Bundesgerichtshof Urteil, 16. Sept. 2009 - VIII ZR 275/08

Tatbestand:

1

Der Kläger ist Vermieter, die Beklagte ist Mieterin einer Vierzimmerwohnung in Berlin-Tempelhof. In § 1 des mit der Rechtsvorgängerin des Klägers geschlossenen Mietvertrages vom 30. Januar 1989 heißt es: "Wohnfläche: 121,49 qm". Tatsächlich beträgt die Wohnfläche 131,80 qm.

2

In einem vorangegangenen Rechtsstreit wurde die Beklagte auf die Berufung des Klägers durch Urteil des Landgerichts Berlin vom 3. Februar 2005 verurteilt, einer Erhöhung der Bruttokaltmiete von 434,83 € auf 494,24 € ab dem 1. September 2003 zuzustimmen. Der Berechnung dieser Mieterhöhung lag die tatsächliche Wohnfläche von 131,80 qm zugrunde. Mit Schreiben vom 31. März 2005 begehrte der Kläger auf dieser Grundlage die Zustimmung der Beklagten zu einer weiteren Erhöhung der Bruttokaltmiete auf 521,80 € ab dem 1. Juni 2005. Die Beklagte stimmte dem nicht zu.

3

Das Amtsgericht hat der Klage auf Zustimmung zu der vorgenannten Mieterhöhung stattgegeben. Das Berufungsgericht hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen. Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihr Begehren auf Klageabweisung weiter.

Entscheidungsgründe:

4

Die Revision hat Erfolg.

I.

5

Das Berufungsgericht (LG Berlin GE 2007, 520) hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:

6

Das Erhöhungsverlangen des Klägers genüge den formellen und materiellen Voraussetzungen der §§ 558, 558a BGB. Die vom Kläger verlangte Bruttokaltmiete von 521,80 € übersteige nicht die ortsübliche Vergleichsmiete. Nach dem für die streitbefangene Wohnung maßgeblichen Berliner Mietspiegel 2005 ergebe sich im Mittelwert eine monatliche Nettokaltmiete von 3,15 €/qm; vorliegend erschienen jedenfalls 2,81 €/qm netto kalt ortsüblich. Da zwischen den Parteien im Mietvertrag eine Bruttomiete vereinbart worden sei, seien hierzu die tatsächlichen Betriebskosten hinzuzurechnen; diese habe der Kläger unwidersprochen mit 1,19 €/qm für das Jahr 2004 beziffert. Als vergleichbare ortsübliche Bruttomonatsmiete ergäben sich somit 4,-- €/qm. Danach überschreite die vom Kläger begehrte Mieterhöhung für die 131,80 qm große Wohnung die ortsübliche Vergleichsmiete in keinem Fall.

7

Die Beklagte könne sich nicht darauf berufen, dass die im Mietvertrag mit 121,49 qm angegebene Wohnungsgröße maßgeblich sei. Es könne nicht davon ausgegangen werden, dass diese Angabe im Mietvertrag auch Gegenstand einer rechtsverbindlichen Vereinbarung über die Wohnfläche geworden sei. Die Angabe der Mietfläche in dem Mietvertrag sei auf ihre Rechtsverbindlichkeit hin auszulegen. Wenn die Parteien sich darauf einigten, dass eine bestimmte, von ihnen ins Auge gefasste und ihnen bekannte Wohnung angemietet werden solle , dann könne ohne Vorliegen besonderer Umstände nicht davon ausgegangen werden, dass die Angabe einer bestimmten Wohnfläche im Mietvertrag eine Beschaffenheitsvereinbarung über die Wohnungsgröße darstelle; dies gelte auch dann, wenn die Wohnfläche im Mietvertrag - wie vorliegend - exakt mit der zweiten Nachkommastelle bezeichnet sei. Da im vorliegenden Fall besondere Umstände, die auf eine rechtsverbindliche Vereinbarung über die Wohnfläche schließen ließen, nicht vorlägen, habe die tatsächliche Wohnfläche dem Mieterhöhungsverlangen zugrunde gelegt werden können.

II.

8

Diese Beurteilung hält den Angriffen der Revision in einem entscheidenden Punkt nicht stand.

9

1. Allerdings beanstandet die Revision vergeblich, dass das Berufungsgericht der Berechnung der zulässigen Erhöhung der Bruttokaltmiete einen Betriebskostenanteil von 1,19 €/qm zugrunde gelegt hat.

10

Der Anspruch des Vermieters auf Zustimmung zu einer Erhöhung der Bruttokaltmiete, den er mit einem Mietspiegel begründet, der Nettomieten aus- weist, ist anhand der zuletzt auf die Wohnung entfallenden Betriebskosten zu beurteilen (Senatsurteile vom 26. Oktober 2005 - VIII ZR 41/05, NJW-RR 2006, 227, und vom 12. Juli 2006 - VIII ZR 215/05, NJW-RR 2006, 1599). Davon ist auch das Berufungsgericht ausgegangen. Es hat der Berechnung der Mieterhöhung die auf die Wohnung der Beklagten tatsächlich entfallenden Betriebskosten zugrunde gelegt und rechtsfehlerfrei festgestellt, dass diese sich - nach der Betriebskostenabrechnung für das Jahr 2004 - auf 1,19 €/qm beliefen.

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Der Auffassung der Revision, dass die Daten für das Jahr 2004 nicht ausreichend seien, sondern im Mieterhöhungsverlangen anzugeben sei, wie hoch der auf die Wohnung entfallende Betriebskostenanteil zum Zeitpunkt des Erhöhungsverlangens - hier: 30. März 2005 - gewesen sei, trifft nicht zu. Der auf die Wohnung tatsächlich entfallende Betriebskostenanteil, den der Vermieter zur schlüssigen Darlegung seines Anspruchs auf Zustimmung zur Erhöhung der Bruttokaltmiete im Mieterhöhungsverlangen anzugeben hat, ist der "zuletzt feststellbare" Betriebskostenanteil (Senatsurteil vom 26. Oktober 2005, aaO unter II 1 b bb (1)). Dieser ergibt sich aus der Betriebskostenabrechnung für den dem Mieterhöhungsverlangen vorangegangenen Abrechnungszeitraum, soweit diese bereits vorliegt. Danach war für das Mieterhöhungsverlangen vom 30. März 2005 die vom Kläger zugrunde gelegte und auch vom Berufungsgericht herangezogene Betriebskostenabrechnung für das Jahr 2004 maßgebend.

12

2. Das Berufungsgericht hat jedoch verkannt, dass bei der Beurteilung des Mieterhöhungsverlangens des Klägers von der Wohnflächenangabe im Mietvertrag und nicht von der tatsächlichen Wohnungsgröße auszugehen ist.

13

a) Nach der Rechtsprechung des Senats stellt die Angabe der Wohnfläche in einem Mietvertrag im allgemeinen keine unverbindliche Objektbeschreibung , sondern eine Beschaffenheitsvereinbarung dar, die im Falle einer Abwei- chung der tatsächlichen von der vereinbarten Fläche unter bestimmten weiteren Voraussetzungen dazu führen kann, dass ein Mangel der Mietsache vorliegt (Senatsurteile vom 24. März 2004 - VIII ZR 44/03, WuM 2004, 337 = NJW 2004, 2230, VIII ZR 295/03, NJW 2004, 1947 und VIII ZR 133/03, WuM 2004, 268; Senatsurteil vom 28. September 2005 - VIII ZR 101/04, WuM 2005, 712; Senatsurteil vom 22. Februar 2006 - VIII ZR 219/04, WuM 2006, 245 = NJW-RR 2006, 801).

14

Dabei handelt es sich um eine rechtsverbindliche Beschaffenheitsvereinbarung nicht nur dann, wenn die angegebene Wohnfläche ausdrücklich als "vereinbart" bezeichnet wird (vgl. Senatsurteil vom 24. März 2004, VIII ZR 295/03, aaO), sondern auch dann, wenn - wie im vorliegenden Fall - der Mietvertrag in Verbindung mit einer Aufzählung der vermieteten Räume die Angabe enthält: "Wohnfläche: 121,49 qm" (vgl. Senatsurteile vom 24. März 2004 - VIII ZR 133/03, aaO, und VIII ZR 44/03, aaO; vom 28. September 2005, aaO, und 22. Februar 2006, aaO). Danach ist die Auslegung des Berufungsgerichts, dass es sich bei einer Wohnflächenangabe wie der vorliegenden lediglich um eine unverbindliche Objektbeschreibung handele, rechtsfehlerhaft. Auch im vorliegenden Fall kann der Senat die Auslegung, dass es sich bei der Wohnflächenangabe im Mietvertrag um eine rechtsverbindliche Vereinbarung über die Beschaffenheit der Wohnung handelt, selbst vornehmen, da keine weiteren Feststellungen zu erwarten sind (vgl. Senatsurteil vom 28. September 2005, aaO). Dass der im Mietvertrag angegebenen Wohnungsgröße nach dem Willen der Parteien aus besonderen Gründen ausnahmsweise keine Verbindlichkeit zukommen sollte, hat das Berufungsgericht nicht festgestellt und ist auch nicht ersichtlich.

15

Über die Berechnung der Wohnfläche besteht im vorliegenden Fall kein Streit, so dass es keiner Klärung bedarf, wie die Parteien den Begriff der Wohn- fläche verstanden haben (vgl. zur Auslegung dieses Begriffs Senatsurteile vom 24. März 2004 - VIII ZR 44/03, aaO, unter II 1 b, und VIII ZR 295/03, aaO, unter II 1; Senatsurteil vom 22. Februar 2006, aaO, unter II 2). Da im vorliegenden Fall die tatsächliche Wohnfläche die vereinbarte Fläche nicht unterschreitet, kommt es auch nicht auf die Frage an, ob die vertragliche Vereinbarung der Wohnungsgröße den Sinn haben sollte, die Wohnfläche unabhängig von den tatsächlichen Umständen verbindlich festzulegen und damit Minderungsansprüche des Mieters wegen einer Flächenabweichung von vornherein auszuschließen (vgl. dazu Senatsurteil vom 24. März 2004 - VIII ZR 295/03, aaO, unter II 1 und 2 a; Senatsurteil vom 28. September 2005, aaO, unter II 1 a.E.; Senatsurteil vom 22. Februar 2006, aaO, unter II 2).

16

b) Liegt somit nicht lediglich eine unverbindliche Objektbeschreibung, sondern eine Vereinbarung über die Wohnfläche vor, so hat diese Vereinbarung nicht nur Bedeutung für die Frage, ob im Falle einer Flächenabweichung ein Mangel der Mietsache vorliegt, sondern ebenso für die Berechtigung einer Mieterhöhung nach § 558 BGB, die unter anderem von der Größe der Wohnung abhängt (vgl. § 558 Abs. 2 Satz 1 BGB).

17

aa) Dies hat der Senat bereits zu § 2 MHG, der Vorläuferbestimmung zu § 558 BGB, entschieden (Senatsurteil vom 7. Juli 2004 - VIII ZR 192/03, NJW 2004, 3115). Danach ist bei der Angabe einer zu großen Wohnfläche als Grundlage der Berechnung der ortsüblichen Miete in einem Mieterhöhungsverlangen , dem der Mieter zugestimmt hat, die tatsächliche, geringere Größe der Wohnung für den vom Mieter geltend gemachten Rückforderungsanspruch (nur dann) maßgeblich, wenn es sich um eine erhebliche, nämlich um eine Abweichung von mehr als 10 % handelt (aaO, unter II 1). Der Senat hat dies mit den Grundsätzen des Wegfalls der Geschäftsgrundlage begründet, die dazu führen, dass abweichend von der getroffenen Erhöhungsvereinbarung die tatsächliche Wohnungsgröße maßgebend ist, wenn dem Mieter, der sich in Unkenntnis der wahren Wohnungsgröße auf die Vereinbarung eingelassen hat, das Festhalten an der Vereinbarung nicht zumutbar ist (aaO unter II 2 a).

18

bb) Entsprechendes gilt auch für den hier vorliegenden Fall einer Überschreitung der vertraglich vereinbarten Wohnfläche. Ein Abweichen von der getroffenen Vereinbarung über die Wohnfläche und ein Abstellen auf die tatsächliche Wohnungsgröße ist nur dann in Betracht zu ziehen, wenn einer der Parteien - in diesem Fall: dem Vermieter - das Festhalten an der vertraglichen Vereinbarung nicht zugemutet werden kann (weitergehend SchmidtFutterer /Börstinghaus, Mietrecht, 9. Aufl., § 558 Rdnr. 62: genereller Vorrang der Wohnflächenvereinbarung nach § 557 Abs. 3 BGB). Ein Fall der Unzumutbarkeit für den Vermieter kann aber - wie im umgekehrten Fall einer Unterschreitung der vertraglich vereinbarten Wohnfläche (dazu Senatsurteil vom 7. Juli 2004, aaO) - nur dann anzunehmen sein, wenn die Flächenabweichung mehr als 10 % beträgt. Diese Grenze ist jedenfalls hier nicht überschritten, so dass sich der Kläger an der vertraglichen Vereinbarung der Wohnfläche festhalten lassen muss. Daran vermag auch der Umstand nichts zu ändern, dass der Kläger bei dem vorausgegangenen Mieterhöhungsverlangen ebenfalls nicht die vereinbarte, sondern die tatsächliche Wohnfläche in Ansatz gebracht hat und die Beklagte rechtskräftig verurteilt worden ist, der auf dieser Grundlage geforderten Mieterhöhung zuzustimmen.

19

Bei einer Überschreitung der vertraglich vereinbarten Wohnfläche um mehr als 10 % wird dagegen in Betracht kommen, dass der gutgläubige Vermieter nicht auf Dauer an seinen Irrtum über die tatsächliche Größe der Wohnung gebunden bleibt, sondern dass er berechtigt ist, einem die gesetzlichen Fristen (§ 558 Abs. 1 BGB) wahrenden Mieterhöhungsverlangen die tatsächliche Wohnfläche zugrunde zu legen. Zwar ist die zuverlässige Ermittlung der Wohnfläche eine Angelegenheit des Vermieters, so dass grundsätzlich er das Risiko einer unzutreffenden Wohnflächenangabe im Mietvertrag und die sich daraus ergebenden Folgen zu tragen hat (Senatsurteil vom 7. Juli 2004, aaO). Ein unbefristetes Mietverhältnis über Wohnraum weist jedoch gegenüber anderen unbefristeten Dauerschuldverhältnissen die Besonderheit auf, dass der Vermieter nach Aufdeckung seines Kalkulationsirrtums nicht aus diesem Grund berechtigt ist, sich von einem für ihn wirtschaftlich unzumutbaren Wohnraummietvertrag durch eine Kündigung zu lösen. Er bleibt an den Vertrag gebunden, bis das Vertragsverhältnis aus einem anderen Grund beendet wird. In anderen unbefristeten Dauerschuldverhältnissen steht dem Vertragspartner im Falle eines Kalkulationsirrtums dagegen die Möglichkeit der ordentlichen Kündigung offen. Diese Besonderheit von Wohnraummietverhältnissen rechtfertigt es, den Vermieter nicht auf Dauer an einer für ihn unzumutbaren vertraglichen Vereinbarung über die Wohnfläche festzuhalten, sondern bei einer anstehenden Mieterhöhung anstelle der vertraglich vereinbarten nunmehr die tatsächliche Wohnungsgröße zugrunde zu legen. Es bleibt dann dem Mieter überlassen, ob dieser sich die - entsprechend ihrer tatsächlichen Größe - teurere Wohnung leisten kann und will oder ob er seinerseits von dem nur ihm zustehenden Recht, das Mietverhältnis aus wirtschaftlichen Gründen ordentlich zu kündigen, Gebrauch macht.

20

3. Ist danach im vorliegenden Fall für die Beurteilung des Mieterhöhungsverlangens von der vertraglich vereinbarten Wohnfläche auszugehen, so steht dem Kläger kein Anspruch aus § 558 Abs. 1 BGB auf Zustimmung der Beklagten zur verlangten Mieterhöhung zu. Die ortsübliche Bruttokaltmiete beträgt nach den rechtsfehlerfreien Feststellungen des Berufungsgerichts, die auch von der Revisionserwiderung nicht angegriffen werden, 2,81 € (Nettokaltmiete ) zuzüglich 1,19 € (Betriebskostenanteil), insgesamt also 4,-- €/qm. Dies ergibt für die Wohnung der Beklagten eine ortsübliche Vergleichsmiete von (121,49 qm x 4,-- €) = 485,96 €, die noch unter der vom Kläger mit der vorangegangenen Mieterhöhung erstrittenen Miete von 494,24 € liegt.

III.

21

Auf die Revision der Beklagten ist das Berufungsurteil aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Der Senat hat in der Sache selbst zu entscheiden, weil weitere Feststellungen nicht zu erwarten sind und die Sache damit zur Endentscheidung reif ist (§ 563 Abs. 3 ZPO). Die Klage ist unbegründet und daher abzuweisen. Ball Dr. Wolst Dr. Frellesen Hermanns Dr. Hessel

Tatbestand:

1

Mit Vertrag vom 24. Dezember 1999 mietete der Kläger von der Beklagten eine - nicht preisgebundene - Wohnung. Deren Wohnfläche ist im Mietvertrag mit 75,70 qm angegeben. Zu der Wohnung gehören ein in den Bauzeichnungen als Hobbyraum bezeichneter und vom Kläger als Schlafzimmer genutzter Raum sowie eine Terrasse und ein Flur im Untergeschoss. Über die Größe von deren Wohnfläche streiten die Parteien. Die übrige Wohnfläche der Wohnung beträgt unstreitig 54,23 qm.

2

Der Kläger meint, die Wohnfläche sei nach DIN 283 zu berechnen. Danach sei der Hobbyraum nur zu ½ (6,73 qm), die Terrasse nur zu ¼ (2,21 qm) und der Flur im Untergeschoss nur zu ½ (3,53 qm) der Grundfläche zu berück- sichtigen. Da die tatsächliche Wohnfläche der gesamten Wohnung somit lediglich 66,70 qm betrage und damit von der vereinbarten Wohnfläche um mehr als 10 % abweiche, liege ein Mangel der Mietsache im Sinne von § 536 BGB vor, der zur Minderung der Miete berechtige.

3

Die Beklagte ist der Ansicht, zur Berechnung der Wohnfläche sei auch bei nicht preisgebundenem Wohnraum die Verordnung zur Berechnung der Wohnfläche (Wohnflächenverordnung - WoFlV) vom 25. November 2003 (BGBl I S. 2346) als ortsübliche Berechnungsmethode heranzuziehen. Danach seien der Hobbyraum mit der ganzen Grundfläche (13,46 qm), die Terrasse mit der halben Grundfläche (4,42 qm) und der Flur im Untergeschoss mit der vollen Grundfläche (7,06 qm) anzusetzen, so dass die Wohnfläche der gesamten Wohnung mit 79,17 qm sogar über der im Mietvertrag vereinbarten liege.

4

Der Kläger nimmt die Beklagte gemäß § 812 BGB auf Rückzahlung eines mit Rücksicht auf die Mietminderung rechtsgrundlos gezahlten Betrages von 2.492,10 € nebst Zinsen in Anspruch.

5

Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen, das Landgericht hat die Berufung zurückgewiesen. Mit seiner vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger seinen Klageantrag weiter.

Entscheidungsgründe:

6

Die Revision hat keinen Erfolg.

I.

7

Zur Begründung seiner Entscheidung hat das Berufungsgericht im Wesentlichen ausgeführt:

8

Die seit dem 1. Januar 2004 geltende Wohnflächenverordnung sei nach dem Urteil des Bundesgerichtshofs vom 24. März 2004 (VIII ZR 44/03 - NJW 2004, 2230) auch bei nicht preisgebundenem Wohnraum grundsätzlich für die Berechnung der Wohnfläche maßgeblich, sofern nicht zwischen den Parteien etwas anderes vereinbart worden sei oder ein anderer Berechnungsmodus örtlich üblich oder nach der Art der Wohnung naheliegender sei. Vorliegend hätten die Parteien keine Vereinbarung hinsichtlich der Berechnung der Wohnfläche getroffen und dränge sich nach der Art der Wohnung auch kein anderer Berechnungsmodus auf. Der weitere Ausnahmefall - ein anderer Berechnungsmodus ist örtlich üblich - sei begrifflich so unbestimmt, dass darauf nicht abgestellt werden könne; insbesondere könne damit nicht die Anwendbarkeit der 1983 zurückgezogenen DIN 283 begründet werden.

