Bundesgerichtshof Urteil, 18. Sept. 2013 - VIII ZR 297/12

bei uns veröffentlicht am18.09.2013

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
VIII ZR 297/12 Verkündet am:
18. September 2013
Ring,
Justizhauptsekretärin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Zu den Anforderungen an den Nachweis eines behaupteten, für den Ersteigerer einer
Wohnung nachteiligen Mietvertrages, der diesem von einem nahen Angehörigen
des ehemaligen Eigentümers entgegengehalten wird.
BGH, Urteil vom 18. September 2013 - VIII ZR 297/12 - LG München II
AG Garmisch-Partenkirchen
Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 18. September 2013 durch den Vorsitzenden Richter Ball, den Richter
Dr. Frellesen, die Richterin Dr. Milger sowie die Richter Dr. Achilles und
Dr. Bünger

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Kläger wird das Urteil des Landgerichts München II - 12. Zivilkammer - vom 14. August 2012 aufgehoben. Der Rechtsstreit wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an eine andere Kammer des Berufungsgerichts zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Die Kläger begehren Herausgabe einer von ihnen am 19. Dezember 2009 im Wege der Zwangsversteigerung erworbenen Wohnung in G. sowie die Zahlung von Nutzungsentschädigung.
2
Die Wohnung hatte ursprünglich der Mutter der Beklagten gehört und war von der Familie als Ferienwohnung genutzt worden. Nach dem Tod der Mutter im Jahr 2002 war das Eigentum im Wege der Gesamtrechtsnachfolge auf den (im Jahr 2007 ebenfalls verstorbenen) Vater der Beklagten sowie ihren Bruder, den Zeugen V. , übergegangen.
3
Die Beklagte behauptet, mit ihrem Vater und ihrem Bruder am 12. Dezember 2003 die von ihr in Fotokopie vorgelegte "Nutzungsvereinbarung" über die Wohnung abgeschlossen und unterzeichnet zu haben. Darin heißt es: " … § 2 Nutzungszeitraum Der Nutzungszeitraum wird lebenslänglich für Frau A. V. [= Bekl.] festgelegt. Die Dauernutzung beginnt ab sofort und gilt auch über den Tod von Ad. V. . Sofern A. V. die Nutzungsvereinbarung kündigt, wird eine Kündigungsfrist von zwei Monaten zum Quartalsende vereinbart. Bei Verkaufsabsichten bedarf es einer einvernehmlichen Regelung zwischen allen Beteiligten. Eine Kündigung ist ausgeschlossen. § 3 Nutzungsgebühr Als Gegenleistung zur Nutzung wird eine evtl. notwendige Pflege von Herrn Ad. V. durch A. V. geleistet. In gegenseitiger Abstimmung ist auch weiterhin eine Nutzung durch Ad. V. oder V. möglich. Frau A. V. verpflichtet sich, sämtliche laufenden Betriebskosten der Wohnung zu zahlen. Ein weiterer Mietzins wird nicht vereinbart, da das Nutzungsrecht mit der o.g. Leistung abgegolten ist."
4
Mit Schreiben vom 14. Januar 2010 forderten die Kläger die Beklagte auf, ab dem 19. Dezember 2009 eine monatliche Nutzungsentschädigung in Höhe von 864 € sowie Vorauszahlungen auf die Betriebskosten in Höhe von 136 € monatlich zu zahlen. Die Kläger haben das von ihnen als Scheingeschäft angesehene Mietverhältnis mit der am 4. Juni 2010 zugestellten Klage vorsorglich fristlos gekündigt, weil die Beklagte seit dem Eigentumswechsel keinerlei Zahlungen erbracht hatte. Die Beklagte zahlte am 18. Oktober 2010 1.496 € Betriebskosten (für die Monate Januar bis November 2009) und glich später auch die bis einschließlich Juni 2011 von den Klägern monatlich geforderten Betriebskosten aus.
5
Die Kläger begehren Räumung der Wohnung sowie Zahlung von Nutzungsentschädigung , insgesamt 17.477 € nebst Zinsen und vorgerichtlichen Anwaltskosten. Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landgericht hat die Berufung der Kläger zurückgewiesen. Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgen die Kläger ihr Klagebegehren weiter.

Entscheidungsgründe:

6
Die Revision hat Erfolg.

I.

7
Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung, soweit für das Revisionsverfahren noch von Interesse, im Wesentlichen ausgeführt:
8
Das Amtsgericht sei im Ergebnis zu Recht vom Bestehen eines Mietverhältnisses ausgegangen, in das die Kläger gemäß § 57 ZVG, § 566 BGB eingetreten seien. Zwar sei die Beweiswürdigung des Amtsgerichts, dass es sich bei der vorgelegten Nutzungsvereinbarung vom 12. Dezember 2003 um eine echte Urkunde handele, nicht frei von Rechtsfehlern. Denn die Beklagte trage die Beweislast für ihre Behauptung, dass die Vereinbarung zu dem angegebenen Datum abgefasst und unterzeichnet worden sei. Diesen Beweis habe sie durch die Vorlage einer bloßen Fotokopie nicht erbracht. Denn eine vom Aussteller unterschriebene Privaturkunde begründe den vollen Beweis nur dafür, dass der Aussteller die in ihr enthaltenen Erklärungen abgegeben habe. Dies setze jedoch die - hier nicht erfolgte - Vorlage der Urschrift voraus.
9
Soweit das Amtsgericht seine Überzeugung von der Echtheit der Urkunde auf die Beurteilung der kopierten Unterschrift als "wahrscheinlich echt" durch den Gutachter und die vage Erinnerung des Zeugen V. an einen Vertragsschluss in der Küche gestützt habe, habe es wesentliche Umstände außer Betracht gelassen. Insbesondere habe sich das Amtsgericht nicht mit der Behauptung der Kläger auseinandergesetzt, die Urkunde sei lediglich "nachgeschoben" und erst nach dem Tode des Vaters der Beklagten erstellt worden. Es sei auch auffällig, dass die Beklagte trotz Aufforderung durch die Kläger in keiner Weise habe erklären können, wann, wo und unter welchen Umständen die Kopie hergestellt und ihr übergeben worden sei. Denn nach den Angaben des Zeugen V. sei es in der Familie nicht üblich gewesen, von Verträgen oder Durchschriften Kopien zu erstellen, und einen Kopierer habe es im Hause auch nicht gegeben. Das Amtsgericht hätte daher den Angaben des Zeugen nicht folgen dürfen, ohne das von den Klägern beantragte physikalischtechnische Gutachten über die Kopie der Vertragsurkunde einzuholen.
10
Auf die Einholung eines derartigen Gutachtens könne indes verzichtet werden, weil es letztlich nicht darauf ankomme, ob die vorgelegte Kopie von einer echten, im Jahr 2003 unterzeichneten Vertragsurkunde gefertigt worden sei. Denn ein Mietvertrag könne auch mündlich wirksam abgeschlossen werden. Ein derartiger mündlicher Vertragsabschluss sei hier erwiesen. Denn neben der Aussage des Zeugen V. rechtfertigten weitere Umstände die Annahme, dass der Beklagten ein Nutzungsrecht gegen Übernahme einer eventuell erforderlichen Pflege des Vaters und der laufenden Betriebskosten der Wohnung eingeräumt worden sei. So habe der Zeuge bereits in einem Schreiben vom 21. September 2007 dem Nachlassverwalter mitgeteilt, dass die Wohnung seiner Schwester zur unbeschränkten Nutzung gegen Übernahme der Betriebskosten überlassen worden sei. In den auf diese Weise geschlossenen Mietvertrag seien die Kläger durch den Eigentumserwerb in der Zwangsversteigerung eingetreten und somit an die Bedingungen des Mietvertrages gebunden.
11
Eine wirksame Kündigung sei nicht erfolgt. Ein Anspruch auf Zahlung von monatlich 864 € Miete sowie 136 € Nebenkosten, wie von den Klägern für die Zeit ab Eigentumserwerb verlangt, stehe ihnen nicht zu, weil sie den Mietvertrag nicht einseitig hätten ändern können. Auch mit einem Zahlungsverzug bezüglich der Betriebskosten lasse sich die in der Klageschrift ausgesprochene Kündigung nicht begründen. Zwar habe sich die Beklagte in der Nutzungsvereinbarung wirksam zur Tragung der Betriebskosten verpflichtet. Die Beklagte habe jedoch unwidersprochen vorgetragen, dass Vorauszahlungen auf die Betriebskosten vierteljährlich im Nachhinein zu erfolgen hätten. Deshalb habe sich die Beklagte bei Zugang der Klageschrift nicht mit zwei Zahlungsterminen in Rückstand befunden.

II.

12
Diese Beurteilung hält revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand.
13
Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung können die von den Klägern geltend gemachten Ansprüche auf Räumung der Wohnung (§ 985 BGB) und auf Zahlung von Nutzungsentschädigung (§ 812 Abs. 1 Satz 1 BGB) nicht verneint werden. Die Annahme des Berufungsgerichts, dass die Beklagte im Jahr 2003 mit ihrem Vater und ihrem Bruder als den damaligen Eigentümern der Wohnung einen - mit dem Zuschlagsbeschluss auf die Kläger übergegangenen - Mietvertrag abgeschlossen habe, beruht auf einer rechtsfehlerhaften Beweiswürdigung, die wesentliche Umstände außer Betracht lässt (§ 286 BGB).
14
1. Das Berufungsgericht sieht es trotz seiner Zweifel an dem von der Beklagten behaupteten Abschluss eines schriftlichen Mietvertrages aufgrund der Aussage des Zeugen V. und dessen Schreiben vom 21. September 2007 an den Nachlassverwalter als erwiesen an, dass zu diesem Zeitpunkt je- denfalls ein mündlicher Mietvertrag mit dem aus der vorgelegten Kopie ersichtlichen Inhalt zustande gekommen sei.
15
Dabei verkennt das Berufungsgericht, dass die Umstände, die Zweifel an der Unterzeichnung eines Mietvertrages am 12. Dezember 2003 wecken, die Darstellung der Beklagten zum Abschluss eines Mietvertrages mit ihrem Bruder und ihrem Vater insgesamt in Frage stellen. Die Beklagte hat keine Erklärung dazu abgegeben, wie es zu der Erstellung und Übergabe der Vertragskopie gekommen sein soll und warum sie das Original trotz entsprechender Aufforderungen im Prozess nicht vorgelegt hat. Das Berufungsgericht sieht selbst, dass sich daraus zumindest der Verdacht ergibt, dass die "Urkunde" von der Beklagten lediglich "nachgeschoben", das heißt erst nach dem Tod des Vaters erstellt worden sein könnte. Dann ist es aber ebenso fraglich, ob es im Jahr 2003 zu einem mündlichen Vertragsabschluss gekommen ist. Die Kläger haben insoweit geltend gemacht, dass der Mietvertrag von der Beklagten insgesamt fingiert worden sei, um sich oder der eigenen Familie den Besitz der Wohnung ungeachtet der Zwangsverwaltung und der Zwangsversteigerung weiter zu erhalten. Hiermit hätte sich das Berufungsgericht auch bei der Frage eines mündlichen Vertragsschlusses auseinandersetzen müssen. Denn die Beklagte trägt, wie das Berufungsgericht richtig gesehen hat, die Beweislast dafür, dass sie im Jahr 2003 einen Mietvertrag mit den damaligen Eigentümern geschlossen hat. Dieser Beweis kann jedoch nicht als geführt angesehen werden, solange sich aufdrängende Zweifel nicht ausgeräumt worden sind.
16
2. Soweit das Berufungsgericht annimmt, die Angaben des Zeugen V. in dem Schreiben vom 21. September 2007 an den Nachlassverwalter stützten dessen Zeugenaussage zum Abschluss eines mündlichen Mietvertrages , hat es wesentliche Tatsachen außer Betracht gelassen. Denn es hat nicht berücksichtigt, dass zwischen den Angaben des Zeugen in jenem Schreiben und den aus der vorgelegten Vertragskopie ersichtlichen Bestimmungen des Mietvertrages erhebliche Widersprüche bestehen. So ist in dem Schreiben an den Zwangsverwalter ausdrücklich von einem - mündlichen - Mietvertrag zwischen der Beklagten und ihrem Vater die Rede, obwohl der Vertrag schriftlich abgeschlossen worden sein soll und die im Rechtsstreit vorgelegte Vertragskopie auch den Zeugen selbst als Vermieter ausweist. Als Gegenleistung für die Überlassung der Wohnung erwähnt das Schreiben vom 21. September 2007 lediglich die Übernahme der Betriebskosten, nicht aber die ausweislich der Vertragskopie im Jahr 2003 übernommene Pflegeverpflichtung und den Abschluss des Vertrages auf die Lebensdauer der Beklagten. Im Übrigen ist nicht nachvollziehbar , warum dem Zwangsverwalter nicht der Mietvertrag oder zumindest die hier verwendete Kopie vorgelegt worden sind.
17
In seiner Vernehmung vor dem Amtsgericht hat der Zeuge keine plausible Erklärung dafür abgeben können, warum er sich in seinem Schreiben an den Zwangsverwalter lediglich auf eine mündliche Absprache bezogen hat. Dass ihm damals nur eine mündliche Abrede in Erinnerung geblieben sein soll, obwohl er selbst als Vermieter eine schriftliche Vereinbarung mit keineswegs alltäglichen Regelungen unterzeichnet haben soll, erscheint kaum nachvollziehbar. Aufgrund der beruflichen Tätigkeit des Zeugen als Immobilienkaufmann wäre im Übrigen auch zu erwarten gewesen, dass er den Abschluss eines Mietvertrages, an dem er selbst als Vermieter beteiligt sein soll, in Erinnerung behält. Das (angebliche) Vergessen ist deshalb geeignet, Zweifel an der gesamten Darstellung des Zeugen zu wecken, zumal er auch ein persönliches Interesse daran hat, seiner Schwester die aus dem Familienbesitz stammende Wohnung zu erhalten. Die vom Amtsgericht protokollierten Angaben des Zeugen , die das Berufungsgericht seiner Überzeugungsbildung vom Abschluss eines mündlichen Mietvertrages zugrunde gelegt hat, sind im Übrigen sehr allgemein gehalten und detailarm. Insbesondere fehlen nähere Angaben dazu, wie es zu dem Mietvertrag mit den detaillierten Regelungen zugunsten der Beklag- ten gekommen sein soll; auch mit diesem Umstand hat sich das Berufungsgericht nicht auseinandergesetzt.
18
3. Schließlich weckt auch der widersprüchliche Vortrag der Beklagten zu den Betriebskosten Zweifel an ihrer Darstellung, sie habe mit ihrem Vater und ihrem Bruder im Jahr 2003 einen Mietvertrag zu den aus der Vertragskopie ersichtlichen Konditionen abgeschlossen.
19
a) Auf der einen Seite hat die Beklagte ihr Zahlungsverhalten nach erfolgter Zwangsversteigerung - sie hat zunächst weder an die Kläger noch an die Hausverwaltung der Eigentümergemeinschaft Zahlungen auf die Betriebskosten geleistet - im Prozess damit begründet, dass die Kläger nicht zur Höhe der von ihr zu erbringenden Zahlungen vorgetragen hätten. Andererseits hat sie jedoch geltend gemacht, seit dem Abschluss des Mietvertrages im Jahr 2003 bis Dezember 2009 die Betriebskostenvorauszahlungen an die Hausverwaltung erbracht zu haben, so dass ihr deren Höhe bekannt gewesen sein muss. Ein nachvollziehbarer Grund, warum sie die Abschlagszahlungen nach dem Eigentumswechsel nicht in der bisherigen Höhe weiterhin an die Hausverwaltung (oder nunmehr an die Kläger) gezahlt hat, ist nicht ersichtlich und wird von ihr auch nicht vorgebracht. Ein Zurückbehaltungsrecht wegen fehlender Abrechnungen für den Zeitraum vor dem Eigentumserwerb der Kläger, wie es das Amtsgericht angenommen hat, stand der Beklagten schon deshalb nicht zu, weil diese Abrechnungen nicht von den Klägern, sondern von den bisherigen Vermietern, also dem Bruder der Beklagten und gegebenenfalls den Erben ihres verstorbenen Vaters zu erstellen gewesen wären (zur Abrechnungspflicht des bisherigen Vermieters bei Eigentumswechsel vgl. Senatsurteile vom 3. Dezember 2003 - VIII ZR 168/03, NJW 2004, 851 unter II 2, sowie vom 4. April 2007 - VIII ZR 219/06, NZM 2007, 441 Rn. 13).
20
b) Der weitere Vortrag der Beklagten, die Betriebskostenvorauszahlungen seien aufgrund einer Vereinbarung der Mietvertragsparteien von ihr jeweils (erst) nach Ablauf eines Vierteljahres an die Hausverwaltung zu entrichten gewesen , steht im Widerspruch zu der von ihr vorgelegten Vertragskopie, die eine solche Vereinbarung nicht enthält. Zudem hat die Beklagte im streitigen Zeitraum auch keine vierteljährlichen Zahlungen erbracht, und zwar weder an die Hausverwaltung noch an die Kläger. Vielmehr hat sie die von den Klägern ab Erwerb (19. Dezember 2009) in Höhe von 136 € monatlich begehrten Betriebskostenvorauszahlungen erst während des Rechtsstreits - am 18. Oktober 2010 - nachgezahlt. Zuvor hatten allerdings die Kläger mit der am 5. Juni 2010 zugestellten Klage das Mietverhältnis unter Berufung darauf, dass sich die Beklagte mit der Zahlung der angeblich allein als Miete geschuldeten Betriebskosten für mehrere Monate in Verzug befinde, vorsorglich fristlos gekündigt. Nach den Gesamtumständen drängt sich bezüglich der Darstellung der Beklagten zur Zahlungsweise der Betriebskosten deshalb der Verdacht einer bloßen Schutzbehauptung auf, der wiederum insgesamt Zweifel an ihrer gesamten Darstellung zum Abschluss eines Mietvertrages weckt.

III.

21
Nach alledem kann das Urteil des Berufungsgerichts keinen Bestand haben ; es ist daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Der Rechtsstreit ist nicht zur Endentscheidung reif, weil die gegen die Glaubwürdigkeit des lediglich in der ersten Instanz vernommenen Zeugen V. sprechenden Umstände seine erneute Vernehmung durch das Berufungsgericht gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 1, § 398 ZPO (vgl. Senatsurteil vom 17. Juli 2002 - VIII ZR 151/01, NJW-RR 2002, 1649 unter II 2 b; Senatsbeschluss vom 14. Juli 2009 - VIII ZR 3/09, NJW-RR 2009, 1291 Rn. 5, jeweils mwN) sowie eine erneute tatrichterliche Würdigung erfordern. Die Sache ist daher zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 ZPO). Dabei macht der Senat von der Möglichkeit des § 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO Gebrauch. Ball Dr. Frellesen Dr. Milger Dr. Achilles Dr. Bünger
Vorinstanzen:
AG Garmisch-Partenkirchen, Entscheidung vom 29.09.2011 - 5 C 366/10 -
LG München II, Entscheidung vom 14.08.2012 - 12 S 4978/11 -

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(1) Wird der vermietete Wohnraum nach der Überlassung an den Mieter von dem Vermieter an einen Dritten veräußert, so tritt der Erwerber anstelle des Vermieters in die sich während der Dauer seines Eigentums aus dem Mietverhältnis ergebenden Rechte und Pflichten ein.

(2) Erfüllt der Erwerber die Pflichten nicht, so haftet der Vermieter für den von dem Erwerber zu ersetzenden Schaden wie ein Bürge, der auf die Einrede der Vorausklage verzichtet hat. Erlangt der Mieter von dem Übergang des Eigentums durch Mitteilung des Vermieters Kenntnis, so wird der Vermieter von der Haftung befreit, wenn nicht der Mieter das Mietverhältnis zum ersten Termin kündigt, zu dem die Kündigung zulässig ist.

(1) Das Gericht hat unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlungen und des Ergebnisses einer etwaigen Beweisaufnahme nach freier Überzeugung zu entscheiden, ob eine tatsächliche Behauptung für wahr oder für nicht wahr zu erachten sei. In dem Urteil sind die Gründe anzugeben, die für die richterliche Überzeugung leitend gewesen sind.

(2) An gesetzliche Beweisregeln ist das Gericht nur in den durch dieses Gesetz bezeichneten Fällen gebunden.

Ist das Grundstück einem Mieter oder Pächter überlassen, so finden die Vorschriften der §§ 566, 566a, 566b Abs. 1, §§ 566c und 566d des Bürgerlichen Gesetzbuchs nach Maßgabe der §§ 57a und 57b entsprechende Anwendung.

(1) Wird der vermietete Wohnraum nach der Überlassung an den Mieter von dem Vermieter an einen Dritten veräußert, so tritt der Erwerber anstelle des Vermieters in die sich während der Dauer seines Eigentums aus dem Mietverhältnis ergebenden Rechte und Pflichten ein.

(2) Erfüllt der Erwerber die Pflichten nicht, so haftet der Vermieter für den von dem Erwerber zu ersetzenden Schaden wie ein Bürge, der auf die Einrede der Vorausklage verzichtet hat. Erlangt der Mieter von dem Übergang des Eigentums durch Mitteilung des Vermieters Kenntnis, so wird der Vermieter von der Haftung befreit, wenn nicht der Mieter das Mietverhältnis zum ersten Termin kündigt, zu dem die Kündigung zulässig ist.

Der Eigentümer kann von dem Besitzer die Herausgabe der Sache verlangen.

(1) Wer durch die Leistung eines anderen oder in sonstiger Weise auf dessen Kosten etwas ohne rechtlichen Grund erlangt, ist ihm zur Herausgabe verpflichtet. Diese Verpflichtung besteht auch dann, wenn der rechtliche Grund später wegfällt oder der mit einer Leistung nach dem Inhalt des Rechtsgeschäfts bezweckte Erfolg nicht eintritt.

(2) Als Leistung gilt auch die durch Vertrag erfolgte Anerkennung des Bestehens oder des Nichtbestehens eines Schuldverhältnisses.

*

(1) Leistet der Schuldner auf eine Mahnung des Gläubigers nicht, die nach dem Eintritt der Fälligkeit erfolgt, so kommt er durch die Mahnung in Verzug. Der Mahnung stehen die Erhebung der Klage auf die Leistung sowie die Zustellung eines Mahnbescheids im Mahnverfahren gleich.

(2) Der Mahnung bedarf es nicht, wenn

1.
für die Leistung eine Zeit nach dem Kalender bestimmt ist,
2.
der Leistung ein Ereignis vorauszugehen hat und eine angemessene Zeit für die Leistung in der Weise bestimmt ist, dass sie sich von dem Ereignis an nach dem Kalender berechnen lässt,
3.
der Schuldner die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert,
4.
aus besonderen Gründen unter Abwägung der beiderseitigen Interessen der sofortige Eintritt des Verzugs gerechtfertigt ist.

(3) Der Schuldner einer Entgeltforderung kommt spätestens in Verzug, wenn er nicht innerhalb von 30 Tagen nach Fälligkeit und Zugang einer Rechnung oder gleichwertigen Zahlungsaufstellung leistet; dies gilt gegenüber einem Schuldner, der Verbraucher ist, nur, wenn auf diese Folgen in der Rechnung oder Zahlungsaufstellung besonders hingewiesen worden ist. Wenn der Zeitpunkt des Zugangs der Rechnung oder Zahlungsaufstellung unsicher ist, kommt der Schuldner, der nicht Verbraucher ist, spätestens 30 Tage nach Fälligkeit und Empfang der Gegenleistung in Verzug.

(4) Der Schuldner kommt nicht in Verzug, solange die Leistung infolge eines Umstands unterbleibt, den er nicht zu vertreten hat.

(5) Für eine von den Absätzen 1 bis 3 abweichende Vereinbarung über den Eintritt des Verzugs gilt § 271a Absatz 1 bis 5 entsprechend.

13
(1) Die Mietkaution kann in einem solchen Fall in der Hand des Erwerbers ihre Funktion, Ansprüche des Vermieters aus dem Mietverhältnis zu sichern , nicht erfüllen, denn alle vor dem Eigentumswechsel entstandenen und fällig gewordenen Ansprüche gegen den Mieter - etwa wegen rückständiger Miete, Schönheitsreparaturen oder einer Beschädigung der Mietsache - bleiben wegen der Zäsurwirkung des Eigentumswechsels ohnehin bei dem bisheri- gen Vermieter (vgl. Senatsurteil vom 19. Oktober 1988 - VIII ZR 22/88, NJW 1989, 451, unter II 2 b m.w.N.). Nach dem Auszug des Mieters werden nur noch etwaige Ansprüche des Vermieters aus späteren Nebenkostenabrechnungen fällig. Nach der Rechtsprechung des Senats stehen Nachzahlungsansprüche aus einer nach dem Eigentümerwechsel erteilten Nebenkostenrechnung über eine zuvor abgelaufene Abrechnungsperiode jedoch weiter dem ehemaligen Vermieter zu (Senatsurteil vom 3. Dezember 2003 - VIII ZR 168/03, NJW 2004, 851, unter II 1). Auch die Abrechnungspflicht und die Verpflichtung zur Auskehrung eines etwaigen Guthabens treffen in einem derartigen Fall den früheren Vermieter. Von einer strikten Anwendung des so genannten Fälligkeitsprinzips hat der Senat in diesen Fällen aus Gründen der Rechtsklarheit und Praktikabilität abgesehen. Derjenige, der die Vorauszahlungen für einen Abrechnungszeitraum erhalten hat, soll auch die Abrechnung erteilen und zur Rückzahlung eines Guthabens verpflichtet bzw. zur Geltendmachung eines Nachzahlungsbetrages berechtigt sein (Senatsurteil vom 3. Dezember 2003, aaO). Dies gilt auch für die im Zeitpunkt des Eigentümerwechsels laufende Abrechnungsperiode , wenn der Mieter vor dem Eigentumsübergang ausgezogen ist. Auch in diesem Fall ist ausschließlich über einen Zeitraum abzurechnen, in dem der ehemalige Vermieter noch Eigentümer war und die Vorauszahlungen erhalten hat.

(1) Insoweit die Revision für begründet erachtet wird, ist das angefochtene Urteil aufzuheben.

(2) Wird das Urteil wegen eines Mangels des Verfahrens aufgehoben, so ist zugleich das Verfahren insoweit aufzuheben, als es durch den Mangel betroffen wird.

(1) Das Berufungsgericht hat seiner Verhandlung und Entscheidung zugrunde zu legen:

1.
die vom Gericht des ersten Rechtszuges festgestellten Tatsachen, soweit nicht konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten;
2.
neue Tatsachen, soweit deren Berücksichtigung zulässig ist.

(2) Auf einen Mangel des Verfahrens, der nicht von Amts wegen zu berücksichtigen ist, wird das angefochtene Urteil nur geprüft, wenn dieser nach § 520 Abs. 3 geltend gemacht worden ist. Im Übrigen ist das Berufungsgericht an die geltend gemachten Berufungsgründe nicht gebunden.

(1) Das Prozessgericht kann nach seinem Ermessen die wiederholte Vernehmung eines Zeugen anordnen.

(2) Hat ein beauftragter oder ersuchter Richter bei der Vernehmung die Stellung der von einer Partei angeregten Frage verweigert, so kann das Prozessgericht die nachträgliche Vernehmung des Zeugen über diese Frage anordnen.

(3) Bei der wiederholten oder der nachträglichen Vernehmung kann der Richter statt der nochmaligen Beeidigung den Zeugen die Richtigkeit seiner Aussage unter Berufung auf den früher geleisteten Eid versichern lassen.

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Nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO ist das Berufungsgericht grundsätzlich an die Tatsachenfeststellungen des ersten Rechtszuges gebunden. Bei Zweifeln an der Richtigkeit und Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen ist eine erneute Beweisaufnahme zwingend geboten. Insbesondere muss das Berufungsgericht die bereits in erster Instanz vernommenen Zeugen nochmals gemäß § 398 Abs. 1 ZPO vernehmen, wenn es deren Aussagen anders würdigen will als die Vorinstanz (BGH, Urteil vom 28. November 1995 - XI ZR 37/97, NJW 1996, 663, unter III 3; Senatsurteil vom 8. Dezember 1999 - VIII ZR 340/98, NJW 2000, 1199, unter II 2 a, st. Rspr.). Die nochmalige Vernehmung eines Zeugen kann allenfalls dann unterbleiben, wenn sich das Rechtsmittelgericht auf solche Umstände stützt, die weder die Urteilsfähigkeit, das Erinnerungsvermögen oder die Wahrheitsliebe des Zeugen noch die Vollständigkeit oder Widerspruchsfreiheit seiner Aussage betreffen (Senatsurteil vom 19. Juni 1991 - VIII ZR 116/90, NJW 1991, 3285, unter II 2 b aa; BGH, Urteil vom 10. März 1998 - VI ZR 30/97, NJW 1998, 2222, unter II 1 b). Ein solcher Ausnahmefall liegt hier entgegen der Auffassung der Beschwerdeerwiderung nicht vor.

(1) Im Falle der Aufhebung des Urteils ist die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Die Zurückverweisung kann an einen anderen Spruchkörper des Berufungsgerichts erfolgen.

(2) Das Berufungsgericht hat die rechtliche Beurteilung, die der Aufhebung zugrunde gelegt ist, auch seiner Entscheidung zugrunde zu legen.

(3) Das Revisionsgericht hat jedoch in der Sache selbst zu entscheiden, wenn die Aufhebung des Urteils nur wegen Rechtsverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf das festgestellte Sachverhältnis erfolgt und nach letzterem die Sache zur Endentscheidung reif ist.

(4) Kommt im Fall des Absatzes 3 für die in der Sache selbst zu erlassende Entscheidung die Anwendbarkeit von Gesetzen, auf deren Verletzung die Revision nach § 545 nicht gestützt werden kann, in Frage, so kann die Sache zur Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden.