BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
X Z R 1 2 6 / 1 4 Verkündet am:
13. Oktober 2015
Wermes
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
MÜ Art. 19; BGB § 241

a) Werden Reisende, Reisegepäck oder Güter nicht zum Bestimmungsort befördert
, stellt dies keinen Fall der Verspätung bei der Luftbeförderung im Sinne
von Art. 19 MÜ dar.

b) Sollen vor einer Luftbeförderung Reisegepäckstücke eines Fluggasts vom
Transport ausgenommen werden, weil sie nach den Luftsicherheitsvorschriften
möglicherweise nicht mittransportiert werden dürfen, trifft das Luftfahrtunternehmen
grundsätzlich die vertragliche Pflicht, auf die Hinzuziehung des
Fluggastes hinzuwirken, um ihm Gelegenheit zur Aufklärung zu schaffen.
BGH, Urteil vom 13. Oktober 2015 - X ZR 126/14 - LG Landshut
AG Erding
Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 13. Oktober 2015 durch die Richter Gröning, Dr. Bacher und
Hoffmann, die Richterin Schuster und den Richter Dr. Deichfuß

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das am 21. November 2014 verkündete Urteil der 1. Zivilkammer des Landgerichts Landshut aufgehoben.
Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


1
Der Kläger verlangt von der beklagten Fluggesellschaft Schadensersatz wegen der Nichtbeförderung von Reisegepäck im Rahmen einer von seiner Ehefrau für beide gebuchten Reise auf dem Hinflug von München nach Cancun am 6. März 2012; der Rückflug erfolgte wie vorgesehen am 27. März 2012. Beim Hinflug gab der Kläger unter anderem Teile einer Tauchausrüstung als Reisegepäck auf, zu der eine kleinere Pressluftflasche ("Pony-Flasche") gehör- te. Diese Flasche wurde vor dem Abflug als vorschriftswidriger Gegenstand dem Reisegepäck entnommen und nicht mittransportiert. Darüber wurde der Kläger vor dem Abflug nicht informiert.
2
Der Kläger hat behauptet, die Flasche sei leer und ihr Ventil geöffnet gewesen. Am Urlaubsort habe er keinen Ersatz für die Flasche beschaffen können , weshalb er und seine Frau keine Tauchgänge hätten unternehmen können. Er verlangt Ersatz der gesamten Reisekosten für beide Personen, die er als nutzlose Aufwendungen auf 4.838,96 € beziffert. Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landgericht hat die dagegen gerichtete Berufung zurückgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger seine Klageforderung weiter.

Entscheidungsgründe:


