f.).

7. Ferner ist es im Ergebnis nicht zu beanstanden, dass das Berufungsgericht einen Vorschussanspruch gemäß § 637 Abs. 3 BGB unbeschadet der fehlenden Abnahme des Gemeinschaftseigentums seitens der Nachzügler-Erwerber, darunter des Nachzügler-Erwerbers Dr. M., ausgeurteilt hat. Denn der Beklagten ist es als Verwenderin der unwirksamen Formularklauseln in § 6 Abs. 3 nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) verwehrt, sich gegenüber den Nachzügler-Erwerbern, darunter dem Nachzügler-Erwerber Dr. M., darauf zu berufen, dass sich der Vertrag mangels Abnahme des Gemeinschaftseigentums noch im Erfüllungsstadium befinde.

a) Die Inhaltskontrolle von Formularklauseln dient ausschließlich dem Schutz des Vertragspartners des Verwenders; der Verwender kann sich nicht auf die Unwirksamkeit einer von ihm gestellten Allgemeinen Geschäftsbedingung berufen (vgl. BGH, Urteil vom 4. Dezember 1986 - VII ZR 354/85, BGHZ 99, 160, 161, juris Rn. 15; Urteil vom 9. März 2006 - VII ZR 268/04, BauR 2006, 1012, 1013, juris Rn. 13 = NZBau 2006, 383; Pfeiffer in Wolf/Lindacher/Pfeiffer, AGB-Recht, 6. Aufl., § 307 Rn. 95; Fuchs in Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-Recht, 12. Aufl., vor § 307 BGB Rn. 53 m.w.N.) und darf aus einer solchen Unwirksamkeit keine Vorteile ziehen (vgl. BGH, Urteil vom 25. Februar 2016 - VII ZR 49/15 Rn. 42, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen; Temming, AcP 2015, 17, 34).

b) Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze ist es der Beklagten als Verwenderin der unwirksamen Formularklauseln in § 6 Abs. 3 nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) verwehrt, sich darauf zu berufen, dass sich der Vertrag bezüglich des Gemeinschaftseigentums noch im Erfüllungsstadium befinde (vgl. Temming, AcP 2015, 17, 36 f.). Die Beklagte hat mit den genannten Klauseln gegenüber den Nachzügler-Erwerbern den Eindruck erweckt, dass das Erfüllungsstadium aufgrund erfolgter Abnahme des Gemeinschaftseigentums beendet sei. Die Beklagte muss daher als Verwenderin nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) den Nachteil tragen, dass sie trotz fehlender Abnahme des Gemeinschaftseigentums mit Mängelansprüchen von Nachzügler-Erwerbern, darunter des Nachzügler-Erwerbers Dr. M., konfrontiert wird.

8. Soweit das Berufungsgericht die übrigen Voraussetzungen für den ausgeurteilten Vorschussanspruch gemäß § 637 Abs. 3 BGB bejaht hat, ist dies revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Die Revision erinnert hiergegen auch nichts.

9. Zutreffend hat das Berufungsgericht angenommen, dass die von der Beklagten erhobene Einrede der Verjährung nicht durchgreift. Die Verjährung von Mängelansprüchen beginnt grundsätzlich mit der Abnahme, § 634a Abs. 2 BGB. Eine solche ist weder durch § 19 der Teilungserklärung noch durch die Klausel in § 6 Abs. 3 Satz 1 (vgl. oben II. 4., 5.) noch konkludent durch Ingebrauchnahme und anschließende Nutzung durch Dr. M. (vgl. oben II. 6.) erfolgt.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1, § 101 Abs. 1 ZPO.

Eick                        Halfmeier                        Kartzke

            Jurgeleit                          Wimmer

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 10. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Dresden vom 15. Dezember 2011 aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Die Klägerin verlangt von der Beklagten Schadensersatz wegen die Standsicherheit eines Ganzjahresbades gefährdender Baumängel, die die Klägerin auf mangelhafte Planung und Bauüberwachung der Beklagten zurückführt.

Die Klägerin beauftragte den Architekten Sch., an dessen Stelle später die Beklagte getreten ist, mit Verträgen vom 14./15. Juli 1998 mit Architektenleistungen und der Tragwerksplanung für das Bauvorhaben "Ganzjahres-bad K.". Das Bad wurde im Dezember 2000 in Betrieb genommen.

Unter dem 21. November 2001 erstellte die Beklagte eine Schlussrechnung, in der sie für ihre Leistungen einschließlich der Architektenleistungen der Leistungsphase 9 des § 15 HOAI (in der ab dem 1. Januar 1996 gültigen Fassung; im Folgenden: a.F.) ein Honorar von insgesamt 3.199.499,73 DM errechnete und unter Berücksichtigung von Abschlagszahlungen eine Restforderung von 65.382,96 DM geltend machte. Auf diese Rechnung erfolgte zunächst nur eine Teilzahlung der Klägerin. Mit Schreiben vom 17. September 2002 machte die Beklagte geltend, inzwischen 62,4 % der Leistungsphase 9 erbracht zu haben, so dass ihr weitere 17.760,68 € zustünden. Dieser Betrag wurde durch die Klägerin beglichen.

Mit Schreiben vom 23. Februar 2004 bat die Klägerin die Beklagte um die Übergabe des gesamten Unterlagenbestandes zur Baumaßnahme. Unter anderem ist dort ausgeführt: "In Anbetracht der Tatsache, dass die Baumaßnahme Ganzjahresbad K. wie durch Sie vermerkt als abgeschlossen gilt, ist nicht zu erkennen, weshalb die Unterlagen noch weiterhin in Ihrem Haus verbleiben sollen. Nach ordentlicher Archivierung in unserem Haus stehen Ihnen die Unterlagen auch weiterhin nach Absprache als Sichtungsmaterial zur Verfügung …". Bis zum 16. November 2004 übergab die Beklagte insgesamt 64 Ordner an die Klägerin.

Unter dem 17. Dezember 2004 kündigte die Klägerin eine Restzahlung auf die Schlussrechnung vom 21. November 2001 an, die nachfolgend auch erbracht wurde.

Die Klägerin hat mit Schriftsatz vom 29. April 2010, der Beklagten zugestellt am 27. Mai 2010, Klage auf Schadensersatz wegen der Kosten der Mängelbeseitigung erhoben sowie die Feststellung verlangt, dass die Beklagte auch zum Ersatz weiterer für die Mängelbeseitigung entstehender Kosten verpflichtet ist. Das Landgericht hat die Klage wegen Verjährung abgewiesen. Die hiergegen gerichtete Berufung der Klägerin ist erfolglos geblieben. Mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihre zweitinstanzlichen Ansprüche weiter.

Die Revision der Klägerin führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

Auf das Schuldverhältnis ist unter Berücksichtigung der für die Verjährung geltenden Überleitungsvorschriften in Art. 229 § 6 EGBGB das Bürgerliche Gesetzbuch in der Fassung anzuwenden, die für bis zum 31. Dezember 2001 geschlossene Verträge gilt (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB).

I.

Das Berufungsgericht hält Schadensersatzansprüche der Klägerin aus § 635 BGB a.F. für verjährt. Zur Anwendung komme die fünfjährige Verjährungsfrist aus § 634a Abs. 1 Nr. 2 BGB n.F. Nach den Gesamtumständen liege in der Übergabe und Entgegennahme der vollständigen Bauunterlagen am 16. November 2004 eine konkludente Abnahme der Architektenleistungen der Beklagten. Bereits der von der Klägerin geäußerte Wunsch, die Bauunterlagen zu archivieren, zeige, dass sie den Architektenvertrag als beendet betrachtet habe. Das Verhalten der Klägerin vor und nach der Übergabe der Unterlagen habe objektiv den Rückschluss auf ihren Abnahmewillen zugelassen. Damit sei Verjährung am 16. November 2009 eingetreten.

Die Gewährleistungsansprüche der Klägerin wären aber auch dann verjährt, wenn man erst in der Ankündigung der Schlusszahlung der Klägerin vom 17. Dezember 2004 eine stillschweigende Abnahme sehen wollte. Das der Klage vorangehende Anspruchsschreiben vom 9. Dezember 2009 habe in diesem Fall nicht zu einer Hemmung gemäß § 203 BGB der dann am 17. Dezember 2009 eingetretenen Verjährung geführt.

Den Arglisteinwand der Klägerin habe das Landgericht zu Recht nicht durchgreifen lassen. Nach dem Vorbringen der Beklagten seien die von der Klägerin benannten Zeugen M. und G. davon überzeugt, dass gerade keine Planungs- oder Bauüberwachungsfehler für den von der Klägerin behaupteten Zustand des Gebäudes ursächlich seien. Konkrete Anhaltspunkte, woraus die Klägerin auf eine positive Kenntnis der Zeugen von einem Architektenfehler schließe, seien von der Klägerin nicht dargelegt. Vor diesem Hintergrund stelle der Antrag auf Vernehmung der Zeugen G. und M einen unzulässigen Ausforschungsbeweis dar.

II.

Das hält der rechtlichen Überprüfung nicht in allen Punkten stand.

