Bundesgerichtshof Urteil, 26. Apr. 2016 - XI ZR 114/15
vorgehend
Bundesgerichtshof
Richter
BUNDESGERICHTSHOF
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 26. April 2016 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Ellenberger, die Richter Dr. Joeres und Dr. Matthias sowie die Richterinnen Dr. Menges und Dr. Dauber
für Recht erkannt:
Tatbestand:
- 1
- Der Kläger begehrt von der Beklagten Schadensersatz wegen behaupteter fehlerhafter Anlageberatung durch Mitarbeiter der inzwischen insolventen A AG.
- 2
- Die Eltern des damals noch minderjährigen Klägers beantragten am 13. Oktober 2006 über das Wertpapierhandelshaus D AG, der Rechtsvorgängerin der A AG (nachfolgend einheitlich: A AG), bei der Rechtsvorgängerin der Beklagten, einer Direktbank (nachfolgend: Beklagte), die während des Revisionsverfahrens auf die Beklagte verschmolzen worden ist, die Eröffnung eines "Depotkontos unter Einschluss eines Finanzdienstleisters" (sog. Zins-Plus-Konto). Am selben Tag unterzeichneten sie eine Transaktionsvollmacht zugunsten der A AG. Bei dem Zins-Plus-Konto handelte es sich um ein Tagesgeldkonto mit einer über dem jeweiligen Marktzins liegenden jährlichen Verzinsung der Einlage, das zwingend mit einem Depotvertrag zur etwaigen Einbuchung von Wertpapieren verbunden war. Zwischen der A AG und der Beklagten war vereinbart, dass in ihrem Verhältnis die Beklagte lediglich den Marktzins zu zahlen hatte und die A AG die Differenz zu dem an die Kunden zu zahlenden Zins an die Beklagte zahlen musste. Im Kontoeröffnungsantrag vom 13. Oktober 2006 heißt es auszugsweise: "V. Ausschluß der Anlageberatung Die … bank erfüllt lediglich ihre gesetzlichen Aufklärungs- und Erkundigungspflichten und führt Aufträge aus. Die … bank spricht weder Empfehlungen für den Kauf oder Verkauf von Wertpapieren aus noch bietet die Bank Beratungsleistungen."
- 3
- In der der A AG eingeräumten Transaktionsvollmacht vom gleichen Tag heißt es weiter: "1. Ausschluss der Anlageberatung durch die … bank; keine Prüfung von Transaktionen des/der Bevollmächtigten Im Rahmen dieser Geschäftsbeziehung erfülltdie … bank lediglich ihre gesetzlichen Aufklärungs- und Erkundigungspflichten und führt Aufträge aus. Die … bank gibt weder Empfehlungen für den Kauf oder Verkauf von Wertpapieren noch bietet sie Beratungsleistungen. Auf Beratungsleistungen und Anlageentscheidungen des/der Bevollmächtigte /n hat die … bank keinen Einfluss; die im Rahmen der Rechtsbeziehung Kunde-Bevollmächtigte/r gemachten Angaben und Vorgaben kennt die … regelmässig nicht. Die … bank kontrolliert daher nicht die Einhaltung von Anlagevorgaben des/der Kunden gegenüber dem/der Bevollmächtigten. Die … bank ist an Anla- geentscheidungen und Vermögensdispositionen nicht beteiligt; sie kann die Einhaltung von Vereinbarungen zur Art und Weise der Vermögensanlage nicht überprüfen. … 3. Rechtsstellung des/der Bevollmächtigten Der/die Bevollmächtigte ist nicht zur Abgabe von Erklärungen im Namen der … bank berechtigt, er/sie wird nicht im Auftrag der … bank tätig."
- 4
- In der Zeit vom 31. März 2008 bis zum 21. Januar 2009 erwarb der Kläger , vertreten durch seine Eltern, jeweils nach telefonischer Beratung durch einen Mitarbeiter der A AG folgende Wertpapiere: am 31. März 2008 Wertpapiere der B zum Nominalwert von 8.000 € zum Preis von 8.200 €, am 21. Januar 2009 Inhaberschuldverschreibungen 9% der C AG zum Nominalwert von 9.000 € zum Preis von 7.291,98 €.
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- Nach zwischenzeitlichem Verkauf eines Teils der Wertpapiere für 7.203,13 € verlangt der Kläger unter Anrechnung von Ausschüttungen in Höhe von 405 € im Wege des Schadensersatzes zuletzt noch Zahlung von 7.883,85 € nebst Zinsen Zug um Zug gegen Übertragung der noch vorhandenen Wertpapiere , die Zahlung entgangener Anlagezinsen in Höhe von 1.440,03 € nebst Zinsen sowie die Feststellung des Annahmeverzugs. Hierbei beruft er sich auf Aufklärungs- und Beratungspflichtverletzungen der A AG, für die die Beklagte seiner Ansicht nach aus verschiedenen Rechtsgründen einzustehen habe.
- 6
- Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat die Beklagte zur Zahlung von 7.883,85 € nebst Zinsen Zug-um-Zug gegen Rückübertragung der Inhaberschuldverschreibungen der C AG verurteilt, den diesbezüglichen Annahmeverzug der Beklagten festgestellt und die Beru- fung im Übrigen, soweit sie nicht zurückgenommen worden ist, zurückgewiesen.
- 7
- Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision begehrt die Beklagte die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.
Entscheidungsgründe:
A.
I.
- 8
- Das Verfahren ist nicht unterbrochen. Da die Rechtsvorgängerin der Beklagten durch einen Prozessbevollmächtigten vertreten war, trat die Beklagte aufgrund der Verschmelzung als Gesamtrechtsnachfolgerin gemäß § 246 Abs. 1 ZPO ohne Unterbrechung des Verfahrens kraft Gesetzes in den Prozess ein (vgl. BGH, Urteil vom 1. Dezember 2003 - II ZR 161/02, BGHZ 157, 151, 154 f.). Die Aussetzung des Verfahrens ist nicht beantragt worden.
II.
- 9
- Die Revision ist zulässig, insbesondere gemäß § 543 Abs. 1 Nr. 1 ZPO aufgrund der Zulassung durch das Berufungsgericht statthaft. Dieses hat die Revision nicht nur beschränkt auf die depotvertragliche Haftung der Beklagten kraft Wissenszurechnung zugelassen.
- 10
- 1. Eine Beschränkung der Revision auf einzelne Rechtsfragen oder Anspruchselemente ist unzulässig. Anerkanntermaßen hat das Berufungsgericht aber die Möglichkeit, die Revision nur hinsichtlich eines tatsächlich und rechtlich selbständigen und abtrennbaren Teils des Gesamtstreitstoffs zuzulassen, auf den auch die Partei selbst die Revision beschränken könnte (st. Rspr.; vgl. nur Senatsurteile vom 16. Oktober 2012 - XI ZR 368/11, juris Rn. 18 und vom 4. März 2014 - XI ZR 178/12, BKR 2014, 245 Rn. 21; BGH, Beschluss vom 16. Dezember 2010 - III ZR 127/10, WM 2011, 526 Rn. 5; jeweils mwN).
- 11
- Voraussetzung hierfür ist eine Selbständigkeit des von der Zulassungsbeschränkung erfassten Teils des Streitstoffs in dem Sinne, dass dieser in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht unabhängig von dem übrigen Prozessstoff beurteilt werden und auch im Falle einer Zurückverweisung kein Widerspruch zum nicht anfechtbaren Teil des Streitstoffs auftreten kann (Senatsurteil vom 16. Oktober 2012, aaO; BGH, Beschluss vom 16. Dezember 2010, aaO; jeweils mwN). Allerdings muss es sich hierbei weder um einen eigenen Streitgegenstand handeln, noch muss der betroffene Teil des Streitstoffs auf der Ebene der Berufungsinstanz teilurteilsfähig sein (Senatsurteil vom 4. März 2014, aaO; BGH, Beschlüsse vom 16. Dezember 2010, aaO mwN und vom 7. Juni 2011 - VI ZR 225/10, ZUM 2012, 35 Rn. 4). Außerdem kann sich nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs die Beschränkung der Revisionszulassung auch aus den Entscheidungsgründen des Berufungsurteils ergeben. Hat das Berufungsgericht die Revision wegen einer Rechtsfrage zugelassen, die nur für einen eindeutig abgrenzbaren Teil des Streitstoffs von Bedeutung ist, kann die gebotene Auslegung der Entscheidungsgründe ergeben, dass die Zulassung der Revision auf diesen Teil des Streitstoffs beschränkt ist (Senatsurteile vom 20. März 2012 - XI ZR 340/10, juris Rn. 9, vom 16. Oktober 2012, aaO Rn. 14 und vom 4. März 2014, aaO Rn. 18).
- 12
- 2. Unter Beachtung dieser Grundsätze ist die Revision im vorliegenden Fall für die Beklagte in vollem Umfang zugelassen.
- 13
- Das Berufungsgericht hat die Revision unbeschränkt zugelassen. Im Tenor ist eine Beschränkung nicht erfolgt. Auch in den Entscheidungsgründen heißt es nur, dass die Revision gegen die Entscheidung des Berufungsgerichts für die Beklagte zuzulassen ist. Danach folgt die Begründung der Revisionszulassung , nämlich der Hinweis auf die Grundsatzbedeutung der Frage nach der Wissenszurechnung von außerhalb der Diensttätigkeit erlangtem Wissen trotz der grundsätzlichen Eröffnung des Anwendungsbereichs des § 116 AktG. Aus dieser Begründung kann nicht zugleich die Darlegung eines Zulassungsgrundes und die Beschränkung der Revision auf diesen herausgelesen werden, zumal der Anwendungsbereich des § 116 AktG eine Rechtsfrage ist, auf die die Revision nicht wirksam beschränkt werden könnte.
B.
- 14
- Die Revision ist begründet. Sie führt, soweit zum Nachteil der Beklagten erkannt worden ist, zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur vollumfänglichen Zurückweisung der Berufung des Klägers.
I.
- 15
- Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung, soweit für das Revisionsverfahren erheblich, im Wesentlichen ausgeführt:
- 16
- Entgegen der Auffassung des Landgerichts stehe dem Kläger ein Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte wegen Verletzung einer Nebenpflicht zum Depotvertrag zu. Für die Beklagte sei aufgrund der ihr zurechenbaren Kenntnis ihres damaligen Prokuristen W (nachfolgend: W) eine systematische Fehlberatung der gemeinsamen Kunden durch die A AG positiv bekannt und objektiv evident gewesen.
- 17
- Auch bei gestaffelter Einschaltung mehrerer Wertpapierdienstleistungsunternehmen bestehe eine Warnpflicht als Nebenpflicht (§ 241 Abs. 2 BGB), wenn der Discount-Broker die tatsächliche Fehlberatung des Kunden bei dem in Auftrag gegebenen Wertpapiergeschäft entweder positiv kenne oder wenn diese Fehlberatung aufgrund massiver Verdachtsmomente objektiv evident sei.
- 18
- Die A AG habe durch ihre Berater die gemeinsamen Kunden der A AG und der Beklagten systematisch fehlberaten. Diese systematische Fehlberatung der Anlageberater der A AG mindestens gegenüber einem Teil der Kunden lasse sich am deutlichsten an zwei Ausprägungen belegen: der Fehleinstufung von Wertpapieren in Risikoklassen und der Nicht-Übereinstimmung eines verkauften Produkts mit dem, was den Kunden gegenüber angegeben worden sei.
- 19
- Der Zeuge W sei durch die Erörterung der Ergebnisse der K - Prüfung in der Aufsichtsratssitzung vom 11. Juli 2007 auf Anhaltspunkte für die systematische Fehlberatung mindestens bestimmter Kundengruppen aufmerksam geworden, jedenfalls seien diese danach evident gewesen.
- 20
- Der Beklagten seien die Erkenntnisse des Zeugen W zuzurechnen. Dieser habe die Kenntnisse in seiner beruflichen Funktion als Prokurist und damit als Vertreter der Beklagten erlangt.
- 21
- Der Wissenszurechnung stehe die Verschwiegenheitspflicht des Zeugen W als Aufsichtsrat der A AG aus § 116 AktG nicht entgegen. Zutreffend gehe die Beklagte davon aus, dass Mitglieder des Aufsichtsrats einer Aktiengesell- schaft der Verschwiegenheitspflicht nach § 116 AktG unterliegen würden und die Geltung des § 116 AktG zwingendes Recht sei. Nach allgemeiner Meinung sei aber disponibel, welche Daten der Geltung des § 116 AktG unterliegen. Die Aktiengesellschaft könne jederzeit ursprünglich geheim gehaltene Daten freigeben. Zwar würden die Erörterungen aus der Aufsichtsratssitzung am 11. Juli 2007 im Grundsatz ohne weiteres dem Schutzbereich des § 116 AktG unterliegen. Der Senat sei aber der Auffassung, dass wegen der besonderen Konstellation der Geschäftsbeziehung zwischen der Beklagten und der A AG hier eine konkludente Willensbildung der A AG vorliege, wonach solche Daten, die für die Durchführung der Kooperation zwischen der A AG und der Beklagten erforderlich seien, in dem Umfang nicht der Verpflichtung zur Verschwiegenheit unterfallen sollten, in dem der Beklagten gegen die A AG ein Anspruch aus diesen Kooperationsvereinbarungen auf Bekanntgabe dieser Daten zustehe. Allen Beteiligten sei schon bei Berufung des Zeugen W in den Aufsichtsrat bewusst gewesen , dass bestimmte Kenntnisse, die der Zeuge W als Aufsichtsrat erwerben könnte, für seine berufliche Tätigkeit als Bereichsleiter … der Beklagten mit besonderer Zuständigkeit für die Vertragsbeziehungen zur A AG wesentlich werden könnten. Wenn die Hauptversammlung der A AG unter solchen Umständen gerade den Zeugen W zum Aufsichtsrat bestelle, werde in dem Bestellungsakt zugleich zum Ausdruck gebracht, dass unter den genannten Begrenzungen diese Informationsweitergabe an die Beklagte gestattet sei. Dem stehe nicht entgegen, dass für die Informationsweitergabe üblicherweise der Vorstand der A AG zuständig sei. Dies stelle hier nur eine überflüssige Förmelei dar. Da die Beklagte aus den Kooperationsvereinbarungen einen Anspruch auf aktive Informationserteilung über die systematische Fehlberatung habe, sei es widersinnig , wenn sie sich auf eine Schutznorm berufen könne, die dem Schutz der A AG und nicht der Beklagten diene. Dem stehe auch nicht entgegen, dass die Verschwiegenheitspflicht in der Geschäftsordnung des Aufsichtsrates ausdrück- lich aufgeführt sei. Diese könne nicht weiter gehen als die gesetzliche Verschwiegenheitsverpflichtung.
- 22
- Die Beklagte sei daher aufgrund der ihr zuzurechnenden Erkenntnisse des Zeugen W verpflichtet gewesen, den von der K festgestellten systematischen Beratungsfehlern nachzugehen. Der Senat sei davon überzeugt, dass zumindest die Feststellungen der K bewiesen seien. Dies habe die Beklagte aber allein aufgrund der ihr im Gefolge der Aufsichtsratssitzung vom 11. Juli 2007 zuzurechnenden Informationen nicht sogleich erkennen können und müssen. Die behaupteten Verstöße seien aber so schwerwiegend, dass die Beklagte aus den bestehenden Depotverträgen die Verpflichtung getroffen habe , die Feststellungen selbst zu überprüfen und sich dazu ergänzende Informationen zu verschaffen. Die für eine Validierung erforderlichen Informationen habe sich die Beklagte selbst beschaffen können, etwa durch Zugriff auf Erkenntnisse aus der Compliance und Revision bei der A AG. Außerdem habe sie Depots der Kunden auf das häufige Vorhandensein bestimmter nachrangiger Genussscheine und Anleihen nur selten am Markt gehandelter Emittenten überprüfen und sich aus den öffentlich zugänglichen Informationen in Verbindung mit ihrem Fachwissen als Bank ein eigenes Bild über die richtige Risikoeinstufung der Wertpapiere machen können. Darüber hinaus habe sie weitere Teile, wie insbesondere die Risikoeinstufung der einzelnen Kunden, bei der A AG in Erfahrung bringen und gegebenenfalls weitere Prüfberichte anfordern müssen. In der Zusammenschau dieser Informationen hätte sich dann für die Beklagte das oben dargestellte Bild einer systematischen Fehlberatung bestätigt.
II.
- 23
- Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Prüfung in den wesentlichen Punkten nicht stand. Die Feststellungen des Berufungsgerichts tragen eine Verurteilung der Beklagten zu Schadensersatz aus § 280 Abs. 1, § 241 Abs. 2 BGB nicht.
- 24
- 1. Das Berufungsgericht hat es bereits versäumt, die notwendigen Feststellungen zur individuellen Fehlberatung des Klägers bei den streitgegenständlichen Anlagegeschäften und damit zum objektiven Tatbestand einer nebenvertraglichen Pflichtverletzung der Beklagten aus dem Depotvertrag zu treffen.
- 25
- a) Nur wenn der Kläger bei den konkreten, den Gegenstand des Rechtsstreits bildenden Anlagegeschäften fehlerhaft beraten worden ist, kommt eine Haftung der Beklagten für die entstandenen Schäden unter dem Gesichtspunkt der Verletzung einer nebenvertraglichen Warnpflicht in Betracht. Wie der Senat in seiner Grundsatzentscheidung vom 19. März 2013 (XI ZR 431/11, BGHZ 196, 370 Rn. 27) betont hat, besteht eine Warnpflicht als Nebenpflicht nur dann, wenn der Discount-Broker die tatsächliche Fehlberatung des Kunden bei dem in Auftrag gegebenen Wertpapiergeschäft entweder positiv kennt oder wenn diese Fehlberatung aufgrund massiver Verdachtsmomente objektiv evident ist (so auch Senatsurteile vom 12. November 2013 - XI ZR 312/12, WM 2014, 24 Rn. 25, vom 4. März 2014 - XI ZR 178/12, BKR 2014, 245 Rn. 24 und vom 4. März 2014 - XI ZR 313/12, BKR 2014, 203 Rn. 23). Objektives Tatbestandsmerkmal der Warnpflicht einer Direktbank als Nebenpflicht aus dem Depotvertrag ist die fehlerhafte Beratung des Anlegers im konkreten Einzelfall (vgl. hierzu auch Senatsurteile vom 10. Dezember 2013 - XI ZR 508/12, WM 2014, 124 Rn. 20 f. zur sittenwidrigen Überteuerung einer Eigentumswohnung und vom 6. Mai 2008 - XI ZR 56/07, BGHZ 176, 281 Rn. 14 f. zum Missbrauch der Ver- tretungsmacht im bargeldlosen Zahlungsverkehr). Wurde der Kunde fehlerfrei und damit ordnungsgemäß durch das kundennähere Unternehmen beraten, besteht keine Warnpflicht der kundenferneren Direktbank. Im genannten Grundsatzurteil des Senats konnte diese Frage nur deshalb dahinstehen, weil die Fehlberatung der dortigen Klägerin und Revisionsführerin vom damaligen Berufungsgericht offen gelassen worden war, so dass ihr Vorliegen in der Revisionsinstanz als wahr zu unterstellen war (Senatsurteil vom 19. März 2013 - XI ZR 431/11, BGHZ 196, 370 Rn. 24).
- 26
- b) Erst im Rahmen der subjektiven Voraussetzungen einer Warnpflicht kann, sofern der Direktbank die tatsächliche Fehlberatung des Kunden im Einzelfall nicht positiv bekannt ist, die Kenntnis von der systematischen und damit regelmäßigen Fehlberatung der Anleger durch das kundennähere Unternehmen die tatsächliche Fehlberatung des Kunden im Einzelfall objektiv evident erscheinen lassen. Die systematische Fehlberatung von Anlegern kann aber nicht die tatsächliche Fehlberatung des jeweiligen Anspruchstellers ersetzen. Dies gilt umso mehr, als das Berufungsgericht im vorliegenden Fall lediglich die systematische Fehlberatung "mindestens gegenüber einem Teil der Kunden" der A AG feststellt, so dass der Schluss von der systematischen Fehlberatung auf die tatsächliche Fehlberatung des einzelnen Kunden von vornherein nicht möglich ist.
- 27
- c) Ob der Kläger tatsächlich bei den Anlagegeschäften falsch beraten worden ist, hat das Berufungsgericht nicht festgestellt. Die durch das Berufungsgericht getroffenen Feststellungen tragen daher eine Verurteilung der Beklagten unabhängig von den Angriffen der Revision in den folgenden Punkten aus Rechtsgründen nicht, so dass das angegriffene Urteil schon deshalb keinen Bestand haben kann.
- 28
- 2. Aber auch die subjektiven Voraussetzungen einer Warnpflicht hat das Berufungsgericht nicht rechtsfehlerfrei bejaht. Ob das Berufungsgericht die systematische Fehlberatung der Anleger durch Berater der A AG, aus der es eine objektive Evidenz der Fehlberatung des Klägers herleiten will, und die der Beklagten zurechenbare Kenntnis des Zeugen W von dieser systematischen Fehlberatung rechtsfehlerfrei festgestellt hat, erscheint zweifelhaft, bedarf aber keiner abschließenden Entscheidung. Jedenfalls steht einer Zurechnung des - unterstellten - Wissens des Zeugen W aus der Aufsichtsratssitzung vom 11. Juli 2007 von einer - ebenfalls unterstellten - systematischen Fehlberatung der Anleger durch die A AG bzw. von Umständen, die diese objektiv evident erscheinen lassen, die Verschwiegenheitspflicht des § 116 Satz 1 i.V.m. § 93 Abs. 1 Satz 3 AktG entgegen.
- 29
- Das Berufungsgericht hat von der Revision unbeanstandet und damit bindend festgestellt, dass der Zeuge W dieses - unterstellte - Wissen nicht gegenüber anderen Berufsträgern der Beklagten offenbart hat. Es könnte daher nur dann eine Warnpflicht der Beklagten ausgelöst haben, wenn es ohne tatsächliche Weitergabe der Beklagten zugerechnet werden könnte. Einer solchen Zurechnung steht jedoch die Verschwiegenheitspflicht des Zeugen W als Aufsichtsratsmitglied der A AG aus § 116 Satz 1 i.V.m. § 93 Abs. 1 Satz 3 AktG entgegen. Eine konkludente Befreiung des Zeugen W von dieser Schweigepflicht bei seiner Bestellung durch die Hauptversammlung für alle Daten, die die Geschäftsbeziehung zur Beklagten betreffen und auf deren Bekanntgabe die Beklagte einen vermeintlichen Anspruch hat, ist rechtlich nicht zulässig.
- 30
- a) Noch zutreffend nimmt das Berufungsgericht an, dass es sich bei den vorläufigen Ergebnissen der Prüfung durch die K um vertrauliche Angaben bzw. ein Geheimnis der A AG im Sinne des § 116 Satz 1 i.V.m. § 93 Abs. 1 Satz 3 AktG handelt. Dabei muss es sich um nicht allgemein bekannte (offen- kundige) Tatsachen handeln, an deren Geheimhaltung ein objektives Interesse des Unternehmens besteht (BGH, Urteil vom 5. Juni 1975 - II ZR 156/73, BGHZ 64, 325, 329 und Beschluss vom 5. November 2013 - II ZB 28/12, WM 2013, 2361 Rn. 47). Ohne Weiteres bestand ein objektives Interesse der A AG daran, die noch vorläufigen und nicht vom Vorstand oder anderen Berufsträgern der A AG überprüften Feststellungen der K zum Kernbereich des Geschäftsbetriebs der A AG zumindest vorläufig geheim zu halten. Einem Unternehmen droht bei sofortiger Veröffentlichung oder Weitergabe solcher Informationen erheblicher wirtschaftlicher Schaden. Für die Qualifikation einer Information als vertrauliche Angabe oder Geheimnis ist die Frage der vertraglichen oder gesetzlichen Offenbarungs- bzw. Mitteilungspflicht ohne Bedeutung.
- 31
- b) Aufgrund der Vertraulichkeit dieser Angaben bestand für den Zeugen W eine Pflicht zur Verschwiegenheit. Diese Pflicht besteht gegenüber allen nicht zu den Organmitgliedern der Gesellschaft gehörenden Personen (MünchKommAktG /Habersack, 4. Aufl., § 116 AktG Rn. 56; Spindler in Spindler/Stilz, AktG, 3. Aufl., § 116 AktG Rn. 103 und 106; Hopt/Roth in GroßkommAktG, 4. Aufl., § 116 Rn. 219 und 246; Lutter, Information und Vertraulichkeit im Aufsichtsrat , 3. Aufl., § 21 Rn. 611; Flore, BB 1993, 133, 134; Keilich/Brummer, BB 2012, 897, 898), insbesondere für in den Aufsichtsrat gewählte Bankenvertreter gegenüber ihrem Arbeitgeber (Baumbach/Hopt, HGB, 36. Aufl., BankGesch (7), A/16; Lutter, ZHR 145 (1981), 224, 242; Werner, ZHR 145 (1981), 252, 265; Schröter in Bankrechtstag 2002, S. 161, 168). Nur wenn diese Verschwiegenheitsverpflichtung absolut gilt, ist gewährleistet, dass der Aufsichtsrat seine gesetzliche Überwachungs- und Beratungsfunktion erfüllen kann, da diese das notwendige Korrelat zu den umfassenden Informationsrechten des Aufsichtsrats bildet (BT-Drucks. 14/8769, S. 18) und der Vorstand den Aufsichtsrat frühzeitig über sensible Vorfälle, Daten und Vorhaben informieren kann, ohne dass er die Weitergabe - speziell an das finanzierende Kreditinstitut oder die Haus- bank - und die damit verbundenen wirtschaftlichen Nachteile für das Unternehmen befürchten muss (MünchKommAktG/Habersack, 4. Aufl., § 116 AktG Rn. 49). Für solche Umstände, die unter die Verschwiegenheitspflicht aus § 116 Satz 1 i.V.m. § 93 Abs. 1 Satz 3 AktG fallen und durch deren Weitergabe das Aufsichtsratsmitglied seine Schweigepflicht verletzen würde, scheidet eine Wissenszurechnung - gleich auf welcher Rechtsgrundlage - von vornherein aus (Lutter, ZHR 145 (1981), 224, 242; Werner, ZHR 145 (1981), 252, 265; Faßbender, Innerbetriebliches Wissen und bankrechtliche Aufklärungspflichten, 1998, S. 276; Buck, Wissen und juristische Person, 2001, S. 477; Buck-Heeb, WM 2008, 281, 284; Schröter in Bankrechtstag 2002, S. 161, 168; Faßbender/ Neuhaus, WM 2002, 1253, 1256).
