Bundesgerichtshof Urteil, 08. März 2005 - XI ZR 154/04

bei uns veröffentlicht am08.03.2005

Gericht

Bundesgerichtshof


Der Bundesgerichtshof (BGH) ist das höchste Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit in Deutschland.  Der BGH besteht aus 16 Senaten, die jeweils von einem Vorsitzenden und mehreren anderen Richtern geleitet werden. Die Zusammensetzung der Senate

Richter

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 154/04 Verkündet am:
8. März 2005
Herrwerth,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
_____________________
BGB §§ 305 Abs. 1, 306 a, 307 (Bl), 309 Nr. 5

a) Eine bankinterne Anweisung an nachgeordnete Geschäftsstellen stellt keine
vorformulierte Vertragsbedingung dar, die die Bank als Verwender ihren Kunden
stellt.

b) Die Vorschriften über Allgemeine Geschäftsbedingungen finden nach § 306 a
BGB auf bankinterne Anweisungen jedenfalls dann Anwendung, wenn damit die
Absicht verfolgt wird, Allgemeine Geschäftsbedingungen zu vermeiden, der Inhaltskontrolle
nach § 307 BGB zu entgehen und ebenso effizient wie bei der
Stellung Allgemeiner Geschäftsbedingungen eine AGB-rechtlich unzulässige
Gebühr zu erheben.

c) Der Zahlstelle (Schuldnerbank) steht bei Rückgabe einer Lastschrift mangels
Deckung im Einzugsermächtigungsverfahren gegen ihren Kunden auf vertraglicher
Grundlage keine als (Teil-)Schadensersatz deklarierte Gebühr zu.
BGH, Urteil vom 8. März 2005 - XI ZR 154/04 - OLG Köln
LG Köln
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 8. März 2005 durch den Vorsitzenden Richter Nobbe und
die Richter Dr. Müller, Dr. Wassermann, Dr. Appl und Dr. Ellenberger

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 13. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Köln vom 31. März 2004 aufgehoben.
Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil der 26. Zivilkammer des Landgerichts Köln vom 11. Juni 2003 wird zurückgewiesen.
Die Beklagte hat die Kosten der Rechtsmittelinstanzen zu tragen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Der klagende Verbraucherverein ist in die Liste qu alifizierter Einrichtungen gemäß § 4 UKlaG eingetragen. Die beklagte Bank hat mit Rundschreiben vom 4. Mai 1998 gegenüber ihren Geschäftsstellen im gesamten Bundesgebiet eine Anweisung zur Behandlung von Lastschriftrückgaben mangels Deckung erlassen. In dem Schreiben heißt es:

"Kostenerstattung bei Rückgaben von Lastschriften und Schecks mangels Deckung (BGH Urteil vom 21. Oktober 1997) Mit Rundschreiben Nr. 43 vom 23. Februar 1998 hatten wir Sie davon unterrichtet, daß aufgrund des BGH-Urteils vom 21. Oktober 1997 die Preisbelastung für Retourenbearbeitungen von Schecks und Lastschriften mangels Kontodeckung eingestellt wird. Zwischenzeitlich wurde festgestellt, daß die Kosten für unser Haus bei der Rückgabe von Lastschriften bzw. Schecks mangels ausreichender Deckung erheblich über dem bisher geforderten Entgelt liegen. Andere Kreditinstitute kamen zu gleichen Ergebnissen. Wir werden daher - auch im Interesse einer gegenüber unseren Kunden gerechten Preisgestaltung - einen Teil der anfallenden Kosten für Lastschrift- und Scheckübergaben ab sofort in Höhe von DM 15,-- belasten. Aufgrund des BGH-Urteils ist ein teilmodifizierter Arbeitsablauf notwendig, welchen wir in beigefügter Anlage 1 beschrieben haben. Wir bitten Sie, den Arbeitsablauf strikt einzuhalten. Bis zur Neuauflage des Vordrucks (...) ist für Scheck- bzw. Lastschriftretouren mangels Deckung ausschließlich die beiliegende Kopiervorlage (...) für die erforderlichen Kundenbenachrichtigungsschreiben (...) zu verwenden. Bei Kundenrückfragen beachten Sie bitte, daß es sich bei den geltend gemachten Kosten um kein Entgelt und um keine vertragliche Aufwandsentschädigung handelt. Vielmehr hat der BGH in seinem Urteil darauf hingewiesen, daß den Kunden die girovertragliche Pflicht zukommen kann, stets für ausreichende Kontodeckung zu sorgen und daß sich der Kunde bei schuldhafter Verletzung dieser Verpflichtung gegenüber dem kontoführenden Kreditinstitut schadensersatzpflichtig macht, wenn dieses Schecks oder Lastschriften an den Einreicher bzw. die Inkassostelle zurückgibt. Von diesem Recht macht die Bank Gebrauch und belastet den Kunden mit einem Teil der ihr bei der Retournierung entstandenen Kosten. Da es sich bei den Kosten um Schadensersatzforderungen und nicht
um einen Preis für eine vertragliche Leistung handelt, werden die Kosten nicht im Preisverzeichnis aufgeführt. Sofern Kunden der Kontobelastung widersprechen, ist im jeweiligen Einzelfall zu überprüfen, ob die Kunden die Lastschrift- bzw. Scheckrückgabe zu vertreten haben. Dies gilt insbesondere bei Lastschriften im Einzugsermächtigungsverfahren, bei denen die Kunden glaubhaft machen, den Zahlungsempfänger nicht zum Lastschrifteinzug ermächtigt bzw. die Ermächtigungen vor Lastschrifteinreichung gegenüber den Zahlungsempfängern widerrufen zu haben. Darüber hinaus ist - auch unter Beachtung der Kundenbeziehung - grundsätzlich eine Einigung mit dem Kunden anzustreben. Gerichtliche Auseinandersetzungen sollten vermieden werden und zuvor mit der regional zuständigen Rechtsabteilung abgestimmt werden, die Ihnen für alle Fragen in diesem Zusammenhang gern zur Verfügung steht." Die Beklagte verfuhr daraufhin gemäß diesem Rundsc hreiben, wobei der Betrag später auf 6 € ermäßigt wurde. Die Kontoauszüge betroffener Kunden enthielten die Belastungsbuchung "Lastschrift-Rückgabe vom ... 6 €". Auf Beschwerden betroffener Kontoinhaber begründete die Beklagte die Kontobelastung damit, daß ihr wegen Verletzung einer den Kunden treffenden Kontodeckungspflicht ein Schadensersatzanspruch zustehe.
Mit seiner Unterlassungsklage wendet sich der klag ende Verein gegen diese Praxis der Beklagten. Er ist der Auffassung, daß in dem bundesweit einheitlichen Verhalten der Beklagten das Verwenden einer Allgemeinen Geschäftsbedingung liege, die wegen Verstoßes gegen AGB-rechtliche Schutzvorschriften unwirksam sei. Jedenfalls liege ein Umgehungstatbestand bzw. ein Wettbewerbsverstoß vor.
Das Landgericht (BKR 2003, 879) hat der Klage stat tgegeben. Das Oberlandesgericht (ZIP 2004, 1496) hat sie abgewiesen. Mit der vom Be-
rufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Unterlassungsbegehren weiter.

Entscheidungsgründe:


Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebun g des angefochtenen Urteils und zur Wiederherstellung des Urteils des Landgerichts.

I.


Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Ent scheidung im wesentlichen ausgeführt:
Das Verhalten der Beklagten sei nicht als Allgemei ne Geschäftsbedingung im Sinne von § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB zu qualifizieren und unterliege daher keiner Überprüfung nach § 1 UKlaG. Vertragsbedingungen hätten die inhaltliche Ausgestaltung eines Rechtsverhältnisses zum Gegenstand. Diesen konstitutiven Charakter könne man dem Vorgehen der Beklagten nicht beimessen. Es sei nicht auf eine einverständliche Änderung oder Ergänzung des Girovertrages zum Zweck e der Begründung vertraglicher Rechte und Pflichten gerichtet. Das Rundschreiben der Beklagten vom 4. Mai 1998 enthalte nur eine interne Anweisung für den Fall der Rückgabe von Lastschriften aufgrund fehlender Kontodekkung , die nicht verlautbart worden sei. Die Beklagte nehme mit der Kontobelastung nach Maßgabe ihrer internen Anweisung ihre vermeintlichen Rechte aus einer Verletzung der nach ihrer Auffassung bestehenden
Kontodeckungspflicht der Kunden wahr. Auch aus der Kundensicht stellten sich die Kontobelastung sowie die in den Kundenanschreiben hierfür gegebene Begründung nicht als Versuch der Bank dar, neue Rechte und Pflichten in das Girovertragsverhältnis einzuführen. Mangels inhaltlicher Gestaltung der Rechtsverhältnisse lasse sich auch aus dem Umgehungsverbot (§ 306 a BGB) kein Anspruch des klagenden Vereins herleiten.

II.