1. Im Ausgangspunkt zutreffend hat das Berufungsgericht angenommen, dass auf die Verjährung etwaiger Schadensersatzansprüche der Klägerin nach § 635 BGB a.F. wegen eines Planungs- oder Überwachungsverschuldens der Beklagten unter Berücksichtigung der Überleitungsvorschrift des Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 1 EGBGB grundsätzlich - sofern nicht von einem arglistigen Verschweigen der Mängel ausgegangen werden kann - die fünfjährige Verjährungsfrist des § 634a Abs. 1 Nr. 2 BGB n. F. Anwendung findet (vgl. BGH, Urteile vom 26. September 2013 - VII ZR 220/12, BauR 2013, 2031 Rn. 16 = NZBau 2013, 779; vom 20. Dezember 2012 - VII ZR 182/10, BauR 2013, 596 Rn. 24 = NZBau 2013, 161; vom 24. Februar 2011 - VII ZR 61/10, BauR 2011, 1032 Rn. 17 = NZBau 2011, 310). Der Lauf der Verjährungsfrist beginnt, wenn die Abnahme erfolgt ist (Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 2 EGBGB, § 638 Abs. 1 Satz 2 BGB a.F., § 634a Abs. 2 BGB n.F.) oder wenn Umstände gegeben sind, nach denen eine Erfüllung des Vertrages nicht mehr in Betracht kommt (BGH, Urteile vom 24. Februar 2011 - VII ZR 61/10, aaO Rn. 16 und vom 8. Juli 2010 - VII ZR 171/08, BauR 2010, 1778 Rn. 23 = NZBau 2010, 768).

2. Ohne Rechtsfehler geht das Berufungsgericht auch davon aus, dass die Klägerin die Architektenleistungen spätestens zum 16. November 2004 durch die Entgegennahme der von ihr zur Archivierung angeforderten Bauunterlagen konkludent abgenommen hat. Die hiergegen gerichteten Angriffe der Revision bleiben ohne Erfolg.

a) Eine Abnahme kann nicht nur ausdrücklich, sondern auch konkludent, d.h. durch schlüssiges Verhalten des Auftraggebers, erklärt werden. Konkludent handelt der Auftraggeber, wenn er dem Auftragnehmer gegenüber ohne ausdrückliche Erklärung erkennen lässt, dass er dessen Werk als im Wesentlichen vertragsgerecht billigt. Erforderlich ist ein tatsächliches Verhalten des Auftraggebers, das geeignet ist, seinen Abnahmewillen dem Auftragnehmer gegenüber eindeutig und schlüssig zum Ausdruck zu bringen. Ob eine konkludente Abnahme vorliegt, beurteilt sich grundsätzlich nach den Umständen des Einzelfalls (BGH, Urteile vom 26. September 2013 - VII ZR 220/12, aaO Rn. 18; vom 25. Februar 2010 - VII ZR 64/09, BauR 2010, 795 Rn. 21 = NZBau 2010, 318; vom 22. Dezember 2000 - VII ZR 310/99, BGHZ 146, 250, 262 und vom 10. Juni 1999 - VII ZR 170/98, BauR 1999, 1186, 1188 = ZfBR 1999, 327).

b) Ausgehend hiervon ist die Würdigung des Berufungsgerichts, nach den Gesamtumständen liege in der Entgegennahme der Bauunterlagen am 16. November 2004 eine konkludente Abnahme der Architektenleistungen, revisionsrechtlich nicht zu beanstanden.

aa) Vergeblich macht die Revision geltend, von der Beklagten sei auch die Leistungsphase 9 zu erbringen gewesen und die Beklagte sei selbst davon ausgegangen, dass am 16. November 2004 noch Leistungen dazu ausgestanden hätten. Das ist nicht der Fall. Die Beklagte hat lediglich eingeräumt, dass zum Zeitpunkt der Honorarschlussrechnung vom 21. November 2001 und auch noch zum Zeitpunkt des Schreibens vom 17. September 2002 nicht alle Leistungen der Leistungsphase 9 erbracht waren. Hieraus folgt aber nicht, dass dies am 16. November 2004, also mehr als zwei Jahre später, immer noch der Fall war. Die Revision zeigt keinen Vortrag auf, der dem Berufungsgericht Anlass zur Prüfung gegeben hätte, die Leistungsphase 9 sei am 16. November 2004 noch nicht beendet gewesen. Zu Unrecht rügt die Revision, das Berufungsgericht habe sich mit dem Vortrag der Klägerin befassen müssen, wonach sich die Kenntnis der Beklagten von der fehlenden Vollendung der Leistungsphase 9 daraus ergebe, dass sie der Klägerin zwar vereinbarungsgemäß zahlreiche Aktenordner mit Bauunterlagen übergeben habe, die Ausführungsplanung darin aber nicht enthalten gewesen sei. Auf dieses Vorbringen musste das Berufungsgericht nicht eingehen. Ausweislich des Übersendungsschreibens vom 19. Oktober 2004, dessen Empfang einschließlich der Ordner die Klägerin am 16. November 2004 quittiert hat, ist die Beklagte davon ausgegangen, der Klägerin sämtliche Unterlagen übergeben zu haben. Dass die Klägerin nicht erst im vorliegenden Prozess, sondern bereits im Zuge der Entgegennahme der Unterlagen oder zeitnah hierzu deren Unvollständigkeit oder sonst noch ausstehende Architektenleistungen angemahnt hätte, zeigt die Revision nicht auf. Daher dringt die Revision auch mit ihrem Einwand, das Berufungsgericht habe unberücksichtigt gelassen, dass die Beklagte nach ihrem eigenen Vortrag noch im Jahr 2003 damit beschäftigt gewesen sei, Gewährleistungsansprüche abzuarbeiten, nicht durch. Zutreffend hieran ist, dass sich aus dem Inhalt eines von der Beklagten zur Gerichtsakte gereichten Aktenvermerks zu einer Besprechung vom 18. Dezember 2003 ergibt, dass zu diesem Zeitpunkt noch drei dort näher bezeichnete Baumängel nicht abgearbeitet waren. Diese im Dezember 2003 noch ausstehenden Mängelbeseitigungsarbeiten belegen aber nicht, dass auch im November 2004 noch Restleistungen der Beklagten aus der Leistungsphase 9 ausstanden, die einer Abnahme entgegenstanden.

Auf dieser Grundlage ist es nicht zu beanstanden, wenn das Berufungsgericht eine konkludente Abnahme annimmt, ohne abschließend aufgeklärt zu haben, ob die Leistungen der Leistungsphase 9 im November 2004 tatsächlich vollständig erbracht waren. Zwar kann eine konkludente Abnahme im Regelfall nur angenommen werden, wenn alle vertraglich geschuldeten Leistungen erbracht sind (BGH, Urteile vom 20. Oktober 2005 - VII ZR 155/04, BauR 2006, 396 Rn. 12 = NZBau 2006, 122; vom 25. Februar 1999 - VII ZR 190/97, BauR 1999, 934, 935 = ZfBR 1999, 202 und vom 10. Februar 1994 - VII ZR 20/93, BGHZ 125, 111, 114). Hat der Architekt auch die Leistungen der Phase 9 des § 15 Abs. 2 HOAI übernommen, ist sein Werk erst dann vollendet, wenn auch diese Leistungen erbracht sind (BGH, Urteile vom 10. Oktober 2013 - VII ZR 19/12, BauR 2014, 127 Rn. 29 = NZBau 2014, 47; vom 20. Oktober 2005 - VII ZR 155/04, aaO Rn. 12 und vom 10. Februar 1994 - VII ZR 20/93, aaO S. 114). Die Vollendung des Werks ist jedoch nicht ausnahmslos Voraussetzung für eine konkludente Abnahme, da es stets maßgeblich darauf ankommt, ob nach den gesamten Umständen das Verhalten des Auftraggebers vom Auftragnehmer dahin verstanden werden kann, er billige die erbrachte Leistung als im Wesentlichen vertragsgerecht. Das kann auch dann der Fall sein, wenn die Leistung Mängel hat oder noch nicht vollständig fertig gestellt ist (vgl. BGH, Urteile vom 18. Februar 2003 - X ZR 245/00, BauR 2004, 337, 339; vom 10. Juni 1999 - VII ZR 170/98, BauR 1999, 1186, 1188 = ZfBR 1999, 327; vom 25. Januar 1973 - VII ZR 149/72, BauR 1973, 192, 193). So hat der Bundesgerichtshof erst kürzlich entschieden, dass eine noch ausstehende Restleistung der Annahme einer konkludenten Abnahme des Architektenwerks dann nicht entgegensteht, wenn der Besteller bereit ist, das Werk auch ohne diese Restleistungen als im Wesentlichen vertragsgerecht zu akzeptieren (vgl. BGH, Urteil vom 26. September 2013 - VII ZR 220/12, BauR 2013, 2031 Rn. 22 = NZBau 2013, 779). Eine konkludente Abnahme kommt dementsprechend in Betracht, wenn das Werk jedenfalls nach den Vorstellungen des Auftraggebers im Wesentlichen mangelfrei fertiggestellt ist und der Auftragnehmer das Verhalten des Auftraggebers als Billigung seiner erbrachten Leistung als im Wesentlichen vertragsgerecht verstehen darf (vgl. Kniffka in: Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 3. Aufl., 4. Teil Rn. 19).

So liegt es hier. Das vom Berufungsgericht in Bezug genommene Schreiben der Klägerin vom 23. Februar 2004 kann dahin verstanden werden, dass die Klägerin, den Ausführungen der Beklagten folgend, das Bauvorhaben als abgeschlossen betrachtete und lediglich noch die Übergabe der bei der Beklagten vorhandenen Bauunterlagen zum Zwecke der Archivierung erfolgen sollte. Die Anforderung der Bauunterlagen zur Archivierung lässt - wovon das Berufungsgericht zutreffend ausgeht - den Schluss zu, dass die Klägerin jedenfalls zum damaligen Zeitpunkt nicht davon ausging, die Unterlagen seien noch zur Durchsetzung von weiter zu verfolgenden Gewährleistungsansprüchen gegenüber den Bauunternehmern erforderlich. War nach den gemeinsamen Vorstellungen der Parteien die Architektenleistung bereits Ende Februar 2004 im Wesentlichen - bis auf die Herausgabe der Unterlagen - vollendet, dann ist es revisionsrechtlich nicht zu beanstanden, wenn das Berufungsgericht eine konkludente Abnahme zum Zeitpunkt der Entgegennahme der nach den Vorstellungen der Parteien vollständigen Unterlagen annimmt, unabhängig davon, ob diese tatsächlich vollständig waren. Dies gilt umso mehr, wenn man berücksichtigt, dass das Bauvorhaben bereits vier Jahre zuvor in Benutzung genommen worden war, die Beklagte schon zwei Jahre zuvor mitgeteilt hatte, sie habe den überwiegenden Teil der Leistungsphase 9 erbracht und die Klägerin keine Umstände vorträgt, die Anlass zu der Annahme geben, es stünden noch gewichtige Restleistungen für diese Leistungsphase aus.

bb) Ebenfalls ohne Erfolg bleibt der Einwand der Revision, das Berufungsgericht habe der Klägerin keine Prüfungsfrist hinsichtlich der Unterlagen zugebilligt. Das Berufungsgericht geht rechtsfehlerfrei davon aus, dass die Unterlagen von der Klägerin zur Archivierung und nicht zur Überprüfung der Architektenleistungen angefordert worden sind. Zur Überprüfung der Architektenleistungen hatte der Klägerin bereits ein Zeitraum von vier Jahren nach Ingebrauchnahme des Bauwerks zur Verfügung gestanden, ohne dass sie dazu die Planungsunterlagen angefordert hätte. Waren die Unterlagen nur zur Archivierung angefordert, bedurfte es nicht der Einräumung einer Prüfungsfrist.

cc) Unbegründet ist danach auch die Rüge, das Berufungsgericht habe eine unzulässige Überraschungsentscheidung getroffen, weil es ohne entsprechenden Hinweis bereits in der Entgegennahme der Unterlagen eine konkludente Abnahme gesehen habe und damit von einem noch früheren Abnahmezeitpunkt als das Landgericht ausgegangen sei. Es kann dahinstehen, ob das Berufungsgericht einen entsprechenden Hinweis hätte erteilen müssen. Denn ein eventueller Verfahrensverstoß wäre jedenfalls nicht entscheidungserheblich. Die Klägerin hätte, wie die Revision vorträgt, nach erfolgtem Hinweis lediglich ihre in der Revision erhobenen Einwände vorgebracht. Diese Einwände hätten - wie dargelegt - eine andere Entscheidung des Berufungsgerichts nicht gerechtfertigt.

c) Hat die Klägerin die Architektenleistungen der Beklagten am 16. November 2004 konkludent abgenommen, dann ist das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei davon ausgegangen, dass die fünfjährige Verjährungsfrist des § 634a Abs. 1 Nr. 2 BGB n. F. für etwaige Ansprüche der Klägerin aus § 635 BGB a.F. wegen eines Planungs- oder Überwachungsverschuldens der Beklagten am 16. November 2009 abgelaufen war. Eine rechtzeitige Hemmung der Verjährung ist bis zu diesem Zeitpunkt weder nach § 203 Satz 1 BGB noch nach § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB eingetreten.

3. Zu Recht wendet sich die Revision jedoch gegen die Annahme des Berufungsgerichts, auch der von der Klägerin erhobene Arglisteinwand greife nicht durch. Die diesbezügliche Beurteilung des Berufungsgerichts beruht auf einer entscheidungserheblichen Verletzung des Anspruchs der Klägerin auf rechtliches Gehör, welche zur Aufhebung des Berufungsurteils führt.

a) Art. 103 Abs. 1 GG verpflichtet das Gericht, die Ausführungen der Prozessbeteiligten zur Kenntnis zu nehmen und in Erwägung zu ziehen. Die Nichtberücksichtigung erheblicher, hinreichend substantiiert vorgetragener Beweisanträge verstößt gegen Art. 103 Abs. 1 GG, wenn sie im Prozessrecht keine Stütze findet (st. Rspr.; BGH, Beschlüsse vom 29. April 2013 - VII ZR 37/12, BeckRS 2013, 08457 Rn. 9; vom 8. November 2012 - VII ZR 199/11, bei juris Rn. 8; vgl. auch BVerfG, WM 2012, 492 Rn. 14).

b) Daran gemessen liegt eine Verletzung des Anspruchs der Klägerin auf rechtliches Gehör durch die unterbliebene Vernehmung der Zeugen G. und M. vor. Der Beklagten waren unter anderem die Leistungen der Objektüberwachung und der Objektbetreuung übertragen. Die Klägerin hat vorgetragen, dass zahlreiche der von ihr gerügten Baumängel, deretwegen sie die Beklagte auf Schadensersatz in Anspruch nimmt, visuell erkennbar waren. Sie hat behauptet, dass den für das Bauvorhaben eingesetzten Trägern das erforderliche Ü-Zeichen gefehlt habe, die Lamellenstärke der einzelnen Elemente 4,2 cm (anstatt 3,3 cm) betragen habe, die Brettschichtträger durch verschiedene Klimazonen durchgehend verbaut worden seien, die Wandanschlüsse nicht luftdicht abgeschlossen gewesen seien und die aus dem Gebäude austretenden Trägerbalken keinen konstruktiven Holzschutz gegen Bewitterung durch die aus der Badehalle austretende feuchte Warmluft aufgewiesen hätten. Hieraus hat die Klägerin den Schluss gezogen, dass der örtliche Bauleiter diese Mängel erkannt habe. Wenn diese Behauptung zutrifft, dann kann hieraus eine Verletzung der Objektüberwachungs- und Objektbetreuungspflichten der Beklagten folgen, die sie der Klägerin bei der Abnahme der Architektenleistungen arglistig verschwiegen haben kann (vgl. BGH, Beschluss vom 17. Juni 2004 - VII ZR 345/03, BauR 2004, 1476). Denn die Kenntnis des von ihr eingesetzten örtlichen Bauleiters wird der Beklagten nach § 278 BGB zugerechnet (vgl. BGH, Urteil vom 20. Dezember 1973 - VII ZR 184/72, BGHZ 62, 63, 69).

Als örtlichen Bauleiter hat die Klägerin den Zeugen G. angesehen. Den Zeugen M. als von der Beklagten angegebenen verantwortlichen Projektleiter hat sie ergänzend benannt, weil ihr die interne Aufgabenverteilung der Beklagten nicht bekannt gewesen sei. Ausgehend hiervon musste das Berufungsgericht dem Beweisangebot der Klägerin, den Zeugen G. und M. seien die gerügten Baumängel bekannt gewesen, nachgehen. Ein unzulässiger Ausforschungsbeweis liegt nicht vor, denn die unter Beweis gestellte Behauptung ist nicht ohne greifbare Anhaltspunkte willkürlich ins Blaue hinein aufgestellt worden (vgl. BVerfG, WM 2012, 492 Rn. 15). Die Erwägung des Berufungsgerichts, die Vernehmung der Zeugen könne unterbleiben, weil diese nach dem Vortrag der Beklagten davon überzeugt seien, sich in jeder Hinsicht korrekt verhalten zu haben, beruht auf einer unzulässigen und gegen Art. 103 Abs. 1 GG verstoßenden vorweggenommenen Beweiswürdigung (vgl. BGH, Beschlüsse vom 29. April 2013 - VII ZR 37/12, BeckRS 2013, 08457 Rn. 13; vom 12. März 2013 - VIII ZR 179/12, BeckRS 2013, 06022 Rn. 12; vom 17. August 2011 - XII ZR 153/09, BeckRS 2011, 22517 Rn. 11 sowie BVerfG, WM 2012, 492 Rn. 15 ff.).

c) Der Gehörsverstoß ist auch entscheidungserheblich. Es kann nach dem Sach- und Streitstand nicht ausgeschlossen werden, dass die Entscheidung des Berufungsgerichts bei Vernehmung der Zeugen zu Gunsten der Klägerin ausgefallen wäre. Wenn der Klägerin der Nachweis der Kenntnis des Bauleiters von den Mängeln gelingt, kann der Eintritt der Verjährung durch die im Jahr 2010 erhobene Klage gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB i.V.m. § 638 Abs. 1, § 195 BGB a.F., § 634a Abs. 3 Satz 1, § 195, § 199 Abs. 1 BGB n.F. i.V.m. Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 1, Abs. 4 EGBGB rechtzeitig gehemmt worden sein.

III.

1. Das angefochtene Urteil war daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).

2. Für das weitere Verfahren weist der Senat auf folgendes hin:

Sollte die Beklagte einen Mangel nicht arglistig verschwiegen haben, wird das Berufungsgericht den Sachvortrag der Parteien noch unter dem Blickwinkel zu prüfen haben, ob der Beklagten die Einrede der Verjährung mit Rücksicht auf die Grundsätze der Sekundärhaftung bei Architektenverträgen versagt ist (vgl. BGH, Urteile vom 28. Juli 2011 - VII ZR 4/10, BauR 2011, 1840 Rn. 10 = NZBau 2001, 691; vom 23. Juli 2009 - VII ZR 134/08, BauR 2009, 1607 Rn. 11 ff. = NZBau 2009, 789; vom 26. Oktober 2006 - VII ZR 133/04, BauR 2007, 423 Rn. 9, 10 = NZBau 2007, 108). Die Revision beanstandet mit Recht, dass das Berufungsgericht das dahingehende Vorbringen der Parteien nicht gewürdigt hat. Die Aufhebung und Zurückverweisung gibt dem Berufungsgericht Gelegenheit, dies und gegebenenfalls fehlende Feststellungen hierzu nachzuholen.

Kniffka                    Safari Chabestari                          Eick

              Kartzke                                  Graßnack

Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des 7. Zivilsenats des Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts in Schleswig vom 9. Juli 2015 wird zurückgewiesen.

Die Beklagte hat die Kosten des Revisionsverfahrens einschließlich der durch die Nebenintervention verursachten Kosten zu tragen.

Von Rechts wegen

Die Klägerin, eine Wohnungseigentümergemeinschaft, macht gegen die Beklagte Mängelansprüche, insbesondere einen Anspruch auf Zahlung eines Vorschusses für Aufwendungen zur Beseitigung von Mängeln an der Bausubstanz des Gemeinschaftseigentums (im Folgenden: Mängel am Gemeinschaftseigentum) geltend.

Im Jahr 2002 errichtete die L. GmbH, deren Rechtsnachfolgerin die Beklagte ist (im Folgenden nur: die Beklagte), in W. das Objekt "A. C. 10", bestehend aus 23 Eigentumswohnungseinheiten nebst Kfz-Stellplätzen, die in der Folgezeit veräußert wurden.

Alle Erwerber vor dem 25. November 2002 schlossen einen von der Beklagten vorformulierten Vertrag, der in § 7 Abs. 5 folgende Regelung enthält (vgl. beispielhaft den Vertrag mit den Erwerbern T. vom 13. November 2002 [im Folgenden: Vertrag vom 13. November 2002]):

"(5) Die Abnahme des Gemeinschaftseigentums ist noch nicht erfolgt. Gemäß § 19 der Teilungserklärung haben die Wohnungseigentümer in der 1. Eigentümerversammlung das Ingenieurbüro K. mit der Abnahme beauftragt. Die Abnahme wird auf Kosten der Verkäuferin in Vertretung der einzelnen Wohnungseigentümer für diese durchgeführt. Das Ingenieurbüro soll auch die Behebung der festgestellten Mängel bestätigen."

Bei dem mit dem Erwerber Dr. M. am 14. Mai 2003 geschlossenen notariellen Vertrag (im Folgenden: Vertrag vom 14. Mai 2003) handelt es sich um einen von der Beklagten vorformulierten Vertrag, der bei allen nach dem 25. November 2002 kontrahierenden Erwerbern verwendet wurde. § 6 Abs. 3 dieses Vertrags lautet wie folgt:

"(3)Die Abnahme des Gemeinschaftseigentums ist durch das Ingenieurbüro K. … am 25.11.2002 erfolgt. Die Verjährungsfrist für Ansprüche und Rechte wegen Mängeln am Gemeinschaftseigentum läuft für den Käufer zum selben Termin ab wie für diejenigen Käufer, welche die gemeinschaftliche Abnahme durchgeführt haben."

Die Klägerin hat Mängel am Gemeinschaftseigentum behauptet und insbesondere Zahlung eines Vorschusses für Aufwendungen zu deren Beseitigung verlangt.

Die Beklagte hat die Einrede der Verjährung erhoben.

Das Landgericht hat der Klage auf Zahlung eines Vorschusses für die Beseitigung von Mängeln am Gemeinschaftseigentum teilweise, nämlich in Höhe von 72.280,60 € nebst Zinsen, stattgegeben und weiteren Zahlungs- und Feststellungsanträgen entsprochen. Die Berufung der Beklagten ist erfolglos geblieben. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter.

Die Revision der Beklagten ist unbegründet.

I.

Das Berufungsgericht führt, soweit für die Revision von Interesse, im Wesentlichen Folgendes aus:

Der Klägerin stünden die erstinstanzlich zuerkannten Beträge gegen die Beklagte zu. Der Vorschussanspruch ergebe sich aus § 634 Nr. 2, § 637 Abs. 1, Abs. 3 BGB. Es sei anerkannt, dass sich die Mängelrechte beim Bauträgervertrag nach Werkvertragsrecht richteten.

Die Geltendmachung der Rechte aus §§ 634 ff. BGB setze allerdings grundsätzlich eine Abnahme voraus, die das Erfüllungsstadium beende und den Erfüllungsanspruch des Bestellers auf das abgenommene Werk beschränke. Eine Abnahme des Gemeinschaftseigentums liege hier noch nicht vor. Die Abnahme von Wohnungseigentumsanlagen erfordere eine Abnahme sowohl des Sonder- als auch des Gemeinschaftseigentums durch jeden Erwerber. Auch die Abnahme des Gemeinschaftseigentums sei von jedem einzelnen Erwerber - für sich - vorzunehmen, da jeder Erwerber einen eigenen Anspruch auf mangelfreie Herstellung habe. Es gelte der Grundsatz, dass die Abnahme des Gemeinschaftseigentums erst dann endgültig erfolgt sei, wenn sie auch durch den letzten Erwerber ("Nachzügler") oder durch einen von ihm dazu bevollmächtigten Dritten - ausdrücklich oder stillschweigend - erklärt werde.

Es genüge, dass nur ein Erwerber in einer Wohnungseigentümergemeinschaft noch unverjährte Mängelansprüche in Bezug auf das Gemeinschaftseigentum habe, denn die Wohnungseigentümergemeinschaft könne die Ansprüche von Nachzüglern - wie vorliegend geschehen - an sich ziehen. Hier sei jedenfalls für die Verträge, die nach dem 25. November 2002 geschlossen worden seien, eine formularmäßige Bezugnahme auf eine bereits erfolgte Abnahme vom 25. November 2002 unwirksam. Die Bezugnahme auf eine bereits durchgeführte Prüfung sei bloße Abnahmefiktion, die wegen Verstoßes gegen § 307 Abs. 2 BGB unwirksam sei, weil sie dem einzelnen Erwerber nicht die Möglichkeit offenlasse, das Gemeinschaftseigentum selbst abzunehmen oder von einer Vertrauensperson eigener Wahl abnehmen zu lassen. Im Übrigen begegne die für die Nachzügler verwendete Vertragsklausel in § 6 Abs. 3 Satz 2 auch wegen der damit bezweckten Verkürzung der Verjährungsfrist für Mängel am Gemeinschaftseigentum durchgreifenden Bedenken, die hier aber dahingestellt bleiben könnten.

Eine schlüssige (konkludente) Abnahme durch die Nachzügler scheitere schon daran, dass diese aufgrund der vertraglichen Regelung davon ausgegangen seien, eine Abnahme sei bereits erfolgt. Dann könne ihrer Inbenutzungnahme des Gemeinschaftseigentums nicht der Wille unterlegt werden, dieses schlüssig als im Wesentlichen vertragsgerecht anzuerkennen.

Die fehlende Abnahme stehe dem Vorschussanspruch nicht entgegen. Die Frage, ob ein Vorschussanspruch auch vor Abnahme bestehe, sei zwar nicht unumstritten, aber sie werde, soweit ersichtlich, für bestimmte enge Ausnahmefälle zu Recht bejaht. Das gelte jedenfalls für die Fälle, in denen das Werk fertiggestellt und an den Besteller übergeben worden sei, dieser aber etwa die Abnahme wegen behaupteter Mängel verweigere oder eine Abnahme schlicht noch nicht erfolgt sei, ferner der Unternehmer eine Mängelbeseitigung verweigere oder trotz Setzung einer angemessenen Frist nicht vornehme.

Das Setzen einer (weiteren) Nacherfüllungsfrist gemäß § 637 BGB sei entbehrlich gewesen. Die Beklagte sei in der Vergangenheit mehrfach vergeblich aufgefordert worden, die verfahrensgegenständlichen Mängel zu beseitigen. Die jetzt noch verfahrensgegenständlichen Mängel seien nicht beseitigt worden, obwohl die Beklagte deren Beseitigung sogar teilweise zugesagt gehabt habe. Zudem habe sie spätestens durch ihre beharrliche Weigerung und das Leugnen der Mängel trotz des eindeutigen Ergebnisses des selbständigen Beweisverfahrens ihre mangelnde Bereitschaft zur Mängelbeseitigung dokumentiert.

Der Vorschussanspruch der Klägerin für die im Wege der Selbstvornahme vorgesehene Mängelbeseitigung belaufe sich auf die vom Landgericht zutreffend festgestellte Höhe.

Die Verjährungseinrede der Beklagten greife nicht durch. Die nach § 634a Abs. 1 Nr. 2 BGB der fünfjährigen Verjährungsfrist unterliegenden Ansprüche der Klägerin seien nicht verjährt. Mangels Abnahme habe die Verjährungsfrist nicht begonnen (§ 634a Abs. 2 BGB).

II.

Das hält der rechtlichen Nachprüfung im Ergebnis stand. Insbesondere ist die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung eines Vorschusses für Aufwendungen zur Beseitigung von Mängeln am Gemeinschaftseigentum nicht zu beanstanden.

1. Soweit das Berufungsgericht angenommen hat, dass die Klägerin die geltend gemachten, das Gemeinschaftseigentum betreffenden Mängelansprüche derjenigen Erwerber, die nach dem 25. November 2002 kontrahiert haben (im Folgenden: Nachzügler-Erwerber), an sich gezogen hat, wird dies von den Parteien hingenommen. Entsprechendes gilt, soweit das Berufungsgericht die Klägerin bezüglich der genannten Ansprüche für prozessführungsbefugt erachtet hat. Rechtsfehler sind insoweit nicht ersichtlich (vgl. BGH, Urteil vom 12. April 2007 - VII ZR 236/05, BGHZ 172, 42 Rn. 20; Urteil vom 15. Januar 2010 - V ZR 80/09, BauR 2010, 774 Rn. 7 ff. = NZBau 2010, 432).

2. Zutreffend hat das Berufungsgericht - von den Parteien unbeanstandet - angenommen, dass sich die Mängelansprüche des Nachzügler-Erwerbers Dr. M. (Vertrag vom 14. Mai 2003) wegen Mängeln am Bauwerk nach Werkvertragsrecht richten.

a) Für vor Inkrafttreten des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes geschlossene Verträge gilt nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, dass sich die Ansprüche der Erwerber wegen Mängeln an neu errichteten Häusern oder Eigentumswohnungen grundsätzlich nach Werkvertragsrecht richten, mag auch das Bauwerk bei Vertragsschluss bereits fertiggestellt sein (vgl. grundlegend BGH, Urteil vom 29. Juni 1981 - VII ZR 259/80, BauR 1981, 571, 572 f., juris Rn. 8 ff. sowie Urteile vom 9. Januar 2003 - VII ZR 408/01, BauR 2003, 535, juris Rn. 11 = NZBau 2003, 213; vom 17. September 1987 - VII ZR 153/86, BGHZ 101, 350, 352, juris Rn. 7; vom 7. Mai 1987 - VII ZR 129/86, BauR 1987, 438, juris Rn. 9 und vom 21. Februar 1985 - VII ZR 72/84, BauR 1985, 314, 315, juris Rn. 13 ff.; für noch nicht vollständig fertiggestellte Bauwerke vgl. BGH, Urteile vom 5. April 1979 - VII ZR 308/77, BGHZ 74, 204, 206 f., juris Rn. 11 ff. und vom 10. Mai 1979 - VII ZR 30/78, BGHZ 74, 258, 267 f., juris Rn. 30 f.). Die Anwendbarkeit von Werkvertragsrecht kann danach auch dann noch zu bejahen sein, wenn die Erwerbsverträge zwei Jahre nach Errichtung des Bauwerks geschlossen wurden (vgl. BGH, Urteil vom 9. Januar 2003 - VII ZR 408/01, aaO; Urteil vom 21. Februar 1985 - VII ZR 72/84, aaO, juris Rn. 15 f.).

Dabei ist ohne Bedeutung, ob die Parteien den Vertrag als Kaufvertrag und sich selbst als Käufer und Verkäufer bezeichnet haben. Entscheidend ist vielmehr, dass sich aus dem Inhalt solcher Verträge, aus ihrem Zweck und ihrer wirtschaftlichen Bedeutung sowie aus der Interessenlage die Verpflichtung des Veräußerers zu einer mangelfreien Errichtung des Bauwerks ergibt (vgl. BGH, Urteile vom 9. Januar 2003 - VII ZR 408/01, aaO Rn. 11 und vom 7. Mai 1987 - VII ZR 129/86, BauR 1987, 438, juris Rn. 9).

b) An dieser Rechtsprechung ist hinsichtlich der Mängelansprüche der Erwerber wegen Mängeln an neu errichteten Häusern oder Eigentumswohnungen auch bei nach Inkrafttreten des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes geschlossenen Bauträgerverträgen festzuhalten (vgl. zum Streitstand, bejahend: Kniffka/Kniffka, Bauvertragsrecht, 2. Aufl., Einführung vor § 631 Rn. 89 ff.; Koeble in Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 4. Aufl., 11. Teil Rn. 206 ff.; Basty, Der Bauträgervertrag, 8. Aufl., Rn. 11 ff.; Vogel, BauR 2010, 1992, 1994 f.; Derleder, NZBau 2004, 237, 242 f.; Dören, ZfIR 2003, 497, 500 ff.; Thode, NZBau 2002, 297, 299 f.; Pause, NZBau 2002, 648 f.; tendenziell bereits BGH, Urteil vom 26. April 2007 - VII ZR 210/05, BauR 2007, 1407, 1409, juris Rn. 18 f. = NZBau 2007, 507 sowie Urteil vom 25. Februar 2016 - VII ZR 49/15 Rn. 28, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen; verneinend: Hertel, DNotZ 2002, 6, 18 f.; Bambring, DNotZ 2001, 904, 906; Ott, NZBau 2003, 233, 238 f.).

Allerdings wurde mit den Änderungen durch das Schuldrechtsmodernisierungsgesetz die rechtliche Stellung des Käufers bei Bauwerken in mancher Hinsicht derjenigen des Bestellers bei einem Bauvertrag angenähert. So verjähren die Mängelansprüche des Käufers nach § 437 Nr. 1 und 3 BGB bei einem Bauwerk statt in einem Jahr nunmehr gemäß § 438 Abs. 1 Nr. 2 a) BGB in fünf Jahren; dies entspricht der Länge der Verjährungsfrist gemäß § 634a Abs. 1 Nr. 2 BGB. Nach § 433 Abs. 1 Satz 2 BGB hat der Verkäufer dem Käufer die Sache - entsprechend dem in § 633 Abs. 1 BGB Geregelten - frei von Sach- und Rechtsmängeln zu verschaffen. Außerdem wird in § 439 Abs. 1 BGB ein Nacherfüllungsanspruch des Käufers statuiert; dieser kann als Nacherfüllung nach seiner Wahl die Beseitigung des Mangels oder die Lieferung einer mangelfreien Sache verlangen.

Unbeschadet der vorstehend genannten Annäherung ist es aus mehreren Gründen jedoch, was dem Willen des Gesetzgebers nicht widerspricht (vgl. BT-Drucks. 14/6040, S. 229 f.; BT-Drucks. 14/6857, S. 59 f.; vgl. auch Vogel, BauR 2010, 1992, 1995), weiterhin sach- und interessengerecht, dass sich die Ansprüche der Erwerber wegen Mängeln an neu errichteten Häusern und Eigentumswohnungen bei Bauträgerverträgen grundsätzlich nach Werkvertragsrecht richten, auch wenn das Bauwerk bei Vertragsschluss bereits fertiggestellt ist (vgl. Kniffka/Kniffka, Bauvertragsrecht, 2. Aufl., Einführung vor § 631 Rn. 89 ff.; Glöckner in Kleine-Möller/Merl/Glöckner, Handbuch des privaten Baurechts, 5. Aufl., § 4 Rn. 91). So besteht für den Käufer - anders als für den Besteller (vgl. § 637 BGB) - nicht die Möglichkeit, einen Vorschuss für die zur Selbstbeseitigung des Mangels erforderlichen Aufwendungen zu verlangen (vgl. Pause, Bauträgerkauf und Baumodelle, 5. Aufl. Rn. 72; Glöckner, aaO). Zudem passt das Recht des Käufers, zwischen Nacherfüllung und Lieferung einer mangelfreien Sache wählen zu können, bei Bauwerken nicht; es könnte zu Konflikten mit dem Recht des für den Bauwerksmangel gegebenenfalls letztverantwortlichen (Nach-)Unternehmers führen, die Art und Weise der Mängelbeseitigung bestimmen zu dürfen (vgl. Kniffka/Kniffka, Bauvertragsrecht, 2. Aufl., Einführung vor § 631 Rn. 90; Pause, aaO). Hinzu kommt, dass dem Verkäufer das Verschulden von Dritten bezüglich der Verursachung von Bauwerksmängeln im Zuge der Errichtung des Bauwerks nur in geringerem Umfang zugerechnet werden kann als dem (Bau-)Unternehmer (vgl. Baer, Mängelrechte beim Wohnungseigentumserwerb vom Bauträger, 2010, S. 20 f. einerseits und Merl in Kleine-Möller/Merl/Glöckner, Handbuch des privaten Baurechts, 5. Aufl., § 15 Rn. 919 andererseits; vgl. ferner BGH, Urteile vom 2. April 2014 - VIII ZR 46/13, BGHZ 200, 337 Rn. 31 und vom 29. April 2015 - VIII ZR 104/14, NJW 2015, 2244 Rn. 13, beide zur mangelnden Erfüllungsgehilfeneigenschaft des Herstellers einer Kaufsache im Verhältnis zum Verkäufer).

Demgegenüber ist es dem Bauträger zumutbar, eine Abnahme auch des Gemeinschaftseigentums durch jeden Erwerber (auch Nachzügler) herbeizuführen.

c) Nach den vorstehend genannten Maßstäben richten sich die Mängelansprüche des Nachzügler-Erwerbers Dr. M. aus dem Vertrag vom 14. Mai 2003 wegen der geltend gemachten Mängel am Gemeinschaftseigentum nach Werkvertragsrecht. Denn die Wohnanlage wurde nach den Feststellungen des Berufungsgerichts im Jahr 2002 errichtet. Als Zeitpunkt der Abnahme des Gemeinschaftseigentums durch das Ingenieurbüro K. ist in § 6 Abs. 3 des Vertrags vom 14. Mai 2003 der 25. November 2002 genannt.

3. Im Ergebnis ist es nicht zu beanstanden, dass das Berufungsgericht eine zu Lasten der Nachzügler-Erwerber, darunter des Nachzügler-Erwerbers Dr. M., wirkende Abnahme des Gemeinschaftseigentums nicht aufgrund der - in § 7 Abs. 5 des Vertrags vom 13. November 2002 in Bezug genommenen - Bestimmung in § 19 der Teilungserklärung und auch nicht aufgrund des Beschlusses der ersten Eigentümerversammlung bezüglich der Abnahme des Gemeinschaftseigentums durch das Ingenieurbüro K. angenommen hat.

a) Für die Revisionsinstanz ist mangels gegenteiliger Feststellungen des Berufungsgerichts davon auszugehen, dass die Wohnungseigentümer - entsprechend dem in § 7 Abs. 5 des Vertrags vom 13. November 2002 Ausgeführten - das Ingenieurbüro K. gemäß § 19 der Teilungserklärung aufgrund Beschlusses in der ersten Eigentümerversammlung mit der Abnahme des Gemeinschaftseigentums beauftragt haben, wobei die Abnahme auf Kosten der Beklagten in Vertretung der einzelnen Wohnungseigentümer durchgeführt werden sollte. Für die Revisionsinstanz ist mangels gegenteiliger Feststellungen des Berufungsgerichts des Weiteren davon auszugehen, dass - entsprechend dem in § 6 Abs. 3 Satz 1 des Vertrags vom 14. Mai 2003 Ausgeführten - die Abnahme des Gemeinschaftseigentums durch das Ingenieurbüro K. am 25. November 2002 erfolgt ist. Für die Revisionsinstanz ist mangels gegenteiliger Feststellungen des Berufungsgericht außerdem davon auszugehen, dass eine Teilabnahme des Gemeinschaftseigentums vertraglich gestattet war (vgl. BGH, Urteil vom 30. Juni 1983 - VII ZR 185/81, BauR 1983, 573, 575, juris Rn. 20, zur Teilabnahmefähigkeit des Gemeinschaftseigentums).

b) Im Streitfall ist das Wohnungseigentumsgesetz bezüglich der vorstehend unter II. 3. a) genannten Vorgänge in der Fassung vor der Novellierung durch das Gesetz zur Änderung des Wohnungseigentumsgesetzes und anderer Gesetze vom 26. März 2007 (BGBl. I, S. 360) anzuwenden.

c) Die aufgrund der Bestimmung in § 19 der Teilungserklärung vom Ingenieurbüro K. am 25. November 2002 erklärte Abnahme des Gemeinschaftseigentums entfaltet keine Abnahmewirkung zu Lasten der Nachzügler-Erwerber, darunter des Nachzügler-Erwerbers Dr. M., selbst wenn, wovon die Revision offenbar ausgeht, dieses Ingenieurbüro die Abnahme des Gemeinschaftseigentums auch im Namen der Nachzügler-Erwerber erklärt haben sollte, die am 25. November 2002 weder Wohnungseigentümer noch werdende Wohnungseigentümer waren.

aa) Von dem teilenden Eigentümer einseitig vorgegebene Bestimmungen unterliegen einer Inhaltskontrolle, bei der lediglich streitig ist, ob die für Allgemeine Geschäftsbedingungen geltenden Vorschriften der §§ 307 ff. BGB entsprechend anzuwenden sind oder ob sich diese Kontrolle unter Berücksichtigung der Besonderheiten des Einzelfalls am Maßstab von Treu und Glauben (§ 242 BGB) auszurichten hat (vgl. BGH, Urteil vom 10. Dezember 2010 - V ZR 60/10, NJW 2011, 679 Rn. 7 m.w.N.).

bb) Danach ist § 19 der Teilungserklärung, gleichgültig welcher der vorstehend genannten Maßstäbe der Inhaltskontrolle zugrunde gelegt wird, jedenfalls insoweit nichtig, als damit die Wirkung der Abnahme des Gemeinschaftseigentums seitens der aufgrund Beschlusses der ersten Eigentümerversammlung beauftragten Abnahmeperson auf Nachzügler-Erwerber erstreckt werden soll. Gegenstand von Vereinbarungen nach § 10 Abs. 2 WEG können lediglich Regelungen sein, die das Verhältnis der Wohnungseigentümer untereinander betreffen. Die Abnahme des Gemeinschaftseigentums fällt nicht hierunter (vgl. Riemenschneider in Grziwotz/Koeble, Handbuch Bauträgerrecht, 2004, 3. Teil Rn. 758; Schmidt in Festschrift für Deckert, 2002, S. 443, 462 f.; a.M. BayObLG, NJW-RR 2000, 13, 15, juris Rn. 29 und NJW-RR 2000, 379, 380, juris Rn. 34). Sie betrifft vielmehr das Vertragsverhältnis zwischen Bauträger und Erwerber (vgl. BGH, Urteil vom 21. Februar 1985 - VII ZR 72/84, BauR 1985, 314, 316, juris Rn. 20; Riemenschneider in Grziwotz/Koeble, aaO; Schmidt aaO). Im Falle des Erwerbs einer Eigentumswohnung erhält der einzelne Erwerber aus dem Erwerbsvertrag einen individuellen Anspruch auf mangelfreie Werkleistung auch in Bezug auf das gesamte Gemeinschaftseigentum (vgl. BGH, Urteil vom 21. Februar 1985 - VII ZR 72/84, aaO; Urteil vom 6. Juni 1991 - VII ZR 372/89, BGHZ 114, 383, 389, juris Rn. 24; Urteil vom 21. Juli 2005 - VII ZR 304/03, BauR 2005, 1623, 1624, juris Rn. 13 = NZBau 2005, 585). Dementsprechend liegt es grundsätzlich bei ihm, zu entscheiden, ob er das Werk als eine in der Hauptsache dem Vertrag entsprechende Erfüllung gelten lassen will (vgl. BGH, Urteil vom 21. Februar 1985 - VII ZR 72/84, aaO). Der Regelungsort für die Abnahme des Gemeinschaftseigentums ist der jeweilige Erwerbsvertrag (Vogel, NZM 2010, 377, 382).

Nichts anderes folgt aus der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Geltendmachung und Durchsetzung von Mängelansprüchen wegen Mängeln des Gemeinschaftseigentums (vgl. BGH, Urteil vom 12. April 2007 - VII ZR 236/05, BGHZ 172, 42 Rn. 19 f.). Nach dieser Rechtsprechung ist die Wohnungseigentümergemeinschaft für die Geltendmachung und Durchsetzung solcher Rechte allein zuständig, die ihrer Natur nach gemeinschaftsbezogen sind und ein eigenständiges Vorgehen des einzelnen Wohnungseigentümers nicht zulassen; das betrifft die gemeinschaftsbezogenen Rechte auf Minderung und kleinen Schadensersatz (vgl. BGH, Urteil vom 12. April 2007 - VII ZR 236/05, aaO Rn. 19 m.w.N.). Außerdem ist die Wohnungseigentümergemeinschaft befugt, durch Mehrheitsbeschluss die Ausübung der auf die ordnungsgemäße Herstellung des Gemeinschaftseigentums gerichteten Rechte der einzelnen Erwerber aus den Erwerbsverträgen wegen Mängeln des Gemeinschaftseigentums an sich zu ziehen (vgl. BGH, Urteil vom 12. April 2007 - VII ZR 236/05, aaO Rn. 20). Anders als die Geltendmachung und Durchsetzung der vorstehend genannten Mängelansprüche, die der Verwaltungskompetenz der Wohnungseigentümergemeinschaft gemäß § 21 Abs. 5 Nr. 2 WEG unterfallen (vgl. BGH, Urteil vom 12. April 2007 - VII ZR 236/05, aaO Rn. 16, Rn. 20), betrifft die Abnahme eine Verpflichtung des Erwerbers aus dem Erwerbsvertrag, die keinen unmittelbaren Bezug zu einer Aufgabe der gemeinschaftlichen Verwaltung aufweist (vgl. Pause, Bauträgerkauf und Baumodelle, 4. Aufl. Rn. 604). Die Abnahme des Gemeinschaftseigentums hat zwar Bedeutung auch für die Geltendmachung der vorstehend genannten Mängelansprüche. Darin erschöpft sich die Bedeutung der Abnahme aber nicht. Die Abnahme hat darüber hinaus weitere Wirkungen insbesondere bezüglich der Fälligkeit und Verzinsung der Vergütung, bezüglich des Gefahrübergangs und bezüglich des Vorbehalts eines Vertragsstrafenanspruchs (vgl. BGH, Urteil vom 23. Februar 1989 - VII ZR 89/87, BGHZ 107, 75, 77, juris Rn. 9; Meier, BauR 2016, 565; Scheffelt, BauR 2014, 163, 179 Fn. 79; Schwarz, Die Abnahme des Werkes, 1988, S. 35-37). Diese Wirkungen betreffen das Vertragsverhältnis zwischen Erwerber und Bauträger und nicht das Verhältnis der Wohnungseigentümer untereinander.

d) Auch aufgrund des Beschlusses der ersten Eigentümerversammlung entfaltet die vom Ingenieurbüro K. am 25. November 2002 erklärte Abnahme des Gemeinschaftseigentums keine Abnahmewirkung zu Lasten der Nachzügler-Erwerber, darunter des Nachzügler-Erwerbers Dr. M.

aa) Fehlt es der Wohnungseigentümerversammlung an der erforderlichen Beschlusskompetenz, ist ein dennoch gefasster Beschluss nicht nur anfechtbar, sondern nichtig (vgl. BGH, Urteil vom 9. März 2012 - V ZR 161/11, NJW 2012, 1724 Rn. 10 f. m.w.N.; Beschluss vom 22. Januar 2004 - V ZB 51/03, BGHZ 157, 322, 333, juris Rn. 32).

bb) Daran gemessen ist der Beschluss der ersten Eigentümerversammlung bezüglich der Abnahme des Gemeinschaftseigentums aus den vorstehend unter II. 3. c) bb) genannten Gründen mangels Beschlusskompetenz jedenfalls insoweit nichtig, als damit die Wirkung der vom Ingenieurbüro K. erklärten Abnahme des Gemeinschaftseigentums auf Nachzügler-Erwerber, darunter den Nachzügler-Erwerber Dr. M., erstreckt werden soll (vgl. Pause, Bauträgerkauf und Baumodelle, 4. Aufl. Rn. 604; Schmidt in Festschrift für Deckert, 2002, S. 443, 462 f.; Basty in Festschrift für Wenzel, 2005, S. 103, 108 f.; a.M. BayObLG, NJW-RR 2000, 13, 15, juris Rn. 29 und NJW-RR 2000, 379, 380, juris Rn. 34, wonach die Abnahme des Gemeinschaftseigentums durch bestandskräftigen Beschluss zu einer Angelegenheit der gemeinschaftlichen Verwaltung gemacht werden kann).

4. Zu Recht hat das Berufungsgericht angenommen, dass die Klausel in § 6 Abs. 3 Satz 1 des Vertrags vom 14. Mai 2003 unwirksam ist.

a) Nach den unbeanstandet gebliebenen tatrichterlichen Feststellungen handelt es sich bei dem Vertrag vom 14. Mai 2003 um einen von der Beklagten gestellten Formularvertrag, der gegenüber allen nach dem 25. November 2002 kontrahierenden Erwerbern verwendet wurde. Revisionsrechtlich beachtliche Rechtsfehler sind insoweit nicht ersichtlich.

b) Die Klausel in § 6 Abs. 3 Satz 1 ist bei der gebotenen kundenfeindlichsten Auslegung dahingehend zu verstehen, dass den Nachzügler-Erwerbern mit dieser Klausel die Möglichkeit entzogen wird, bezüglich der Abnahme des Gemeinschaftseigentums selbst zu entscheiden oder hierüber durch eine Person ihres Vertrauens entscheiden zu lassen; vielmehr soll durch diese Klausel die am 25. November 2002 erfolgte Abnahme des Gemeinschaftseigentums im Verhältnis zu den Nachzügler-Erwerbern als für sie verbindlich festgeschrieben werden.

aa) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, an die der Gesetzgeber bei der Neufassung des § 545 Abs. 1 ZPO angeknüpft hat, sind Allgemeine Geschäftsbedingungen wie revisible Rechtsnormen zu behandeln und infolgedessen vom Revisionsgericht frei auszulegen, da bei ihnen ungeachtet der Frage, ob sie über den räumlichen Bezirk des Berufungsgerichts hinaus verwendet werden, ein Bedürfnis nach einer einheitlichen Handhabung besteht (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urteil vom 20. Juni 2013 - VII ZR 82/12, BauR 2013, 1673 Rn. 12 m.w.N. = NZBau 2013, 567; Urteil vom 9. Februar 2011 - VIII ZR 295/09, NJW 2011, 1342 Rn. 29).

Allgemeine Geschäftsbedingungen sind gemäß ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn einheitlich so auszulegen, wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Verkehrskreise verstanden werden, wobei die Verständnismöglichkeiten des durchschnittlichen Vertragspartners des Verwenders zugrunde zu legen sind (BGH, Urteil vom 9. Juli 2015 - VII ZR 5/15, BauR 2015, 1652 Rn. 26 m.w.N. = NZBau 2015, 549). Auch im Individualprozess ist die kundenfeindlichste Auslegung zugrunde zu legen, wenn diese zur Unwirksamkeit der Klausel führt und dadurch den Kunden begünstigt (vgl. BGH, Teilurteil vom 29. April 2008 - KZR 2/07, BGHZ 176, 244 Rn. 19 - Erdgassondervertrag).

bb) Bei der gebotenen kundenfeindlichsten Auslegung erschöpft sich die Klausel in § 6 Abs. 3 Satz 1 nicht in einer bloßen Information der Nachzügler-Erwerber über die bereits am 25. November 2002 - vor deren Vertragsabschluss - erfolgte Abnahme des Gemeinschaftseigentums seitens des Ingenieurbüros K. Unter Berücksichtigung der folgenden Klausel in § 6 Abs. 3 Satz 2 ist die Klausel in § 6 Abs. 3 Satz 1 aus der Sicht eines verständigen und redlichen Vertragspartners der Beklagten vielmehr entsprechend dem vom Berufungsgericht Ausgeführten dahin zu verstehen, dass sie den Nachzügler-Erwerbern das Recht entzieht, bezüglich der Abnahme des Gemeinschaftseigentums selbst zu entscheiden oder hierüber durch eine Person ihres Vertrauens entscheiden zu lassen; vielmehr soll durch diese Klausel die am 25. November 2002 erfolgte Abnahme des Gemeinschaftseigentums im Verhältnis zu den Nachzügler-Erwerbern als verbindlich festgeschrieben werden.

cc) Die Klausel in § 6 Abs. 3 Satz 1 ist wegen unangemessener Benachteiligung der Nachzügler-Erwerber, darunter des Nachzügler-Erwerbers Dr. M., gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB unwirksam, weil sie mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung in § 640 Abs. 1 BGB, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist.

Nach § 640 Abs. 1 BGB ist der Besteller verpflichtet, das vertragsmäßig hergestellte Werk abzunehmen. Besteller ist auch hinsichtlich des Gemeinschaftseigentums der einzelne Erwerber des Wohnungseigentums (vgl. BGH, Urteil vom 21. Februar 1985 - VII ZR 72/84, BauR 1985, 314, 316, juris Rn. 20). Aufgrund der erheblichen Bedeutung der Abnahme im Werkvertragsrecht ist diese neben der Vergütungspflicht eine Hauptpflicht des Erwerbers (vgl. BGH, Urteil vom 23. Februar 1989 - VII ZR 89/87, BGHZ 107, 75, 77, juris Rn. 9; Urteil vom 26. Februar 1981 - VII ZR 287/79, Bau 1981, 284, 287, juris Rn. 28). Damit korrespondiert auf der anderen Seite das Recht des einzelnen Erwerbers, bezüglich der Abnahme des Gemeinschaftseigentums - gegebenenfalls nach sachverständiger Beratung - selbst zu entscheiden oder durch eine von ihm zu beauftragende (Vertrauens-) Person entscheiden zu lassen (vgl. Vogel, BauR 2010, 1992, 1996).

Die unangemessene Benachteiligung resultiert daraus, dass den Nachzügler-Erwerbern, darunter dem Nachzügler-Erwerber Dr. M, dieses Recht entzogen wird (vgl. Vogel, BauR 2010, 1992, 1996; Gritschneder in Festschrift für Probst, 2015, S. 327, 337). Das Interesse der Beklagten an einer frühzeitigen und einheitlichen Abnahme des Gemeinschaftseigentums rechtfertigt es angesichts der Bedeutung der Abnahme und der damit verbundenen nachteiligen Rechtsfolgen für die Nachzügler-Erwerber nicht, dass letztere die bereits vor Vertragsabschluss durch das Ingenieurbüro K. erklärte Abnahme ohne Überprüfungs- und Widerspruchsmöglichkeit gegen sich gelten lassen müssen (vgl. auch Pause, Bauträgerkauf und Baumodelle, 5. Aufl. Rn. 609).

dd) Die Klausel in § 6 Abs. 3 Satz 1 ist außerdem aus den nachstehend unter II. 5. genannten Gründen gemäß § 309 Nr. 8 b) ff) BGB unwirksam, weil sie im Zusammenspiel mit der Regelung in § 6 Abs. 3 Satz 2 zu einer mittelbaren Verkürzung der Verjährungsfrist betreffend Mängelansprüche führt.

5. Die Klausel in § 6 Abs. 3 Satz 2 des Vertrags vom 14. Mai 2003 ist gemäß § 309 Nr. 8 b) ff) BGB unwirksam.

a) Nach § 309 Nr. 8 b) ff) ist in Allgemeinen Geschäftsbedingungen eine Bestimmung unwirksam, durch die bei Verträgen über die Lieferung neu hergestellter Sachen und über Werkleistungen die Verjährung von Ansprüchen gegen den Verwender wegen eines Mangels in den Fällen des § 438 Abs. 1 Nr. 2 und des § 634a Abs. 1 Nr. 2 BGB erleichtert wird. Eine derartige unzulässige Erleichterung liegt bereits dann vor, wenn die gesetzliche Verjährungsfrist durch Vorverlegung des Verjährungsbeginns mittelbar verkürzt wird (vgl. BGH, Urteil vom 25. Februar 2016 - VII ZR 49/15 Rn. 37, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen; Urteil vom 9. Oktober 1986 - VII ZR 245/85, BauR 1987, 113, 115, juris Rn. 16).

b) Mit der in § 6 Abs. 3 Satz 2 vorgesehenen Anknüpfung an die am 25. November 2002 erfolgte gemeinschaftliche Abnahme wird der Beginn der Verjährung von auf das Gemeinschaftseigentum bezogenen Mängelansprüchen der Nachzügler-Erwerber, darunter des Nachzügler-Erwerbers Dr. M., auf einen Zeitpunkt vorverlagert, zu dem diese weder den Erwerbsvertrag abgeschlossen hatten noch eine Übergabe an sie erfolgt war. Dies stellt eine mittelbare Verkürzung der Verjährungsfrist gemäß § 634a Abs. 1 Nr. 2 BGB dar, die von § 309 Nr. 8 b) ff) BGB erfasst wird.

6. Revisionsrechtlich nicht zu beanstanden ist es, dass das Berufungsgericht eine konkludente Abnahme des Gemeinschaftseigentums seitens der Nachzügler-Erwerber, darunter des Nachzügler-Erwerbers Dr. M., aufgrund der Inbenutzungnahme des Gemeinschaftseigentums verneint hat.

a) Eine Abnahme kann nicht nur ausdrücklich, sondern auch konkludent, das heißt durch schlüssiges Verhalten des Bestellers, erklärt werden. Eine konkludente Abnahme setzt voraus, dass nach den Umständen des Einzelfalls das nach außen hervortretende Verhalten des Bestellers den Schluss rechtfertigt, er billige das Werk als im Wesentlichen vertragsgemäß (BGH, Urteil vom 5. November 2015 - VII ZR 43/15, BauR 2016, 499 Rn. 30 m.w.N. = NZBau 2016, 93, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen). Erforderlich ist ein tatsächliches Verhalten des Bestellers, das geeignet ist, seinen Abnahmewillen dem Unternehmer gegenüber eindeutig zum Ausdruck zu bringen (BGH, Urteil vom 20. Februar 2014 - VII ZR 26/12, BauR 2014, 1023 Rn.15). In der Ingebrauchnahme und anschließenden Nutzung eines Bauwerks durch den Besteller kann eine konkludente Abnahme liegen (vgl. BGH, Urteil vom 20. September 1984 - VII ZR 377/83, BauR 1985, 200, 201 f., juris Rn. 8 ff.). Ob eine konkludente Abnahme vorliegt, beurteilt sich grundsätzlich nach den Umständen des Einzelfalls (BGH, Urteil vom 20. Februar 2014 - VII ZR 26/12, BauR 2014, 1023 Rn. 15). Die insoweit vom Tatrichter vorzunehmende Auslegung ist im Revisionsverfahren nur eingeschränkt dahingehend überprüfbar (vgl. BGH, Urteil vom 25. Januar 1996 - VII ZR 26/95, BauR 1996, 390, 391, juris Rn. 13), ob Verstöße gegen gesetzliche Auslegungsregeln, anerkannte Auslegungsgrundsätze, sonstige Erfahrungssätze oder Denkgesetze vorliegen oder ob die Auslegung auf Verfahrensfehlern beruht (vgl. BGH, Urteil vom 18. Dezember 2014 - VII ZR 60/14, BauR 2015, 828 Rn. 17 = NZBau 2015, 220).

b) In diesem Rahmen beachtliche Rechtsfehler liegen nicht vor, soweit das Berufungsgericht eine konkludente Abnahme des Gemeinschaftseigentums seitens der Nachzügler-Erwerber, darunter des Nachzügler-Erwerbers Dr. M., verneint hat.

aa) Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts sind die Nachzügler-Erwerber aufgrund der vertraglichen Regelung davon ausgegangen, dass eine Abnahme des Gemeinschaftseigentums bereits erfolgt sei. Feststellungen dahingehend, dass den Nachzügler-Erwerbern, darunter dem Nachzügler-Erwerber Dr. M., die Unwirksamkeit der Klauseln in § 6 Abs. 3 bekannt gewesen wäre oder dass sie jedenfalls Zweifel an der Wirksamkeit dieser Klauseln gehegt hätten, hat das Berufungsgericht nicht getroffen, ebenso wenig Feststellungen dahingehend, dass der Beklagten Entsprechendes bekannt gewesen wäre.

Die von der Revision im vorliegenden Zusammenhang erhobene Verfahrensrüge aus § 286 ZPO hat der Senat geprüft und für nicht durchgreifend erachtet, § 564 Satz 1 ZPO.

bb) Vor diesem Hintergrund ist die vom Berufungsgericht vorgenommene Auslegung revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Nach den getroffenen Feststellungen wurde mit der vertraglichen Regelung bei den Nachzügler-Erwerbern der Eindruck erweckt, einer Abnahme des Gemeinschaftseigentums durch sie bedürfe es wegen der bereits erfolgten Abnahme nicht (mehr). Auf dieser Grundlage ist die Ingebrauchnahme und anschließende Nutzung des Gemeinschaftseigentums durch die Nachzügler-Erwerber mangels besonderer Anhaltspunkte nicht geeignet, deren Abnahmewillen bezüglich des Gemeinschaftseigentums der Beklagten gegenüber eindeutig zum Ausdruck zu bringen (im Ergebnis ebenso OLG München, BauR 2009, 1444 f., juris Rn. 2; OLG Karlsruhe, NJW 2012, 237, 240, juris Rn. 88 f.; OLG Stuttgart, BauR 2015, 1688, 1694 f., juris Rn. 88; Krick, MittBayNot 2014, 401, 407; Pause/Vogel, BauR 2014, 764, 765 f.; Pioch, JA 2015, 650, 652; a.M. BayObLG, NZM 2001, 539, 540, juris Rn. 25; Messerschmidt/Leidig, BauR 2014, 1, 3 ff.; Pauly, ZfBR 2014, 523, 526; Basty, Der Bauträgervertrag, 8. Aufl. Rn. 994). Aus der Sicht der Beklagten, der als Verwenderin die Klausel in § 6 Abs. 3 Satz 1 und die darin in Bezug genommene Abnahme des Gemeinschaftseigentums durch das Ingenieurbüro K. bekannt war, kann das in der Ingebrauchnahme und anschließenden Nutzung liegende Verhalten der Nachzügler-Erwerber redlicherweise nicht als Abnahme des Gemeinschaftseigentums verstanden werden (vgl. Hogenschurz, MDR 2012, 386, 389; Pause/Vogel, BauR 2014, 764, 765 f.).

7. Ferner ist es im Ergebnis nicht zu beanstanden, dass das Berufungsgericht einen Vorschussanspruch gemäß § 637 Abs. 3 BGB unbeschadet der fehlenden Abnahme des Gemeinschaftseigentums seitens der Nachzügler-Erwerber, darunter des Nachzügler-Erwerbers Dr. M., ausgeurteilt hat. Denn der Beklagten ist es als Verwenderin der unwirksamen Formularklauseln in § 6 Abs. 3 nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) verwehrt, sich gegenüber den Nachzügler-Erwerbern, darunter dem Nachzügler-Erwerber Dr. M., darauf zu berufen, dass sich der Vertrag mangels Abnahme des Gemeinschaftseigentums noch im Erfüllungsstadium befinde.

a) Die Inhaltskontrolle von Formularklauseln dient ausschließlich dem Schutz des Vertragspartners des Verwenders; der Verwender kann sich nicht auf die Unwirksamkeit einer von ihm gestellten Allgemeinen Geschäftsbedingung berufen (vgl. BGH, Urteil vom 4. Dezember 1986 - VII ZR 354/85, BGHZ 99, 160, 161, juris Rn. 15; Urteil vom 9. März 2006 - VII ZR 268/04, BauR 2006, 1012, 1013, juris Rn. 13 = NZBau 2006, 383; Pfeiffer in Wolf/Lindacher/Pfeiffer, AGB-Recht, 6. Aufl., § 307 Rn. 95; Fuchs in Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-Recht, 12. Aufl., vor § 307 BGB Rn. 53 m.w.N.) und darf aus einer solchen Unwirksamkeit keine Vorteile ziehen (vgl. BGH, Urteil vom 25. Februar 2016 - VII ZR 49/15 Rn. 42, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen; Temming, AcP 2015, 17, 34).

b) Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze ist es der Beklagten als Verwenderin der unwirksamen Formularklauseln in § 6 Abs. 3 nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) verwehrt, sich darauf zu berufen, dass sich der Vertrag bezüglich des Gemeinschaftseigentums noch im Erfüllungsstadium befinde (vgl. Temming, AcP 2015, 17, 36 f.). Die Beklagte hat mit den genannten Klauseln gegenüber den Nachzügler-Erwerbern den Eindruck erweckt, dass das Erfüllungsstadium aufgrund erfolgter Abnahme des Gemeinschaftseigentums beendet sei. Die Beklagte muss daher als Verwenderin nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) den Nachteil tragen, dass sie trotz fehlender Abnahme des Gemeinschaftseigentums mit Mängelansprüchen von Nachzügler-Erwerbern, darunter des Nachzügler-Erwerbers Dr. M., konfrontiert wird.

8. Soweit das Berufungsgericht die übrigen Voraussetzungen für den ausgeurteilten Vorschussanspruch gemäß § 637 Abs. 3 BGB bejaht hat, ist dies revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Die Revision erinnert hiergegen auch nichts.

9. Zutreffend hat das Berufungsgericht angenommen, dass die von der Beklagten erhobene Einrede der Verjährung nicht durchgreift. Die Verjährung von Mängelansprüchen beginnt grundsätzlich mit der Abnahme, § 634a Abs. 2 BGB. Eine solche ist weder durch § 19 der Teilungserklärung noch durch die Klausel in § 6 Abs. 3 Satz 1 (vgl. oben II. 4., 5.) noch konkludent durch Ingebrauchnahme und anschließende Nutzung durch Dr. M. (vgl. oben II. 6.) erfolgt.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1, § 101 Abs. 1 ZPO.

Eick                        Halfmeier                        Kartzke

            Jurgeleit                          Wimmer