- 32
- Eine Kollision der Pflichten des Aufsichtsratsmitglieds gegenüber seinem Arbeitgeber und der Gesellschaft, in deren Aufsichtsrat er gewählt oder entsandt wurde, rechtfertigt eine Durchbrechung der Verschwiegenheitspflicht nicht, da diese wegen der meist nebenberuflichen Tätigkeit als Aufsichtsratsmitglied ganz bewusst im System angelegt ist und dieses Spannungsfeld vom Gesetzgeber gesehen und, wie der Straftatbestand des § 404 Abs. 1 Nr. 1 AktG deutlich belegt (Lutter, ZHR 145 (1981), 224, 242; Werner, ZHR 145 (1981), 252, 265; Buck, Wissen und juristische Person, 2001, S. 477), zugunsten der von der Schweigepflicht geschützten Gesellschaft entschieden worden ist (BTDrucks. 14/8769, S. 18; vgl. hierzu Spindler in Spindler/Stilz, AktG, 3. Aufl., § 116 AktG Rn. 116; Werner, ZHR 145 (1981), 252, 265; Buck-Heeb, AG 2015, 801, 811). Die aufgrund der Aufsichtsratssitzung vom 11. Juli 2007 in seiner Funktion als Aufsichtsratsmitglied der A AG erlangte - unterstellte - Kenntnis des Zeugen W von einer angenommenen systematischen Fehlberatung der Kunden der A AG durch deren Mitarbeiter könnte der Beklagten daher nicht zugerechnet und zur Begründung einer Warnpflicht aus § 241 Abs. 2 BGB herangezogen werden.
- 33
- c) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts kann ein Aufsichtsratsmitglied nicht im Vorhinein für einen bestimmten Themenbereich generell von der Schweigepflicht entbunden werden. Das Schweigegebot des § 116 Satz 1 i.V.m. § 93 Abs. 1 Satz 3 AktG ist eine abschließende Regelung, die nicht durch Satzung oder Geschäftsordnung gemildert oder verschärft werden kann (BGH, Urteil vom 5. Juni 1975 - II ZR 156/73, BGHZ 64, 325, 326 f.). Allein das objektiv zu beurteilende Interesse des Unternehmens an der Geheimhaltung bestimmt die Reichweite und den Inhalt der Verschwiegenheitspflicht. Deshalb ist entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts und der Revisionserwiderung gerade nicht disponibel, welche Informationen der Geltung des § 116 Satz 1 i.V.m. § 93 Abs. 1 Satz 3 AktG unterliegen sollen (Hopt/Roth in GroßkommAktG, 4. Aufl., § 116 Rn. 233), da andernfalls die Verschwiegenheitspflicht nach Belieben ausgehöhlt und damit abgemildert oder ergänzt und damit verschärft werden könnte, was aber ihrem Charakter als zwingendes Recht widerspräche. Eine im Vorhinein erklärte bereichsweite Befreiung eines Aufsichtsratsmitgliedes ist daher weder ausdrücklich noch konkludent rechtlich möglich.
- 34
- d) Darüber hinaus ist die Hauptversammlung einer Aktiengesellschaft nicht befugt, über die Offenbarung vertraulicher Angaben und Geheimnisse zu befinden. Eine vertrauliche Angabe oder ein Geheimnis unterfällt solange der Schweigepflicht, bis sie bzw. es allgemein bekannt geworden oder durch den Vorstand freiwillig oder aufgrund gesetzlicher Pflicht offenbart worden ist (MünchKommAktG/Habersack, 4. Aufl., § 116 AktG Rn. 50; Drygala in Schmidt/ Lutter, AktG, 3. Aufl., § 116 Rn. 32). Allein der Vorstand ist "Herr der Gesellschaftsgeheimnisse" und kann im Einzelfall nach sorgfältiger Abwägung der widerstreitenden Interessen für eine Offenbarung optieren und die betreffende vertrauliche Angabe oder das Geheimnis öffentlich machen (BGH, Urteil vom 5. Juni 1975 - II ZR 156/73, BGHZ 64, 325, 329 und Beschluss vom 14. Januar 2014 - II ZB 5/12, WM 2014, 618 Rn. 77; MünchKommAktG/Habersack, 4. Aufl., § 116 AktG Rn. 62; Spindler in Spindler/Stilz, AktG, 3. Aufl., § 116 AktG Rn. 102; Hopt/Roth in GroßkommAktG, 4. Aufl., § 116 Rn. 239; Mertens/Cahn in KK AktG, 3. Aufl., § 116 Rn. 51; Hambloch-Gesinn/Gesinn in Hölters, AktG, 2. Aufl., § 116 Rn. 50; Lutter, Information und Vertraulichkeit im Aufsichtsrat, 3. Aufl., § 14 Rn. 401; Wilsing/von der Linden, ZHR 178 (2014), 419, 432). Dies gilt auch in den Fällen, in denen die Gesellschaft zur Offenbarung vertraglich oder gesetzlich verpflichtet ist. Auch hier liegt es in der Entscheidungsgewalt des Vorstandes, wann und wie er welche Informationen zur Erfüllung der Verpflichtung der Gesellschaft offenbart. Zwar ist anerkannt, dass sich der Aufsichtsrat in Einzelfällen selbst von der Verschwiegenheitspflicht befreien kann, jedoch betrifft dies nur aus dem Aufsichtsrat selbst stammende Umstände, wie Abstimmungsgegenstände und Diskussionsinhalte (vgl. BGH, Urteile vom 23. April 2012 - II ZR 163/10, BGHZ 193, 110 Rn. 40 und vom 19. Februar 2013 - II ZR 56/12, BGHZ 196, 195 Rn. 30), und würde lediglich dazu führen, dass das Aufsichtsratsmitglied für eine tatsächlich erteilte Auskunft nicht haftbar wäre. Die vom Berufungsgericht angenommene Befreiung des Zeugen W von der Verschwiegenheitspflicht durch die Hauptversammlung aus Anlass seiner Bestellung war schon aufgrund dieser Zuständigkeitsregelung rechtlich nicht möglich und kann daher eine Wissenszurechnung an die Beklagte nicht begründen. Die gesetzliche Kompetenzverteilung innerhalb der Aktiengesellschaft stellt entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts keine "überflüssige Förmelei" dar.
- 35
- e) Eine im Einzelfall durch den Vorstand der A AG erteilte Befreiung im Sinne einer ausdrücklichen oder konkludenten Entscheidung zur Offenbarung der vorläufigen Ergebnisse der Prüfung durch die K hat das Berufungsgericht nicht festgestellt und wurde von den Parteien in den Tatsacheninstanzen auch nicht behauptet.
- 36
- f) Weil die Verschwiegenheitspflicht aus § 116 Satz 1 i.V.m. § 93 Abs. 1 Satz 3 AktG eine Wissenszurechnung generell ausschließt, kann dahinstehen, ob es sich um vom Zeugen W privat oder im Zusammenhang mit seiner Funktion als Prokurist der Beklagten erlangtes Wissen handelt. Der Senat muss auch nicht über die Anwendbarkeit des § 166 BGB (analog) im konkreten Fall befinden.
- 37
- 3. Rechtsfehlerhaft ist außerdem die Auffassung des Berufungsgerichts, die Beklagte sei aufgrund der behaupteten Verstöße der A AG verpflichtet gewesen , die Feststellungen der K selbst zu prüfen und sich die dazu erforderlichen Informationen zu verschaffen. In den Fällen, in denen die - hier unterstellte - Fehlberatung des Kunden nicht objektiv evident, sondern nur möglich oder wahrscheinlich ist, besteht keine Pflicht der Bank, diesem Verdacht nachzugehen und die erforderlichen Ermittlungen anzustellen.
- 38
- a) Wie bereits ausgeführt, besteht eine Warnpflicht als Nebenpflicht nur dann, wenn der Discount-Broker die tatsächliche Fehlberatung des Kunden bei dem in Auftrag gegebenen Wertpapiergeschäft entweder positiv kennt oder wenn diese Fehlberatung aufgrund massiver Verdachtsmomente objektiv evident ist (Senatsurteile vom 19. März 2013 - XI ZR 431/11, BGHZ 196, 370 Rn. 27, vom 12. November 2013 - XI ZR 312/12, WM 2014, 24 Rn. 25, vom 4. März 2014 - XI ZR 178/12, BKR 2014, 245 Rn. 24 und vom 4. März 2014 - XI ZR 313/12, BKR 2014, 203 Rn. 23). Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs muss ein Kreditinstitut im Falle von nebenvertraglichen Aufklärungs-, Warn- und Hinweispflichten nur das ihm präsente Wissen offenbaren. Die Bank ist also nur verpflichtet, von ihr als wesentlich erkanntes Wissen zu offenbaren, nicht aber sich durch eigene Nachforschungen hinsichtlich etwaiger Risiken den Wissensvorsprung erst zu verschaffen (Senatsurteile vom 18. November 2003 - XI ZR 322/01, WM 2004, 172, 173 mwN und vom 29. April 2008 - XI ZR 221/07, WM 2008, 1121 Rn. 19). Ausnahmsweise steht die bloße Erkennbarkeit von aufklärungspflichtigen Tatsachen der positiven Kenntnis dann gleich, wenn sich diese einem zuständigen Bankmitarbeiter nach den Umständen des Einzelfalls aufdrängen musste; er ist dann nach Treu und Glauben nicht berechtigt, seine Augen vor solchen Tatsachen zu verschließen (Senatsbeschluss vom 28. Januar 1992 - XI ZR 301/90, WM 1992, 602, 603; Senatsurteile vom 7. April 1992 - XI ZR 200/91, WM 1992, 977, vom 29. April 2008 - XI ZR 221/07, WM 2008, 1121 Rn. 20, vom 6. Mai 2008 - XI ZR 56/07, BGHZ 176, 281 Rn. 14 und vom 10. Dezember 2013 - XI ZR 508/12, WM 2014, 124 Rn. 21).
- 39
- b) Das Berufungsgericht geht zutreffend davon aus, dass die Beklagte das tatsächliche Vorliegen der von der K vermeintlich festgestellten systematischen Beratungsfehler weder erkennen konnte noch musste, selbst wenn - wie nicht - sie Kenntnis vom Beratungsgegenstand der Aufsichtsratssitzung vom 11. Juli 2007 hatte. Diese waren mithin auch nach Ansicht des Berufungsgerichts nicht objektiv evident. Damit bestand keine Hinweis- und Warnpflicht der Beklagten gegenüber dem Kläger. Eine Verpflichtung der Beklagten, wie vom Berufungsgericht gefordert, sich aufgrund des Verdachts einer Fehlberatung die zur Validierung der Feststellungen der K erforderlichen Informationen zu beschaffen, die richtige Einstufung der Wertpapiere in Risikoklassen vorzunehmen und bei der A AG nachzufragen, in welchen Risikoklassen die einzelnen Kunden erfasst waren, bestand nicht.
III.
- 40
- Das Berufungsurteil stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO). Wie der Senat zu mehreren Parallelfällen bereits entschie- den hat und auch das Berufungsgericht nicht verkennt, scheidet eine Haftung der Beklagten aus einem Beratungsvertrag, aus § 128 HGB analog und aus §§ 826, 830 BGB aus (Senatsurteile vom 19. März 2013 - XI ZR 431/11, BGHZ 196, 370 Rn. 41 mwN, vom 12. November 2013 - XI ZR 312/12, WM 2014, 24 Rn. 21 und vom 4. März 2014 - XI ZR 313/12, BKR 2014, 203 Rn. 21).
IV.
- 41
- Der Senat kann in der Sache selbst entscheiden, da weitere Feststellungen nicht zu treffen sind (§ 563 Abs. 3 ZPO). Das führt dazu, dass die Berufung des Klägers gegen das klageabweisende Urteil des Landgerichts unter Aufhebung des Berufungsurteils zurückzuweisen ist.
- 42
- Weiteren substantiierten Vortrag für eine, etwa bei der Compliance- und Revisionstätigkeit der Beklagten für die A AG erlangte, Kenntnis der Beklagten von der - unterstellten - Falschberatung des Klägers bei den streitgegenständlichen Wertpapiergeschäften oder die objektive Evidenz der diese Falschberatung begründenden Tatsachen als Voraussetzungen für eine Haftung der Beklagten aus der Verletzung einer vertraglichen Nebenpflicht (§ 241 Abs. 2, § 280 Abs. 1 BGB) aus dem Depotkonto-Vertrag hat der Kläger nicht gehalten.
Vorinstanzen:
LG München I, Entscheidung vom 20.02.2014 - 3 O 5065/13 -
OLG München, Entscheidung vom 24.02.2015 - 5 U 1445/14 -
Urteilsbesprechung zu Bundesgerichtshof Urteil, 26. Apr. 2016 - XI ZR 114/15
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Bundesgerichtshof Urteil, 26. Apr. 2016 - XI ZR 114/15 zitiert oder wird zitiert von 19 Urteil(en).
(1) Fand in den Fällen des Todes, des Verlustes der Prozessfähigkeit, des Wegfalls des gesetzlichen Vertreters, der Anordnung einer Nachlassverwaltung oder des Eintritts der Nacherbfolge (§§ 239, 241, 242) eine Vertretung durch einen Prozessbevollmächtigten statt, so tritt eine Unterbrechung des Verfahrens nicht ein; das Prozessgericht hat jedoch auf Antrag des Bevollmächtigten, in den Fällen des Todes und der Nacherbfolge auch auf Antrag des Gegners die Aussetzung des Verfahrens anzuordnen.
(2) Die Dauer der Aussetzung und die Aufnahme des Verfahrens richten sich nach den Vorschriften der §§ 239, 241 bis 243; in den Fällen des Todes und der Nacherbfolge ist die Ladung mit dem Schriftsatz, in dem sie beantragt ist, auch dem Bevollmächtigten zuzustellen.
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Der Kläger war Geschäftsführer der Stadtwerke S. GmbH, die im Verlauf des Rechtsstreits auf die beklagte Aktiengesellschaft verschmolzen worden ist. Sein Anstellungsvertrag war bis 31. Dezember 2001 befristet. Mit Anwaltsschreiben an den Kläger vom 7. August 2000 erklärte die GmbH, vertreten durch den Aufsichtsrat, die außerordentliche Kündigung des Dienstverhältnisses , weil der Kläger wiederholt Anweisungen der Gesellschafter und des Aufsichtsrats mißachtet und diese durch kritische Äußerungen gegenüber der
Presse in Mißkredit gebracht habe. Mit Anwaltsschreiben vom 17. August 2000 wurde im Namen der GmbH, vertreten durch den Aufsichtsrat, dieser vertreten durch den Aufsichtsratsvorsitzenden, eine abermalige Kündigung ausgesprochen , weil der Kläger auf Vorhalt der betreffenden Presseveröffentlichung durch den Aufsichtsratsvorsitzenden und Bürgermeister die ihm angelastete Äußerung zunächst wahrheitswidrig in Abrede gestellt habe. Beide Kündigungen wies der Kläger unter Hinweis auf § 174 BGB zurück. Während des Rechtsstreits in erster Instanz erklärte die GmbH mit Anwaltsschreiben vom 9. Mai 2001 unter Hinweis darauf, daß der Aufsichtsrat nicht mehr bestehe und sie deshalb durch die Geschäftsführer vertreten werde, "abermals eine außerordentliche Kündigung, hilfsweise die ordentliche Kündigung des Dienstverhältnisses". Eine Überprüfung habe ergeben, daß der Kläger am 22. Juni 2000 ohne die erforderliche Zustimmung des (damaligen) Aufsichtsrats bei der D. Bank ein hoch spekulatives Fremddevisengeschäft in Form eines sog. "Fremdwährungs-Swap" mit einem Volumen von 10 Mio. DM abgeschlossen habe.
Mit der Klage begehrt der Kläger von der Beklagten Zahlung seines Geschäftsführergehalts für September 2000 bis Januar 2001 in Höhe von insge- ! #" %$'&)( *+$ / 0 21 3 samt 35.294,96 ),.- ndesanstalt für Arbeit zu zahlen sei (§ 115 Abs. 2 SGB X). Die Parteien streiten insbesondere darum, ob der im Schreiben der GmbH vom 9. Mai 2001 genannte Kündigungsgrund (Fremdwährungs-Swap) zur Unterstützung der Kündigung vom 7. August 2000 "nachgeschoben" werden konnte. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen; das Berufungsgericht hat ihr entsprochen. Dagegen richtet sich die - zugelassene - Revision der Beklagten.
Entscheidungsgründe:
Die Revision führt zur Aufhebung und Zurückverweisung.
I. Die Zulassung der Revision ist wirksam, obwohl das zweitinstanzliche Verfahren gemäß § 26 Nr. 5 EGZPO noch den §§ 511 ff. a.F. ZPO unterlag und die Beschwer der Beklagten die Wertgrenze des § 546 a.F. ZPO übersteigt. Denn mit der Zulassung wird über die Statthaftigkeit der Revision entschieden, die sich gemäß § 26 Nr. 7 EGZPO nach den neuen Vorschriften, also nach § 543 Abs. 2 n.F. ZPO beurteilt, wenn die mündliche Verhandlung - auf die das angefochtene Urteil ergangen ist - nach dem 31. Dezember 2001 geschlossen wurde (vgl. Hüßtege in Thomas/Putzo, ZPO 25. Aufl. § 26 EGZPO Rdn. 6, 8), was hier der Fall war.
II. Die Zulässigkeit der Revision scheitert im Ergebnis nicht daran, daß der in der Revisionsschrift - wie im Rubrum des angefochtenen Urteils - als gesetzlicher Vertreter der Beklagten benannte Vorstand für deren Vertretung in dem vorliegenden Rechtsstreit nicht zuständig ist.
1. Gemäß § 112 AktG wird eine Aktiengesellschaft gegenüber Vorstandsmitgliedern gerichtlich und außergerichtlich durch den Aufsichtsrat vertreten. Das gilt auch gegenüber ausgeschiedenen Vorstandsmitgliedern, um eine unbefangene, von sachfremden Erwägungen unbeeinflußte Vertretung der Gesellschaft ihnen gegenüber sicherzustellen (vgl. Senat, BGHZ 130, 108, 111; Urt. v. 22. April 1991 - II ZR 151/90, ZIP 1991, 796 m.w.N.). Gleiches gilt gegenüber dem ehemaligen Geschäftsführer einer in eine Aktiengesellschaft umgewandelten GmbH (Sen.Urt. v. 28. April 1997 - II ZR 282/95, ZIP 1997, 1108), und zwar unabhängig davon, ob die ehemalige GmbH vor der Umwandlung
über einen Aufsichtsrat verfügt hatte. Maßgebend ist vielmehr, daß die GmbH mit der Umwandlung bzw. Verschmelzung erloschen (§ 20 Abs. 1 Nr. 2 UmwG) und an ihre Stelle die übernehmende Rechtsträgerin mit der ihr eigenen Kompetenzordnung getreten ist.
2. Es ist allerdings anerkannt, daß das Rechtsmittel einer in dem anhängigen Rechtsstreit von Anfang an nicht nach den Vorschriften des Gesetzes vertretenen Partei zum Zwecke der Korrektur dieses - von Amts wegen zu berücksichtigenden - Mangels als zulässig zu behandeln ist und zur Aufhebung eines gegen sie ergangenen Sachurteils sowie zur Abweisung der Klage als unzulässig führt, weil andernfalls - bei Verwerfung des Rechtsmittels als unzulässig - ein vorinstanzliches Sachurteil bestätigt würde, das der Nichtigkeitsklage gemäß § 579 Abs. 1 Nr. 4 ZPO ausgesetzt wäre (vgl. BGHZ 40, 197, 198 f.; 143, 122, 127; vgl. auch Sen.Urt. v. 28. April 1997 aaO). Im vorliegenden Fall war und ist die Klage jedoch nicht wegen eines Vertretungsmangels unzulässig.
Anders als in den von dem Senat bisher entschiedenen Fällen, in denen ein Vertretungsmangel im Sinne von § 112 AktG zur Abweisung der Klage als unzulässig führte (vgl. Sen.Urt. v. 28. April 1997 aaO; v. 26. Juni 1995 - II ZR 122/94, BGHZ 130, 108; v. 22. April 1991 - II ZR 151/90, ZIP 1991, 796; v. 5. März 1990 - II ZR 86/89, WM 1990, 630), war im vorliegenden Fall die ursprünglich gegen die GmbH, vertreten durch ihren damaligen Aufsichtsrat, gerichtete Klage ordnungsgemäß erhoben. Da die GmbH in dem anhängigen Rechtsstreit durch einen Prozeßbevollmächtigten vertreten war, trat die Beklagte als Rechtsnachfolgerin gemäß § 246 Abs. 1 ZPO ohne Unterbrechung des Verfahrens (§§ 239, 241 ZPO) kraft Gesetzes in den Prozeß ein (vgl. Stein/Jonas/Roth, ZPO 12. Aufl. § 246 Rdn. 11) und wurde in diesem durch den bisherigen Prozeßbevollmächtigten der GmbH aufgrund des Fortbestandes der
von ihr erteilten Prozeßvollmacht entsprechend § 86 ZPO "nach Vorschrift der Gesetze vertreten" (vgl. Senat, BGHZ 121, 263, 265 f.; BFH, Urt. v. 27. April 2000 - I R 65/98, NJW-RR 2001, 244; BAG, Urt. v. 20. Januar 2000 - 2 AZR 733/98, MDR 2000, 781). Trotz der Gesamtrechtsnachfolge kann das Verfahren, wenn der Prozeßbevollmächtigte nicht dessen Aussetzung beantragt (§ 246 Abs. 1 Halbs. 2 ZPO), unter der bisherigen Parteibezeichnung fortgesetzt werden; ein entsprechendes Urteilsrubrum - wie hier dasjenige des erstinstanzlichen Urteils, das (trotz der zuvor aktenkundig gemachten Verschmelzung ) noch auf die GmbH als Beklagte lautet - ist gemäß § 319 ZPO zu berichtigen (vgl. BGH, Urt. v. 19. Februar 2002 - VI ZR 394/00, NJW 2002, 1430 f.), was dann konsequenterweise auch die zutreffende Bezeichnung des gesetzlichen Vertreters der Nachfolgepartei einschließen muß. Angesichts dieser Rechtslage ist es als unschädliche (und ebenfalls einer Berichtigung zugängliche ) Falschbezeichnung anzusehen, daß der Kläger in seiner Berufungsschrift "die Stadtwerke S. GmbH, vertreten durch deren Geschäftsführer, nunmehr a. AG, vertreten durch den Vorstand" als Beklagte und Berufungsbeklagte benannt hat (zur Unschädlichkeit von Falschangaben bei Identifizierbarkeit des angefochtenen Urteils vgl. auch BGH, Urt. v. 11. Januar 2001 - III ZR 113/00, NJW 2001, 1070). Diese Bezeichnung gab der Klage keine neue Richtung gegen die bereits kraft Gesetzes in den Rechtsstreit eingetretene Beklagte. Der Vertretungszusatz im Passivrubrum der Berufungsschrift ist keine "bestimmende" Bezeichnung wie bei Klageerhebung oder bei einer gewillkürten Parteiänderung und ändert nichts daran, daß die Beklagte in dem Rechtsstreit durch den von ihrer Rechtsvorgängerin (GmbH) mandatierten, auch in zweiter Instanz aufgetretenen Prozeßbevollmächtigten "nach den Vorschriften des Gesetzes vertreten" war (§§ 86, 246 Abs. 1 ZPO) und deshalb ein Vertretungsmangel im Sinne von §§ 551 Nr. 5, 579 Abs. 1 Nr. 4 a.F. ZPO nicht vorlag (vgl. BGHZ 121, 263, 265 f.).
3. Dahinstehen kann, ob die Wirkung der §§ 86, 246 ZPO mit Rücksicht auf die Möglichkeit der Bestellung eines Revisionsanwalts durch den vorinstanzlichen Prozeßbevollmächtigten der Beklagten (§ 81 ZPO) auch noch in die Revisionsinstanz hineinreichte oder die Revision wegen Mandatserteilung durch ein unzuständiges Organ der Beklagten zunächst unzulässig war. Zulässig ist die Revision jedenfalls deshalb, weil der Aufsichtsrat der Beklagten gemäß dem in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat vorgelegten Beschluß vom 3. Juli 2003 die bisherige, auf eine sachliche Abweisung der Klage zielende Prozeßführung - wenn auch auf die Revisionsinstanz beschränkt - zulässigerweise rückwirkend genehmigt hat (vgl. Sen.Urt. v. 13. Februar 1989 - II ZR 209/88, ZIP 1989, 497; v. 21. Juni 1999 - II ZR 27/98, ZIP 1999, 1663). Eine willkürliche Beschränkung der Genehmigung, die eventuell zu ihrer Unwirksamkeit führen könnte (vgl. RGZ 110, 228, 230 f.; BGHZ 92, 137, 141), liegt darin nicht, weil die vorinstanzliche Prozeßführung der Beklagten keiner Genehmigung bedarf, wie oben (2.) ausgeführt.
III. In der Sache geht das Berufungsgericht unter Bezugnahme auf das erstinstanzliche Urteil davon aus, daß zwar nicht die in dem Kündigungsschreiben der Beklagten vom 7. August 2000, wohl aber die in ihrem Schreiben vom 9. Mai 2001 genannten Kündigungsgründe geeignet seien, die fristlose Kündigung zu rechtfertigen. Diese Gründe könnten aber - so meint das Berufungsgericht - der ursprünglichen Kündigung nicht "nachgeschoben" werden und ihr daher nicht zur Wirksamkeit verhelfen, weil sie dadurch einen "völlig anderen Charakter" erhalten würde. Mit den ursprünglichen Kündigungsgründen stehe das "Devisen-Swap-Geschäft" in keinerlei sachlichem Zusammenhang. Es sei von dem Kläger auch nicht verheimlicht worden und hätte von der Rechtsvorgängerin der Beklagten im Wege einer Überprüfung der Geschäftsführertätig-
keit des Klägers aus Anlaß der ersten Kündigung wesentlich früher entdeckt werden können. Mehr als neun Monate nach Ausspruch der ersten Kündigung habe der Kläger nach Treu und Glauben nicht mehr damit rechnen müssen, daß die Kündigung nachträglich auf den aus seiner Sicht völlig neuartigen Kündigungsgrund gestützt werde.
Das hält revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand.
1. Nach der Rechtsprechung des Senats hängt die sachliche Rechtfertigung der außerordentlichen Kündigung eines Geschäftsführeranstellungsvertrages gemäß § 626 Abs. 1 BGB - von der Wahrung der Frist des Abs. 2 abgesehen - allein davon ab, ob der bei ihrem Ausspruch tatsächlich vorliegende Sachverhalt bei objektiver Würdigung dem Kündigenden die Fortsetzung des Dienstverhältnisses unzumutbar macht. Die Angabe eines Kündigungsgrundes gehört nicht zum notwendigen Inhalt der Kündigungserklärung (Senat, BGHZ 27, 220, 225), wie sich auch aus § 626 Abs. 2 Satz 3 BGB ergibt. Werden Gründe angegeben, können grundsätzlich weitere Gründe auch noch im Rechtsstreit nachgeschoben werden, soweit sie bei Ausspruch der Kündigung objektiv vorlagen (vgl. Sen.Urt. v. 2. Juni 1997 - II ZR 101/96, DStR 1997, 338 f.; v. 13. Juli 1998 - II ZR 131/97, NJW-RR 1998, 1409) und dem kündigenden Gesellschaftsorgan nicht länger als zwei Wochen zuvor bekannt geworden waren (Sen.Urt. v. 11. Juli 1978 - II ZR 266/77, WM 1978, 1123). Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ist dabei ein sachlicher Zusammenhang zwischen dem ursprünglichen und dem nachgeschobenen Kündigungsgrund (hier Swap-Geschäft) nicht erforderlich (vgl. Sen.Urt. v. 14. Oktober 1991 - II ZR 239/90, ZIP 1992, 32, 35). Auf einen solchen Zusammenhang kommt es nur für die unterstützende Heranziehung von bei Ausspruch der Kündigung bereits gemäß § 626 Abs. 2 BGB verfristeten Gründen an (vgl. Sen.Urt. v.
10. September 2001 - II ZR 14/00, ZIP 2001, 1957, 1958 f.). Daß der Beklagten bzw. dem Aufsichtsrat ihrer Rechtsvorgängerin bei Ausspruch ihrer (ersten) Kündigung vom 7. August 2000 das später als Kündigungsgrund eingeführte und am 22. Juni 2000 von dem Kläger abgeschlossene "Swap-Geschäft" bekannt war, ist nicht ersichtlich.
Ohne Bedeutung ist, ob die Beklagte den erstmals im Schreiben vom 9. Mai 2001 genannten Kündigungsgrund schon früher nach Ausspruch der Kündigung vom 7. August 2000 hätte zu ihrer Kenntnis bringen können. Denn selbst eine entsprechend frühere positive Kenntnis hiervon stünde dem späteren Nachschieben dieses Kündigungsgrundes nicht entgegen, weil § 626 Abs. 2 BGB dadurch nicht berührt würde. Ist bereits eine fristlose Kündigung ausgesprochen , muß der Gekündigte damit rechnen, daß bei Ausspruch der Kündigung bereits bekannte, zu diesem Zeitpunkt aber noch nicht verfristete oder auch bis dahin noch nicht entdeckte Kündigungsgründe nachgeschoben werden (vgl. BAG, Urt. v. 18. Januar 1980 - 7 AZR 260/78, NJW 1980, 2486). Der Kündigende kann u.U. im Interesse seines Unternehmens oder auch des Gekündigten selber gute Gründe haben, einen nachträglich entdeckten Kündigungsgrund erst "im Notfall" heranzuziehen.
2. Entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung scheidet ein Nachschieben des weiteren Kündigungsgrundes (Swap-Geschäft) nicht deshalb aus, weil die Beklagte hierauf (auch) eine "abermalige" außerordentliche Kündigung (mit Schreiben vom 9. Mai 2001) gestützt hat. Dies ändert nichts daran, daß der hiermit geltend gemachte Kündigungsgrund vor Ausspruch der ersten Kündigung objektiv vorlag und daher zu ihrer Stützung nachgeschoben werden konnte. Anlaß für die erneute Kündigung bestand für die Beklagte deshalb, weil auch schon die formelle Wirksamkeit der früheren Kündigungen im Streit war
und in diesem Punkt der Beklagten ein bloßes Nachschieben von Gründen nichts genützt hätte. Die abermalige Kündigung stellt sich daher ersichtlich als eine Vorsorgemaßnahme dar, die ggf. das Auflaufen weiterer Gehaltsansprüche ab Zugang der Kündigung (bis 31. Dezember 2001) verhindern sollte, ohne ein Nachschieben des betreffenden Kündigungsgrundes im vorliegenden Rechtsstreit auszuschließen. Die entsprechende Absicht der Beklagten hatte mit der erneuten Kündigung nichts zu tun und brauchte mit ihr nicht mitgeteilt zu werden. Vertrauensschutz kann der Kläger insoweit nicht in Anspruch nehmen, weil die Beklagte den Inhalt des Kündigungsschreibens sogleich in den vorliegenden Rechtsstreit eingeführt und damit erkennbar den Zweck verfolgt hat, die ursprüngliche Kündigung zu stützen, auf deren Wirksamkeit es gegenüber den streitigen Gehaltsansprüchen des Klägers für September 2000 bis Januar 2001 allein ankommt.
IV. Eine abschließende Sachentscheidung ist dem Senat verwehrt, weil es dazu noch tatrichterlicher Feststellungen bedarf.
1. Offen ist, ob über die Kündigung vom 9. Mai 2001 und über das Nachschieben des dortigen Kündigungsgrundes im vorliegenden Rechtsstreit das damals für eine Kündigung zuständige Organ der Rechtsvorgängerin der Beklagten entschieden hat. Dies war deshalb erforderlich, weil es sich um einen anderen Lebenssachverhalt als denjenigen handelte, der die Beklagte zu ihrer ursprünglichen Kündigung veranlaßt hatte (vgl. Senat, BGHZ 60, 333, 336; Urt. v. 14. Oktober 1991 aaO). Nach dem von der Revision aufgegriffenen Vortrag der Beklagten soll zwar die nach Wegfall des Aufsichtsrats der GmbH für eine Kündigung zuständige Alleingesellschafterin der GmbH (vgl. § 46 Nr. 5 GmbHG sowie Sen.Urt. v. 27. März 1995 - II ZR 140/93, ZIP 1995, 643, 644 f.) - dies war damals die Beklagte - durch einen zur Ausübung ihrer Gesellschafterrechte
Bevollmächtigten über die erneute Kündigung entschieden und die Geschäftsführung der GmbH zu deren Ausspruch ermächtigt haben, was möglicherweise auch das Nachschieben des betreffenden Kündigungsgrundes in dem anhängigen Rechtsstreit deckte. Das Berufungsgericht hat dazu keine Feststellungen getroffen.
2. Soweit das Berufungsgericht die - von seinem Rechtsstandpunkt aus unnötige - Feststellung trifft, der nachgeschobene Kündigungsgrund rechtfertige an sich die fristlose Kündigung, erschöpft sich dies in einer Bezugnahme auf das erstinstanzliche Urteil, obwohl für die Abfassung des Berufungsurteils § 543 Abs. 2 ZPO a.F. maßgebend war (vgl. § 26 Nr. 5 EGZPO; BGH, Urt. v. 19. Februar 2003 - VIII ZR 205/02, NJW-RR 2003, 1006) und danach eine Bezugnahme nur insoweit zulässig ist, als hierdurch die Beurteilung des Parteivorbringens durch das Revisionsgericht nicht wesentlich erschwert wird. Das ist jedoch hier der Fall. Wie auch die Revisionserwiderung zu Recht rügt, hat sich das Berufungsgericht mit dem zweitinstanzlichen Vortrag des Klägers (nebst Beweisantritten) zum Fehlen eines wichtigen Grundes im Sinne von § 626 Abs. 1 BGB nicht erkennbar auseinandergesetzt, ohne aufzuzeigen, aus welchen Gründen eine solche Auseinandersetzung entbehrlich erschien. Dem Senat obliegt nicht die Prüfung anhand der Akten, ob und inwieweit das zweitinstanzliche Vorbringen des Klägers seinem Inhalt nach bereits von dem Landgericht beurteilt worden ist. Das gilt auch unter Berücksichtigung des gemäß § 26 Nr. 7 EGZPO für das vorliegende Revisionsverfahren maßgebenden § 559 Abs. 1 ZPO n.F., wonach nur das aus dem Berufungsurteil und dem Sitzungsprotokoll ersichtliche Parteivorbringen revisionsrechtlicher Beurteilung unterliegt.
Die Zurückverweisung der Sache gibt dem Berufungsgericht Gelegenheit , die noch erforderlichen Feststellungen zu treffen.
Röhricht Goette Kurzwelly
Kraemer Strohn
Tenor
-
Die Revision des Klägers gegen das Urteil des 5. Zivilsenats des Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts in Schleswig vom 26. März 2012 wird insoweit zurückgewiesen, als das Berufungsgericht über einen Schadensersatzanspruch des Klägers wegen unterbliebener Aufklärung bezüglich einer vom Mitarbeiter B. der A. AG im Zusammenhang mit dem Erwerb von Genussscheinen der P. AG begangenen arglistigen Täuschung zum Nachteil des Klägers erkannt hat. Im Übrigen wird die Revision als unzulässig verworfen.
-
Der Kläger hat die Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen.
-
Von Rechts wegen
Tatbestand
- 1
-
Der Kläger begehrt von der beklagten Direktbank Schadensersatz wegen unterlassener Aufklärung über eine behauptete arglistige Täuschung und Fehlberatung durch den Mitarbeiter B. der inzwischen insolventen A. AG (nachfolgend: A. AG) im Zusammenhang mit dem Erwerb von Genussscheinen der P. AG sowie wegen weiterer Aufklärungspflichtverletzungen und sittenwidriger vorsätzlicher Schädigungen.
- 2
-
Der Kläger beantragte am 27. Dezember 2006 über das Wertpapierhandelshaus D. AG, der Rechtsvorgängerin der A. AG (nachfolgend einheitlich: A. AG), bei der Beklagten die Eröffnung eines "Depotkontos" "unter Einschluss" der A. AG (sog. Zins-Plus-Konto). Am selben Tag unterzeichnete der Kläger eine Transaktionsvollmacht zugunsten der A. AG. Bei dem Zins- Plus-Konto handelte es sich um ein Tagesgeldkonto mit einer jährlichen Verzinsung der Einlage von 4,5%, das zwingend mit einem Depotvertrag zur etwaigen Einbuchung von Wertpapieren verbunden war ("Depotkonto"). Der Vertragszins von 4,5% lag über dem Marktzins. Zwischen der A. AG und der Beklagten war vereinbart, dass in ihrem Verhältnis die Beklagte lediglich den Marktzins zu zahlen hatte und die A. AG die Differenz zu den an die Kunden zu zahlenden 4,5% an die Beklagte zahlen musste.
- 3
-
Im Kontoeröffnungsantrag vom 27. Dezember 2006 heißt es auszugsweise:
-
"V. Ausschluß der Anlageberatung
-
Die ... bank erfüllt lediglich ihre gesetzlichen Aufklärungs- und Erkundigungspflichten und führt Aufträge aus. Die ... bank spricht weder Empfehlungen für den Kauf oder Verkauf von Wertpapieren aus noch bietet die Bank Beratungsleistungen."
- 4
-
In der der A. AG eingeräumten Transaktionsvollmacht vom gleichen Tag heißt es weiter:
-
"1. Ausschluss der Anlageberatung durch die ... bank; keine Prüfung von Transaktionen des/der Bevollmächtigten
-
... Auf Beratungsleistungen und Anlageentscheidungen des/der Bevollmächtigten hat die ... bank keinen Einfluss; die im Rahmen der Rechtsbeziehung Kunde - Bevollmächtigte/r gemachten Angaben und Vorgaben kennt die ... regelmäßig nicht. Die ... bank kontrolliert daher nicht die Einhaltung von Anlagevorgaben des/der Kunden gegenüber der/dem Bevollmächtigten. Die . bank ist an Anlageentscheidungen und Vermögensdispositionen nicht beteiligt; sie kann die Einhaltung von Vereinbarungen zur Art und Weise der Vermögensanlage nicht überprüfen.
-
3. Rechtsstellung des/der Bevollmächtigten
-
Der/die Bevollmächtigte ist nicht zur Abgabe von Erklärungen im Namen der ... bank berechtigt, er/sie wird nicht im Auftrag der ... bank tätig."
- 5
-
Auf telefonische Beratung durch den Mitarbeiter B. der A. AG tätigte der Kläger folgenden Kauf:
-
Genussscheine der P. AG im Nominalwert von 10.200 € und einem Kurswert von 9.945 € am 1. August 2008 für 10.002,19 €.
- 6
-
Der Kläger verlangt von der Beklagten im Wege des Schadensersatzes Zahlung von 10.002,19 € nebst Zinsen Zug um Zug gegen Übertragung der erworbenen Genussscheine und den Ersatz vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten. Hierbei beruft er sich auf Aufklärungs- und Beratungspflichtverletzungen der A. AG, für die die Beklagte seiner Ansicht nach aus verschiedenen Rechtsgründen einzustehen habe. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen und die Revision "im Hinblick auf die Anwendbarkeit der Rechtsprechung zum institutionalisierten Zusammenwirken zum Zwecke der Rechtsfortbildung" zugelassen. Mit seiner Revision verfolgt der Kläger seine Klagebegehren weiter.
Entscheidungsgründe
- 7
-
Die Revision des Klägers hat keinen Erfolg. Sie ist unbegründet, soweit der Kläger sich gegen die Verneinung einer Schadensersatzpflicht der Beklagten wegen unterbliebener Aufklärung über eine ihm gegenüber begangene arglistige Täuschung durch den Mitarbeiter B. der A. AG im Zusammenhang mit dem Erwerb von Genussscheinen der P. AG wendet. Soweit die Revision das Berufungsurteil auch darüber hinaus angreift, ist sie nicht statthaft (§ 543 Abs. 1 Nr. 1 ZPO) und daher gemäß § 552 ZPO als unzulässig zu verwerfen.
-
A.
- 8
-
Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung - soweit für die Revisionsinstanz von Interesse - im Wesentlichen ausgeführt:
- 9
-
Der Kläger habe gegen die Beklagte keinen Schadensersatzanspruch im Zusammenhang mit der durch die A. AG erfolgten Anlageberatung. Da die A. AG nicht im Pflichtenkreis der Beklagten tätig geworden sei, scheide eine Zurechnung etwaiger Beratungsfehler der A. AG nach § 278 BGB aus. Der Kläger habe ausdrücklich klargestellt, dass er sein Begehren nicht auf eine Anlageberatung stütze.
- 10
-
Der Kläger habe gegen die Beklagte keinen Anspruch aus § 280 Abs. 1 BGB wegen Verletzung vertraglicher Warn- oder Hinweispflichten. Die Beklagte hafte dem Kläger nicht wegen einer Verletzung von Aufklärungspflichten hinsichtlich einer systematischen Falschberatung der Anleger durch die A. AG. Insoweit könne dahingestellt bleiben, ob auf Seiten der A. AG ein sittenwidriges Geschäftsmodell vorgelegen habe, demzufolge konservative Anleger gezielt in riskante, ihren Anlagezielen nicht entsprechenden Finanzprodukte aus einem Beteiligungsnetzwerk hineinbewegt worden seien. Jedenfalls fehle es am Nachweis einer entsprechenden Kenntnis der Beklagten von einem solchen Geschäftsmodell.
- 11
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Die Beklagte hafte dem Kläger des Weiteren auch nicht wegen einer Verletzung von Aufklärungspflichten im Zusammenhang mit einer arglistigen Täuschung und Falschberatung des Klägers im Einzelfall. Insoweit könne dahingestellt bleiben, ob der Kläger durch Mitarbeiter der A. AG in dem von ihm behaupteten Sinne arglistig getäuscht und fehlberaten worden sei. Jedenfalls habe der Kläger einen entsprechenden aufklärungspflichtigen Wissensvorsprung nicht nachzuweisen vermocht. Eine positive Kenntnis der Beklagten vom Verlauf des mit dem Kläger geführten Beratungsgesprächs sei nicht dargetan. Der Kläger könne sich in diesem Zusammenhang auch nicht auf eine Beweiserleichterung im Sinne der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Bankenhaftung bei realkreditfinanzierten Wohnungskäufen und Immobilienfondsbeteiligungen im Falle institutionalisierten Zusammenwirkens stützen. Eine Übertragung dieser Rechtsprechung auf Fälle der vorliegenden Art scheide wegen fehlender Vergleichbarkeit der Fallkonstellationen aus.
- 12
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Die Beklagte hafte dem Kläger auch nicht wegen der Verletzung einer Aufklärungspflicht hinsichtlich einer erkanntermaßen tiefgreifenden allgemeinen Unseriosität der A. AG. Dahingestellt bleiben könne, ob Erkenntnisse über Auffälligkeiten, die im Rahmen der Compliance-Tätigkeit der Beklagten für die A. AG gewonnen worden seien, der Beklagten kenntnismäßig zugerechnet werden könnten. Allein diese Auffälligkeiten begründeten nicht die Annahme unseriösen Geschäftsgebarens. Auch der Umstand, dass Mitarbeiter der Beklagten im Verwaltungsrat des Fonds gesessen hätten, vermittele keine konkreten Kenntnisse über ein umfassendes unseriöses Geschäftsmodell zu Lasten der Anleger. Soweit der Kläger geltend mache, ein Mitarbeiter der Beklagten habe bei der internen Revision der A. AG Kenntnis von einer unzutreffenden Risikoeinstufung nachrangiger Anleihen gehabt, so sei nach den zu den Akten gereichten Angaben dieses Mitarbeiters dieser Mangel seines Wissens nach bereits im Jahr 2006 abgestellt worden. Dahingestellt bleiben könne, ob und gegebenenfalls wann die Beklagte Kenntnis von der Einleitung aufsichtsbehördlicher Ermittlungen erhalten habe. Denn die Beklagte habe vor Abschluss der Ermittlungen der BaFin und der sich daran anschließenden verwaltungsgerichtlichen Auseinandersetzung die Depotkunden nicht warnen müssen. Auch die Gesamtschau der festgestellten und dahingestellten Umstände trage nicht die Feststellung, der Beklagten sei eine tiefgreifende allgemeine Unseriosität der A. AG bekannt gewesen.
- 13
-
Die Beklagte hafte dem Kläger auch nicht wegen unterbliebener Aufklärung über eine an die A. AG geflossene Rückvergütung. Unzutreffend berufe sich der Kläger insofern auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs. Den Anforderungen des hier einschlägigen § 31d WpHG habe die Beklagte zudem genügt.
- 14
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Die Beklagte hafte auch nicht nach §§ 826, 830 Abs. 2 BGB aus einer Beteiligung an einer sittenwidrigen vorsätzlichen Schädigung des Klägers durch die A. AG. Es sei nicht festzustellen, dass sich die Beklagte eine sittenwidrige vorsätzliche Schädigung des Klägers als möglich vorgestellt habe. Soweit sich der Kläger auf eine Übervorteilung im Zusammenhang mit einem Nettopreisgeschäft berufe, sei dieser Vortrag als verspätet nach § 531 Abs. 2 ZPO nicht zu berücksichtigen. Dessen ungeachtet fehle es an der substantiierten Darlegung eines Nettopreisgeschäftes im konkreten Einzelfall. Die Wertpapierabrechnung vom 1. August 2008 streite gegen ein Nettopreisgeschäft.
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B.
- 15
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Dagegen wendet sich die Revision ohne Erfolg.
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I.
- 16
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Das Berufungsgericht hat die Zulassung der Revision wirksam auf die Schadensersatzforderung des Klägers wegen unterbliebener Aufklärung über eine ihm gegenüber begangene arglistige Täuschung durch den Mitarbeiter B. der A. AG im Zusammenhang mit dem Erwerb der Genussscheine der P. AG beschränkt.
- 17
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1. Der Entscheidungssatz des angefochtenen Urteils enthält zwar keinen Zusatz, der die dort zugelassene Revision entsprechend einschränkt. Die Beschränkung ergibt sich aber durch Auslegung der Urteilsgründe.
- 18
-
a) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann sich die Beschränkung der Revisionszulassung auch aus den Entscheidungsgründen des Berufungsurteils ergeben. Hat das Berufungsgericht die Revision wegen einer Rechtsfrage zugelassen, die nur für einen eindeutig abgrenzbaren Teil des Streitstoffs von Bedeutung ist, kann die gebotene Auslegung der Entscheidungsgründe ergeben, dass die Zulassung der Revision auf diesen Teil des Streitstoffs beschränkt ist (Senatsurteile vom 20. März 2012 - XI ZR 340/10, juris Rn. 9 und vom 16. Oktober 2012 - XI ZR 368/11, juris Rn. 14; jeweils mwN). So verhält es sich hier.
- 19
-
b) Das Berufungsgericht hat die Revision ausweislich der Entscheidungsgründe "im Hinblick auf die Anwendbarkeit der Rechtsprechung zum institutionalisierten Zusammenwirken zum Zwecke der Rechtsfortbildung" zugelassen. Es hat damit deutlich zum Ausdruck gebracht, dass es dem Kläger nicht die vollumfängliche Überprüfung seiner Entscheidung ermöglichen wollte. Denn die angesprochene Rechtsfrage ist allein für einen Schadensersatzanspruch des Klägers wegen der vermeintlichen Aufklärungspflichtverletzung in Bezug auf die unterstellte arglistige Täuschung durch den Mitarbeiter B. der A. AG beim Erwerb der Genussscheine der P. AG erheblich. Nur in diesem Zusammenhang hat sich das Berufungsgericht mit den Grundsätzen des institutionalisierten Zusammenwirkens befasst (vgl. dazu grundlegend Senatsurteil vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04, BGHZ 168, 1 Rn. 51 ff.). Schadensersatzansprüche wegen der übrigen gerügten Pflichtverletzungen hat das Berufungsgericht dagegen aus verschiedenen, das Urteil insoweit selbständig tragenden anderweitigen Gründen abgelehnt, die zudem durchweg nur den Bereich tatrichterlicher Würdigung (§ 286 ZPO) der tatsächlichen Umstände des Streitfalls betreffen. Dass das Berufungsgericht insoweit gemäß § 543 Abs. 2 ZPO klärungsbedürftige Rechtsfragen angenommen hat, ist nicht ersichtlich. Aus einer Gesamtschau der Urteilsgründe ergibt sich daher der eindeutige Wille des Berufungsgerichts, die Revision nur hinsichtlich eines vermeintlichen Schadensersatzanspruchs wegen Verletzung der Aufklärungspflicht der Beklagten über die arglistige Täuschung im konkreten Einzelfall zuzulassen.
- 20
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2. Diese Beschränkung der Revisionszulassung ist wirksam.
- 21
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a) Zwar ist eine Beschränkung der Revision auf einzelne Rechtsfragen oder Anspruchselemente unzulässig. Anerkanntermaßen hat das Berufungsgericht aber die Möglichkeit, die Revision nur hinsichtlich eines tatsächlich und rechtlich selbständigen und abtrennbaren Teils des Gesamtstreitstoffs zuzulassen, auf den auch die Partei selbst die Revision beschränken könnte (st. Rspr.; s. nur Senatsurteil vom 16. Oktober 2012 - XI ZR 368/11, juris Rn. 18; BGH, Beschluss vom 16. Dezember 2010 - III ZR 127/10, WM 2011, 526 Rn. 5; jeweils mwN). Voraussetzung hierfür ist eine Selbständigkeit des von der Zulassungsbeschränkung erfassten Teils des Streitstoffs in dem Sinne, dass dieser in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht unabhängig von dem übrigen Prozessstoff beurteilt werden und auch im Falle einer Zurückverweisung kein Widerspruch zum nicht anfechtbaren Teil des Streitstoffs auftreten kann (s. Senatsurteil vom 16. Oktober 2012 - XI ZR 368/11, juris Rn. 18; BGH, Beschluss vom 16. Dezember 2010 - III ZR 127/10, WM 2011, 526 Rn. 5; jeweils mwN). Allerdings muss es sich hierbei weder um einen eigenen Streitgegenstand handeln, noch muss der betroffene Teil des Streitstoffs auf der Ebene der Berufungsinstanz teilurteilsfähig sein (BGH, Beschluss vom 16. Dezember 2010 - III ZR 127/10, WM 2011, 526 Rn. 5 mwN).
- 22
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b) Auf die abstrakte Rechtsfrage der Anwendbarkeit der Rechtsprechung zum institutionalisierten Zusammenwirkens hätte die Revision deshalb zwar nicht wirksam beschränkt werden können (vgl. Senatsurteil vom 16. Oktober 2012 - XI ZR 368/11, juris Rn. 19 und Senatsbeschluss vom 8. Mai 2012 - XI ZR 261/10, WM 2012, 1211 Rn. 7). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist aber eine Beschränkung auf eine von mehreren zur Begründung eines Schadensersatzanspruchs vorgetragenen Pflichtverletzungen möglich (Senatsurteile vom 27. September 2011 - XI ZR 182/10, BGHZ 191, 119 Rn. 8 und XI ZR 178/10, WM 2011, 2261 Rn. 8, vom 16. Oktober 2012 - XI ZR 368/11, juris Rn. 19 und vom 14. Mai 2013 - XI ZR 431/10, BKR 2013, 386 Rn. 8 sowie BGH, Urteile vom 19. Juli 2012 - III ZR 308/11, WM 2012, 1574 Rn. 8 und vom 12. Dezember 2013 - III ZR 404/12, WM 2014, 118 Rn. 8; Beschluss vom 16. Dezember 2010 - III ZR 127/10, WM 2011, 526 Rn. 6). So liegt der Fall auch hier. Der Vorwurf der unterbliebenen Aufklärung über die durch den Mitarbeiter B. der A. AG begangene arglistige Täuschung des Klägers im Zusammenhang mit dem Erwerb der Genussscheine der P. AG kann eindeutig von den übrigen geltend gemachten Pflichtverstößen und Haftungsgründen abgegrenzt und in tatsächlicher wie in rechtlicher Hinsicht selbständig beurteilt werden. Dementsprechend hätte der Kläger seine Revision selbst auf den Anspruch wegen der Verletzung der Aufklärungspflicht über die durch den Mitarbeiter B. der A. AG begangene arglistige Täuschung des Klägers beschränken können. Nachdem die Klage in den Vorinstanzen mangels Pflichtverletzung der Beklagten insgesamt erfolglos geblieben ist, besteht insoweit auch nicht die Gefahr widersprechender Entscheidungen (vgl. Senatsurteil vom 16. Oktober 2012 - XI ZR 368/11, juris Rn. 19; BGH, Beschluss vom 16. Dezember 2010 - III ZR 127/10, WM 2011, 526 Rn. 6).
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II.
- 23
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Soweit die Revision zulässig ist, hat sie in der Sache keinen Erfolg. Zu Recht hat das Berufungsgericht eine Pflicht der Beklagten zur Aufklärung über eine - unterstellte - arglistige Täuschung des Klägers durch den Mitarbeiter B. der A. AG im Zusammenhang mit dem Erwerb der Genussscheine der P. AG verneint.
- 24
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1. Der erkennende Senat hat nach Erlass des Berufungsurteils entschieden, dass bei gestaffelter Einschaltung mehrerer Wertpapierdienstleistungsunternehmen eine Warnpflicht als Nebenplicht (§ 241 Abs. 2 BGB) nur dann besteht, wenn der Discount-Broker die tatsächliche Fehlberatung des Kunden bei dem in Auftrag gegebenen Wertpapiergeschäft entweder positiv kennt oder wenn diese Fehlberatung aufgrund massiver Verdachtsmomente objektiv evident ist (Senatsurteil vom 19. März 2013 - XI ZR 431/11, BGHZ 196, 370 Rn. 27 mwN; zustimmend Balzer, EWiR 2013, 365, 366; Thume/Schenck zu Schweinsberg-Zügel, WuB I G 1. - 11.13). Das gilt auch im vorliegenden Fall, in dem wegen der beschränkten Revisionszulassung nur eine arglistige Täuschung des Mitarbeiters B. der A. AG zur Entscheidung steht. Danach war die Beklagte nur dann zur Aufklärung über diese arglistige Täuschung verpflichtet, wenn sie diese positiv kannte oder sie aufgrund massiver Verdachtsmomente objektiv evident war.
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2. Nach diesen Grundsätzen hat das Berufungsgericht im Ergebnis zu Recht eine Aufklärungspflicht der Beklagten verneint.
- 26
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a) Das Berufungsgericht hat dahinstehenlassen, ob der Mitarbeiter B. der A. AG den Kläger im konkreten Beratungsgespräch arglistig getäuscht hat. Revisionsrechtlich ist daher eine solche arglistige Täuschung zugunsten des Klägers zu unterstellen.
- 27
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b) Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht eine Kenntnis der Beklagten von der unterstellten arglistigen Täuschung verneint.
- 28
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aa) Zu Recht hat das Berufungsgericht - in Übereinstimmung mit der nach Erlass des Berufungsurteils ergangenen Senatsrechtsprechung (Senatsurteil vom 19. März 2013 - XI ZR 431/11, BGHZ 196, 370 Rn. 31 ff.) - die Übertragung der vom Senat im Rahmen der Haftung der kreditgebenden Bank infolge eines konkreten Wissensvorsprungs entwickelten Beweiserleichterung bei institutionalisiertem Zusammenwirken auf Fälle der vorliegenden Art abgelehnt. Nach allgemeinen Grundsätzen verbleibt damit die Darlegungs- und Beweislast für die Kenntnis beim Kläger.
- 29
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bb) Der ihn danach treffenden Darlegungslast für eine Kenntnis der Beklagten von einer arglistigen Täuschung des Mitarbeiters B. der A. AG ist der Kläger nach den rechtsfehlerfreien und von der Revision nicht beanstandeten Feststellungen des Berufungsgerichts nicht nachgekommen.
- 30
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c) Auf eine objektive Evidenz der - unterstellten - arglistigen Täuschung des Mitarbeiters B. der A. AG beruft sich die Revision nicht. Umstände, aus denen sich evident die behauptete arglistige Täuschung im konkreten Beratungsgespräch betreffend die Genussscheine der P. AG ergab, zeigt die Revision nicht auf. Solche sind auch weder vom Land- noch vom Berufungsgericht festgestellt worden.
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Wiechers Ellenberger Maihold
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Matthias Derstadt
Für die Sorgfaltspflicht und Verantwortlichkeit der Aufsichtsratsmitglieder gelten § 93 mit Ausnahme des Absatzes 2 Satz 3 über die Sorgfaltspflicht und Verantwortlichkeit der Vorstandsmitglieder und § 15b der Insolvenzordnung sinngemäß. Die Aufsichtsratsmitglieder sind insbesondere zur Verschwiegenheit über erhaltene vertrauliche Berichte und vertrauliche Beratungen verpflichtet. Sie sind namentlich zum Ersatz verpflichtet, wenn sie eine unangemessene Vergütung festsetzen (§ 87 Absatz 1).
(1) Kraft des Schuldverhältnisses ist der Gläubiger berechtigt, von dem Schuldner eine Leistung zu fordern. Die Leistung kann auch in einem Unterlassen bestehen.
(2) Das Schuldverhältnis kann nach seinem Inhalt jeden Teil zur Rücksicht auf die Rechte, Rechtsgüter und Interessen des anderen Teils verpflichten.
Für die Sorgfaltspflicht und Verantwortlichkeit der Aufsichtsratsmitglieder gelten § 93 mit Ausnahme des Absatzes 2 Satz 3 über die Sorgfaltspflicht und Verantwortlichkeit der Vorstandsmitglieder und § 15b der Insolvenzordnung sinngemäß. Die Aufsichtsratsmitglieder sind insbesondere zur Verschwiegenheit über erhaltene vertrauliche Berichte und vertrauliche Beratungen verpflichtet. Sie sind namentlich zum Ersatz verpflichtet, wenn sie eine unangemessene Vergütung festsetzen (§ 87 Absatz 1).
(1) Verletzt der Schuldner eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis, so kann der Gläubiger Ersatz des hierdurch entstehenden Schadens verlangen. Dies gilt nicht, wenn der Schuldner die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat.
(2) Schadensersatz wegen Verzögerung der Leistung kann der Gläubiger nur unter der zusätzlichen Voraussetzung des § 286 verlangen.
(3) Schadensersatz statt der Leistung kann der Gläubiger nur unter den zusätzlichen Voraussetzungen des § 281, des § 282 oder des § 283 verlangen.
(1) Kraft des Schuldverhältnisses ist der Gläubiger berechtigt, von dem Schuldner eine Leistung zu fordern. Die Leistung kann auch in einem Unterlassen bestehen.
(2) Das Schuldverhältnis kann nach seinem Inhalt jeden Teil zur Rücksicht auf die Rechte, Rechtsgüter und Interessen des anderen Teils verpflichten.
Tenor
-
Die Revision des Klägers gegen das Urteil des 5. Zivilsenats des Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts in Schleswig vom 26. März 2012 wird insoweit zurückgewiesen, als das Berufungsgericht über einen Schadensersatzanspruch des Klägers wegen unterbliebener Aufklärung bezüglich einer vom Mitarbeiter B. der A. AG im Zusammenhang mit dem Erwerb von Genussscheinen der P. AG begangenen arglistigen Täuschung zum Nachteil des Klägers erkannt hat. Im Übrigen wird die Revision als unzulässig verworfen.
-
Der Kläger hat die Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen.
-
Von Rechts wegen
Tatbestand
- 1
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Der Kläger begehrt von der beklagten Direktbank Schadensersatz wegen unterlassener Aufklärung über eine behauptete arglistige Täuschung und Fehlberatung durch den Mitarbeiter B. der inzwischen insolventen A. AG (nachfolgend: A. AG) im Zusammenhang mit dem Erwerb von Genussscheinen der P. AG sowie wegen weiterer Aufklärungspflichtverletzungen und sittenwidriger vorsätzlicher Schädigungen.
- 2
-
Der Kläger beantragte am 27. Dezember 2006 über das Wertpapierhandelshaus D. AG, der Rechtsvorgängerin der A. AG (nachfolgend einheitlich: A. AG), bei der Beklagten die Eröffnung eines "Depotkontos" "unter Einschluss" der A. AG (sog. Zins-Plus-Konto). Am selben Tag unterzeichnete der Kläger eine Transaktionsvollmacht zugunsten der A. AG. Bei dem Zins- Plus-Konto handelte es sich um ein Tagesgeldkonto mit einer jährlichen Verzinsung der Einlage von 4,5%, das zwingend mit einem Depotvertrag zur etwaigen Einbuchung von Wertpapieren verbunden war ("Depotkonto"). Der Vertragszins von 4,5% lag über dem Marktzins. Zwischen der A. AG und der Beklagten war vereinbart, dass in ihrem Verhältnis die Beklagte lediglich den Marktzins zu zahlen hatte und die A. AG die Differenz zu den an die Kunden zu zahlenden 4,5% an die Beklagte zahlen musste.
- 3
-
Im Kontoeröffnungsantrag vom 27. Dezember 2006 heißt es auszugsweise:
-
"V. Ausschluß der Anlageberatung
-
Die ... bank erfüllt lediglich ihre gesetzlichen Aufklärungs- und Erkundigungspflichten und führt Aufträge aus. Die ... bank spricht weder Empfehlungen für den Kauf oder Verkauf von Wertpapieren aus noch bietet die Bank Beratungsleistungen."
- 4
-
In der der A. AG eingeräumten Transaktionsvollmacht vom gleichen Tag heißt es weiter:
-
"1. Ausschluss der Anlageberatung durch die ... bank; keine Prüfung von Transaktionen des/der Bevollmächtigten
-
... Auf Beratungsleistungen und Anlageentscheidungen des/der Bevollmächtigten hat die ... bank keinen Einfluss; die im Rahmen der Rechtsbeziehung Kunde - Bevollmächtigte/r gemachten Angaben und Vorgaben kennt die ... regelmäßig nicht. Die ... bank kontrolliert daher nicht die Einhaltung von Anlagevorgaben des/der Kunden gegenüber der/dem Bevollmächtigten. Die . bank ist an Anlageentscheidungen und Vermögensdispositionen nicht beteiligt; sie kann die Einhaltung von Vereinbarungen zur Art und Weise der Vermögensanlage nicht überprüfen.
-
3. Rechtsstellung des/der Bevollmächtigten
-
Der/die Bevollmächtigte ist nicht zur Abgabe von Erklärungen im Namen der ... bank berechtigt, er/sie wird nicht im Auftrag der ... bank tätig."
- 5
-
Auf telefonische Beratung durch den Mitarbeiter B. der A. AG tätigte der Kläger folgenden Kauf:
-
Genussscheine der P. AG im Nominalwert von 10.200 € und einem Kurswert von 9.945 € am 1. August 2008 für 10.002,19 €.
- 6
-
Der Kläger verlangt von der Beklagten im Wege des Schadensersatzes Zahlung von 10.002,19 € nebst Zinsen Zug um Zug gegen Übertragung der erworbenen Genussscheine und den Ersatz vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten. Hierbei beruft er sich auf Aufklärungs- und Beratungspflichtverletzungen der A. AG, für die die Beklagte seiner Ansicht nach aus verschiedenen Rechtsgründen einzustehen habe. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen und die Revision "im Hinblick auf die Anwendbarkeit der Rechtsprechung zum institutionalisierten Zusammenwirken zum Zwecke der Rechtsfortbildung" zugelassen. Mit seiner Revision verfolgt der Kläger seine Klagebegehren weiter.
Entscheidungsgründe
- 7
-
Die Revision des Klägers hat keinen Erfolg. Sie ist unbegründet, soweit der Kläger sich gegen die Verneinung einer Schadensersatzpflicht der Beklagten wegen unterbliebener Aufklärung über eine ihm gegenüber begangene arglistige Täuschung durch den Mitarbeiter B. der A. AG im Zusammenhang mit dem Erwerb von Genussscheinen der P. AG wendet. Soweit die Revision das Berufungsurteil auch darüber hinaus angreift, ist sie nicht statthaft (§ 543 Abs. 1 Nr. 1 ZPO) und daher gemäß § 552 ZPO als unzulässig zu verwerfen.
-
A.
- 8
-
Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung - soweit für die Revisionsinstanz von Interesse - im Wesentlichen ausgeführt:
- 9
-
Der Kläger habe gegen die Beklagte keinen Schadensersatzanspruch im Zusammenhang mit der durch die A. AG erfolgten Anlageberatung. Da die A. AG nicht im Pflichtenkreis der Beklagten tätig geworden sei, scheide eine Zurechnung etwaiger Beratungsfehler der A. AG nach § 278 BGB aus. Der Kläger habe ausdrücklich klargestellt, dass er sein Begehren nicht auf eine Anlageberatung stütze.
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Der Kläger habe gegen die Beklagte keinen Anspruch aus § 280 Abs. 1 BGB wegen Verletzung vertraglicher Warn- oder Hinweispflichten. Die Beklagte hafte dem Kläger nicht wegen einer Verletzung von Aufklärungspflichten hinsichtlich einer systematischen Falschberatung der Anleger durch die A. AG. Insoweit könne dahingestellt bleiben, ob auf Seiten der A. AG ein sittenwidriges Geschäftsmodell vorgelegen habe, demzufolge konservative Anleger gezielt in riskante, ihren Anlagezielen nicht entsprechenden Finanzprodukte aus einem Beteiligungsnetzwerk hineinbewegt worden seien. Jedenfalls fehle es am Nachweis einer entsprechenden Kenntnis der Beklagten von einem solchen Geschäftsmodell.
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Die Beklagte hafte dem Kläger des Weiteren auch nicht wegen einer Verletzung von Aufklärungspflichten im Zusammenhang mit einer arglistigen Täuschung und Falschberatung des Klägers im Einzelfall. Insoweit könne dahingestellt bleiben, ob der Kläger durch Mitarbeiter der A. AG in dem von ihm behaupteten Sinne arglistig getäuscht und fehlberaten worden sei. Jedenfalls habe der Kläger einen entsprechenden aufklärungspflichtigen Wissensvorsprung nicht nachzuweisen vermocht. Eine positive Kenntnis der Beklagten vom Verlauf des mit dem Kläger geführten Beratungsgesprächs sei nicht dargetan. Der Kläger könne sich in diesem Zusammenhang auch nicht auf eine Beweiserleichterung im Sinne der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Bankenhaftung bei realkreditfinanzierten Wohnungskäufen und Immobilienfondsbeteiligungen im Falle institutionalisierten Zusammenwirkens stützen. Eine Übertragung dieser Rechtsprechung auf Fälle der vorliegenden Art scheide wegen fehlender Vergleichbarkeit der Fallkonstellationen aus.
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Die Beklagte hafte dem Kläger auch nicht wegen der Verletzung einer Aufklärungspflicht hinsichtlich einer erkanntermaßen tiefgreifenden allgemeinen Unseriosität der A. AG. Dahingestellt bleiben könne, ob Erkenntnisse über Auffälligkeiten, die im Rahmen der Compliance-Tätigkeit der Beklagten für die A. AG gewonnen worden seien, der Beklagten kenntnismäßig zugerechnet werden könnten. Allein diese Auffälligkeiten begründeten nicht die Annahme unseriösen Geschäftsgebarens. Auch der Umstand, dass Mitarbeiter der Beklagten im Verwaltungsrat des Fonds gesessen hätten, vermittele keine konkreten Kenntnisse über ein umfassendes unseriöses Geschäftsmodell zu Lasten der Anleger. Soweit der Kläger geltend mache, ein Mitarbeiter der Beklagten habe bei der internen Revision der A. AG Kenntnis von einer unzutreffenden Risikoeinstufung nachrangiger Anleihen gehabt, so sei nach den zu den Akten gereichten Angaben dieses Mitarbeiters dieser Mangel seines Wissens nach bereits im Jahr 2006 abgestellt worden. Dahingestellt bleiben könne, ob und gegebenenfalls wann die Beklagte Kenntnis von der Einleitung aufsichtsbehördlicher Ermittlungen erhalten habe. Denn die Beklagte habe vor Abschluss der Ermittlungen der BaFin und der sich daran anschließenden verwaltungsgerichtlichen Auseinandersetzung die Depotkunden nicht warnen müssen. Auch die Gesamtschau der festgestellten und dahingestellten Umstände trage nicht die Feststellung, der Beklagten sei eine tiefgreifende allgemeine Unseriosität der A. AG bekannt gewesen.
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Die Beklagte hafte dem Kläger auch nicht wegen unterbliebener Aufklärung über eine an die A. AG geflossene Rückvergütung. Unzutreffend berufe sich der Kläger insofern auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs. Den Anforderungen des hier einschlägigen § 31d WpHG habe die Beklagte zudem genügt.
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Die Beklagte hafte auch nicht nach §§ 826, 830 Abs. 2 BGB aus einer Beteiligung an einer sittenwidrigen vorsätzlichen Schädigung des Klägers durch die A. AG. Es sei nicht festzustellen, dass sich die Beklagte eine sittenwidrige vorsätzliche Schädigung des Klägers als möglich vorgestellt habe. Soweit sich der Kläger auf eine Übervorteilung im Zusammenhang mit einem Nettopreisgeschäft berufe, sei dieser Vortrag als verspätet nach § 531 Abs. 2 ZPO nicht zu berücksichtigen. Dessen ungeachtet fehle es an der substantiierten Darlegung eines Nettopreisgeschäftes im konkreten Einzelfall. Die Wertpapierabrechnung vom 1. August 2008 streite gegen ein Nettopreisgeschäft.
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B.
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Dagegen wendet sich die Revision ohne Erfolg.
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I.
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Das Berufungsgericht hat die Zulassung der Revision wirksam auf die Schadensersatzforderung des Klägers wegen unterbliebener Aufklärung über eine ihm gegenüber begangene arglistige Täuschung durch den Mitarbeiter B. der A. AG im Zusammenhang mit dem Erwerb der Genussscheine der P. AG beschränkt.
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1. Der Entscheidungssatz des angefochtenen Urteils enthält zwar keinen Zusatz, der die dort zugelassene Revision entsprechend einschränkt. Die Beschränkung ergibt sich aber durch Auslegung der Urteilsgründe.
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a) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann sich die Beschränkung der Revisionszulassung auch aus den Entscheidungsgründen des Berufungsurteils ergeben. Hat das Berufungsgericht die Revision wegen einer Rechtsfrage zugelassen, die nur für einen eindeutig abgrenzbaren Teil des Streitstoffs von Bedeutung ist, kann die gebotene Auslegung der Entscheidungsgründe ergeben, dass die Zulassung der Revision auf diesen Teil des Streitstoffs beschränkt ist (Senatsurteile vom 20. März 2012 - XI ZR 340/10, juris Rn. 9 und vom 16. Oktober 2012 - XI ZR 368/11, juris Rn. 14; jeweils mwN). So verhält es sich hier.
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b) Das Berufungsgericht hat die Revision ausweislich der Entscheidungsgründe "im Hinblick auf die Anwendbarkeit der Rechtsprechung zum institutionalisierten Zusammenwirken zum Zwecke der Rechtsfortbildung" zugelassen. Es hat damit deutlich zum Ausdruck gebracht, dass es dem Kläger nicht die vollumfängliche Überprüfung seiner Entscheidung ermöglichen wollte. Denn die angesprochene Rechtsfrage ist allein für einen Schadensersatzanspruch des Klägers wegen der vermeintlichen Aufklärungspflichtverletzung in Bezug auf die unterstellte arglistige Täuschung durch den Mitarbeiter B. der A. AG beim Erwerb der Genussscheine der P. AG erheblich. Nur in diesem Zusammenhang hat sich das Berufungsgericht mit den Grundsätzen des institutionalisierten Zusammenwirkens befasst (vgl. dazu grundlegend Senatsurteil vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04, BGHZ 168, 1 Rn. 51 ff.). Schadensersatzansprüche wegen der übrigen gerügten Pflichtverletzungen hat das Berufungsgericht dagegen aus verschiedenen, das Urteil insoweit selbständig tragenden anderweitigen Gründen abgelehnt, die zudem durchweg nur den Bereich tatrichterlicher Würdigung (§ 286 ZPO) der tatsächlichen Umstände des Streitfalls betreffen. Dass das Berufungsgericht insoweit gemäß § 543 Abs. 2 ZPO klärungsbedürftige Rechtsfragen angenommen hat, ist nicht ersichtlich. Aus einer Gesamtschau der Urteilsgründe ergibt sich daher der eindeutige Wille des Berufungsgerichts, die Revision nur hinsichtlich eines vermeintlichen Schadensersatzanspruchs wegen Verletzung der Aufklärungspflicht der Beklagten über die arglistige Täuschung im konkreten Einzelfall zuzulassen.
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2. Diese Beschränkung der Revisionszulassung ist wirksam.
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a) Zwar ist eine Beschränkung der Revision auf einzelne Rechtsfragen oder Anspruchselemente unzulässig. Anerkanntermaßen hat das Berufungsgericht aber die Möglichkeit, die Revision nur hinsichtlich eines tatsächlich und rechtlich selbständigen und abtrennbaren Teils des Gesamtstreitstoffs zuzulassen, auf den auch die Partei selbst die Revision beschränken könnte (st. Rspr.; s. nur Senatsurteil vom 16. Oktober 2012 - XI ZR 368/11, juris Rn. 18; BGH, Beschluss vom 16. Dezember 2010 - III ZR 127/10, WM 2011, 526 Rn. 5; jeweils mwN). Voraussetzung hierfür ist eine Selbständigkeit des von der Zulassungsbeschränkung erfassten Teils des Streitstoffs in dem Sinne, dass dieser in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht unabhängig von dem übrigen Prozessstoff beurteilt werden und auch im Falle einer Zurückverweisung kein Widerspruch zum nicht anfechtbaren Teil des Streitstoffs auftreten kann (s. Senatsurteil vom 16. Oktober 2012 - XI ZR 368/11, juris Rn. 18; BGH, Beschluss vom 16. Dezember 2010 - III ZR 127/10, WM 2011, 526 Rn. 5; jeweils mwN). Allerdings muss es sich hierbei weder um einen eigenen Streitgegenstand handeln, noch muss der betroffene Teil des Streitstoffs auf der Ebene der Berufungsinstanz teilurteilsfähig sein (BGH, Beschluss vom 16. Dezember 2010 - III ZR 127/10, WM 2011, 526 Rn. 5 mwN).
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b) Auf die abstrakte Rechtsfrage der Anwendbarkeit der Rechtsprechung zum institutionalisierten Zusammenwirkens hätte die Revision deshalb zwar nicht wirksam beschränkt werden können (vgl. Senatsurteil vom 16. Oktober 2012 - XI ZR 368/11, juris Rn. 19 und Senatsbeschluss vom 8. Mai 2012 - XI ZR 261/10, WM 2012, 1211 Rn. 7). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist aber eine Beschränkung auf eine von mehreren zur Begründung eines Schadensersatzanspruchs vorgetragenen Pflichtverletzungen möglich (Senatsurteile vom 27. September 2011 - XI ZR 182/10, BGHZ 191, 119 Rn. 8 und XI ZR 178/10, WM 2011, 2261 Rn. 8, vom 16. Oktober 2012 - XI ZR 368/11, juris Rn. 19 und vom 14. Mai 2013 - XI ZR 431/10, BKR 2013, 386 Rn. 8 sowie BGH, Urteile vom 19. Juli 2012 - III ZR 308/11, WM 2012, 1574 Rn. 8 und vom 12. Dezember 2013 - III ZR 404/12, WM 2014, 118 Rn. 8; Beschluss vom 16. Dezember 2010 - III ZR 127/10, WM 2011, 526 Rn. 6). So liegt der Fall auch hier. Der Vorwurf der unterbliebenen Aufklärung über die durch den Mitarbeiter B. der A. AG begangene arglistige Täuschung des Klägers im Zusammenhang mit dem Erwerb der Genussscheine der P. AG kann eindeutig von den übrigen geltend gemachten Pflichtverstößen und Haftungsgründen abgegrenzt und in tatsächlicher wie in rechtlicher Hinsicht selbständig beurteilt werden. Dementsprechend hätte der Kläger seine Revision selbst auf den Anspruch wegen der Verletzung der Aufklärungspflicht über die durch den Mitarbeiter B. der A. AG begangene arglistige Täuschung des Klägers beschränken können. Nachdem die Klage in den Vorinstanzen mangels Pflichtverletzung der Beklagten insgesamt erfolglos geblieben ist, besteht insoweit auch nicht die Gefahr widersprechender Entscheidungen (vgl. Senatsurteil vom 16. Oktober 2012 - XI ZR 368/11, juris Rn. 19; BGH, Beschluss vom 16. Dezember 2010 - III ZR 127/10, WM 2011, 526 Rn. 6).
-
II.
- 23
-
Soweit die Revision zulässig ist, hat sie in der Sache keinen Erfolg. Zu Recht hat das Berufungsgericht eine Pflicht der Beklagten zur Aufklärung über eine - unterstellte - arglistige Täuschung des Klägers durch den Mitarbeiter B. der A. AG im Zusammenhang mit dem Erwerb der Genussscheine der P. AG verneint.
- 24
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1. Der erkennende Senat hat nach Erlass des Berufungsurteils entschieden, dass bei gestaffelter Einschaltung mehrerer Wertpapierdienstleistungsunternehmen eine Warnpflicht als Nebenplicht (§ 241 Abs. 2 BGB) nur dann besteht, wenn der Discount-Broker die tatsächliche Fehlberatung des Kunden bei dem in Auftrag gegebenen Wertpapiergeschäft entweder positiv kennt oder wenn diese Fehlberatung aufgrund massiver Verdachtsmomente objektiv evident ist (Senatsurteil vom 19. März 2013 - XI ZR 431/11, BGHZ 196, 370 Rn. 27 mwN; zustimmend Balzer, EWiR 2013, 365, 366; Thume/Schenck zu Schweinsberg-Zügel, WuB I G 1. - 11.13). Das gilt auch im vorliegenden Fall, in dem wegen der beschränkten Revisionszulassung nur eine arglistige Täuschung des Mitarbeiters B. der A. AG zur Entscheidung steht. Danach war die Beklagte nur dann zur Aufklärung über diese arglistige Täuschung verpflichtet, wenn sie diese positiv kannte oder sie aufgrund massiver Verdachtsmomente objektiv evident war.
- 25
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2. Nach diesen Grundsätzen hat das Berufungsgericht im Ergebnis zu Recht eine Aufklärungspflicht der Beklagten verneint.
- 26
-
a) Das Berufungsgericht hat dahinstehenlassen, ob der Mitarbeiter B. der A. AG den Kläger im konkreten Beratungsgespräch arglistig getäuscht hat. Revisionsrechtlich ist daher eine solche arglistige Täuschung zugunsten des Klägers zu unterstellen.
- 27
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b) Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht eine Kenntnis der Beklagten von der unterstellten arglistigen Täuschung verneint.
- 28
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aa) Zu Recht hat das Berufungsgericht - in Übereinstimmung mit der nach Erlass des Berufungsurteils ergangenen Senatsrechtsprechung (Senatsurteil vom 19. März 2013 - XI ZR 431/11, BGHZ 196, 370 Rn. 31 ff.) - die Übertragung der vom Senat im Rahmen der Haftung der kreditgebenden Bank infolge eines konkreten Wissensvorsprungs entwickelten Beweiserleichterung bei institutionalisiertem Zusammenwirken auf Fälle der vorliegenden Art abgelehnt. Nach allgemeinen Grundsätzen verbleibt damit die Darlegungs- und Beweislast für die Kenntnis beim Kläger.
- 29
-
bb) Der ihn danach treffenden Darlegungslast für eine Kenntnis der Beklagten von einer arglistigen Täuschung des Mitarbeiters B. der A. AG ist der Kläger nach den rechtsfehlerfreien und von der Revision nicht beanstandeten Feststellungen des Berufungsgerichts nicht nachgekommen.
- 30
-
c) Auf eine objektive Evidenz der - unterstellten - arglistigen Täuschung des Mitarbeiters B. der A. AG beruft sich die Revision nicht. Umstände, aus denen sich evident die behauptete arglistige Täuschung im konkreten Beratungsgespräch betreffend die Genussscheine der P. AG ergab, zeigt die Revision nicht auf. Solche sind auch weder vom Land- noch vom Berufungsgericht festgestellt worden.
-
Wiechers Ellenberger Maihold
-
Matthias Derstadt
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Von Rechts wegen
Tatbestand:
- 1
- Die Kläger begehren von der beklagten Direktbank Schadensersatz wegen behaupteter fehlerhafter Anlageberatung durch Mitarbeiter der inzwischen insolventen A. AG (nachfolgend: A. AG).
- 2
- Die Kläger beantragten am 17. Oktober 2006 über das Wertpapierhandelshaus D. AG, der Rechtsvorgängerin der A. AG (nachfolgend einheitlich: A. AG), bei der Beklagten die Eröffnung eines "Depotkontos" "unter Einschluss" der A. AG (sog. Zins-Plus-Konto). Am selben Tag unterzeichneten die Kläger eine Transaktionsvollmacht zugunsten der A. AG. Bei dem ZinsPlus -Konto handelte es sich um ein Tagesgeldkonto mit einer jährlichen Verzinsung der Einlage von 4,5%, das zwingend mit einem Depotvertrag zur etwaigen Einbuchung von Wertpapieren verbunden war ("Depotkonto"). Der Vertragszins von 4,5% lag über dem Marktzins. Zwischen der A. AG und der Beklagten war vereinbart, dass in ihrem Verhältnis die Beklagte lediglich den Marktzins zu zahlen hatte und die A. AG die Differenz zu den an die Kunden zu zahlenden 4,5% an die Beklagte zahlen musste.
- 3
- Im Kontoeröffnungsantrag vom 17. Oktober 2006 heißt es auszugsweise: "V. Ausschluß der Anlageberatung Die … bank erfüllt lediglich ihre gesetzlichen Aufklärungs- und Erkundigungspflichten und führt Aufträge aus. Die … bank spricht weder Empfehlungen für den Kauf oder Verkauf von Wertpapieren aus noch bietet die Bank Beratungsleistungen."
- 4
- In der der A. AG eingeräumten Transaktionsvollmacht vom gleichen Tag heißt es weiter: "1. Ausschluss der Anlageberatung durch die … bank; keine Prüfung von Transaktionen des/der Bevollmächtigten … Auf Beratungsleistungen und Anlageentscheidungen des/der Bevoll- mächtigten hat die … bank keinen Einfluss; die im Rahmen der Rechtsbeziehung Kunde - Bevollmächtigte/r gemachten Angaben und Vorgaben kennt die … regelmäßig nicht. Die … bank kontrolliert daher nicht die Einhaltung von Anlagevorgaben des/der Kunden gegenüber der/dem Bevollmächtigten. Die … bank ist an Anlageentscheidungen und Vermögensdispositionen nicht beteiligt; sie kann die Einhaltung von Vereinbarungen zur Art und Weise der Vermögensanlage nicht überprüfen. … 3. Rechtsstellung des/der Bevollmächtigten Der/die Bevollmächtigte ist nicht zur Abgabe von Erklärungen im Namen der … bank berechtigt, er/sie wird nicht im Auftrag der … bank tätig."
- 5
- Auf telefonische Beratung durch Mitarbeiter der A. AG tätigten die Kläger folgende Käufe: - Inhabergenussscheine der D. AG im Nominalwert von 50.000 € am 18. Januar, 7. Mai und 8. Mai 2008 für insgesamt 53.556,20 € - Inhaberschuldverschreibungen der C. AG im Nominalwert von 25.000 € am 20. August 2007 für 25.974,01 €, die sie am 17. September 2009 für 10.954,44 € wieder veräußerten.
- 6
- Die Kläger verlangen im Wege des Schadensersatzes Zahlung von 53.556,20 € nebst Zinsen Zug um Zug gegen Übertragung der Inhabergenussscheine der D. AG, Zahlung der Differenz zwischen Kauf- und Verkaufspreis der Inhaberschuldverschreibungen der C. in Höhe von 15.019,57 € und den Ersatz vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten. Hierbei berufen sie sich auf Aufklärungs- und Beratungspflichtverletzungen der A. AG, für die die Beklagte ihrer Ansicht nach aus verschiedenen Rechtsgründen einzustehen habe. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat ihr auf die Berufung der Kläger bis auf die Anwaltskosten stattgegeben. Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision erstrebt die Beklagte die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils.
Entscheidungsgründe:
- 7
- Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
I.
- 8
- Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung - soweit in der Revisionsinstanz von Interesse - im Wesentlichen ausgeführt:
- 9
- Die Beklagte habe für die mangels hinreichenden Bestreitens zugrunde zu legende Falschberatung seitens der A. AG einzustehen.
- 10
- Ihr sei das Aufklärungs- und Beratungsverschulden des Mitarbeiters K. der A. AG nach § 278 BGB zuzurechnen, weil sie im eigenen Vergütungsinteresse die A. AG als Dritte mit der Zuführung von Kommissionsaufträgen aus einem aufklärungs- und beratungsbedürftigen Kommittentenkreis betraut und es vollständig dem Dritten überlassen habe, den Auftrag für das jeweilige Kommissionsgeschäft mit dem Kommittenten vorzubesprechen, die Kundenentscheidung herbeizuführen und somit die vollständige Anbahnung des Kommissionsauftrages vorzunehmen. Die Zusammenarbeit zwischen Bank und A. AG stelle sich als Auslagerung derjenigen Aufklärungs- und Beratungsleistung dar, die - wie die Beklagte gewusst habe - notwendigerweise der Erteilung eines Wertpapierauftrages vorgelagert sei und vom Kunden erwartet werde. Die Beklagte habe ihre Geschäftstätigkeit mit der Gewährung der Sonderzinskonditionen auf diesen Kundenkreis ausgeweitet. Die Gewährung jener Sonderkonditionen, welche zwingend mit der Eröffnung des Depotkontos unter Einschluss der A. AG verbunden gewesen sei, habe ausschließlich dem Zweck gedient, von aufklärungs- und beratungsbedürftigen Kunden Wertpapieraufträge zu erhalten. Damit habe sich die Beklagte selbst in den Pflichtenkreis der ordnungsgemäßen Aufklärung und Beratung gestellt. Die A. AG sei bei der Durchführung der auf sie ausgelagerten Aufklärungs- und Beratungstätigkeit im Pflichtenkreis der Beklagten tätig geworden. Dem stehe nicht entgegen, dass die Beklagte ihren Pflichtenkreis im Depoteröffnungsantrag hiervon abweichend beschrieben habe. Die rein aufsichtsrechtliche Norm des § 31e WpHG ändere daran nichts, da diese nicht verbiete, dass für Fehler in der gemeinsamen Vertriebstätigkeit auch gemeinsam gehaftet werde. Darüber hinaus sei die Beklagte auch nicht das "kundenfernere" Unternehmen, da sich das Vorgehen der A. AG und der Beklagten aus wirtschaftlicher Sicht als gemeinsames Vorgehen zu einem gemeinsamen wirtschaftlichen Zweck, nämlich der Gewinnung von untereinander aufzuteilenden Provisionen darstelle. Ein solcher Fall sei nicht Gegenstand der Regelung des § 31e WpHG. Daher könne sich die Beklagte nach § 242 BGB auch nicht auf die dem gemeinsamen Zweck widersprechende Arbeitsteilung berufen. Die Mitarbeiter der A. AG seien demnach Erfüllungsgehilfen der Beklagten gemäß § 278 BGB.
- 11
- Die Beklagte hafte außerdem gemäß § 129 HGB analog für die Beratungsfehler des Mitarbeiters der A. AG, weil die Beklagte und die A. AG als Gesellschaft bürgerlichen Rechts anzusehen seien. Den Klägern gegenüber seien die A. AG und die Beklagte als Gesellschaft nach außen in Erscheinung getreten , auch ohne dass eines der beiden Unternehmen offen unter dieser Bezeichnung aufgetreten sei. Zwar sei weder ein nach außen erkennbares Gesamthandsvermögen gebildet worden, noch sei erkennbar, dass der eine oder andere Gesellschafter die Geschäftsführung übernommen hätte. Maßgeblich sei aber, dass ausweislich der Transaktionsvollmacht intern eine Provisionsteilung stattgefunden habe. In der Generierung von Provisionen aus den der Phase der Hochzinskonten nachfolgenden Kommissionsaufträgen liege der gemeinsame Zweck im Sinne von § 705 BGB. Die Gesellschaft sei auch nach außen aufgetreten. Die in dem beim Kundenkontakt verwendeten Geheft befindlichen Dokumente trügen die Logos beider Unternehmen auf ein und demselben Papier, sodass bei dem unbefangenen Leser der Eindruck erweckt worden sei, es handele sich um das partnerschaftliche Zusammenwirken zweier Unternehmen zum Zwecke der Durchführung eines einheitlichen Geschäfts, nämlich der Anlage des Kapitals des Kunden.
II.
- 12
- Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand.
- 13
- 1. Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht angenommen, dass ein etwaiges Aufklärungs- und Beratungsverschulden des Mitarbeiters der A. AG der Beklagten nach § 278 BGB zuzurechnen sei. Es mangelt schon an der für einen Schadensersatzanspruch der Kläger nach § 280 Abs. 1 BGB erforderlichen eigenen Pflicht der Beklagten zur Beratung ihrer Kunden.
- 14
- a) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs wird zwar dann, wenn ein Anlageinteressent an eine Bank oder der Anlageberater einer Bank an einen Kunden herantritt, um über die Anlage eines Geldbetrages beraten zu werden bzw. zu beraten, das darin liegende Angebot zum Abschluss eines Beratungsvertrages stillschweigend durch die Aufnahme des Beratungsgespräches angenommen (st. Rspr. u.a. Senatsurteile vom 6. Juli 1993 - XI ZR 12/93, BGHZ 123, 126, 128 [Bond] und vom 25. September 2007 - XI ZR 320/06, BKR 2008, 199 Rn. 12, jeweils mwN). Ein stillschweigend geschlossener Beratungsvertrag kommt jedoch dann nicht in Betracht, wenn die Bank - wie es Discount-Broker bzw. Direktbanken üblicherweise tun - bereits bei Aufnahme der Geschäftsbeziehung erklärt, sich nur an gut informierte und erfahrene Anleger zu wenden und zur Aufklärung nur durch Übersendung von Informationsbroschüren , nicht aber durch individuelle Hinweise bereit zu sein. Ein Anleger, der der Bank in Kenntnis dessen ohne ein Aufklärungsbegehren eine gezielte Order erteilt, erklärt damit konkludent, dass er weitere Informationen durch die Bank nicht benötige, also nicht aufklärungsbedürftig sei (Senatsurteil vom 19. März 2013 - XI ZR 431/11, BGHZ 196, 370 Rn. 17 mwN).
- 15
- So liegt der Fall hier. Nach den rechtsfehlerfreien und unangegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts handelt es sich bei der Beklagten um eine Direktbank. Eigene Beratungsleistungen hat die Beklagte nach den vom Berufungsgericht in Bezug genommenen und ebenfalls rechtsfehlerfreien Feststellungen des Landgerichts nicht erbracht. Sie hat ausdrücklich und für die Kläger erkennbar allein sogenannte Execution-only-Dienstleistungen als Discount -Brokerin angeboten, was die Annahme eigener Beratungspflichten aus einem Beratungsvertrag grundsätzlich ausschließt (vgl. Senatsurteil vom 19. März 2013 - XI ZR 431/11, BGHZ 196, 370 Rn. 18 mwN zu einem ebenfalls die Beklagte betreffenden und insoweit gleich gelagerten Fall; zustimmend Balzer , EWiR 2013, 365; Brocker, GWR 2013, 252; Freitag, LMK 2013, 347897; Thume/Schenck zu Schweinsberg-Zügel, WuB I G 1. - 11.13). Es ist auch nicht vorgetragen oder ersichtlich, dass die Beklagte die Kläger entgegen ihrem Marktauftritt tatsächlich beraten hat.
- 16
- Daher scheidet auch die vom Berufungsgericht bejahte Zurechnung etwaiger Beratungsfehler durch Mitarbeiter der A. AG über § 278 BGB aus. Wie die Revision zutreffend ausführt, waren die Mitarbeiter der A. AG mangels eige- ner Beratungspflicht der Beklagten nicht in deren Pflichtenkreis tätig (so bereits zu einem Parallelfall Senatsurteil vom 19. März 2013 - XI ZR 431/11, BGHZ 196, 370 Rn. 19 mwN). Nach den rechtsfehlerfreien und unangegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts tätigten die Kläger die streitgegenständlichen Wertpapierkäufe vielmehr auf Beratung eines Mitarbeiters der A. AG, welcher nach den unmissverständlichen und in den von den Klägern unterzeichneten Dokumenten vom 17. Oktober 2006 (Depotkontoeröffnungsantrag und Transaktionsvollmacht ) enthaltenen vertraglichen Regelungen die Aufgabe der - alleinigen - Beratung der Kläger zukam.
- 17
- b) Soweit das Berufungsgericht demgegenüber entscheidend darauf abhebt , die Beklagte habe sich selbst in den Pflichtenkreis der ordnungsgemäßen Aufklärung und Beratung gestellt, indem sie ihre Geschäftstätigkeit durch die Gewährung von Zinssonderkonditionen auf einen aufklärungs- und beratungsbedürftigen Kommittentenkreis ausgeweitet habe, kann dem nicht gefolgt werden.
- 18
- aa) Zutreffend ist insoweit noch die Feststellung des Berufungsgerichts, dass es der Eröffnung eines weiteren Depotkontos unter Einschluss eines Finanzdienstleisters allein für die Gewährung von über dem Marktzins liegenden Sonderkonditionen auf einem Tagesgeldkonto nicht bedurft hätte. Indes führen weder die vom Berufungsgericht in den Vordergrund gerückte planmäßige Zufuhr von Kunden über die A. AG gerade zur Beklagten noch der Umstand, dass diese Kunden sodann wiederum planmäßig Beratungsleistungen der A. AG in Anspruch nehmen sollten, um letztlich provisionsauslösende Wertpapiergeschäfte zu tätigen, dazu, dass die Beklagte das Geschäftsmodell der DiscountBroker verlassen und sich auf das Geschäftsfeld der beratungsabhängigen Wertpapiertätigkeit begeben hat. Dieser Annahme steht schon die ausdrückliche und von den Klägern akzeptierte vertragliche Aufgabenverteilung zwischen der A. AG und der Beklagten entgegen. Daran vermag die - dieser vereinbarten Aufgabenverteilung gerade Rechnung tragende - Verwendung der Logos beider Unternehmen auf Kontoeröffnungsantrag und Transaktionsvollmacht nichts zu ändern. Da der Kläger zu 1) zudem - in Kenntnis der vertraglichen Aufgabenverteilung - in den Analysebögen vom 17. August 2007 und vom 18. Januar 2008 allein gegenüber der A. AG Angaben zu seiner Anlagestrategie bzw. zu Kenntnissen von und Erfahrungen mit Wertpapiergeschäften gemacht hat, konnte er nicht erwarten, dass (auch) die Beklagte seine Zielvorstellungen im Rahmen der Auftragsdurchführung berücksichtigte (so bereits zu einem Parallelfall Senatsurteil vom 19. März 2013 - XI ZR 431/11, BGHZ 196, 370 Rn. 21 mwN).
- 19
- bb) Vor diesem Hintergrund stellte sich die A. AG für die Kläger entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts auch nicht "als ausgelagerte Beratungs- und Vertriebsabteilung der Beklagten" dar. Ausweislich der Regelungen in Depotkontoeröffnungsantrag und Transaktionsvollmacht war vielmehr einzig die A. AG das für die Beratung zuständige und damit kundennähere Unternehmen, welches nach der Senatsrechtsprechung bei gestaffelter Einschaltung mehrerer Wertpapierdienstleistungsunternehmen grundsätzlich allein zur Befragung des Anlegers hinsichtlich seiner Erfahrungen, Kenntnisse, Anlageziele und finanziellen Verhältnisse verpflichtet ist (vgl. Senatsurteil vom 19. März 2013 - XI ZR 431/11, BGHZ 196, 370 Rn. 26 mwN). Dies steht - unabhängig davon, dass den aufsichtsrechtlichen Vorschriften der §§ 31 ff. WpHG keine eigenständige schadensersatzrechtliche Bedeutung zukommt - auch in Übereinstimmung mit § 31e Nr. 2 WpHG (Senatsurteil vom 19. März 2013 - XI ZR 431/11, BGHZ 196, 370 Rn. 26).
- 21
- Wie der Senat nach Erlass des Berufungsurteils zu Parallelfällen bereits entschieden hat und auch das Berufungsgericht nicht verkennt, ist charakteristisch für eine Außengesellschaft als Vertragspartei, dass sie als Außengesellschaft am Rechtsverkehr teilnimmt und in diesem Rahmen auch Rechte und Pflichten begründet (vgl. Senatsurteile vom 19. März 2013 - XI ZR 431/11, BGHZ 196, 370 Rn. 41 mwN und vom 12. November 2013 - XI ZR 312/12, WM 2014, 24 Rn. 21). Daran fehlt es hier aber schon deshalb, weil die A. AG und die Beklagte den Klägern - den diesen bekannten vertraglichen Absprachen entsprechend - nicht als rechtsfähige Einheit, sondern getrennt nach Aufgabenbereichen gegenübergetreten sind. Rechtsbeziehungen bestanden daher alleine zwischen den Klägern einerseits und der A. AG (Beratungsvertrag) bzw. der Beklagten (Depotvertrag; Kommissionsgeschäfte) andererseits; Verpflichtungen einer übergeordneten Rechtsperson, für deren Schlechterfüllung die Beklagte als Gesellschafterin nach § 128 HGB analog haften könnte, existieren dagegen nicht. Vor diesem Hintergrund ist der vom Berufungsgericht für maßgeblich gehaltene Umstand, dass es ausweislich der von den Klägern unterzeichneten Transaktionsvollmacht intern zu einer Provisionsteilung zwischen A. AG und Beklagter gekommen ist, irrelevant.
III.
- 22
- Das Berufungsurteil ist deshalb aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist, ist sie zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).
- 23
- Der Senat hat nach Erlass des Berufungsurteils entschieden, dass es auch bei gestaffelter Einschaltung mehrerer Wertpapierdienstleistungsunternehmen dabei bleibt, dass eine Warnpflicht als Nebenpflicht (§ 241 Abs. 2 BGB) dann besteht, wenn der Discount-Broker die tatsächliche Fehlberatung des Kunden bei dem in Auftrag gegebenen Wertpapiergeschäft entweder positiv kennt oder wenn diese Fehlberatung aufgrund massiver Verdachtsmomente objektiv evident ist (Senatsurteil vom 19. März 2013 - XI ZR 431/11, BGHZ 196, 370 Rn. 27 mwN; zustimmend Balzer, EWiR 2013, 365, 366; Thume/Schenck zu Schweinsberg-Zügel, WuB I G 1. - 11.13; siehe auch das aufsichtsrechtliche Rundschreiben 4/2010 (WA) - Mindestanforderungen an die ComplianceFunktion und die weiteren Verhaltens-, Organisations- und Transparenzpflichten nach §§ 31 ff. WpHG für Wertpapierdienstleistungsunternehmen (MaComp) vom 7. Juni 2010 der BaFin unter AT 5 Abs. 2). Das kommt - wie in vom Senat entschiedenen Parallelfällen (aaO Rn. 37 und Senatsurteil vom 12. November 2013 - XI ZR 312/12, WM 2014, 24 Rn. 25) - auch hier in Betracht. Das Berufungsgericht hat sich damit - von seinem Rechtsstandpunkt aus folgerichtig - nicht befasst. Es wird, nachdem die Parteien Gelegenheit zu ergänzendem Sachvortrag hatten, die erforderlichen Feststellungen nachzuholen haben.
Matthias Derstadt
Vorinstanzen:
LG München I, Entscheidung vom 27.07.2011 - 35 O 149/11 -
OLG München, Entscheidung vom 10.07.2012 - 5 U 3672/11 -
(1) Die Vorstandsmitglieder haben bei ihrer Geschäftsführung die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters anzuwenden. Eine Pflichtverletzung liegt nicht vor, wenn das Vorstandsmitglied bei einer unternehmerischen Entscheidung vernünftigerweise annehmen durfte, auf der Grundlage angemessener Information zum Wohle der Gesellschaft zu handeln. Über vertrauliche Angaben und Geheimnisse der Gesellschaft, namentlich Betriebs- oder Geschäftsgeheimnisse, die den Vorstandsmitgliedern durch ihre Tätigkeit im Vorstand bekanntgeworden sind, haben sie Stillschweigen zu bewahren.
(2) Vorstandsmitglieder, die ihre Pflichten verletzen, sind der Gesellschaft zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens als Gesamtschuldner verpflichtet. Ist streitig, ob sie die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters angewandt haben, so trifft sie die Beweislast. Schließt die Gesellschaft eine Versicherung zur Absicherung eines Vorstandsmitglieds gegen Risiken aus dessen beruflicher Tätigkeit für die Gesellschaft ab, ist ein Selbstbehalt von mindestens 10 Prozent des Schadens bis mindestens zur Höhe des Eineinhalbfachen der festen jährlichen Vergütung des Vorstandsmitglieds vorzusehen.
(3) Die Vorstandsmitglieder sind namentlich zum Ersatz verpflichtet, wenn entgegen diesem Gesetz
- 1.
Einlagen an die Aktionäre zurückgewährt werden, - 2.
den Aktionären Zinsen oder Gewinnanteile gezahlt werden, - 3.
eigene Aktien der Gesellschaft oder einer anderen Gesellschaft gezeichnet, erworben, als Pfand genommen oder eingezogen werden, - 4.
Aktien vor der vollen Leistung des Ausgabebetrags ausgegeben werden, - 5.
Gesellschaftsvermögen verteilt wird, - 6.
(weggefallen) - 7.
Vergütungen an Aufsichtsratsmitglieder gewährt werden, - 8.
Kredit gewährt wird, - 9.
bei der bedingten Kapitalerhöhung außerhalb des festgesetzten Zwecks oder vor der vollen Leistung des Gegenwerts Bezugsaktien ausgegeben werden.
(4) Der Gesellschaft gegenüber tritt die Ersatzpflicht nicht ein, wenn die Handlung auf einem gesetzmäßigen Beschluß der Hauptversammlung beruht. Dadurch, daß der Aufsichtsrat die Handlung gebilligt hat, wird die Ersatzpflicht nicht ausgeschlossen. Die Gesellschaft kann erst drei Jahre nach der Entstehung des Anspruchs und nur dann auf Ersatzansprüche verzichten oder sich über sie vergleichen, wenn die Hauptversammlung zustimmt und nicht eine Minderheit, deren Anteile zusammen den zehnten Teil des Grundkapitals erreichen, zur Niederschrift Widerspruch erhebt. Die zeitliche Beschränkung gilt nicht, wenn der Ersatzpflichtige zahlungsunfähig ist und sich zur Abwendung des Insolvenzverfahrens mit seinen Gläubigern vergleicht oder wenn die Ersatzpflicht in einem Insolvenzplan geregelt wird.
(5) Der Ersatzanspruch der Gesellschaft kann auch von den Gläubigern der Gesellschaft geltend gemacht werden, soweit sie von dieser keine Befriedigung erlangen können. Dies gilt jedoch in anderen Fällen als denen des Absatzes 3 nur dann, wenn die Vorstandsmitglieder die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters gröblich verletzt haben; Absatz 2 Satz 2 gilt sinngemäß. Den Gläubigern gegenüber wird die Ersatzpflicht weder durch einen Verzicht oder Vergleich der Gesellschaft noch dadurch aufgehoben, daß die Handlung auf einem Beschluß der Hauptversammlung beruht. Ist über das Vermögen der Gesellschaft das Insolvenzverfahren eröffnet, so übt während dessen Dauer der Insolvenzverwalter oder der Sachwalter das Recht der Gläubiger gegen die Vorstandsmitglieder aus.
(6) Die Ansprüche aus diesen Vorschriften verjähren bei Gesellschaften, die zum Zeitpunkt der Pflichtverletzung börsennotiert sind, in zehn Jahren, bei anderen Gesellschaften in fünf Jahren.
(1) Mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr, bei börsennotierten Gesellschaften bis zu zwei Jahren, oder mit Geldstrafe wird bestraft, wer ein Geheimnis der Gesellschaft, namentlich ein Betriebs- oder Geschäftsgeheimnis, das ihm in seiner Eigenschaft als
bekanntgeworden ist, unbefugt offenbart; im Falle der Nummer 2 jedoch nur, wenn die Tat nicht in § 333 des Handelsgesetzbuchs mit Strafe bedroht ist.(2) Handelt der Täter gegen Entgelt oder in der Absicht, sich oder einen anderen zu bereichern oder einen anderen zu schädigen, so ist die Strafe Freiheitsstrafe bis zu zwei Jahren, bei börsennotierten Gesellschaften bis zu drei Jahren, oder Geldstrafe. Ebenso wird bestraft, wer ein Geheimnis der in Absatz 1 bezeichneten Art, namentlich ein Betriebs- oder Geschäftsgeheimnis, das ihm unter den Voraussetzungen des Absatzes 1 bekanntgeworden ist, unbefugt verwertet.
(3) Die Tat wird nur auf Antrag der Gesellschaft verfolgt. Hat ein Mitglied des Vorstands oder ein Abwickler die Tat begangen, so ist der Aufsichtsrat, hat ein Mitglied des Aufsichtsrats die Tat begangen, so sind der Vorstand oder die Abwickler antragsberechtigt.
(1) Kraft des Schuldverhältnisses ist der Gläubiger berechtigt, von dem Schuldner eine Leistung zu fordern. Die Leistung kann auch in einem Unterlassen bestehen.
(2) Das Schuldverhältnis kann nach seinem Inhalt jeden Teil zur Rücksicht auf die Rechte, Rechtsgüter und Interessen des anderen Teils verpflichten.
(1) Die Vorstandsmitglieder haben bei ihrer Geschäftsführung die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters anzuwenden. Eine Pflichtverletzung liegt nicht vor, wenn das Vorstandsmitglied bei einer unternehmerischen Entscheidung vernünftigerweise annehmen durfte, auf der Grundlage angemessener Information zum Wohle der Gesellschaft zu handeln. Über vertrauliche Angaben und Geheimnisse der Gesellschaft, namentlich Betriebs- oder Geschäftsgeheimnisse, die den Vorstandsmitgliedern durch ihre Tätigkeit im Vorstand bekanntgeworden sind, haben sie Stillschweigen zu bewahren.
(2) Vorstandsmitglieder, die ihre Pflichten verletzen, sind der Gesellschaft zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens als Gesamtschuldner verpflichtet. Ist streitig, ob sie die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters angewandt haben, so trifft sie die Beweislast. Schließt die Gesellschaft eine Versicherung zur Absicherung eines Vorstandsmitglieds gegen Risiken aus dessen beruflicher Tätigkeit für die Gesellschaft ab, ist ein Selbstbehalt von mindestens 10 Prozent des Schadens bis mindestens zur Höhe des Eineinhalbfachen der festen jährlichen Vergütung des Vorstandsmitglieds vorzusehen.
(3) Die Vorstandsmitglieder sind namentlich zum Ersatz verpflichtet, wenn entgegen diesem Gesetz
- 1.
Einlagen an die Aktionäre zurückgewährt werden, - 2.
den Aktionären Zinsen oder Gewinnanteile gezahlt werden, - 3.
eigene Aktien der Gesellschaft oder einer anderen Gesellschaft gezeichnet, erworben, als Pfand genommen oder eingezogen werden, - 4.
Aktien vor der vollen Leistung des Ausgabebetrags ausgegeben werden, - 5.
Gesellschaftsvermögen verteilt wird, - 6.
(weggefallen) - 7.
Vergütungen an Aufsichtsratsmitglieder gewährt werden, - 8.
Kredit gewährt wird, - 9.
bei der bedingten Kapitalerhöhung außerhalb des festgesetzten Zwecks oder vor der vollen Leistung des Gegenwerts Bezugsaktien ausgegeben werden.
(4) Der Gesellschaft gegenüber tritt die Ersatzpflicht nicht ein, wenn die Handlung auf einem gesetzmäßigen Beschluß der Hauptversammlung beruht. Dadurch, daß der Aufsichtsrat die Handlung gebilligt hat, wird die Ersatzpflicht nicht ausgeschlossen. Die Gesellschaft kann erst drei Jahre nach der Entstehung des Anspruchs und nur dann auf Ersatzansprüche verzichten oder sich über sie vergleichen, wenn die Hauptversammlung zustimmt und nicht eine Minderheit, deren Anteile zusammen den zehnten Teil des Grundkapitals erreichen, zur Niederschrift Widerspruch erhebt. Die zeitliche Beschränkung gilt nicht, wenn der Ersatzpflichtige zahlungsunfähig ist und sich zur Abwendung des Insolvenzverfahrens mit seinen Gläubigern vergleicht oder wenn die Ersatzpflicht in einem Insolvenzplan geregelt wird.
(5) Der Ersatzanspruch der Gesellschaft kann auch von den Gläubigern der Gesellschaft geltend gemacht werden, soweit sie von dieser keine Befriedigung erlangen können. Dies gilt jedoch in anderen Fällen als denen des Absatzes 3 nur dann, wenn die Vorstandsmitglieder die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters gröblich verletzt haben; Absatz 2 Satz 2 gilt sinngemäß. Den Gläubigern gegenüber wird die Ersatzpflicht weder durch einen Verzicht oder Vergleich der Gesellschaft noch dadurch aufgehoben, daß die Handlung auf einem Beschluß der Hauptversammlung beruht. Ist über das Vermögen der Gesellschaft das Insolvenzverfahren eröffnet, so übt während dessen Dauer der Insolvenzverwalter oder der Sachwalter das Recht der Gläubiger gegen die Vorstandsmitglieder aus.
(6) Die Ansprüche aus diesen Vorschriften verjähren bei Gesellschaften, die zum Zeitpunkt der Pflichtverletzung börsennotiert sind, in zehn Jahren, bei anderen Gesellschaften in fünf Jahren.
(1) Die Vorstandsmitglieder haben bei ihrer Geschäftsführung die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters anzuwenden. Eine Pflichtverletzung liegt nicht vor, wenn das Vorstandsmitglied bei einer unternehmerischen Entscheidung vernünftigerweise annehmen durfte, auf der Grundlage angemessener Information zum Wohle der Gesellschaft zu handeln. Über vertrauliche Angaben und Geheimnisse der Gesellschaft, namentlich Betriebs- oder Geschäftsgeheimnisse, die den Vorstandsmitgliedern durch ihre Tätigkeit im Vorstand bekanntgeworden sind, haben sie Stillschweigen zu bewahren.
(2) Vorstandsmitglieder, die ihre Pflichten verletzen, sind der Gesellschaft zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens als Gesamtschuldner verpflichtet. Ist streitig, ob sie die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters angewandt haben, so trifft sie die Beweislast. Schließt die Gesellschaft eine Versicherung zur Absicherung eines Vorstandsmitglieds gegen Risiken aus dessen beruflicher Tätigkeit für die Gesellschaft ab, ist ein Selbstbehalt von mindestens 10 Prozent des Schadens bis mindestens zur Höhe des Eineinhalbfachen der festen jährlichen Vergütung des Vorstandsmitglieds vorzusehen.
(3) Die Vorstandsmitglieder sind namentlich zum Ersatz verpflichtet, wenn entgegen diesem Gesetz
- 1.
Einlagen an die Aktionäre zurückgewährt werden, - 2.
den Aktionären Zinsen oder Gewinnanteile gezahlt werden, - 3.
eigene Aktien der Gesellschaft oder einer anderen Gesellschaft gezeichnet, erworben, als Pfand genommen oder eingezogen werden, - 4.
Aktien vor der vollen Leistung des Ausgabebetrags ausgegeben werden, - 5.
Gesellschaftsvermögen verteilt wird, - 6.
(weggefallen) - 7.
Vergütungen an Aufsichtsratsmitglieder gewährt werden, - 8.
Kredit gewährt wird, - 9.
bei der bedingten Kapitalerhöhung außerhalb des festgesetzten Zwecks oder vor der vollen Leistung des Gegenwerts Bezugsaktien ausgegeben werden.
(4) Der Gesellschaft gegenüber tritt die Ersatzpflicht nicht ein, wenn die Handlung auf einem gesetzmäßigen Beschluß der Hauptversammlung beruht. Dadurch, daß der Aufsichtsrat die Handlung gebilligt hat, wird die Ersatzpflicht nicht ausgeschlossen. Die Gesellschaft kann erst drei Jahre nach der Entstehung des Anspruchs und nur dann auf Ersatzansprüche verzichten oder sich über sie vergleichen, wenn die Hauptversammlung zustimmt und nicht eine Minderheit, deren Anteile zusammen den zehnten Teil des Grundkapitals erreichen, zur Niederschrift Widerspruch erhebt. Die zeitliche Beschränkung gilt nicht, wenn der Ersatzpflichtige zahlungsunfähig ist und sich zur Abwendung des Insolvenzverfahrens mit seinen Gläubigern vergleicht oder wenn die Ersatzpflicht in einem Insolvenzplan geregelt wird.
(5) Der Ersatzanspruch der Gesellschaft kann auch von den Gläubigern der Gesellschaft geltend gemacht werden, soweit sie von dieser keine Befriedigung erlangen können. Dies gilt jedoch in anderen Fällen als denen des Absatzes 3 nur dann, wenn die Vorstandsmitglieder die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters gröblich verletzt haben; Absatz 2 Satz 2 gilt sinngemäß. Den Gläubigern gegenüber wird die Ersatzpflicht weder durch einen Verzicht oder Vergleich der Gesellschaft noch dadurch aufgehoben, daß die Handlung auf einem Beschluß der Hauptversammlung beruht. Ist über das Vermögen der Gesellschaft das Insolvenzverfahren eröffnet, so übt während dessen Dauer der Insolvenzverwalter oder der Sachwalter das Recht der Gläubiger gegen die Vorstandsmitglieder aus.
(6) Die Ansprüche aus diesen Vorschriften verjähren bei Gesellschaften, die zum Zeitpunkt der Pflichtverletzung börsennotiert sind, in zehn Jahren, bei anderen Gesellschaften in fünf Jahren.
(1) Soweit die rechtlichen Folgen einer Willenserklärung durch Willensmängel oder durch die Kenntnis oder das Kennenmüssen gewisser Umstände beeinflusst werden, kommt nicht die Person des Vertretenen, sondern die des Vertreters in Betracht.
(2) Hat im Falle einer durch Rechtsgeschäft erteilten Vertretungsmacht (Vollmacht) der Vertreter nach bestimmten Weisungen des Vollmachtgebers gehandelt, so kann sich dieser in Ansehung solcher Umstände, die er selbst kannte, nicht auf die Unkenntnis des Vertreters berufen. Dasselbe gilt von Umständen, die der Vollmachtgeber kennen musste, sofern das Kennenmüssen der Kenntnis gleichsteht.
Tenor
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Die Revision des Klägers gegen das Urteil des 5. Zivilsenats des Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts in Schleswig vom 26. März 2012 wird insoweit zurückgewiesen, als das Berufungsgericht über einen Schadensersatzanspruch des Klägers wegen unterbliebener Aufklärung bezüglich einer vom Mitarbeiter B. der A. AG im Zusammenhang mit dem Erwerb von Genussscheinen der P. AG begangenen arglistigen Täuschung zum Nachteil des Klägers erkannt hat. Im Übrigen wird die Revision als unzulässig verworfen.
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Der Kläger hat die Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen.
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Von Rechts wegen
Tatbestand
- 1
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Der Kläger begehrt von der beklagten Direktbank Schadensersatz wegen unterlassener Aufklärung über eine behauptete arglistige Täuschung und Fehlberatung durch den Mitarbeiter B. der inzwischen insolventen A. AG (nachfolgend: A. AG) im Zusammenhang mit dem Erwerb von Genussscheinen der P. AG sowie wegen weiterer Aufklärungspflichtverletzungen und sittenwidriger vorsätzlicher Schädigungen.
- 2
-
Der Kläger beantragte am 27. Dezember 2006 über das Wertpapierhandelshaus D. AG, der Rechtsvorgängerin der A. AG (nachfolgend einheitlich: A. AG), bei der Beklagten die Eröffnung eines "Depotkontos" "unter Einschluss" der A. AG (sog. Zins-Plus-Konto). Am selben Tag unterzeichnete der Kläger eine Transaktionsvollmacht zugunsten der A. AG. Bei dem Zins- Plus-Konto handelte es sich um ein Tagesgeldkonto mit einer jährlichen Verzinsung der Einlage von 4,5%, das zwingend mit einem Depotvertrag zur etwaigen Einbuchung von Wertpapieren verbunden war ("Depotkonto"). Der Vertragszins von 4,5% lag über dem Marktzins. Zwischen der A. AG und der Beklagten war vereinbart, dass in ihrem Verhältnis die Beklagte lediglich den Marktzins zu zahlen hatte und die A. AG die Differenz zu den an die Kunden zu zahlenden 4,5% an die Beklagte zahlen musste.
- 3
-
Im Kontoeröffnungsantrag vom 27. Dezember 2006 heißt es auszugsweise:
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"V. Ausschluß der Anlageberatung
-
Die ... bank erfüllt lediglich ihre gesetzlichen Aufklärungs- und Erkundigungspflichten und führt Aufträge aus. Die ... bank spricht weder Empfehlungen für den Kauf oder Verkauf von Wertpapieren aus noch bietet die Bank Beratungsleistungen."
- 4
-
In der der A. AG eingeräumten Transaktionsvollmacht vom gleichen Tag heißt es weiter:
-
"1. Ausschluss der Anlageberatung durch die ... bank; keine Prüfung von Transaktionen des/der Bevollmächtigten
-
... Auf Beratungsleistungen und Anlageentscheidungen des/der Bevollmächtigten hat die ... bank keinen Einfluss; die im Rahmen der Rechtsbeziehung Kunde - Bevollmächtigte/r gemachten Angaben und Vorgaben kennt die ... regelmäßig nicht. Die ... bank kontrolliert daher nicht die Einhaltung von Anlagevorgaben des/der Kunden gegenüber der/dem Bevollmächtigten. Die . bank ist an Anlageentscheidungen und Vermögensdispositionen nicht beteiligt; sie kann die Einhaltung von Vereinbarungen zur Art und Weise der Vermögensanlage nicht überprüfen.
-
3. Rechtsstellung des/der Bevollmächtigten
-
Der/die Bevollmächtigte ist nicht zur Abgabe von Erklärungen im Namen der ... bank berechtigt, er/sie wird nicht im Auftrag der ... bank tätig."
- 5
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Auf telefonische Beratung durch den Mitarbeiter B. der A. AG tätigte der Kläger folgenden Kauf:
-
Genussscheine der P. AG im Nominalwert von 10.200 € und einem Kurswert von 9.945 € am 1. August 2008 für 10.002,19 €.
- 6
-
Der Kläger verlangt von der Beklagten im Wege des Schadensersatzes Zahlung von 10.002,19 € nebst Zinsen Zug um Zug gegen Übertragung der erworbenen Genussscheine und den Ersatz vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten. Hierbei beruft er sich auf Aufklärungs- und Beratungspflichtverletzungen der A. AG, für die die Beklagte seiner Ansicht nach aus verschiedenen Rechtsgründen einzustehen habe. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen und die Revision "im Hinblick auf die Anwendbarkeit der Rechtsprechung zum institutionalisierten Zusammenwirken zum Zwecke der Rechtsfortbildung" zugelassen. Mit seiner Revision verfolgt der Kläger seine Klagebegehren weiter.
Entscheidungsgründe
- 7
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Die Revision des Klägers hat keinen Erfolg. Sie ist unbegründet, soweit der Kläger sich gegen die Verneinung einer Schadensersatzpflicht der Beklagten wegen unterbliebener Aufklärung über eine ihm gegenüber begangene arglistige Täuschung durch den Mitarbeiter B. der A. AG im Zusammenhang mit dem Erwerb von Genussscheinen der P. AG wendet. Soweit die Revision das Berufungsurteil auch darüber hinaus angreift, ist sie nicht statthaft (§ 543 Abs. 1 Nr. 1 ZPO) und daher gemäß § 552 ZPO als unzulässig zu verwerfen.
-
A.
- 8
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Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung - soweit für die Revisionsinstanz von Interesse - im Wesentlichen ausgeführt:
- 9
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Der Kläger habe gegen die Beklagte keinen Schadensersatzanspruch im Zusammenhang mit der durch die A. AG erfolgten Anlageberatung. Da die A. AG nicht im Pflichtenkreis der Beklagten tätig geworden sei, scheide eine Zurechnung etwaiger Beratungsfehler der A. AG nach § 278 BGB aus. Der Kläger habe ausdrücklich klargestellt, dass er sein Begehren nicht auf eine Anlageberatung stütze.
- 10
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Der Kläger habe gegen die Beklagte keinen Anspruch aus § 280 Abs. 1 BGB wegen Verletzung vertraglicher Warn- oder Hinweispflichten. Die Beklagte hafte dem Kläger nicht wegen einer Verletzung von Aufklärungspflichten hinsichtlich einer systematischen Falschberatung der Anleger durch die A. AG. Insoweit könne dahingestellt bleiben, ob auf Seiten der A. AG ein sittenwidriges Geschäftsmodell vorgelegen habe, demzufolge konservative Anleger gezielt in riskante, ihren Anlagezielen nicht entsprechenden Finanzprodukte aus einem Beteiligungsnetzwerk hineinbewegt worden seien. Jedenfalls fehle es am Nachweis einer entsprechenden Kenntnis der Beklagten von einem solchen Geschäftsmodell.
- 11
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Die Beklagte hafte dem Kläger des Weiteren auch nicht wegen einer Verletzung von Aufklärungspflichten im Zusammenhang mit einer arglistigen Täuschung und Falschberatung des Klägers im Einzelfall. Insoweit könne dahingestellt bleiben, ob der Kläger durch Mitarbeiter der A. AG in dem von ihm behaupteten Sinne arglistig getäuscht und fehlberaten worden sei. Jedenfalls habe der Kläger einen entsprechenden aufklärungspflichtigen Wissensvorsprung nicht nachzuweisen vermocht. Eine positive Kenntnis der Beklagten vom Verlauf des mit dem Kläger geführten Beratungsgesprächs sei nicht dargetan. Der Kläger könne sich in diesem Zusammenhang auch nicht auf eine Beweiserleichterung im Sinne der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Bankenhaftung bei realkreditfinanzierten Wohnungskäufen und Immobilienfondsbeteiligungen im Falle institutionalisierten Zusammenwirkens stützen. Eine Übertragung dieser Rechtsprechung auf Fälle der vorliegenden Art scheide wegen fehlender Vergleichbarkeit der Fallkonstellationen aus.
- 12
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Die Beklagte hafte dem Kläger auch nicht wegen der Verletzung einer Aufklärungspflicht hinsichtlich einer erkanntermaßen tiefgreifenden allgemeinen Unseriosität der A. AG. Dahingestellt bleiben könne, ob Erkenntnisse über Auffälligkeiten, die im Rahmen der Compliance-Tätigkeit der Beklagten für die A. AG gewonnen worden seien, der Beklagten kenntnismäßig zugerechnet werden könnten. Allein diese Auffälligkeiten begründeten nicht die Annahme unseriösen Geschäftsgebarens. Auch der Umstand, dass Mitarbeiter der Beklagten im Verwaltungsrat des Fonds gesessen hätten, vermittele keine konkreten Kenntnisse über ein umfassendes unseriöses Geschäftsmodell zu Lasten der Anleger. Soweit der Kläger geltend mache, ein Mitarbeiter der Beklagten habe bei der internen Revision der A. AG Kenntnis von einer unzutreffenden Risikoeinstufung nachrangiger Anleihen gehabt, so sei nach den zu den Akten gereichten Angaben dieses Mitarbeiters dieser Mangel seines Wissens nach bereits im Jahr 2006 abgestellt worden. Dahingestellt bleiben könne, ob und gegebenenfalls wann die Beklagte Kenntnis von der Einleitung aufsichtsbehördlicher Ermittlungen erhalten habe. Denn die Beklagte habe vor Abschluss der Ermittlungen der BaFin und der sich daran anschließenden verwaltungsgerichtlichen Auseinandersetzung die Depotkunden nicht warnen müssen. Auch die Gesamtschau der festgestellten und dahingestellten Umstände trage nicht die Feststellung, der Beklagten sei eine tiefgreifende allgemeine Unseriosität der A. AG bekannt gewesen.
- 13
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Die Beklagte hafte dem Kläger auch nicht wegen unterbliebener Aufklärung über eine an die A. AG geflossene Rückvergütung. Unzutreffend berufe sich der Kläger insofern auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs. Den Anforderungen des hier einschlägigen § 31d WpHG habe die Beklagte zudem genügt.
- 14
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Die Beklagte hafte auch nicht nach §§ 826, 830 Abs. 2 BGB aus einer Beteiligung an einer sittenwidrigen vorsätzlichen Schädigung des Klägers durch die A. AG. Es sei nicht festzustellen, dass sich die Beklagte eine sittenwidrige vorsätzliche Schädigung des Klägers als möglich vorgestellt habe. Soweit sich der Kläger auf eine Übervorteilung im Zusammenhang mit einem Nettopreisgeschäft berufe, sei dieser Vortrag als verspätet nach § 531 Abs. 2 ZPO nicht zu berücksichtigen. Dessen ungeachtet fehle es an der substantiierten Darlegung eines Nettopreisgeschäftes im konkreten Einzelfall. Die Wertpapierabrechnung vom 1. August 2008 streite gegen ein Nettopreisgeschäft.
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B.
- 15
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Dagegen wendet sich die Revision ohne Erfolg.
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I.
- 16
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Das Berufungsgericht hat die Zulassung der Revision wirksam auf die Schadensersatzforderung des Klägers wegen unterbliebener Aufklärung über eine ihm gegenüber begangene arglistige Täuschung durch den Mitarbeiter B. der A. AG im Zusammenhang mit dem Erwerb der Genussscheine der P. AG beschränkt.
- 17
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1. Der Entscheidungssatz des angefochtenen Urteils enthält zwar keinen Zusatz, der die dort zugelassene Revision entsprechend einschränkt. Die Beschränkung ergibt sich aber durch Auslegung der Urteilsgründe.
- 18
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a) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann sich die Beschränkung der Revisionszulassung auch aus den Entscheidungsgründen des Berufungsurteils ergeben. Hat das Berufungsgericht die Revision wegen einer Rechtsfrage zugelassen, die nur für einen eindeutig abgrenzbaren Teil des Streitstoffs von Bedeutung ist, kann die gebotene Auslegung der Entscheidungsgründe ergeben, dass die Zulassung der Revision auf diesen Teil des Streitstoffs beschränkt ist (Senatsurteile vom 20. März 2012 - XI ZR 340/10, juris Rn. 9 und vom 16. Oktober 2012 - XI ZR 368/11, juris Rn. 14; jeweils mwN). So verhält es sich hier.
- 19
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b) Das Berufungsgericht hat die Revision ausweislich der Entscheidungsgründe "im Hinblick auf die Anwendbarkeit der Rechtsprechung zum institutionalisierten Zusammenwirken zum Zwecke der Rechtsfortbildung" zugelassen. Es hat damit deutlich zum Ausdruck gebracht, dass es dem Kläger nicht die vollumfängliche Überprüfung seiner Entscheidung ermöglichen wollte. Denn die angesprochene Rechtsfrage ist allein für einen Schadensersatzanspruch des Klägers wegen der vermeintlichen Aufklärungspflichtverletzung in Bezug auf die unterstellte arglistige Täuschung durch den Mitarbeiter B. der A. AG beim Erwerb der Genussscheine der P. AG erheblich. Nur in diesem Zusammenhang hat sich das Berufungsgericht mit den Grundsätzen des institutionalisierten Zusammenwirkens befasst (vgl. dazu grundlegend Senatsurteil vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04, BGHZ 168, 1 Rn. 51 ff.). Schadensersatzansprüche wegen der übrigen gerügten Pflichtverletzungen hat das Berufungsgericht dagegen aus verschiedenen, das Urteil insoweit selbständig tragenden anderweitigen Gründen abgelehnt, die zudem durchweg nur den Bereich tatrichterlicher Würdigung (§ 286 ZPO) der tatsächlichen Umstände des Streitfalls betreffen. Dass das Berufungsgericht insoweit gemäß § 543 Abs. 2 ZPO klärungsbedürftige Rechtsfragen angenommen hat, ist nicht ersichtlich. Aus einer Gesamtschau der Urteilsgründe ergibt sich daher der eindeutige Wille des Berufungsgerichts, die Revision nur hinsichtlich eines vermeintlichen Schadensersatzanspruchs wegen Verletzung der Aufklärungspflicht der Beklagten über die arglistige Täuschung im konkreten Einzelfall zuzulassen.
- 20
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2. Diese Beschränkung der Revisionszulassung ist wirksam.
- 21
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a) Zwar ist eine Beschränkung der Revision auf einzelne Rechtsfragen oder Anspruchselemente unzulässig. Anerkanntermaßen hat das Berufungsgericht aber die Möglichkeit, die Revision nur hinsichtlich eines tatsächlich und rechtlich selbständigen und abtrennbaren Teils des Gesamtstreitstoffs zuzulassen, auf den auch die Partei selbst die Revision beschränken könnte (st. Rspr.; s. nur Senatsurteil vom 16. Oktober 2012 - XI ZR 368/11, juris Rn. 18; BGH, Beschluss vom 16. Dezember 2010 - III ZR 127/10, WM 2011, 526 Rn. 5; jeweils mwN). Voraussetzung hierfür ist eine Selbständigkeit des von der Zulassungsbeschränkung erfassten Teils des Streitstoffs in dem Sinne, dass dieser in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht unabhängig von dem übrigen Prozessstoff beurteilt werden und auch im Falle einer Zurückverweisung kein Widerspruch zum nicht anfechtbaren Teil des Streitstoffs auftreten kann (s. Senatsurteil vom 16. Oktober 2012 - XI ZR 368/11, juris Rn. 18; BGH, Beschluss vom 16. Dezember 2010 - III ZR 127/10, WM 2011, 526 Rn. 5; jeweils mwN). Allerdings muss es sich hierbei weder um einen eigenen Streitgegenstand handeln, noch muss der betroffene Teil des Streitstoffs auf der Ebene der Berufungsinstanz teilurteilsfähig sein (BGH, Beschluss vom 16. Dezember 2010 - III ZR 127/10, WM 2011, 526 Rn. 5 mwN).
- 22
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b) Auf die abstrakte Rechtsfrage der Anwendbarkeit der Rechtsprechung zum institutionalisierten Zusammenwirkens hätte die Revision deshalb zwar nicht wirksam beschränkt werden können (vgl. Senatsurteil vom 16. Oktober 2012 - XI ZR 368/11, juris Rn. 19 und Senatsbeschluss vom 8. Mai 2012 - XI ZR 261/10, WM 2012, 1211 Rn. 7). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist aber eine Beschränkung auf eine von mehreren zur Begründung eines Schadensersatzanspruchs vorgetragenen Pflichtverletzungen möglich (Senatsurteile vom 27. September 2011 - XI ZR 182/10, BGHZ 191, 119 Rn. 8 und XI ZR 178/10, WM 2011, 2261 Rn. 8, vom 16. Oktober 2012 - XI ZR 368/11, juris Rn. 19 und vom 14. Mai 2013 - XI ZR 431/10, BKR 2013, 386 Rn. 8 sowie BGH, Urteile vom 19. Juli 2012 - III ZR 308/11, WM 2012, 1574 Rn. 8 und vom 12. Dezember 2013 - III ZR 404/12, WM 2014, 118 Rn. 8; Beschluss vom 16. Dezember 2010 - III ZR 127/10, WM 2011, 526 Rn. 6). So liegt der Fall auch hier. Der Vorwurf der unterbliebenen Aufklärung über die durch den Mitarbeiter B. der A. AG begangene arglistige Täuschung des Klägers im Zusammenhang mit dem Erwerb der Genussscheine der P. AG kann eindeutig von den übrigen geltend gemachten Pflichtverstößen und Haftungsgründen abgegrenzt und in tatsächlicher wie in rechtlicher Hinsicht selbständig beurteilt werden. Dementsprechend hätte der Kläger seine Revision selbst auf den Anspruch wegen der Verletzung der Aufklärungspflicht über die durch den Mitarbeiter B. der A. AG begangene arglistige Täuschung des Klägers beschränken können. Nachdem die Klage in den Vorinstanzen mangels Pflichtverletzung der Beklagten insgesamt erfolglos geblieben ist, besteht insoweit auch nicht die Gefahr widersprechender Entscheidungen (vgl. Senatsurteil vom 16. Oktober 2012 - XI ZR 368/11, juris Rn. 19; BGH, Beschluss vom 16. Dezember 2010 - III ZR 127/10, WM 2011, 526 Rn. 6).
-
II.
- 23
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Soweit die Revision zulässig ist, hat sie in der Sache keinen Erfolg. Zu Recht hat das Berufungsgericht eine Pflicht der Beklagten zur Aufklärung über eine - unterstellte - arglistige Täuschung des Klägers durch den Mitarbeiter B. der A. AG im Zusammenhang mit dem Erwerb der Genussscheine der P. AG verneint.
- 24
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1. Der erkennende Senat hat nach Erlass des Berufungsurteils entschieden, dass bei gestaffelter Einschaltung mehrerer Wertpapierdienstleistungsunternehmen eine Warnpflicht als Nebenplicht (§ 241 Abs. 2 BGB) nur dann besteht, wenn der Discount-Broker die tatsächliche Fehlberatung des Kunden bei dem in Auftrag gegebenen Wertpapiergeschäft entweder positiv kennt oder wenn diese Fehlberatung aufgrund massiver Verdachtsmomente objektiv evident ist (Senatsurteil vom 19. März 2013 - XI ZR 431/11, BGHZ 196, 370 Rn. 27 mwN; zustimmend Balzer, EWiR 2013, 365, 366; Thume/Schenck zu Schweinsberg-Zügel, WuB I G 1. - 11.13). Das gilt auch im vorliegenden Fall, in dem wegen der beschränkten Revisionszulassung nur eine arglistige Täuschung des Mitarbeiters B. der A. AG zur Entscheidung steht. Danach war die Beklagte nur dann zur Aufklärung über diese arglistige Täuschung verpflichtet, wenn sie diese positiv kannte oder sie aufgrund massiver Verdachtsmomente objektiv evident war.
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2. Nach diesen Grundsätzen hat das Berufungsgericht im Ergebnis zu Recht eine Aufklärungspflicht der Beklagten verneint.
- 26
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a) Das Berufungsgericht hat dahinstehenlassen, ob der Mitarbeiter B. der A. AG den Kläger im konkreten Beratungsgespräch arglistig getäuscht hat. Revisionsrechtlich ist daher eine solche arglistige Täuschung zugunsten des Klägers zu unterstellen.
- 27
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b) Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht eine Kenntnis der Beklagten von der unterstellten arglistigen Täuschung verneint.
- 28
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aa) Zu Recht hat das Berufungsgericht - in Übereinstimmung mit der nach Erlass des Berufungsurteils ergangenen Senatsrechtsprechung (Senatsurteil vom 19. März 2013 - XI ZR 431/11, BGHZ 196, 370 Rn. 31 ff.) - die Übertragung der vom Senat im Rahmen der Haftung der kreditgebenden Bank infolge eines konkreten Wissensvorsprungs entwickelten Beweiserleichterung bei institutionalisiertem Zusammenwirken auf Fälle der vorliegenden Art abgelehnt. Nach allgemeinen Grundsätzen verbleibt damit die Darlegungs- und Beweislast für die Kenntnis beim Kläger.
- 29
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bb) Der ihn danach treffenden Darlegungslast für eine Kenntnis der Beklagten von einer arglistigen Täuschung des Mitarbeiters B. der A. AG ist der Kläger nach den rechtsfehlerfreien und von der Revision nicht beanstandeten Feststellungen des Berufungsgerichts nicht nachgekommen.
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c) Auf eine objektive Evidenz der - unterstellten - arglistigen Täuschung des Mitarbeiters B. der A. AG beruft sich die Revision nicht. Umstände, aus denen sich evident die behauptete arglistige Täuschung im konkreten Beratungsgespräch betreffend die Genussscheine der P. AG ergab, zeigt die Revision nicht auf. Solche sind auch weder vom Land- noch vom Berufungsgericht festgestellt worden.
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Wiechers Ellenberger Maihold
-
Matthias Derstadt
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Von Rechts wegen
Tatbestand:
- 1
- Die Kläger begehren von der beklagten Direktbank Schadensersatz wegen behaupteter fehlerhafter Anlageberatung durch Mitarbeiter der inzwischen insolventen A. AG (nachfolgend: A. AG).
- 2
- Die Kläger beantragten am 17. Oktober 2006 über das Wertpapierhandelshaus D. AG, der Rechtsvorgängerin der A. AG (nachfolgend einheitlich: A. AG), bei der Beklagten die Eröffnung eines "Depotkontos" "unter Einschluss" der A. AG (sog. Zins-Plus-Konto). Am selben Tag unterzeichneten die Kläger eine Transaktionsvollmacht zugunsten der A. AG. Bei dem ZinsPlus -Konto handelte es sich um ein Tagesgeldkonto mit einer jährlichen Verzinsung der Einlage von 4,5%, das zwingend mit einem Depotvertrag zur etwaigen Einbuchung von Wertpapieren verbunden war ("Depotkonto"). Der Vertragszins von 4,5% lag über dem Marktzins. Zwischen der A. AG und der Beklagten war vereinbart, dass in ihrem Verhältnis die Beklagte lediglich den Marktzins zu zahlen hatte und die A. AG die Differenz zu den an die Kunden zu zahlenden 4,5% an die Beklagte zahlen musste.
- 3
- Im Kontoeröffnungsantrag vom 17. Oktober 2006 heißt es auszugsweise: "V. Ausschluß der Anlageberatung Die … bank erfüllt lediglich ihre gesetzlichen Aufklärungs- und Erkundigungspflichten und führt Aufträge aus. Die … bank spricht weder Empfehlungen für den Kauf oder Verkauf von Wertpapieren aus noch bietet die Bank Beratungsleistungen."
- 4
- In der der A. AG eingeräumten Transaktionsvollmacht vom gleichen Tag heißt es weiter: "1. Ausschluss der Anlageberatung durch die … bank; keine Prüfung von Transaktionen des/der Bevollmächtigten … Auf Beratungsleistungen und Anlageentscheidungen des/der Bevoll- mächtigten hat die … bank keinen Einfluss; die im Rahmen der Rechtsbeziehung Kunde - Bevollmächtigte/r gemachten Angaben und Vorgaben kennt die … regelmäßig nicht. Die … bank kontrolliert daher nicht die Einhaltung von Anlagevorgaben des/der Kunden gegenüber der/dem Bevollmächtigten. Die … bank ist an Anlageentscheidungen und Vermögensdispositionen nicht beteiligt; sie kann die Einhaltung von Vereinbarungen zur Art und Weise der Vermögensanlage nicht überprüfen. … 3. Rechtsstellung des/der Bevollmächtigten Der/die Bevollmächtigte ist nicht zur Abgabe von Erklärungen im Namen der … bank berechtigt, er/sie wird nicht im Auftrag der … bank tätig."
- 5
- Auf telefonische Beratung durch Mitarbeiter der A. AG tätigten die Kläger folgende Käufe: - Inhabergenussscheine der D. AG im Nominalwert von 50.000 € am 18. Januar, 7. Mai und 8. Mai 2008 für insgesamt 53.556,20 € - Inhaberschuldverschreibungen der C. AG im Nominalwert von 25.000 € am 20. August 2007 für 25.974,01 €, die sie am 17. September 2009 für 10.954,44 € wieder veräußerten.
- 6
- Die Kläger verlangen im Wege des Schadensersatzes Zahlung von 53.556,20 € nebst Zinsen Zug um Zug gegen Übertragung der Inhabergenussscheine der D. AG, Zahlung der Differenz zwischen Kauf- und Verkaufspreis der Inhaberschuldverschreibungen der C. in Höhe von 15.019,57 € und den Ersatz vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten. Hierbei berufen sie sich auf Aufklärungs- und Beratungspflichtverletzungen der A. AG, für die die Beklagte ihrer Ansicht nach aus verschiedenen Rechtsgründen einzustehen habe. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat ihr auf die Berufung der Kläger bis auf die Anwaltskosten stattgegeben. Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision erstrebt die Beklagte die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils.
Entscheidungsgründe:
- 7
- Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
I.
- 8
- Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung - soweit in der Revisionsinstanz von Interesse - im Wesentlichen ausgeführt:
- 9
- Die Beklagte habe für die mangels hinreichenden Bestreitens zugrunde zu legende Falschberatung seitens der A. AG einzustehen.
- 10
- Ihr sei das Aufklärungs- und Beratungsverschulden des Mitarbeiters K. der A. AG nach § 278 BGB zuzurechnen, weil sie im eigenen Vergütungsinteresse die A. AG als Dritte mit der Zuführung von Kommissionsaufträgen aus einem aufklärungs- und beratungsbedürftigen Kommittentenkreis betraut und es vollständig dem Dritten überlassen habe, den Auftrag für das jeweilige Kommissionsgeschäft mit dem Kommittenten vorzubesprechen, die Kundenentscheidung herbeizuführen und somit die vollständige Anbahnung des Kommissionsauftrages vorzunehmen. Die Zusammenarbeit zwischen Bank und A. AG stelle sich als Auslagerung derjenigen Aufklärungs- und Beratungsleistung dar, die - wie die Beklagte gewusst habe - notwendigerweise der Erteilung eines Wertpapierauftrages vorgelagert sei und vom Kunden erwartet werde. Die Beklagte habe ihre Geschäftstätigkeit mit der Gewährung der Sonderzinskonditionen auf diesen Kundenkreis ausgeweitet. Die Gewährung jener Sonderkonditionen, welche zwingend mit der Eröffnung des Depotkontos unter Einschluss der A. AG verbunden gewesen sei, habe ausschließlich dem Zweck gedient, von aufklärungs- und beratungsbedürftigen Kunden Wertpapieraufträge zu erhalten. Damit habe sich die Beklagte selbst in den Pflichtenkreis der ordnungsgemäßen Aufklärung und Beratung gestellt. Die A. AG sei bei der Durchführung der auf sie ausgelagerten Aufklärungs- und Beratungstätigkeit im Pflichtenkreis der Beklagten tätig geworden. Dem stehe nicht entgegen, dass die Beklagte ihren Pflichtenkreis im Depoteröffnungsantrag hiervon abweichend beschrieben habe. Die rein aufsichtsrechtliche Norm des § 31e WpHG ändere daran nichts, da diese nicht verbiete, dass für Fehler in der gemeinsamen Vertriebstätigkeit auch gemeinsam gehaftet werde. Darüber hinaus sei die Beklagte auch nicht das "kundenfernere" Unternehmen, da sich das Vorgehen der A. AG und der Beklagten aus wirtschaftlicher Sicht als gemeinsames Vorgehen zu einem gemeinsamen wirtschaftlichen Zweck, nämlich der Gewinnung von untereinander aufzuteilenden Provisionen darstelle. Ein solcher Fall sei nicht Gegenstand der Regelung des § 31e WpHG. Daher könne sich die Beklagte nach § 242 BGB auch nicht auf die dem gemeinsamen Zweck widersprechende Arbeitsteilung berufen. Die Mitarbeiter der A. AG seien demnach Erfüllungsgehilfen der Beklagten gemäß § 278 BGB.
- 11
- Die Beklagte hafte außerdem gemäß § 129 HGB analog für die Beratungsfehler des Mitarbeiters der A. AG, weil die Beklagte und die A. AG als Gesellschaft bürgerlichen Rechts anzusehen seien. Den Klägern gegenüber seien die A. AG und die Beklagte als Gesellschaft nach außen in Erscheinung getreten , auch ohne dass eines der beiden Unternehmen offen unter dieser Bezeichnung aufgetreten sei. Zwar sei weder ein nach außen erkennbares Gesamthandsvermögen gebildet worden, noch sei erkennbar, dass der eine oder andere Gesellschafter die Geschäftsführung übernommen hätte. Maßgeblich sei aber, dass ausweislich der Transaktionsvollmacht intern eine Provisionsteilung stattgefunden habe. In der Generierung von Provisionen aus den der Phase der Hochzinskonten nachfolgenden Kommissionsaufträgen liege der gemeinsame Zweck im Sinne von § 705 BGB. Die Gesellschaft sei auch nach außen aufgetreten. Die in dem beim Kundenkontakt verwendeten Geheft befindlichen Dokumente trügen die Logos beider Unternehmen auf ein und demselben Papier, sodass bei dem unbefangenen Leser der Eindruck erweckt worden sei, es handele sich um das partnerschaftliche Zusammenwirken zweier Unternehmen zum Zwecke der Durchführung eines einheitlichen Geschäfts, nämlich der Anlage des Kapitals des Kunden.
II.
- 12
- Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand.
- 13
- 1. Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht angenommen, dass ein etwaiges Aufklärungs- und Beratungsverschulden des Mitarbeiters der A. AG der Beklagten nach § 278 BGB zuzurechnen sei. Es mangelt schon an der für einen Schadensersatzanspruch der Kläger nach § 280 Abs. 1 BGB erforderlichen eigenen Pflicht der Beklagten zur Beratung ihrer Kunden.
- 14
- a) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs wird zwar dann, wenn ein Anlageinteressent an eine Bank oder der Anlageberater einer Bank an einen Kunden herantritt, um über die Anlage eines Geldbetrages beraten zu werden bzw. zu beraten, das darin liegende Angebot zum Abschluss eines Beratungsvertrages stillschweigend durch die Aufnahme des Beratungsgespräches angenommen (st. Rspr. u.a. Senatsurteile vom 6. Juli 1993 - XI ZR 12/93, BGHZ 123, 126, 128 [Bond] und vom 25. September 2007 - XI ZR 320/06, BKR 2008, 199 Rn. 12, jeweils mwN). Ein stillschweigend geschlossener Beratungsvertrag kommt jedoch dann nicht in Betracht, wenn die Bank - wie es Discount-Broker bzw. Direktbanken üblicherweise tun - bereits bei Aufnahme der Geschäftsbeziehung erklärt, sich nur an gut informierte und erfahrene Anleger zu wenden und zur Aufklärung nur durch Übersendung von Informationsbroschüren , nicht aber durch individuelle Hinweise bereit zu sein. Ein Anleger, der der Bank in Kenntnis dessen ohne ein Aufklärungsbegehren eine gezielte Order erteilt, erklärt damit konkludent, dass er weitere Informationen durch die Bank nicht benötige, also nicht aufklärungsbedürftig sei (Senatsurteil vom 19. März 2013 - XI ZR 431/11, BGHZ 196, 370 Rn. 17 mwN).
- 15
- So liegt der Fall hier. Nach den rechtsfehlerfreien und unangegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts handelt es sich bei der Beklagten um eine Direktbank. Eigene Beratungsleistungen hat die Beklagte nach den vom Berufungsgericht in Bezug genommenen und ebenfalls rechtsfehlerfreien Feststellungen des Landgerichts nicht erbracht. Sie hat ausdrücklich und für die Kläger erkennbar allein sogenannte Execution-only-Dienstleistungen als Discount -Brokerin angeboten, was die Annahme eigener Beratungspflichten aus einem Beratungsvertrag grundsätzlich ausschließt (vgl. Senatsurteil vom 19. März 2013 - XI ZR 431/11, BGHZ 196, 370 Rn. 18 mwN zu einem ebenfalls die Beklagte betreffenden und insoweit gleich gelagerten Fall; zustimmend Balzer , EWiR 2013, 365; Brocker, GWR 2013, 252; Freitag, LMK 2013, 347897; Thume/Schenck zu Schweinsberg-Zügel, WuB I G 1. - 11.13). Es ist auch nicht vorgetragen oder ersichtlich, dass die Beklagte die Kläger entgegen ihrem Marktauftritt tatsächlich beraten hat.
- 16
- Daher scheidet auch die vom Berufungsgericht bejahte Zurechnung etwaiger Beratungsfehler durch Mitarbeiter der A. AG über § 278 BGB aus. Wie die Revision zutreffend ausführt, waren die Mitarbeiter der A. AG mangels eige- ner Beratungspflicht der Beklagten nicht in deren Pflichtenkreis tätig (so bereits zu einem Parallelfall Senatsurteil vom 19. März 2013 - XI ZR 431/11, BGHZ 196, 370 Rn. 19 mwN). Nach den rechtsfehlerfreien und unangegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts tätigten die Kläger die streitgegenständlichen Wertpapierkäufe vielmehr auf Beratung eines Mitarbeiters der A. AG, welcher nach den unmissverständlichen und in den von den Klägern unterzeichneten Dokumenten vom 17. Oktober 2006 (Depotkontoeröffnungsantrag und Transaktionsvollmacht ) enthaltenen vertraglichen Regelungen die Aufgabe der - alleinigen - Beratung der Kläger zukam.
- 17
- b) Soweit das Berufungsgericht demgegenüber entscheidend darauf abhebt , die Beklagte habe sich selbst in den Pflichtenkreis der ordnungsgemäßen Aufklärung und Beratung gestellt, indem sie ihre Geschäftstätigkeit durch die Gewährung von Zinssonderkonditionen auf einen aufklärungs- und beratungsbedürftigen Kommittentenkreis ausgeweitet habe, kann dem nicht gefolgt werden.
- 18
- aa) Zutreffend ist insoweit noch die Feststellung des Berufungsgerichts, dass es der Eröffnung eines weiteren Depotkontos unter Einschluss eines Finanzdienstleisters allein für die Gewährung von über dem Marktzins liegenden Sonderkonditionen auf einem Tagesgeldkonto nicht bedurft hätte. Indes führen weder die vom Berufungsgericht in den Vordergrund gerückte planmäßige Zufuhr von Kunden über die A. AG gerade zur Beklagten noch der Umstand, dass diese Kunden sodann wiederum planmäßig Beratungsleistungen der A. AG in Anspruch nehmen sollten, um letztlich provisionsauslösende Wertpapiergeschäfte zu tätigen, dazu, dass die Beklagte das Geschäftsmodell der DiscountBroker verlassen und sich auf das Geschäftsfeld der beratungsabhängigen Wertpapiertätigkeit begeben hat. Dieser Annahme steht schon die ausdrückliche und von den Klägern akzeptierte vertragliche Aufgabenverteilung zwischen der A. AG und der Beklagten entgegen. Daran vermag die - dieser vereinbarten Aufgabenverteilung gerade Rechnung tragende - Verwendung der Logos beider Unternehmen auf Kontoeröffnungsantrag und Transaktionsvollmacht nichts zu ändern. Da der Kläger zu 1) zudem - in Kenntnis der vertraglichen Aufgabenverteilung - in den Analysebögen vom 17. August 2007 und vom 18. Januar 2008 allein gegenüber der A. AG Angaben zu seiner Anlagestrategie bzw. zu Kenntnissen von und Erfahrungen mit Wertpapiergeschäften gemacht hat, konnte er nicht erwarten, dass (auch) die Beklagte seine Zielvorstellungen im Rahmen der Auftragsdurchführung berücksichtigte (so bereits zu einem Parallelfall Senatsurteil vom 19. März 2013 - XI ZR 431/11, BGHZ 196, 370 Rn. 21 mwN).
- 19
- bb) Vor diesem Hintergrund stellte sich die A. AG für die Kläger entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts auch nicht "als ausgelagerte Beratungs- und Vertriebsabteilung der Beklagten" dar. Ausweislich der Regelungen in Depotkontoeröffnungsantrag und Transaktionsvollmacht war vielmehr einzig die A. AG das für die Beratung zuständige und damit kundennähere Unternehmen, welches nach der Senatsrechtsprechung bei gestaffelter Einschaltung mehrerer Wertpapierdienstleistungsunternehmen grundsätzlich allein zur Befragung des Anlegers hinsichtlich seiner Erfahrungen, Kenntnisse, Anlageziele und finanziellen Verhältnisse verpflichtet ist (vgl. Senatsurteil vom 19. März 2013 - XI ZR 431/11, BGHZ 196, 370 Rn. 26 mwN). Dies steht - unabhängig davon, dass den aufsichtsrechtlichen Vorschriften der §§ 31 ff. WpHG keine eigenständige schadensersatzrechtliche Bedeutung zukommt - auch in Übereinstimmung mit § 31e Nr. 2 WpHG (Senatsurteil vom 19. März 2013 - XI ZR 431/11, BGHZ 196, 370 Rn. 26).
- 21
- Wie der Senat nach Erlass des Berufungsurteils zu Parallelfällen bereits entschieden hat und auch das Berufungsgericht nicht verkennt, ist charakteristisch für eine Außengesellschaft als Vertragspartei, dass sie als Außengesellschaft am Rechtsverkehr teilnimmt und in diesem Rahmen auch Rechte und Pflichten begründet (vgl. Senatsurteile vom 19. März 2013 - XI ZR 431/11, BGHZ 196, 370 Rn. 41 mwN und vom 12. November 2013 - XI ZR 312/12, WM 2014, 24 Rn. 21). Daran fehlt es hier aber schon deshalb, weil die A. AG und die Beklagte den Klägern - den diesen bekannten vertraglichen Absprachen entsprechend - nicht als rechtsfähige Einheit, sondern getrennt nach Aufgabenbereichen gegenübergetreten sind. Rechtsbeziehungen bestanden daher alleine zwischen den Klägern einerseits und der A. AG (Beratungsvertrag) bzw. der Beklagten (Depotvertrag; Kommissionsgeschäfte) andererseits; Verpflichtungen einer übergeordneten Rechtsperson, für deren Schlechterfüllung die Beklagte als Gesellschafterin nach § 128 HGB analog haften könnte, existieren dagegen nicht. Vor diesem Hintergrund ist der vom Berufungsgericht für maßgeblich gehaltene Umstand, dass es ausweislich der von den Klägern unterzeichneten Transaktionsvollmacht intern zu einer Provisionsteilung zwischen A. AG und Beklagter gekommen ist, irrelevant.
III.
- 22
- Das Berufungsurteil ist deshalb aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist, ist sie zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).
- 23
- Der Senat hat nach Erlass des Berufungsurteils entschieden, dass es auch bei gestaffelter Einschaltung mehrerer Wertpapierdienstleistungsunternehmen dabei bleibt, dass eine Warnpflicht als Nebenpflicht (§ 241 Abs. 2 BGB) dann besteht, wenn der Discount-Broker die tatsächliche Fehlberatung des Kunden bei dem in Auftrag gegebenen Wertpapiergeschäft entweder positiv kennt oder wenn diese Fehlberatung aufgrund massiver Verdachtsmomente objektiv evident ist (Senatsurteil vom 19. März 2013 - XI ZR 431/11, BGHZ 196, 370 Rn. 27 mwN; zustimmend Balzer, EWiR 2013, 365, 366; Thume/Schenck zu Schweinsberg-Zügel, WuB I G 1. - 11.13; siehe auch das aufsichtsrechtliche Rundschreiben 4/2010 (WA) - Mindestanforderungen an die ComplianceFunktion und die weiteren Verhaltens-, Organisations- und Transparenzpflichten nach §§ 31 ff. WpHG für Wertpapierdienstleistungsunternehmen (MaComp) vom 7. Juni 2010 der BaFin unter AT 5 Abs. 2). Das kommt - wie in vom Senat entschiedenen Parallelfällen (aaO Rn. 37 und Senatsurteil vom 12. November 2013 - XI ZR 312/12, WM 2014, 24 Rn. 25) - auch hier in Betracht. Das Berufungsgericht hat sich damit - von seinem Rechtsstandpunkt aus folgerichtig - nicht befasst. Es wird, nachdem die Parteien Gelegenheit zu ergänzendem Sachvortrag hatten, die erforderlichen Feststellungen nachzuholen haben.
Matthias Derstadt
Vorinstanzen:
LG München I, Entscheidung vom 27.07.2011 - 35 O 149/11 -
OLG München, Entscheidung vom 10.07.2012 - 5 U 3672/11 -
Ergibt die Begründung des Berufungsurteils zwar eine Rechtsverletzung, stellt die Entscheidung selbst aber aus anderen Gründen sich als richtig dar, so ist die Revision zurückzuweisen.
Die Gesellschafter haften für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft den Gläubigern als Gesamtschuldner persönlich. Eine entgegenstehende Vereinbarung ist Dritten gegenüber unwirksam.
Wer in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise einem anderen vorsätzlich Schaden zufügt, ist dem anderen zum Ersatz des Schadens verpflichtet.
(1) Haben mehrere durch eine gemeinschaftlich begangene unerlaubte Handlung einen Schaden verursacht, so ist jeder für den Schaden verantwortlich. Das Gleiche gilt, wenn sich nicht ermitteln lässt, wer von mehreren Beteiligten den Schaden durch seine Handlung verursacht hat.
(2) Anstifter und Gehilfen stehen Mittätern gleich.
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Von Rechts wegen
Tatbestand:
- 1
- Die Kläger begehren von der beklagten Direktbank Schadensersatz wegen behaupteter fehlerhafter Anlageberatung durch Mitarbeiter der inzwischen insolventen A. AG (nachfolgend: A. AG).
- 2
- Die Kläger beantragten am 17. Oktober 2006 über das Wertpapierhandelshaus D. AG, der Rechtsvorgängerin der A. AG (nachfolgend einheitlich: A. AG), bei der Beklagten die Eröffnung eines "Depotkontos" "unter Einschluss" der A. AG (sog. Zins-Plus-Konto). Am selben Tag unterzeichneten die Kläger eine Transaktionsvollmacht zugunsten der A. AG. Bei dem ZinsPlus -Konto handelte es sich um ein Tagesgeldkonto mit einer jährlichen Verzinsung der Einlage von 4,5%, das zwingend mit einem Depotvertrag zur etwaigen Einbuchung von Wertpapieren verbunden war ("Depotkonto"). Der Vertragszins von 4,5% lag über dem Marktzins. Zwischen der A. AG und der Beklagten war vereinbart, dass in ihrem Verhältnis die Beklagte lediglich den Marktzins zu zahlen hatte und die A. AG die Differenz zu den an die Kunden zu zahlenden 4,5% an die Beklagte zahlen musste.
- 3
- Im Kontoeröffnungsantrag vom 17. Oktober 2006 heißt es auszugsweise: "V. Ausschluß der Anlageberatung Die … bank erfüllt lediglich ihre gesetzlichen Aufklärungs- und Erkundigungspflichten und führt Aufträge aus. Die … bank spricht weder Empfehlungen für den Kauf oder Verkauf von Wertpapieren aus noch bietet die Bank Beratungsleistungen."
- 4
- In der der A. AG eingeräumten Transaktionsvollmacht vom gleichen Tag heißt es weiter: "1. Ausschluss der Anlageberatung durch die … bank; keine Prüfung von Transaktionen des/der Bevollmächtigten … Auf Beratungsleistungen und Anlageentscheidungen des/der Bevoll- mächtigten hat die … bank keinen Einfluss; die im Rahmen der Rechtsbeziehung Kunde - Bevollmächtigte/r gemachten Angaben und Vorgaben kennt die … regelmäßig nicht. Die … bank kontrolliert daher nicht die Einhaltung von Anlagevorgaben des/der Kunden gegenüber der/dem Bevollmächtigten. Die … bank ist an Anlageentscheidungen und Vermögensdispositionen nicht beteiligt; sie kann die Einhaltung von Vereinbarungen zur Art und Weise der Vermögensanlage nicht überprüfen. … 3. Rechtsstellung des/der Bevollmächtigten Der/die Bevollmächtigte ist nicht zur Abgabe von Erklärungen im Namen der … bank berechtigt, er/sie wird nicht im Auftrag der … bank tätig."
- 5
- Auf telefonische Beratung durch Mitarbeiter der A. AG tätigten die Kläger folgende Käufe: - Inhabergenussscheine der D. AG im Nominalwert von 50.000 € am 18. Januar, 7. Mai und 8. Mai 2008 für insgesamt 53.556,20 € - Inhaberschuldverschreibungen der C. AG im Nominalwert von 25.000 € am 20. August 2007 für 25.974,01 €, die sie am 17. September 2009 für 10.954,44 € wieder veräußerten.
- 6
- Die Kläger verlangen im Wege des Schadensersatzes Zahlung von 53.556,20 € nebst Zinsen Zug um Zug gegen Übertragung der Inhabergenussscheine der D. AG, Zahlung der Differenz zwischen Kauf- und Verkaufspreis der Inhaberschuldverschreibungen der C. in Höhe von 15.019,57 € und den Ersatz vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten. Hierbei berufen sie sich auf Aufklärungs- und Beratungspflichtverletzungen der A. AG, für die die Beklagte ihrer Ansicht nach aus verschiedenen Rechtsgründen einzustehen habe. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat ihr auf die Berufung der Kläger bis auf die Anwaltskosten stattgegeben. Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision erstrebt die Beklagte die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils.
Entscheidungsgründe:
- 7
- Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
I.
- 8
- Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung - soweit in der Revisionsinstanz von Interesse - im Wesentlichen ausgeführt:
- 9
- Die Beklagte habe für die mangels hinreichenden Bestreitens zugrunde zu legende Falschberatung seitens der A. AG einzustehen.
- 10
- Ihr sei das Aufklärungs- und Beratungsverschulden des Mitarbeiters K. der A. AG nach § 278 BGB zuzurechnen, weil sie im eigenen Vergütungsinteresse die A. AG als Dritte mit der Zuführung von Kommissionsaufträgen aus einem aufklärungs- und beratungsbedürftigen Kommittentenkreis betraut und es vollständig dem Dritten überlassen habe, den Auftrag für das jeweilige Kommissionsgeschäft mit dem Kommittenten vorzubesprechen, die Kundenentscheidung herbeizuführen und somit die vollständige Anbahnung des Kommissionsauftrages vorzunehmen. Die Zusammenarbeit zwischen Bank und A. AG stelle sich als Auslagerung derjenigen Aufklärungs- und Beratungsleistung dar, die - wie die Beklagte gewusst habe - notwendigerweise der Erteilung eines Wertpapierauftrages vorgelagert sei und vom Kunden erwartet werde. Die Beklagte habe ihre Geschäftstätigkeit mit der Gewährung der Sonderzinskonditionen auf diesen Kundenkreis ausgeweitet. Die Gewährung jener Sonderkonditionen, welche zwingend mit der Eröffnung des Depotkontos unter Einschluss der A. AG verbunden gewesen sei, habe ausschließlich dem Zweck gedient, von aufklärungs- und beratungsbedürftigen Kunden Wertpapieraufträge zu erhalten. Damit habe sich die Beklagte selbst in den Pflichtenkreis der ordnungsgemäßen Aufklärung und Beratung gestellt. Die A. AG sei bei der Durchführung der auf sie ausgelagerten Aufklärungs- und Beratungstätigkeit im Pflichtenkreis der Beklagten tätig geworden. Dem stehe nicht entgegen, dass die Beklagte ihren Pflichtenkreis im Depoteröffnungsantrag hiervon abweichend beschrieben habe. Die rein aufsichtsrechtliche Norm des § 31e WpHG ändere daran nichts, da diese nicht verbiete, dass für Fehler in der gemeinsamen Vertriebstätigkeit auch gemeinsam gehaftet werde. Darüber hinaus sei die Beklagte auch nicht das "kundenfernere" Unternehmen, da sich das Vorgehen der A. AG und der Beklagten aus wirtschaftlicher Sicht als gemeinsames Vorgehen zu einem gemeinsamen wirtschaftlichen Zweck, nämlich der Gewinnung von untereinander aufzuteilenden Provisionen darstelle. Ein solcher Fall sei nicht Gegenstand der Regelung des § 31e WpHG. Daher könne sich die Beklagte nach § 242 BGB auch nicht auf die dem gemeinsamen Zweck widersprechende Arbeitsteilung berufen. Die Mitarbeiter der A. AG seien demnach Erfüllungsgehilfen der Beklagten gemäß § 278 BGB.
- 11
- Die Beklagte hafte außerdem gemäß § 129 HGB analog für die Beratungsfehler des Mitarbeiters der A. AG, weil die Beklagte und die A. AG als Gesellschaft bürgerlichen Rechts anzusehen seien. Den Klägern gegenüber seien die A. AG und die Beklagte als Gesellschaft nach außen in Erscheinung getreten , auch ohne dass eines der beiden Unternehmen offen unter dieser Bezeichnung aufgetreten sei. Zwar sei weder ein nach außen erkennbares Gesamthandsvermögen gebildet worden, noch sei erkennbar, dass der eine oder andere Gesellschafter die Geschäftsführung übernommen hätte. Maßgeblich sei aber, dass ausweislich der Transaktionsvollmacht intern eine Provisionsteilung stattgefunden habe. In der Generierung von Provisionen aus den der Phase der Hochzinskonten nachfolgenden Kommissionsaufträgen liege der gemeinsame Zweck im Sinne von § 705 BGB. Die Gesellschaft sei auch nach außen aufgetreten. Die in dem beim Kundenkontakt verwendeten Geheft befindlichen Dokumente trügen die Logos beider Unternehmen auf ein und demselben Papier, sodass bei dem unbefangenen Leser der Eindruck erweckt worden sei, es handele sich um das partnerschaftliche Zusammenwirken zweier Unternehmen zum Zwecke der Durchführung eines einheitlichen Geschäfts, nämlich der Anlage des Kapitals des Kunden.
II.
- 12
- Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand.
- 13
- 1. Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht angenommen, dass ein etwaiges Aufklärungs- und Beratungsverschulden des Mitarbeiters der A. AG der Beklagten nach § 278 BGB zuzurechnen sei. Es mangelt schon an der für einen Schadensersatzanspruch der Kläger nach § 280 Abs. 1 BGB erforderlichen eigenen Pflicht der Beklagten zur Beratung ihrer Kunden.
- 14
- a) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs wird zwar dann, wenn ein Anlageinteressent an eine Bank oder der Anlageberater einer Bank an einen Kunden herantritt, um über die Anlage eines Geldbetrages beraten zu werden bzw. zu beraten, das darin liegende Angebot zum Abschluss eines Beratungsvertrages stillschweigend durch die Aufnahme des Beratungsgespräches angenommen (st. Rspr. u.a. Senatsurteile vom 6. Juli 1993 - XI ZR 12/93, BGHZ 123, 126, 128 [Bond] und vom 25. September 2007 - XI ZR 320/06, BKR 2008, 199 Rn. 12, jeweils mwN). Ein stillschweigend geschlossener Beratungsvertrag kommt jedoch dann nicht in Betracht, wenn die Bank - wie es Discount-Broker bzw. Direktbanken üblicherweise tun - bereits bei Aufnahme der Geschäftsbeziehung erklärt, sich nur an gut informierte und erfahrene Anleger zu wenden und zur Aufklärung nur durch Übersendung von Informationsbroschüren , nicht aber durch individuelle Hinweise bereit zu sein. Ein Anleger, der der Bank in Kenntnis dessen ohne ein Aufklärungsbegehren eine gezielte Order erteilt, erklärt damit konkludent, dass er weitere Informationen durch die Bank nicht benötige, also nicht aufklärungsbedürftig sei (Senatsurteil vom 19. März 2013 - XI ZR 431/11, BGHZ 196, 370 Rn. 17 mwN).
- 15
- So liegt der Fall hier. Nach den rechtsfehlerfreien und unangegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts handelt es sich bei der Beklagten um eine Direktbank. Eigene Beratungsleistungen hat die Beklagte nach den vom Berufungsgericht in Bezug genommenen und ebenfalls rechtsfehlerfreien Feststellungen des Landgerichts nicht erbracht. Sie hat ausdrücklich und für die Kläger erkennbar allein sogenannte Execution-only-Dienstleistungen als Discount -Brokerin angeboten, was die Annahme eigener Beratungspflichten aus einem Beratungsvertrag grundsätzlich ausschließt (vgl. Senatsurteil vom 19. März 2013 - XI ZR 431/11, BGHZ 196, 370 Rn. 18 mwN zu einem ebenfalls die Beklagte betreffenden und insoweit gleich gelagerten Fall; zustimmend Balzer , EWiR 2013, 365; Brocker, GWR 2013, 252; Freitag, LMK 2013, 347897; Thume/Schenck zu Schweinsberg-Zügel, WuB I G 1. - 11.13). Es ist auch nicht vorgetragen oder ersichtlich, dass die Beklagte die Kläger entgegen ihrem Marktauftritt tatsächlich beraten hat.
- 16
- Daher scheidet auch die vom Berufungsgericht bejahte Zurechnung etwaiger Beratungsfehler durch Mitarbeiter der A. AG über § 278 BGB aus. Wie die Revision zutreffend ausführt, waren die Mitarbeiter der A. AG mangels eige- ner Beratungspflicht der Beklagten nicht in deren Pflichtenkreis tätig (so bereits zu einem Parallelfall Senatsurteil vom 19. März 2013 - XI ZR 431/11, BGHZ 196, 370 Rn. 19 mwN). Nach den rechtsfehlerfreien und unangegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts tätigten die Kläger die streitgegenständlichen Wertpapierkäufe vielmehr auf Beratung eines Mitarbeiters der A. AG, welcher nach den unmissverständlichen und in den von den Klägern unterzeichneten Dokumenten vom 17. Oktober 2006 (Depotkontoeröffnungsantrag und Transaktionsvollmacht ) enthaltenen vertraglichen Regelungen die Aufgabe der - alleinigen - Beratung der Kläger zukam.
- 17
- b) Soweit das Berufungsgericht demgegenüber entscheidend darauf abhebt , die Beklagte habe sich selbst in den Pflichtenkreis der ordnungsgemäßen Aufklärung und Beratung gestellt, indem sie ihre Geschäftstätigkeit durch die Gewährung von Zinssonderkonditionen auf einen aufklärungs- und beratungsbedürftigen Kommittentenkreis ausgeweitet habe, kann dem nicht gefolgt werden.
- 18
- aa) Zutreffend ist insoweit noch die Feststellung des Berufungsgerichts, dass es der Eröffnung eines weiteren Depotkontos unter Einschluss eines Finanzdienstleisters allein für die Gewährung von über dem Marktzins liegenden Sonderkonditionen auf einem Tagesgeldkonto nicht bedurft hätte. Indes führen weder die vom Berufungsgericht in den Vordergrund gerückte planmäßige Zufuhr von Kunden über die A. AG gerade zur Beklagten noch der Umstand, dass diese Kunden sodann wiederum planmäßig Beratungsleistungen der A. AG in Anspruch nehmen sollten, um letztlich provisionsauslösende Wertpapiergeschäfte zu tätigen, dazu, dass die Beklagte das Geschäftsmodell der DiscountBroker verlassen und sich auf das Geschäftsfeld der beratungsabhängigen Wertpapiertätigkeit begeben hat. Dieser Annahme steht schon die ausdrückliche und von den Klägern akzeptierte vertragliche Aufgabenverteilung zwischen der A. AG und der Beklagten entgegen. Daran vermag die - dieser vereinbarten Aufgabenverteilung gerade Rechnung tragende - Verwendung der Logos beider Unternehmen auf Kontoeröffnungsantrag und Transaktionsvollmacht nichts zu ändern. Da der Kläger zu 1) zudem - in Kenntnis der vertraglichen Aufgabenverteilung - in den Analysebögen vom 17. August 2007 und vom 18. Januar 2008 allein gegenüber der A. AG Angaben zu seiner Anlagestrategie bzw. zu Kenntnissen von und Erfahrungen mit Wertpapiergeschäften gemacht hat, konnte er nicht erwarten, dass (auch) die Beklagte seine Zielvorstellungen im Rahmen der Auftragsdurchführung berücksichtigte (so bereits zu einem Parallelfall Senatsurteil vom 19. März 2013 - XI ZR 431/11, BGHZ 196, 370 Rn. 21 mwN).
- 19
- bb) Vor diesem Hintergrund stellte sich die A. AG für die Kläger entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts auch nicht "als ausgelagerte Beratungs- und Vertriebsabteilung der Beklagten" dar. Ausweislich der Regelungen in Depotkontoeröffnungsantrag und Transaktionsvollmacht war vielmehr einzig die A. AG das für die Beratung zuständige und damit kundennähere Unternehmen, welches nach der Senatsrechtsprechung bei gestaffelter Einschaltung mehrerer Wertpapierdienstleistungsunternehmen grundsätzlich allein zur Befragung des Anlegers hinsichtlich seiner Erfahrungen, Kenntnisse, Anlageziele und finanziellen Verhältnisse verpflichtet ist (vgl. Senatsurteil vom 19. März 2013 - XI ZR 431/11, BGHZ 196, 370 Rn. 26 mwN). Dies steht - unabhängig davon, dass den aufsichtsrechtlichen Vorschriften der §§ 31 ff. WpHG keine eigenständige schadensersatzrechtliche Bedeutung zukommt - auch in Übereinstimmung mit § 31e Nr. 2 WpHG (Senatsurteil vom 19. März 2013 - XI ZR 431/11, BGHZ 196, 370 Rn. 26).
- 21
- Wie der Senat nach Erlass des Berufungsurteils zu Parallelfällen bereits entschieden hat und auch das Berufungsgericht nicht verkennt, ist charakteristisch für eine Außengesellschaft als Vertragspartei, dass sie als Außengesellschaft am Rechtsverkehr teilnimmt und in diesem Rahmen auch Rechte und Pflichten begründet (vgl. Senatsurteile vom 19. März 2013 - XI ZR 431/11, BGHZ 196, 370 Rn. 41 mwN und vom 12. November 2013 - XI ZR 312/12, WM 2014, 24 Rn. 21). Daran fehlt es hier aber schon deshalb, weil die A. AG und die Beklagte den Klägern - den diesen bekannten vertraglichen Absprachen entsprechend - nicht als rechtsfähige Einheit, sondern getrennt nach Aufgabenbereichen gegenübergetreten sind. Rechtsbeziehungen bestanden daher alleine zwischen den Klägern einerseits und der A. AG (Beratungsvertrag) bzw. der Beklagten (Depotvertrag; Kommissionsgeschäfte) andererseits; Verpflichtungen einer übergeordneten Rechtsperson, für deren Schlechterfüllung die Beklagte als Gesellschafterin nach § 128 HGB analog haften könnte, existieren dagegen nicht. Vor diesem Hintergrund ist der vom Berufungsgericht für maßgeblich gehaltene Umstand, dass es ausweislich der von den Klägern unterzeichneten Transaktionsvollmacht intern zu einer Provisionsteilung zwischen A. AG und Beklagter gekommen ist, irrelevant.
III.
- 22
- Das Berufungsurteil ist deshalb aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist, ist sie zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).
- 23
- Der Senat hat nach Erlass des Berufungsurteils entschieden, dass es auch bei gestaffelter Einschaltung mehrerer Wertpapierdienstleistungsunternehmen dabei bleibt, dass eine Warnpflicht als Nebenpflicht (§ 241 Abs. 2 BGB) dann besteht, wenn der Discount-Broker die tatsächliche Fehlberatung des Kunden bei dem in Auftrag gegebenen Wertpapiergeschäft entweder positiv kennt oder wenn diese Fehlberatung aufgrund massiver Verdachtsmomente objektiv evident ist (Senatsurteil vom 19. März 2013 - XI ZR 431/11, BGHZ 196, 370 Rn. 27 mwN; zustimmend Balzer, EWiR 2013, 365, 366; Thume/Schenck zu Schweinsberg-Zügel, WuB I G 1. - 11.13; siehe auch das aufsichtsrechtliche Rundschreiben 4/2010 (WA) - Mindestanforderungen an die ComplianceFunktion und die weiteren Verhaltens-, Organisations- und Transparenzpflichten nach §§ 31 ff. WpHG für Wertpapierdienstleistungsunternehmen (MaComp) vom 7. Juni 2010 der BaFin unter AT 5 Abs. 2). Das kommt - wie in vom Senat entschiedenen Parallelfällen (aaO Rn. 37 und Senatsurteil vom 12. November 2013 - XI ZR 312/12, WM 2014, 24 Rn. 25) - auch hier in Betracht. Das Berufungsgericht hat sich damit - von seinem Rechtsstandpunkt aus folgerichtig - nicht befasst. Es wird, nachdem die Parteien Gelegenheit zu ergänzendem Sachvortrag hatten, die erforderlichen Feststellungen nachzuholen haben.
Matthias Derstadt
Vorinstanzen:
LG München I, Entscheidung vom 27.07.2011 - 35 O 149/11 -
OLG München, Entscheidung vom 10.07.2012 - 5 U 3672/11 -
(1) Im Falle der Aufhebung des Urteils ist die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Die Zurückverweisung kann an einen anderen Spruchkörper des Berufungsgerichts erfolgen.
(2) Das Berufungsgericht hat die rechtliche Beurteilung, die der Aufhebung zugrunde gelegt ist, auch seiner Entscheidung zugrunde zu legen.
(3) Das Revisionsgericht hat jedoch in der Sache selbst zu entscheiden, wenn die Aufhebung des Urteils nur wegen Rechtsverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf das festgestellte Sachverhältnis erfolgt und nach letzterem die Sache zur Endentscheidung reif ist.
(4) Kommt im Fall des Absatzes 3 für die in der Sache selbst zu erlassende Entscheidung die Anwendbarkeit von Gesetzen, auf deren Verletzung die Revision nach § 545 nicht gestützt werden kann, in Frage, so kann die Sache zur Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden.
(1) Kraft des Schuldverhältnisses ist der Gläubiger berechtigt, von dem Schuldner eine Leistung zu fordern. Die Leistung kann auch in einem Unterlassen bestehen.
(2) Das Schuldverhältnis kann nach seinem Inhalt jeden Teil zur Rücksicht auf die Rechte, Rechtsgüter und Interessen des anderen Teils verpflichten.
(1) Verletzt der Schuldner eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis, so kann der Gläubiger Ersatz des hierdurch entstehenden Schadens verlangen. Dies gilt nicht, wenn der Schuldner die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat.
(2) Schadensersatz wegen Verzögerung der Leistung kann der Gläubiger nur unter der zusätzlichen Voraussetzung des § 286 verlangen.
(3) Schadensersatz statt der Leistung kann der Gläubiger nur unter den zusätzlichen Voraussetzungen des § 281, des § 282 oder des § 283 verlangen.