Diese Ausführungen halten rechtlicher Nachprüfung in einem entscheidenden Punkt nicht stand.
1. Rechtsfehlerfrei ist allerdings die Ansicht des Berufungsgerichts , daß die mit dem Rundschreiben vom 4. Mai 1998 eingeführte einheitliche Praxis der Beklagten keine Allgemeine Geschäftsbedingung im Sinne des § 305 Abs. 1 BGB ist.

a) Der Begriff der Allgemeinen Geschäftsbedingung setzt gemäß § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB eine Vertragsbedingung, d.h. eine Erklärung des Verwenders voraus, die den Vertragsinhalt regeln soll (BGHZ 99, 374, 376; 133, 184, 187). Die Erklärung muß nach ihrem objektiven Wortlaut bei den Empfängern den Eindruck hervorrufen, es solle damit der Inhalt eines vertraglichen Rechtsverhältnisses bestimmt werden (BGHZ 133, 184, 188).

b) Gemessen hieran liegt eine Vertragsbedingung ni cht vor. Weder die interne Anweisung vom 4. Mai 1998 noch die Belastungsbuchungen auf den Kontoauszügen noch die Schreiben an widersprechende Kunden lassen sich als Allgemeine Geschäftsbedingung qualifizieren.
Die von der Beklagten an ihre Mitarbeiter erteilte interne Anweisung ist nicht für die Kontoinhaber bestimmt und wird diesen auch nicht bekannt gegeben, zielt also nicht auf eine vertragliche Regelung ab, sondern will tatsächliches Verhalten koordinieren (Borges ZIP 2005, 185, 187). Durch sie kann bei den Kontoinhabern auch nicht der Eindruck einer Vertragsregelung hervorgerufen werden. Die aus den Kontoauszügen hervorgehende Belastungsbuchung auf einem Girokonto ist ein Realakt mit deklaratorischer Bedeutung (BGHZ 107, 192, 197; 121, 98, 106), die aus der Sicht der betroffenen Kontoinhaber weder unmittelbar einen Anspruch der Beklagten auf Zahlung von 6 € begründet noch die Voraussetzungen festlegt, unter denen ein solcher Anspruch entsteht. Auch die gleichartigen, an die widersprechenden Kunden gerichteten Schreiben sind keine Regelung des bestehenden Vertragsverhältnisses, sondern sollen lediglich die vorangegangene Belastungsbuchung rechtfertigen.

c) Entgegen der Auffassung der Revision ergibt sic h Gegenteiliges auch nicht aus Nr. 1 Buchst. i des Anhangs zu Art. 3 Abs. 3 der Richtlinie 93/13/EWG des Rates vom 5. April 1993 über mißbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen (Amtsbl. Nr. L 095 vom 21. April 1993 S. 29). Auch die Richtlinie setzt eine Vertragsklausel voraus, die hier nicht gegeben ist.
2. Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht aber einen Verstoß gegen das Umgehungsverbot aus § 306 a BGB verneint.

a) Danach finden die Vorschriften über Allgemeine Geschäftsbedingungen rechtlich auch Anwendung, wenn sie durch anderweitige Gestaltungen umgangen werden. Nach dem eindeutigen Gesetzeswortlaut gilt dies für alle Vorschriften des Abschnitts 2 des 2. Buches des Bürgerlichen Gesetzbuchs (vgl. Soergel/Stein, BGB 12. Aufl. § 7 AGBG Rdn. 2), nicht nur für die §§ 308 ff. BGB (Stoffels, AGB-Recht Rdn. 92). Soweit in Rechtsprechung und Literatur die Ansicht vertreten wird, § 7 AGBG (jetzt § 306 a BGB), sei für die §§ 1-6 AGBG (jetzt §§ 305-306 BGB) "im wesentlichen ohne Interesse" (Ulmer, in: Ulmer/Brandner/Hensen, AGBG 9. Aufl. § 7 Rdn. 6) bzw. habe insoweit "keinen Anwendungsbereich" (BGHZ 112, 204, 217), ist damit nicht der rechtliche Anwendungsbereich, sondern die faktische Bedeutung des § 306 a BGB im Bereich der §§ 305-306 BGB gemeint (Palandt/Heinrichs, BGB 64. Aufl. § 306 a Rdn. 2). Der Senat ist deshalb durch die genannte Entscheidung des VIII. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs nicht gehindert, § 306 a BGB im Bereich des § 305 BGB anzuwenden. Das gilt im übrigen auch deshalb, weil es sich bei der Äußerung des VIII. Zivilsenats, der in der genannten Entscheidung eine Anwendung des § 1 Abs. 1 AGBG (jetzt § 305 Abs. 1 BGB) auch unter Berücksichtigung des § 7 AGBG (jetzt § 306 a BGB) mit der Begründung abgelehnt hat, die Beklagte sei nicht Vertragspartnerin des Verbrauchers und damit nicht Verwenderin der beanstandeten Allgemeinen Geschäftsbedingungen (aaO S. 209 ff.), allenfalls um eine nicht tragende Bemerkung handeln könnte, an die der erkennende Senat nicht gebunden wäre.

b) Ein Verstoß gegen das Umgehungsverbot des § 306 a BGB liegt vor, wenn eine als Allgemeine Geschäftsbedingung unwirksame Regelung bei gleicher Interessenlage durch eine andere rechtliche Gestaltung erreicht werden soll, die nur den Sinn haben kann, dem gesetzlichen Verbot zu entgehen (Palandt/Heinrichs, BGB 64. Aufl. § 306 a Rdn. 2; Borges ZIP 2005, 185, 187). Ob insoweit eine besondere Umgehungsabsicht der Beklagten erforderlich ist, bedarf keiner Entscheidung, denn eine solche tritt in dem Rundschreiben der Beklagten vom 4. Mai 1998, das eine Anweisung an alle Geschäftsstellen der Beklagten im Bundesgebiet zur kostenmäßigen Behandlung von Lastschriftrückgaben enthält, offen zutage.
Darin wird eingangs darauf hingewiesen, daß der Bu ndesgerichtshof die Preisbelastung für Retourenbearbeitungen von Schecks und Lastschriften mangels Kontodeckung am 21. Oktober 1997 für unzulässig erklärt (Senat BGHZ 137, 43 ff. und WM 1997, 2300 ff.) und die Beklagte die Belastung von Konten ihrer Kunden mit Rücklastschriftkosten daraufhin eingestellt habe. Um einen Teil der bei der Rückgabe von Lastschriften bzw. Schecks mangels ausreichender Deckung anfallenden Kosten gleichwohl zu realisieren, sei im Interesse einer "gerechten Preisgestaltung" aufgrund des Urteils des Bundesgerichtshofs "ein teilmodifizierter Arbeitsablauf" notwendig. Dieser Arbeitsablauf sieht u.a. die Belastung von Kundenkonten ohne eine - naheliegende - Regelung in Allgemeinen Geschäftsbedingungen und die irreführende Beantwortung von Kundenrückfragen des Inhalts vor, daß sich der Kunde bei schuldhafter Verletzung seiner girovertraglichen Pflicht, "stets für ausreichende Kontodeckung zu sorgen", der Beklagten gegenüber schadensersatzpflichtig mache, wenn diese Schecks oder Lastschriften zurückgebe.
Mit dieser Vorgehensweise praktiziert die Beklagte die vom erkennenden Senat in seinen Urteilen vom 21. Oktober 1997 für unzulässig und unwirksam erklärte Entgeltklausel bei der Rückgabe von Lastschriften mangels Deckung unter dem rechtlichen Deckmantel pauschalierten Schadensersatzes wirtschaftlich wirkungsgleich weiter. Dadurch erreicht sie im Ergebnis dasselbe wie durch eine Pauschalierung eines Schadensersatzanspruchs gemäß § 309 Nr. 5 BGB. Entgegen der Ansicht der Beklagten kann keine Rede davon sein, sie mache mit der Belastung des Kundenkontos mit 6 € lediglich stets und ausschließlich einen Teil des Schadens geltend , den der Kunde konkret verursacht habe. Die Beklagte hat ausweislich des Rundschreibens nicht die Absicht, ihren Schaden einzelfallbezogen zu berechnen und zu begründen und gegebenenfalls einen 6 € übersteigenden Betrag einzufordern. Dem kann nicht etwa entgegengehalten werden, der Schaden der Beklagten sei bei jeder Lastschriftrückgabe gleich hoch. Das trifft, wenn die Beklagte aufgrund ein und derselben Deckungsprüfung zahlreiche dasselbe Konto betreffende Lastschriften mangels Deckung zurückgibt , ersichtlich nicht zu.
Die interne Anweisung der Beklagten ist auch ebens o effizient wie die Pauschalierung von Schadensersatz in Allgemeinen Geschäftsbedingungen und hat ferner deren typischen Rationalisierungseffekt (vgl. dazu Bunte, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch 2. Aufl. § 4 Rdn. 21). Daß die Beklagte anders als bei einer bloß internen Anweisung im Falle einer wirksamen Vereinbarung einer Schadenspauschale in Allgemeinen Geschäftsbedingungen einen durchsetzbaren vertraglichen Anspruch gegen ihren Kunden hat, ist, anders als Borges ZIP 2005, 185, 187 meint, nur von theoretischer Bedeutung, nicht aber von wirtschaftlicher Relevanz; denn in beiden Fällen realisiert die Beklagte den einseitig
auf 6 € festgelegten Betrag durch Belastung des Kundenkontos und Verrechnung ihrer - vermeintlichen - Forderung im Kontokorrent. Ob sie rechtlich einen Anspruch auf die 6 € hat, muß sie solange nicht interessieren , wie sie mit einer gerichtlichen Auseinandersetzung, die sie ausweislich des Rundschreibens möglichst vermeiden möchte, nicht rechnen muß. Die Beschränkung der Beklagten auf eine interne verbindliche Anweisung an alle Geschäftsstellen führt danach zum gleichen Erfolg wie eine unzulässige und unwirksame Entgeltklausel oder Schadenspauschale in Allgemeinen Geschäftsbedingungen und hat bei gleicher Interessenlage nach dem Rundschreiben vom 4. Mai 1998 nur den Zweck, Ersatz für die nach den Urteilen des erkennenden Senats vom 21. Oktober 1997 unwirksame Entgeltklausel zu schaffen und eine AGBrechtliche Überprüfung durch die Gerichte zu verhindern.
3. Der danach gegebene Verstoß gegen das Umgehungs verbot des § 306 a BGB eröffnet die Inhaltskontrolle nach §§ 307 bis 309 BGB (MünchKomm/Basedow 4. Aufl. § 306 a Rdn. 4), die im Verbandsklageverfahren nach § 1 UKlaG geltend gemacht werden kann. Dieser hält die streitige interne Anweisung und die darauf beruhende Geschäftspraxis der Beklagten nicht stand. Eine inhaltsgleiche Klausel in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, durch die sich der Verwender pauschalen Schadensersatz bei Rückgabe einer Lastschrift mangels Deckung versprechen läßt, ist mit wesentlichen Grundgedanken der Rechtsordnung unvereinbar (§ 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB) und benachteiligt die betroffenen Bankkunden in unangemessener Weise (§ 307 Abs. 1 BGB).

a) Eine Schadensersatzpauschale setzt voraus, daß überhaupt ein Schadensersatzanspruch dem Grunde nach bestehen kann (Erman/
Roloff, BGB 11. Aufl. § 309 Rdn. 44). Zu den wesentlichen Grundgedanken des dispositiven Rechts gehört, daß Schadensersatz auf vertraglicher Grundlage nur verlangt werden kann, wenn der Schuldner die Pflichtverletzung zu vertreten hat (§ 280 Abs. 1 BGB).
aa) Der erkennende Senat hat mit seinen Urteilen v on 21. Oktober 1997 ausgeführt, daß die wegen Verstoßes gegen § 9 AGBG (jetzt § 305 BGB) unwirksame Entgeltklausel auch als Schadensersatzpauschale jedenfalls deswegen unwirksam sei, weil sie den Kontoinhabern entgegen § 11 Nr. 5 b AGBG (jetzt § 309 Nr. 5 b BGB) die Möglichkeit abschneide, das Fehlen eines Schadens oder einen geringeren Schaden nachzuweisen. Die Frage, ob ein Bankkunde aus dem Girovertrag überhaupt verpflichtet ist, für ausreichend Deckung auf seinem Konto zu sorgen, damit Lastschriften im Einzugsermächtigungsverfahren nicht zurückgegeben werden, bedurfte keiner Entscheidung (BGHZ 137, 43, 47 und XI ZR 296/96, WM 1997, 2300, 2301).
bb) Die Streitfrage ist von der Instanzrechtsprech ung und in der Literatur teilweise bejaht (AG Neuss WM 1998, 2021; AG Erkelenz WM 1999, 2403, 2405; Steppeler WM 2001, 1176, 1187 f.; ders., Bankentgelte Rdn. 191 ff.; Merkel, in: Festschrift für Kümpel S. 365, 371 f.; Richrath WuB I D 2.-1.00), überwiegend aber verneint worden (AG Frankfurt am Main WM 1999, 2405, 2406; van Gelder, in: Schimansky/ Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch 2. Aufl. § 58 Rdn. 106 c; ders., WM 2000, 101, 110; ders., in: Festschrift für Kümpel S. 131, 141 f.; Schimansky, in: Horn/Schimansky Bankrecht 1998 S. 1, 16; Nobbe, in: Rostocker Schriften zum Bankrecht - Heft 3, 1998, S. 79, 90 f.; Kümpel, Bank- und Kapitalmarktrecht 3. Aufl. Rdn. 2.333; Köndgen ZBB 1997,
117, 133 Fn. 146; Reiff EWiR 2003, 1229, 1230; T. Krüger WM 2000, 2021, 2027; U. Krüger MDR 2000, 745; Strube, in: Derleder/Knops/ Bamberger, Handbuch zum deutschen und europäischen Bankrecht § 39 Rdn. 38).
cc) Der erkennende Senat schließt sich der letztge nannten Ansicht für die hier in Streit stehenden Fälle der Lastschriftrückgabe mangels Deckung im Einzugsermächtigungsverfahren an.
Ein Bankkunde ist gegenüber seiner Zahlstelle nich t verpflichtet, für die Einlösung von Lastschriften im Einzugsermächtigungsverfahren Deckung vorzuhalten. Eine Pflicht des Schuldners zur Vorhaltung von Deckung auf seinem Konto besteht nur gegenüber dem Gläubiger aufgrund der getroffenen Lastschriftabrede. Die Schuldnerbank wird nicht auf Weisung des Schuldners tätig, sondern sie greift im Auftrag der Gläubigerbank ohne eine Weisung ihres Kunden auf dessen Konto zu. Dabei hat sie im Verhältnis zu ihrem Kunden das Risiko zu tragen, daß das Konto nicht gedeckt ist oder aber der Kunde der Belastung widerspricht. Da der Kunde seiner Bank keine Weisung erteilt hat, ist er im Verhältnis zu ihr berechtigt, der Belastung seines Kontos ohne Angabe von Gründen zu widersprechen; denn ein kontokorrentfähiger Aufwendungsersatzanspruch nach § 670 BGB steht der Zahlstelle erst zu, wenn der Schuldner die Belastungsbuchung auf seinem Konto genehmigt hat (BGHZ 144, 349, 353; BGH, Urteile vom 10. Januar 1996 - XII ZR 271/94, WM 1996, 335, 337, vom 1. Oktober 2002 - IX ZR 125/02, WM 2002, 2408, 2409 und vom 19. Dezember 2002 - IX ZR 377/99, WM 2003, 523, 526). Die Bank muß dann die Belastung rückgängig ma-
chen, ohne dafür Schadensersatz oder eine Vergütung beanspruchen zu können.
Gleiches gilt auch bei einer Rücklastschrift mange ls Deckung. Die Schuldnerbank prüft, ob sie das Konto belasten soll oder nicht, lediglich im eigenen und im Interesse der Gläubigerbank, mangels Weisung aber nicht im Interesse des Schuldners. Weder bei der Einlösung noch bei der Rückgabe der Lastschrift weiß sie, ob der Kunde die erforderliche Genehmigung erteilen wird bzw. erteilt hätte. Sie weiß auch nicht und es interessiert sie aufgrund der Ausgestaltung des Lastschriftverfahrens auch nicht, ob der Schuldner überhaupt eine Einzugsermächtigung erteilt hat oder im Valutaverhältnis zu seinem Gläubiger zu der erhobenen Leistung verpflichtet ist; denn die Zahlstelle wird nur aufgrund ihrer girovertraglichen Beziehung zur ersten Inkassostelle bzw. zu einer eingeschalteten Zwischenbank tätig.
Wenn die Beklagte bei Rückgabe einer Lastschrift m angels Dekkung gleichwohl eine als Teilschadensersatz deklarierte Pauschale von 6 € ins Konto ihres Kunden einstellt, unterstellt sie ohne nähere Kenntnis des Valutaverhältnisses nicht nur, der Kunde habe im Verhältnis zu seinem Gläubiger schuldhaft seine Pflicht zum Vorhalten von Deckung verletzt , leitet aus diesem Verdacht grundlos nicht nur unter Außerachtlassung des Rechts des Kunden, im Verhältnis zur Bank einer Lastschrift ohne Angabe von Gründen zu widersprechen, eine schuldhafte girovertragliche Pflichtverletzung ihr gegenüber ab, sondern schreitet auch noch zur Durchsetzung ihrer angeblichen Schadensersatzforderung durch Verrechnung im Kontokorrent, überläßt es also dem Kunden, sich gegen die auf einen bloßen Verdacht einer angeblichen schuldhaften Pflichtverletzung hin vorgenommene Belastung seines Kontos mit 6 € zu wehren.

dd) Diese Praxis der Beklagten läßt sich auch nich t damit rechtfertigen , daß sie nach ihrem Vorbringen nur solche Bankkunden belastet, die nach einer vorausgegangenen Lastschriftrückgabe und Abmahnung nicht dafür gesorgt hätten, daß künftig ausreichend Deckung auf ihrem Konto vorhanden sei. Selbst wenn dieser Vortrag der Beklagten zutrifft, haben die abgemahnten Kontoinhaber nicht schuldhaft im Verhältnis zur Beklagten gehandelt. Die im Einzugsermächtigungsverfahren im Verhältnis zur Schuldnerbank nicht bestehende girovertragliche Kontodekkungspflicht kann nicht durch eine Abmahnung begründet werden. Eine solche Pflicht ergibt sich auch nicht als Nebenpflicht zum Girovertrag aus § 241 Abs. 2 BGB. Davon unberührt bleibt ein etwaiger Anspruch der Zahlstelle gegen Kunden, wenn im konkreten Einzelfall die Voraussetzungen des § 826 BGB vorliegen, sowie das Recht der Zahlstelle, den Kunden vom Lastschriftverfahren auszuschließen oder das Vertragsverhältnis zu beenden.

b) Der betroffene Bankkunde wird durch die angegri ffene Regelung auch unangemessen benachteiligt. Im allgemeinen indiziert die Unvereinbarkeit einer Klausel mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung eine gegen Treu und Glauben verstoßende unangemessene Benachteiligung der Gegenseite (Senatsurteile BGHZ 141, 380, 390; 146, 377, 384). Gründe, die die beanstandete Praxis bei der gebotenen umfassenden Abwägung der berechtigten Interessen aller Beteiligten (Senat BGHZ 153, 344, 350; Urteil vom 30. November 2004 - XI ZR 200/03, WM 2005, 272, 276, für BGHZ vorgesehen) gleichwohl nicht als unangemessen erscheinen lassen, sind nicht ersichtlich.
Die Beklagte wälzt durch ihre Praxis Kosten auf ih re Kunden ab, die sie in erster Linie von der Gläubigerbank erstattet verlangen kann, in deren Auftrag sie aufgrund des Lastschriftabkommens, das auch dem Eigeninteresse der Banken dient (van Gelder WM 2000, 101, 111), tätig wird. Ein rechtfertigender Grund für diese Praxis besteht nicht, da eine interessengerechte Lösung der Entgelt-, Aufwendungsersatz- oder Schadensersatzerstattung innerhalb der dem Einzugsermächtigungsverfahren zugrundeliegenden Auftragsverhältnisse erfolgen kann: Die Schuldnerbank kann ihre Aufwendungen, die durch die Lastschriftrückgabe mangels Deckung entstehen, im Interbankverhältnis bei der Gläubigerbank liquidieren (Abschnitt II Nr. 4 des Lastschriftabkommens), wobei es die Kreditwirtschaft in der Hand hat, insoweit kostendeckende Rücklastschriftentgelte vorzusehen. Daß kartellrechtliche Bedenken der Vereinbarung solcher Gebühren im Interbankenverhältnis entgegenstehen , ist von der Beklagten nicht substantiiert vorgetragen. Außerdem ist nicht ersichtlich, daß die Kreditwirtschaft auf eine kartellrechtlich relevante einheitliche Festlegung von Rücklastschriftentgelten im Interbankenverhältnis angewiesen ist.
Die Gläubigerbank kann ihre, das Rücklastschriften tgelt umfassenden Aufwendungen dem Gläubiger aufgrund des mit diesem bestehenden Auftragsverhältnisses in Rechnung stellen (van Gelder, in: Festschrift für Kümpel aaO S. 142). Der Gläubiger seinerseits kann, falls seine Lastschrifteinreichung berechtigt war, den Schuldner auf Ersatz in Anspruch nehmen; andernfalls trägt er zu Recht die Kosten. Im Verhältnis von Gläubiger und Schuldner hat somit letztlich derjenige die Kosten zu tragen, der in ihrem Vertragsverhältnis die Pflichtverletzung begangen hat.

III.


Das angefochtene Urteil ist somit aufzuheben (§ 56 2 Abs. 1 ZPO). Da die Sache entscheidungsreif ist, kann der Senat in der Sache selbst entscheiden (§ 563 Abs. 3 ZPO) und durch Zurückweisung der Berufung das erstinstanzliche Urteil wieder herstellen, ohne die Frage klären zu müssen, ob das Vorgehen der Beklagten einen Wettbewerbsverstoß darstellt (vgl. dazu Borges ZIP 2005, 185, 188 f.).
Nobbe Müller Wassermann
Appl Ellenberger

Urteilsbesprechung zu Bundesgerichtshof Urteil, 08. März 2005 - XI ZR 154/04

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(1) Das Gericht hat den Mangel der Parteifähigkeit, der Prozessfähigkeit, der Legitimation eines gesetzlichen Vertreters und der erforderlichen Ermächtigung zur Prozessführung von Amts wegen zu berücksichtigen. (2) Die Partei oder deren gesetzlic

Referenzen - Urteile

Bundesgerichtshof Urteil, 08. März 2005 - XI ZR 154/04 zitiert oder wird zitiert von 7 Urteil(en).

Bundesgerichtshof Urteil, 08. März 2005 - XI ZR 154/04 zitiert 1 Urteil(e) aus unserer Datenbank.

Bundesgerichtshof Urteil, 30. Nov. 2004 - XI ZR 200/03

bei uns veröffentlicht am 30.11.2004

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XI ZR 200/03 Verkündet am: 30. November 2004 Weber, Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja ____
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Bundesgerichtshof Urteil, 25. Apr. 2019 - I ZR 23/18

bei uns veröffentlicht am 25.04.2019

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 23/18 Verkündet am: 25. April 2019 Führinger Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja WifiSpot UWG § 3 Ab

Oberlandesgericht Nürnberg Endurteil, 04. Apr. 2017 - 14 U 612/15

bei uns veröffentlicht am 04.04.2017

Tenor 1. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts Nürnberg-Fürth vom 18.03.2015 wird zurückgewiesen. 2. Die Klägerin hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen. 3. Das Urteil ist vorläufig vollstreck

Bundesgerichtshof Urteil, 25. Okt. 2016 - XI ZR 9/15

bei uns veröffentlicht am 25.10.2016

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XI ZR 9/15 Verkündet am: 25. Oktober 2016 Herrwerth, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BG

Bundesgerichtshof Urteil, 10. Dez. 2014 - IV ZR 289/13

bei uns veröffentlicht am 10.12.2014

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL IV ZR289/13 Verkündet am: 10. Dezember 2014 Heinekamp Justizhauptsekretär als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 307 Abs. 1 Satz 1 und

Referenzen

(1) Allgemeine Geschäftsbedingungen sind alle für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierten Vertragsbedingungen, die eine Vertragspartei (Verwender) der anderen Vertragspartei bei Abschluss eines Vertrags stellt. Gleichgültig ist, ob die Bestimmungen einen äußerlich gesonderten Bestandteil des Vertrags bilden oder in die Vertragsurkunde selbst aufgenommen werden, welchen Umfang sie haben, in welcher Schriftart sie verfasst sind und welche Form der Vertrag hat. Allgemeine Geschäftsbedingungen liegen nicht vor, soweit die Vertragsbedingungen zwischen den Vertragsparteien im Einzelnen ausgehandelt sind.

(2) Allgemeine Geschäftsbedingungen werden nur dann Bestandteil eines Vertrags, wenn der Verwender bei Vertragsschluss

1.
die andere Vertragspartei ausdrücklich oder, wenn ein ausdrücklicher Hinweis wegen der Art des Vertragsschlusses nur unter unverhältnismäßigen Schwierigkeiten möglich ist, durch deutlich sichtbaren Aushang am Ort des Vertragsschlusses auf sie hinweist und
2.
der anderen Vertragspartei die Möglichkeit verschafft, in zumutbarer Weise, die auch eine für den Verwender erkennbare körperliche Behinderung der anderen Vertragspartei angemessen berücksichtigt, von ihrem Inhalt Kenntnis zu nehmen,
und wenn die andere Vertragspartei mit ihrer Geltung einverstanden ist.

(3) Die Vertragsparteien können für eine bestimmte Art von Rechtsgeschäften die Geltung bestimmter Allgemeiner Geschäftsbedingungen unter Beachtung der in Absatz 2 bezeichneten Erfordernisse im Voraus vereinbaren.

(1) Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen sind unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine unangemessene Benachteiligung kann sich auch daraus ergeben, dass die Bestimmung nicht klar und verständlich ist.

(2) Eine unangemessene Benachteiligung ist im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung

1.
mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist oder
2.
wesentliche Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrags ergeben, so einschränkt, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist.

(3) Die Absätze 1 und 2 sowie die §§ 308 und 309 gelten nur für Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, durch die von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen vereinbart werden. Andere Bestimmungen können nach Absatz 1 Satz 2 in Verbindung mit Absatz 1 Satz 1 unwirksam sein.

(1) Das Bundesamt für Justiz führt eine Liste der qualifizierten Einrichtungen und veröffentlicht sie in der jeweils aktuellen Fassung auf seiner Internetseite. Es übermittelt die Liste mit Stand zum 1. Januar und zum 1. Juli eines jeden Jahres an die Europäische Kommission unter Hinweis auf Artikel 4 Absatz 2 der Richtlinie 2009/22/EG.

(2) Ein eingetragener Verein, zu dessen satzungsmäßigen Aufgaben es gehört, Interessen der Verbraucher durch nicht gewerbsmäßige Aufklärung und Beratung wahrzunehmen, wird auf seinen Antrag in die Liste eingetragen, wenn

1.
er mindestens drei Verbände, die im gleichen Aufgabenbereich tätig sind, oder mindestens 75 natürliche Personen als Mitglieder hat,
2.
er zum Zeitpunkt der Antragstellung seit mindestens einem Jahr im Vereinsregister eingetragen ist und ein Jahr seine satzungsmäßigen Aufgaben wahrgenommen hat,
3.
auf Grund seiner bisherigen Tätigkeit sowie seiner personellen, sachlichen und finanziellen Ausstattung gesichert erscheint, dass er
a)
seine satzungsgemäßen Aufgaben auch künftig dauerhaft wirksam und sachgerecht erfüllen wird und
b)
seine Ansprüche nicht vorwiegend geltend machen wird, um für sich Einnahmen aus Abmahnungen oder Vertragsstrafen zu erzielen,
4.
den Mitgliedern keine Zuwendungen aus dem Vereinsvermögen gewährt werden und Personen, die für den Verein tätig sind, nicht durch unangemessen hohe Vergütungen oder andere Zuwendungen begünstigt werden.
Es wird unwiderleglich vermutet, dass Verbraucherzentralen sowie andere Verbraucherverbände, wenn sie überwiegend mit öffentlichen Mitteln gefördert werden, diese Voraussetzungen erfüllen.

(3) Über die Eintragung wird durch einen schriftlichen Bescheid entschieden, der dem antragstellenden Verein zuzustellen ist. Auf der Grundlage eines wirksamen Bescheides ist der Verein unter Angabe des Namens, der Anschrift, des zuständigen Registergerichts, der Registernummer und des satzungsmäßigen Zwecks in die Liste einzutragen.

(4) Auf Antrag erteilt das Bundesamt für Justiz einer qualifizierten Einrichtung, die in der Liste eingetragen ist, eine Bescheinigung über ihre Eintragung.

(1) Allgemeine Geschäftsbedingungen sind alle für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierten Vertragsbedingungen, die eine Vertragspartei (Verwender) der anderen Vertragspartei bei Abschluss eines Vertrags stellt. Gleichgültig ist, ob die Bestimmungen einen äußerlich gesonderten Bestandteil des Vertrags bilden oder in die Vertragsurkunde selbst aufgenommen werden, welchen Umfang sie haben, in welcher Schriftart sie verfasst sind und welche Form der Vertrag hat. Allgemeine Geschäftsbedingungen liegen nicht vor, soweit die Vertragsbedingungen zwischen den Vertragsparteien im Einzelnen ausgehandelt sind.

(2) Allgemeine Geschäftsbedingungen werden nur dann Bestandteil eines Vertrags, wenn der Verwender bei Vertragsschluss

1.
die andere Vertragspartei ausdrücklich oder, wenn ein ausdrücklicher Hinweis wegen der Art des Vertragsschlusses nur unter unverhältnismäßigen Schwierigkeiten möglich ist, durch deutlich sichtbaren Aushang am Ort des Vertragsschlusses auf sie hinweist und
2.
der anderen Vertragspartei die Möglichkeit verschafft, in zumutbarer Weise, die auch eine für den Verwender erkennbare körperliche Behinderung der anderen Vertragspartei angemessen berücksichtigt, von ihrem Inhalt Kenntnis zu nehmen,
und wenn die andere Vertragspartei mit ihrer Geltung einverstanden ist.

(3) Die Vertragsparteien können für eine bestimmte Art von Rechtsgeschäften die Geltung bestimmter Allgemeiner Geschäftsbedingungen unter Beachtung der in Absatz 2 bezeichneten Erfordernisse im Voraus vereinbaren.

Wer in Allgemeinen Geschäftsbedingungen Bestimmungen, die nach den §§ 307 bis 309 des Bürgerlichen Gesetzbuchs unwirksam sind, verwendet oder für den rechtsgeschäftlichen Verkehr empfiehlt, kann auf Unterlassung und im Fall des Empfehlens auch auf Widerruf in Anspruch genommen werden.

(1) Allgemeine Geschäftsbedingungen sind alle für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierten Vertragsbedingungen, die eine Vertragspartei (Verwender) der anderen Vertragspartei bei Abschluss eines Vertrags stellt. Gleichgültig ist, ob die Bestimmungen einen äußerlich gesonderten Bestandteil des Vertrags bilden oder in die Vertragsurkunde selbst aufgenommen werden, welchen Umfang sie haben, in welcher Schriftart sie verfasst sind und welche Form der Vertrag hat. Allgemeine Geschäftsbedingungen liegen nicht vor, soweit die Vertragsbedingungen zwischen den Vertragsparteien im Einzelnen ausgehandelt sind.

(2) Allgemeine Geschäftsbedingungen werden nur dann Bestandteil eines Vertrags, wenn der Verwender bei Vertragsschluss

1.
die andere Vertragspartei ausdrücklich oder, wenn ein ausdrücklicher Hinweis wegen der Art des Vertragsschlusses nur unter unverhältnismäßigen Schwierigkeiten möglich ist, durch deutlich sichtbaren Aushang am Ort des Vertragsschlusses auf sie hinweist und
2.
der anderen Vertragspartei die Möglichkeit verschafft, in zumutbarer Weise, die auch eine für den Verwender erkennbare körperliche Behinderung der anderen Vertragspartei angemessen berücksichtigt, von ihrem Inhalt Kenntnis zu nehmen,
und wenn die andere Vertragspartei mit ihrer Geltung einverstanden ist.

(3) Die Vertragsparteien können für eine bestimmte Art von Rechtsgeschäften die Geltung bestimmter Allgemeiner Geschäftsbedingungen unter Beachtung der in Absatz 2 bezeichneten Erfordernisse im Voraus vereinbaren.

Auch soweit eine Abweichung von den gesetzlichen Vorschriften zulässig ist, ist in Allgemeinen Geschäftsbedingungen unwirksam

1.
(Kurzfristige Preiserhöhungen)eine Bestimmung, welche die Erhöhung des Entgelts für Waren oder Leistungen vorsieht, die innerhalb von vier Monaten nach Vertragsschluss geliefert oder erbracht werden sollen; dies gilt nicht bei Waren oder Leistungen, die im Rahmen von Dauerschuldverhältnissen geliefert oder erbracht werden;
2.
(Leistungsverweigerungsrechte)eine Bestimmung, durch die
a)
das Leistungsverweigerungsrecht, das dem Vertragspartner des Verwenders nach § 320 zusteht, ausgeschlossen oder eingeschränkt wird oder
b)
ein dem Vertragspartner des Verwenders zustehendes Zurückbehaltungsrecht, soweit es auf demselben Vertragsverhältnis beruht, ausgeschlossen oder eingeschränkt, insbesondere von der Anerkennung von Mängeln durch den Verwender abhängig gemacht wird;
3.
(Aufrechnungsverbot)eine Bestimmung, durch die dem Vertragspartner des Verwenders die Befugnis genommen wird, mit einer unbestrittenen oder rechtskräftig festgestellten Forderung aufzurechnen;
4.
(Mahnung, Fristsetzung)eine Bestimmung, durch die der Verwender von der gesetzlichen Obliegenheit freigestellt wird, den anderen Vertragsteil zu mahnen oder ihm eine Frist für die Leistung oder Nacherfüllung zu setzen;
5.
(Pauschalierung von Schadensersatzansprüchen)die Vereinbarung eines pauschalierten Anspruchs des Verwenders auf Schadensersatz oder Ersatz einer Wertminderung, wenn
a)
die Pauschale den in den geregelten Fällen nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge zu erwartenden Schaden oder die gewöhnlich eintretende Wertminderung übersteigt oder
b)
dem anderen Vertragsteil nicht ausdrücklich der Nachweis gestattet wird, ein Schaden oder eine Wertminderung sei überhaupt nicht entstanden oder wesentlich niedriger als die Pauschale;
6.
(Vertragsstrafe)eine Bestimmung, durch die dem Verwender für den Fall der Nichtabnahme oder verspäteten Abnahme der Leistung, des Zahlungsverzugs oder für den Fall, dass der andere Vertragsteil sich vom Vertrag löst, Zahlung einer Vertragsstrafe versprochen wird;
7.
(Haftungsausschluss bei Verletzung von Leben, Körper, Gesundheit und bei grobem Verschulden)
a)
(Verletzung von Leben, Körper, Gesundheit)ein Ausschluss oder eine Begrenzung der Haftung für Schäden aus der Verletzung des Lebens, des Körpers oder der Gesundheit, die auf einer fahrlässigen Pflichtverletzung des Verwenders oder einer vorsätzlichen oder fahrlässigen Pflichtverletzung eines gesetzlichen Vertreters oder Erfüllungsgehilfen des Verwenders beruhen;
b)
(Grobes Verschulden)ein Ausschluss oder eine Begrenzung der Haftung für sonstige Schäden, die auf einer grob fahrlässigen Pflichtverletzung des Verwenders oder auf einer vorsätzlichen oder grob fahrlässigen Pflichtverletzung eines gesetzlichen Vertreters oder Erfüllungsgehilfen des Verwenders beruhen;
die Buchstaben a und b gelten nicht für Haftungsbeschränkungen in den nach Maßgabe des Personenbeförderungsgesetzes genehmigten Beförderungsbedingungen und Tarifvorschriften der Straßenbahnen, Obusse und Kraftfahrzeuge im Linienverkehr, soweit sie nicht zum Nachteil des Fahrgasts von der Verordnung über die Allgemeinen Beförderungsbedingungen für den Straßenbahn- und Obusverkehr sowie den Linienverkehr mit Kraftfahrzeugen vom 27. Februar 1970 abweichen; Buchstabe b gilt nicht für Haftungsbeschränkungen für staatlich genehmigte Lotterie- oder Ausspielverträge;
8.
(Sonstige Haftungsausschlüsse bei Pflichtverletzung)
a)
(Ausschluss des Rechts, sich vom Vertrag zu lösen)eine Bestimmung, die bei einer vom Verwender zu vertretenden, nicht in einem Mangel der Kaufsache oder des Werkes bestehenden Pflichtverletzung das Recht des anderen Vertragsteils, sich vom Vertrag zu lösen, ausschließt oder einschränkt; dies gilt nicht für die in der Nummer 7 bezeichneten Beförderungsbedingungen und Tarifvorschriften unter den dort genannten Voraussetzungen;
b)
(Mängel)eine Bestimmung, durch die bei Verträgen über Lieferungen neu hergestellter Sachen und über Werkleistungen
aa)
(Ausschluss und Verweisung auf Dritte)die Ansprüche gegen den Verwender wegen eines Mangels insgesamt oder bezüglich einzelner Teile ausgeschlossen, auf die Einräumung von Ansprüchen gegen Dritte beschränkt oder von der vorherigen gerichtlichen Inanspruchnahme Dritter abhängig gemacht werden;
bb)
(Beschränkung auf Nacherfüllung)die Ansprüche gegen den Verwender insgesamt oder bezüglich einzelner Teile auf ein Recht auf Nacherfüllung beschränkt werden, sofern dem anderen Vertragsteil nicht ausdrücklich das Recht vorbehalten wird, bei Fehlschlagen der Nacherfüllung zu mindern oder, wenn nicht eine Bauleistung Gegenstand der Mängelhaftung ist, nach seiner Wahl vom Vertrag zurückzutreten;
cc)
(Aufwendungen bei Nacherfüllung)die Verpflichtung des Verwenders ausgeschlossen oder beschränkt wird, die zum Zweck der Nacherfüllung erforderlichen Aufwendungen nach § 439 Absatz 2 und 3 oder § 635 Absatz 2 zu tragen oder zu ersetzen;
dd)
(Vorenthalten der Nacherfüllung)der Verwender die Nacherfüllung von der vorherigen Zahlung des vollständigen Entgelts oder eines unter Berücksichtigung des Mangels unverhältnismäßig hohen Teils des Entgelts abhängig macht;
ee)
(Ausschlussfrist für Mängelanzeige)der Verwender dem anderen Vertragsteil für die Anzeige nicht offensichtlicher Mängel eine Ausschlussfrist setzt, die kürzer ist als die nach dem Doppelbuchstaben ff zulässige Frist;
ff)
(Erleichterung der Verjährung)die Verjährung von Ansprüchen gegen den Verwender wegen eines Mangels in den Fällen des § 438 Abs. 1 Nr. 2 und des § 634a Abs. 1 Nr. 2 erleichtert oder in den sonstigen Fällen eine weniger als ein Jahr betragende Verjährungsfrist ab dem gesetzlichen Verjährungsbeginn erreicht wird;
9.
bei einem Vertragsverhältnis, das die regelmäßige Lieferung von Waren oder die regelmäßige Erbringung von Dienst- oder Werkleistungen durch den Verwender zum Gegenstand hat,
a)
eine den anderen Vertragsteil länger als zwei Jahre bindende Laufzeit des Vertrags,
b)
eine den anderen Vertragsteil bindende stillschweigende Verlängerung des Vertragsverhältnisses, es sei denn das Vertragsverhältnis wird nur auf unbestimmte Zeit verlängert und dem anderen Vertragsteil wird das Recht eingeräumt, das verlängerte Vertragsverhältnis jederzeit mit einer Frist von höchstens einem Monat zu kündigen, oder
c)
eine zu Lasten des anderen Vertragsteils längere Kündigungsfrist als einen Monat vor Ablauf der zunächst vorgesehenen Vertragsdauer;
dies gilt nicht für Verträge über die Lieferung zusammengehörig verkaufter Sachen sowie für Versicherungsverträge;
10.
(Wechsel des Vertragspartners)eine Bestimmung, wonach bei Kauf-, Darlehens-, Dienst- oder Werkverträgen ein Dritter anstelle des Verwenders in die sich aus dem Vertrag ergebenden Rechte und Pflichten eintritt oder eintreten kann, es sei denn, in der Bestimmung wird
a)
der Dritte namentlich bezeichnet oder
b)
dem anderen Vertragsteil das Recht eingeräumt, sich vom Vertrag zu lösen;
11.
(Haftung des Abschlussvertreters)eine Bestimmung, durch die der Verwender einem Vertreter, der den Vertrag für den anderen Vertragsteil abschließt,
a)
ohne hierauf gerichtete ausdrückliche und gesonderte Erklärung eine eigene Haftung oder Einstandspflicht oder
b)
im Falle vollmachtsloser Vertretung eine über § 179 hinausgehende Haftung
auferlegt;
12.
(Beweislast)eine Bestimmung, durch die der Verwender die Beweislast zum Nachteil des anderen Vertragsteils ändert, insbesondere indem er
a)
diesem die Beweislast für Umstände auferlegt, die im Verantwortungsbereich des Verwenders liegen, oder
b)
den anderen Vertragsteil bestimmte Tatsachen bestätigen lässt;
Buchstabe b gilt nicht für Empfangsbekenntnisse, die gesondert unterschrieben oder mit einer gesonderten qualifizierten elektronischen Signatur versehen sind;
13.
(Form von Anzeigen und Erklärungen)eine Bestimmung, durch die Anzeigen oder Erklärungen, die dem Verwender oder einem Dritten gegenüber abzugeben sind, gebunden werden
a)
an eine strengere Form als die schriftliche Form in einem Vertrag, für den durch Gesetz notarielle Beurkundung vorgeschrieben ist oder
b)
an eine strengere Form als die Textform in anderen als den in Buchstabe a genannten Verträgen oder
c)
an besondere Zugangserfordernisse;
14.
(Klageverzicht)eine Bestimmung, wonach der andere Vertragsteil seine Ansprüche gegen den Verwender gerichtlich nur geltend machen darf, nachdem er eine gütliche Einigung in einem Verfahren zur außergerichtlichen Streitbeilegung versucht hat;
15.
(Abschlagszahlungen und Sicherheitsleistung)eine Bestimmung, nach der der Verwender bei einem Werkvertrag
a)
für Teilleistungen Abschlagszahlungen vom anderen Vertragsteil verlangen kann, die wesentlich höher sind als die nach § 632a Absatz 1 und § 650m Absatz 1 zu leistenden Abschlagszahlungen, oder
b)
die Sicherheitsleistung nach § 650m Absatz 2 nicht oder nur in geringerer Höhe leisten muss.

Wer in Allgemeinen Geschäftsbedingungen Bestimmungen, die nach den §§ 307 bis 309 des Bürgerlichen Gesetzbuchs unwirksam sind, verwendet oder für den rechtsgeschäftlichen Verkehr empfiehlt, kann auf Unterlassung und im Fall des Empfehlens auch auf Widerruf in Anspruch genommen werden.

(1) Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen sind unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine unangemessene Benachteiligung kann sich auch daraus ergeben, dass die Bestimmung nicht klar und verständlich ist.

(2) Eine unangemessene Benachteiligung ist im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung

1.
mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist oder
2.
wesentliche Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrags ergeben, so einschränkt, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist.

(3) Die Absätze 1 und 2 sowie die §§ 308 und 309 gelten nur für Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, durch die von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen vereinbart werden. Andere Bestimmungen können nach Absatz 1 Satz 2 in Verbindung mit Absatz 1 Satz 1 unwirksam sein.

(1) Verletzt der Schuldner eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis, so kann der Gläubiger Ersatz des hierdurch entstehenden Schadens verlangen. Dies gilt nicht, wenn der Schuldner die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat.

(2) Schadensersatz wegen Verzögerung der Leistung kann der Gläubiger nur unter der zusätzlichen Voraussetzung des § 286 verlangen.

(3) Schadensersatz statt der Leistung kann der Gläubiger nur unter den zusätzlichen Voraussetzungen des § 281, des § 282 oder des § 283 verlangen.

(1) Allgemeine Geschäftsbedingungen sind alle für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierten Vertragsbedingungen, die eine Vertragspartei (Verwender) der anderen Vertragspartei bei Abschluss eines Vertrags stellt. Gleichgültig ist, ob die Bestimmungen einen äußerlich gesonderten Bestandteil des Vertrags bilden oder in die Vertragsurkunde selbst aufgenommen werden, welchen Umfang sie haben, in welcher Schriftart sie verfasst sind und welche Form der Vertrag hat. Allgemeine Geschäftsbedingungen liegen nicht vor, soweit die Vertragsbedingungen zwischen den Vertragsparteien im Einzelnen ausgehandelt sind.

(2) Allgemeine Geschäftsbedingungen werden nur dann Bestandteil eines Vertrags, wenn der Verwender bei Vertragsschluss

1.
die andere Vertragspartei ausdrücklich oder, wenn ein ausdrücklicher Hinweis wegen der Art des Vertragsschlusses nur unter unverhältnismäßigen Schwierigkeiten möglich ist, durch deutlich sichtbaren Aushang am Ort des Vertragsschlusses auf sie hinweist und
2.
der anderen Vertragspartei die Möglichkeit verschafft, in zumutbarer Weise, die auch eine für den Verwender erkennbare körperliche Behinderung der anderen Vertragspartei angemessen berücksichtigt, von ihrem Inhalt Kenntnis zu nehmen,
und wenn die andere Vertragspartei mit ihrer Geltung einverstanden ist.

(3) Die Vertragsparteien können für eine bestimmte Art von Rechtsgeschäften die Geltung bestimmter Allgemeiner Geschäftsbedingungen unter Beachtung der in Absatz 2 bezeichneten Erfordernisse im Voraus vereinbaren.

Macht der Beauftragte zum Zwecke der Ausführung des Auftrags Aufwendungen, die er den Umständen nach für erforderlich halten darf, so ist der Auftraggeber zum Ersatz verpflichtet.

(1) Kraft des Schuldverhältnisses ist der Gläubiger berechtigt, von dem Schuldner eine Leistung zu fordern. Die Leistung kann auch in einem Unterlassen bestehen.

(2) Das Schuldverhältnis kann nach seinem Inhalt jeden Teil zur Rücksicht auf die Rechte, Rechtsgüter und Interessen des anderen Teils verpflichten.

Wer in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise einem anderen vorsätzlich Schaden zufügt, ist dem anderen zum Ersatz des Schadens verpflichtet.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 200/03 Verkündet am:
30. November 2004
Weber,
Justizamtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
BGHR: ja
_____________________
BGB (1.1.2002) § 307 Bl
Klauseln in Allgemeinen Geschäftsbedingungen von Kreditinstituten, in denen
ein Entgelt für die Übertragung von Wertpapieren in ein anderes Depot gefordert
wird, verstoßen gegen § 307 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 Nr. 1 BGB. Dies gilt
auch für Übertragungen im Rahmen der laufenden Geschäftsbeziehung.
BGH, Urteil vom 30. November 2004 - XI ZR 200/03 - OLG Nürnberg
LG Nürnberg-Fürth
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 30. November 2004 durch den Vorsitzenden Richter
Nobbe, die Richter Dr. Müller, Dr. Joeres, Dr. Wassermann und die
Richterin Mayen

für Recht erkannt:
Auf die Rechtsmittel des Klägers werden das Urteil des 9. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Nürnberg vom 27. Mai 2003 aufgehoben und das Urteil der 7. Zivilkammer des Landgerichts Nürnberg-Fürth vom 18. Oktober 2002 abgeändert.
Die Beklagte wird verurteilt, es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung vom Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000 €, ersatzweise Ordnungshaft gegen eines ihrer Vorstandsmitglieder bis zu sechs Monaten, zu unterlassen, folgende oder eine dieser inhaltsgleiche Klausel in Allgemeinen Geschäftsbedingungen zu verwenden, sofern der Vertrag nicht mit einer Person abgeschlossen wird, die in Ausübung ihrer gewerblichen oder selbständigen beruflichen Tätigkeit handelt (Unternehmer): "Wertpapierübertrag im Rahmen 8,00 € bei Girosamder laufenden Geschäftsver- melverwahrung bindung, 19,50 € bei WertAusgang , pro Posten papierrechnung 59,50 € bei effektiver Übertragung/ Auslieferung zzgl. Versandkosten , jeweils inkl. MwSt." Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Der klagende Verein, in dem sich die Verbraucherve rbände N.s zusammengeschlossen habe n, ist in die Liste qualifizierter Einrichtungen gemäß § 22 a AGBG (jetzt: §§ 4, 16 Abs. 4 UKlaG) eingetragen. Die beklagte Bank verwendet im Geschäftsverkehr mit ihren Kunden, denen sie ausschließlich das Discount-Brokerage anbietet, ein Preis- und Leistungsverzeichnis, das für einen Wertpapierübertrag im Rahmen einer Depotschließung kein Entgelt vorsieht, aber unter anderem folgende Klausel enthält:
"Wertpapierübertrag im Rahmen der 8,00 € bei Girolaufenden Geschäftsverbindung, sammelverwahrung Ausgang, pro Posten 19,50 € bei Wertpapierrechnung 59,50 € bei effektiver Übertragung/Auslieferung zzgl. Versandkosten, jeweils inkl. MwSt." Die gegen diese Klausel gerichtete Unterlassungskl age ist in den Vorinstanzen (WM 2003, 129 und 1989) erfolglos geblieben. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Begehren weiter.

Entscheidungsgründe:


Die Revision ist begründet.

I.


Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Ent scheidung im wesentlichen ausgeführt:
Die Klausel unterliege der Inhaltskontrolle, weil sie eine von Rechtsvorschriften abweichende Regelung enthalte. Sie begründe entgegen § 985 BGB bzw. §§ 6, 8 DepotG ein Entgelt für die Herausgabe von Wertpapieren, die sich im Eigentum des Kunden befänden. Die Re-
gelung benachteilige den Kunden aber nicht unangemessen. Seinem Interesse werde dadurch ausreichend Rechnung getragen, daß die Wertpapierübertragung auf ein Fremddepot im Rahmen der Depotauflösung kostenlos sei. Mit der Wertpapierübertragung im Rahmen der laufenden Geschäftsverbindung erfülle die Beklagte zwar auch ihre Herausgabepflicht. Zugleich werde sie aber im ausschließlichen Kundeninteresse in einer über den Pflichtenumfang des Depotvertrages hinausgehenden Weise tätig. Die Übertragung von Wertpapieren auf ein anderes Depot sei weder als Verwahrung noch als Verwaltung dieser Wertpapiere anzusehen. Sie stelle keine aufgrund des Depotvertrages geschuldete Leistung dar. Die Wertpapierübertragung im Rahmen der laufenden Geschäftsverbindung sei vielmehr eine gesonderte Dienstleistung, für die eine gesonderte Vergütung gefordert werden dürfe.

II.


Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung in einem wesentlichen Punkt nicht stand. Der Kläger hat gegen die Beklagte einen Anspruch gemäß §§ 1, 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 UKlaG auf Unterlassung der weiteren Verwendung der angegriffenen Klausel.
1. Rechtsfehlerfrei ist allerdings der Ausgangspun kt des Berufungsgerichts , daß die Klausel der gerichtlichen Inhaltskontrolle unterliegt. Gemäß § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB, der an die Stelle des früheren § 8 AGBG getreten ist, sind Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen , durch die von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen vereinbart werden, kontrollfähig. Darunter fallen
zwar weder Bestimmungen über den Preis der vertraglichen Hauptleistung noch Klauseln über das Entgelt für eine rechtlich nicht geregelte, zusätzlich angebotene Sonderleistung (Senat BGHZ 133, 10, 13; 137, 27, 30). Hingegen stellen Regelungen, die kein Entgelt für Sonderleistungen , die dem Kunden auf rechtsgeschäftlicher Grundlage erbracht werden, zum Gegenstand haben, sondern Aufwendungen für die Erfüllung gesetzlich begründeter eigener Pflichten des Klauselverwenders auf den Kunden abwälzen, eine kontrollfähige Abweichung von Rechtsvorschriften dar (Senat BGHZ 137, 27, 30; 141, 380, 383; jeweils m.w.Nachw.). Um eine solche Abrede handelt es sich bei der streitigen Klausel.

a) Der in der Klausel geregelte Wertpapierübertrag ist die Erfüllung des gesetzlichen Herausgabeanspruchs des Kunden gegen die Beklagte.
aa) Dies gilt für alle in der Klausel aufgeführten Fälle, also nicht nur für die effektive Übertragung bzw. Auslieferung, sondern auch bei Girosammelverwahrung und Wertpapierrechnung. Der Herausgabeanspruch gemäß §§ 7, 8 DepotG bzw. § 695 Satz 1, § 985 BGB (vgl. zu dem darauf beruhenden Besitzmittlungsverhältnis: BGH, Urteil vom 18. Januar 1996 - IX ZR 81/95, WM 1996, 518; Senat, Urteil vom 22. April 1997 - XI ZR 127/96, WM 1997, 1136) wird nach den im heutigen Massengeschäft geltenden Börsenusancen in der Regel ohne effektive Übertragung, d.h. ohne körperliche Bewegung von Wertpapierurkunden , im Effektengiroverkehr erfüllt. Anders wäre angesichts der massenhaft anfallenden Geschäftsvorgänge ein geordnetes Effektenwesen nicht mehr denkbar (Than, in: Obst/Hintner, Geld-, Bank- und Börsenwesen 40. Aufl. S. 849). Dabei wird die Besitzverschaffung mittels Übertragung
der tatsächlichen Sachherrschaft durch die Umbuchung von GirosammelDepotgutschriften ersetzt (vgl. Kümpel, Bank- und Kapitalmarktrecht 3. Aufl. Rdn. 11.344 und 11.365). Dies gilt unabhängig davon, ob herausgabefähige einzelne Wertpapiere überhaupt existieren oder durch eine Sammelurkunde im Sinne des § 9 a DepotG ersetzt sind. Insbesondere wenn die Ausgabe einzelner Wertpapiere gemäß § 9 a Abs. 3 Satz 2 DepotG ausgeschlossen ist, kann der - auf die Verschaffung eines mittelbaren Mitbesitzes an der Sammelurkunde gerichtete (vgl. Kümpel, in: Hellner/Steuer, Bankrecht und Bankpraxis, Rdn. 8/100 b) - Herausgabeanspruch nur durch eine Umbuchung bei der die Sammelurkunde verwahrenden Wertpapiersammelbank (§ 1 Abs. 3, § 5 DepotG, Nr. 11 Sonderbedingungen für Wertpapiergeschäfte) erfüllt werden. Auch urkundlich nicht verkörperte Wertrechte (Bucheffekten), z.B. Bundesschatzbriefe (vgl. Gößmann, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch 2. Aufl. § 72 Rdn. 68; Baumbach/Hefermehl, Wechselgesetz und Scheckgesetz 22. Aufl. WPR Rdn. 93), können nur durch eine depotmäßige Umbuchung herausgegeben werden. Soweit der Anspruch auf Herausgabe von Aktien bei einer Anschaffung im Ausland und der Erteilung einer Gutschrift in Wertpapierrechnung (§ 22 DepotG, Nr. 12 Sonderbedingungen für Wertpapiergeschäfte) aus einem Treuhandverhältnis folgt (vgl. BGH, Urteil vom 1. Februar 1988 - II ZR 152/87, WM 1988, 402, 404), entspricht eine effektive Lieferung ebenfalls nicht den Börsenusancen.
bb) Der Herausgabeanspruch des Kunden wird nicht e rst mit der Beendigung des Depotvertrages fällig, bei der der Wertpapierübertrag nach dem Preis- und Leistungsverzeichnis der Beklagten kostenlos ist, sondern kann bereits während der laufenden Geschäftsverbindung gel-
tend gemacht werden (§ 695 Satz 1 BGB; vgl. Heinsius/Horn/Than, DepotG § 7 Rdn. 8; für den Anspruch aus einem Treuhandverhältnis gemäß § 667 BGB: BGHZ 109, 260, 264; MünchKomm/Seiler, BGB 3. Aufl. § 667 Rdn. 22).

b) Ein Entgelt für ihren personellen und sachliche n Aufwand bei der Erfüllung des Herausgabeanspruchs kann die Beklagte nach dispositivem Gesetzesrecht nicht beanspruchen.
2. Rechtsfehlerhaft ist hingegen die Auffassung de s Berufungsgerichts , die Klausel halte der Inhaltskontrolle stand. Die Berechnung eines Entgelts für die Herausgabe verwahrter Wertpapiere ist mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren (§ 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB) und benachteiligt die Kunden der Beklagten entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen (§ 307 Abs. 1 Satz 1 BGB).

a) aa) Zu den wesentlichen Grundgedanken des dispo sitiven Rechts gehört, daß jeder Rechtsunterworfene seine gesetzlichen Verpflichtungen zu erfüllen hat, ohne dafür ein gesondertes Entgelt verlangen zu können. Ein Anspruch auf Ersatz anfallender Kosten besteht nur, wenn dies im Gesetz vorgesehen ist. Andernfalls können die Kosten nicht auf Dritte abgewälzt werden, indem die Erfüllung gesetzlicher Pflichten in Allgemeinen Geschäftsbedingungen zur individuellen Dienstleistung gegenüber dem Vertragspartner erklärt wird. Die Revisionserwiderung beruft sich insoweit ohne Erfolg auf das Verursacherprinzip, das für die Preisgestaltung im nicht regulierten Wettbewerb keine rechtliche Bedeutung hat (Senat BGHZ 141, 380, 385). Entgelte können nur für
Leistungen verlangt werden, die auf rechtsgeschäftlicher Grundlage für den einzelnen Kunden erbracht werden. Jede Entgeltregelung in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, die sich nicht auf eine solche Leistung stützt, sondern Aufwendungen für die Erfüllung einer gesetzlichen Pflicht des Verwenders offen auf dessen Kunden abwälzt, stellt nach ständiger Rechtsprechung des Senats eine Abweichung von wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung dar und verstößt gegen § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB (Senat BGHZ 141, 380, 385 f. und Urteil vom 19. Oktober 1999 - XI ZR 8/99, WM 1999, 2545, 2546; jeweils m.w.Nachw.).
bb) Die Beklagte erbringt durch den Wertpapierüber trag im Rahmen der laufenden Geschäftsverbindung keine (Sonder-)Dienstleistung für ihre Kunden auf rechtsgeschäftlicher Grundlage (a.A.: Sonnenhol WuB IV A. § 307 BGB (2002) 1.03), sondern handelt vorrangig im eigenen Interesse zur Erfüllung einer eigenen gesetzlichen Verpflichtung. Wenn der gesetzliche Herausgabeanspruch des Kunden nicht durch die effektive Auslieferung von Wertpapierurkunden, sondern durch die Umbuchung auf ein Depot bei einem anderen Kreditinstitut erfüllt wird, liegt dies zwar auch im Interesse des Kunden, der die Beklagte mit der Umbuchung beauftragt hat. Dies ist aber nur ein Nebeneffekt und nicht der eigentliche Grund dafür, daß die Beklagte den Herausgabeanspruch auf diese Weise erfüllt. Entscheidend hierfür ist vielmehr, daß die Bewältigung der Papierflut im heutigen Massengeschäft eine Rationalisierung des Effekten- und Depotgeschäfts (vgl. hierzu Kümpel, in: Schimansky/ Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch 2. Aufl. § 104 Rdn. 68 ff.) erfordert. Zu diesem Zweck haben die Kreditinstitute - und nicht ihre Kunden - den Effektengiroverkehr eingeführt (Heinsius/Horn/Than, DepotG § 5
Rdn. 4 f.). Dadurch haben sie ihren personellen und sachlichen Aufwand im Verhältnis zu einer körperlichen Bewegung konkreter Wertpapierurkunden wesentlich verringert. Dies wird im vorliegenden Fall daran deutlich , daß die Beklagte, die als Discount-Broker ihre Geschäfte bevorzugt über elektronische Medien abwickelt, in der angegriffenen Klausel für die effektive Auslieferung ein mehr als siebenmal höheres Entgelt als für eine Wertpapierübertragung bei Girosammelverwahrung fordert.
Vor diesem Hintergrund unterscheidet sich die Umbu chung von Wertpapieren auf ein Depot bei einem anderen Kreditinstitut entgegen der Auffassung von Krüger/Bütter, Das Recht der Bankentgelte 2. Aufl. Rdn. 5.3, S. 390 f. und Steuer, Festschrift Hadding 2004, S. 1169, 1184 ff. grundlegend von einer Geldüberweisung im Rahmen eines Girovertrages , für die unzweifelhaft in Allgemeinen Geschäftsbedingungen ein Entgelt vereinbart werden kann. Während die Umbuchung von Wertpapieren auf ein anderes Depot geringeren Aufwand als die effektive Auslieferung der Urkunden verursacht und deshalb dem Rationalisierungs - und Vereinfachungsinteresse der Kreditinstitute entspricht, hat ein Kreditinstitut kein besonderes Interesse, den Auszahlungsanspruch eines Girokunden, den es ohne weiteres am Schalter oder am Geldausgabeautomaten erfüllen kann, durch die Überweisung auf ein anderes Konto zu befriedigen. Geldüberweisungen erfolgen vielmehr im ausschließlichen Interesse des Girokunden an der Abwicklung seines Zahlungsverkehrs. Gerade zu diesem Zweck unterhält der Kunde anders als bei einem Depot, bei dem es ihm um die Verwahrung und sachkundige Verwaltung von Wertpapieren geht, ein Girokonto.
Hinter dem Rationalisierungsinteresse der Kreditin stitute, das für die Erfüllung des Herausgabeanspruches durch Umbuchung auf ein anderes Depot anstatt durch effektive Auslieferung entscheidend ist, tritt das Interesse des Kunden, seine Dispositionsbefugnis über den Depotbestand auszuüben und ihn auf ein anderes Depot übertragen zu lassen, zurück. Dies gilt nicht nur, soweit ein Anspruch auf Auslieferung konkreter Urkunden nicht besteht, etwa weil er gemäß § 9 a Abs. 3 Satz 2 DepotG ausgeschlossen ist oder weil die Rechte des Kunden nicht urkundlich verkörpert sind. Auch wenn eine effektive Auslieferung der Urkunden an den Kunden möglich ist, fällt dessen Dispositionsinteresse gegenüber dem Interesse des Kreditinstituts, den mit der effektiven Auslieferung der Urkunden, die in Fällen des § 9 a Abs. 3 Satz 1 DepotG erst noch hergestellt werden müßten, verbundenen Aufwand zu vermeiden, nicht ins Gewicht. Die Festsetzung eines vom Kunden zu zahlenden Entgelts für den Wertpapierübertrag im Rahmen der laufenden Geschäftsverbindung ist daher mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung unvereinbar (§ 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB).

b) Eine gegen Treu und Glauben verstoßende unangem essene Benachteiligung der Kunden der Beklagten ist damit indiziert. Gründe, die die Klausel bei der gebotenen umfassenden Abwägung der berechtigten Interessen aller Beteiligten (Senat BGHZ 153, 344, 350 m.w.Nachw.) gleichwohl nicht als unangemessen erscheinen lassen, sind nicht ersichtlich.
Die Revisionserwiderung macht zur Rechtfertigung d er Klausel ohne Erfolg geltend, die Wertpapierübertragung im Rahmen der laufenden Geschäftsverbindung verursache einen wesentlich höheren Verwal-
tungsaufwand als die kostenlose Wertpapierübertragung bei der Depotauflösung. Ein solcher erhöhter Aufwand ist vom Berufungsgericht nicht festgestellt und von den Parteien in den Tatsacheninstanzen nicht vorgetragen worden (§ 559 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Allein der Umstand, daß die Beklagte in Fällen wiederholter Übertragung verschiedener Posten während der laufenden Geschäftsverbindung häufiger tätig werden muß als bei der einmaligen Übertragung aller Posten bei der Depotschließung, berechtigt sie nicht zur Erhebung eines Entgelts, weil das Gesetz die Geltendmachung von Teilforderungen zuläßt (MünchKomm/Krüger, BGB 4. Aufl. § 266 Rdn. 21 m.w.Nachw.).
Unerheblich ist ferner, daß die Beklagte nach eine m Depotübertrag keine Provision aus einer Verkaufskommission mehr verdienen kann. Sie hat keinen Anspruch darauf, mit dem Verkauf beauftragt zu werden, und erhält diese Provision bei einem kostenlosen Wertpapierübertrag aus Anlaß einer Depotschließung ebenfalls nicht. Der Beklagten bleibt unbenommen , die Entgelte für ihre Dienstleistungen beim Handel mit Wertpapieren , die nach ihrer eigenen Darstellung den Schwerpunkt ihrer Geschäftstätigkeit bilden, und für die dahinter zurücktretende Depotverwaltung so zu gestalten, daß das finanzielle Interesse ihrer Kunden an einem Wertpapierübertrag im Rahmen der laufenden Geschäftsverbindung entfällt.
3. Die Klausel ist gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1 und A bs. 2 Nr. 1 BGB insgesamt, d.h. auch hinsichtlich der Versandkosten, unwirksam. Diese Kosten können dem Kunden zwar auferlegt werden, weil der Herausgabeanspruch gemäß § 697 BGB am Sitz der Beklagten zu erfüllen ist und die Kosten der Übersendung von Wertpapieren an den Kunden von die-
sem zu tragen sind (Heinsius/Horn/Than, DepotG § 7 Rdn. 13). Die Klausel kann aber nicht teilweise, hinsichtlich der Versandkosten, aufrecht erhalten werden, weil der Beklagten dadurch entgegen dem in ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs anerkannten Verbot der geltungserhaltenden Reduktion (BGHZ 91, 375, 384; 143, 104, 118 f.; Senat BGHZ 146, 377, 385, jeweils m.w.Nachw.) das mit unangemessenen AGB-Bestimmungen verbundene Risiko der Gesamtunwirksamkeit abgenommen würde.

III.


Das angefochtene Urteil war daher aufzuheben (§ 56 2 Abs. 1 ZPO). Da weitere Feststellungen nicht zu treffen sind, konnte der Senat in der Sache selbst entscheiden (§ 563 Abs. 3 ZPO) und der Klage stattgeben.
Nobbe Müller Joeres Wassermann Mayen

(1) Das Gericht hat den Mangel der Parteifähigkeit, der Prozessfähigkeit, der Legitimation eines gesetzlichen Vertreters und der erforderlichen Ermächtigung zur Prozessführung von Amts wegen zu berücksichtigen.

(2) Die Partei oder deren gesetzlicher Vertreter kann zur Prozessführung mit Vorbehalt der Beseitigung des Mangels zugelassen werden, wenn mit dem Verzug Gefahr für die Partei verbunden ist. Das Endurteil darf erst erlassen werden, nachdem die für die Beseitigung des Mangels zu bestimmende Frist abgelaufen ist.

Kommt es nach den Vorschriften dieses Gesetzes oder des Gerichtsverfassungsgesetzes auf den Wert des Streitgegenstandes, des Beschwerdegegenstandes, der Beschwer oder der Verurteilung an, so gelten die nachfolgenden Vorschriften.

(1) Im Falle der Aufhebung des Urteils ist die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Die Zurückverweisung kann an einen anderen Spruchkörper des Berufungsgerichts erfolgen.

(2) Das Berufungsgericht hat die rechtliche Beurteilung, die der Aufhebung zugrunde gelegt ist, auch seiner Entscheidung zugrunde zu legen.

(3) Das Revisionsgericht hat jedoch in der Sache selbst zu entscheiden, wenn die Aufhebung des Urteils nur wegen Rechtsverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf das festgestellte Sachverhältnis erfolgt und nach letzterem die Sache zur Endentscheidung reif ist.

(4) Kommt im Fall des Absatzes 3 für die in der Sache selbst zu erlassende Entscheidung die Anwendbarkeit von Gesetzen, auf deren Verletzung die Revision nach § 545 nicht gestützt werden kann, in Frage, so kann die Sache zur Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden.