Landgericht München II Urteil, 19. Juli 2018 - 8 S 4978/11

bei uns veröffentlicht am19.07.2018

Tenor

1. Auf die Berufung der Kläger gegen das Urteil des Amtsgerichts Garmisch-Partenkirchen vom 29.09.11, AZ. 5 C 366/10, wird das erstinstanzliche Urteil aufgehoben.

Die Beklagte wird über das bereits ergangene Teilurteil vom 12.03.2015 hinaus verurteilt, an die Kläger einen Betrag in Höhe von EUR 54.948,20 zu bezahlen nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus EUR 812,62 seit 05.06.2010 sowie aus monatlich jeweils zusätzlichen EUR 812,62 seit 05.07.2010, 05.08.2010, 05.09.2010, 05.10.2010, 05.11.2010, 05.12.2010

sowie aus monatlich jeweils zusätzlichen EUR 846,24 seit 05.01.2011, 05.02.2011, 05.03.2011, 05.04.2011, 05.05.2011, 05.06.2011, 05.07.2011, 05.08.2011, 05.09.2011, 05.10.2011, 05.11.2011, 05.12.2011,

sowie aus monatlich jeweils zusätzlichen EUR 864,00 seit 05.01.2012 bis einschließlich 31.12.2014

sowie aus weiteren EUR 3.012,47 seit 01.02.2016.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

2. Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits erster und zweiter Instanz.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

4. Die Revision wird nicht zugelassen.

Beschluss

Der Streitwert wird für das Berufungsverfahren auf 65.204,35 € festgesetzt.

Tatbestand

Die Kläger begehrten ursprünglich Herausgabe der streitgegenständlichen Wohnung ... sowie die Zahlung einer monatlichen Nutzungsentschädigung im Zeitraum vom 15.12.09 bis zum 31.07.15 in Höhe von insgesamt EUR 55.049,47.

Die Wohnung wurde ca. 1990 erbaut durch die Baufirma, deren Geschäftsführer der Vater der Beklagten war. Die Wohnung stand zunächst im Eigentum der Mutter der Beklagten und wurde von der Familie als Ferienwohnung genutzt. Nach dem Tod der Mutter im Jahr 2002 ging das Eigentum im Wege der Gesamtrechtsnachfolge auf den (im Jahr 2007 ebenfalls verstorbenen) Vater der Beklagten sowie ihren Bruder, den Zeugen ... über.

Die Beklagte hat behauptet, mit ihrem Bruder und ihrem Vater am 12.12.03 eine sog. „Nutzungsvereinbarung“ über die Wohnung abgeschlossen und unterzeichnet zu haben. Diese wurde im Prozess als Fotokopie vorgelegt. Wegen der Einzelheiten wird auf die Anlage K 2 Bezug genommen.

Die Kläger haben die streitgegenständliche Wohnung mit Zuschlagsbeschluss vom 14.12.09 erworben. Bereits mit Schreiben vom gleichen Tag haben die Kläger der Beklagten ohne Angabe von Gründen die Kündigung „mit sofortiger Wirkung“ erklärt. Mit Schreiben vom 14.01.10 forderten die Kläger die Beklagte auf, ab dem 19.12.09 eine monatliche Nutzungsentschädigung in Höhe von EUR 864 sowie Vorauszahlung auf die Betriebskosten in Höhe von EUR 136 zu zahlen.

Die Kläger haben das von ihnen als Scheingeschäft angesehene Mietverhältnis mit Schreiben vom 28.01.10 sowie mit der am 04.06.10 zugestellten Klage erneut außerordentlich, hilfsweise ordentlich gekündigt, weil die Beklagte seit dem Eigentumswechsel keinerlei Zahlungen erbracht hatte. Die Beklagte zahlte am 18.10.10 EUR 1.496 Betriebskosten (für die Monate Januar bis November 2009) und glich später auch die bis einschließlich Juni 2011 von den Klägern monatlich geforderten Betriebskosten aus. Ab 2012 beglich sie quartalsweise die Betriebskostenvorauszahlungen.

Die Kläger begehrten die Räumung und Übergabe der Wohnung sowie Zahlung von Nutzungsentschädigung nebst Zinsen und vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten. Das Amtsgericht Garmisch-Partenkirchen hat die Klage mit Urteil vom 16.06.11 abgewiesen. Die 12. Zivilkammer des Landgerichts München II hat die Berufung der Kläger mit Urteil vom 14.08.12 zurückgewiesen. Der BGH hat mit Urteil vom 18.09.13 dieses Urteil des Landgerichts München II aufgehoben und den Rechtsstreit zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht (andere Kammer) zurückverwiesen.

Die 8. Zivilkammer des Landgerichts München II hat mit Teilurteil vom 12.03.15 die Beklagte zur Räumung der streitgegenständlichen Wohnung verurteilt. Der BGH hat die Beschwerde der Beklagten gegen die Nichtzulassung der Revision mit Beschluss vom 13.10.15 zurückgewiesen. Das Teilurteil ist rechtskräftig. Auf die tatbestandlichen Feststellungen in diesem Urteil wird Bezug genommen.

Die Beklagte hat die Wohnung zum 31.07.15 geräumt. Bis zu diesem Datum hat sie die streitgegenständliche Wohnung genutzt.

Die Parteien streiten weiter um die von Klageseite begehrte Zahlung einer Nutzungsentschädigung.

Die Kläger tragen vor,

die Wohnung besitze eine Wohnfläche von 78,44 qm. Die Lage der Wohnung sei gut. Die ortsübliche Kaltmiete/Nutzungsentschädigung betrage mindestens EUR 864. Dies gelte bis Dezember 2014. Der monatliche Mietwert von Januar 2015 bis Juli 2015 belaufe sich auf mindestens EUR 900. Dies entspreche einem Qm-Preis von 11,47.

Die Kläger hätten die Wohnung für ihren Sohn nutzen wollen. Die Kosten für die anderweitige Unterbringung und die darüberhinaus erforderlichen Fahrtkosten des Sohnes seien im streitgegenständlichen Nutzungszeitraum wesentlich höher gewesen als die geltend gemachte Nutzungsentschädigung. Die von der Beklagten quartalsweise gezahlten Betriebskosten hätten mit dem objektiven Mietwert nichts zu tun.

Die Kläger sind de: Ansicht, dass die Beklagte die Zahlung des objektiven Mietwerts schulde. Die Beklagte habe bereits im Zeitpunkt des Zuschlagsbeschlusses von ihrer Bösgläubigkeit gewusst. Bei der Wohnfläche der streitgegenständlichen Wohnung sei der Kellerraum zu berücksichtigen.

Die Kläger beantragen zuletzt,

Die Beklagte wird verurteilt, an die Kläger EUR 55.049,47 zu bezahlen nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus EUR 330 seit 22.12.09 und aus jeweils EUR 864,00 seit 05.01.10, 5.02.10, 05.03.10, 05.04.10, 05.05.10, 05.06.10, 05.07.10, 05.08.10, 05.09.10, 05.10.10, 05.11.10, 05.12.10, 05.01, 11, 05.02.11, 05.03.11, 05.04.11, 05.05.11, 05.06.11, 05.07.11, 05.08.11, 05.09.11, 05.10.11, 05.11.11, 05.12.11, 05.01.12, 05.02.12, 05.03.12, 05.04.12, 05.05.12, 05.06.12, 05.07.12, 05.08.12, 05.09.12, 05.10.12, 05.11.12, 05.12.12, 05.01.13, 05.02.13, 05.03.13, 05.04.13, 05.05.13, 05.06.13, 05.07.13, 05.08.13, 05.09.13, 05.10.13, 05.11.13, 05.12.13, 05.01.14, 05.02.14, 05.03.14, 05.04.14, 05.05.14, 05.06.14, 05.07.14, 05.08.14, 05.09.14, 05.10.14, 05.11.14, 05.12.14 sowie aus EUR 3.012,47 seit 26.01.16

Die Beklagte beantragt

Zurückweisung der Berufung und Klageabweisung.

Die Beklagte trägt vor,

allein aus der behaupteten Nutzungsabsicht an der Wohnung als Ferienwohnung und zu einem späteren Zeitpunkt durch den zwischenzeitlich volljährigen Sohn der Kläger ergebe sich kein ersatzfähiger Vermögensschaden. Den Klägern hätte alternativer Wohnraum zur Verfügung gestanden. Die Nutzung lediglich als Ferienwohnung stelle keinen Vermögensschaden dar. Der geltend gemachte Schaden könne sich auch nicht an der ortsüblichen Miete orientieren. Die Kläger hätten ferner die für den gesamten streitgegenständlichen Zeitraum erbrachten Zahlungen in Höhe von EUR 408 pro Quartal durch die Beklagte nicht berücksichtigt. Es müsse Berücksichtigung finden, dass die Beklagte durch Zahlung der Betriebskosten und von Hausgeld zum Erhalt der Sache beigetragen habe. Die bezahlten nicht umlagefähigen Betriebskosten seien von einer eventuell zu zahlenden Nutzungsentschädigung abzuziehen. Im übrigen scheide die Zahlung von Nutzungsausfall aufgrund der Wertsteigerung der Immobilie aus. Auf den objektiven Mietwert sei nicht abzustellen.

Die Wohnfläche der streitgegenständlichen Wohnung betrage lediglich 44,01 qm. Dies ergebe sich auch aus den Nebenkostenabrechnungen. Insbesondere seien die unbeheizten Räume nicht bei der Wohnflächenberechnung anzusetzen. Dies gelte auch für die außen liegenden beiden Lagerräume auf dem Balkon der Immobilie sowie den Bereich im Schlafzimmer hinter der abgetrennten Wand und den Speicherraum im Wohnzimmer hinter der Abmauerung sowie den Speicherraum im dritten Raum, der nur durch den Einbauschrank erreichbar sei. Die streitgegenständliche Wohnung sei öffentlich-rechtlich nur als 2-Zimmer-Wohnung genehmigt.

Die Kücheneinrichtung sei nicht Gegenstand der streitgegenständlichen Wohnung gewesen, sondern habe im Eigentum der späteren Eigentümerin ... und sodann im Eigentum der Beklagten gestanden. Dieses Inventar sei bei der Übergabe der Wohnung durch die Kläger übernommen worden.

Die Beklagte ist der Ansicht, dass sie Nutzungsentschädigung frühestens mit Erlass des Teilurteils vom 12.03.15 schulde.

Bezüglich weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die von den Parteien gewechselten Schriftsätze samt Anlagen Bezug genommen.

Die von Klageseite im Termin vom 17.07.18 auf neues tatsächliches Vorbringen im Schriftsatz der Beklagtenseite vom 16.07.18 beantragte Schriftsatzfrist wurde nicht gewährt, da dieser Schriftsatz kein in der Berufungsinstanz berücksichtigungsfähiges neues tatsächliches Vorbringen enthält (§ 531 II Nr. 1 ZPO).

Die Kammer hat Beweis erhoben durch Erholung eines Sachverständigengutachtens zum objektiven Mietwert der Wohnung im streitgegenständlichen Zeitraum durch Beweisbeschluss vom 20.11.14 (Bl 197 ff d.A.). Der Beweisbeschluss wurde ergänzt durch Beweisbeschluss vom 01.03.16 (Bl 336 ff d.A.). Auf das schriftliche Gutachten des Sachverständigen ... vom 19.11.15 (Bl 287-320 d.A.) sowie das Protokoll seiner mündlichen Anhörung vom 23.06.16 (Bl 354 ff d.A.) sowie die in diesem Termin vom Sachverständigen übergebene Aufstellung wird Bezug genommen. Das Gericht hat weiter Beweis erhoben durch Erholung eines Sachverständigengutachtens des Sachverständigen ... zur Wohnfläche der streitgegenständlichen Immobilie durch Beweisbeschluss vom 23.06.16 (Bl 357 d.A.) und ergänzenden Hinweis- und Beweisbeschluss vom 15.02.17 (Bl 429 ff d.A.). Es wird Bezug genommen auf das schriftliche Ergänzungsgutachten vom 25.11.16 (Bl 392 ff d.A.) sowie auf die mit Schreiben vom 27.09.07 vorgelegten anonymisierten Wohnungsbeschreibungen von Vergleichswohnungen und die schriftliche Stellungnahme des Sachverständigen vom 20.02.18 sowie auf die schriftlichen Stellungnahmen des Sachverständigen vom 25.11.16 (Bl 402 ff d.A.), vom 28.11.16 (Bl 404 ff d.A.), vom 14.03.17 (Bl 434 ff d.A.) und vom 20.02.18 (Bl 479 ff d.A.).

Zudem wird verwiesen auf das Protokoll über die mündliche Einvernahme des Sachverständigen im Haupttermin vom 17.07.18 (Bl 514 ff d.A.).

Gründe

I. Die Berufung der Kläger ist zulässig. Die im Hinblick auf die geltend gemachte Nutzungsentschädigung mit Schriftsätzen vom 16.11.11, 02.12.14 und 20.01.16 in der Berufungsinstanz erfolgten Klageerweiterungen sind sachdienlich gem. § 533 Nr. 1 ZPO und damit zulässig.

Die Berufung ist zudem neben dem bereits mit Teilurteil vom 12.03.15 ausgeurteilten Räumungsanspruch im Hinblick auf den geltend gemachten Nutzungsentschädigungsanspruch gemäß § 987 BGB in Höhe von EUR 54.948,20 begründet.

1. Anspruchsgrundlage für die Nutzungsentschädigung der Kläger ist nicht § 546 a BGB, da diese Vorschrift ein beendetes Mietverhältnis voraussetzt (vgl. Weidenkaff in Palandt, 74. Aufl, Rz 5 zu § 546 a BGB). Zwar werden die Kläger mit Zuschlag nach der Zwangsversteigerung als Ersteher Eigentümer der streitgegenständlichen Immobilie (§§ 57 ZVG, 566 BGB). Der Ersteher tritt grundsätzlich als neuer Eigentümer auch in ein bestehendes Mietverhältnis mit dem Mieter ein. Voraussetzung ist aber, dass der Mietvertrag vor Erteilung des Zuschlags im Zwangsversteigerungstermin besteht. Dies wurde vorliegend im rechtskräftigen Teilurteil, auf dessen Entscheidungsgründe an dieser Stelle verwiesen wird, verneint. Der Beklagten ist der Nachweis eines vor Zuschlag bestehenden Mietverhältnisses nicht gelungen.

2. Anspruchsgrundlage für die begehrte Nutzungsentschädigung ist vielmehr § 987 BGB als Anspruch auf Herausgabe von Nutzungen, die an der vindizierten Sache gezogen wurden. Danach hat der unredliche oder verklagte Besitzer dem Eigentümer die gezogenen Nutzungen herauszugeben, die er nach dem Eintritt der Kenntnis, dass er zum Besitz nicht berechtigt ist, zieht.

a) Auf die Ausführungen der Kammer im rechtskräftigen Teilurteil vom 12.03.15 zur bis zur Räumung vom 31.07.15 bestehenden Vindikationslage wird zunächst Bezug genommen. Die Kläger sind durch Zuschlagsbeschluss vom 14.12.09 Eigentümer der streitgegenständlichen Immobilie geworden, § 90 ZVG. Der Beklagten ist es nicht gelungen, ein Recht zum Besitz an der Wohnung nachzuweisen. Unstreitig hat sie die Immobilie im Zeitraum vom 14.12.09 bis zum 31.07.15 als Ferienwohnung genutzt.

b) Nach Eintritt der Rechtshängigkeit des Herausgabeanspruchs gem. § 985 BGB, der vorliegend mit dem im Klageweg geltend gemachten Räumungsanspruch der Kläger zusammenfällt, muss grundsätzlich auch der gutgläubige Besitzer mit einem für ihn ungünstigen Prozessausgang rechnen und sich deshalb „gewissermaßen als Verwalter einer fremden Sache betrachten“ (vgl. Raff in Münchener Kommentar zum BGB, 7. Auflage, 2017, Rz 1 zu § 987). Deshalb muss er die nach Eintritt der Rechtshängigkeit gezogenen Nutzungen herausgeben. Die Klagezustellung erfolgte vorliegend am 04.06.10.

Entgegen der Auffassung der Beklagtenseite ist in diesem Zusammenhang nicht auf eine eventuelle Kenntnis der Beklagten erst mit dem Erlass des Teilurteils vom 12.03.15, sondern auf die Rechtshängigkeit des Räumungsanspruchs gem. § 987 BGB abzustellen.

Für den Zeitraum vom 15.12.09 bis zum 04.06.10 besteht kein Anspruch der Kläger auf Zahlung von Nutzungsentschädigung. Ein entsprechender Anspruch bestünde nur unter der Voraussetzung der Bösgläubigkeit der Beklagten im Hinblick auf ihr Recht zum Besitz gem. § 990 I BGB. Die insoweit beweisbelasteten Kläger haben den Nachweis, dass die Beklagte von vornherein im Hinblick auf ihr Besitzrecht bösgläubig war oder zum 14.12.09 wurde, nicht geführt. Genausowenig wie der Beklagten der Beweis einer wirksamen Nutzungsvereinbarung gelungen ist, kann den Klägern der Beweis des Gegenteils gelingen. Der Beweis, dass die sog. Nutzungsvereinbarung nachträglich erstellt, gefälscht oder aus anderen Gründen unwirksam war, konnte insbesondere mit den angebotenen und erholten schriftvergleichenden Gutachten des Sachverständigen ... vom 02.02.10 und dem drucktechnischen Gutachten des Sachverständigen ... vom 02.01.14 nicht erbracht werden. Der Sachverständigen ... hat unangegriffen festgestellt, dass die untersuchte Unterschrift wahrscheinlich vom Vater der Beklagten stammt. Der Sachverständige ... hat unangegriffen festgestellt, dass es keine Hinweise auf eine kopier- und drucktechnische Manipulation der in Kopie vorgelegten Nutzungsvereinbarung gibt.

Auch die ohne Angabe von Gründen erfolgte Kündigung der Kläger vom 14.12.09 macht die Beklagte nicht bösgläubig. Die Kündigung ist unwirksam. Ein ordentliches Kündigungsrecht stand den Klägern nicht zu, allenfalls ein außerordentliches Kündigungsrecht gem. § 57 a ZVG, von dem sie mangels Darlegung des berechtigten Interesses im Kündigungsschreiben keinen Gebrauch gemacht haben.

c) (1) Gemäß § 987 BGB hat die Beklagte ab Rechtshängigkeit am 04.06.10 bis zur Räumung für die von ihr genutzte Wohnung den Wert dieser Eigennutzung herauszugeben. Gebrauchsvorteile wie auch der vorliegende können in der Regel nicht in natura herausgegeben werden, so dass nur Wertersatz in Betracht kommt (vgl. Fritzsche in Beck OK, BGB, 41. Edition, Rz 67 zu § 987). Der Wert dieser Eigennutzung ist nach dem objektiven Wert des Gebrauchsvorteils zu bemessen.

Dieser ist gleichzusetzen mit dem Betrag, der durchschnittlich für eine vertragliche Gebrauchsgestattung zu entrichten gewesen wäre (vgl. Münchener Kommentar a.a.O. RZ 18,27 zu § 987). Dies hat die Kammer mit Beweisbeschluss vom 20.11.14 (Bl 198 d.A.) so dem gerichtlichen Sachverständigen ... vorgegeben, der daraufhin den objektiven Mietwert der streitgegenständlichen Immobilie, nämlich die jeweilige Nettokaltmiete, mit Gutachten vom 19.11.15 (Bl 287 ff d.A.) bestimmt hat. Entgegen der Auffassung der Beklagtenseite war vorliegend nicht die ortsübliche Vergleichsmiete gem. § 558 BGB zu ermitteln, sondern wie ausgeführt, der objektive Mietwert.

Die Gebrauchsvorteile der Eigennutzung einer Immobilie sind nach dem üblichen Mietzins für diese Immobilie oder eine vergleichbare Immobilie zu bemessen (vgl. Stresemann in Münchener Kommentar a.a.O. Rz 11 zu § 100; BGH NJW 06, 1582). Maßgeblich ist der Wert der Nutzung des Besitzes, den der Besitzer erlangt hat. Eine Bewertung nach einem zeitanteiligen linearen Wertverlust scheidet schon deshalb aus, weil ein Grundstück im Allgemeinen eine unbegrenzte Nutzungsdauer hat und deshalb durch die Nutzung keinen messbaren Wertverlust erfährt (vgl. BGH NJW 06, 1582/Stresemann in Münch Komm a.a.O. Rz 11). Die von Beklagtenseite angestrebte Bemessung der Gebrauchsvorteile nach der zeitanteiligen linearen Wertminderung kommt bei Immobilien ausnahmsweise nur im Rahmen der Berechnung des sog. großen Schadensersatzanspruchs statt der Leistung in Betracht, wenn die Gebrauchsvorteile der zurückzugewährenden Sache lediglich im Rahmen der Vorteilsausgleichung zu berücksichtigen sind (vgl. Stresemann in Münch Komm a.a.O., BGH NJW 06, 1582). Um einen solchen Fall handelt es sich vorliegend nicht. Es ist daher nicht zutreffend, dass vorliegend wegen der Wertsteigerung der Immobilie die Zahlung eines Nutzungsausfalls ausscheidet.

Weiter sind die von Beklagtenseite zitierten Grundsätze der Entscheidung BGH vom 20.02.14 AZ. VII ZR 172/13 iuris online zur Bemessung der Nutzungsentschädigung im Rahmen eines Anspruchs auf Schadensersatz wegen Verzugs gem. §§ 280, 286 BGB auf den streitgegenständlichen Wertersatzanspruch im Hinblick auf gezogene Nutzungen gem. § 987 BGB nicht anwendbar. Es kommt daher auch nicht darauf an, ob und in welchem Umfang die Kläger die streitgegenständliche Immobilie als Wohn- oder Ferienimmobilie für sich oder für ihren Sohn nutzen wollten bzw ob sie über Alternativimmobillien zur Eigennutzung verfügten. Ob die Kläger als Eigentümer die herauszugebenden oder zu ersetzenden Nutzungen selbst gezogen hätten, spielt im Rahmen der Anspruchs auf Nutzungsherausgabe gem. § 987 BGB keine Rolle. § 987 Abs. 1 BGB ist kein auf den Schaden des Eigentümers abstellender Ersatzanspruch im Gegensatz zu §§ 280, 286 BGB (vgl. Raff in Münchener Kommentar a.a.O. Rz 29 zu § 987).

(2) Die Begutachtung durch den Sachverständigen ... und die Feststellung der objektiven Marktmiete als Netto-Kaltmiete zu den jeweiligen Stichtagen von Dezember 2012 bis Januar 2015 begegnet keinen Bedenken. Das Gericht folgt grundsätzlich den Angaben des Sachverständigen im Hinblick auf seine gutachterlichen Feststellungen in den schriftlichen Gutachten vom 19.11.15 und 25.11.16 sowie im Rahmen seiner mündlichen Anhörungen vom 23.06.17 und 17.07.18. Die Sachkunde des Gutachters ist dem Gericht aus einer Vielzahl von Verfahren bekannt. Der Sachverständige ist seit über 20 Jahren als öffentlich bestellter Sachverständiger für Mieten und Pachten für Grundstücke und Gebäude tätig.

Die Einwendungen der Beklagtenseite gegen die Feststellungen des Sachverständigen zur objektiven Marktmiete sind aus den folgenden Gründen nicht stichhaltig:

Wie unter Punkt I.2.c) (1) ausgeführt hat der Sachverständige grundsätzlich korrekt entsprechend den Vorgaben der Kammer im Beweisbeschluss vom 20.11.14 den objektiven Mietwert der streitgegenständlichen Immobilie ermittelt. Es begegnet keinen Bedenken, den Mietwert jährlich neu zu bestimmen, da dieser im streitgegenständlichen Zeitraum Änderungen unterworfen war und sich die von der Beklagten gem. § 987 BGB herauszugebenden Nutzungen nach dem jeweils aktuellen Mietwert zum Zeitpunkt der Nutzungsziehung bestimmen. Der Nutzungsersatz für den streitgegenständlichen Zeitraum von 2010 bis 2015 bestimmt sich nicht lediglich nach dem Mietwert für das Jahr 2010 oder 2011. Weiter begegnet es keinen Bedenken, dass der Sachverständige im Rahmen der jährlichen Stichtagermittlung das arithmetische Mittel der ihm aus diesem Jahr jeweils zur Kenntnis gebrachten Neuvertragsmieten zu Grunde gelegt hat.

Soweit die Beklagtenseite weiter erstmals in den Schriftsätzen vom 21.12.17, 06.04.18 und 09.04.18 Einwendungen gegen das Gutachten des Sachverständigen vom 19.11.15 erhebt, sind diese nach Ablauf der mit gerichtlicher Verfügung vom 23.12.15 bis zum 20.01.16 unter Hinweis auf §§ 411 Abs. 4 S. 2, 296 Abs. 1, 4 ZPO gesetzten und bis 31.01.16 antragsgemäß verlängerten Stellungnahmefrist erfolgt und daher vorliegend verspätet. Unabhängig von der verspäteten Geltendmachung kann die Beklagtenseite mit ihnen nicht durchdringen.

In seinem Gutachten vom 19.11.15 hat der Sachverständige die Lage der Wohnung als „tendenziell durchschnittliche Makrolage“ und in seinen Anhörungen vom 23.06.16 sowie 17.07.18 als „im oberen Bereich von durchschnittlich“ bewertet. Dies hat er begründet mit der Lage im Hinblick auf Lärmemissionen, der umgebenden Bebauung und Begrünung sowie der Nähe zu Einkaufsmöglichkeiten, öffentlichen Institutionen, der Verfügbarkeit ärztlicher Versorgung und des öffentlichen Nahverkehrs sowie der Lage zum Zentrum. All dies begegnet keinen Bedenken und ist umfassend und sorgfältig begründet. Entgegen den Ausführungen der Beklagten hat der Sachverständige die Lärmessionen von der Bundesstraße 2 und der in 400 Metern Luftlinie entfernten Bahnlinie berücksichtigt und auch in seine Überlegungen einbezogen, dass die zu bewertende Immobilie durch vorgelagerte Häuser teilweise abgeschirmt wird. Er hat seine Gesamteinschätzung der Wohnung als „durchschnittlich bis gut“ weiter mit den Kriterien „Größe, Ausstattung und Art der Wohnung“ begründet.

Die in der Wohnung zum Zeitpunkt des Zuschlags vorhandene Küche hat der Sachverständige zutreffend bei der Ausstattung berücksichtigt. Diese ist vorliegend als Zubehör zu bewerten und ihr Eigentum gem. § 55 II ZVG auf die Kläger als Ersteher übergegangen (vgl. OLG Nürnberg AZ. 3 U 4158/01 juris online). Im Hinblick auf die Ausstattung der streitgegenständlichen Wohnung hat der Sachverständige weiter berücksichtigt, dass diese weder über einen Aufzug noch Tiefgaragenplatz oder Stellplatz verfügt.

Der Einwand der Beklagten, der Sachverständige beantworte nicht die Fragen nach der Herkunft der Daten zu den von ihm im Gutachten vom 19.11.15 und in der Aufstellung vom 27.09.15 angegebenen Vergleichswohnungen, ist unzutreffend. Der Sachverständige hat im Rahmen seiner Anhörung vom 23.06.16 angegeben, dass ihm für den Ortsraum ... ungefähr 300-400 Datensätze von Vergleichsmietverträgen vorliegen. Diese erhalte er von Hausverwaltern auf entsprechende Anfragen, Maklern, privaten Vermietern oder im Rahmen seiner Sachverständigentätigkeit. Die für das vorliegende Gutachten herangezogenen Objekte seien ihm zum großen Teil aus eigener Anschauung bekannt. Der Sachverständige hat diese Angaben im Rahmen seiner Anhörung vom 17.07.18 bekräftigt. Das Gericht hat keinen Anlass, an diesen Angaben zu zweifeln.

Soweit die Beklagte allgemein mit Schriftsatz vom 21.12.17 beanstandet, dass der Sachverständige die Wohnungsstandorte der von ihm als Vergleichswohnungen herangezogenen Immobilien nicht offenlege und deren genaue Identifizierung fordert, ist darauf hinzuweisen, dass der Sachverständige bereits mit Übernahme des Gutachtensauftrags vom 25.03.15 (Bl 245 d.A.) erklärt hat, er könne die Daten des Vergleichsmaterials nicht offenlegen und auch bei einer geforderten anonymisierten Wohnbeschreibung keine Straßenzüge nennen, da es sich vorliegend um eine Kleinstadt handele. Dieses Schreiben wurde der Beklagtenseite sowohl durch den Sachverständigen selbst wie auch durch das Gericht mit einer Stellungnahmefrist zugeleitet. Die Beklagte hat die Begutachtung in Kenntnis dieser Vorgaben des Sachverständigen und seiner datenschutzrechtlichen Verpflichtungen gewünscht.

Unabhängig davon ist es grundsätzlich erforderlich, dass das Gutachten zum Mietwert dem Richter die Überzeugung der Richtigkeit der verwendeten Daten vermittelt und den Parteien hinreichende Ansatzpunkte für eine kritische Würdigung an die Hand gibt (vgl. BVerfGE 91, 176). Daneben ist insbesondere in einer Kleinstadt nicht erforderlich, dass der Sachverständige die Lage der einzelnen Vergleichswohnungen weitergehend, etwa durch Angabe der Straße erläutert, weil ansonsten in einer Kleinstadt die Identifizierung der Vergleichswohnungen unschwer möglich ist (vgl. BVerfG AZ. 1 BvR 860/97 iuris online). Vorliegend hat der Sachverständige aus anerkennenswerten Gründen die genaue Lage der Wohnungen nicht offenbart. Er hat insoweit darauf hingewiesen, dass er gem. § 15 SDO, § 203 StGB zur Geheimhaltung verpflichtet ist und er durch einen Verstoß den Widerruf seiner öffentlichen Bestellung riskieren würde. Er hat weiter ausgeführt, dass bislang kein Vermieter, der ihm Daten zur Verfügung gestellt habe, mit der Offenlegung der genauen Wohnungsanschrift und Miethöhe einverstanden gewesen sei.

Das Gericht ist in der Lage, aufgrund der mit Schreiben des Sachverständigen vom 14.03.17 und 27.09.17 zu jedem Stichtag vorgelegten drei anonymisierten Wohnungsbeschreibungen das Datenmaterial des Sachverständigen zu prüfen. Der Beklagtenseite ist die kritische Würdigung möglich. Der Sachverständige hat die von ihm zur Ermittung der Marktmiete des streitgegenständlichen Objekts herangezogenen Wohnungen innerhalb von ... zumindest nach Stadtteil näher beschrieben und das ungefähre Baujahr angegeben, das dem der untersuchten Wohnung mit einer Abweichung von bis zu 5 Jahren entspricht. Er hat weiter neben der Höhe des Wohnhauses die Quadratmetergröße der vergleichsweise betrachteten Wohnungen angegeben, die alle zwischen ca 70 qm bis ca 90 qm liegen und die Art der Wohnung angegeben wie auch die Ausstattung, die er allein nach ca. 65 verschiedenen Merkmalen differenziert. Angesichts der Fülle der vom Sachverständigen genannten Details zu den vergleichsweise betrachteten Wohnungen ist die Auffassung der Beklagten, eine objektive Prüfung, ob die vom Sachverständigen herangezogenen Datensätze mit der streitgegenständlichen Immobilie vergleichbar seien, sei nicht möglich, nicht nachvollziehbar.

Wie bereits ausgeführt, hat das BVerfG für Kleinstädte, zu denen auch ... gehört, ausdrücklich ausgesprochen, dass die Angabe der Straße im Rahmen der Begutachtung von Vergleichsmieten nicht erforderlich ist (vgl. BVerfG AZ. 1 BvR 860/97). Auf die einzelnen Einwendungen der Beklagten gegen die vom Sachverständigen mit Schreiben vom 14.03.17 zum Stichtag September 2009 vorgelegten Datensätze zu Vergleichswohnungen kommt es nicht streitentscheidend an, da das Gericht Wertersatz für gezogenen Nutzungen gem. § 987 BGB vorliegend erst ab Rechtshängigkeit im Jahr 2010 zuspricht.

Soweit die Beklagtenseite sich gegen die Heranziehung der vom Sachverständigen mit Schreiben vom 27.09.17 verwendeten Vergleichsdatensätze ausspricht, ist grundsätzlich nicht zu beanstanden, dass der Sachverständige für die Anfang der 90 er Jahre errichtete streitgegenständliche Immobilie auf Wohnungen mit einem Baujahr zwischen 1987 und 1996 zurückgreift. Wohnungen, die in diesem Zeitraum erbaut wurden, sind durchaus vergleichbar. Die Beklagtenseite hat insoweit auch kein Argument vorgetragen, das gegen eine Vergleichbarkeit spricht. Soweit die Beklagte weiter einwendet, die vom Sachverständigen zur Wohnungsbeschreibung gewählten Beschreibungen „östlich B2 und gleichzeitig südliche ...“ sowie „östlich B2 und gleichzeitig südlich B23“ würden sich gegenseitig ausschließen, ist dieser Einwand aufgrund des von Beklagtenseite gleichzeitig mit Schriftsatz vom 21.12.17 vorgelegten Lageplans nachvollziehbar. Der Sachverständige hat seine geographischen Angaben im Rahmen seiner Anhörung vom 17.07.18 dahingehend korrigiert, dass er ausgeführt hat, es handele sich bei der Angabe „östlich B2“ um eine Verwechslung. Tatsächlich gemeint habe er „westlich B2“. Der Sachverständige hat im Rahmen seiner Anhörung den hier von ihm gemeinten geographischen Quadranten auf dem Lageplan als Anlage zum Schriftsatz vom 21.12.17 gezeigt. Diese Aussage war überzeugend. Die Kammer hat keine Zweifel, dass dem Sachverständigen hier in der geographischen Bezeichnung eine Verwechslung der Himmelsrichtungen „Osten“ und „Westen“ unterlaufen ist, die sich nicht ausgewirkt hat, da der Sachverständige tatsächlich den geographischen Bereich westlich der B2 meinte und untersuchte.

Vor diesem Hintergrund sind seine Beschreibungen sind nachvollziehbar und befinden sich alle im näheren Umkreis der zu begutachtenden Wohnung. Warum im übrigen hinsichtlich der konkret mit Schreiben des Sachverständigen vom 27.09.17 vorgelegten Datensätze keine Vergleichbarkeit besteht, wurde von Beklagtenseite nicht konkret vorgetragen. Der Sachverständige hat zu Recht darauf hingewieser, dass es nicht darauf ankomme, identische Wohnungen zu finden, sondern vergleichbare. Dies schließt Abweichungen in Lage, Ausstattung und Baujahr nicht aus, was der Sachverständige durch entsprechend vorgenommene kumulierte Zu- und Abschläge bewertet hat sowie aufgrund eines von ihm im Rahmen des sachverständigen Ermessens aufgrund seiner jahrzehntelangen Marktbeobachtung eingestellten Faktors. Dass diese Bewertung der angegebenen Kriterien unzutreffend erfolgte, wird von der Beklagten nicht geltend gemacht und ist auch nicht ersichtlich. Der Beklagten ist es in diesem Zusammenhang auch nicht gelungen, nur eine einzige vergleichbare Wohnung anzugeben, die zu einer geringeren Marktmiete als die vom Sachverständigen ermittelte, auf dem Wohnungsmarkt in Garmisch Partenkirchen im streitgegenständlichen Zeitraum angeboten wurde.

Soweit die Beklagte weiter einwendet, die vom Sachverständigen herangezogenen Vergleichswohnungen würden nicht in der Nähe des Objekts liegen, ist dies aufgrund der Lagebeschreibung durch den Sachverständigen unsubstantiiert. Der Sachverständige hat im Rahmen seiner mündlichen Anhörung vom 17.07.18 darüberhinaus angegeben, dass sich sämtliche betrachteten Vergleichswohnungen im Stadtgebiet ... befänden und eventuelle Lageunterschiede zur streitgegentständlichen Wohnung von ihm mit vorgenommenen Zu- oder Abschlägen kompensiert worden seien.

Dass der Sachverständige im übrigen über einen ausreichenden Datensatz verfügt, hat er im Rahmen seiner Einvernahme vom 23.06.16 angegeben. Das Gericht hat keine Zweifel an den Angaben des Sachverständigen, wonach ihm für den Raum ... ca. 300-400 Wohnungsdatensätze vorlägen. Dass er zur Beurteilung der streitgegenständlichen Fragen über genügend Vergleichsdatensätze verfügt, belegen seine mit Schreiben vom 14.03.17 und 27.09.17 vorgelegten Daten.

Soweit die Beklagte bemängelt, der Sachverständige habe keine Angaben zu Raumaufteilung, Ausrichtung der Wohnung und Zuschnitt der Zimmer gemacht, ist nicht ersichtlich, inwieweit diese Angaben geeignet sind, über die Fülle von Angaben des Sachverständigen hinaus, eine Vergleichbarkeit von Wohnungen aufzuzeigen. Der Sachverständige hat die Vergleichswohnungen nach Anzahl der Räume, Baujahr und Zuschnitt der Häuser, Lage und weiteren Kriterien aus einem 65 verschiedenen Ausstattungsmerkmale umfassenden Katalog spezifiziert. Es ist unklar, was er demgegenüber über die Angaben der Anzahl der Wohnräume, Bad und Küche hinaus konkret über die „Raumaufteilung“ und den „Zuschnitt der Zimmer“ an Informationen hätte erteilen sollen und welche Angaben die Beklagte hier konkret erwartet, Nach Auffassung der Kammer ist die Beschreibung der Wohnungen durch den Sachverständigen angesichts der Fülle der genannten Informationen ausreichend und eine Prüfung der Vergleichbarkeit der Wohnungen damit gewährleistet. Das Vorhandensein von Kammern, Nebenräumen und Speichern hat der Sachverständige durchaus berücksichtigt. Auch wurden vom Sachverständigen durchweg Dachgeschosswohnungen zum Vergleich herangezogen.

Der Vorwuf, dem Sachverständigen sei die örtliche Situation nicht konkret bekannt, ist durch den Sachverständigen widerlegt, der im Rahmen seiner Anhörungen vom 23.06.16 und 17.07.18 übberzeugend angegeben hat, die meisten der Wohnungen persönlich zu kennen und nicht nur in Form von zur Verfügung gestellten Datensätzen.

Dass der Sachverständige vorliegend von einer „3-Zimmer-Wohnung“ bzw „Mehrraumwohnung“ ausgeht, ist grundsätzlich nicht zu beanstanden. Die Wohnung besteht ausweislich des Grundrisses aus drei Zimmern, einem Bad/WC, einer Küche, zwei bekriechbaren Speichern und einem Balkon. Dass dies fehlerhaft sein soll aufgrund von „öffentlich-rechtlichen Gegebenheiten“, ist nicht hinreichend substantiiert vorgetragen und folgt nicht aus der Tatsache, dass Teile dieser drei Räume möglicherweise bekriechbare Speicher und als solche nicht beheizbar sind. Der Sachverständige hat insoweit ausgeführt, dass der Nutzwert der Wohnung faktisch der einer „3-Zimmer-Wohnung“ ist und es insoweit keine Rolle spielt, ob man sie als „3 Zimmer-Wohnung“ oder „1 Zimmer Wohnung mit 2 Nebenräumen“ bezeichnet. Tatsächlich kommt es auf die konkrete Art der Nutzung und Nutzbarkeit der Wohnung an. Dass man die sog. Nebenräume tatsächlich nicht zum Wohnen nutzen kann, hat auch die Beklagte nicht vorgetragen, die sich im übrigen im Schriftsatz vom 16.07.18 darauf bezieht, dass die Wohnung sogar als 2-Zimmer-Wohnung genehmigt wurde. Der Sachverständige hat hierzu ausgeführt, dass sämtliche Räume außer dem Flur sowohl belichtet als auch beheizt sind. Er hat ausgeführt, dass die natürliche Belichtung und Belüftung dieser Räume gut ist. Die drei als Wohn- und Schlafräume genutzten Zimmer verfügen alle über Sprossenfenster, Bad und Küche verfügen über Dachflächenfenster. Die Frage, ob eine baurechtliche Genehmigung hier möglicherweise zu Unrecht erteilt wurde, ist für die Frage, inwieweit eine Nutzungsentschädigung zu bezahlen ist, nicht ausschlaggebend. Nach dem Vortrag der Beklagtenseite ist auch nicht erkennbar, in welcher Weise genau die streitgegenständliche Immobilie gegen die Baugenehmigung verstößt und in welcher Form hier ein Rückbau droht. Letzteres ist nach der Darstellung der Beklagten nicht ersichtlich. Entscheidend ist insbesondere, dass ggfs vorhandene öffentlich-rechtliche Beschränkungen der Räume im Dachgeschoss die Nutzbarkeit dieser Räume mangels Einschreiten der zuständigen Behörden nicht beeinträchtigten (vgl. BGH VIII ZR 275/08 iuris online). Der Sachverständige verweist in seiner Stellungnahme vom 20.02.18 zu Recht darauf, dass auch für baurechtlich ungenehmigte Wohnungen Mieten zu bezahlen sind. Die Frage, ob es sich vorliegend um eine „1-Zimmer-Wohnung mit 2 Nebenräumen“ oder eine „3-Zimmer-Wohnung“ handelt, ist zudem nicht nach Art. 45 Bay BO zu beurteilen. Diese Vorschrift regelt den Begriff des sog. Aufenthaltsraumes. Dieser muss nicht identisch sein mit dem Begriff des „Zimmers“. Die Beklagte bemängelt eine fehlende Auseinandersetzung des gerichtlichen Sachverständigen mit dem Sachverständigengutachten ... vom 07.10.08 sowie dessen ergänzender Stellungnahme vom 08.12.08 (Anlage K13). Der Sachverständige ... hat jedoch im Einklang mit dem gerichtlichen Sachverständigen ... (insbesondere ergänzende Stellungnahme vom 14.03.17) erklärt, dass sich das Wohnempfinden potentieller Mieter oder Eigentümer nicht an den Bestimmungen der BayBO orientiere und gerade das Zimmer im Nordosten faktisch Aufenthaltsqualität besitze, ohne baurechtlich Aufenthaltsraum zu sein. Auf die Frage, ob sämtliche Räume der streitgegenständlichen Wohnung die gem. Art. 45 II BayBO erforderlichen Fenstermaße besitzen, kommt es nicht maßgeblich an, soweit die Räume gut nutzbar sind, die Belichtung und Belüftung insgesamt als gut zu bewerten ist und ein Einschreiten der Bauordnungsbehörden nicht konkret bevorsteht.

(3) Dem Anspruch auf Wertersatz für gezogene Nutzungen ist nach Überzeugung der Kammer eine Wohnfläche der streitgegenständlichen Immobilie von 82,13 qm Grunde zu legen. Die Kammer orientiert sich hierbei an den Feststellungen des Sachverständigen ... im Ergänzungsgutachten vom 19.11.15 sowie an den gesetzlichen Vorgaben der Wohnflächenverordnung. Dass der Sachverständige ... wie von ihm angegeben, auch die Räume zwischen den Sparren in die Wohnfläche miteinberechnet hat, begegnet keinen Bedenken und widerspricht nicht den Vorgaben der Wohnflächenverordnung.

Der Sachverständige ... hat im Rahmen der von ihm durchgeführten Vermessung, die auch in sein Bestallungsgebiet als öffentlich bestellter Sachverständiger fällt, folgende Zimmergrößen festgestellt:

  • -Wohnzimmer: 38,9 qm (abzüglich Kriechspeicher: 36,9 qm),

  • -Küche: 7,4 qm,

  • -Flur: 5,9 qm,

  • -Bad/WC: 6,7 qm,

  • -Balkon: 11,4 qm (inclusive Lagerraum 1,28 qm),

  • -Schlafen 2: 7,5 qm,

  • -Schlafen 1: 16,3 qm (abzüglich Kriechspeicher: 15,2 qm).

Die Kammer geht von folgenden Wohnflächen aus:

  • -Wohnzimmer: 36,9 qm (ausgemessene Fläche abzüglich des Kriechspeichers von 2 qm),

  • -Küche: 7,4 qm,

  • -Flur: 5,9 qm,

  • -Bad/WC: 6,7 qm

  • -Balkon: 25 % der ausgemessenen Fläche abzüglich des Lagerraums von 1,28 qm: 2,53 qm,

  • -Schlafen 1: 7,5 qm,

  • -Schlaffen 2: 15,2 qm (ausgemessene Fläche abzüglich des Kriechspeichers von 1,1 qm).

Dies ergibt insgesamt eine Wohnfläche von 82,13 qm.

Maßgeblich orientiert sich die Kammer zunächst an den Vermessungsergebnissen des Sachverständigen sowie an den rechtlichen Vorgaben der Wohnflächenverordnung. Danach sind Räume oder Raumteile mit einer lichten Höhe von mindestens zwei Metern vollständig zur Grundfläche zu rechnen (§ 4 Nr. 1 WoFlVO). Räume oder Raumteile mit einer lichten Höhe von 1 Meter bis zu 2 Metern sind zur Hälfte mit einzuberechnen (§ 4 Nr. 2 WoFlVO). Balkone und Loggien sind in der Regel zu einem Viertel anzurechnen (§ 4 Nr. 4 WoFlVO).

Der Sachverständige ... hat sich ausweislich seiner Ausführungen auf S. 4 ff des Ergänzungsgutachtens vom 19.11.15 an diese Vorgaben der Wohnflächenverordnung gehalten. Dies betrifft die Vorgaben gem. § 4 Nr. 1, 2 WoFLVO sowie § 2 Abs. 3 Nr. 2 WoFlVO. Insbesondere ist der im Grundriss genannte „Abstellraum“ trotz der Einwendungen der Beklagtenseite, wonach hier die gem. Art. 45 Abs. 2 BayBO erforderliche Belichtung nicht gewährleistet sei, dennoch zur Wohnfläche zu rechnen. Dies gilt auch für den weiteren Schlafraum. Es ist in diesem Zusammenhang darauf abzustellen, ob der betroffene Raum als Wohnraum genutzt werden kann. Dies hat der Sachverständige in seiner Anhörung vom 17.07.17 überzeugend bejaht und ausgeführt, dass beide Räume jeweils über Fenster verfügen und damit die natürliche Belichtung gewährleistet ist. Beide Räume sind mit Teppichboden ausgestattet und werden tatsächlich als Schlafräume genutzt. Dies belegen auch die vom Sachverständigen als Anlage zum Ergänzungsgutachten vom 19.11.15 gefertigten Lichtbilder.

Weiter ist in diesem Zusammenhang relevant, dass die Fläche anzurechnen ist, solange die Nutzbarkeit nicht durch Einschreiten der zuständigen Behörden eingeschränkt ist (vgl. BGH VIII ZR 275/08 iuris online; BGH VIII ZR 231/06 iuris online), wie bereits ausgeführt. Beides, sowohl die Nutzung als Wohnraum bzw Schlafraum wie auch das fehlende Einschreiten der Bauordnungsbehörde liegt hier vor, so dass beide als „Schlafen 1“ und „Schlafen 2“ vom Sachverständigen bezeichneten Räume zutreffend im Rahmen der Flächenberechnung zu berücksichtigen sind (vgl. auch Langenberg, Betriebskostenrechnung, 6. Auflage, 2016, Rz 79). Es kommt, wie bereits ausgeführt, gerade nicht darauf an, ob die Wohnung als „1-Zimmer-Wohnung“ oder als „3-Zimmer-Wohnung“ zu bezeichnen ist. Weiter hat der Sachverständige den Kellerraum und die Kriechspeicher gem. § 2 Abs. 3 WoFlVO zutreffend nicht in die Berechnung einbezogen. Im Hinblick auf die im Wohnzimmer und im Schlafraum (Schlafen 1) ausgemessenen Kriechspeicher hat er die Berücksichtigung offengelassen. Die Kammer kommt aufgrund der Wertungen der §§ 4, 2 Abs. 3 WoFLVO zu dem Ergebnis, die nur bekriechbaren Flächen bei der Ermittlung der Wohnfläche nicht zu berücksichtigen. Dies gilt nicht für die Einbauschränke, die der Sachverständige zu Recht im Einklang mit der Wohnflächenverordnung bei der Wohnfläche berücksichtigt.

Bis auf den Balkon und die unmittelbar vor diesem aus begehbaren Abstellräume sind sämtliche Räume der Wohnung mit Heizkörpern ausgestattet und beheizbar. Allein die Tatsache, dass ein Teil eines Raumes, wie hier ein Teil des Schlafzimmers hinter der abgetrennten Wand, nicht beheizt wird, lässt die Berücksichtigung dieses Raums bei der Wohnfläche nicht entfallen. Dies ist nach § 2 Abs. 3 Nr. 2 WoFlVO nur bei Abstellräumen außerhalb einer Wohnung der Fall. Die Kriechspeicher in Wohnzimmer und im Raum „Schlafen 1“ hat das Gericht im übrigen genauso wenig berücksichtigt wie die beiden Abstellkammern auf dem Balkon. Es besteht auch kein Anlass, die Bereiche unterhalb der schrägen Dachflächenfenster in Küche und Bad von der Wohnflächenberechnung auszunehmen.

Bezüglich des Balkons geht die Kammer gem. § 4 Nr. 4 WoFlVO davon aus, dass die hier vom Sachverständigen berechnete Fläche (abzüglich der nicht beheizten und belichteten Abstellfläche von 1,28 qm gem. Stellungnahme des Sachverständigen vom 14.03.17, die das Gericht gem. § 2 Abs. 3 Nr. 1 a WOFLVO nicht zur Wohnfläche zählt,) nach der gesetzlichen Regelwertung lediglich zu 25 % zu berücksichtigen ist. Gründe, hiervon nach oben abzuweichen, liegen nach Auffassung der Kammer allein aufgrund der westlichen Ausrichtung des Balkons und seiner teilweisen Überdachung nicht vor. Insbesondere ist hier auch zu berücksichtigen, dass der Balkon zur Straßenseite liegt, was seine Attraktivität nicht erheblich über den Regelfall steigert. Dies gilt auch nicht vor dem Hintergrund, dass der Balkon seinerseits über zwei Abstellkammern verfügt, denn diese sind unbeheizt und als Abstellräume außerhalb der Wohnung einzuordnen. Sie unterfallen damit gem. § 2 Abs. 3 Nr. 1 b WoFlVO nicht der Wohnfläche. Insgesamt sind keine Gründe ersichtlich, warum der Balkon abweichend von der gesetzlichen Regel mit mehr als 25 % in die Wohnflächenberechnung einzustellen wäre.

Unerheblich ist in diesem Zusammenhang, dass gemäß der mit Schriftsatz der Beklagten vom 25.10.16 vorgelegten Nebenkostenabrechnung für die streitgegenständliche Wohnung die Hausverwaltung für die Betriebskostenabrechnung lediglich von einer Fläche von 44,1 qm ausgeht. Die Beklagte hat nicht vorgetragen, wie dieser Wert zustandegekommen ist. Eine Wohnflächenvermessung hat sie offensichtlich nicht vornehmen lassen. Der Bruder der Beklagten als ehemaliger Eigentümer hat im übrigen ausweislich des ergänzenden Gutachtens des Sachverständigen ... vom 08.12.08 (Anlage K13) im Zwangsversteigerungsverfahren erklärt, die Wohnfläche der streitgegenständlichen Wohnung betrage 60,09 qm, so dass auch vor diesem Hintergrund die nicht begründete Behauptung der Beklagten, die Wohnung weise eine Fläche von 40,1 qm auf, nicht nachvollziehbar ist. Die Sachverständigen ... und ..., die unabhängig voneinander die Wohnfläche vermessen haben, liegen hier trotz der schwer zu vermessenden Dachgeschosswohnungen nur wenige Quadratmeter von 4 qm bis 6 qm auseinander.

(4) Die Kammer geht, wie ausgeführt, von einer Wohnfläche von gerundet 82 qm aus. Dies entspricht nahezu der Wohnfläche, die der gerichtliche Sachverständige vor Streitigstellen der Wohnfläche durch die Beklagtenseite dem Mietwertgutachten vom 19.11.15 zu Grunde gelegt hat (ca 78 qm). Es ist daher auch vor dem Hintergrund der konkreten Wohnfläche von den im Gutachten vom 19.11.15 ermittelten Nettomarktmieten durch den Sachverständigen auszugehen. Die monatliche Marktmiete pro Quadratmeter beträgt damit im Jahr 2010 EUR 9,91, im Jahr 2011 EUR 10,32, im Jahr 2012 EUR 10,69, im Jahr 2013 EUR 11,08 und im Jahr 2014 bis 2015 EUR 11,35.

Die Nutzungsentschädigung für den Zeitraum ab Rechtshängigkeit der Klage vom 04.06.10 bis zum 31.12.10 beläuft sich danach auf EUR 5.688,34. Die Nutzungsentschädigung für das Jahr 2011 beträgt EUR 10.154,88. Für das Jahr 2012 beläuft sie sich auf EUR 10.518,96. Für das Jahr 2013 beläuft sie sich auf EUR 10.902,72. Für das Jahr 2014 beträgt sie EUR 11.168,40 und für das Jahr 2015 bis zur Räumung durch die Beklagte am 31.07.15 beträgt sie EUR 6.514,90.

3. Die Beklagte als verklagte Besitzerin kann die von ihr vierteljährlich bezahlten Betriebskosten im streitgegenständlichen Zeitraum nicht gem. § 994 Abs. 2 BGB als Verwendungen auf die vindizierte Sache im Wege der Saldierung geltend machen. Grundsätzlich kann der verklagte Besitzer über § 994 Abs. 2 BGB und die Rechtsfolgenverweisung auf die Grundsätze der berechtigten Geschäftsführung ohne Auftrag nur Ersatz derjenigen Verwendungen verlangen, die dem mutmaßlichen Willen der Kläger als Eigentümer entsprechen. Dies ist offensichtlich nicht der Fall, soweit die Beklagte im Rahmen der Betriebskosten die eigenen Verbrauchskosten zu bezahlen hat. Diese betrugen monatlich ca EUR 130. Dass die Beklagte diese Kosten im streitgegenständlichen Zeitraum bezahlt bzw. nachentrichtet hat, ist zwischen den Parteien unstreitig. Einer Beweisaufnahme durch Einvernahme des Zeugen ... bedurfte es hierzu nicht.

Dem mutmaßlichen Willen der Kläger als Eigentümer entsprechen nur diejenigen Verwendungen, die dem Erhalt der Wohnung als solcher dienen. In diesem Zusammenhang ist nicht das möglicherweise von der Beklagten bezahlte Hausgeld per se saldierungsfähig. Berücksichtigungsfähig sind in diesem Zusammenhang nur nicht umlagefähige Betriebskosten, wie beispielsweise Zahlungen auf eine Instandhaltungsrücklage. Diese können im Rahmen des § 994 Abs. 2 BGB unter der Voraussetzung, dass keine Aufrechnungserklärung erforderlich ist, ggfs im Weg der Saldierung geltend gemacht werden. Diese wurden jedoch entgegen dem Hinweis der Kammer vom 15.02.17 Ziffer 2) von der Beklagten nicht substantiiert aufgeschlüsselt oder dargestellt. Die pauschale Behauptung, „Hausgeld“ bezahlt zu haben, was die Beklagte auch nur für den nicht relevanten Zeitraum 2006-1009 durch Anlagen zum Schriftsatz vom 08.10.14 belegt hat, genügt hier gerade nicht. Die Beklagte bezieht sich weiter insoweit auf die Nebenkostenabrechnungen, die als Anlage zum Schriftsatz vom 25.10.16 und 06.04.18 vorgelegt wurden. Diese weisen jedoch lediglich Warmwasser- und Heizungskosten aus. Bei beiden Positionen handelt es sich nicht um Verwendungen i.S.d. § 994 BGB, die dem Erhalt der Wohnung dienen und im mutmaßlichen Willen der Eigentümer stehen. Weiter wären etwaige, hier nicht ausgewiesene Kosten für Steuer und Versicherung beispielsweise im Rahmen eines Mietverhältnisses auf den Mieter umlegbar (BetrKV), so dass hier bereits kein Ersatz der Verwendungen nach den Grundsätzen der berechtigten Geschäftsführung ohne Auftrag erfolgt.

4. Der Anspruch auf Bezahlung von Verzugszinsen folgt aus §§ 286 Abs. 1 S. 2, 288 Abs. 1 BGB.

II. Die Entscheidung über die Kosten beruht auf § 92 Abs. 2 Nr. 1. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10 ZPO.

III. Die Streitwertfestsetzung erfolgt gem. § 3 ZPO. Der Streitwert hinsichtlich des Räumungsanspruchs wird auf EUR 10.154,88 gemäß der Nutzung für das erste vollständige Nutzungsjahr 2011 festgesetzt. Der Wert einer Räumungsklage, die zumindest auch auf Eigentum gestützt wird, bemisst sich gem. § 41 Abs. 2 S. 2 GKG nach dem Wert der Nutzung für ein Jahr (vgl. KG AZ. 12 W 28/10 juris online).

Der Streitwert für den Antrag auf Nutzungsentschädigung beträgt entsprechend seiner Bezifferung EUR 55.049,47.

Die Streitwerte beider Anträge addieren sich auf EUR 65.204,35.

IV. Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision liegen nicht vor, § 543 Abs. 2 ZPO.

Urteilsbesprechung zu Landgericht München II Urteil, 19. Juli 2018 - 8 S 4978/11

Urteilsbesprechungen zu Landgericht München II Urteil, 19. Juli 2018 - 8 S 4978/11

Referenzen - Gesetze

Zivilprozessordnung - ZPO | § 708 Vorläufige Vollstreckbarkeit ohne Sicherheitsleistung


Für vorläufig vollstreckbar ohne Sicherheitsleistung sind zu erklären:1.Urteile, die auf Grund eines Anerkenntnisses oder eines Verzichts ergehen;2.Versäumnisurteile und Urteile nach Lage der Akten gegen die säumige Partei gemäß § 331a;3.Urteile, dur

Zivilprozessordnung - ZPO | § 543 Zulassungsrevision


(1) Die Revision findet nur statt, wenn sie1.das Berufungsgericht in dem Urteil oder2.das Revisionsgericht auf Beschwerde gegen die Nichtzulassungzugelassen hat. (2) Die Revision ist zuzulassen, wenn1.die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat
Landgericht München II Urteil, 19. Juli 2018 - 8 S 4978/11 zitiert 21 §§.

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Für vorläufig vollstreckbar ohne Sicherheitsleistung sind zu erklären:1.Urteile, die auf Grund eines Anerkenntnisses oder eines Verzichts ergehen;2.Versäumnisurteile und Urteile nach Lage der Akten gegen die säumige Partei gemäß § 331a;3.Urteile, dur

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Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 280 Schadensersatz wegen Pflichtverletzung


(1) Verletzt der Schuldner eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis, so kann der Gläubiger Ersatz des hierdurch entstehenden Schadens verlangen. Dies gilt nicht, wenn der Schuldner die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat. (2) Schadensersatz weg

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 286 Verzug des Schuldners


#BJNR001950896BJNE027902377 (1) Leistet der Schuldner auf eine Mahnung des Gläubigers nicht, die nach dem Eintritt der Fälligkeit erfolgt, so kommt er durch die Mahnung in Verzug. Der Mahnung stehen die Erhebung der Klage auf die Leistung sowie die Z

Zivilprozessordnung - ZPO | § 3 Wertfestsetzung nach freiem Ermessen


Der Wert wird von dem Gericht nach freiem Ermessen festgesetzt; es kann eine beantragte Beweisaufnahme sowie von Amts wegen die Einnahme des Augenscheins und die Begutachtung durch Sachverständige anordnen.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 533 Klageänderung; Aufrechnungserklärung; Widerklage


Klageänderung, Aufrechnungserklärung und Widerklage sind nur zulässig, wenn1.der Gegner einwilligt oder das Gericht dies für sachdienlich hält und2.diese auf Tatsachen gestützt werden können, die das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidu

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 558 Mieterhöhung bis zur ortsüblichen Vergleichsmiete


(1) Der Vermieter kann die Zustimmung zu einer Erhöhung der Miete bis zur ortsüblichen Vergleichsmiete verlangen, wenn die Miete in dem Zeitpunkt, zu dem die Erhöhung eintreten soll, seit 15 Monaten unverändert ist. Das Mieterhöhungsverlangen kann fr

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 985 Herausgabeanspruch


Der Eigentümer kann von dem Besitzer die Herausgabe der Sache verlangen.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 411 Schriftliches Gutachten


(1) Wird schriftliche Begutachtung angeordnet, setzt das Gericht dem Sachverständigen eine Frist, innerhalb derer er das von ihm unterschriebene Gutachten zu übermitteln hat. (2) Versäumt ein zur Erstattung des Gutachtens verpflichteter Sachverst

Strafgesetzbuch - StGB | § 203 Verletzung von Privatgeheimnissen


(1) Wer unbefugt ein fremdes Geheimnis, namentlich ein zum persönlichen Lebensbereich gehörendes Geheimnis oder ein Betriebs- oder Geschäftsgeheimnis, offenbart, das ihm als 1. Arzt, Zahnarzt, Tierarzt, Apotheker oder Angehörigen eines anderen Heilbe

Gerichtskostengesetz - GKG 2004 | § 41 Miet-, Pacht- und ähnliche Nutzungsverhältnisse


(1) Ist das Bestehen oder die Dauer eines Miet-, Pacht- oder ähnlichen Nutzungsverhältnisses streitig, ist der Betrag des auf die streitige Zeit entfallenden Entgelts und, wenn das einjährige Entgelt geringer ist, dieser Betrag für die Wertberechnung

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 987 Nutzungen nach Rechtshängigkeit


(1) Der Besitzer hat dem Eigentümer die Nutzungen herauszugeben, die er nach dem Eintritt der Rechtshängigkeit zieht. (2) Zieht der Besitzer nach dem Eintritt der Rechtshängigkeit Nutzungen nicht, die er nach den Regeln einer ordnungsmäßigen Wirt

Gesetz über die Zwangsversteigerung und die Zwangsverwaltung - ZVG | § 90


(1) Durch den Zuschlag wird der Ersteher Eigentümer des Grundstücks, sofern nicht im Beschwerdewege der Beschluß rechtskräftig aufgehoben wird. (2) Mit dem Grundstück erwirbt er zugleich die Gegenstände, auf welche sich die Versteigerung erstreck

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 994 Notwendige Verwendungen


(1) Der Besitzer kann für die auf die Sache gemachten notwendigen Verwendungen von dem Eigentümer Ersatz verlangen. Die gewöhnlichen Erhaltungskosten sind ihm jedoch für die Zeit, für welche ihm die Nutzungen verbleiben, nicht zu ersetzen. (2) Ma

Verordnung zur Berechnung der Wohnfläche


Wohnflächenverordnung - WoFlV

Gesetz über die Zwangsversteigerung und die Zwangsverwaltung - ZVG | § 57


Ist das Grundstück einem Mieter oder Pächter überlassen, so finden die Vorschriften der §§ 566, 566a, 566b Abs. 1, §§ 566c und 566d des Bürgerlichen Gesetzbuchs nach Maßgabe der §§ 57a und 57b entsprechende Anwendung.

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Landgericht München II Urteil, 19. Juli 2018 - 8 S 4978/11 zitiert oder wird zitiert von 3 Urteil(en).

Landgericht München II Urteil, 19. Juli 2018 - 8 S 4978/11 zitiert 3 Urteil(e) aus unserer Datenbank.

Bundesgerichtshof Urteil, 16. Sept. 2009 - VIII ZR 275/08

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BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 275/08 Verkündet am: 16. September 2009 Ring, Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein

Bundesgerichtshof Urteil, 23. Mai 2007 - VIII ZR 231/06

bei uns veröffentlicht am 23.05.2007

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 231/06 Verkündet am: 23. Mai 2007 Kirchgeßner, Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein

Oberlandesgericht Stuttgart Beschluss, 18. Juni 2010 - 12 W 28/10

bei uns veröffentlicht am 18.06.2010

Tenor 1. Auf die sofortige Beschwerde der Beklagten wird der Beschluss des Landgerichts Stuttgart vom 22.04.2010 - 16 O 155/06 - abgeändert: (

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der Gegner einwilligt oder das Gericht dies für sachdienlich hält und
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diese auf Tatsachen gestützt werden können, die das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung über die Berufung ohnehin nach § 529 zugrunde zu legen hat.

(1) Der Besitzer hat dem Eigentümer die Nutzungen herauszugeben, die er nach dem Eintritt der Rechtshängigkeit zieht.

(2) Zieht der Besitzer nach dem Eintritt der Rechtshängigkeit Nutzungen nicht, die er nach den Regeln einer ordnungsmäßigen Wirtschaft ziehen könnte, so ist er dem Eigentümer zum Ersatz verpflichtet, soweit ihm ein Verschulden zur Last fällt.

Ist das Grundstück einem Mieter oder Pächter überlassen, so finden die Vorschriften der §§ 566, 566a, 566b Abs. 1, §§ 566c und 566d des Bürgerlichen Gesetzbuchs nach Maßgabe der §§ 57a und 57b entsprechende Anwendung.

(1) Der Besitzer hat dem Eigentümer die Nutzungen herauszugeben, die er nach dem Eintritt der Rechtshängigkeit zieht.

(2) Zieht der Besitzer nach dem Eintritt der Rechtshängigkeit Nutzungen nicht, die er nach den Regeln einer ordnungsmäßigen Wirtschaft ziehen könnte, so ist er dem Eigentümer zum Ersatz verpflichtet, soweit ihm ein Verschulden zur Last fällt.

(1) Durch den Zuschlag wird der Ersteher Eigentümer des Grundstücks, sofern nicht im Beschwerdewege der Beschluß rechtskräftig aufgehoben wird.

(2) Mit dem Grundstück erwirbt er zugleich die Gegenstände, auf welche sich die Versteigerung erstreckt hat.

Der Eigentümer kann von dem Besitzer die Herausgabe der Sache verlangen.

(1) Der Besitzer hat dem Eigentümer die Nutzungen herauszugeben, die er nach dem Eintritt der Rechtshängigkeit zieht.

(2) Zieht der Besitzer nach dem Eintritt der Rechtshängigkeit Nutzungen nicht, die er nach den Regeln einer ordnungsmäßigen Wirtschaft ziehen könnte, so ist er dem Eigentümer zum Ersatz verpflichtet, soweit ihm ein Verschulden zur Last fällt.

(1) Der Vermieter kann die Zustimmung zu einer Erhöhung der Miete bis zur ortsüblichen Vergleichsmiete verlangen, wenn die Miete in dem Zeitpunkt, zu dem die Erhöhung eintreten soll, seit 15 Monaten unverändert ist. Das Mieterhöhungsverlangen kann frühestens ein Jahr nach der letzten Mieterhöhung geltend gemacht werden. Erhöhungen nach den §§ 559 bis 560 werden nicht berücksichtigt.

(2) Die ortsübliche Vergleichsmiete wird gebildet aus den üblichen Entgelten, die in der Gemeinde oder einer vergleichbaren Gemeinde für Wohnraum vergleichbarer Art, Größe, Ausstattung, Beschaffenheit und Lage einschließlich der energetischen Ausstattung und Beschaffenheit in den letzten sechs Jahren vereinbart oder, von Erhöhungen nach § 560 abgesehen, geändert worden sind. Ausgenommen ist Wohnraum, bei dem die Miethöhe durch Gesetz oder im Zusammenhang mit einer Förderzusage festgelegt worden ist.

(3) Bei Erhöhungen nach Absatz 1 darf sich die Miete innerhalb von drei Jahren, von Erhöhungen nach den §§ 559 bis 560 abgesehen, nicht um mehr als 20 vom Hundert erhöhen (Kappungsgrenze). Der Prozentsatz nach Satz 1 beträgt 15 vom Hundert, wenn die ausreichende Versorgung der Bevölkerung mit Mietwohnungen zu angemessenen Bedingungen in einer Gemeinde oder einem Teil einer Gemeinde besonders gefährdet ist und diese Gebiete nach Satz 3 bestimmt sind. Die Landesregierungen werden ermächtigt, diese Gebiete durch Rechtsverordnung für die Dauer von jeweils höchstens fünf Jahren zu bestimmen.

(4) Die Kappungsgrenze gilt nicht,

1.
wenn eine Verpflichtung des Mieters zur Ausgleichszahlung nach den Vorschriften über den Abbau der Fehlsubventionierung im Wohnungswesen wegen des Wegfalls der öffentlichen Bindung erloschen ist und
2.
soweit die Erhöhung den Betrag der zuletzt zu entrichtenden Ausgleichszahlung nicht übersteigt.
Der Vermieter kann vom Mieter frühestens vier Monate vor dem Wegfall der öffentlichen Bindung verlangen, ihm innerhalb eines Monats über die Verpflichtung zur Ausgleichszahlung und über deren Höhe Auskunft zu erteilen. Satz 1 gilt entsprechend, wenn die Verpflichtung des Mieters zur Leistung einer Ausgleichszahlung nach den §§ 34 bis 37 des Wohnraumförderungsgesetzes und den hierzu ergangenen landesrechtlichen Vorschriften wegen Wegfalls der Mietbindung erloschen ist.

(5) Von dem Jahresbetrag, der sich bei einer Erhöhung auf die ortsübliche Vergleichsmiete ergäbe, sind Drittmittel im Sinne des § 559a abzuziehen, im Falle des § 559a Absatz 1 mit 8 Prozent des Zuschusses.

(6) Eine zum Nachteil des Mieters abweichende Vereinbarung ist unwirksam.

(1) Verletzt der Schuldner eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis, so kann der Gläubiger Ersatz des hierdurch entstehenden Schadens verlangen. Dies gilt nicht, wenn der Schuldner die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat.

(2) Schadensersatz wegen Verzögerung der Leistung kann der Gläubiger nur unter der zusätzlichen Voraussetzung des § 286 verlangen.

(3) Schadensersatz statt der Leistung kann der Gläubiger nur unter den zusätzlichen Voraussetzungen des § 281, des § 282 oder des § 283 verlangen.

*

(1) Leistet der Schuldner auf eine Mahnung des Gläubigers nicht, die nach dem Eintritt der Fälligkeit erfolgt, so kommt er durch die Mahnung in Verzug. Der Mahnung stehen die Erhebung der Klage auf die Leistung sowie die Zustellung eines Mahnbescheids im Mahnverfahren gleich.

(2) Der Mahnung bedarf es nicht, wenn

1.
für die Leistung eine Zeit nach dem Kalender bestimmt ist,
2.
der Leistung ein Ereignis vorauszugehen hat und eine angemessene Zeit für die Leistung in der Weise bestimmt ist, dass sie sich von dem Ereignis an nach dem Kalender berechnen lässt,
3.
der Schuldner die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert,
4.
aus besonderen Gründen unter Abwägung der beiderseitigen Interessen der sofortige Eintritt des Verzugs gerechtfertigt ist.

(3) Der Schuldner einer Entgeltforderung kommt spätestens in Verzug, wenn er nicht innerhalb von 30 Tagen nach Fälligkeit und Zugang einer Rechnung oder gleichwertigen Zahlungsaufstellung leistet; dies gilt gegenüber einem Schuldner, der Verbraucher ist, nur, wenn auf diese Folgen in der Rechnung oder Zahlungsaufstellung besonders hingewiesen worden ist. Wenn der Zeitpunkt des Zugangs der Rechnung oder Zahlungsaufstellung unsicher ist, kommt der Schuldner, der nicht Verbraucher ist, spätestens 30 Tage nach Fälligkeit und Empfang der Gegenleistung in Verzug.

(4) Der Schuldner kommt nicht in Verzug, solange die Leistung infolge eines Umstands unterbleibt, den er nicht zu vertreten hat.

(5) Für eine von den Absätzen 1 bis 3 abweichende Vereinbarung über den Eintritt des Verzugs gilt § 271a Absatz 1 bis 5 entsprechend.

(1) Der Besitzer hat dem Eigentümer die Nutzungen herauszugeben, die er nach dem Eintritt der Rechtshängigkeit zieht.

(2) Zieht der Besitzer nach dem Eintritt der Rechtshängigkeit Nutzungen nicht, die er nach den Regeln einer ordnungsmäßigen Wirtschaft ziehen könnte, so ist er dem Eigentümer zum Ersatz verpflichtet, soweit ihm ein Verschulden zur Last fällt.

(1) Verletzt der Schuldner eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis, so kann der Gläubiger Ersatz des hierdurch entstehenden Schadens verlangen. Dies gilt nicht, wenn der Schuldner die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat.

(2) Schadensersatz wegen Verzögerung der Leistung kann der Gläubiger nur unter der zusätzlichen Voraussetzung des § 286 verlangen.

(3) Schadensersatz statt der Leistung kann der Gläubiger nur unter den zusätzlichen Voraussetzungen des § 281, des § 282 oder des § 283 verlangen.

*

(1) Leistet der Schuldner auf eine Mahnung des Gläubigers nicht, die nach dem Eintritt der Fälligkeit erfolgt, so kommt er durch die Mahnung in Verzug. Der Mahnung stehen die Erhebung der Klage auf die Leistung sowie die Zustellung eines Mahnbescheids im Mahnverfahren gleich.

(2) Der Mahnung bedarf es nicht, wenn

1.
für die Leistung eine Zeit nach dem Kalender bestimmt ist,
2.
der Leistung ein Ereignis vorauszugehen hat und eine angemessene Zeit für die Leistung in der Weise bestimmt ist, dass sie sich von dem Ereignis an nach dem Kalender berechnen lässt,
3.
der Schuldner die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert,
4.
aus besonderen Gründen unter Abwägung der beiderseitigen Interessen der sofortige Eintritt des Verzugs gerechtfertigt ist.

(3) Der Schuldner einer Entgeltforderung kommt spätestens in Verzug, wenn er nicht innerhalb von 30 Tagen nach Fälligkeit und Zugang einer Rechnung oder gleichwertigen Zahlungsaufstellung leistet; dies gilt gegenüber einem Schuldner, der Verbraucher ist, nur, wenn auf diese Folgen in der Rechnung oder Zahlungsaufstellung besonders hingewiesen worden ist. Wenn der Zeitpunkt des Zugangs der Rechnung oder Zahlungsaufstellung unsicher ist, kommt der Schuldner, der nicht Verbraucher ist, spätestens 30 Tage nach Fälligkeit und Empfang der Gegenleistung in Verzug.

(4) Der Schuldner kommt nicht in Verzug, solange die Leistung infolge eines Umstands unterbleibt, den er nicht zu vertreten hat.

(5) Für eine von den Absätzen 1 bis 3 abweichende Vereinbarung über den Eintritt des Verzugs gilt § 271a Absatz 1 bis 5 entsprechend.

(1) Der Besitzer hat dem Eigentümer die Nutzungen herauszugeben, die er nach dem Eintritt der Rechtshängigkeit zieht.

(2) Zieht der Besitzer nach dem Eintritt der Rechtshängigkeit Nutzungen nicht, die er nach den Regeln einer ordnungsmäßigen Wirtschaft ziehen könnte, so ist er dem Eigentümer zum Ersatz verpflichtet, soweit ihm ein Verschulden zur Last fällt.

(1) Wird schriftliche Begutachtung angeordnet, setzt das Gericht dem Sachverständigen eine Frist, innerhalb derer er das von ihm unterschriebene Gutachten zu übermitteln hat.

(2) Versäumt ein zur Erstattung des Gutachtens verpflichteter Sachverständiger die Frist, so soll gegen ihn ein Ordnungsgeld festgesetzt werden. Das Ordnungsgeld muss vorher unter Setzung einer Nachfrist angedroht werden. Im Falle wiederholter Fristversäumnis kann das Ordnungsgeld in der gleichen Weise noch einmal festgesetzt werden. Das einzelne Ordnungsgeld darf 3 000 Euro nicht übersteigen. § 409 Abs. 2 gilt entsprechend.

(3) Das Gericht kann das Erscheinen des Sachverständigen anordnen, damit er das schriftliche Gutachten erläutere. Das Gericht kann auch eine schriftliche Erläuterung oder Ergänzung des Gutachtens anordnen.

(4) Die Parteien haben dem Gericht innerhalb eines angemessenen Zeitraums ihre Einwendungen gegen das Gutachten, die Begutachtung betreffende Anträge und Ergänzungsfragen zu dem schriftlichen Gutachten mitzuteilen. Das Gericht kann ihnen hierfür eine Frist setzen; § 296 Abs. 1, 4 gilt entsprechend.

(1) Wer unbefugt ein fremdes Geheimnis, namentlich ein zum persönlichen Lebensbereich gehörendes Geheimnis oder ein Betriebs- oder Geschäftsgeheimnis, offenbart, das ihm als

1.
Arzt, Zahnarzt, Tierarzt, Apotheker oder Angehörigen eines anderen Heilberufs, der für die Berufsausübung oder die Führung der Berufsbezeichnung eine staatlich geregelte Ausbildung erfordert,
2.
Berufspsychologen mit staatlich anerkannter wissenschaftlicher Abschlußprüfung,
3.
Rechtsanwalt, Kammerrechtsbeistand, Patentanwalt, Notar, Verteidiger in einem gesetzlich geordneten Verfahren, Wirtschaftsprüfer, vereidigtem Buchprüfer, Steuerberater, Steuerbevollmächtigten,
3a.
Organ oder Mitglied eines Organs einer Wirtschaftsprüfungs-, Buchprüfungs- oder einer Berufsausübungsgesellschaft von Steuerberatern und Steuerbevollmächtigten, einer Berufsausübungsgesellschaft von Rechtsanwälten oder europäischen niedergelassenen Rechtsanwälten oder einer Berufsausübungsgesellschaft von Patentanwälten oder niedergelassenen europäischen Patentanwälten im Zusammenhang mit der Beratung und Vertretung der Wirtschaftsprüfungs-, Buchprüfungs- oder Berufsausübungsgesellschaft im Bereich der Wirtschaftsprüfung, Buchprüfung oder Hilfeleistung in Steuersachen oder ihrer rechtsanwaltlichen oder patentanwaltlichen Tätigkeit,
4.
Ehe-, Familien-, Erziehungs- oder Jugendberater sowie Berater für Suchtfragen in einer Beratungsstelle, die von einer Behörde oder Körperschaft, Anstalt oder Stiftung des öffentlichen Rechts anerkannt ist,
5.
Mitglied oder Beauftragten einer anerkannten Beratungsstelle nach den §§ 3 und 8 des Schwangerschaftskonfliktgesetzes,
6.
staatlich anerkanntem Sozialarbeiter oder staatlich anerkanntem Sozialpädagogen oder
7.
Angehörigen eines Unternehmens der privaten Kranken-, Unfall- oder Lebensversicherung oder einer privatärztlichen, steuerberaterlichen oder anwaltlichen Verrechnungsstelle
anvertraut worden oder sonst bekanntgeworden ist, wird mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder mit Geldstrafe bestraft.

(2) Ebenso wird bestraft, wer unbefugt ein fremdes Geheimnis, namentlich ein zum persönlichen Lebensbereich gehörendes Geheimnis oder ein Betriebs- oder Geschäftsgeheimnis, offenbart, das ihm als

1.
Amtsträger oder Europäischer Amtsträger,
2.
für den öffentlichen Dienst besonders Verpflichteten,
3.
Person, die Aufgaben oder Befugnisse nach dem Personalvertretungsrecht wahrnimmt,
4.
Mitglied eines für ein Gesetzgebungsorgan des Bundes oder eines Landes tätigen Untersuchungsausschusses, sonstigen Ausschusses oder Rates, das nicht selbst Mitglied des Gesetzgebungsorgans ist, oder als Hilfskraft eines solchen Ausschusses oder Rates,
5.
öffentlich bestelltem Sachverständigen, der auf die gewissenhafte Erfüllung seiner Obliegenheiten auf Grund eines Gesetzes förmlich verpflichtet worden ist, oder
6.
Person, die auf die gewissenhafte Erfüllung ihrer Geheimhaltungspflicht bei der Durchführung wissenschaftlicher Forschungsvorhaben auf Grund eines Gesetzes förmlich verpflichtet worden ist,
anvertraut worden oder sonst bekanntgeworden ist. Einem Geheimnis im Sinne des Satzes 1 stehen Einzelangaben über persönliche oder sachliche Verhältnisse eines anderen gleich, die für Aufgaben der öffentlichen Verwaltung erfaßt worden sind; Satz 1 ist jedoch nicht anzuwenden, soweit solche Einzelangaben anderen Behörden oder sonstigen Stellen für Aufgaben der öffentlichen Verwaltung bekanntgegeben werden und das Gesetz dies nicht untersagt.

(2a) (weggefallen)

(3) Kein Offenbaren im Sinne dieser Vorschrift liegt vor, wenn die in den Absätzen 1 und 2 genannten Personen Geheimnisse den bei ihnen berufsmäßig tätigen Gehilfen oder den bei ihnen zur Vorbereitung auf den Beruf tätigen Personen zugänglich machen. Die in den Absätzen 1 und 2 Genannten dürfen fremde Geheimnisse gegenüber sonstigen Personen offenbaren, die an ihrer beruflichen oder dienstlichen Tätigkeit mitwirken, soweit dies für die Inanspruchnahme der Tätigkeit der sonstigen mitwirkenden Personen erforderlich ist; das Gleiche gilt für sonstige mitwirkende Personen, wenn diese sich weiterer Personen bedienen, die an der beruflichen oder dienstlichen Tätigkeit der in den Absätzen 1 und 2 Genannten mitwirken.

(4) Mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder mit Geldstrafe wird bestraft, wer unbefugt ein fremdes Geheimnis offenbart, das ihm bei der Ausübung oder bei Gelegenheit seiner Tätigkeit als mitwirkende Person oder als bei den in den Absätzen 1 und 2 genannten Personen tätiger Datenschutzbeauftragter bekannt geworden ist. Ebenso wird bestraft, wer

1.
als in den Absätzen 1 und 2 genannte Person nicht dafür Sorge getragen hat, dass eine sonstige mitwirkende Person, die unbefugt ein fremdes, ihr bei der Ausübung oder bei Gelegenheit ihrer Tätigkeit bekannt gewordenes Geheimnis offenbart, zur Geheimhaltung verpflichtet wurde; dies gilt nicht für sonstige mitwirkende Personen, die selbst eine in den Absätzen 1 oder 2 genannte Person sind,
2.
als im Absatz 3 genannte mitwirkende Person sich einer weiteren mitwirkenden Person, die unbefugt ein fremdes, ihr bei der Ausübung oder bei Gelegenheit ihrer Tätigkeit bekannt gewordenes Geheimnis offenbart, bedient und nicht dafür Sorge getragen hat, dass diese zur Geheimhaltung verpflichtet wurde; dies gilt nicht für sonstige mitwirkende Personen, die selbst eine in den Absätzen 1 oder 2 genannte Person sind, oder
3.
nach dem Tod der nach Satz 1 oder nach den Absätzen 1 oder 2 verpflichteten Person ein fremdes Geheimnis unbefugt offenbart, das er von dem Verstorbenen erfahren oder aus dessen Nachlass erlangt hat.

(5) Die Absätze 1 bis 4 sind auch anzuwenden, wenn der Täter das fremde Geheimnis nach dem Tod des Betroffenen unbefugt offenbart.

(6) Handelt der Täter gegen Entgelt oder in der Absicht, sich oder einen anderen zu bereichern oder einen anderen zu schädigen, so ist die Strafe Freiheitsstrafe bis zu zwei Jahren oder Geldstrafe.

(1) Der Besitzer hat dem Eigentümer die Nutzungen herauszugeben, die er nach dem Eintritt der Rechtshängigkeit zieht.

(2) Zieht der Besitzer nach dem Eintritt der Rechtshängigkeit Nutzungen nicht, die er nach den Regeln einer ordnungsmäßigen Wirtschaft ziehen könnte, so ist er dem Eigentümer zum Ersatz verpflichtet, soweit ihm ein Verschulden zur Last fällt.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
VIII ZR 275/08 Verkündet am:
16. September 2009
Ring,
Justizhauptsekretärin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja

a) Öffentlich-rechtliche Nutzungsbeschränkungen vermieteter Wohnräume berechtigen
den Mieter nicht zur Mietminderung, wenn deren Nutzbarkeit mangels Einschreitens
der zuständigen Behörden nicht eingeschränkt ist.

b) Haben die Parteien eine bestimmte Wohnfläche als Beschaffenheit der Mietsache
vereinbart, sind die Flächen von Räumen, die nach dem Vertrag zu Wohnzwecken
vermietet sind (hier: ausgebautes Dachgeschoss), bei der Wohnflächenermittlung
unabhängig davon mit einzurechnen, ob sie bei einer Flächenberechnung nach
den Bestimmungen der Zweiten Berechnungsverordnung als Wohnraum anzurechen
sind (Fortführung von BGH, Urteil vom 23. Mai 2007 - VIII ZR 231/06, NJW
2007, 2624, Tz. 13).
BGH, Urteil vom 16. September 2009 - VIII ZR 275/08 - LG München I
AG München
Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 16. September 2009 durch den Vorsitzenden Richter Ball, den Richter
Dr. Frellesen, die Richterin Dr. Milger, den Richter Dr. Achilles und die Richterin
Dr. Fetzer

für Recht erkannt:
Die Revision der Kläger gegen das Urteil des Landgerichts München I, 14. Zivilkammer, vom 8. Oktober 2008 wird zurückgewiesen. Die Kläger haben die Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Die Kläger waren von Januar 1989 bis Dezember 2007 Mieter eines Einfamilienhauses der Beklagten in M. . Nach § 1 des Mietvertrages beträgt die Wohnfläche 129,4 qm. Im Haus befinden sich Dachgeschossräume, die von den Klägern bis etwa 2005 als Wohnraum genutzt wurden. Die Kläger machen geltend, dass diese Räume wegen öffentlich-rechtlicher Nutzungsbeschränkungen bei der Berechnung der Wohnfläche nicht zu berücksichtigen seien, so dass die tatsächliche Wohnfläche nur 108,6 qm betrage und somit um mehr als 10 % von der vereinbarten Wohnfläche abweiche.
2
Die Kläger haben Rückzahlung ihrer Auffassung nach überzahlter Miete in Höhe von 3.384 € nebst Zinsen, Ersatz vorgerichtlicher Anwaltskosten in Höhe von 543,59 € nebst Zinsen sowie die Feststellung begehrt, dass sie ab November 2007 nur zur Zahlung einer Miete in Höhe von 372,13 € zuzüglich Betriebskosten verpflichtet sind. Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen, das Landgericht hat die Berufung zurückgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgen die Kläger ihr Klagebegehren weiter.

Entscheidungsgründe:

3
Die Revision hat keinen Erfolg.

I.

4
Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung ausgeführt : Es könne offen bleiben, ob die Wohnfläche im vorliegenden Fall nach der Wohnflächenverordnung oder nach der Zweiten Berechnungsverordnung zu berechnen sei, denn die von den Klägern behauptete verminderte Wohnfläche ergebe sich nur vor dem Hintergrund öffentlich-rechtlicher Nutzungsbeschränkungen. Darin liege jedoch kein Mangel im Sinne des § 536 BGB. Beschränkungen wegen vornehmlich feuerpolizeilicher Gründe berührten die Nutzbarkeit der Dachgeschossräume nicht unmittelbar. Aus dem Mietvertrag ergäben sich keine Hinweise darauf, dass das Dachgeschoss nicht zu Wohnzwecken genutzt werden könne. Da es ausgebaut gewesen sei, habe es nahe gelegen, dass es den Klägern zu Wohnzwecken zur Verfügung stehe, zumal sie es auch über einen sehr langen Zeitraum so genutzt hätten. Dass die Kläger von dieser gegebenen vertraglichen Nutzungsmöglichkeit im streitgegenständlichen Zeitraum keinen Gebrauch mehr gemacht hätten, berühre ihre Verpflichtung zur Entrich- tung der Miete nicht. Soweit die Kläger ferner geltend gemacht hätten, dass die Dachgeschossräume schlechter beheizbar seien, Leitungen über Putz lägen und kein Wohnbelag vorhanden sei, handele es sich um offensichtliche Mängel, die von den Klägern bei der Anmietung nicht gerügt worden seien und deshalb nach § 536b BGB nicht mehr geltend gemacht werden könnten.

II.

5
Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung stand, so dass die Revision zurückzuweisen ist.
6
1. Zutreffend ist das Berufungsgericht zunächst davon ausgegangen, dass etwaige öffentlich-rechtliche Nutzungsbeschränkungen der Räume im Dachgeschoss die Kläger nicht zur Minderung der Miete berechtigen, weil die Nutzbarkeit dieser Räume mangels Einschreiten der zuständigen Behörden nicht eingeschränkt war (vgl. OLG Köln, WuM 1998, 152, 153; OLG Düsseldorf, DWW 2005, 20 und 2006, 286; MünchKommBGB/Häublein, 5. Aufl., § 536 Rdnr. 20; Schmidt-Futterer/Eisenschmid, Mietrecht, 9. Aufl., § 536 BGB Rdnr. 76).
7
2. Zu Recht und von der Revision unbeanstandet hat das Berufungsgericht ferner angenommen, dass die Kläger die Miete auch nicht wegen der verminderten Wohnqualität des Dachgeschosses (fehlender Wohnbelag, auf Putz verlegte Leitungen) mindern können, denn diese offensichtlichen Mängel waren den Klägern bei der Anmietung bekannt, so dass ihnen die Rechte aus §§ 536 und 536a BGB gemäß § 536b Satz 1 BGB nicht zustehen.
8
3. Schließlich ist dem Berufungsgericht auch darin beizupflichten, dass die Kläger nicht wegen einer zu geringen Wohnfläche des angemieteten Einfamilienhauses zur Mietminderung berechtigt sind. Die ausgebauten Räume im Dachgeschoss sind den Klägern als Wohnraum vermietet worden und sind deshalb - unabhängig davon, ob sie bei einer Flächenermittlung nach den Bestimmungen der Zweiten Berechnungsverordnung als Wohnraum anzurechnen sind - bei der Ermittlung der tatsächlichen Wohnfläche des von den Klägern gemieteten Einfamilienhauses zu berücksichtigen.
9
a) Zutreffend geht das Berufungsgericht davon aus, dass die Angabe der Wohnfläche im Mietvertrag regelmäßig nicht als unverbindliche Beschreibung, sondern als Beschaffenheitsvereinbarung anzusehen ist, die bei einer Abweichung von mehr als 10 % zum Nachteil des Mieters zu einem Mangel der Mietsache führt (Senatsurteile vom 24. März 2004 - VIII ZR 295/03, NJW 2004, 1947, unter II 2 a, sowie vom 23. Mai 2007 - VIII ZR 138/06, NJW 2007, 2626 Tz. 13 f., 17). Eine solche Beschaffenheitsvereinbarung haben die Parteien mit der Angabe der Wohnfläche von 129,4 qm im Mietvertrag auch getroffen.
10
b) Der Begriff der Wohnfläche ist auslegungsbedürftig, denn er hat keinen feststehenden Inhalt, und eine verbindliche Regelung zur Berechnung von Flächen bei preisfreiem Wohnraum fehlt. Nach der Rechtsprechung des Senats können für die Auslegung des Begriffs der Wohnfläche grundsätzlich auch beim frei finanzierten Wohnraum die für den preisgebundenen Wohnraum geltenden Bestimmungen herangezogen werden, es sei denn, die Parteien haben dem Begriff der Wohnfläche im Einzelfall eine abweichende Bedeutung beigemessen oder ein anderer Berechnungsmodus ist ortsüblich oder nach der Art der Wohnung nahe liegender (Senatsurteile vom 24. März 2004 - VIII ZR 44/03, NJW 2004, 2230, unter II 1 b aa, cc, sowie vom 23. Mai 2007 - VIII ZR 231/06, NJW 2007, 2624, Tz. 13). Nach der Rechtsprechung des Senats kommt somit einer Vereinbarung der Parteien darüber, welche Flächen in die Berechnung der Wohnfläche einzubeziehen sind, Vorrang zu. Eine solche Vereinbarung liegt hier nach den rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen des Berufungsgerichts vor.
11
Das Berufungsgericht hat angenommen, dass die Räume im Dachgeschoss nach dem zwischen den Parteien abgeschlossenen Vertrag zu Wohnzwecken , also als Wohnraum vermietet wurden. Es hat einen solchen vertraglichen Nutzungszweck mit der Begründung bejaht, der Ausbau der - von den Klägern über lange Zeit auch tatsächlich zu Wohnzwecken genutzten - Räume habe eine Wohnnutzung nahe gelegt und der Mietvertrag enthalte keinen Hinweis darauf, dass sie nicht zu Wohnzwecken hätten genutzt werden sollen. Diese Auslegung ist als tatrichterliche Würdigung einer Individualvereinbarung nur beschränkt darauf überprüfbar, ob gesetzliche Auslegungsregeln, anerkannte Auslegungsgrundsätze, Denkgesetze, Erfahrungssätze oder Verfahrensvorschriften verletzt worden sind (BGHZ 135, 269, 273; 154, 132, 133). Ein derartiger Auslegungsfehler wird von der Revision nicht aufgezeigt und ist auch nicht ersichtlich. Die Auslegung des Berufungsgerichts ist möglich und daher für die Revisionsinstanz bindend (vgl. BGH, Urteil vom 25. Februar 1992 - X ZR 88/90, NJW 1992, 1967, unter II 3 a).
12
Das Berufungsgericht hat die ausgebauten Räume des Dachgeschosses deshalb bei der Berechnung der Wohnfläche zu Recht berücksichtigt. Da die tatsächliche Wohnfläche - unter Berücksichtigung der einzubeziehenden Flä- chen des Dachgeschosses - den Angaben im Mietvertrag entspricht, sind die Kläger nicht zur Minderung der Miete wegen eines in einer Wohnflächenabweichung liegenden Sachmangels berechtigt. Ball Dr. Frellesen Dr. Milger Dr. Achilles Dr. Fetzer
Vorinstanzen:
AG München, Entscheidung vom 12.03.2008 - 414 C 28869/07 -
LG München I, Entscheidung vom 08.10.2008 - 14 S 5934/08 -

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
VIII ZR 231/06 Verkündet am:
23. Mai 2007
Kirchgeßner,
Justizhauptsekretärin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
WoFlVO; §§ 42 bis 44 II. BV; DIN 283
Ist davon auszugehen, dass die Parteien eines Wohnraummietvertrages sich (stillschweigend
) auf eine Wohnflächenberechnung nach den Vorschriften der §§ 42 bis
44 II. BV bzw. der Wohnflächenverordnung geeinigt haben, ist für eine Anwendung
der DIN 283 auch dann kein Raum, wenn diese bei der Ermittlung der Wohnfläche im
Einzelfall zu einem anderen Ergebnis führt; nach der DIN 283 ist die Wohnfläche nur
dann zu berechnen, wenn die Parteien dies vereinbart haben oder sie als Berechnungsmethode
ortsüblich oder nach der Art der Wohnung naheliegender ist (Fortführung
des Senatsurteils vom 24. März 2004 - VIII ZR 44/03, NJW 2004, 2230).
BGH, Urteil vom 23. Mai 2007 - VIII ZR 231/06 - LG München I
AG München
Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat im schriftlichen Verfahren gemäß
§ 128 Abs. 2 ZPO mit Schriftsatzfrist bis zum 11. Mai 2007 durch den Vorsitzenden
Richter Ball, die Richter Dr. Wolst und Dr. Frellesen, die Richterin
Dr. Milger und den Richter Dr. Koch

für Recht erkannt:
Die Revision des Klägers gegen das Urteil der 15. Zivilkammer des Landgerichts München I vom 12. Juli 2006 wird zurückgewiesen. Der Kläger hat die Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Mit Vertrag vom 24. Dezember 1999 mietete der Kläger von der Beklagten eine - nicht preisgebundene - Wohnung. Deren Wohnfläche ist im Mietvertrag mit 75,70 qm angegeben. Zu der Wohnung gehören ein in den Bauzeichnungen als Hobbyraum bezeichneter und vom Kläger als Schlafzimmer genutzter Raum sowie eine Terrasse und ein Flur im Untergeschoss. Über die Größe von deren Wohnfläche streiten die Parteien. Die übrige Wohnfläche der Wohnung beträgt unstreitig 54,23 qm.
2
Der Kläger meint, die Wohnfläche sei nach DIN 283 zu berechnen. Danach sei der Hobbyraum nur zu ½ (6,73 qm), die Terrasse nur zu ¼ (2,21 qm) und der Flur im Untergeschoss nur zu ½ (3,53 qm) der Grundfläche zu berück- sichtigen. Da die tatsächliche Wohnfläche der gesamten Wohnung somit lediglich 66,70 qm betrage und damit von der vereinbarten Wohnfläche um mehr als 10 % abweiche, liege ein Mangel der Mietsache im Sinne von § 536 BGB vor, der zur Minderung der Miete berechtige.
3
Die Beklagte ist der Ansicht, zur Berechnung der Wohnfläche sei auch bei nicht preisgebundenem Wohnraum die Verordnung zur Berechnung der Wohnfläche (Wohnflächenverordnung - WoFlV) vom 25. November 2003 (BGBl I S. 2346) als ortsübliche Berechnungsmethode heranzuziehen. Danach seien der Hobbyraum mit der ganzen Grundfläche (13,46 qm), die Terrasse mit der halben Grundfläche (4,42 qm) und der Flur im Untergeschoss mit der vollen Grundfläche (7,06 qm) anzusetzen, so dass die Wohnfläche der gesamten Wohnung mit 79,17 qm sogar über der im Mietvertrag vereinbarten liege.
4
Der Kläger nimmt die Beklagte gemäß § 812 BGB auf Rückzahlung eines mit Rücksicht auf die Mietminderung rechtsgrundlos gezahlten Betrages von 2.492,10 € nebst Zinsen in Anspruch.
5
Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen, das Landgericht hat die Berufung zurückgewiesen. Mit seiner vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger seinen Klageantrag weiter.

Entscheidungsgründe:

6
Die Revision hat keinen Erfolg.

I.

7
Zur Begründung seiner Entscheidung hat das Berufungsgericht im Wesentlichen ausgeführt:
8
Die seit dem 1. Januar 2004 geltende Wohnflächenverordnung sei nach dem Urteil des Bundesgerichtshofs vom 24. März 2004 (VIII ZR 44/03 - NJW 2004, 2230) auch bei nicht preisgebundenem Wohnraum grundsätzlich für die Berechnung der Wohnfläche maßgeblich, sofern nicht zwischen den Parteien etwas anderes vereinbart worden sei oder ein anderer Berechnungsmodus örtlich üblich oder nach der Art der Wohnung naheliegender sei. Vorliegend hätten die Parteien keine Vereinbarung hinsichtlich der Berechnung der Wohnfläche getroffen und dränge sich nach der Art der Wohnung auch kein anderer Berechnungsmodus auf. Der weitere Ausnahmefall - ein anderer Berechnungsmodus ist örtlich üblich - sei begrifflich so unbestimmt, dass darauf nicht abgestellt werden könne; insbesondere könne damit nicht die Anwendbarkeit der 1983 zurückgezogenen DIN 283 begründet werden.
9
Der Hobbyraum falle unter § 4 Nr. 1 WoFlV (Räume mit einer lichten Höhe von mindestens zwei Metern), sodass die gesamte Grundfläche anzusetzen sei, und nicht unter § 4 Nr. 3 WoFlV (unbeheizbare Wintergärten, Schwimmbäder und ähnliche nach allen Seiten geschlossene Räume), wonach nur die hälftige Grundfläche anzurechnen wäre. Es handele sich bei derartigen Hobbyräumen zwar um Räume, die nach allen Seiten geschlossen seien. Die Regelung des § 4 Nr. 3 WoFlV gelte nach ihrem Sinn und Zweck aber nur für solche Räume , die lediglich eingeschränkt nutzbar seien. Ein beheizbarer Hobbyraum, der http://www.juris.de/jportal/portal/t/3qi/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=3&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR001950896BJNE053003377&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/3qi/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=3&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE300732004&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/3qi/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=3&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE300732004&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/3qi/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=3&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE308422004&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/3qi/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=3&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE308422004&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/3qi/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=3&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE547702004&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/3qi/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=3&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE547702004&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/3qi/## - 5 - innerhalb der Wohnung liege, wie ein Wohnraum ausgestattet sei und als Wohnraum genutzt werde, sei aber nicht nur eingeschränkt nutzbar, sondern stehe einem normalen Wohnraum gleich.
10
Schon mit der vollen Grundfläche des Hobbyraums (13,46 qm) betrage die tatsächliche Wohnfläche der gesamten Wohnung 73,43 qm, so dass sie nicht um mehr als 10 % zu Lasten des Klägers von der vereinbarten Wohnfläche von 75,70 qm abweiche und kein zur Minderung berechtigender Mangel vorliege. Es komme daher nicht darauf an, mit welchen Flächen die Terrasse und der Flur im Untergeschoss anzusetzen seien.

II.

11
Diese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung stand.
12
Der Kläger kann von der Beklagten nicht nach § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB die Rückzahlung von Miete verlangen, denn er war nicht zur Minderung der Miete berechtigt. Allerdings liegt ein zur Minderung der Miete berechtigender Mangel der Mietsache im Sinne des § 536 Abs. 1 Satz 1 BGB vor, wenn die gemietete Wohnung eine Wohnfläche aufweist, die mehr als 10 % unter der im Mietvertrag angegebenen Fläche liegt (Senatsurteile vom 24. März 2004 - VIII ZR 295/03, NJW 2004, 1947; VIII ZR 44/03, NJW 2004, 2230; VIII ZR 133/03, WuM 2004, 268). Die tatsächliche Wohnfläche der vom Kläger gemieteten Wohnung weicht jedoch nicht um mehr als 10 % von der vereinbarten Wohnfläche von 75,70 qm ab. Der in den Bauzeichnungen als Hobbyraum bezeichnete und von dem Kläger als Schlafzimmer genutzte Raum ist mit der vollen Grundfläche von 13,46 qm zu der unstreitigen Wohnfläche von 54,23 qm hinzuzurechnen, so dass die gesamte Wohnfläche selbst dann, wenn die Terrasse nur zu ¼ (2,21 qm) und der Flur im Untergeschoss nur zu ½ (3,53 qm) ihrer Grundfläche angerechnet werden, 73,43 qm beträgt. http://www.juris.de/jportal/portal/t/3qi/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=3&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE308422004&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/3qi/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=3&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE308422004&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/3qi/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=3&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE308422004&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/3qi/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=3&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE308422004&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/3qi/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=3&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE308422004&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/3qi/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=3&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE308422004&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint - 6 -
13
1. Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass nach der Rechtsprechung des Senats der Begriff der "Wohnfläche" im Wohnraummietrecht auch bei frei finanziertem Wohnraum grundsätzlich anhand der für preisgebundenen Wohnraum geltenden Bestimmungen auszulegen und dementsprechend aufgrund der bis zum 31. Dezember 2003 anwendbaren §§ 42 bis 44 der Verordnung über wohnungswirtschaftliche Berechnungen nach dem Zweiten Wohnungsbaugesetz (Zweite Berechnungsverordnung - II. BV) in der Fassung der Bekanntmachung vom 12. Oktober 1990 (BGBl I S. 2178) bzw. der ab dem 1. Januar 2004 geltenden Wohnflächenverordnung zu ermitteln ist, es sei denn, die Parteien haben dem Begriff der Wohnfläche im Einzelfall eine abweichende Bedeutung beigemessen oder ein anderer Berechnungsmodus ist ortsüblich oder nach der Art der Wohnung naheliegender (vgl. Senatsurteil vom 24. März 2004 - VIII ZR 44/03, aaO, unter II 1 b aa und cc).
14
a) Soweit das Berufungsgericht angenommen hat, die Parteien hätten hinsichtlich der Berechnung der Wohnfläche keine Vereinbarung getroffen und nach der Art der Wohnung dränge sich auch kein anderer Berechnungsmodus auf, hat die Revision gegen diese dem Tatrichter obliegende Beurteilung (vgl. Senatsurteil vom 24. März 2004 - VIII ZR 44/03, aaO, unter II 1 c) keine Einwände erhoben und sind Rechtsfehler auch nicht ersichtlich.
15
Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ist zwar der weitere Ausnahmefall - ein anderer Berechnungsmodus ist örtlich üblich - begrifflich nicht so unbestimmt, dass darauf nicht abgestellt und damit insbesondere nicht die Anwendbarkeit der 1983 zurückgezogenen DIN 283 begründet werden könnte. Mit dem Begriff des ortsüblichen Berechnungsmodus ist - wie in dem vom Berufungsgericht herangezogenen Senatsurteil ausgeführt ist (vgl. Senatsurteil vom 24. März 2004 - VIII ZR 44/03, aaO, unter II 1 c) - eine bestehende örtliche Verkehrssitte , die Wohnfläche nach einer der für die Wohnflächenberechnung in http://www.juris.de/jportal/portal/t/3qi/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=3&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE308422004&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/3qi/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=3&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE308422004&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint - 7 - Betracht kommenden Bestimmungen - also nach der Zweiten Berechnungsverordnung oder der Wohnflächenverordnung, der DIN 283 oder der DIN 277 - zu berechnen, gemeint. Die Feststellung einer solchen Verkehrssitte ist Sache des Tatrichters (vgl. BGH, Urteil vom 30. November 1990 - V ZR 91/89, WM 1991, 519, unter II 4), der dabei einen Sachverständigen zu Rate ziehen kann. Sofern eine regionale Übung zur Berechnung der Wohnfläche auf die DIN 283 abstellt (so z.B. BGH, Urteil vom 11. Juli 1997 - V ZR 246/96, WM 1997, 2176, unter II 2 b für den Stuttgarter Raum oder LG München I WuM 2006, 91 für den Münchner Raum), ist dies nicht zu beanstanden; denn der Umstand, dass die DIN 283 im Jahre 1983 zurückgezogen wurde, spricht nicht gegen ihre inhaltliche Richtigkeit (vgl. Senatsurteil vom 24. März 2004 - VIII ZR 44/03, aaO, unter II 1 b aa m.w.N.; Schmidt-Futterer/Langenberg, Mietrecht, 9. Aufl., Nach § 556a BGB, Rdnr. 3).
16
Dennoch kommt die DIN 283 im Streitfall nicht als ortsübliche Berechnungsmethode in Betracht. Denn das Berufungsgericht hat keine Feststellungen zur Ortsüblichkeit getroffen, und die Revision hat insoweit keine Verfahrensrüge erhoben. Dem von dem Kläger vorgelegten Sachverständigengutachten lässt sich - entgegen der von der Revision in anderem Zusammenhang geäußerten Ansicht - nicht entnehmen, dass die Wohnflächenberechnung nach der DIN 283 örtlich üblich ist. Darin ist zwar ausgeführt, dass die DIN 283 in den vergangenen Jahren in weiten Teilbereichen immer noch am häufigsten zur Berechnung der Wohnfläche herangezogen worden sei. Daraus folgt jedoch nicht, dass diese Berechnungsmethode auch am Ort der hier zu beurteilenden Wohnung üblich ist.
17
b) Demnach bleibt es bei dem Grundsatz, dass der Begriff der "Wohnfläche" im Wohnraummietrecht auch bei frei finanziertem Wohnraum anhand der für preisgebundenen Wohnraum geltenden Bestimmungen auszulegen ist. Da der Mietvertrag am 24. Dezember 1999 geschlossen wurde, sind allerdings, anders als das Berufungsgerichts gemeint hat, nicht die Bestimmungen der ab dem 1. Januar 2004 geltenden Wohnflächenverordnung, sondern die Vorschriften der bis zum 31. Dezember 2003 anwendbaren Zweiten Berechnungsverordnung für die Wohnflächenberechnung heranzuziehen. Die Anwendbarkeit der für preisgebundenen Wohnraum geltenden Berechnungsvorschriften bei frei finanziertem Wohnraum beruht auf der Annahme einer entsprechenden stillschweigenden Vereinbarung der Vertragsparteien (vgl. Senatsurteil vom 24. März 2004 - VIII ZR 44/03, aaO, unter II 1 b aa). Bei Abschluss des Mietvertrages existierte lediglich die Zweite Berechnungsverordnung, so dass die Parteien auch nur diese stillschweigend als Berechnungsmethode vereinbart haben können. Die für den Streitfall maßgeblichen Bestimmungen beider Berechnungsvorschriften sind allerdings weitgehend gleichlautend und führen übereinstimmend zu dem Ergebnis, dass der sogenannte Hobbyraum mit seiner vollen Grundfläche auf die Wohnfläche anzurechnen ist.
18
Zur Ermittlung der Wohnfläche sind nach der Zweiten Berechnungsverordnung die Grundflächen von Räumen mit einer lichten Höhe von mindestens zwei Metern voll (§ 44 Abs. 1 Nr. 1 II. BV) und die Grundflächen von Wintergärten , Schwimmbädern und ähnlichen, nach allen Seiten geschlossenen Räumen zur Hälfte (§ 44 Abs. 1 Nr. 3 II. BV) anzurechnen. Nach der Wohnflächenverordnung sind die Grundflächen von Räumen mit einer lichten Höhe von mindestens zwei Metern vollständig (§ 4 Nr. 1 WoFlV) und die Grundflächen von unbeheizbaren Wintergärten, Schwimmbädern und ähnlichen nach allen Seiten geschlossenen Räumen zur Hälfte (§ 4 Nr. 4 WoFlV) anzurechnen. Die Bestimmungen unterscheiden sich demnach allein darin, dass nach der Zweiten Berechnungsverordnung die Grundflächen sämtlicher Wintergärten, nach der Wohnflächenverordnung aber nur die Grundflächen unbeheizbarer Wintergärten lediglich zur Hälfte anzurechnen sind.
19
Bei dem in den Bauzeichnungen als Hobbyraum bezeichneten und von dem Kläger als Schlafzimmer genutzten Raum handelt es sich, wie das Berufungsgericht zu Recht angenommen hat, nicht um einen (unbeheizbaren) Wintergarten oder Schwimmbädern ähnlichen nach allen Seiten geschlossenen Raum, der nur zur Hälfte anzurechnen wäre, sondern um einen Raum mit einer lichten Höhe von mindestens zwei Metern, der voll anzurechnen ist. Unter ähnlichen , nach allen Seiten geschlossenen Räumen im Sinne dieser Bestimmungen sind Räume mit einem normalen Wohnräumen gegenüber geringeren Wohnwert zu verstehen. Dies ergibt sich daraus, dass diese Räume (unbeheizbaren ) Wintergärten und Schwimmbädern ähnlich sein müssen und bei diesen die nur hälftige Anrechnung der Wohnfläche auf deren eingeschränkter Nutzbarkeit für Wohnzwecke beruht (vgl. Heix, Wohnflächenberechnung, 3. Aufl., § 2 WoFlV Anm. 6.3., § 4 WoFlV Anm. 5.6).
20
Bei unbeheizbaren Wintergärten folgt die eingeschränkte Nutzbarkeit zu Wohnzwecken daraus, dass der Raum im Winter mangels Heizung nicht zum Aufenthalt geeignet ist. Soweit die Zweite Berechnungsverordnung anders als die Wohnflächenverordnung nicht zwischen unbeheizbaren und beheizbaren Wintergärten unterscheidet, rechtfertigt dies keine andere Beurteilung. Als die Zweite Berechnungsverordnung im Jahre 1957 geschaffen wurde, wurden unter Wintergärten Räume verstanden, die überwiegend zum Halten und Aufbewahren von Pflanzen bestimmt und von im Winter beheizbaren und zum Wohnen bestimmten Räumen zu unterscheiden waren, während Wintergärten inzwischen häufig beheizbar sind und vollwertigen Wohnraum darstellen; die Wohnflächenverordnung trägt lediglich diesem gewandelten Begriffsverständnis Rechnung (Begründung zu § 4 WoFlV in BR-Drs. 568/03 S. 25; Heix, aaO, § 2 WoFlV Anm. 6.1; Schmidt-Futterer/Langenberg, aaO, Rdnr. 5). Bei Schwimmbädern folgt der geringere Nutzwert, wie das Berufungsgericht zutreffend aus- geführt hat, daraus, dass diese selbst bei täglicher Nutzung im Vergleich zu einem Wohnraum nur verhältnismäßig geringe Zeit genutzt werden.
21
Der sogenannte Hobbyraum der vom Kläger gemieteten Wohnung ist demgegenüber ohne derartige Einschränkungen als Wohnraum nutzbar. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts hat dieser Raum eine lichte Höhe von 2,30 m und ein 1,40 m x 1,10 m großes Fenster, vor dem sich ein Betonlichtschacht mit einer Gitterabdeckung befindet; er hat Tageslicht, ist an die Zentralheizung angeschlossen und mit Teppichboden ausgestattet. Das Berufungsgericht hat gemeint, damit sei eine dauernde und tägliche Nutzung des Raumes möglich, was dadurch bestätigt werde, dass der Kläger den Hobbyraum als Schlafzimmer nutze. Ein beheizbarer Hobbyraum, der innerhalb der Wohnung liege, wie ein Wohnraum ausgestattet sei und als Wohnraum genutzt werde, sei nicht eingeschränkt nutzbar, sondern stehe einem normalen Wohnraum gleich. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Rügen der Revision haben keinen Erfolg.
22
Soweit die Revision die Nutzbarkeit dieses Raumes anders beurteilt, versucht sie lediglich, ihre eigene Wertung an die Stelle derjenigen des Berufungsgerichts zu setzen, ohne dabei Rechtsfehler des Berufungsgerichts aufzuzeigen. Entgegen der Behauptung der Revision hat das Berufungsgericht nicht das Vorbringen des Klägers übergangen, der Hobbyraum habe "kein Fenster mit Tageslicht". Das Berufungsgericht hat nicht übersehen, dass das Fenster sich vor einem mit einer Gitterabdeckung versehenen Betonlichtschacht befindet und das Tageslicht daher nicht ungehindert über die gesamte Fensterfläche in den Raum gelangen kann. Dass das Berufungsgericht darin keine wesentliche Einschränkung der Nutzbarkeit des als Schlafzimmer genutzten Raumes gesehen hat, ist rechtlich nicht zu beanstanden.
23
c) Die Revision macht ohne Erfolg geltend, dass eine Wohnflächenberechnung nach der DIN 283 nur zu einer hälftigen Anrechnung der Grundfläche des Hobbyraums führen würde.
24
Nach der DIN 283 Blatt 2 (Berechnung der Wohnflächen und Nutzflächen ) sind bei der Ermittlung der Wohnflächen die Grundflächen von Räumen mit einer lichten Höhe von mindestens zwei Metern voll (Abschnitt 2.21) und die Grundflächen von nicht ausreichend beheizbaren Wintergärten zur Hälfte (Abschnitt 2.22) anzurechnen; eine Regelung für ähnliche nach allen Seiten geschlossene Räume enthält die DIN 283 nicht. Dem von dem Kläger vorgelegten Sachverständigengutachten zufolge hat sich bei der Anwendung der DIN 283 auf Hobbyräume in der Praxis deren anteilige Berücksichtigung bei der Wohnflächenberechnung durchgesetzt. Daraus folgt entgegen der Ansicht der Revision jedoch nicht ohne weiteres, dass im Streitfall der lediglich als Hobbyraum bezeichnete, nach den Feststellungen des Berufungsgerichts aber tatsächlich als Wohnraum nutzbare und genutzte Raum nach der DIN 283 nur zur Hälfte anzurechnen wäre. Dies kann jedoch letztlich dahingestellt bleiben.
25
Ist - wie im Streitfall - davon auszugehen, dass die Parteien eines Wohnraummietvertrages sich (stillschweigend) auf eine Wohnflächenberechnung nach den Vorschriften der §§ 42 bis 44 II. BV bzw. der Wohnflächenverordnung geeinigt haben, ist für eine Anwendung der DIN 283 auch dann kein Raum, wenn diese bei der Ermittlung der Wohnfläche im Einzelfall zu einem anderen Ergebnis führt (diese Frage hat der Senat in seinem Urteil vom 24. März 2004 - VIII ZR 44/03, aaO, unter II 1 b bb, dahingestellt sein lassen, weil sie nicht entscheidungserheblich war). Nach der DIN 283 ist die Wohnfläche nur dann zu berechnen, wenn - was hier nicht der Fall ist - die Parteien dies vereinbart haben oder sie als Berechnungsmethode ortsüblich oder nach der Art der Wohnung naheliegender ist.
26
2. Ohne Erfolg beanstandet die Revision, das Berufungsgericht habe dadurch , dass es die Bestimmungen der Bayerischen Bauordnung (BayBO) über den für Wohn- bzw. Aufenthaltsräume unerlässlichen Wärme- und Feuchtigkeitsschutz (Art. 14 Abs. 1, Art. 16 Abs. 1 BayBO) und über näher bezeichnete Anforderungen an die bauordnungsrechtliche Zulässigkeit von Aufenthaltsräumen sowie von Aufenthaltsräumen und Wohnungen im Kellergeschoss (Art. 45 Abs. 2 Satz 1, Art. 47 Abs. 1 Satz 1, Art. 47 Abs. 1 Satz 2 BayBO) nicht als materielles Recht von Amts wegen angewandt habe, revisibles Landesrecht verletzt.
27
Das Berufungsgericht hat die erstmals in zweiter Instanz vorgebrachte Behauptung des Klägers, der Hobbyraum habe keine Außenisolierung und sei baurechtlich nicht als Wohnraum nutzbar, zu Recht gemäß § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO als verspätet zurückgewiesen. Damit fehlt es an dem für eine Anwendung der Bestimmungen der Bayerischen Bauordnung erforderlichen Sachvortrag der Parteien. Es kann daher dahinstehen, ob sich aus einer Unvereinbarkeit des Hobbyraums mit den genannten Bestimmungen der Bayerischen Bauordnung - wie die Revision geltend macht - ergäbe, dass dessen Grundfläche überhaupt nicht oder nur teilweise auf die Wohnfläche anzurechnen wäre; desgleichen kommt es nicht darauf an, ob in einer eingeschränkten bauordnungsrechtlichen Nutzbarkeit ein Sachmangel zu sehen wäre, der eine Mietminderung rechtfertigte , und ob der unterlassene Hinweis hierauf bei Abschluss des Mietvertrages eine Haftung wegen Verschuldens bei Vertragsschluss begründen würde. Ball Dr. Wolst Dr. Frellesen Dr. Milger Dr. Koch
Vorinstanzen:
AG München, Entscheidung vom 01.12.2005 - 412 C 26810/05 -
LG München I, Entscheidung vom 12.07.2006 - 15 S 187/06 -

(1) Der Besitzer kann für die auf die Sache gemachten notwendigen Verwendungen von dem Eigentümer Ersatz verlangen. Die gewöhnlichen Erhaltungskosten sind ihm jedoch für die Zeit, für welche ihm die Nutzungen verbleiben, nicht zu ersetzen.

(2) Macht der Besitzer nach dem Eintritt der Rechtshängigkeit oder nach dem Beginn der in § 990 bestimmten Haftung notwendige Verwendungen, so bestimmt sich die Ersatzpflicht des Eigentümers nach den Vorschriften über die Geschäftsführung ohne Auftrag.

*

(1) Leistet der Schuldner auf eine Mahnung des Gläubigers nicht, die nach dem Eintritt der Fälligkeit erfolgt, so kommt er durch die Mahnung in Verzug. Der Mahnung stehen die Erhebung der Klage auf die Leistung sowie die Zustellung eines Mahnbescheids im Mahnverfahren gleich.

(2) Der Mahnung bedarf es nicht, wenn

1.
für die Leistung eine Zeit nach dem Kalender bestimmt ist,
2.
der Leistung ein Ereignis vorauszugehen hat und eine angemessene Zeit für die Leistung in der Weise bestimmt ist, dass sie sich von dem Ereignis an nach dem Kalender berechnen lässt,
3.
der Schuldner die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert,
4.
aus besonderen Gründen unter Abwägung der beiderseitigen Interessen der sofortige Eintritt des Verzugs gerechtfertigt ist.

(3) Der Schuldner einer Entgeltforderung kommt spätestens in Verzug, wenn er nicht innerhalb von 30 Tagen nach Fälligkeit und Zugang einer Rechnung oder gleichwertigen Zahlungsaufstellung leistet; dies gilt gegenüber einem Schuldner, der Verbraucher ist, nur, wenn auf diese Folgen in der Rechnung oder Zahlungsaufstellung besonders hingewiesen worden ist. Wenn der Zeitpunkt des Zugangs der Rechnung oder Zahlungsaufstellung unsicher ist, kommt der Schuldner, der nicht Verbraucher ist, spätestens 30 Tage nach Fälligkeit und Empfang der Gegenleistung in Verzug.

(4) Der Schuldner kommt nicht in Verzug, solange die Leistung infolge eines Umstands unterbleibt, den er nicht zu vertreten hat.

(5) Für eine von den Absätzen 1 bis 3 abweichende Vereinbarung über den Eintritt des Verzugs gilt § 271a Absatz 1 bis 5 entsprechend.

Für vorläufig vollstreckbar ohne Sicherheitsleistung sind zu erklären:

1.
Urteile, die auf Grund eines Anerkenntnisses oder eines Verzichts ergehen;
2.
Versäumnisurteile und Urteile nach Lage der Akten gegen die säumige Partei gemäß § 331a;
3.
Urteile, durch die gemäß § 341 der Einspruch als unzulässig verworfen wird;
4.
Urteile, die im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen werden;
5.
Urteile, die ein Vorbehaltsurteil, das im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen wurde, für vorbehaltlos erklären;
6.
Urteile, durch die Arreste oder einstweilige Verfügungen abgelehnt oder aufgehoben werden;
7.
Urteile in Streitigkeiten zwischen dem Vermieter und dem Mieter oder Untermieter von Wohnräumen oder anderen Räumen oder zwischen dem Mieter und dem Untermieter solcher Räume wegen Überlassung, Benutzung oder Räumung, wegen Fortsetzung des Mietverhältnisses über Wohnraum auf Grund der §§ 574 bis 574b des Bürgerlichen Gesetzbuchs sowie wegen Zurückhaltung der von dem Mieter oder dem Untermieter in die Mieträume eingebrachten Sachen;
8.
Urteile, die die Verpflichtung aussprechen, Unterhalt, Renten wegen Entziehung einer Unterhaltsforderung oder Renten wegen einer Verletzung des Körpers oder der Gesundheit zu entrichten, soweit sich die Verpflichtung auf die Zeit nach der Klageerhebung und auf das ihr vorausgehende letzte Vierteljahr bezieht;
9.
Urteile nach §§ 861, 862 des Bürgerlichen Gesetzbuchs auf Wiedereinräumung des Besitzes oder auf Beseitigung oder Unterlassung einer Besitzstörung;
10.
Berufungsurteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten. Wird die Berufung durch Urteil oder Beschluss gemäß § 522 Absatz 2 zurückgewiesen, ist auszusprechen, dass das angefochtene Urteil ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar ist;
11.
andere Urteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten, wenn der Gegenstand der Verurteilung in der Hauptsache 1.250 Euro nicht übersteigt oder wenn nur die Entscheidung über die Kosten vollstreckbar ist und eine Vollstreckung im Wert von nicht mehr als 1.500 Euro ermöglicht.

Der Wert wird von dem Gericht nach freiem Ermessen festgesetzt; es kann eine beantragte Beweisaufnahme sowie von Amts wegen die Einnahme des Augenscheins und die Begutachtung durch Sachverständige anordnen.

(1) Ist das Bestehen oder die Dauer eines Miet-, Pacht- oder ähnlichen Nutzungsverhältnisses streitig, ist der Betrag des auf die streitige Zeit entfallenden Entgelts und, wenn das einjährige Entgelt geringer ist, dieser Betrag für die Wertberechnung maßgebend. Das Entgelt nach Satz 1 umfasst neben dem Nettogrundentgelt Nebenkosten dann, wenn diese als Pauschale vereinbart sind und nicht gesondert abgerechnet werden.

(2) Wird wegen Beendigung eines Miet-, Pacht- oder ähnlichen Nutzungsverhältnisses die Räumung eines Grundstücks, Gebäudes oder Gebäudeteils verlangt, ist ohne Rücksicht darauf, ob über das Bestehen des Nutzungsverhältnisses Streit besteht, das für die Dauer eines Jahres zu zahlende Entgelt maßgebend, wenn sich nicht nach Absatz 1 ein geringerer Streitwert ergibt. Wird die Räumung oder Herausgabe auch aus einem anderen Rechtsgrund verlangt, ist der Wert der Nutzung eines Jahres maßgebend.

(3) Werden der Anspruch auf Räumung von Wohnraum und der Anspruch nach den §§ 574 bis 574b des Bürgerlichen Gesetzbuchs auf Fortsetzung des Mietverhältnisses über diesen Wohnraum in demselben Prozess verhandelt, werden die Werte nicht zusammengerechnet.

(4) Bei Ansprüchen nach den §§ 574 bis 574b des Bürgerlichen Gesetzbuchs ist auch für die Rechtsmittelinstanz der für den ersten Rechtszug maßgebende Wert zugrunde zu legen, sofern nicht die Beschwer geringer ist.

(5) Bei Ansprüchen auf Erhöhung der Miete für Wohnraum ist der Jahresbetrag der zusätzlich geforderten Miete, bei Feststellung einer Minderung der Miete für Wohnraum der Jahresbetrag der Mietminderung, bei Ansprüchen des Mieters auf Durchführung von Instandsetzungsmaßnahmen der Jahresbetrag einer angemessenen Mietminderung und bei Ansprüchen des Vermieters auf Duldung einer Durchführung von Modernisierungs- oder Erhaltungsmaßnahmen der Jahresbetrag einer möglichen Mieterhöhung, in Ermangelung dessen einer sonst möglichen Mietminderung durch den Mieter maßgebend. Endet das Mietverhältnis vor Ablauf eines Jahres, ist ein entsprechend niedrigerer Betrag maßgebend.

Tenor

1. Auf die sofortige Beschwerde der Beklagten wird der Beschluss des Landgerichts Stuttgart vom 22.04.2010 - 16 O 155/06 -

abgeändert:

(1) Dem Kläger wird aufgegeben, bis zum 30.07.2010 in die Entlassung der Volksbank R... aus der Haftung aus der Bürgschaft vom 29.09.2006, Nr. ... 199/Hu einzuwilligen, soweit die Bürgschaft über den Betrag von 4.500,-- EUR hinausgeht, oder die Erhebung der Klage wegen seiner Ansprüche nachzuweisen.

(2) Der weitergehende Antrag wird abgewiesen.

2. Die weitergehende Beschwerde wird zurückgewiesen.

3. Von den Kosten des Verfahrens trägt der Kläger 9/10 und die Beklagten 1/10.

4. Der Streitwert beträgt 44.000,-- EUR.

Gründe

 
A.
Die Parteien streiten über die Verpflichtung des Klägers zur Rückgabe einer von den Beklagten gestellten Sicherheit.
Durch Vorbehaltsurteil vom 08.08.2006 hat das Landgericht die Beklagten als Gesamtschuldner verurteilt, an den Kläger 35.000,-- EUR nebst Zinsen sowie weitere 426,62 EUR zu bezahlen. Den Beklagten blieb die Ausführung ihrer Rechte im Nachverfahren vorbehalten. Mit Beschluss vom 30.08.2006 wurde festgesetzt, dass die Beklagten als Gesamtschuldner Kosten in Höhe von 3.570,84 EUR nebst Zinsen dem Kläger zu erstatten haben. Auf Antrag der Beklagten wurde im Beschluss vom 18.09.2006 die Zwangsvollstreckung aus dem Vorbehaltsurteil gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120% des zu vollstreckenden Betrages eingestellt. Die Beklagten haben Sicherheit durch Übergabe einer Prozessbürgschaft der Volksbank R... vom 29.09.2006 über 44.000,-- EUR erbracht.
Das Vorbehaltsurteil wurde im Nachverfahren durch das rechtskräftige Urteil des Senats vom 28.07.2009 mit der Maßgabe für vorbehaltslos erklärt, dass die titulierten Beträge nur Zug-um-Zug gegen Übergabe von den Anforderungen der BRAGO bzw. des RVG entsprechenden und dem streitgegenständlichen Wechsel zugrunde liegenden Rechnungen des Klägers an die Beklagten in entsprechender Höhe und Aushändigung des quittierten Wechsels zu erfolgen hat.
Mit Schreiben vom 01.02.2010 hat der Kläger gegen die Volksbank R... die Forderung aus der Bürgschaft in Höhe von 44.000,-- EUR geltend gemacht. Die Bürgin hat eine Zahlung mit Schreiben vom 12.02.2010 abgelehnt.
Die Beklagten haben beantragt,
eine Frist zu bestimmen, binnen derer der Kläger in die Rückgabe der Sicherheit einwilligt oder die Erhebung der Klage wegen seiner Ansprüche nachweist;
hilfsweise in die Rückgabe der Sicherheit Zug-um-Zug gegen Übergabe einer der vorherigen Prozessbürgschaft entsprechenden neuen Prozessbürgschaft über 4.500,-- EUR einzuwilligen.
Die Beklagten sind der Auffassung, dass die Veranlassung für die Sicherheitsleistung zur Abwendung der Zwangsvollstreckung aus dem Vorbehaltsurteil vom 08.08.2006 durch die Rechtskraft des Urteils des Senats vom 28.07.2009 weggefallen sei. Der Kläger könne derzeit auch nicht vollstrecken, da die Voraussetzungen des § 756 ZPO hinsichtlich der Gegenleistung nicht vorlägen. Ein Sicherheitsbedürfnis bestehe allenfalls noch hinsichtlich des Kostenfestsetzungsbeschlusses vom 30.08.2006.
Der Kläger ist dem Antrag entgegengetreten. Er ist der Auffassung, dass die Veranlassung für die streitgegenständliche Sicherheitsleistung nicht weggefallen sei. Die Bürgschaft habe den Zweck, die Zwangsvollstreckung aus dem Vorbehaltsurteil zu sichern. Das Nachverfahren bilde mit dem Vorbehaltsurteil eine Einheit. Die Prozessbürgschaft diene demnach auch der Realisierung der mittlerweile rechtskräftig festgestellten Ansprüche. Die Voraussetzungen für die Zwangsvollstreckung lägen vor, da er die geschuldete Gegenleistung erbracht habe, so dass sich die Beklagten in Annahmeverzug befänden. Die Veranlassung zur Sicherheitsleistung sei auch deshalb nicht weggefallen, weil er die Bürgin zur Leistung aufgefordert habe.
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Das Landgericht hat den Antrag zurückgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass der Sicherungszweck ungeachtet der Rechtskraft des Urteils im Nachverfahren noch nicht weggefallen sei, da die Beklagten ihrer Zahlungsverpflichtung noch nicht nachgekommen seien. Für den Fall, dass die Beklagten in der Zwischenzeit zahlungsunfähig geworden wären, wäre dem Kläger ein Schaden durch die einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung erwachsen. Dass der Kläger noch die Gegenleistung erbringen müsse, sei unerheblich, zumal deren Erbringung streitig sei. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den angefochtenen Beschluss verwiesen.
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Hiergegen richtet sich die sofortige Beschwerde, mit der die Beklagten ihr erstinstanzliches Begehren weiter verfolgen. Sie sind weiterhin der Auffassung, dass die Veranlassung für die Sicherheitsleistung durch die Rechtskraft des im Nachverfahren ergangenen Urteils entfallen sei. Es bleibe dem Kläger unbenommen, in die bestehende Sicherheitsleistung hinein zu vollstrecken, soweit die Voraussetzungen erfüllt seien. Die vom Landgericht vorgenommene Beurteilung würde es dem Kläger erlauben, die Rückgabe der Sicherheit für einen unbegrenzten Zeitraum zu vereiteln. Dies widerspräche dem Zweck des § 109 ZPO.
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Der Kläger ist der sofortigen Beschwerde entgegengetreten. Er verteidigt unter Vertiefung und Ergänzung des erstinstanzlichen Vortrages den angefochtenen Beschluss.
13 
Wegen der weiteren Einzelheiten im Parteivortrag wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.
B.
I.
14 
Die sofortige Beschwerde ist zulässig. Sie ist nach § 109 Abs. 4 ZPO statthaft und wurde innerhalb der 2-Wochenfrist eingelegt und begründet.
II.
15 
Die sofortige Beschwerde ist auch weitgehend begründet. Anders als das Landgericht meint, ist mit Ausnahme der Forderung aus dem Kostenfestsetzungsbeschluss vom 30.08.2006 die Veranlassung für die Sicherheitsleistung in Form der Prozessbürgschaft der Volksbank R... entfallen (§ 109 Abs. 1 ZPO).
1.
16 
Die Veranlassung zur Sicherheitsleistung ergab sich daraus, dass dem Kläger durch die gemäß § 707 ZPO bewilligte einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung aus dem Vorbehaltsurteil vom 08.08.2006 ein Schaden hätte entstehen können, der ihm bei sofortiger Zwangsvollstreckung nicht entstanden wäre. Dem Kläger sollte Sicherheit dafür geboten werden, dass ihm eine spätere Zwangsvollstreckung möglicherweise in Folge eines inzwischen eingetretenen Vermögensverfalls der Beklagten nicht oder nicht mehr in voller Höhe Befriedigung hätte verschaffen können. Dieser Zweck der Sicherheitsleistung ist entfallen, da ein solcher Verzögerungsschaden nicht mehr entstehen kann. Der Senat hat im Urteil vom 28.07.2009 das Vorbehaltsurteil nur mit der Maßgabe aufrechterhalten, dass die Zahlungsverpflichtung Zug-um-Zug gegen die Erbringung einer Gegenleistung durch den Kläger besteht. Diese Gegenleistung war vom Kläger bis zur Rechtskraft des Urteils nicht in einer den Annahmeverzug der Beklagten begründenden Weise angeboten worden. Daher wäre die Vollstreckung aus dem Vorbehaltsurteil nicht mit der materiellen Rechtslage im Einklang gestanden. Aus diesem Grund scheidet die Annahme eines Verzögerungsschadens von vornherein aus.
2.
17 
Es kann offen bleiben, ob die Prozessbürgschaft auch den Zweck hatte, die Forderung als solche zu sichern (so BGH NJW 1979, 417, 418, offen lassend BGH MDR 1982, 310; anderer Ansicht etwa OLG München WM 2004, 2071 m.w.N.). Es ist auch insoweit der Sicherungszweck weggefallen, da der Anspruch - wenn die Voraussetzungen des § 756 ZPO vorliegen - sofort liquidiert werden kann (RGZ 61, 300; Stein/Jonas/Bork, ZPO, 22. Aufl., § 109 Rn. 10; Pecher WM 1986, 1513; vgl. auch Münchener Kommentar/Giebel, ZPO, 3. Aufl., § 109 Rn. 7). Mit dem rechtskräftigen Urteil des Senats ist der Einstellungsbeschluss des Landgerichts vom 18.09.2006 außer Kraft getreten (vgl. Thomas/Putzo, ZPO, 30. Aufl.; § 707 Rn. 15), soweit nicht die noch nicht abschließende Kostenentscheidung betroffen ist (hierzu unter 3.) Damit ist das Vollstreckungshindernis für den Kläger entfallen. Die gegenteilige Auffassung, wonach der Sicherungszweck erst entfällt, wenn die Befriedigung erreicht wird (so etwa OLG Frankfurt MDR 1987, 239; undeutlich für den Fall der Einstellungssicherheit Musielak/Foerste, ZPO, 7. Aufl., § 109 Rn. 6) überzeugt nicht. Die Beklagten weisen zu Recht darauf hin, dass es Sinn und Zweck der Vorschrift des § 109 Abs. 1 ZPO ist, den Gläubiger dazu aufzufordern, entweder die Sicherheit freizugeben oder aber den vermeintlichen Anspruch zu liquidieren, im vorliegenden Fall also den Anspruch gegen die Bürgin gerichtlich geltend zu machen (vgl. auch Stein/Jonas/Bork, a.a.O., § 109 Rn. 3) und zu klären, ob die Voraussetzungen für eine Inanspruchnahme der Bürgin vorliegen. Würde man - wie das Landgericht - allein auf die Befriedigung abstellen, so könnte ein Gläubiger beliebig lange auf die Sicherheit zugreifen, selbst wenn er - was in diesem Verfahren nicht zu klären ist - gar nicht in der Lage wäre, die Gegenleistung zu erbringen. Dies würde zu erheblichen Kosten auf Seiten des Schuldners führen.
3.
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Eine andere Beurteilung ist aber hinsichtlich der Forderung des Klägers aus dem Kostenfestsetzungsbeschluss vom 30.08.2006 geboten. Nachdem über die Kosten noch nicht abschließend entschieden wurde, ist der Sicherungszweck insoweit noch nicht weggefallen. Daher ist die Bürgschaftsforderung in Höhe von 4.500,-- EUR aufrecht zu erhalten. Eines Austausches der Bürgschaft bedarf es nicht.
III.
19 
Die Kostenentscheidung folgt aus den § 97, 92, Abs. 1 ZPO. Die Rechtsbeschwerde ist nicht zuzulassen, da die Entscheidung unanfechtbar ist (§ 109 Abs. 4 ZPO).

(1) Die Revision findet nur statt, wenn sie

1.
das Berufungsgericht in dem Urteil oder
2.
das Revisionsgericht auf Beschwerde gegen die Nichtzulassung
zugelassen hat.

(2) Die Revision ist zuzulassen, wenn

1.
die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat oder
2.
die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert.
Das Revisionsgericht ist an die Zulassung durch das Berufungsgericht gebunden.