3
Die zulässige Revision führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
4
I. Das Berufungsgericht ist der Auffassung, die Entnahme der Pressluftflasche sei als eine Verspätung im Sinne von Art. 19 des Übereinkommens zur Vereinheitlichung bestimmter Vorschriften über die Beförderung im internationalen Luftverkehr (Montrealer Übereinkommen, MÜ) zu behandeln, weil die Auswirkungen der Nichtbeförderung denjenigen einer verspäteten Beförderung entsprächen und das Montrealer Übereinkommen dem Verbraucherschutz sowie einer abschließenden Regelung der Haftung für Gepäckschäden diene. Die Beklagte treffe jedoch keine Haftung, weil es ihr nicht möglich gewesen sei, Maßnahmen zur Vermeidung des Schadens zu ergreifen. Die Entnahme der Pressluftflasche als Gefahrgut sei nicht in Erfüllung von Eigensicherungspflichten der Beklagten, sondern als hoheitlicher Akt durch eine Gefahrgutbeauftragte vorgenommen worden, die dabei als Beliehene der Luftsicherheitsbehörde ge- handelt habe. Ihre Fehleinschätzung sei der Beklagten nicht zuzurechnen. Dem anwesenden Mitarbeiter der Beklagten habe es nicht zugestanden, diese Einschätzung in Frage zu stellen. Eine Nachforschung, auf welche Weise mit dem Kläger hätte in Kontakt getreten und eine Rücksprache gehalten werden können , sei nicht veranlasst und zumutbar gewesen. Andere Ansprüche seien gemäß Art. 29 MÜ ausgeschlossen.
5
II. Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Schadensersatzansprüche aus dem mit der Beklagten geschlossenen Beförderungsvertrag gemäß § 280 BGB sind nicht gemäß Art. 29 MÜ ausgeschlossen. Der geltend gemachte Schaden zählt nicht zu den vom Montrealer Übereinkommen erfassten Schadensfällen.
6
1. Das Berufungsgericht hat zu Recht und mit zutreffenden Gründen einen Anspruch wegen eines Verlusts oder einer Beschädigung der Pressluftflasche gemäß Art. 17 Abs. 2 Satz 1 MÜ verneint. Hiergegen werden von den Parteien auch keine Rügen erhoben.
7
2. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts betrifft die Haftung gemäß Art. 19 MÜ nicht den Fall, dass Gepäck eines ansonsten ordnungsgemäß zum Ziel beförderten Passagiers wie hier am Abflugort verbleibt und von der Beförderung zum Bestimmungsort endgültig ausgenommen bleibt. Art. 19 MÜ ist im Streitfall bereits dem Grunde nach weder direkt noch entsprechend anwendbar.
8
a) Werden Reisende, Reisegepäck oder Güter überhaupt nicht zum Bestimmungsort befördert, stellt dies keinen Fall der Verspätung bei der Luftbeförderung im Sinne von Art. 19 MÜ dar (so auch Reuschle, Montrealer Übereinkommen , 2. Aufl. 2011, Art. 19 Rn. 2; Schmid in Giemulla/Schmid, Frankfurter Kommentar zum Luftverkehrsrecht, Band 3, Montrealer Übereinkommen (2011), Art. 19 Rn. 1; Ruhwedel, Münchener Kommentar zum HGB, Band 7, 3. Aufl. 2014, Art. 19 MÜ Rn. 10; Führich, Reiserecht, 7. Aufl. 2015, § 37 Rn. 43).
9
aa) Dieses Verständnis entspricht dem üblichen Sprachgebrauch der Worte "delay" und "retard" in den englischen und französischen Fassungen des Übereinkommens.
10
bb) Die Entstehungsgeschichte der Vorschrift deutet ebenfalls darauf hin, dass die Nichtbeförderung nicht als Fall von Verspätung geregelt werden sollte.
11
Art. 19 Satz 1 MÜ entspricht wörtlich Art. 19 des Übereinkommens zur Vereinheitlichung bestimmter Vorschriften über die Beförderung im internationalen Luftverkehr (Warschauer Abkommen, WA). In den Verhandlungen für dieses Abkommen wurde darauf hingewiesen, dass im Abkommen zwar eine Regelung unter anderem für die verspätete Beförderung von Reisenden, Gepäck oder Gütern vorgesehen sei, nicht aber für den Fall der Nichtbeförderung ("cas de non exécution") und dass, wenn Letztere einbezogen werden solle, dies zum Ausdruck gebracht werden müsse. In der weiteren Erörterung wurden der Bedarf einer Regelung der Nichtbeförderung in dem vorgesehenen Abkommen und die Angemessenheit einer damit verbunden Haftungsbeschränkung des Luftfrachtführers verneint, weil die Interessen des Kunden vom nationalen Recht hinreichend geschützt würden (vgl. OACI, IIème Conférence Internationale de Droit Privé Aérien, Warschau, 1930, S. 52, 115; vgl. dazu US Court of Appeals, 7th Circuit, Urteil vom 12. Juni 1987 - Wolgel v. Mexicana Airlines, 821 F. 2d 442 (444 f.)). Dies legt die Annahme nahe, dass die Nichtbeförderung dem Warschauer Abkommen zufolge nicht als ein Fall von Verspätung aufzufassen ist.
12
In der Rechtsprechung zum Warschauer Abkommen wurden Fälle der vollständigen Nichtausführung der Luftbeförderung dementsprechend im Hinblick auf die aufgezeigte Entstehungsgeschichte nicht als Verzögerung, son- dern als Nichtleistung behandelt, weshalb die betreffenden Fälle nicht unter die Regeln des Abkommens fielen, sondern nach den Regeln des nationalen Schuldrechts zu beurteilen seien (vgl. BGH, Urteil vom 28. September 1978 - VII ZR 116/77, NJW 1979, 495 unter II 1; US Court of Appeals, 7th Circuit, Urteil vom 12. Juni 1987 - Wolgel v. Mexicana Airlines, 821 F. 2d 442 (444 f.)).
13
In den Verhandlungen zum Montrealer Übereinkommen wurde daran erinnert , dass Fälle der Nichterfüllung des Transportvertrages vom Anwendungsbereich des Warschauer Abkommens nicht erfasst waren und deshalb auch nicht vom neuen Montrealer Übereinkommen umfasst sein sollten (ICAO, International conference on air law, Montreal 1999, Doc 9775-DC/2, Vol. I - Minutes, S. 235 Nr. 9). Demnach besteht kein Anlass, die Frage für das Montrealer Übereinkommen anders zu beantworten als für das Warschauer Abkommen.
14
cc) Diesem Verständnis stehen Sinn und Zweck des Montrealer Übereinkommens nicht entgegen. Seine Regelungen dienen zwar der Harmonisierung des Luftfahrtrechts. Dies bedingt, im Sinne eines in sich geschlossenen Systems, die Anwendung von davon abweichenden nationalen Regelungen im Geltungsbereich des Übereinkommens gemäß Art. 29 MÜ auszuschließen (vgl. MünchKomm.HGB/Ruhwedel, 3. Aufl., Art. 29 MÜ Rn. 1). So weitgehend und detailliert die Regelungen des Montrealer Übereinkommens im Einzelnen auch sein mögen, folgt aus dem Regelungszweck aber nicht, dass die Rechtsbeziehungen zwischen einem Luftfahrtunternehmen und seinen Passagieren sowie den an einer Fracht Beteiligten vollständig, umfassend und abschließend durch das Übereinkommen geregelt werden müssten (vgl. etwa nur EuGH, Urteil vom 9. Juli 2009 - C-204/08, Slg. 2009, I-6073 Rn. 27 - Rehder; Urteil vom 23. Oktober 2012, C-581/10 und C-629/10, RRa 2012, 272 Rn. 46, 55, 57 mwN - Nelson u.a. für Ansprüche aus der Verordnung (EG) Nr. 261/2004 [Fluggastrechteverordnung ]).
15
b) Diese Grundsätze gelten auch, soweit der Luftbeförderungsvertrag nur teilweise nicht erfüllt wird.
16
Die teilweise Nichtleistung des Luftfrachtführers unterscheidet sich nicht von der vollständigen. In beiden Fällen haftet der Schuldner auf materiellen Schadensersatz für die nicht erbrachte Leistung. Auch im internationalen Vergleich gilt für eine teilweise wie für eine vollständige, vom Schuldner zu vertretende Nichtleistung die Rechtsfolge des Schadensersatzes (vgl. Kötz, Europäisches Vertragsrecht, 2. Aufl., S. 386), weshalb insoweit kein Bedürfnis für eine Harmonisierung durch das Montrealer Übereinkommen zu erkennen ist.
17
c) Eine Anwendung des Art. 19 MÜ folgt auch nicht aus dem Umstand, dass es sich bei der teilweise nicht erfüllten Hauptpflicht, der Beförderung des Reisegepäcks, um eine akzessorische Pflicht handelt, die zusammen mit der Beförderung des Fluggastes zu erfüllen ist (vgl. zu letzterem BGH, Urteil vom 15. März 2011 - X ZR 99/10, NJW-RR 2011, 589 Rn. 12).
18
Das Übereinkommen sieht für die Fälle von Verlust, Beschädigung oder Verspätung von Reisegepäck keine Differenzierung danach vor, ob die Pflicht zur Beförderung des Passagiers ebenfalls verletzt worden ist oder nicht, noch ist darüber hinaus ein Grund ersichtlich, wegen der Akzessorietät der Gepäckbeförderung eine teilweise Nichterfüllung bei der Beförderung des Reisegepäcks einer Verspätung im Sinne des Montrealer Übereinkommens gleichzustellen.
19
d) Auf die im Streitfall ausgebliebene Gepäckbeförderung der Pressluftflasche kommt daher das Montrealer Übereinkommen hinsichtlich der in Art. 19 getroffenen Regelung für den Fall einer Verspätung nicht zur Anwendung. Art. 29, der sich allein auf die im Montrealer Übereinkommen geregelten Haftungstatbestände bezieht, betrifft folglich keine Schadensersatzansprüche wegen Nichterfüllung (vgl. MünchKomm.HGB/Ruhwedel, aaO, Art. 29 Rn. 7). An- sprüche aus dem nationalen Recht sind auch bei einer nur teilweisen Nichterfüllung nicht ausgeschlossen.
20
III. Das Berufungsurteil erweist sich nicht aus anderen Gründen als im Ergebnis richtig.
21
Auf der Grundlage der vom Berufungsgericht bisher getroffenen Feststellungen kann ein Aufwendungsersatzanspruch des Klägers nach § 280 BGB nicht ausgeschlossen werden.
22
1. Der vom Kläger geltend gemachte Ersatzanspruch aus einem Beförderungsvertrag unterliegt gemäß Art. 5 Abs. 2 Rom-I-VO deutschem Sachrecht, weil der Kläger und seine Ehefrau ihren gewöhnlichen Aufenthalt im Inland haben und hier sich auch der Abflugort befindet.
23
2. Die Beklagte war auf Grund des Beförderungsvertrages, in den der Kläger als berechtigter Dritter einbezogen war (vgl. BGH, Urteil vom 26. Mai 2010 - Xa ZR 124/09, NJW 2010, 2950 Rn. 14), verpflichtet, das gesamte vom Kläger aufgegebene Reisegepäck zu befördern (vgl. BGH, Urteil vom 15. März 2011 - X ZR 99/10, NJW-RR 2011, 787, juris Rn. 12). Hierzu gehörte grundsätzlich auch die zusammen mit dem übrigen Reisegepäck aufgegebene Pressluftflasche. Abgesehen von der akzessorischen Hauptleistungspflicht zur Beförderung des Reisegepäcks (vgl. dazu BGH, Urteile vom 31. Juli 2012 - X ZR 154/11, NJW 2012, 3368 Rn. 27; vom 25. November 2014 - X ZR 105/13, NJW 2015, 853 Rn. 9) war die Beklagte auch gemäß § 241 Abs. 2 BGB und nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) verpflichtet, auf die Erreichung des Leistungserfolgs hinzuwirken, soweit dies erforderlich und zumutbar war, und auf die Interessen der Vertragspartner Rücksicht zu nehmen. Hierzu gehört es insbesondere, Hindernisse zu beseitigen, die der Erfüllung einer Hauptleistungspflicht im Wege stehen (vgl. BGH, Urteile vom 18. Juni 1971 - V ZR 45/69, WM 1971, 1475 unter III a; vom 19. Oktober 2007 - V ZR 211/06, BGHZ 174, 61, 70 Rn. 33).
24
3. Nach den von der Revision nicht angegriffenen und deshalb für das Revisionsverfahren bindenden Feststellungen im Berufungsurteil (§ 559 Abs. 2 ZPO) ist die Entnahme der Pressluftflasche aus dem Gepäck zwar von der Gefahrgutbeauftragten veranlasst worden, die dabei als Beliehene hoheitlich und durch Verwaltungsakt handelte. Dieser Umstand entband die Beklagte aber nicht von allen weiteren vertraglichen Pflichten. Diese Pflichten geboten ihr vielmehr, in der durch die Detektion der Flasche bei der Gepäckkontrolle entstandenen Sachlage darauf Bedacht zu nehmen, dass die Interessen des Klägers , die naturgemäß auf eine Mitnahme der Flasche gerichtet waren, möglichst gewahrt wurden. Die Beklagte musste in dieser Situation darauf hinwirken, dass der Kläger beteiligt wurde, bevor endgültig über die Aussonderung der Flasche aus dem Gepäck disponiert wurde. Dies war der Beklagten grundsätzlich auch möglich, weil nach den vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen ein Beauftragter ihres Unternehmens zu dem Vorgang hinzugezogen worden war.
25
Mangels entgegenstehender Feststellungen des Berufungsgerichts ist im Revisionsrechtszug zu unterstellen, dass der Kläger auch nach den zeitlichräumlichen Verhältnissen hätte beteiligt werden können. Nach der vom Berufungsgericht in Bezug genommenen Anlage K5 wurde die Flasche schon um 10:25 Uhr dem Gepäck entnommen, während der Abflug für 13:05 Uhr anstand. Revisionsrechtlich ist zugunsten des Klägers des Weiteren zu unterstellen, dass, wäre er - etwa durch Ausruf über Lautsprecher - beteiligt worden, hätte aufgeklärt werden können, dass die Flasche leer und ihr Ventil geöffnet war. Revisionsrechtlich ist darüber hinaus zu unterstellen, dass die Luftsicherheitsstelle ihre Bedenken gegen den Transport der Flasche unter diesen Umständen aufgegeben und die Flasche zur Mitbeförderung freigegeben hätte.
26
4. Unter den wie vorstehend ausgeführt zu unterstellenden Voraussetzungen besteht dem Grunde nach ein Schadensersatzanspruch aus § 280 BGB. Die Verletzung der vertraglichen Pflichten durch die Beklagte ist danach ursächlich dafür, dass die Flasche bis zum Tage des Rückflugs nicht ans Flugziel transportiert worden ist und dem Kläger nicht zu der nach seinem Vorbringen vorgesehenen Ausgestaltung des Aufenthalts in Mexiko zur Verfügung stand.
27
Gemäß § 281 BGB kann der Kläger Schadensersatz statt der Leistung verlangen. Eine Fristsetzung ist jedenfalls nach dem Ende des Urlaubs gemäß § 281 Abs. 2 BGB entbehrlich, weil ein Nachholen der Leistung von diesem Zeitpunkt an für den Kläger nicht mehr von Interesse ist (vgl. dazu BGH, Urteile vom 14. Juni 2012 - VII ZR 148/10, BGHZ 193, 315 Rn. 26; vom 12. September 2002 - VII ZR 344/01, NJW-RR 2003, 13 unter II 2 a). Dass der Kläger einen Teil des entstandenen Schadens durch eine Fristsetzung noch während des Urlaubs hätte abwenden können, ist weder festgestellt noch sonst ersichtlich.
28
IV. Nach allem ist das angefochtene Urteil aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO) und die Sache gemäß § 563 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 ZPO an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, weil sie nicht zur Endentscheidung reif ist.
29
V. Im neu eröffneten Berufungsverfahren wird das Berufungsgericht Feststellungen dazu zu treffen haben, ob der Kläger rechtzeitig zu der Gepäcköffnung hätte hinzugezogen und die Flasche unbedenklich hätte transportiert werden können, weil sie leer war. Wenn dem Kläger danach ein Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung zusteht, kann er gemäß § 284 BGB Ersatz der Aufwendungen verlangen, die er im Vertrauen auf den Erhalt der Leistung gemacht hat und billigerweise machen durfte.
30
Sofern ein Schadensersatzanspruch zu bejahen ist, wird das Berufungsgericht im Hinblick auf § 254 BGB zu prüfen haben, ob es dem Kläger möglich und zumutbar war, vor Ort eine Ersatzflasche zu beschaffen oder auf ein Leihsystem zurückzugreifen. Die Darlegungs- und Beweislast hierfür liegt bei der Beklagten.
31
Nach dem Sinn und Zweck von § 284 BGB besteht ein Anspruch auf Ersatz von Aufwendungen ferner nur in dem Umfang, in dem der Zweck der Aufwendungen durch die Nichterbringung der Leistung nicht erreicht oder vereitelt worden ist (vgl. Staudinger/Schwarze, BGB, Bearb. 2014, § 284 Rn. 59). Ob und in welchem Umfang dies hinsichtlich der Aufwendungen, die der Kläger für die Reise getätigt hat, zu bejahen ist, wird das Berufungsgericht gegebenenfalls unter Abwägung aller Umstände zu beurteilen haben (§ 287 ZPO). Hierbei wird es insbesondere zu berücksichtigen haben, dass der Kläger mit seiner Frau unter Verlängerung des ursprünglich gebuchten Hotelaufenthalts drei Wochen am Urlaubsort verbracht hat. Diesem Umstand kann dadurch Rechnung getragen werden, dass die Aufwendungen nur in dem Umfang zu ersetzen sind, in dem ein Reisender den Reisepreis für eine Tauchreise mit Blick auf vorenthaltene Tauchmöglichkeiten mindern könnte (§ 651d BGB). Gröning Bacher Hoffmann Schuster Deichfuß
Vorinstanzen:
AG Erding, Entscheidung vom 19.06.2013 - 2 C 1777/12 -
LG Landshut, Entscheidung vom 21.11.2014 - 14 S 1887/13 -

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(1) Kraft des Schuldverhältnisses ist der Gläubiger berechtigt, von dem Schuldner eine Leistung zu fordern. Die Leistung kann auch in einem Unterlassen bestehen.

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(1) Verletzt der Schuldner eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis, so kann der Gläubiger Ersatz des hierdurch entstehenden Schadens verlangen. Dies gilt nicht, wenn der Schuldner die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat.

(2) Schadensersatz wegen Verzögerung der Leistung kann der Gläubiger nur unter der zusätzlichen Voraussetzung des § 286 verlangen.

(3) Schadensersatz statt der Leistung kann der Gläubiger nur unter den zusätzlichen Voraussetzungen des § 281, des § 282 oder des § 283 verlangen.

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aa) Reisender und damit Anspruchsberechtiger nach Art. 17 Abs. 2 Satz 1 MÜ ist diejenige Person, die aufgrund eines Luftbeförderungsvertrags mit dem Luftfrachtführer befördert wird (Reuschle, Montrealer Übereinkommen, Art. 17 Rn. 65). Dies trifft für den Lebensgefährten der Klägerin zu. Über die Beförderung von Reisegepäck wird - anders als beim Transport von Gütern - regelmäßig kein gesonderter Vertrag geschlossen. Der Luftbeförderungsvertrag schließt vielmehr die Gepäckbeförderung als eine zur Personenbeförderung akzessorische Verpflichtung ein (Reuschle, aaO, Art. 3 Rn. 30; Art. 17 Rn. 41). Die Parteien eines Luftbeförderungsvertrags gehen davon aus, dass der Fluggast Gepäck mitnimmt, das zusammen mit ihm befördert wird (BGH, Urteil vom 5. Dezember 2006 - X ZR 165/03, RRa 2007, 74 Rn. 10). Der akzessorische Gepäckbeförderungsvertrag verpflichtet den Luftfrachtführer nicht nur, das ihm anvertraute Reisegepäck an den vereinbarten Ort zu bringen, sondern er begründet gleichzeitig eine Obhutspflicht, die darin besteht, dass der Luftfrachtführer die übernommenen Gegenstände gegen Verlust und Beschädigung zu schützen hat. Diese Pflicht tritt als zweite Hauptpflicht neben die werkvertragliche Pflicht zur Erbringung der Beförderungsleistung (Reuschle, aaO, Art. 17 Rn. 41) und bestand auch gegenüber dem Lebensgefährten der Klägerin.

(1) Verletzt der Schuldner eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis, so kann der Gläubiger Ersatz des hierdurch entstehenden Schadens verlangen. Dies gilt nicht, wenn der Schuldner die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat.

(2) Schadensersatz wegen Verzögerung der Leistung kann der Gläubiger nur unter der zusätzlichen Voraussetzung des § 286 verlangen.

(3) Schadensersatz statt der Leistung kann der Gläubiger nur unter den zusätzlichen Voraussetzungen des § 281, des § 282 oder des § 283 verlangen.

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aa) Reisender und damit Anspruchsberechtiger nach Art. 17 Abs. 2 Satz 1 MÜ ist diejenige Person, die aufgrund eines Luftbeförderungsvertrags mit dem Luftfrachtführer befördert wird (Reuschle, Montrealer Übereinkommen, Art. 17 Rn. 65). Dies trifft für den Lebensgefährten der Klägerin zu. Über die Beförderung von Reisegepäck wird - anders als beim Transport von Gütern - regelmäßig kein gesonderter Vertrag geschlossen. Der Luftbeförderungsvertrag schließt vielmehr die Gepäckbeförderung als eine zur Personenbeförderung akzessorische Verpflichtung ein (Reuschle, aaO, Art. 3 Rn. 30; Art. 17 Rn. 41). Die Parteien eines Luftbeförderungsvertrags gehen davon aus, dass der Fluggast Gepäck mitnimmt, das zusammen mit ihm befördert wird (BGH, Urteil vom 5. Dezember 2006 - X ZR 165/03, RRa 2007, 74 Rn. 10). Der akzessorische Gepäckbeförderungsvertrag verpflichtet den Luftfrachtführer nicht nur, das ihm anvertraute Reisegepäck an den vereinbarten Ort zu bringen, sondern er begründet gleichzeitig eine Obhutspflicht, die darin besteht, dass der Luftfrachtführer die übernommenen Gegenstände gegen Verlust und Beschädigung zu schützen hat. Diese Pflicht tritt als zweite Hauptpflicht neben die werkvertragliche Pflicht zur Erbringung der Beförderungsleistung (Reuschle, aaO, Art. 17 Rn. 41) und bestand auch gegenüber dem Lebensgefährten der Klägerin.
27
Zwar kann bei Reisebuchungen wie beispielsweise solchen mit Hotelunterkünften und Flugreisen ein Interesse der buchenden Person erkennbar werden , die vertragliche Erklärung nicht allein im eigenen Namen, sondern auch im Namen der weiteren Reiseteilnehmer abgeben zu wollen. Diese Erwägung kann insbesondere dann relevant werden, wenn für diese Reiseteilnehmer nicht aufgrund einer Namensgleichheit von einem Familienzusammenhang oder aus anderen Gründen von einem Näheverhältnis auszugehen ist (vgl. dazu Führich, Reiserecht, 6. Aufl., § 5 Rn. 117 mwN).
9
den auf sie entfallenden Reisepreis. Auf Seiten der Reiseteilnehmer gab zwar allein der Mitreisende H. R. eine Willenserklärung zum Abschluss des Reisevertrags ab. Die Namensverschiedenheit der Kläger ließ dabei jedoch deutlich den Willen erkennen, den Reisevertrag nicht nur für sich selbst, sondern , soweit es die Reiseteilnahme der Kläger betrifft, in deren Namen abschließen zu wollen (vgl. BGH, Urteil vom 31. Juli 2012 - X ZR 154/11, NJW 2012, 3368 Rn. 27; Führich, Reiserecht, 6. Aufl., § 5 Rn. 117 mwN). Besondere Umstände wie etwa ein besonderes Näheverhältnis zu den Mitreisenden, aus denen ein ausschließliches Auftreten im eigenen Namen zu folgern gewesen sein könnte, sind nicht festgestellt. 3. Die Beklagte schuldet den Klägern Ersatz für den aus der Zahlung

(1) Kraft des Schuldverhältnisses ist der Gläubiger berechtigt, von dem Schuldner eine Leistung zu fordern. Die Leistung kann auch in einem Unterlassen bestehen.

(2) Das Schuldverhältnis kann nach seinem Inhalt jeden Teil zur Rücksicht auf die Rechte, Rechtsgüter und Interessen des anderen Teils verpflichten.

Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

33
Andererseits beschreibt es den Kreis der Pflichten des Verkäufers zu eng, wenn es – im Zusammenhang mit der Prüfung des Verschuldens – davon ausgeht, dass die Beklagte alles aus ihrer Sicht zur Umschreibung erforderliche getan habe, indem sie dem Notar die erforderlichen Anweisungen für die Herbeiführung der Eintragung erteilt habe. Der Grundstücksverkäufer erfüllt nämlich seine vertragliche Verpflichtung zur Eigentumsverschaffung nicht stets bereits dadurch, dass er die Auflassung erklärt und die Eintragung des Käufers im Grundbuch bewilligt. Nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) hat er vielmehr an der Erreichung des Vertragszweckes und des Leistungserfolges soweit mitzuwirken , wie dies erforderlich und ihm zumutbar ist (vgl. Senat, Urt. v. 18. Juni 1971, V ZR 45/69, aaO). Zu den Pflichten des Verkäufers gehört es daher – falls nicht anderes vereinbart worden ist – auch, Hindernisse zu beseitigen, die der Umschreibung des Eigentums im Grundbuch bereits bei Vertragsschluss im Wege sind oder erst nachträglich entstehen (RGZ 113, 403, 405; 118, 100, 102; vgl. Senat, Urt. v. 18. Juni 1971, V ZR 45/69, aaO).

(1) Der Beurteilung des Revisionsgerichts unterliegt nur dasjenige Parteivorbringen, das aus dem Berufungsurteil oder dem Sitzungsprotokoll ersichtlich ist. Außerdem können nur die in § 551 Abs. 3 Nr. 2 Buchstabe b erwähnten Tatsachen berücksichtigt werden.

(2) Hat das Berufungsgericht festgestellt, dass eine tatsächliche Behauptung wahr oder nicht wahr sei, so ist diese Feststellung für das Revisionsgericht bindend, es sei denn, dass in Bezug auf die Feststellung ein zulässiger und begründeter Revisionsangriff erhoben ist.

(1) Verletzt der Schuldner eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis, so kann der Gläubiger Ersatz des hierdurch entstehenden Schadens verlangen. Dies gilt nicht, wenn der Schuldner die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat.

(2) Schadensersatz wegen Verzögerung der Leistung kann der Gläubiger nur unter der zusätzlichen Voraussetzung des § 286 verlangen.

(3) Schadensersatz statt der Leistung kann der Gläubiger nur unter den zusätzlichen Voraussetzungen des § 281, des § 282 oder des § 283 verlangen.

(1) Soweit der Schuldner die fällige Leistung nicht oder nicht wie geschuldet erbringt, kann der Gläubiger unter den Voraussetzungen des § 280 Abs. 1 Schadensersatz statt der Leistung verlangen, wenn er dem Schuldner erfolglos eine angemessene Frist zur Leistung oder Nacherfüllung bestimmt hat. Hat der Schuldner eine Teilleistung bewirkt, so kann der Gläubiger Schadensersatz statt der ganzen Leistung nur verlangen, wenn er an der Teilleistung kein Interesse hat. Hat der Schuldner die Leistung nicht wie geschuldet bewirkt, so kann der Gläubiger Schadensersatz statt der ganzen Leistung nicht verlangen, wenn die Pflichtverletzung unerheblich ist.

(2) Die Fristsetzung ist entbehrlich, wenn der Schuldner die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert oder wenn besondere Umstände vorliegen, die unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die sofortige Geltendmachung des Schadensersatzanspruchs rechtfertigen.

(3) Kommt nach der Art der Pflichtverletzung eine Fristsetzung nicht in Betracht, so tritt an deren Stelle eine Abmahnung.

(4) Der Anspruch auf die Leistung ist ausgeschlossen, sobald der Gläubiger statt der Leistung Schadensersatz verlangt hat.

(5) Verlangt der Gläubiger Schadensersatz statt der ganzen Leistung, so ist der Schuldner zur Rückforderung des Geleisteten nach den §§ 346 bis 348 berechtigt.

26
Erneut weist der Senat darauf hin, dass ein sofortiger Rücktritt dann möglich ist, wenn feststeht, dass der Schuldner die angemessene Nachfrist nicht einhalten wird (vgl. BGH, Urteil vom 12. September 2002 - VII ZR 344/01, BauR 2002, 1847 = NZBau 2002, 668 = ZfBR 2003, 30; Staudinger/Otto/ Schwarze [2009], § 323 Rn. B 122). Denn dann wäre das Erfordernis der Nachfrist eine reine Förmelei. Diese Voraussetzungen können nicht festgestellt werden. Es fehlen jegliche Feststellungen dazu, welche Nachfrist noch angemessen gewesen wäre und ob offensichtlich gewesen war, dass diese nicht eingehalten worden wäre.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
VERSÄUMNISURTEIL
VII ZR 344/01 Verkündet am:
12. September 2002
Seelinger-Schardt,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
Ein Auftraggeber ist grundsätzlich berechtigt, vor Ablauf einer dem Auftragnehmer
mit Ablehnungsandrohung gesetzten Frist Schadensersatz zu verlangen, wenn feststeht
, daß der Auftragnehmer die Frist nicht einhalten wird.
BGH, Urteil vom 12. September 2002 - VII ZR 344/01 - OLG München
LG München I
Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 12. September 2002 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Dressler und die
Richter Dr. Haß, Hausmann, Prof. Dr. Kniffka und Bauner

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 9. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 24. Juli 2001 aufgehoben. Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

Der Kläger verlangt wegen Mängeln einer 1993 vom beklagten Bauträger erworbenen Gewerbeeinheit Schadensersatz. Nach seiner Behauptung entsprechen die am 14. September 1994 übergebenen Räume nicht den Anforderungen der Arbeitsstättenrichtlinie, weil sie keine ausreichende Beleuchtung und zu niedrige Decken hätten. Nach vorherigen Rügen setzte er mit Schreiben seiner Anwälte vom 20. Mai 1999 eine Frist zur Mängelbeseitigung bis zum 3. Juni 1999 und drohte die Ablehnung der Leistung nach Fristablauf an. Eine Mängelbeseitigung erfolgte nicht.
Mit der am 22. Juli 1999 zugestellten Klage hat er im Wege des Scha- densersatzes Rückabwicklung des Vertrages und Ersatz seiner Aufwendungen verlangt. Das Landgericht hat den Beklagten zur Zahlung von 332.033,29 DM nebst Zinsen Zug um Zug gegen Rückübereignung der Gewerbeeinheit verurteilt. Auf die Berufung des Beklagten ist die Klage abgewiesen worden. Der Kläger verfolgt seinen Anspruch mit der Revision weiter.

Entscheidungsgründe:

Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Auf das Schuldverhältnis findet das Bürgerliche Gesetzbuch in der bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung Anwendung (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB).

I.

Das Berufungsgericht ist der Auffassung, das vom Beklagten erworbene Teileigentum sei mangelhaft. Die erworbenen Räume entsprächen nicht den Anforderungen der Arbeitsstättenrichtlinie an eine ausreichende Belichtung. Außerdem entspreche zumindest ein Raum nicht den öffentlich-rechtlichen Anforderungen an die Raumhöhe. Ein Verzicht auf Gewährleistungsansprüche liege nicht vor. Der Kläger könne jedoch keinen Schadensersatz verlangen, weil die Voraussetzungen des § 634 BGB nicht vorlägen. Die vom Kläger gesetzte Frist sei zu kurz gewesen. Angemessen sei vielmehr eine Frist von mehr als zwei Monaten, die im Zeitpunkt der Klageerhebung noch nicht abgelaufen ge-
wesen sei. Zu diesem Zeitpunkt sei der Kläger nicht mehr bereit gewesen, die Nachbesserung entgegenzunehmen. Damit sei die Fristsetzung wirkungslos. Der Beklagte habe die Mängelbeseitigung nicht endgültig verweigert. Er habe auf die Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung nicht ablehnend reagiert. Im Prozeß habe er hilfsweise angeboten, die Mängel zu beseitigen.

II.

Das hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts liegen die Voraussetzungen des Schadensersatzanspruches aus § 635 BGB vor. 1. Der große Schadensersatzanspruch wegen eines Mangels des Werks hat grundsätzlich zur Voraussetzung, daß der Besteller dem Unternehmer eine angemessene Frist zur Beseitigung des Mangels mit der Erklärung bestimmt hat, daß er diese nach Ablauf der Frist ablehne, § 634 Abs. 1 BGB. Eine derartige Fristsetzung ist entbehrlich, wenn der Unternehmer die Mängelbeseitigung bereits endgültig verweigert hat, denn dann wäre sie reine Förmelei (BGH, Urteil vom 15. März 1990 – VII ZR 311/88, BauR 1990, 466 = ZfBR 1990, 276). Es spricht viel dafür, daß von einer endgültigen Verweigerung des Beklagten im Zeitpunkt der Klageerhebung auszugehen ist, denn er hat vorprozessual und auch prozessual das Vorliegen eines Mangels stets bestritten, keinerlei Anstrengungen zur Mängelbeseitigung unternommen und die Nachbesserung erst nach dem Unterliegen in der ersten Instanz und auch lediglich hilfsweise unter Aufrechterhaltung des Standpunktes angeboten, der Kläger habe auf Gewährleistungsansprüche verzichtet. Die Frage kann jedoch ebenso dahinstehen wie die Frage, ob die Mängelbeseitigung überhaupt möglich ist.
2. Rechtsfehlerhaft ist die Auffassung des Berufungsgerichts, die Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung vom 20. Mai 1999 sei wirkungslos, weil die angemessene Frist im Zeitpunkt der Klageerhebung noch nicht abgelaufen ge- wesen sei und der Kläger nicht mehr bereit gewesen sei, die Mängelbeseitigung zuzulassen.
a) Es berücksichtigt nicht, daß der Besteller grundsätzlich bereits vor Fristablauf berechtigt ist, Schadensersatz zu verlangen, wenn feststeht, daß die angemessene Frist nicht eingehalten wird. Denn dann ist es dem Besteller in der Regel nicht zumutbar, den Ablauf der Frist noch abzuwarten (vgl. auch BGH, Urteil vom 10. Juni 1974 – VII ZR 4/73, BauR 1975, 137). Dementsprechend hat der Senat entschieden, daß dem Besteller ein Recht zur außerordentlichen Kündigung zusteht, wenn feststeht, daß vertragliche Fristen nicht eingehalten werden und die Vertragsverletzung von so erheblichem Gewicht ist, daß eine Fortsetzung des Vertrages mit dem Unternehmer nicht zumutbar ist (BGH, Urteil vom 4. Mai 2000 - VII ZR 53/99, BauR 2000, 1182, 1185). Dem liegt ein allgemeiner Rechtsgrundsatz zugrunde, der auch in § 323 Abs. 4 BGB n.F. Ausdruck gefunden hat. Danach kann der Gläubiger bereits vor dem Eintritt der Fälligkeit der Leistung zurücktreten, wenn offensichtlich ist, daß die Voraussetzungen des Rücktritts eintreten werden.
b) Danach kann es dahinstehen, ob die Auffassung des Berufungsgerichts zutrifft, eine angemessene Frist reiche über den Zeitpunkt der Klageerhebung hinaus. Denn zu diesem Zeitpunkt stand fest, daß der Beklagte auch eine Frist von mehr als zwei Monaten nicht einhalten wird. Von diesem Zeitraum waren zwei Monate bereits verstrichen. Anhaltspunkte dafür, daß der Beklagte trotz dieser erheblichen Verzögerung die Mängelbeseitigung noch in angemessener Frist hätte fertigstellen können, bestehen nicht. Es spielt keine
Rolle, daß der Kläger den Mangel erst nach einigen Jahren gerügt hat. Das entbindet den Beklagten nicht von seiner Verpflichtung, den Mangel zügig in angemessenem Zeitraum zu beseitigen. Die Frist verlängert sich auch nicht weiter dadurch, daß der Kläger Mitwirkungspflichten zu erfüllen hatte, die darin bestanden, die Gewerbeeinheit zur Nachbesserung zur Verfügung zu stellen. Der Beklagte hatte bis zur Klageerhebung keinerlei Anstalten gemacht, die Nachbesserung vorzunehmen. 3. Der Kläger kann deshalb Schadensersatz nach § 635 BGB verlangen. Dem steht nicht die vom Berufungsgericht erwähnte Entscheidung des Bundesgerichtshofs (Urteil vom 24. Juni 1984 – X ZR 16/85, WM 1986, 1255, 1257) entgegen. Nach diesem Urteil kann Schadensersatz wegen Mängeln eines Werkes grundsätzlich nicht verlangt werden, wenn der Besteller während des Laufs der angemessenen Frist die Entgegennahme der Mängelbeseitigung endgültig verweigert. Voraussetzung ist jedoch, daß es dem Besteller zuzumuten ist, den Fristablauf abzuwarten, wie in dem Urteil hervorgehoben wird. Diese Voraussetzung liegt nicht vor.

III.

Da Feststellungen zum Schaden fehlen, ist das Berufungsurteil aufzuheben und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.
Dressler Haß Hausmann Kniffka Bauner

(1) Insoweit die Revision für begründet erachtet wird, ist das angefochtene Urteil aufzuheben.

(2) Wird das Urteil wegen eines Mangels des Verfahrens aufgehoben, so ist zugleich das Verfahren insoweit aufzuheben, als es durch den Mangel betroffen wird.

(1) Im Falle der Aufhebung des Urteils ist die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Die Zurückverweisung kann an einen anderen Spruchkörper des Berufungsgerichts erfolgen.

(2) Das Berufungsgericht hat die rechtliche Beurteilung, die der Aufhebung zugrunde gelegt ist, auch seiner Entscheidung zugrunde zu legen.

(3) Das Revisionsgericht hat jedoch in der Sache selbst zu entscheiden, wenn die Aufhebung des Urteils nur wegen Rechtsverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf das festgestellte Sachverhältnis erfolgt und nach letzterem die Sache zur Endentscheidung reif ist.

(4) Kommt im Fall des Absatzes 3 für die in der Sache selbst zu erlassende Entscheidung die Anwendbarkeit von Gesetzen, auf deren Verletzung die Revision nach § 545 nicht gestützt werden kann, in Frage, so kann die Sache zur Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden.

Anstelle des Schadensersatzes statt der Leistung kann der Gläubiger Ersatz der Aufwendungen verlangen, die er im Vertrauen auf den Erhalt der Leistung gemacht hat und billigerweise machen durfte, es sei denn, deren Zweck wäre auch ohne die Pflichtverletzung des Schuldners nicht erreicht worden.

(1) Hat bei der Entstehung des Schadens ein Verschulden des Beschädigten mitgewirkt, so hängt die Verpflichtung zum Ersatz sowie der Umfang des zu leistenden Ersatzes von den Umständen, insbesondere davon ab, inwieweit der Schaden vorwiegend von dem einen oder dem anderen Teil verursacht worden ist.

(2) Dies gilt auch dann, wenn sich das Verschulden des Beschädigten darauf beschränkt, dass er unterlassen hat, den Schuldner auf die Gefahr eines ungewöhnlich hohen Schadens aufmerksam zu machen, die der Schuldner weder kannte noch kennen musste, oder dass er unterlassen hat, den Schaden abzuwenden oder zu mindern. Die Vorschrift des § 278 findet entsprechende Anwendung.

Anstelle des Schadensersatzes statt der Leistung kann der Gläubiger Ersatz der Aufwendungen verlangen, die er im Vertrauen auf den Erhalt der Leistung gemacht hat und billigerweise machen durfte, es sei denn, deren Zweck wäre auch ohne die Pflichtverletzung des Schuldners nicht erreicht worden.

(1) Ist unter den Parteien streitig, ob ein Schaden entstanden sei und wie hoch sich der Schaden oder ein zu ersetzendes Interesse belaufe, so entscheidet hierüber das Gericht unter Würdigung aller Umstände nach freier Überzeugung. Ob und inwieweit eine beantragte Beweisaufnahme oder von Amts wegen die Begutachtung durch Sachverständige anzuordnen sei, bleibt dem Ermessen des Gerichts überlassen. Das Gericht kann den Beweisführer über den Schaden oder das Interesse vernehmen; die Vorschriften des § 452 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 bis 4 gelten entsprechend.

(2) Die Vorschriften des Absatzes 1 Satz 1, 2 sind bei vermögensrechtlichen Streitigkeiten auch in anderen Fällen entsprechend anzuwenden, soweit unter den Parteien die Höhe einer Forderung streitig ist und die vollständige Aufklärung aller hierfür maßgebenden Umstände mit Schwierigkeiten verbunden ist, die zu der Bedeutung des streitigen Teiles der Forderung in keinem Verhältnis stehen.

(1) Der Reiseveranstalter ist verpflichtet, den Reisenden, bevor dieser seine Vertragserklärung abgibt, nach Maßgabe des Artikels 250 §§ 1 bis 3 des Einführungsgesetzes zum Bürgerlichen Gesetzbuche zu informieren. Er erfüllt damit zugleich die Verpflichtungen des Reisevermittlers aus § 651v Absatz 1 Satz 1.

(2) Dem Reisenden fallen zusätzliche Gebühren, Entgelte und sonstige Kosten nur dann zur Last, wenn er über diese vor Abgabe seiner Vertragserklärung gemäß Artikel 250 § 3 Nummer 3 des Einführungsgesetzes zum Bürgerlichen Gesetzbuche informiert worden ist.

(3) Die gemäß Artikel 250 § 3 Nummer 1, 3 bis 5 und 7 des Einführungsgesetzes zum Bürgerlichen Gesetzbuche gemachten Angaben werden Inhalt des Vertrags, es sei denn, die Vertragsparteien haben ausdrücklich etwas anderes vereinbart. Der Reiseveranstalter hat dem Reisenden bei oder unverzüglich nach Vertragsschluss nach Maßgabe des Artikels 250 § 6 des Einführungsgesetzes zum Bürgerlichen Gesetzbuche eine Abschrift oder Bestätigung des Vertrags zur Verfügung zu stellen. Er hat dem Reisenden rechtzeitig vor Reisebeginn gemäß Artikel 250 § 7 des Einführungsgesetzes zum Bürgerlichen Gesetzbuche die notwendigen Reiseunterlagen zu übermitteln.

(4) Der Reiseveranstalter trägt gegenüber dem Reisenden die Beweislast für die Erfüllung seiner Informationspflichten.

(5) Bei Pauschalreiseverträgen nach § 651c gelten für den als Reiseveranstalter anzusehenden Unternehmer sowie für jeden anderen Unternehmer, dem nach § 651c Absatz 1 Nummer 2 Daten übermittelt werden, die besonderen Vorschriften des Artikels 250 §§ 4 und 8 des Einführungsgesetzes zum Bürgerlichen Gesetzbuche. Im Übrigen bleiben die vorstehenden Absätze unberührt.