9

Der Hobbyraum falle unter § 4 Nr. 1 WoFlV (Räume mit einer lichten Höhe von mindestens zwei Metern), sodass die gesamte Grundfläche anzusetzen sei, und nicht unter § 4 Nr. 3 WoFlV (unbeheizbare Wintergärten, Schwimmbäder und ähnliche nach allen Seiten geschlossene Räume), wonach nur die hälftige Grundfläche anzurechnen wäre. Es handele sich bei derartigen Hobbyräumen zwar um Räume, die nach allen Seiten geschlossen seien. Die Regelung des § 4 Nr. 3 WoFlV gelte nach ihrem Sinn und Zweck aber nur für solche Räume , die lediglich eingeschränkt nutzbar seien. Ein beheizbarer Hobbyraum, der http://www.juris.de/jportal/portal/t/3qi/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=3&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR001950896BJNE053003377&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/3qi/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=3&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE300732004&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/3qi/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=3&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE300732004&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/3qi/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=3&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE308422004&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/3qi/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=3&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE308422004&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/3qi/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=3&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE547702004&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/3qi/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=3&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE547702004&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/3qi/## - 5 - innerhalb der Wohnung liege, wie ein Wohnraum ausgestattet sei und als Wohnraum genutzt werde, sei aber nicht nur eingeschränkt nutzbar, sondern stehe einem normalen Wohnraum gleich.

10

Schon mit der vollen Grundfläche des Hobbyraums (13,46 qm) betrage die tatsächliche Wohnfläche der gesamten Wohnung 73,43 qm, so dass sie nicht um mehr als 10 % zu Lasten des Klägers von der vereinbarten Wohnfläche von 75,70 qm abweiche und kein zur Minderung berechtigender Mangel vorliege. Es komme daher nicht darauf an, mit welchen Flächen die Terrasse und der Flur im Untergeschoss anzusetzen seien.

II.

11

Diese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung stand.

12

Der Kläger kann von der Beklagten nicht nach § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB die Rückzahlung von Miete verlangen, denn er war nicht zur Minderung der Miete berechtigt. Allerdings liegt ein zur Minderung der Miete berechtigender Mangel der Mietsache im Sinne des § 536 Abs. 1 Satz 1 BGB vor, wenn die gemietete Wohnung eine Wohnfläche aufweist, die mehr als 10 % unter der im Mietvertrag angegebenen Fläche liegt (Senatsurteile vom 24. März 2004 - VIII ZR 295/03, NJW 2004, 1947; VIII ZR 44/03, NJW 2004, 2230; VIII ZR 133/03, WuM 2004, 268). Die tatsächliche Wohnfläche der vom Kläger gemieteten Wohnung weicht jedoch nicht um mehr als 10 % von der vereinbarten Wohnfläche von 75,70 qm ab. Der in den Bauzeichnungen als Hobbyraum bezeichnete und von dem Kläger als Schlafzimmer genutzte Raum ist mit der vollen Grundfläche von 13,46 qm zu der unstreitigen Wohnfläche von 54,23 qm hinzuzurechnen, so dass die gesamte Wohnfläche selbst dann, wenn die Terrasse nur zu ¼ (2,21 qm) und der Flur im Untergeschoss nur zu ½ (3,53 qm) ihrer Grundfläche angerechnet werden, 73,43 qm beträgt. http://www.juris.de/jportal/portal/t/3qi/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=3&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE308422004&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/3qi/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=3&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE308422004&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/3qi/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=3&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE308422004&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/3qi/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=3&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE308422004&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/3qi/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=3&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE308422004&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/3qi/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=3&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE308422004&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint - 6 -

13

1. Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass nach der Rechtsprechung des Senats der Begriff der "Wohnfläche" im Wohnraummietrecht auch bei frei finanziertem Wohnraum grundsätzlich anhand der für preisgebundenen Wohnraum geltenden Bestimmungen auszulegen und dementsprechend aufgrund der bis zum 31. Dezember 2003 anwendbaren §§ 42 bis 44 der Verordnung über wohnungswirtschaftliche Berechnungen nach dem Zweiten Wohnungsbaugesetz (Zweite Berechnungsverordnung - II. BV) in der Fassung der Bekanntmachung vom 12. Oktober 1990 (BGBl I S. 2178) bzw. der ab dem 1. Januar 2004 geltenden Wohnflächenverordnung zu ermitteln ist, es sei denn, die Parteien haben dem Begriff der Wohnfläche im Einzelfall eine abweichende Bedeutung beigemessen oder ein anderer Berechnungsmodus ist ortsüblich oder nach der Art der Wohnung naheliegender (vgl. Senatsurteil vom 24. März 2004 - VIII ZR 44/03, aaO, unter II 1 b aa und cc).

14

a) Soweit das Berufungsgericht angenommen hat, die Parteien hätten hinsichtlich der Berechnung der Wohnfläche keine Vereinbarung getroffen und nach der Art der Wohnung dränge sich auch kein anderer Berechnungsmodus auf, hat die Revision gegen diese dem Tatrichter obliegende Beurteilung (vgl. Senatsurteil vom 24. März 2004 - VIII ZR 44/03, aaO, unter II 1 c) keine Einwände erhoben und sind Rechtsfehler auch nicht ersichtlich.

15

Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ist zwar der weitere Ausnahmefall - ein anderer Berechnungsmodus ist örtlich üblich - begrifflich nicht so unbestimmt, dass darauf nicht abgestellt und damit insbesondere nicht die Anwendbarkeit der 1983 zurückgezogenen DIN 283 begründet werden könnte. Mit dem Begriff des ortsüblichen Berechnungsmodus ist - wie in dem vom Berufungsgericht herangezogenen Senatsurteil ausgeführt ist (vgl. Senatsurteil vom 24. März 2004 - VIII ZR 44/03, aaO, unter II 1 c) - eine bestehende örtliche Verkehrssitte , die Wohnfläche nach einer der für die Wohnflächenberechnung in http://www.juris.de/jportal/portal/t/3qi/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=3&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE308422004&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/3qi/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=3&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE308422004&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint - 7 - Betracht kommenden Bestimmungen - also nach der Zweiten Berechnungsverordnung oder der Wohnflächenverordnung, der DIN 283 oder der DIN 277 - zu berechnen, gemeint. Die Feststellung einer solchen Verkehrssitte ist Sache des Tatrichters (vgl. BGH, Urteil vom 30. November 1990 - V ZR 91/89, WM 1991, 519, unter II 4), der dabei einen Sachverständigen zu Rate ziehen kann. Sofern eine regionale Übung zur Berechnung der Wohnfläche auf die DIN 283 abstellt (so z.B. BGH, Urteil vom 11. Juli 1997 - V ZR 246/96, WM 1997, 2176, unter II 2 b für den Stuttgarter Raum oder LG München I WuM 2006, 91 für den Münchner Raum), ist dies nicht zu beanstanden; denn der Umstand, dass die DIN 283 im Jahre 1983 zurückgezogen wurde, spricht nicht gegen ihre inhaltliche Richtigkeit (vgl. Senatsurteil vom 24. März 2004 - VIII ZR 44/03, aaO, unter II 1 b aa m.w.N.; Schmidt-Futterer/Langenberg, Mietrecht, 9. Aufl., Nach § 556a BGB, Rdnr. 3).

16

Dennoch kommt die DIN 283 im Streitfall nicht als ortsübliche Berechnungsmethode in Betracht. Denn das Berufungsgericht hat keine Feststellungen zur Ortsüblichkeit getroffen, und die Revision hat insoweit keine Verfahrensrüge erhoben. Dem von dem Kläger vorgelegten Sachverständigengutachten lässt sich - entgegen der von der Revision in anderem Zusammenhang geäußerten Ansicht - nicht entnehmen, dass die Wohnflächenberechnung nach der DIN 283 örtlich üblich ist. Darin ist zwar ausgeführt, dass die DIN 283 in den vergangenen Jahren in weiten Teilbereichen immer noch am häufigsten zur Berechnung der Wohnfläche herangezogen worden sei. Daraus folgt jedoch nicht, dass diese Berechnungsmethode auch am Ort der hier zu beurteilenden Wohnung üblich ist.

17

b) Demnach bleibt es bei dem Grundsatz, dass der Begriff der "Wohnfläche" im Wohnraummietrecht auch bei frei finanziertem Wohnraum anhand der für preisgebundenen Wohnraum geltenden Bestimmungen auszulegen ist. Da der Mietvertrag am 24. Dezember 1999 geschlossen wurde, sind allerdings, anders als das Berufungsgerichts gemeint hat, nicht die Bestimmungen der ab dem 1. Januar 2004 geltenden Wohnflächenverordnung, sondern die Vorschriften der bis zum 31. Dezember 2003 anwendbaren Zweiten Berechnungsverordnung für die Wohnflächenberechnung heranzuziehen. Die Anwendbarkeit der für preisgebundenen Wohnraum geltenden Berechnungsvorschriften bei frei finanziertem Wohnraum beruht auf der Annahme einer entsprechenden stillschweigenden Vereinbarung der Vertragsparteien (vgl. Senatsurteil vom 24. März 2004 - VIII ZR 44/03, aaO, unter II 1 b aa). Bei Abschluss des Mietvertrages existierte lediglich die Zweite Berechnungsverordnung, so dass die Parteien auch nur diese stillschweigend als Berechnungsmethode vereinbart haben können. Die für den Streitfall maßgeblichen Bestimmungen beider Berechnungsvorschriften sind allerdings weitgehend gleichlautend und führen übereinstimmend zu dem Ergebnis, dass der sogenannte Hobbyraum mit seiner vollen Grundfläche auf die Wohnfläche anzurechnen ist.

18

Zur Ermittlung der Wohnfläche sind nach der Zweiten Berechnungsverordnung die Grundflächen von Räumen mit einer lichten Höhe von mindestens zwei Metern voll (§ 44 Abs. 1 Nr. 1 II. BV) und die Grundflächen von Wintergärten , Schwimmbädern und ähnlichen, nach allen Seiten geschlossenen Räumen zur Hälfte (§ 44 Abs. 1 Nr. 3 II. BV) anzurechnen. Nach der Wohnflächenverordnung sind die Grundflächen von Räumen mit einer lichten Höhe von mindestens zwei Metern vollständig (§ 4 Nr. 1 WoFlV) und die Grundflächen von unbeheizbaren Wintergärten, Schwimmbädern und ähnlichen nach allen Seiten geschlossenen Räumen zur Hälfte (§ 4 Nr. 4 WoFlV) anzurechnen. Die Bestimmungen unterscheiden sich demnach allein darin, dass nach der Zweiten Berechnungsverordnung die Grundflächen sämtlicher Wintergärten, nach der Wohnflächenverordnung aber nur die Grundflächen unbeheizbarer Wintergärten lediglich zur Hälfte anzurechnen sind.

19

Bei dem in den Bauzeichnungen als Hobbyraum bezeichneten und von dem Kläger als Schlafzimmer genutzten Raum handelt es sich, wie das Berufungsgericht zu Recht angenommen hat, nicht um einen (unbeheizbaren) Wintergarten oder Schwimmbädern ähnlichen nach allen Seiten geschlossenen Raum, der nur zur Hälfte anzurechnen wäre, sondern um einen Raum mit einer lichten Höhe von mindestens zwei Metern, der voll anzurechnen ist. Unter ähnlichen , nach allen Seiten geschlossenen Räumen im Sinne dieser Bestimmungen sind Räume mit einem normalen Wohnräumen gegenüber geringeren Wohnwert zu verstehen. Dies ergibt sich daraus, dass diese Räume (unbeheizbaren ) Wintergärten und Schwimmbädern ähnlich sein müssen und bei diesen die nur hälftige Anrechnung der Wohnfläche auf deren eingeschränkter Nutzbarkeit für Wohnzwecke beruht (vgl. Heix, Wohnflächenberechnung, 3. Aufl., § 2 WoFlV Anm. 6.3., § 4 WoFlV Anm. 5.6).

20

Bei unbeheizbaren Wintergärten folgt die eingeschränkte Nutzbarkeit zu Wohnzwecken daraus, dass der Raum im Winter mangels Heizung nicht zum Aufenthalt geeignet ist. Soweit die Zweite Berechnungsverordnung anders als die Wohnflächenverordnung nicht zwischen unbeheizbaren und beheizbaren Wintergärten unterscheidet, rechtfertigt dies keine andere Beurteilung. Als die Zweite Berechnungsverordnung im Jahre 1957 geschaffen wurde, wurden unter Wintergärten Räume verstanden, die überwiegend zum Halten und Aufbewahren von Pflanzen bestimmt und von im Winter beheizbaren und zum Wohnen bestimmten Räumen zu unterscheiden waren, während Wintergärten inzwischen häufig beheizbar sind und vollwertigen Wohnraum darstellen; die Wohnflächenverordnung trägt lediglich diesem gewandelten Begriffsverständnis Rechnung (Begründung zu § 4 WoFlV in BR-Drs. 568/03 S. 25; Heix, aaO, § 2 WoFlV Anm. 6.1; Schmidt-Futterer/Langenberg, aaO, Rdnr. 5). Bei Schwimmbädern folgt der geringere Nutzwert, wie das Berufungsgericht zutreffend aus- geführt hat, daraus, dass diese selbst bei täglicher Nutzung im Vergleich zu einem Wohnraum nur verhältnismäßig geringe Zeit genutzt werden.

21

Der sogenannte Hobbyraum der vom Kläger gemieteten Wohnung ist demgegenüber ohne derartige Einschränkungen als Wohnraum nutzbar. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts hat dieser Raum eine lichte Höhe von 2,30 m und ein 1,40 m x 1,10 m großes Fenster, vor dem sich ein Betonlichtschacht mit einer Gitterabdeckung befindet; er hat Tageslicht, ist an die Zentralheizung angeschlossen und mit Teppichboden ausgestattet. Das Berufungsgericht hat gemeint, damit sei eine dauernde und tägliche Nutzung des Raumes möglich, was dadurch bestätigt werde, dass der Kläger den Hobbyraum als Schlafzimmer nutze. Ein beheizbarer Hobbyraum, der innerhalb der Wohnung liege, wie ein Wohnraum ausgestattet sei und als Wohnraum genutzt werde, sei nicht eingeschränkt nutzbar, sondern stehe einem normalen Wohnraum gleich. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Rügen der Revision haben keinen Erfolg.

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Soweit die Revision die Nutzbarkeit dieses Raumes anders beurteilt, versucht sie lediglich, ihre eigene Wertung an die Stelle derjenigen des Berufungsgerichts zu setzen, ohne dabei Rechtsfehler des Berufungsgerichts aufzuzeigen. Entgegen der Behauptung der Revision hat das Berufungsgericht nicht das Vorbringen des Klägers übergangen, der Hobbyraum habe "kein Fenster mit Tageslicht". Das Berufungsgericht hat nicht übersehen, dass das Fenster sich vor einem mit einer Gitterabdeckung versehenen Betonlichtschacht befindet und das Tageslicht daher nicht ungehindert über die gesamte Fensterfläche in den Raum gelangen kann. Dass das Berufungsgericht darin keine wesentliche Einschränkung der Nutzbarkeit des als Schlafzimmer genutzten Raumes gesehen hat, ist rechtlich nicht zu beanstanden.

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c) Die Revision macht ohne Erfolg geltend, dass eine Wohnflächenberechnung nach der DIN 283 nur zu einer hälftigen Anrechnung der Grundfläche des Hobbyraums führen würde.

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Nach der DIN 283 Blatt 2 (Berechnung der Wohnflächen und Nutzflächen ) sind bei der Ermittlung der Wohnflächen die Grundflächen von Räumen mit einer lichten Höhe von mindestens zwei Metern voll (Abschnitt 2.21) und die Grundflächen von nicht ausreichend beheizbaren Wintergärten zur Hälfte (Abschnitt 2.22) anzurechnen; eine Regelung für ähnliche nach allen Seiten geschlossene Räume enthält die DIN 283 nicht. Dem von dem Kläger vorgelegten Sachverständigengutachten zufolge hat sich bei der Anwendung der DIN 283 auf Hobbyräume in der Praxis deren anteilige Berücksichtigung bei der Wohnflächenberechnung durchgesetzt. Daraus folgt entgegen der Ansicht der Revision jedoch nicht ohne weiteres, dass im Streitfall der lediglich als Hobbyraum bezeichnete, nach den Feststellungen des Berufungsgerichts aber tatsächlich als Wohnraum nutzbare und genutzte Raum nach der DIN 283 nur zur Hälfte anzurechnen wäre. Dies kann jedoch letztlich dahingestellt bleiben.

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Ist - wie im Streitfall - davon auszugehen, dass die Parteien eines Wohnraummietvertrages sich (stillschweigend) auf eine Wohnflächenberechnung nach den Vorschriften der §§ 42 bis 44 II. BV bzw. der Wohnflächenverordnung geeinigt haben, ist für eine Anwendung der DIN 283 auch dann kein Raum, wenn diese bei der Ermittlung der Wohnfläche im Einzelfall zu einem anderen Ergebnis führt (diese Frage hat der Senat in seinem Urteil vom 24. März 2004 - VIII ZR 44/03, aaO, unter II 1 b bb, dahingestellt sein lassen, weil sie nicht entscheidungserheblich war). Nach der DIN 283 ist die Wohnfläche nur dann zu berechnen, wenn - was hier nicht der Fall ist - die Parteien dies vereinbart haben oder sie als Berechnungsmethode ortsüblich oder nach der Art der Wohnung naheliegender ist.

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2. Ohne Erfolg beanstandet die Revision, das Berufungsgericht habe dadurch , dass es die Bestimmungen der Bayerischen Bauordnung (BayBO) über den für Wohn- bzw. Aufenthaltsräume unerlässlichen Wärme- und Feuchtigkeitsschutz (Art. 14 Abs. 1, Art. 16 Abs. 1 BayBO) und über näher bezeichnete Anforderungen an die bauordnungsrechtliche Zulässigkeit von Aufenthaltsräumen sowie von Aufenthaltsräumen und Wohnungen im Kellergeschoss (Art. 45 Abs. 2 Satz 1, Art. 47 Abs. 1 Satz 1, Art. 47 Abs. 1 Satz 2 BayBO) nicht als materielles Recht von Amts wegen angewandt habe, revisibles Landesrecht verletzt.

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Das Berufungsgericht hat die erstmals in zweiter Instanz vorgebrachte Behauptung des Klägers, der Hobbyraum habe keine Außenisolierung und sei baurechtlich nicht als Wohnraum nutzbar, zu Recht gemäß § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO als verspätet zurückgewiesen. Damit fehlt es an dem für eine Anwendung der Bestimmungen der Bayerischen Bauordnung erforderlichen Sachvortrag der Parteien. Es kann daher dahinstehen, ob sich aus einer Unvereinbarkeit des Hobbyraums mit den genannten Bestimmungen der Bayerischen Bauordnung - wie die Revision geltend macht - ergäbe, dass dessen Grundfläche überhaupt nicht oder nur teilweise auf die Wohnfläche anzurechnen wäre; desgleichen kommt es nicht darauf an, ob in einer eingeschränkten bauordnungsrechtlichen Nutzbarkeit ein Sachmangel zu sehen wäre, der eine Mietminderung rechtfertigte , und ob der unterlassene Hinweis hierauf bei Abschluss des Mietvertrages eine Haftung wegen Verschuldens bei Vertragsschluss begründen würde. Ball Dr. Wolst Dr. Frellesen Dr. Milger Dr. Koch