Bundesgerichtshof Urteil, 13. Jan. 2015 - XI ZR 182/13

bei uns veröffentlicht am13.01.2015

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
X I Z R 1 8 2 / 1 3
Verkündet am:
13. Januar 2015
Herrwerth,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 13. Januar 2015 durch den Richter Dr. Joeres als Vorsitzenden und die
Richter Dr. Ellenberger, Maihold, Dr. Matthias und die Richterin Dr. Derstadt

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 9. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 8. Mai 2013 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Die klagende Bank begehrt als Rechtsnachfolgerin der D. AG von der beklagten Fondsgesellschaft Zahlung von insgesamt 529.230,93 €, die im Zusammenhang mit den Streithelfern der Beklagten (nachfolgend: Anleger zu 1. bis 8.) gewährten Darlehen von der D. AG ausgezahlt wurden.
2
Die Anleger zu 1. bis 8. zeichneten im Dezember 1989 jeweils einen oder mehrere Anteile an der Beklagten und beauftragten die P. Treuhand GmbH (nachfolgend: P. ) im Rahmen eines umfassenden Treuhandvertrages mit einer ebensolchen Vollmacht mit der Vornahme sämtlicher ihren Gesellschaftsbeitritt betreffenden Rechtshandlungen und Rechtsgeschäfte. Die P. erteilte dem Streithelfer der Klägerin (nachfolgend: Treuhänder), einem Steuerberater, eine ebenso umfassende Untervollmacht. Die P. und der Treuhänder verfügten nicht über eine Erlaubnis nach dem Rechtsberatungsgesetz. Der Treuhänder schloss zur Finanzierung der Fondsbeitritte im Namen der Anleger zu 1. bis 8. am 26. Januar 1990 jeweils ohne Vorlage einer Untervollmachtsurkunde mit der D. AG Zwischenfinanzierungsverträge und am 2. Dezember 1992 Endfinanzierungsverträge. Die D. AG zahlte nach dem Vorbringen der Klägerin in den Folgejahren auf Weisung des Treuhänders von den für die Anleger zu 1. bis 8. eingerichteten Darlehenskonten insgesamt 529.230,93 € auf ein Konto der Beklagten.
3
Der Gesellschafter F. (nachfolgend: Anleger F. ) des I. GbR (nachfolgend: Parallelfonds ) teilte der Klägerin mit Schreiben vom 3. November 2004 mit, dass die mit ihm geschlossenen Darlehensverträge unwirksam seien, weil die dem Treuhänder erteilte Vollmacht wegen eines Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz nichtig sei.
4
Der Anleger zu 8. teilte der Klägerin mit Schreiben vom 21. Dezember 2004 mit, dass sein Rechtsanwalt im Hinblick auf ein Urteil des Bundesgerichtshofs vom 14. Juni 2004 (II ZR 393/02, WM 2004, 1529) zur Unwirksamkeit von Darlehensverträgen wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz mit der rechtlichen Überprüfung der Darlehensverträge beauftragt worden sei. Die Klägerin verwies mit Schreiben vom 11. November 2004 und vom 29. Dezember 2004 u.a. darauf, dass sie im Hinblick auf eine eventuelle Un- wirksamkeit der Vollmacht Gutglaubensschutz im Sinne der §§ 171, 172 BGB genieße.
5
Die Anleger zu 1. bis 8. erhoben gegen die Klägerin ab dem Jahr 2008 jeweils Klage auf Rückzahlung der von ihnen auf die Darlehen entrichteten Zins- und Tilgungsbeträge. Das Oberlandesgericht Frankfurt am Main verurteilte die Klägerin mit rechtskräftigem Urteil vom 19. Mai 2010 (Az. 23 U 144/08) zur Zahlung von insgesamt 266.676,38 € an die Anleger zu 1. bis 5. und mit rechtskräftigem Urteil vom 19. Juli 2010 (Az. 23 U 326/09) zur Zahlung von 180.974,41 € an den Anleger zu 8. sowie an dessen Ehefrau (nachfolgend: Vorentscheidungen). Mit den Anlegern zu 6. und zu 7. schloss die Klägerin bzw. die D. AG am 31. Mai 2010 gerichtliche Vergleiche, in denen sie sich jeweils zur Zahlung von 48.000 € an diese Anleger verpflichtete. Die Klägerin verkündete der Beklagten im Dezember 2008 in allen mit den Anlegern zu 1. bis 8. geführten Vorprozessen den Streit. Mit ihrer Klage begehrt die Klägerin von der Beklagten die ausgereichten Darlehen in Höhe von insgesamt 529.230,93 € zurück.
6
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die hiergegen gerichtete Berufung der Klägerin hatte keinen Erfolg. Mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihr Klagebegehren in vollem Umfang weiter.

Entscheidungsgründe:

7
Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

8
Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung, soweit für das Revisionsverfahren noch von Interesse, im Wesentlichen ausgeführt:
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Die geltend gemachte Bereicherungsforderung aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Fall 2 BGB sei zum 1. Januar 2008 verjährt gewesen, so dass die Verjährung durch die Streitverkündungen im Jahr 2008 nicht mehr habe gehemmt werden können. Die Klägerin habe spätestens im Jahr 2004 Kenntnis, zumindest aber grob fahrlässige Unkenntnis im Sinne des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB von sämtlichen den Anspruch begründenden Tatsachen gehabt. Insbesondere habe sie mit Erhalt des Schreibens des Anlegers F. vom 3. November 2004 positive Kenntnis von der fehlenden Erlaubnis des Treuhänders nach dem Rechtsberatungsgesetz gehabt.
10
Die Klägerin habe bereits vor Ende des Jahres 2004 zudem Kenntnis bzw. grob fahrlässige Unkenntnis von der Tatsache gehabt, dass sie nicht im Besitz der Original-Vollmachtsurkunden des Treuhänders gewesen sei. Dabei könne dahinstehen, ob sie diese Kenntnis allein aufgrund ihrer vor Jahren archivierten Unterlagen ununterbrochen besessen habe oder sie sich diese Kenntnis erst durch Sichtung der Akten habe beschaffen müssen. Spätestens Anfang November 2004 hätte die Klägerin alle Darlehensverträge im Zusammenhang mit der Finanzierung der Anteile an der Beklagten und an dem Parallelfonds sichten müssen. Die Bewertung der Darlehensforderungen gegen die Anleger bzw. die Einschätzung von Rückerstattungsansprüchen sei auch für die Bilanzerstellung erforderlich gewesen. Eine umgehende Überprüfungspflicht folge schließlich auch aus den Vorgaben der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) gemäß Rundschreiben 34/2002 - Mindestanforde- rungen an das Kreditgeschäft der Kreditinstitute - vom 20. Dezember 2002 (nachfolgend: Rundschreiben 34/2002), in dem darauf hingewiesen werde, dass außerordentliche Überprüfungen von Engagements dann unverzüglich durchzuführen seien, wenn Informationen bekannt würden, die auf eine negative Änderung der Risikoeinschätzung der Engagements oder der Sicherheiten hindeuten würden.
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Die Obliegenheit des Gläubigers, sich von den anspruchsbegründenden Umständen Kenntnis zu verschaffen, beinhalte eine Organisations-, Prüfungsund Nachforschungskomponente. Die Klägerin habe ohne weiteres feststellen können, von wem die Verträge unterzeichnet worden seien und ob eventuell eine rechtsscheinbegründende Vollmacht vorgelegen habe. Sie habe es auch selbst in der Hand gehabt, die schwebende Unwirksamkeit der Darlehensverträge durch eine Aufforderung der Anleger zur Genehmigung nach § 177 Abs. 2 BGB zu beseitigen. Da sie untätig geblieben sei, dürfe sie sich nicht aufeine fehlende Kenntnis berufen, sondern habe auch insoweit grob fahrlässig gehandelt.
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Der Klägerin sei es auch zumutbar gewesen, verjährungshemmende Maßnahmen zu ergreifen. Hinsichtlich der Frage einer Anwendbarkeit des § 172 BGB im Fall einer "mehrfachen Stellvertretung" habe keine unsichere und zweifelhafte Rechtslage bestanden. Auch der Umstand, dass die Anleger zu 1. bis 8. die Darlehensverträge über Jahre hinweg als wirksam behandelt hätten, begründe nicht die Unzumutbarkeit der Klageerhebung. Von der Klägerin werde auch kein prozessual widersprüchliches Verhalten gefordert. Sie habe bis Ende 2007 eine Klage gegen die Beklagte erheben müssen und den Anlegern zu 1. bis 8. den Streit verkünden können. Die Klageerhebung sei der Beklagten schließlich auch nicht aufgrund der Rechtsprechung des Senats vom 17. Juni 2008 (XI ZR 112/07, BGHZ 177, 108) unzumutbar gewesen, nach der die Anle- ger für die Bereicherungsschuld der Fondsgesellschaft aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Fall 2 BGB nicht nach § 128 HGB analog haften.

II.

13
Diese Ausführungen halten rechtlicher Nachprüfung in entscheidenden Punkten nicht stand. Die Bereicherungsansprüche der Klägerin sind entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht verjährt.
14
1. Revisionsrechtlich ist zugunsten der Klägerin von deren Aktivlegitimation und von der Entstehung der eingeklagten Bereicherungsansprüche auszugehen.
15
a) Das Berufungsgericht hat offengelassen, ob die Klägerin hinsichtlich der geltend gemachten Bereicherungsansprüche aktivlegitimiert ist und ob die streitgegenständlichen Darlehensbeträge auf ein Konto der Beklagten verbucht wurden. Da das Berufungsgericht insoweit keine Feststellungen getroffen hat, ist revisionsrechtlich zugunsten der Klägerin zu unterstellen, dass diese Anspruchsvoraussetzungen gegeben sind.
16
b) Zutreffend hat das Berufungsgericht indessen angenommen, dass die Bereicherungsansprüche der Klägerin auf § 812 Abs. 1 Satz 1 Fall 2 BGB (Nichtleistungskondiktion) beruhen. Ein solcher Anspruch steht einem Angewiesenen gegen den Zahlungsempfänger zu, wenn die Zahlungsanweisung, wie hier, von einem vollmachtlosen Vertreter abgegeben worden ist und die Zahlung dem vermeintlich Anweisenden in Ermangelung eines diesem zurechenbaren Rechtsscheins nicht als dessen Leistung zuzurechnen ist (vgl. Senatsurteile vom 20. März 2001 - XI ZR 157/00, BGHZ 147, 145, 149, vom 5. November 2002 - XI ZR 381/01, BGHZ 152, 307, 311 f. und vom 28. April 2009 - XI ZR 227/08, WM 2009, 1271 Rn. 21). Der Anspruch entsteht im Zeitpunkt der rechtsgrundlosen Zuwendung (vgl. BGH, Urteil vom 18. Dezember 2008 - III ZR 132/08, WM 2009, 566 Rn. 13) und damit in Fällen der hier vorliegenden Art zum Zeitpunkt der Auszahlung der angewiesenen Beträge durch die Bank an die Fondsgesellschaft. Dementsprechend hat das Berufungsgericht weiter zutreffend festgestellt, dass die streitgegenständlichen Ansprüche der Klägerin jeweils mit Auszahlung der Darlehensbeträge auf vermeintliche Konten der Beklagten in dem Zeitraum von 1990 bis 1994 entstanden sind.
17
2. Rechtsfehlerhaft ist demgegenüber die Auffassung des Berufungsgerichts , die Klägerin habe spätestens im Jahr 2004 Kenntnis, zumindest aber Unkenntnis infolge von grober Fahrlässigkeit im Sinne von § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB von allen Umständen gehabt, die ihre Bereicherungsansprüche begründen.
18
a) Die regelmäßige dreijährige Verjährungsfrist (§ 195 BGB) beginnt gemäß § 199 Abs. 1 BGB mit dem Schluss des Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist und der Gläubiger von den seinen Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt hat oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen musste. Die subjektiven Voraussetzungen des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB müssen auch in Überleitungsfällen, wie dem hier vorliegenden , nach Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 1, Abs. 4 Satz 1 EGBGB gegeben sein, damit die Verjährung in Gang gesetzt wird (Senatsurteile vom 23. Januar 2007 - XI ZR 44/06, BGHZ 171, 1 Rn. 23 ff. und vom 28. Februar 2012 - XI ZR 192/11, WM 2012, 688 Rn. 18).
19
Der Gläubiger eines Anspruches aus Leistungskondiktion (§ 812 Abs. 1 Satz 1 Fall 1 BGB) hat Kenntnis von den seinen Anspruch begründenden Umständen , wenn er von der Leistung und den Tatsachen weiß, aus denen sich das Fehlen des Rechtsgrundes ergibt (Senatsurteile vom 23. September 2008 - XI ZR 262/07, WM 2008, 2155 Rn. 14 mwN und vom 15. Juni 2010 - XI ZR 309/09, WM 2010, 1399 Rn. 12). Zu den anspruchsbegründenden Tatsachen gehören in dem Zusammenhang auch die Umstände, die die Unwirksamkeit einer Vollmacht und das Fehlen einer Rechtsscheinvollmacht gemäß §§ 171 f. BGB begründen (Senatsurteil vom 23. September 2008 - XI ZR 262/07, aaO Rn. 21). Entsprechendes gilt auch für den hier im Streit stehenden Anspruch aus Nichtleistungskondiktion (§ 812 Abs. 1 Satz 1 Fall 2 BGB). Der Bereicherungsgläubiger muss daher nicht nur um die rechtsgrundlos erfolgte Zuwendung wissen, sondern auch um die Umstände, die darauf schließen lassen, dass die von ihm erbrachte Zahlung dem Anleger nicht als dessen Leistung zuzurechnen ist. Das sind hier die Umstände, aus denen sich ergibt, dass den Anlegern zu 1. bis 8. die von dem Treuhänder erteilten Zahlungsanweisungen in Ermangelung eines Rechtsscheins nicht zuzurechnen sind.
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Nicht erforderlich für die Ingangsetzung des Verjährungslaufs ist demgegenüber , dass der Gläubiger aus der Kenntnis der seinen Anspruch begründenden Tatsachen zutreffende rechtliche Schlüsse zieht (Senatsurteil vom 15. Juni 2010 - XI ZR 309/09, WM 2010, 1399 Rn. 12; BGH, Urteil vom 26. September 2012 - VIII ZR 279/11, WM 2013, 1286 Rn. 47 mwN). Es genügt , dass der Anspruchsberechtigte den Sachverhalt in seinen Grundzügen kennt und weiß, dass dieser erhebliche Anhaltspunkte für die Entstehung eines Anspruchs bietet, sowie dass dem Anspruchsberechtigten die Erhebung einer Feststellungsklage Erfolg versprechend, wenn auch nicht risikolos möglich ist (st. Rspr., Senatsurteil vom 26. Februar 2013 - XI ZR 498/11, BGHZ 196, 233 Rn. 27 mwN).
21
b) Ob und ab welchem Zeitpunkt der Gläubiger Kenntnis von bestimmten Umständen hat oder ob seine Unkenntnis auf grober Fahrlässigkeit beruht, unterliegt als Ergebnis tatrichterlicher Würdigung allerdings nur einer einge- schränkten Überprüfung durch das Revisionsgericht darauf, ob der Streitstoff umfassend, widerspruchsfrei und ohne Verstoß gegen Denkgesetze und Erfahrungssätze gewürdigt worden ist und ob der Tatrichter den Begriff der groben Fahrlässigkeit verkannt oder bei der Beurteilung des Grades der Fahrlässigkeit wesentliche Umstände außer Betracht gelassen hat (Senatsurteil vom 26. Februar 2013 - XI ZR 498/11, BGHZ 196, 233 Rn. 32 mwN).
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c) Danach hat das Berufungsgericht zu Unrecht angenommen, die Klägerin habe bereits im Jahr 2004 Kenntnis von allen anspruchsbegründenden Umständen gehabt oder sie habe sich insoweit zumindest infolge grober Fahrlässigkeit in Unkenntnis befunden.
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aa) Nicht zu beanstanden ist allerdings die tatrichterliche Würdigung des Berufungsgerichts, die Klägerin habe aufgrund des Schreibens des Anlegers F. vom 3. November 2004 Kenntnis davon erlangt, dass der Treuhänder bzw. die P. nicht über eine Erlaubnis nach dem Rechtsberatungsgesetz verfügten. Die Revision hat gegen diese tatrichterliche Feststellung keine durchgreifende Verfahrensrüge erhoben (§ 564 ZPO).
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bb) Mit Recht beanstandet die Revision demgegenüber die Feststellung des Berufungsgerichts, die Klägerin habe bereits vor Ende des Jahres 2004 "Kenntnis bzw. grob fahrlässige Unkenntnis" davon gehabt, dass sie nicht im Besitz der Urkunden über die Vollmachten des Treuhänders war. Diese Feststellung ist rechtsfehlerhaft, soweit sie die Finanzierungen der Anleger zu 1. bis 7. betrifft. Soweit sie die Finanzierung des Anlegers zu 8. betrifft, ist sie nur im Ergebnis zutreffend.
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(1) Die Annahme des Berufungsgerichts, die Klägerin habe aufgrund von ihr vor Jahren archivierter Unterlagen "ununterbrochen" Kenntnis vom Fehlen der erforderlichen Vollmachtsurkunden gehabt, steht mit der höchstrichterlichen Rechtsprechung zur Wissenszurechnung bei juristischen Personen nicht im Einklang. Diese Wissenszurechnung unterliegt persönlichen und zeitlichen Grenzen. Ohne solche Grenzen würden juristische Personen oder andere am Rechtsverkehr teilnehmende Organisationen weit über jede menschliche Fähigkeit hinaus belastet. Die Annahme einer "ununterbrochenen" Kenntnis würde die Klägerin als juristische Person erheblich schlechter stellen als eine natürliche Person, deren Erinnerungsvermögen sich typischerweise nach der erkennbaren Wichtigkeit der Wahrnehmung und danach bestimmt, wie lange diese zurückliegt (BGH, Urteil vom 2. Februar 1996 - V ZR 239/94, BGHZ 132, 30, 38 f.).
26
Da sowohl in der Rechtspraxis als auch im Schrifttum bis zu den Entscheidungen des Bundesgerichtshofes zur Unwirksamkeit von Treuhändervollmachten der vorliegenden Art wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz (BGH, Urteile vom 28. September 2000 - IX ZR 279/99, BGHZ 145, 265, vom 18. September 2001 - XI ZR 321/00, WM 2001, 2113 und vom 11. Oktober 2001 - III ZR 182/00, WM 2001, 2260) nicht von einem solchen Verstoß ausgegangen wurde (vgl. BGH, Urteil vom 28. September 2000, aaO, 277 f.), musste eine finanzierende Bank in den 1990er Jahren im Hinblick auf die Wirksamkeit der von ihr im Wege eines Treuhändermodells der vorliegenden Art geschlossenen Darlehensverträge dem Vorliegen von notariellen Vollmachtsurkunden keine besondere Bedeutung beimessen. Aus diesem Grund ist die Annahme einer ununterbrochenen Kenntnis der Klägerin von dem Nichtvorliegen der Vollmachtsurkunden in jedem einzelnen Finanzierungsfall über einen Zeitraum von mehreren Jahren nicht gerechtfertigt.
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(2) Rechtsfehlerhaft ist weiterhin die Annahme des Berufungsgerichts, das Schreiben des Anlegers F. vom 3. November 2004 habe die Klägerin veranlassen müssen, sämtliche Vertragsverhältnisse im Zusammenhang mit der Beklagten, dem Parallelfonds und dem Treuhänder zu überprüfen und sich Kenntnis über die anspruchsbegründenden Umstände zu verschaffen. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ist das Unterlassen solcher Nachforschungen im Jahr 2004 nicht als grob fahrlässig im Sinne des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB einzustufen. Das Berufungsgericht hat bei der Beurteilung des Grades der Fahrlässigkeit der Klägerin wesentliche Umstände außer Betracht gelassen.
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(aa) Grob fahrlässige Unkenntnis im Sinne des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB liegt vor, wenn die im Verkehr erforderliche Sorgfalt in besonders schwerem Maße verletzt worden ist und der Gläubiger auch ganz naheliegende Überlegungen nicht angestellt oder das nicht beachtet hat, was im gegebenen Fall jedem hätte einleuchten müssen (Senatsurteil vom 23. September 2008 - XI ZR 262/07, WM 2008, 2155 Rn. 16; BGH, Urteil vom 11. Oktober 2012 - VII ZR 10/11, NJW 2012, 3569 Rn. 16). Für die Frage, unter welchen Voraussetzungen der Gläubiger zur Vermeidung der groben Fahrlässigkeit zu einer aktiven Ermittlung gehalten ist, kommt es auf die Umstände des Einzelfalls an (BGH, Urteile vom 10. November 2009 - VI ZR 247/08, MDR 2010, 81, 82, vom 28. Februar 2012 - VI ZR 9/11, NJW 2012, 1789 Rn. 18 und vom 11. Oktober 2012 - VII ZR 10/11, aaO Rn. 16). Den Gläubiger trifft generell keine Obliegenheit , im Interesse des Schuldners an einem möglichst frühzeitigen Beginn der Verjährungsfrist Nachforschungen zu betreiben; das Unterlassen von Ermittlungen muss vielmehr nach Lage des Falles aus der Sicht eines verständigen und auf seine Interessen bedachten Gläubigers als geradezu unverständlich erscheinen , um als grob fahrlässig eingestuft werden zu können (vgl. BGH, Urteile vom 10. November 2009 - VI ZR 247/08, MDR 2010, 81, 83, vom 27. September 2011 - VI ZR 135/10, WM 2011, 2128 Rn. 10, vom 28. Februar 2012 - VI ZR 9/11, NJW 2012, 1789 Rn. 18, 20 und vom 11. Oktober 2012 - VII ZR 10/11, aaO, Rn. 16). Der Gläubiger muss keinesfalls von vornherein Ansprüchen nachspüren, weil andernfalls der Verlust der Durchsetzungsmöglichkeit allein durch Zeitablauf droht (BGH, Urteil vom 28. Februar 2012 - VI ZR 9/11, aaO Rn. 21). Das gilt erst recht, wenn sich der Anspruch, wie hier, nicht gegen den (vermeintlichen) Vertragspartner, sondern gegen einen Dritten richtet. Für den Gläubiger müssen konkrete Anhaltspunkte für das Bestehen eines Anspruchs ersichtlich sein, so dass er aus verständiger Sicht gehalten ist, die Voraussetzungen des Anspruchs aufzuklären, soweit sie ihm nicht ohnehin bekannt sind (BGH, Urteile vom 10. November 2009 - VI ZR 247/08, MDR 2010, 81, 82 f., vom 22. Juli 2010 - III ZR 99/09, juris Rn. 16 und vom 11. Oktober 2012 - VII ZR 10/11, NJW 2012, 3569 Rn. 16). Eine unterlassene Aufklärung über anspruchsbegründende Umstände kann nur dann als grob fahrlässig zu qualifizieren sein, wenn der Gläubiger auf der Hand liegende Erkenntnismöglichkeiten , die weder besondere Kosten noch nennenswerte Mühe verursachen, nicht ausnutzt (vgl. BGH, Urteil vom 8. Juli 2010 - III ZR 249/09, BGHZ 186, 152 Rn. 28; Palandt/Ellenberger, BGB, 74. Aufl., § 199 Rn. 40; MünchKommBGB/ Grothe, 6. Aufl., § 199 Rn. 28).
29
(bb) Nach diesen Grundsätzen war das Unterlassen von Nachforschungen der Klägerin im Jahr 2004 nach Indizien, aus denen auf das Fehlen eines den Anlegern zurechenbaren Rechtsscheins geschlossen werden kann, nicht als grob fahrlässig einzustufen. Das Schreiben des Anlegers F. vom 3. November 2004 stellte im Zusammenhang mit den Darlehen der Anleger zu 1. bis 8. keinen konkreten Anhaltspunkt für das Bestehen von Bereicherungsansprüchen gegen die Beklagte dar. Durch dieses Schreiben wurde der Klägerin zwar die Kenntnis vermittelt, dass der Treuhänder und die P. nicht über eine Erlaubnis nach dem Rechtsberatungsgesetz verfügten. Aufgrund der höchstrichterlichen Rechtsprechung zur Unwirksamkeit von Treuhändervollmachten wegen des Fehlens einer Erlaubnis nach dem Rechtsberatungsgesetz (BGH, Urteile vom 28. September 2000 - IX ZR 279/99, BGHZ 145, 265, vom 18. September 2001 - XI ZR 321/00, WM 2001, 2113 und vom 11. Oktober 2001 - III ZR 182/00, WM 2001, 2260) musste die Klägerin nach Eingang des Schreibens auch davon ausgehen, dass die dem Treuhänder erteilte umfassende Untervollmacht unwirksam ist. Aus diesem Umstand folgt aber nicht ohne weiteres, dass die von dem Treuhänder im Namen der Anleger zu 1. bis 8. erteilten Zahlungsanweisungen diesen nicht zurechenbar sind. Die Beantwortung der Frage einer solchen Zurechnung hängt vielmehr von weiteren Umständen ab, die von der Klägerin selbst bei zeit- und kostenintensiven Recherchen nur mit ungewissem Ergebnis hätten aufgeklärt werden können.
30
Die Klägerin hätte alle von ihr geführten, im Zusammenhang mit einem Treuhändermodell der hier vorliegenden Art stehenden Kreditakten auf notarielle Ausfertigungen der Treuhändervollmachten nebst Untervollmachten und auf Indizien hin durchsuchen müssen, aus denen sich der Zeitpunkt des Eingangs vorgefundener Vollmachtsurkunden ergibt. Darüber hinaus hätte sie alle bei ihr seinerzeit für die Valutierung der Darlehensbeträge zuständigen Kreditsachbearbeiter danach befragen müssen, ob zum Zeitpunkt der Valutierungen jeweils die erforderlichen Vollmachtsurkunden vorlagen. Dass die bei derartigen Recherchen vorgefundene Indizienlage bei sämtlichen Kreditverhältnissen ausreichend gegen eine Rechtsscheinhaftung gesprochen hätte, ist unklar.
31
Der Klägerin oblag es auch deswegen nicht, die genannten Nachforschungen anzustellen, weil diese nicht in ihrem Interesse als Gläubigerin gelegen hätten. Das Interesse eines Gläubigers ist bei der Beurteilung dessen, was als unverständlich und damit als grob fahrlässig im Sinne des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB anzusehen ist, als Maßstab heranzuziehen (vgl. BGH, Urteile vom 10. November 2009 - VI ZR 247/08, MDR 2010, 81, 82 f., vom 28. Februar 2012 - VI ZR 9/11, NJW 2012, 1789 Rn. 18 aE und vom 11. Oktober 2012 - VII ZR 10/11, NJW 2012, 3569 Rn. 16). Denn bei dem Merkmal der groben Fahrlässigkeit im Sinne des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB handelt es sich um eine schwere Form des "Verschuldens gegen sich selbst" (vgl. MünchKommBGB/ Grothe, 6. Aufl., § 199 Rn. 28). Dem Gläubiger muss deshalb ein schwerer Obliegenheitsverstoß in eigenen Angelegenheiten der Anspruchsverfolgung vorgeworfen werden können (vgl. BGH, Urteil vom 10. November 2009 - VI ZR 247/08, MDR 2010, 81, 82; BT-Drucks. 14/6040, S. 108).
32
Der Klägerin war vorliegend daran gelegen, dass die Anleger zu 1. bis 8. die Zahlungsansprüche der Klägerin aus den Darlehensverträgen weiter bedienen bzw. dass es mit einer bereits erfolgten Darlehensablösung sein Bewenden hat und dass die Anleger zu 1. bis 8. eine etwaige schwebende Unwirksamkeit dieser Darlehensverträge durch eine Genehmigung beenden. An dieser Interessenlage hat sich aus Sicht der Klägerin durch das Schreiben des Anlegers F. vom 3. November 2004 in Ermangelung eines konkreten Bezugs zu den mit den Anlegern zu 1. bis 8. geschlossenen Darlehensverträgen nichts geändert. Erst ab dem Zeitpunkt, ab dem die Anleger zu 1. bis 8. gegenüber der Klägerin jeweils die Wirksamkeit der Darlehensverträge in Frage stellten, bestand aus Sicht der Klägerin als verständige und auf ihre Interessen bedachte Gläubigerin Veranlassung, nach etwaigen Indizien für oder gegen eine jeweils bestehende Rechtsscheinhaftung zu forschen.
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Ein solcher Anlass bestand vorliegend hinsichtlich der Anleger zu 1. bis 7. ab dem Jahr 2007, nachdem diese Anleger die Klägerin zur Rückzahlung der von ihnen auf die Darlehen geleisteten Beträge aufgefordert hatten. Hinsichtlich des Anlegers zu 8. war demgegenüber ein solcher Anlass schon Ende 2004 gegeben, weil sich dieser Anleger bereits mit Schreiben vom 21. Dezember 2004 mit dem Einwand der Unwirksamkeit seines Darlehensvertrages an die Klägerin gewandt hatte.
34
(3) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts lässt sich eine Obliegenheitsverletzung der Klägerin im Sinne des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB auch nicht etwa aus einer auf bilanzrechtliche Erwägungen oder auf Vorgaben der BaFin in dem Rundschreiben 34/2002 gestützten Pflicht zur Überprüfung der Darlehensverträge ableiten. Die infolge des handelsbilanzrechtlichen Vorsichtsprinzips (§ 252 Abs. 1 Nr. 4 HGB) und des Rundschreibens 34/2002 der BaFin durchzuführenden Überprüfungen betreffen von der Klägerin eingegangene Kreditverhältnisse und damit verbundene Darlehensrückzahlungsansprüche. Sie dienen insbesondere der Einschätzung der bestehenden Kreditrisiken und der Bewertung bereits aktivierter Darlehensrückzahlungsansprüche. Eine Pflicht, potenziellen (bislang nicht aktivierten) Forderungen gegen Dritte nachzuspüren , besteht insoweit nicht. Dementsprechend kann aus einem etwaigen pflichtwidrigen Unterlassen von handelsbilanzrechtlich oder nach dem o. g. Rundschreiben gebotenen Überprüfungen von Kreditverhältnissen auch nicht auf eine auf grober Fahrlässigkeit beruhende Unkenntnis der Klägerin von den die Bereicherungsansprüche gegen die Beklagte begründenden Umständen im Sinne des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB geschlossen werden.
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(4) Eine Obliegenheit der Klägerin, einem Bereicherungsanspruch gegen die Beklagte bereits im Jahr 2004 nachzugehen, bestand entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts auch nicht aufgrund eines Organisationsverschuldens.
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Das Berufungsgericht geht zwar zutreffend davon aus, dass die Klägerin als Gläubigerin ihre Forderungen organisiert und kontrolliert verwalten muss. Organisationsmängel in diesem Bereich können auch unter Umständen den Vorwurf der groben Fahrlässigkeit im Sinne des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB begründen (vgl. Staudinger/Peters/Jacoby, BGB, Neubearb. 2014, § 199 Rn. 77). Bei den von der Klägerin hier geltend gemachten Bereicherungsforderungen handelt es sich aber nicht um Rückforderungen aus organisiert und kontrolliert zu verwaltenden Vertragsverhältnissen mit der Beklagten. Die Bereicherungsforderungen beruhen letztlich allein auf der Unwirksamkeit von Darlehensverträgen , die die Klägerin mit anderen Personen - den Anlegern zu 1. bis 8. - eingegangen ist. Erst ab dem Zeitpunkt, ab dem diese Anleger mit ihren Rückzahlungsbegehren an die Klägerin herangetreten sind, bestand für diese Anlass, nach etwaigen anspruchsbegründenden Umständen zu forschen.
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3. Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht schließlich angenommen, der Klägerin sei es bereits im Jahr 2004 zumutbar gewesen, verjährungshemmende Maßnahmen zu ergreifen. Tatsächlich war der Klägerin eine den Verjährungslauf hemmende Klage gegen die beklagte Fondsgesellschaft auf Rückzahlung der streitgegenständlichen Darlehensvaluten hier jedoch erst ab dem Jahr 2010 zumutbar.
38
a) Die Feststellung, ob und wann der Gläubiger Kenntnis von bestimmten Umständen hat oder ob seine Unkenntnis auf grober Fahrlässigkeit beruht, unterliegt als Ergebnis tatrichterlicher Würdigung zwar nur einer eingeschränkten Überprüfung durch das Revisionsgericht. Die Frage, wann eine für den Beginn der Verjährung hinreichende Kenntnis vorhanden ist, wird aber auch maßgeblich durch den der Beurteilung des Revisionsgerichts unterliegenden Begriff der Zumutbarkeit der Klageerhebung geprägt (BGH, Urteil vom 6. Mai 1993 - III ZR 2/92, BGHZ 122, 317, 326; Senatsurteile vom 23. September 2008 - XI ZR 262/07, WM 2008, 2155 Rn. 17, vom 15. Juni 2010 - XI ZR 309/09, WM 2010, 1399 Rn. 13, vom 11. September 2012 - XI ZR 56/11, WM 2012, 2190Rn. 35 und vom 28. Oktober 2014 - XI ZR 348/13, WM 2014, 2261 Rn. 49 ff.). Ausnahmsweise kann nämlich Rechtsunkenntnis des Gläubigers den Verjährungsbeginn hinausschieben, wenn eine unsichere und zweifelhafte Rechtslage vorliegt , die selbst ein rechtskundiger Dritter nicht zuverlässig einzuschätzen ver- mag. In diesem Fall fehlt es an der Zumutbarkeit der Klageerhebung als übergreifender Voraussetzung für den Verjährungsbeginn (Senatsurteile vom 23. September 2008, aaO, Rn. 15, vom 15. Juni 2010, aaO, Rn. 12 und vom 28. Oktober 2014, aaO, Rn. 35).
39
b) Nach diesen Grundsätzen war der Klägerin vorliegend eine Klage gegen die Beklagte auf Rückzahlung der valutierten Darlehensbeträge erst ab dem Zeitpunkt zuzumuten, ab dem sie wusste, dass sie die von den Anlegern zu 1. bis 8. auf die Darlehensverträge hin erbrachten Tilgungsleistungen wieder zurückzahlen muss. Diese Kenntnis hat die Klägerin erst durch die rechtskräftigen Vorentscheidungen vom 19. Mai und 19. Juli 2010, durch die die Klägerin zur Rückzahlung an die Anleger zu 1. bis 5. und zu 8. verurteilt wurde, und durch die gerichtlichen Vergleiche vom 31. Mai 2010, in denen sich die Klägerin gegenüber den Anlegern zu 6. und zu 7. zur Rückzahlung verpflichtete, erlangt.
40
Mit einer vor dem Jahr 2010 gegen die beklagte Fondsgesellschaft gerichteten Klage hätte die Klägerin wirtschaftlich das verlangen müssen, was sie von den Anlegern zu 1. bis 8. als Leistung auf deren Darlehensschulden bereits vereinnahmt hatte. Bis zum Abschluss der Vorprozesse im Jahre 2010 stand nicht fest, dass die Klägerin den Anlegern zu 1. bis 8. die von ihnen gezahlten Darlehensraten zu erstatten hat. Die Klägerin hätte folglich mit einer Rechtsverfolgung gegen die Beklagte von dieser einen wirtschaftlichen Ausgleich für die Auszahlung der Darlehensbeträge verlangen müssen, ohne dass der dafür vorausgesetzte Ausfall mit den entsprechenden Darlehensforderungen gegen die Anleger zu 1. bis 8. festgestanden hätte. Dies hätte eine Klage gegen die Beklagte auf Herausgabe dieser angeblich rechtsgrundlos zugeflossener Leistungen erfordert, obwohl die Klägerin in den noch laufenden Vorprozessen die Forderungen der Anleger zu 1. bis 8. auf Rückzahlung ihrer Tilgungsleistungen abgelehnt hatte, weil rechtswirksame Darlehensverträge bestünden und sie deswegen die Darlehensvaluten mit Rechtsgrund an die Anleger geleistet habe. Die Erfolgsaussichten einer solchen Rechtsverfolgung waren schon wegen des Einwands der Treuwidrigkeit (§ 242 BGB) unsicher und zweifelhaft.
41
Zudem hätte sich die Klägerin bei der Begründung einer solchen Klage zu ihrer zentralen Tatsachenbehauptung in den noch nicht abgeschlossenen Vorprozessen in Widerspruch setzen müssen, ihr hätte vor Abschluss der Darlehensverträge mit den Anlegern zu 1. bis 8. jeweils eine Ausfertigung der Vollmachtsurkunde vorgelegen.
42
In einer solchen Situation muss es deswegen dem möglichen Bereicherungsgläubiger unbenommen bleiben, abzuwarten, bis seine Verpflichtung, das bereits Erlangte wieder herauszugeben, feststeht (vgl. dazu auch BGH, Urteile vom 11. Mai 1989 - III ZR 88/87, WM 1990, 202, 207 und vom 6. Mai 1993 - III ZR 2/92, BGHZ 122, 317, 325 f.), sei es aufgrund eines rechtskräftigen Urteils , sei es aufgrund einer mit dem Dritten getroffenen Vereinbarung. Der Klägerin war somit die Erhebung einer auf die Rückzahlung der Darlehensvaluten gerichteten Klage gegen die Fondsgesellschaft aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Fall 2 BGB erst ab dem Zeitpunkt zuzumuten, als im Jahre 2010 durch rechtskräftige Urteile bzw. durch die mit zwei Anlegern getroffenen Vereinbarungen feststand, dass sie die bereits auf die Darlehen von dritter Seite erbrachten Tilgungsleistungen wieder zurückzahlen muss.
43
Nichts anderes gilt für die Zumutbarkeit einer Streitverkündung. Da die Zumutbarkeit verjährungshemmender Handlungen in erster Linie vom Kenntnisstand des Anspruchsinhabers abhängt, kommt der Frage, ob die Hemmung der Verjährung durch Klageerhebung oder durch Streitverkündung bewirkt werden kann, keine für den Verjährungsbeginn entscheidende Bedeutung zu (vgl. BGH, Urteil vom 3. März 2005 - III ZR 353/04, WM 2005, 1328, 1330).

44

c) Die für die Bereicherungsforderungen der Klägerin geltende dreijährige Verjährungsfrist (Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 1, Abs. 4 Satz 1 EGBGB, § 195 BGB) wurde folglich gemäß § 199 Abs. 1 BGB jeweils erst mit Ablauf des Jahres 2010 in Gang gesetzt, da die Rückzahlungspflicht der Klägerin gegenüber den Anlegern zu 1. bis 8. erst seit Eintritt der Rechtskraft der Vorentscheidungen vom 19. Mai und vom 19. Juli 2010 sowie der Bestandskraft der gerichtlichen Vergleiche vom 31. Mai 2010 hinreichend feststand. Die kenntnisunabhängige Verjährungsfrist von zehn Jahren im Sinne des § 199 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 BGB begann gemäß Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 1, Abs. 4 Satz 1 EGBGB demgegenüber am 1. Januar 2002 zu laufen. Bei Eingang des Mahnantrags der Klägerin am 23. Dezember 2010 waren die Verjährungsfristen daher noch nicht abgelaufen und wurden gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 3 BGB gehemmt.

III.

45
Das Berufungsurteil ist deshalb aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist, ist sie zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).
46
Dieses wird festzustellen haben, ob die Klägerin hinsichtlich der geltend gemachten Bereicherungsforderungen aufgrund der von ihr behaupteten Ausgliederung aktivlegitimiert ist (vgl. schon OLG Stuttgart, Urteil vom 30. Dezember 2011 - 9 U 88/11, S. 10 f.; OLG Frankfurt am Main, Urteil vom 20. Juli 2011 - 9 U 13/10, juris Rn. 35 ff.). Soweit das Berufungsgericht danach die Aktivlegitimation der Klägerin feststellen sollte, wird es zudem Feststellungen zu der zwischen den Parteien streitigen Frage zu treffen haben, ob die streitgegenständlichen Darlehen auf ein Konto der Beklagten ausgezahlt wurden.
Joeres Ellenberger Maihold Matthias Derstadt
Vorinstanzen:
LG Stuttgart, Entscheidung vom 19.07.2012 - 25 O 77/11 -
OLG Stuttgart, Entscheidung vom 08.05.2013 - 9 U 166/12 -

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Zivilrecht: Zur Verjährung von Ansprüchen der Bank

11.06.2015

Die Frage, wann eine für den Beginn der Verjährung hinreichende Kenntnis vorhanden ist, wird maßgeblich durch den der Beurteilung unterliegenden Begriff der Zumutbarkeit der Klageerhebung geprägt.

Referenzen - Gesetze

Bundesgerichtshof Urteil, 13. Jan. 2015 - XI ZR 182/13 zitiert 14 §§.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 812 Herausgabeanspruch


(1) Wer durch die Leistung eines anderen oder in sonstiger Weise auf dessen Kosten etwas ohne rechtlichen Grund erlangt, ist ihm zur Herausgabe verpflichtet. Diese Verpflichtung besteht auch dann, wenn der rechtliche Grund später wegfällt oder der mi

Zivilprozessordnung - ZPO | § 564 Keine Begründung der Entscheidung bei Rügen von Verfahrensmängeln


Die Entscheidung braucht nicht begründet zu werden, soweit das Revisionsgericht Rügen von Verfahrensmängeln nicht für durchgreifend erachtet. Dies gilt nicht für Rügen nach § 547.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 563 Zurückverweisung; eigene Sachentscheidung


(1) Im Falle der Aufhebung des Urteils ist die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Die Zurückverweisung kann an einen anderen Spruchkörper des Berufungsgerichts erfolgen. (2) Das Berufungsgerich

Zivilprozessordnung - ZPO | § 562 Aufhebung des angefochtenen Urteils


(1) Insoweit die Revision für begründet erachtet wird, ist das angefochtene Urteil aufzuheben. (2) Wird das Urteil wegen eines Mangels des Verfahrens aufgehoben, so ist zugleich das Verfahren insoweit aufzuheben, als es durch den Mangel betroffen

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 242 Leistung nach Treu und Glauben


Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

Handelsgesetzbuch - HGB | § 252 Allgemeine Bewertungsgrundsätze


(1) Bei der Bewertung der im Jahresabschluß ausgewiesenen Vermögensgegenstände und Schulden gilt insbesondere folgendes: 1. Die Wertansätze in der Eröffnungsbilanz des Geschäftsjahrs müssen mit denen der Schlußbilanz des vorhergehenden Geschäftsjahrs

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 204 Hemmung der Verjährung durch Rechtsverfolgung


(1) Die Verjährung wird gehemmt durch 1. die Erhebung der Klage auf Leistung oder auf Feststellung des Anspruchs, auf Erteilung der Vollstreckungsklausel oder auf Erlass des Vollstreckungsurteils,1a. die Erhebung einer Musterfeststellungsklage für ei

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 199 Beginn der regelmäßigen Verjährungsfrist und Verjährungshöchstfristen


(1) Die regelmäßige Verjährungsfrist beginnt, soweit nicht ein anderer Verjährungsbeginn bestimmt ist, mit dem Schluss des Jahres, in dem 1. der Anspruch entstanden ist und2. der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person de

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 195 Regelmäßige Verjährungsfrist


Die regelmäßige Verjährungsfrist beträgt drei Jahre.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 177 Vertragsschluss durch Vertreter ohne Vertretungsmacht


(1) Schließt jemand ohne Vertretungsmacht im Namen eines anderen einen Vertrag, so hängt die Wirksamkeit des Vertrags für und gegen den Vertretenen von dessen Genehmigung ab. (2) Fordert der andere Teil den Vertretenen zur Erklärung über die Genehmi

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 172 Vollmachtsurkunde


(1) Der besonderen Mitteilung einer Bevollmächtigung durch den Vollmachtgeber steht es gleich, wenn dieser dem Vertreter eine Vollmachtsurkunde ausgehändigt hat und der Vertreter sie dem Dritten vorlegt. (2) Die Vertretungsmacht bleibt bestehen, bis

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 171 Wirkungsdauer bei Kundgebung


(1) Hat jemand durch besondere Mitteilung an einen Dritten oder durch öffentliche Bekanntmachung kundgegeben, dass er einen anderen bevollmächtigt habe, so ist dieser auf Grund der Kundgebung im ersteren Falle dem Dritten gegenüber, im letzteren Fall

Handelsgesetzbuch - HGB | § 128


Die Gesellschafter haften für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft den Gläubigern als Gesamtschuldner persönlich. Eine entgegenstehende Vereinbarung ist Dritten gegenüber unwirksam.

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Bundesgerichtshof Urteil, 13. Jan. 2015 - XI ZR 182/13 zitiert oder wird zitiert von 23 Urteil(en).

Bundesgerichtshof Urteil, 13. Jan. 2015 - XI ZR 182/13 zitiert 21 Urteil(e) aus unserer Datenbank.

Bundesgerichtshof Urteil, 27. Sept. 2011 - VI ZR 135/10

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Bundesgerichtshof Urteil, 14. Juni 2004 - II ZR 393/02

bei uns veröffentlicht am 14.06.2004

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL II ZR 393/02 Verkündet am: 14. Juni 2004 Vondrasek Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR:

Bundesgerichtshof Urteil, 23. Jan. 2007 - XI ZR 44/06

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BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XI ZR 44/06 Verkündet am: 23. Januar 2007 Herrwerth, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR:

Bundesgerichtshof Urteil, 10. Nov. 2009 - VI ZR 247/08

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BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VI ZR 247/08 Verkündet am: 10. November 2009 Böhringer-Mangold, Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ:

Bundesgerichtshof Urteil, 26. Sept. 2012 - VIII ZR 279/11

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Bundesgerichtshof Urteil, 18. Dez. 2008 - III ZR 132/08

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Bundesgerichtshof Urteil, 28. Apr. 2009 - XI ZR 227/08

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Bundesgerichtshof Urteil, 05. Nov. 2002 - XI ZR 381/01

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BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XI ZR 381/01 Verkündet am: 5. November 2002 Herrwerth Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja _____

Bundesgerichtshof Urteil, 20. März 2001 - XI ZR 157/00

bei uns veröffentlicht am 20.03.2001

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XI ZR 157/00 Verkündet am: 20. März 2001 Herrwerth, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja _

Bundesgerichtshof Urteil, 18. Sept. 2001 - XI ZR 321/00

bei uns veröffentlicht am 18.09.2001

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XI ZR 321/00 Verkündet am: 18. September 2001 Weber, Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein ___

Bundesgerichtshof Urteil, 11. Okt. 2001 - III ZR 182/00

bei uns veröffentlicht am 11.10.2001

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL III ZR 182/00 Verkündet am: 11. Oktober 2001 F r e i t a g Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja RBerG Art. 1

Bundesgerichtshof Urteil, 17. Juni 2008 - XI ZR 112/07

bei uns veröffentlicht am 17.06.2008

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XI ZR 112/07 Verkündet am: 17. Juni 2008 Weber Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja HGB § 12

Bundesgerichtshof Urteil, 28. Feb. 2012 - VI ZR 9/11

bei uns veröffentlicht am 28.02.2012

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VI ZR 9/11 Verkündet am: 28. Februar 2012 Holmes, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR:

Bundesgerichtshof Urteil, 28. Feb. 2012 - XI ZR 192/11

bei uns veröffentlicht am 28.02.2012

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XI ZR 192/11 Verkündet am: 28. Februar 2012 Herrwerth, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ne

Bundesgerichtshof Urteil, 15. Juni 2010 - XI ZR 309/09

bei uns veröffentlicht am 15.06.2010

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XI ZR 309/09 Verkündet am: 15. Juni 2010 Herrwerth, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR:

Bundesgerichtshof Urteil, 23. Sept. 2008 - XI ZR 262/07

bei uns veröffentlicht am 23.09.2008

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XI ZR 262/07 Verkündet am: 23. September 2008 Herrwerth, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: Ja BGHZ: Nein BGHR Ja ___

Bundesgerichtshof Urteil, 08. Juli 2010 - III ZR 249/09

bei uns veröffentlicht am 08.07.2010

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL III ZR 249/09 Verkündet am: 8. Juli 2010 F r e i t a g Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja BGB §§ 195, 199 A

Bundesgerichtshof Urteil, 22. Juli 2010 - III ZR 99/09

bei uns veröffentlicht am 22.07.2010

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL III ZR 99/09 Verkündet am: 22. Juli 2010 F r e i t a g Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verha

Bundesgerichtshof Urteil, 03. März 2005 - III ZR 353/04

bei uns veröffentlicht am 03.03.2005

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL III ZR 353/04 Verkündet am: 3. März 2005 K i e f e r Justizangestellter als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 852 F.: 31

Bundesgerichtshof Urteil, 28. Okt. 2014 - XI ZR 348/13

bei uns veröffentlicht am 28.10.2014

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL X I Z R 3 4 8 / 1 3 Verkündet am: 28. Oktober 2014 Herrwerth, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ:

Oberlandesgericht Stuttgart Urteil, 30. Dez. 2011 - 9 U 88/11

bei uns veröffentlicht am 30.12.2011

Tenor I. Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil der 21. Zivilkammer des Landgerichts Stuttgart vom 09.05.2011, Az.: 21 O 238/10, teilweise a b g e ä n d e r t und insgesamt wie folgt neu gefasst: 1. Die Beklagte Ziff. 1 wird verurteilt, an
2 Urteil(e) in unserer Datenbank zitieren Bundesgerichtshof Urteil, 13. Jan. 2015 - XI ZR 182/13.

Bundesgerichtshof Urteil, 15. März 2016 - XI ZR 122/14

bei uns veröffentlicht am 15.03.2016

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XI ZR 122/14 Verkündet am: 15. März 2016 Herrwerth Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR

Pfälzisches Oberlandesgericht Zweibrücken Urteil, 19. Feb. 2016 - 2 U 14/15

bei uns veröffentlicht am 19.02.2016

Tenor I. Auf die Berufung der Kläger wird das Urteil des Einzelrichters der 7. Zivilkammer des Landgerichts Frankenthal (Pfalz) vom 3. März 2015 geändert und wie folgt neu gefasst: 1. Die Klageanträge zu Ziffer I und IV sind dem Grunde nach gerecht

Referenzen

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
II ZR 393/02 Verkündet am:
14. Juni 2004
Vondrasek
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
BGHR: ja
RBerG Art. 1 § 1; BGB §§ 134, 171, 172, 812; VerbrKrG § 3 Abs. 2 Nr. 2, §§ 4,
6, 9 in der bis 30. September 2000 geltenden Fassung

a) Die im Rahmen eines geschlossenen Immobilienfonds erteilte Treuhändervollmacht
ist gemäß § 134 BGB i.V.m. Art. 1 § 1 RBerG nichtig, wenn der
Treuhänder zum Abschluß von Verträgen bevollmächtigt wird und dafür keine
Erlaubnis nach dem Rechtsberatungsgesetz hat. Ob dieser Mangel nach
§§ 171, 172 BGB oder den Grundsätzen der Anscheins- und Duldungsvollmacht
geheilt werden kann, bleibt offen.

b) Enthält der zur Finanzierung des Fondsbeitritts geschlossene Kreditvertrag
nicht die Mindestangaben nach § 4 VerbrKrG, ist er gemäß § 6 VerbrKrG
nichtig. Der Mangel wird jedenfalls dann nicht durch die Auszahlung der Darlehensvaluta
an den Fonds gemäß § 6 Abs. 2 VerbrKrG geheilt, wenn der
Fondsbeitritt und der Kreditvertrag ein verbundenes Geschäft i.S. des § 9
VerbrKrG bilden. Dafür reicht es aus, daß sich der Fonds und die Bank derselben
Vertriebsorganisation bedient haben.

c) Die Anwendbarkeit des § 9 VerbrKrG ist nicht gemäß § 3 Abs. 2 Nr. 2
VerbrKrG ausgeschlossen, wenn der Kredit zwar durch ein Grundpfandrecht
gesichert ist, dieses Grundpfandrecht aber schon bestellt war, als der Anleger
dem Fonds beitrat.

d) Fehlt es danach an einem wirksamen Kreditvertrag, schuldet der Anleger
nicht die Rückzahlung der Darlehensvaluta, sondern hat der Bank nur seinen
Fondsanteil zu übertragen. Umgekehrt hat ihm die Bank die geleisteten Zinsund
Tilgungsraten abzüglich der vereinnahmten Erträgnisse zurückzuzahlen.

e) Wenn der Anleger darüber hinaus bei dem Fondsbeitritt getäuscht worden
ist, kann er die ihm gegen die Gründungsgesellschafter und die sonst für die
Täuschung Verantwortlichen zustehenden Schadensersatzansprüche auch
gegenüber der Bank geltend machen, wenn der Fondsbeitritt und der Kreditvertrag
ein verbundenes Geschäft i.S. des § 9 VerbrKrG bilden. Die Bank hat
ihn dann so zu stellen, als wäre er dem Fonds nicht beigetreten und hätte
den Kreditvertrag nicht abgeschlossen. Dabei sind die von ihm vereinnahmten
Erträgnisse des Fonds und die Steuervorteile anzurechnen.
Außerdem hat der Anleger seinen Fondsanteil und seine Schadensersatzansprüche
gegen die Prospektverantwortlichen und Gründungsgesellschafter
an die Bank abzutreten.

f) Um diese Rechtsfolgen auszulösen, braucht der Anleger seine Beteiligung
an dem Fonds nicht diesem gegenüber zu kündigen. Es genügt, daß er sich
gegenüber der Bank auf die Täuschung beruft.

g) Die Bank haftet dem Anleger auch wegen Verschuldens bei Vertragsschluß
auf Schadensersatz, wenn sie ihn über ihr bekannte Risiken des Fondsprojekts
nicht aufklärt, obwohl sie in bezug auf diese Risiken einen konkreten
Wissensvorsprung gegenüber dem Anleger hat und dies auch erkennen
kann.
BGH, Urteil vom 14. Juni 2004 - II ZR 393/02 - OLG Frankfurt am Main
LG Frankfurt am Main
Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 14. Juni 2004 durch den Vorsitzenden Richter Dr. h.c. Röhricht
und die Richter Prof. Dr. Goette, Dr. Kurzwelly, Münke und Dr. Gehrlein

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 9. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 30. Januar 2002 aufgehoben.
Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Der Kläger beteiligte sich mit dem Ziel einer steuersparenden Kapitalanlage an dem geschlossenen Immobilienfonds "H.-Gewerbefonds D. GbR" (im folgenden: Fonds). Diese und zahlreiche gleichartige Fondsgesellschaften waren von der H. Vermögensberatungsgesellschaft mbH & Co. (im folgenden: H.), der Se. Vermögensberatungsgesellschaft mbH, der Dr. J.-Steuerberatungsgesellschaft mbH und den Geschäftsführern der
H., P. und Sch., gegründet worden. Gegenstand des Fonds war die Errichtung und Vermietung eines Geschäftshauses namens E. in der B. Straße in D.. Das Gesellschaftskapital sollte auf bis zu 57,425 Mio. DM aufgestockt werden. Mit dem Vertrieb der Fondsbeteiligungen war die A. Immobilienfonds-Vertriebsgesellschaft mbH (im folgenden: A.) beauftragt worden. In dem von ihr verwendeten Prospekt waren u.a. der Gesellschaftsvertrag und der Entwurf eines Treuhandvertrags mit der Dr. J.Steuerberatungsgesellschaft mbH (im folgenden: Treuhänderin) enthalten. Danach sollten die Anleger entweder dem Fonds als Gesellschafter beitreten oder einen Anteil durch die Treuhänderin halten lassen. Für die Dauer von zehn Jahren hatte die H. eine Mietgarantie übernommen. Die beklagte Bank hatte dem Fonds ein Zwischenfinanzierungsdarlehen in Höhe von 16 Mio. DM gewährt, das entsprechend den eingehenden Zeichnungen von Fondsanteilen auf bis zu 45,94 Mio. DM erhöht und durch ein langfristiges Darlehen mit den Fondszeichnern abgelöst werden sollte. Abgesichert war das Darlehen u.a. mit einer Grundschuld über 51,045 Mio. DM auf dem von der Gesellschaft erworbenen Grundstück.
Der Kläger unterschrieb am 14. September 1992 einen "Zeichnungsschein". Darin beauftragte er die Treuhänderin, für ihn den wirtschaftlichen Beitritt zu dem Fonds zu bewirken, und bot ihr den Abschluß des Treuhandvertrags an. Weiter heißt es in dem Zeichnungsschein, die Treuhänderin werde bevollmächtigt , die erforderlichen Kredite aufzunehmen, Konten zu eröffnen und über Eigen- und Fremdmittel zu verfügen. Die Einlage des Klägers sollte 200.000,00 DM betragen und in Höhe von 160.000,00 DM durch einen Kredit mit Tilgung über eine Kapitallebensversicherung finanziert werden. Dazu erteilte der Kläger auf einem ihm von der A. überlassenen Formular eine Selbstauskunft. In der Folgezeit unterzeichnete er eine weitere Vollmachtserklärung zu-
gunsten der Treuhänderin und ließ dabei seine Unterschrift notariell beglaubigen.
Aufgrund dieser Vollmacht und der Vollmachten der übrigen Anleger gab die Treuhänderin gegenüber der Beklagten ein notariell beurkundetes Schuldversprechen in Höhe der jeweiligen Einlage des einzelnen Anlegers ab und unterwarf die Anleger insoweit der sofortigen Zwangsvollstreckung. Nach Fertigstellung des Bauvorhabens schloß die Treuhänderin am 15./20. Dezember 1993 mit der Beklagten sechs Darlehensverträge über insgesamt knapp 51 Mio. DM. Die Verträge entsprachen in den unterschiedlichen Tilgungsmodalitäten den jeweiligen Wünschen der Anleger. Die Darlehen wurden zur Ablösung des - inzwischen aufgestockten - Zwischenfinanzierungskredits verwendet und im übrigen auf ein von der Treuhänderin geführtes Konto überwiesen. Der Kläger trat die Rechte aus einem Lebensversicherungsvertrag an die Beklagte ab.
In der Folgezeit flossen die Miet- und sonstigen Garantiezahlungen aus dem Fonds an die Beklagte. Die Zinsschuld des Klägers wurde damit abgedeckt. Ein geringer Überschuß wurde ihm ausgezahlt. Die Zinszahlungen und die Abschreibungen macht er steuerlich geltend.
Das Fondsobjekt konnte jedoch nicht vollständig vermietet werden. Die erzielten Mieteinnahmen blieben weit hinter den in dem Prospekt genannten Zahlen zurück. Die H., die zunächst aufgrund der Mietgarantie die Differenz ausglich, fiel im März 1998 in Konkurs. Fortan wurden die anteiligen Fehlbeträge von dem Kläger persönlich gezahlt.
Der Kläger hat behauptet, an Eigenkapital, Provision und Zinsen abzüglich der Ausschüttungen 38.061,90 DM aufgewandt zu haben. Mit der Klage verlangt er - Zug um Zug gegen Übertragung seiner wirtschaftlichen Beteiligung an dem Fonds - Freistellung von allen Verpflichtungen, die im Zusammenhang mit dem Fondsbeitritt und dem Darlehensvertrag stehen, Zahlung der 38.061,90 DM und Rückabtretung der Rechte aus der Lebensversicherung.
Im Berufungsverfahren hat er hilfsweise die Feststellung begehrt, daß eine persönliche Zahlungspflicht gegenüber der Beklagten nicht bestehe, weiter hilfsweise, daß mit den beiden ihn betreffenden Darlehensverträgen vom 15./20. Dezember 1993 über 15.942.300,00 DM und 5.531.495,00 DM eine persönliche Verpflichtung für ihn nicht begründet worden sei.
Die Klage ist in beiden Instanzen erfolglos geblieben. Dagegen wehrt sich der Kläger mit der Revision.

Entscheidungsgründe:


Die Revision ist begründet und führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
I. Der Kläger kann von der Beklagten gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1, 1. Alt. BGB Rückzahlung der von ihm an die Beklagte gezahlten Darlehenszinsen und Rückabtretung der Rechte aus der Lebensversicherung verlangen. Umgekehrt schuldet er der Beklagten keine weiteren Zahlungen. Zwischen ihm und der Beklagen sind nämlich keine wirksamen Darlehensverträge zustande gekommen. Dabei kann offen bleiben, ob die Verträge vom 15./20. Dezember 1993 trotz des Umstands, daß darin als Darlehensnehmer nur der Fonds genannt ist,
mit den einzelnen Anlegern persönlich geschlossen worden sind, wie das Berufungsgericht gemeint hat.
1. Jedenfalls hatte die Treuhänderin keine Vollmacht für einen den Kläger verpflichtenden Vertragsschluß (im folgenden unter a). Die Darlehensverträge sind auch nicht kraft Rechtsscheins (b) oder Genehmigung des Klägers (c) wirksam geworden. Die Berufung auf die Unwirksamkeit der Verträge verstößt schließlich nicht gegen Treu und Glauben gemäß § 242 BGB (d).

a) Zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, daß sowohl der Treuhandvertrag als auch die der Treuhänderin erteilte Vollmacht gemäß § 134 BGB wegen Verstoßes gegen Art. 1 § 1 RBerG nichtig sind. Das entspricht der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGHZ 145, 265, 269 ff.; Urt. v. 18. September 2001 - XI ZR 321/00, NJW 2001, 3774 = ZIP 2001, 1990, 1991; v. 18. März 2003 - XI ZR 188/02, NJW 2003, 2088 = ZIP 2003, 984, 985; v. 3. Juni 2003 - XI ZR 289/02, ZIP 2003, 1644, 1645; v. 20. April 2004 - XI ZR 164/03, WM 2004, 1227, 1228; Senat, BGHZ 153, 214, 218 ff.). Danach bedarf derjenige, der - wie hier die Treuhänderin - im Rahmen eines Immobilienfondsprojekts nicht nur die wirtschaftlichen Belange der Anleger wahrzunehmen, sondern für sie auch die erforderlichen Verträge abzuschließen hat, einer Erlaubnis nach dem Rechtsberatungsgesetz. Ohne eine solche Erlaubnis ist nicht nur der Geschäftsbesorgungsvertrag, sondern auch die damit in Zusammenhang stehende Vollmacht nichtig (BGH, Urt. v. 11. Oktober 2001 - III ZR 182/00, NJW 2002, 66 = ZIP 2001, 2091, 2093; v. 18. März 2003 - XI ZR 188/02, NJW 2003, 2088 = ZIP 2003, 984, 985; v. 20. April 2004 - XI ZR 164/03, WM 2004, 1227, 1228; Senat, BGHZ 153, 214, 220 f.). Ob davon auch die aufgrund der Vollmacht abgeschlossenen Darlehensverträge erfaßt werden (dagegen BGH, Urt. v. 18. September 2001 - XI ZR 321/00, NJW
- XI ZR 321/00, NJW 2001, 3774, 3775 = ZIP 2001, 1990, 1992; v. 3. Juni 2003 - XI ZR 289/02, ZIP 2003, 1644, 1646 f.; v. 10. März 2004 - IV ZR 143/03, WM 2004, 922, 923; v. 23. März 2004 - XI ZR 194/02, WM 2004, 1221, 1224 = ZIP 2004, 1188, 1191), kann offen bleiben. Diese Verträge sind jedenfalls gemäß § 177 Abs. 1 BGB unwirksam, weil sie von einem Vertreter ohne Vertretungsmacht geschlossen worden sind.
So liegt der Fall auch hier. Die Treuhänderin hatte keine Erlaubnis zur Rechtsberatung und konnte den Kläger daher nicht wirksam verpflichten.

b) Dennoch ist das Berufungsgericht von einer wirksamen Vertretung ausgegangen. Es hat zwar nicht als bewiesen angesehen, daß der Beklagten bei dem Abschluß der Verträge die von dem Kläger abgegebene notariell beglaubigte Vollmachtsurkunde gemäß §§ 171, 172 BGB vorgelegen habe. Es hat aber gemeint, nach den Grundsätzen der Duldungsvollmacht seien die Erklärungen der Treuhänderin wirksam geworden. Das begegnet durchgreifenden rechtlichen Bedenken.
aa) Allerdings gehen der IV. und der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs in ständiger Rechtsprechung davon aus, daß die §§ 171, 172 BGB sowie die Grundsätze der Duldungs- und Anscheinsvollmacht auch bei einem Verstoß des Bevollmächtigten gegen Art. 1 § 1 RBerG anwendbar seien und bei Vorliegen ihrer Voraussetzungen zu einer Heilung des Vollmachtsmangels führten (Urt. v. 22. Oktober 2003 - IV ZR 33/03, ZIP 2003, 2351, 2353; v. 10. März 2004 - IV ZR 143/03, WM 2004, 922, 923 f.; v. 18. September 2001 - XI ZR 321/00, NJW 2001, 3774, 3775 = ZIP 2001, 1990, 1992; v. 25. März 2003 - XI ZR 227/02, NJW 2003, 2091, 2092 = ZIP 2003, 988, 990 f.; v. 3. Juni 2003 - XI ZR 289/02, ZIP 2003, 1644, 1646; v. 20. April 2004 - XI ZR 164/03, WM
2004, 1227, 1228 f.). Dabei stellen sie auf den allgemeinen Rechtsgrundsatz ab, daß derjenige, der einem gutgläubigen Dritten gegenüber zurechenbar den Rechtsschein einer Bevollmächtigung eines anderen setzt, sich so behandeln lassen muß, als habe er dem anderen wirksam Vollmacht erteilt (vgl. BGHZ 102, 60, 64). Nur so soll dem Schutz des Rechtsverkehrs, den die allgemeine Rechtsscheinhaftung bezweckt, ausreichend Rechnung getragen werden.
Der erkennende II. Zivilsenat könnte sich dieser Auffassung für den vorliegenden Fall eines kreditfinanzierten Beitritts zu einem geschlossenen Immobilienfonds mit einheitlicher Vertriebsorganisation nicht anschließen. Die Annahme einer Rechtsscheinhaftung in dieser Fallkonstellation würde dem Umstand nicht gerecht, daß der - unmittelbare oder durch die Treuhänderin vermittelte - Beitritt zu der Fondsgesellschaft und der diesen Beitritt finanzierende Darlehensvertrag ein verbundenes Geschäft i.S. des § 9 Abs. 1 VerbrKrG (§ 358 Abs. 3 BGB in der ab dem 1. Januar 2002 geltenden Fassung) bilden (Sen.Urt. v. 21. Juli 2003 - II ZR 387/02, NJW 2003, 2821, 2822 = ZIP 2003, 1592, 1593 f. und Urteile vom heutigen Tage in den Parallelsachen II ZR 395/01 und II ZR 374/02 sowie BGH, Urt. v. 23. September 2003 - XI ZR 135/02, WM 2003, 2232, 2233 f.) und daß in diesem Rahmen die Einschaltung des Treuhänders als Vertreter des Anlageinteressenten nicht von diesem, sondern von den Initiatoren und Gründungsgesellschaftern des Fonds in Kenntnis und mit zumindest stillschweigender Billigung der Bank erfolgt. Indem die Bank ihre Vertragsformulare dem von den Initiatoren und Gründungsgesellschaftern eingeschalteten Vertriebsunternehmen überläßt oder sich - wie hier die Beklagte - der Selbstauskunftsformulare des Vertriebsunternehmens bedient und die Darlehensverträge nicht mit den einzelnen Anlegern, sondern mit dem von den Initiatoren und Gründungsgesellschaftern ausgewählten Treuhänder schließt, gliedert sie sich bewußt in diese Vertriebsorganisation ein. Sie weiß aufgrund
dessen, daß der Treuhänder keine Vertrauensperson des Anlegers ist, sondern ein Teil der einheitlichen, sowohl den Fondsbeitritt als auch die Darlehensgewährung betreffenden Vertriebsorganisation. Im Rahmen dieses Vertriebsmodells setzt nicht allein der Anleger den Rechtsschein einer wirksamen Bevollmächtigung. Vielmehr wird die Art der Geschäftsabwicklung entscheidend von den Initiatoren und Gründungsgesellschaftern des Fonds bestimmt, und die Bank bedient sich dieses vorgegebenen Modells, um ihre Geschäftsinteressen zu verwirklichen. Bei dieser Sachlage kann die Bank - auch wenn ihr im Jahre 1993 die Nichtigkeit von Treuhändervollmachten nach § 134 BGB, Art. 1 § 1 RBerG noch nicht bekannt sein mußte (vgl. BGHZ 145, 265, 275 ff.; Urt. v. 3. Juni 2003 - XI ZR 289/02, ZIP 2003, 1644, 1646) - nicht wie ein gutgläubiger Dritter behandelt werden, der im Hinblick auf einen im Rahmen des Vertriebskonzepts entstandenen Vertrauenstatbestand schutzwürdig wäre. Eine Abwälzung der mit dem Vertriebskonzept verbundenen Risiken allein auf den Anleger erscheint in keiner Weise angemessen.
bb) Angesichts der Besonderheiten der vorliegenden Fallgestaltung bedarf es jedoch keiner abschließenden Entscheidung und auch keiner Vorlage an den Großen Senat für Zivilsachen gemäß § 132 Abs. 2 oder 4 GVG. Denn jedenfalls sind die Voraussetzungen für eine Rechtsscheinsvollmacht nicht erfüllt.
(1) Das Berufungsgericht hat aufgrund der durchgeführten Beweisaufnahme nicht festzustellen vermocht, daß der Beklagten vor oder bei dem Abschluß der streitigen Darlehensverträge die mit notariell beglaubigter Unterschrift versehene Vollmachtserklärung des Klägers vom 6. Oktober 1992 im Original vorgelegen hat. Damit kommt eine Rechtsscheinsvollmacht nach § 171 Abs. 1, § 172 Abs. 1 BGB nicht in Betracht. Dafür ist nämlich erforderlich, daß
dem Geschäftspartner die Vollmachtsurkunde im Original oder - bei notariell beurkundeter Vollmacht - in Ausfertigung vorgelegt wird. Die Vorlage einer Abschrift oder eine bloße Bezugnahme reicht nicht aus (BGHZ 102, 60, 63; Urt. v. 14. Mai 2002 - XI ZR 155/01, ZIP 2002, 1191, 1193; v. 3. Juni 2003 - XI ZR 289/02, ZIP 2003, 1644, 1646).
Nicht erwogen hat das Berufungsgericht, ob die von ihm festgestellte Vorlage des Zeichnungsscheins für eine Anwendung der §§ 171, 172 BGB ausreicht. In dem Zeichnungsschein heißt es, der unterzeichnende "Gesellschafter" erteile der Treuhänderin "ausdrücklich Vollmacht". Auch daraus ergibt sich aber nichts zu Gunsten der Beklagten. Der Tatbestand des § 172 Abs. 1 BGB ist nämlich nur dann erfüllt, wenn dem Vertreter eine Urkunde ausgehändigt wird, in der ausdrücklich und eindeutig eine Bevollmächtigung enthalten ist (Schramm in Münch.Komm.z.BGB 4. Aufl. § 172 Rdn. 3). Diese Voraussetzung erfüllt der Zeichnungsschein nicht. Darin heißt es nämlich im weiteren Text, daß sich der Unterzeichner verpflichte, "die ihm bekannte mit Unterzeichnung dieses Vertrages überreichte Vollmacht innerhalb 14 Tagen bei einem Notar notariell beglaubigen zu lassen". Damit konnte ein Dritter nicht davon ausgehen, daß schon der Zeichnungsschein eine Vollmachtsurkunde i.S. des § 172 BGB darstellen sollte. Vielmehr deutete alles darauf hin, daß erst die gesonderte, mit notariell beglaubigter Unterschrift versehene Urkunde maßgeblich sein sollte.
(2) Das Berufungsgericht hat weiter angenommen, die Voraussetzungen einer Duldungsvollmacht seien erfüllt. Dazu hat es auf eine Reihe von Umständen abgestellt, die ein entsprechendes Vertrauen der Beklagten begründet haben sollen, nämlich darauf, daß die Beklagte den Text der Vollmacht - da in dem Fondsprospekt abgedruckt - gekannt habe, ebenso den Zeichnungsschein, daß ihr die Selbstauskunft des Klägers mit der darin enthaltenen Ermächtigung
zur Einholung weiterer Auskünfte vorgelegen habe, daß der Kläger seinen Eigenkapitalanteil auf ein bei ihr geführtes Konto eingezahlt habe und daß er nach Abschluß der Darlehensverträge die Rechte aus einer Lebensversicherung an sie abgetreten habe. Diese Ausführungen des Berufungsgerichts sind nicht frei von Rechtsfehlern.
Eine Duldungsvollmacht kommt nur dann in Betracht, wenn das Vertrauen des Dritten an andere Umstände als an die Vollmachtsurkunde anknüpft und wenn diese Umstände bei oder vor Vertragsschluß vorgelegen haben (BGHZ 102, 60, 64; Urt. v. 14. Mai 2002 - XI ZR 155/01, ZIP 2002, 1191, 1193; v. 10. März 2004 - IV ZR 143/03, WM 2004, 922, 924). Danach sind hier keine Umstände festgestellt, die eine Duldungsvollmacht begründen könnten.
Die Kenntnis von dem Inhalt der Vollmacht und die Vorlage des Zeichnungsscheins sind dafür schon deshalb nicht ausreichend, weil die gesetzliche Wertung der §§ 171, 172 BGB, wonach nur die Vorlage der Vollmachtsurkunde im Original oder in notarieller Ausfertigung für eine Rechtsscheinsvollmacht ausreicht, nicht umgangen werden darf. Die Selbstauskunft diente lediglich der Vorbereitung eines Darlehensvertrags und wies deshalb noch nicht zwingend auf eine Bevollmächtigung der Treuhänderin hin, zumal der Kläger die Selbstauskunft der A. und nicht der Treuhänderin übergeben hatte. Die Zahlung des Eigenkapitalanteils hatte nichts mit der Frage zu tun, auf welche Weise die Fremdfinanzierung erfolgen sollte. Die Rechte aus der Lebensversicherung wurden erst nach Abschluß der Darlehensverträge abgetreten.

c) Von seinem Standpunkt aus folgerichtig hat sich das Berufungsgericht nicht mit der Frage befaßt, ob der Kläger das vollmachtlose Handeln der Treuhänderin gemäß § 177 Abs. 1 BGB genehmigt hat. Das kann der Senat nach-
holen. An einer ausdrücklichen Genehmigung fehlt es. Aber auch durch schlüssiges Verhalten des Klägers - etwa in Form der Abtretung der Rechte aus dem Lebensversicherungsvertrag - ist keine Genehmigung erteilt worden.
Die Genehmigung eines schwebend unwirksamen Geschäfts durch schlüssiges Verhalten setzt regelmäßig voraus, daß der Genehmigende die Unwirksamkeit kennt oder zumindest mit ihr rechnet und daß in seinem Verhalten der Ausdruck des Willens zu sehen ist, das bisher als unverbindlich angesehene Geschäft verbindlich zu machen (Senat, BGHZ 47, 341, 351 f.; Urt. v. 14. Mai 2002 - XI ZR 155/01, ZIP 2002, 1191, 1193 f.; v. 20. April 2004 - XI ZR 164/03, WM 2004, 1227, 1229). Nach dem vom Berufungsgericht festgestellten Sachverhalt - weitere Feststellungen sind insoweit nicht zu erwarten - sind diese Voraussetzungen hier nicht erfüllt. Im Jahre 1993 ging die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs noch nicht von einer Unwirksamkeit der Treuhändervollmachten nach § 134 BGB i.V.m. Art. 1 § 1 RBerG aus. Daher konnte der Kläger diese Unwirksamkeit nicht kennen. Es spricht auch nichts dafür, daß der Kläger mit der Unwirksamkeit nach diesen Vorschriften gerechnet haben könnte. Wenn schon das Berufungsgericht für die Beklagte als Bank ein Kennenmüssen verneint hat, gilt das erst recht für den Kläger als rechtlichen Laien.

d) Schließlich verstößt die Berufung auf die Unwirksamkeit der von der Treuhänderin abgegebenen Vertragserklärung auch nicht gegen die Grundsätze von Treu und Glauben gemäß § 242 BGB. Die Beklagte meint dazu, es sei treuwidrig, wenn der Kläger jahrelang die Vorteile der Darlehensverträge in Anspruch genommen habe und sich dann auf ihre Unwirksamkeit berufe.
Auch damit kann die Beklagte keinen Erfolg haben. Die Berufung auf eine bestehende Rechtslage kann nur dann wegen widersprüchlichen Verhaltens (venire contra factum proprium) unzulässig sein, wenn eine Abwägung aller Umstände des Einzelfalls zu dem Ergebnis führt, daß die Interessen der einen Seite im Hinblick auf das Verhalten der anderen Seite als schutzwürdig erscheinen und deshalb ein Abweichen von der an sich bestehenden Rechtslage geboten ist (BGHZ 47, 184, 189 f.; 87, 169, 177; Canaris, Die Vertrauenshaftung im deutschen Privatrecht 1971, S. 338 f.). Diese Voraussetzungen sind hier nicht erfüllt. Das in der möglichen Unwirksamkeit der Darlehensverträge nach § 134 BGB i.V.m. Art. 1 § 1 RBerG liegende Risiko trifft beide Parteien gleichermaßen. Dabei ist der Kläger sogar besonders schutzwürdig, da die Regeln des Rechtsberatungsgesetzes gerade ihn als den die Rechtsberatung in Anspruch nehmenden Kunden - und nicht die Beklagte als die beteiligte Bank - schützen sollen. Die Beklagte steht der Einschaltung der Treuhänderin - wie bereits ausgeführt - auch nicht als unbeteiligte Dritte gegenüber. Sie hat sich vielmehr in das Vertriebskonzept einbinden lassen, um ihre eigenen Geschäftsinteressen wirksamer verwirklichen zu können. Dabei rechneten beide Parteien nicht mit der Anwendbarkeit des Rechtsberatungsgesetzes. Bei dieser Sachlage spricht nichts dafür, das Risiko der Unwirksamkeit der Treuhändervollmacht allein dem Kläger aufzuerlegen.
2. Die Darlehensverträge sind daneben auch gemäß § 6 Abs. 1, § 4 Abs. 1 Satz 5 Nr. 1 a bis f VerbrKrG (§§ 494, 492 BGB in der ab dem 1. Januar 2002 geltenden Fassung) nichtig.

a) Die Voraussetzungen dieser Vorschriften sind unabhängig davon erfüllt , ob die Mindestangaben zu den Kreditbedingungen schon in der Vollmachtsurkunde enthalten sein müssen (dagegen BGHZ 147, 262, 266 ff.; Urt. v.
10. Juli 2001 - XI ZR 198/00, ZIP 2001, 1669, 1670; v. 18. September 2001 - XI ZR 321/00, NJW 2001, 3774 = ZIP 2001, 1990, 1991; v. 3. Juni 2003 - XI ZR 289/02, ZIP 2003, 1644 f.; v. 23. März 2004 - XI ZR 194/02, WM 2004, 1221, 1223 = ZIP 2004, 1188, 1191; anders Möller, ZIP 2002, 333, 339 f. und § 492 Abs. 4 BGB in der ab dem 1. Januar 2002 geltenden Fassung) und ob die Schriftform gewahrt ist, obwohl die Treuhänderin nur die Darlehensverträge, nicht aber auch die "Zuweisungsschreiben", aus denen sich die Namen der einzelnen Anleger ergeben, unterschrieben hat. Jedenfalls fehlen in den von der Treuhänderin mit der Beklagten geschlossenen Darlehensverträgen nach den nicht zu beanstandenden Feststellungen des Berufungsgerichts die Angabe des auf den einzelnen Anleger entfallenden Nettokreditbetrags (§ 4 Abs. 1 Satz 5 Nr. 1 a VerbrKrG), des auf ihn entfallenden Gesamtbetrags aller zur Tilgung und zur Begleichung der Zinsen und sonstigen Kosten zu entrichtenden Teilzahlungen (Nr. 1 b) und der Kosten der im Zusammenhang mit dem Kreditvertrag von dem jeweiligen Anleger abgeschlossenen Kapitallebensversicherung (Nr. 1 f). Ob die Verträge den Tatbestand der Ausnahmevorschrift des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG - Abhängigkeit des Darlehens von der Sicherung durch ein Grundpfandrecht und Gewährung zu für grundpfandrechtlich abgesicherte Kredite üblichen Bedingungen - erfüllen, kann in diesem Zusammenhang offen bleiben. Denn dann wäre nur die Mindestangabe nach § 4 Abs. 1 Satz 5 Nr. 1 b VerbrKrG entbehrlich, nicht auch wären es die beiden anderen, ebenfalls fehlenden Angaben.

b) Die durch den Verstoß gegen § 4 VerbrKrG begründete Nichtigkeit der Darlehensverträge ist nicht gemäß § 6 Abs. 2 Satz 1 VerbrKrG geheilt worden. Nach dieser Vorschrift wird der Darlehensvertrag ungeachtet des Fehlens der gesetzlich vorgeschriebenen Mindestangaben gültig, soweit der Verbraucher das Darlehen empfängt oder den Kredit in Anspruch nimmt.

Das Berufungsgericht hat gemeint, diese Voraussetzungen seien durch die Verrechnung der Darlehensvaluten mit dem offenen Zwischenfinanzierungskredit und der Überweisung des restlichen Betrags auf ein Konto der Treuhänderin erfüllt, da der Fondsbeitritt und der Endfinanzierungskredit ein verbundenes Geschäft dargestellt hätten und die Art der Verrechnung bzw. Auszahlung entsprechend der Abrede aller Beteiligten erfolgt sei. Das begegnet durchgreifenden rechtlichen Bedenken.
Allerdings hat der XI. Zivilsenat angenommen, ein Darlehen sei auch dann "empfangen", wenn die Darlehensvaluta nicht an den Darlehensnehmer, sondern auf seine Anweisung an den Treuhänder eines Immobilienfonds zur Tilgung der Beitragsschuld des Darlehensnehmers überwiesen worden sei. Er hat von diesem Grundsatz aber dann eine Ausnahme für geboten erachtet, wenn der Darlehensvertrag und die finanzierte Fondsbeteiligung ein verbundenes Geschäft i.S. des § 9 VerbrKrG (§ 358 Abs. 3 BGB in der ab dem 1. Januar 2002 geltenden Fassung) bilden mit der Folge, daß ein Widerruf der Darlehensvertragserklärung zugleich auch der Wirksamkeit des finanzierten Geschäfts entgegensteht (BGHZ 152, 331, 336 f.). So liegt der Fall hier. Wie der erkennende Senat bereits in seiner Entscheidung vom 21. Juli 2003 (II ZR 387/02, NJW 2003, 2821, 2822 = ZIP 2003, 1592, 1593 f.; ebenso in den Entscheidungen vom heutigen Tage in den Parallelsachen II ZR 395/01 und II ZR 374/02) festgestellt hat, erfüllen der Beitritt zu einer Anlagegesellschaft und das diesen Beitritt finanzierende Kreditgeschäft die Voraussetzungen eines verbundenen Geschäfts gemäß § 9 Abs. 1, 4 VerbrKrG, wenn sich - wie hier - die Fondsgesellschaft und die Bank derselben Vertriebsorganisation bedienen.
Der danach mögliche Einwendungsdurchgriff ist hier auch nicht gemäß § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG ausgeschlossen. Dabei kann offen bleiben, ob - wie die Revision meint - ein Realkredit i.S. des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG schon deshalb nicht vorliegt, weil der Kredit entgegen den Angaben in dem Prospekt nicht gemäß §§ 11, 12 Abs. 1 und 2 HypBankG nur innerhalb von 60 % des Beleihungswerts gesichert war, und ob die Bedingungen des Kredits den durchschnittlichen Bedingungen eines von der Sicherung durch ein Grundpfandrecht abhängigen Kredits entsprachen. Denn jedenfalls greift die Ausnahmevorschrift des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG dann nicht ein, wenn das Darlehen durch ein Grundpfandrecht gesichert wird, das - wie hier - nicht erst im Zusammenhang mit der Darlehensgewährung, sondern schon zuvor zur Sicherung einer Zwischenfinanzierung bestellt worden ist, ohne daß der Verbraucher auch an dem Zwischenfinanzierungskredit beteiligt war.
Das ergibt sich aus einer Auslegung des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG unter Berücksichtigung der dieser Vorschrift zugrundeliegenden Richtlinie 87/102/EWG des Rates vom 22. Dezember 1986 zur Angleichung der Rechtsund Verwaltungsvorschriften der Mitgliedsstaaten über den Verbraucherkredit (Verbraucherkreditrichtlinie, ABl EG 1987 Nr. L 42, S. 48 in der Fassung der Änderungsrichtlinie 90/88/EWG des Rates vom 22. Februa r 1990, ABl EG Nr. L 61, S. 14). Mit der Verbraucherkreditrichtlinie und dem darauf aufbauenden Verbraucherkreditgesetz wird ein umfassender Schutz des Verbrauchers im Rahmen von Verbraucherkreditverträgen bezweckt. Von diesem Schutz ausgenommen sind nach Art. 2 Abs. 3 Verbraucherkreditrichtlinie Kreditverträge , die durch Grundpfandrechte gesichert sind. Diese Ausnahme und ihre Konkretisierung in § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG rechtfertigen sich aus dem Umstand, daß eine grundpfandrechtliche Sicherung eine mit besonderen Schutzvorkehrungen verbundene Beurkundung voraussetzt, in Deutschland die Beurkundung
durch einen Notar mit entsprechender Belehrung nach § 17 BeurkG. Der Verbraucher , der schon nach den für die Bestellung eines Grundpfandrechts geltenden Bestimmungen geschützt ist, bedarf typischerweise nicht noch des zusätzlichen Schutzes durch das Recht des Verbraucherkredits. Ein solcher Schutz nach den für die Bestellung eines Grundpfandrechts geltenden Normen findet in der vorliegenden Fallgestaltung aber gerade nicht statt. Das Grundpfandrecht war schon bestellt, bevor die Anleger dem Fonds beigetreten sind, erst recht, bevor die Treuhänderin für sie die Endfinanzierungskreditverträge abgeschlossen hat. Ein Notartermin unter Beteiligung der Anleger oder einer Person ihres Vertrauens hat nicht stattgefunden. Lediglich aufgrund der formlosen Zweckerklärung wurde die Grundschuld zum Sicherungsmittel für den Endfinanzierungskredit. Bei dieser Sachlage spricht nichts dafür, den Verbraucher als weniger schutzwürdig anzusehen als bei einem nicht grundpfandrechtlich gesicherten Kredit. Unerheblich ist demgegenüber, ob die Regeln des Verbraucherkreditgesetzes für einen Realkredit untypisch sind und der Kalkulationsgrundlage der Realkreditinstitute nicht entsprechen (so Ulmer in Münch.Komm. z.BGB 3. Aufl. VerbrKrG § 3 Rdn. 30). Denn der Bank ist das Geschäftsmodell bekannt. Sie weiß, daß ihr Kunde nicht durch einen Notar beraten wird. Deshalb ist es ihr zuzumuten, so behandelt zu werden, als habe sie einen nicht grundpfandrechtlich gesicherten Kredit vergeben.
3. Das Fehlen wirksamer Darlehensverträge sowohl gemäß § 134 BGB i.V.m. Art. 1 § 1 RBerG als auch gemäß § 6 Abs. 1 VerbrKrG hat zur Folge, daß die Beklagte die von dem Kläger gezahlten Darlehenszinsen ohne Rechtsgrund erhalten und daher gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1, 1. Alt. BGB zurückzuzahlen hat. Entsprechendes gilt für die ihr abgetretenen Rechte aus der Lebensversicherung, sie sind dem Kläger rückabzutreten.
Der Kläger schuldet demgegenüber weder die Rückzahlung der Darlehensvaluta nach § 812 BGB noch Ersatz für die Nutzung des Kredits nach § 818 Abs. 1 BGB. Er ist nämlich nicht um die Darlehensvaluta, sondern nur um seine wirtschaftliche Beteiligung an dem Fonds bereichert worden. Daraus folgt zugleich, daß der Kläger aus § 812 BGB nicht auch die Rückzahlung der aufgrund seiner Fondsbeteiligung von dem Fonds an die Beklagte gezahlten Zinsen verlangen kann.
Bilden Darlehensvertrag und Fondsbeitritt - wie hier - ein verbundenes Geschäft, darf der Anleger bei einer Unwirksamkeit des Darlehensvertrags nicht so gestellt werden, als wäre die Darlehensvaluta an ihn persönlich ausgezahlt worden. Vielmehr besteht die an ihn erbrachte Leistung in der mit dem Darlehen finanzierten - unmittelbaren oder durch den Treuhänder vermittelten - Gesellschaftsbeteiligung. Zwar sind der Darlehensvertrag und der Beitrittsvertrag rechtlich selbständige Geschäfte (BGHZ 133, 254, 259; Habersack in Münch.Komm.z.BGB VerbrKrG § 9 Rdn. 10, 75; Fuchs, AcP 199 [1999], 305, 314 ff.). Sie werden durch § 9 VerbrKrG aber derart miteinander verbunden, daß auch im Rahmen der bereicherungsrechtlichen Rückabwicklung nicht von Leistungen einerseits der Bank an den Anleger und andererseits des Anlegers an die Fondsgesellschaft auszugehen ist. Vielmehr erhält der Anleger nur eine einheitliche Leistung, nämlich den Fondsanteil. Muß der Darlehensvertrag rückabgewickelt werden, schuldet er der Bank aus § 812 BGB demzufolge nicht die Rückzahlung der Darlehensvaluta, sondern nur die - hier vom Kläger in seinem Antrag bereits berücksichtigte - Abtretung seiner Fondsbeteiligung. Daran ändert sich auch nichts durch das von der Treuhänderin für den Kläger abgegebene notariell beurkundete Schuldversprechen, das - wenn es nicht schon unwirksam ist - jedenfalls ohne Rechtsgrund erteilt worden ist. Umgekehrt muß
die Bank dem Kläger dasjenige herausgeben, was er in Erfüllung der unwirksamen Verträge geleistet hat.
Diese Auffassung entspricht auch allein dem durch § 6 Abs. 1 VerbrKrG und die zugrundeliegende Verbraucherkreditrichtlinie angestrebten Verbraucherschutz. So hat die Kommission der Europäischen Gemeinschaften in ihrer Stellungnahme zu der vergleichbaren Problematik nach dem Haustürwiderrufsgesetz in der Rechtssache S. ./. De. des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften (NJW 2004, Heft 11, S. XXX) die Auffassung vertreten, das deutsche Recht müsse im Rahmen der gebotenen möglichst wirksamen Umsetzung des Gemeinschaftsrechts dahingehend ausgelegt werden, daß der Verbraucher nach einem Widerruf seiner in einer Haustürsituation abgegebenen Darlehensvertragserklärung nicht die Rückzahlung der Darlehensvaluta, sondern nur die Herausgabe des mit dem Darlehen finanzierten Vermögenswerts schulde. Das entspricht auch der Rechtsprechung des XI. Zivilsenats (BGHZ 133, 254, 259 ff. und Urt. v. 17. September 1996 - XI ZR 197/95, NJW 1996, 3416, 3417 = ZIP 1996, 1943, 1944 f.; v. 20. April 2004 - XI ZR 164/03, WM 2004, 1227, 1230). Anders entscheidet der XI. Zivilsenat nur bei Realkreditverträgen. Bei diesen Verträgen soll die empfangene und damit zurückzugewährende Leistung in der Darlehensvaluta und nicht in dem Gesellschaftsanteil liegen (BGHZ 150, 248, 262 f.; 152, 331, 335 ff.; Urt. v. 27. Januar 2004 - XI ZR 37/03, WM 2004, 620, 623). In der vorliegenden Fallgestaltung sind indes die Regeln über den Realkreditvertrag nicht anwendbar, wie oben dargelegt. Damit bleibt es bei dem Grundsatz, daß der Verbraucher im Rahmen eines verbundenen Geschäfts nicht die Darlehensvaluta empfängt, sondern die damit finanzierte Gesellschaftsbeteiligung.
Diese Wertung der Kommission ist auf die vorliegende Fallgestaltung eines nach dem Verbraucherkreditgesetz - und der zugrundeliegenden Verbraucherkreditrichtlinie - unwirksamen Darlehensvertrags übertragbar. Auch hier geht es um den Verbraucherschutz, und auch hier muß sichergestellt werden , daß der Verbraucher als Folge der zu seinem Schutz gedachten Vorschriften nicht schlechter steht als ohne sie. Das aber wäre der Fall, wenn die noch offen stehende Darlehensvaluta bei Unwirksamkeit des Darlehensvertrags in einer Summe sofort fällig wäre, während der Kunde bei Wirksamkeit des Vertrags das Recht hätte, den Kredit in Monatsraten zu tilgen.
Ist - wie hier - der Gesellschaftsbeitritt nur teilweise fremdfinanziert worden und hat der Anleger auch einen Eigenkapitalanteil eingezahlt, kann die Bank allerdings nicht die Abtretung der gesamten Fondsbeteiligung Zug um Zug gegen Rückgewähr nur der von dem Anleger an sie erbrachten Zahlungen verlangen. Sie muß dem Anleger dann vielmehr - will sie die Gesellschaftsbeteiligung in Anspruch nehmen - auch das Eigenkapital ersetzen.
II. Damit steht aber noch nicht fest, daß der Kläger gegen die Beklagte nur einen Anspruch auf Rückzahlung der von ihm gezahlten Zinsen hat. Vielmehr ist nach seinem Vortrag, der mangels insoweit abweichender Feststellungen des Berufungsgerichts für das Revisionsverfahren als richtig zu unterstellen ist, von einer umfassenden Ersatzpflicht der Beklagten auszugehen.
1. Das ergibt sich zum einen aus § 9 Abs. 2 Satz 4, Abs. 3 Satz 1 VerbrKrG. Danach kann der Kläger der Beklagten alle Einwendungen entgegensetzen , die ihm gegen den Fonds, aber auch gegen die Gründungsgesellschafter des Fonds und die für den Anlageprospekt Verantwortlichen zustehen. Darüber hinaus hat er im Wege des sog. Rückforderungsdurchgriffs einen An-
spruch gegen die Beklagte auf Ersatz aller von ihm erbrachten Leistungen, abzüglich der ihm verbleibenden Vorteile aus der Fondsbeteiligung.

a) Das Berufungsgericht hat die Frage, ob dem Kläger gegen die Prospektverantwortlichen und Gründungsgesellschafter des Fonds Schadensersatzansprüche zustehen, ausdrücklich offen gelassen. Es hat gemeint, darauf komme es nicht an, weil § 9 VerbrKrG aus anderen Gründen nicht zur Anwendung komme. So soll ein Einwendungsdurchgriff gegenüber der Beklagten schon deshalb unmöglich sein, weil in bezug auf die wirtschaftliche Beteiligung des Klägers an dem Fonds die Grundsätze des fehlerhaften Gesellschaftsbeitritts anwendbar seien und danach ein Anspruch gegen die Gesellschaft nur nach - hier nicht erfolgter - Kündigung der Gesellschaftsbeteiligung bestehen könne. Im übrigen sei ein solcher Anspruch ohnehin nur auf die Zahlung des Abfindungsguthabens und nicht auf die Rückzahlung der ursprünglichen Einlage gerichtet. Der Einwendungsdurchgriff könne dagegen nicht damit begründet werden, daß der Kläger Ansprüche wegen fehlerhafter Aufklärung gegen die Initiatoren des Fonds habe. Auch sei der Einwendungsdurchgriff gemäß § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG ausgeschlossen, da das Darlehen grundpfandrechtlich gesichert sei. Diesen Ausführungen kann nicht gefolgt werden.

b) Der kreditfinanzierte Beitritt zu einem geschlossenen Immobilienfonds ist bei Einschaltung einer - wie hier - einheitlichen Vertriebsorganisation ein verbundenes Geschäft i.S. des § 9 Abs. 1 VerbrKrG (s. vorstehend unter I. 1.
b) aa); I. 2. b)). Wird der Anleger bei dem Beitritt über die Bedingungen der Fondsanlage getäuscht, kann er seine Gesellschaftsbeteiligung kündigen und die daraus folgenden Ansprüche auch der Bank entgegenhalten. Das Kündigungsrecht kann auch dadurch ausgeübt werden, daß der Anleger der Bank mitteilt, er sei durch Täuschung zu dem Fondsbeitritt veranlaßt worden, und ihr
die Übernahme seines Gesellschaftsanteils anbietet (Sen.Urt. v. 21. Juli 2003 - II ZR 387/02, NJW 2003, 2821, 2823 = ZIP 2003, 1592, 1595; anders noch BGH, Urt. v. 27. Juni 2000 - XI ZR 174/99, NJW 2000, 3558, 3560 = ZIP 2000, 1430, 1432). Darüber hinaus kann der Anleger der Bank aber auch alle Ansprüche entgegensetzen, die er gegen die Gründungsgesellschafter des Fonds und die Initiatoren, maßgeblichen Betreiber, Manager, Prospektherausgeber und sonst für den Anlageprospekt Verantwortlichen hat. Zu berücksichtigen ist nämlich , daß im Verhältnis zu der den Gesellschaftsbeitritt finanzierenden Bank die Prospektverantwortlichen und Gründungsgesellschafter als Geschäftspartner auftreten. Nur mit ihnen oder dem von ihnen beauftragten Vertriebsunternehmen hat die Bank im Vorfeld der Anlegerwerbung zu tun, nicht dagegen mit der Gesellschaft oder den übrigen - ebenfalls getäuschten - Anlagegesellschaftern. Nur den Prospektverantwortlichen und Gründungsgesellschaftern bzw. dem Vertriebsunternehmen überläßt die Bank auch die Anbahnung der Darlehensverträge , die dann mit den einzelnen Anlegern geschlossen werden. Das rechtfertigt es, die Prospektverantwortlichen und Gründungsgesellschafter auch im Rahmen des § 9 VerbrKrG als Geschäftspartner anzusehen. Die dem Verbundgeschäft zugrundeliegende Dreiecksbeziehung Kunde - Verkäufer - Bank erschöpft sich daher nicht in den Beziehungen zwischen dem Anleger, der Gesellschaft und der Bank. Vielmehr sind auch die Prospektverantwortlichen und Gründungsgesellschafter wie ein Verkäufer zu behandeln. Die Ansprüche, die dem Anleger gegen die Prospektverantwortlichen und Gründungsgesellschafter zustehen, kann er daher ebenfalls gemäß § 9 Abs. 3 Satz 1 VerbrKrG im Verhältnis zu der Bank geltend machen. Das gilt auch dann, wenn der Darlehensvertrag - wie hier - wegen Verstoßes des Treuhänders gegen das Rechtsberatungsgesetz nicht wirksam zustande gekommen oder nach § 6 Abs. 1 VerbrKrG nichtig ist. Denn die Anwendung dieser den Verbraucher schützenden Normen darf nicht zu einer für ihn ungünstigeren Rechtslage führen.


c) Die gegen die Prospektverantwortlichen und Gründungsgesellschafter gegebenen Schadensersatzansprüche sind darauf gerichtet, den Anleger so zu stellen, als wäre er dem Fonds nicht beigetreten und hätte mit der Bank keinen Darlehensvertrag geschlossen. Im Rahmen des § 9 Abs. 3 Satz 1 VerbrKrG folgt daraus, daß der Anleger die Darlehensvaluta, die nicht an ihn, sondern an den Treuhänder geflossen ist, nicht zurückzahlen muß. Zugleich hat er im Wege des sog. Rückforderungsdurchgriffs entsprechend § 9 Abs. 2 Satz 4 VerbrKrG (vgl. Sen.Urt. v. 21. Juli 2003 - II ZR 387/02, NJW 2003, 2821, 2823 = ZIP 2003, 1592, 1595) einen Anspruch gegen die Bank auf Zahlung dessen, was ihm die Prospektverantwortlichen und Gründungsgesellschafter an Schadensersatz schulden.
Danach hat der Kläger - ausgehend von seinem als wahr zu unterstellenden Sachvortrag - gegen die Beklagte einen umfassenden Anspruch darauf, so gestellt zu werden, als wäre er dem Fonds nicht beigetreten und hätte die Darlehensverträge nicht abschließen lassen. Er schuldet der Beklagten also die Abtretung der Gesellschaftsbeteiligung, nicht aber die Darlehensvaluta. Umgekehrt kann er alle Zahlungen ersetzt verlangen, die er geleistet hat. Vereinnahmte Gewinnanteile oder sonstige Leistungen des Fonds muß er sich im Wege des Vorteilsausgleichs anrechnen lassen, ebenso Steuervorteile, denen keine Nachzahlungsansprüche des Finanzamts gegenüberstehen (vgl. BGHZ 74, 103, 113 ff.; 79, 337, 347; Loritz/Wagner, ZfIR 2003, 753). In entsprechender Anwendung des § 255 BGB hat er schließlich die ihm gegen die Prospektverantwortlichen und Gründungsgesellschafter zustehenden Schadensersatzansprüche an die Beklagte abzutreten. Diese Rechtsfolgen sind nicht durch § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG wegen der Sicherung der Darlehen durch das Grundpfandrecht ausgeschlossen. Denn auf die vorliegende Fallkonstellation, in der
das Grundpfandrecht schon bestellt war, bevor die Anleger geworben wurden, ist § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG nicht anwendbar, wie oben ausgeführt.
2. Eine umfassende Ersatzpflicht der Beklagten ergibt sich auf der Grundlage des Sachvortrags des Klägers weiter aus dem Gesichtspunkt des Verschuldens bei Vertragsschluß (§ 311 Abs. 2 BGB in der ab dem 1. Januar 2002 geltenden Fassung) wegen Verletzung vorvertraglicher Aufklärungspflichten.

a) Dabei kann allerdings offen bleiben, ob die Beklagte Aufklärungspflichten in bezug auf die mit der konkreten Art der Finanzierung verbundenen Risiken und Nachteile (vgl. BGH, Urt. v. 9. März 1989 - III ZR 269/87, NJW 1989, 1667 = ZIP 1989, 558; BGHZ 146, 235, 239) verletzt hat, etwa im Hinblick auf die erhöhten Risiken infolge des für den Kläger nicht erkennbaren Abschlusses einheitlicher, jeweils zahlreiche Fondsanleger betreffender Darlehensverträge mit einer Kündigungsmöglichkeit der Beklagten schon bei dem Verzug nur eines der Anleger. Insoweit fehlt es nämlich jedenfalls an einem dadurch verursachten , die Zinszahlungen übersteigenden Schaden des Klägers.
Der Kläger war nach dem Inhalt des Zeichnungsscheins verpflichtet, das Eigenkapital spätestens bis zum 1. Februar 1993 einzuzahlen. Der fremdfinanzierte Teil der Einlage wurde aus dem zuvor geschlossenen Zwischenfinanzierungskredit aufgebracht. Die Provision war sofort fällig. Damit ist davon auszugehen , daß der Kläger, als die hier streitigen Darlehensverträge am 20. Dezember 1993 geschlossen wurden, seine Leistungen bereits erbracht hatte. Es ging zu jenem Zeitpunkt nur noch um die Endfinanzierung. Hätte die Beklagte ihn über die Nachteile dieser Endfinanzierung aufgeklärt, hätte er im Zweifel eine andere, für ihn günstigere Art der Finanzierung gewählt. Dafür, daß
er von dem Anlageprojekt insgesamt Abstand genommen und seine Leistungen von der damals möglicherweise noch zahlungsfähigen H. zurückverlangt hätte , spricht dagegen nichts.

b) Eine umfassende Schadensersatzpflicht wegen Verschuldens bei Vertragsschluß besteht nach dem als richtig zu unterstellenden Vortrag des Klägers aber deshalb, weil die Beklagte ihre Pflicht zur Aufklärung des Klägers über die Risiken des Fondsbeitritts schuldhaft verletzt hat.
aa) Das Berufungsgericht hat offen gelassen, ob die H. bereits zum Zeitpunkt der Anwerbung des Klägers überschuldet war und ob die Beklagte das gewußt hat. Es hat gemeint, daraus könne sich keine Aufklärungspflicht der Beklagten ergeben, weil sie kein Ausfallrisiko auf die Anleger verlagert habe. Es sei nämlich nicht dargetan, daß die Beklagte noch aus anderen Fonds offene Ansprüche gegen die H. gehabt habe, zumal ihr auch die übrigen Gründungsgesellschafter gehaftet hätten. Im übrigen sei das von dem Fonds zu nutzende Gebäude bei Abschluß der Darlehensverträge schon fertiggestellt gewesen. Im Hinblick auf die von der H. abgegebene Mietgarantie sei jedenfalls ein Schaden nicht dargetan. Auch diese Ausführungen halten den Angriffen der Revision nicht stand.
bb) Eine Anwendung der Grundsätze über das Verschulden bei Vertragsschluß ist nicht schon deshalb ausgeschlossen, weil die Treuhänderin bei dem Abschluß der Darlehensverträge - wie ausgeführt - keine wirksame Vollmacht des Klägers hatte und weil die Verträge darüber hinaus gemäß § 6 Abs. 1 VerbrKrG nichtig sind. Die Haftung wegen Verschuldens bei Vertragsschluß hängt nämlich nicht davon ab, ob überhaupt ein Vertrag geschlossen wird (Emmerich in Münch.Komm.z.BGB 4. Aufl. § 311 Rdn. 77), und kann daher
auch dann eingreifen, wenn der Vertragsschluß unwirksam ist (BGH, Urt. v. 19. Juni 1973 - VI ZR 95/71, NJW 1973, 1790, 1791).
cc) Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs hat eine Bank - auch bei immobiliengestützten Steuersparmodellen - allerdings grundsätzlich nicht die Pflicht, ihren Kunden auf die mit dem zu finanzierenden Geschäft verbundenen Risiken aufzuklären. Sie darf regelmäßig davon ausgehen , daß der Kunde entweder - wie hier der Kläger als Steuerberater - selbst über die notwendigen Kenntnisse und Erfahrungen verfügt oder sich der Hilfe von Fachleuten bedient hat. Das ist nur dann anders, wenn Umstände vorliegen , die ein besonderes Aufklärungs- und Schutzbedürfnis des Darlehensnehmers begründen und nach Treu und Glauben einen Hinweis der Bank gebieten. So besteht eine Aufklärungspflicht, wenn die Bank in bezug auf die speziellen Risiken des Vorhabens einen konkreten Wissensvorsprung gegenüber dem Darlehensnehmer hat und dies auch erkennen kann, wenn sie sich im Zusammenhang mit den Kreditgewährungen in schwerwiegende Interessenkonflikte verwickelt hat, wenn sie ihre Rolle als Kreditgeberin überschritten und dadurch einen zusätzlichen Vertrauenstatbestand geschaffen hat oder wenn sie sonst einen besonderen Gefährdungstatbestand für den Kunden geschaffen oder dessen Entstehung begünstigt hat (BGH, Urt. v. 24. April 1990 - XI ZR 236/89, WM 1990, 920, 922; v. 27. November 1990 - XI ZR 308/89, NJW 1991, 693 = ZIP 1991, 90, 91 f.; v. 17. Dezember 1991 - XI ZR 8/91, ZIP 1992, 163, 164; v. 18. April 2000 - XI ZR 193/99, NJW 2000, 2352, 2353 = ZIP 2000, 1051, 1052; v. 18. März 2003 - XI ZR 188/02, NJW 2003, 2088, 2090 f. = ZIP 2003, 984, 986 f.; v. 3. Juni 2003 - XI ZR 289/02, ZIP 2003, 1644, 1647; Sen.Urt. v. 21. Juli 2003 - II ZR 387/02, NJW 2003, 2821, 2822 = ZIP 2003, 1592, 1593; BGH, Urt. v. 23. März 2004 - XI ZR 194/02, WM 2004, 1221, 1224 f. = ZIP 2004, 1188, 1191). Die Voraussetzungen eines derartigen Ausnahmefalls sind
hier nach dem für das Revisionsverfahren als wahr zu unterstellenden Vortrag des Klägers erfüllt.
Nach dem "Mietgarantievertrag" vom 11. Juni 1992 hatte die H. für die Dauer von zehn Jahren eine Mietgarantie in Höhe von 5.274,00 DM pro 100.000,00 DM Zeichnungssumme und Vermietungsjahr übernommen, insgesamt also 3.028.594,50 DM pro Jahr, und dafür eine einmalige Gegenleistung in Höhe von rund 2 Mio. DM erhalten. Daß eine solche Mietgarantie für die Erfolgschancen eines Immobilienfonds von entscheidender Bedeutung ist, war auch für die Beklagte offenkundig. Wenn die H. aber bereits zu Beginn des Projekts überschuldet war, hatte die Mietgarantie keinen Wert. Der scheinbar abgesicherte Fonds war dann ein höchst risikobehaftetes Vorhaben. Würden nämlich die in dem Prospekt vorausgesetzten Kaltmieten von 26,75 DM pro qm für die Laden- und Büroflächen, 100,00 DM pro Tiefgaragenstellplatz und 50,00 DM pro offenem Stellplatz nicht erreicht werden können, war den in dem Prospekt enthaltenen Prognoseberechnungen die Grundlage entzogen, und die erhofften Vermögensvorteile konnten mit dem Fonds nicht erreicht werden, es drohten vielmehr Verluste. Wenn die Beklagte bei dieser Sachlage von der Überschuldung der H. aufgrund der - nur ihr und nicht auch den Anlegern - vorliegenden Bilanzen Kenntnis hatte, war das ein Wissensvorsprung, der für sie eine Aufklärungspflicht begründete.
Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts fehlt es auch nicht an einem Schaden. So hat das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei festgestellt, daß das Fondsobjekt "bis zum heutigen Tage" nicht vollständig vermietet werden konnte, daß die erzielten Mieteinnahmen weit hinter den in dem Prospekt genannten Zahlen zurückblieben, daß die H. bis zu ihrem Konkurs die Differenz zu der Mietgarantie gezahlt hat und daß danach die Mietgarantiezahlungen
ausgeblieben sind. Dann aber ist ohne weiteres von einem durch den Konkurs verursachten Schaden auszugehen. Im Zweifel bestand die Konkursreife der H. auch während des gesamten Zeitraums bis zur Konkurseröffnung fort. Jedenfalls ist nicht festgestellt, daß die H. sich zwischenzeitlich erholt haben könnte und dann aufgrund anderer Umstände erneut konkursreif geworden wäre.
III. Die Sache ist danach an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, damit es die noch erforderlichen Feststellungen treffen kann.
Vorsorglich weist der Senat für den Fall, daß der Kläger sich entsprechend seinem Revisionsvorbringen in der neuen Berufungsverhandlung darauf berufen sollte, er sei zum Fondsbeitritt und Abschluß des Darlehensvertrags in einer Haustürsituation bestimmt worden, auf die Ausführungen zu diesem Problemkreis in seinem Urteil vom heutigen Tage in der Parallelsache II ZR 395/01 hin.
Röhricht Goette Kurzwelly
Münke Gehrlein

(1) Hat jemand durch besondere Mitteilung an einen Dritten oder durch öffentliche Bekanntmachung kundgegeben, dass er einen anderen bevollmächtigt habe, so ist dieser auf Grund der Kundgebung im ersteren Falle dem Dritten gegenüber, im letzteren Falle jedem Dritten gegenüber zur Vertretung befugt.

(2) Die Vertretungsmacht bleibt bestehen, bis die Kundgebung in derselben Weise, wie sie erfolgt ist, widerrufen wird.

(1) Der besonderen Mitteilung einer Bevollmächtigung durch den Vollmachtgeber steht es gleich, wenn dieser dem Vertreter eine Vollmachtsurkunde ausgehändigt hat und der Vertreter sie dem Dritten vorlegt.

(2) Die Vertretungsmacht bleibt bestehen, bis die Vollmachtsurkunde dem Vollmachtgeber zurückgegeben oder für kraftlos erklärt wird.

(1) Wer durch die Leistung eines anderen oder in sonstiger Weise auf dessen Kosten etwas ohne rechtlichen Grund erlangt, ist ihm zur Herausgabe verpflichtet. Diese Verpflichtung besteht auch dann, wenn der rechtliche Grund später wegfällt oder der mit einer Leistung nach dem Inhalt des Rechtsgeschäfts bezweckte Erfolg nicht eintritt.

(2) Als Leistung gilt auch die durch Vertrag erfolgte Anerkennung des Bestehens oder des Nichtbestehens eines Schuldverhältnisses.

(1) Die regelmäßige Verjährungsfrist beginnt, soweit nicht ein anderer Verjährungsbeginn bestimmt ist, mit dem Schluss des Jahres, in dem

1.
der Anspruch entstanden ist und
2.
der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müsste.

(2) Schadensersatzansprüche, die auf der Verletzung des Lebens, des Körpers, der Gesundheit oder der Freiheit beruhen, verjähren ohne Rücksicht auf ihre Entstehung und die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in 30 Jahren von der Begehung der Handlung, der Pflichtverletzung oder dem sonstigen, den Schaden auslösenden Ereignis an.

(3) Sonstige Schadensersatzansprüche verjähren

1.
ohne Rücksicht auf die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in zehn Jahren von ihrer Entstehung an und
2.
ohne Rücksicht auf ihre Entstehung und die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in 30 Jahren von der Begehung der Handlung, der Pflichtverletzung oder dem sonstigen, den Schaden auslösenden Ereignis an.
Maßgeblich ist die früher endende Frist.

(3a) Ansprüche, die auf einem Erbfall beruhen oder deren Geltendmachung die Kenntnis einer Verfügung von Todes wegen voraussetzt, verjähren ohne Rücksicht auf die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in 30 Jahren von der Entstehung des Anspruchs an.

(4) Andere Ansprüche als die nach den Absätzen 2 bis 3a verjähren ohne Rücksicht auf die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in zehn Jahren von ihrer Entstehung an.

(5) Geht der Anspruch auf ein Unterlassen, so tritt an die Stelle der Entstehung die Zuwiderhandlung.

(1) Schließt jemand ohne Vertretungsmacht im Namen eines anderen einen Vertrag, so hängt die Wirksamkeit des Vertrags für und gegen den Vertretenen von dessen Genehmigung ab.

(2) Fordert der andere Teil den Vertretenen zur Erklärung über die Genehmigung auf, so kann die Erklärung nur ihm gegenüber erfolgen; eine vor der Aufforderung dem Vertreter gegenüber erklärte Genehmigung oder Verweigerung der Genehmigung wird unwirksam. Die Genehmigung kann nur bis zum Ablauf von zwei Wochen nach dem Empfang der Aufforderung erklärt werden; wird sie nicht erklärt, so gilt sie als verweigert.

(1) Der besonderen Mitteilung einer Bevollmächtigung durch den Vollmachtgeber steht es gleich, wenn dieser dem Vertreter eine Vollmachtsurkunde ausgehändigt hat und der Vertreter sie dem Dritten vorlegt.

(2) Die Vertretungsmacht bleibt bestehen, bis die Vollmachtsurkunde dem Vollmachtgeber zurückgegeben oder für kraftlos erklärt wird.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 112/07 Verkündet am:
17. Juni 2008
Weber
Justizamtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
BGHR: ja
RBerG Art. 1 § 1
Ein Kreditinstitut, das aufgrund eines wegen Verstoßes gegen Art. 1
§ 1 RBerG unwirksamen Darlehensvertrages die Immobilienfondsbeteiligung
eines Kapitalanlegers finanziert und die Darlehensvaluta unmittelbar
an den als GbR betriebenen Fonds ausgezahlt hat, kann den
Kapitalanleger für die Bereicherungsschuld der GbR gemäß § 812
Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 BGB nicht in entsprechender Anwendung des §
128 HGB persönlich in Anspruch nehmen.
BGH, Urteil vom 17. Juni 2008 - XI ZR 112/07 - OLG Karlsruhe
LG Mannheim
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 17. Juni 2008 durch den Vorsitzenden Richter
Dr. h.c. Nobbe und die Richter Dr. Joeres, Dr. Grüneberg, Maihold und
Dr. Matthias

für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil des 17. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Karlsruhe vom 23. Februar 2007 wird auf Kosten der Beklagten zurückgewiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


1
Kläger Die nehmen die beklagte Sparkasse auf Rückabwicklung eines Darlehensvertrages zur Finanzierung einer Immobilienfondsbeteiligung in Anspruch.
2
Die Kläger, eine damals 42 Jahre alte Köchin und ihr Ehemann, ein damals ebenfalls 42 Jahre alter Kraftfahrer, wurden 1992 von einem Vermittler geworben, sich zur Steuerersparnis mit einer Einlage von 17.429 DM an dem geschlossenen Immobilienfonds "E. " (im Folgenden: GbR) zu beteiligen. Mit notarieller Urkunde vom 24. Juli 1992 boten sie der H. Steuerberatungs GmbH (im Folgenden: Treuhänderin), die über keine Erlaubnis nach dem Rechtsberatungsgesetz verfügte, den Abschluss eines umfassenden Treuhand- und Geschäftsbesorgungsvertrages mit einer ebensolchen Vollmacht an. Die Treuhänderin nahm das Angebot an und schloss zur Finanzierung des für die Kläger erklärten Beitritts am 7./11. September 1992 in deren Namen mit der Rechtsvorgängerin der Beklagten (im Folgenden: Beklagte) einen Vertrag über ein tilgungsfreies Darlehen von 20.000 DM mit 10% Disagio. Bei Abschluss des Darlehensvertrages lagen der Beklagten weder das Original noch eine Ausfertigung der von den Klägern der Treuhänderin erteilten Vollmacht vor. Der Nettokreditbetrag von 18.000 DM (= 9.203,25 €) wurde auf Anweisung der Treuhänderin auf ein von ihr für die GbR geführtes Treuhandkonto ausgezahlt. Nachdem die Kläger Zinsen in Höhe von insgesamt 5.846,72 € an die Beklagte bezahlt hatten, kündigten sie das Darlehen und lösten es am 1. April 1999 mit einer Sondertilgung von 10.095,59 € ab.
3
Das Landgericht hat die Klage auf Rückzahlung von Zins- und Tilgungsleistungen in Höhe von 15.943,31 € nebst Zinsen abgewiesen. In der Berufungsinstanz hat die Beklagte hilfsweise mit einem Anspruch in Höhe des ausgezahlten Nettokreditbetrages von 9.203,25 € aufgerechnet. Das Berufungsgericht hat der Klage in Höhe von 10.095,59 € nebst Zinsen stattgegeben. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter, soweit sie zur Zahlung von mehr als 892,34 € nebst Zinsen verurteilt worden ist.

Entscheidungsgründe:


A.


4
Die Revision ist statthaft (§ 543 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).
5
Die Beklagte hat ihre Revision auf die hilfsweise zur Aufrechnung gestellte Gegenforderung beschränkt. Dies ergibt sich aus dem Revisionsantrag , mit dem die Aufhebung des Berufungsurteils nur in Höhe der Differenz zwischen Klage- und Gegenforderung begehrt wird, und aus der Revisionsbegründung, mit der die Beklagte die Entscheidung des Berufungsgerichts, die Klageforderung sei hinsichtlich der Sondertilgung nicht verjährt, ausdrücklich hinnimmt. Die Beschränkung der Revision auf die hilfsweise zur Aufrechnung gestellte Gegenforderung ist zulässig (BGH, Urteil vom 30. November 1995 - III ZR 240/94, WM 1996, 404, 405; ebenso für eine entsprechende Beschränkung der Berufung: BGH, Urteile vom 21. Juni 1999 - II ZR 47/98, WM 1999, 1565, 1567 f. und vom 13. Juni 2001 - VIII ZR 294/99, WM 2001, 2023, 2024; jeweils m.w.Nachw.).

B.


6
Die Revision ist unbegründet.

I.


7
Berufungsgericht Das (OLG-Report 2007, 392) hat einen unverjährten Anspruch der Kläger gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB auf Rückzahlung der Sondertilgung bejaht, weil der Darlehensvertrag wegen der gegen Art. 1 § 1 RBerG verstoßenden Bevollmächtigung der Treuhänderin nicht wirksam zustande gekommen sei. Die Verneinung der hilfsweise zur Aufrechnung gestellten Gegenforderung der Beklagten in Höhe des ausgezahlten Nettokreditbetrages hat das Berufungsgericht im Wesentlichen wie folgt begründet:
8
Die Kläger hafteten aufgrund ihrer - jedenfalls nach den Grundsätzen der fehlerhaften Gesellschaft - wirksamen Beteiligung an der GbR nicht in entsprechender Anwendung der §§ 128, 130 HGB für deren etwaige bereicherungsrechtliche Verpflichtung. Die Beklagte müsse sich wegen der fehlgeschlagenen Darlehensauszahlung an die GbR gemäß § 242 BGB mit der Abtretung der Fondsbeteiligung begnügen. Da der Darlehensvertrag und der Fondsbeitritt ein verbundenes Geschäft bildeten , dürften die Kläger aufgrund der Unwirksamkeit des Darlehensvertrages nicht so gestellt werden, als sei die Darlehensvaluta an sie persönlich ausgezahlt worden. Bei der bereicherungsrechtlichen Rückabwicklung sei davon auszugehen, dass die Kläger von der Beklagten den Fondsanteil erhalten hätten und lediglich dessen Rückübertragung bzw. die Abtretung des Anspruchs auf das Abfindungsguthaben schuldeten. Die in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs entwickelten Grundsätze zur Rückabwicklung verbundener Geschäfte seien nicht auf Fälle des Widerrufs der Darlehensvertragserklärung beschränkt. Die Kläger dürften nicht deshalb schlechter stehen, weil es bereits an einem wirk- samen Abschluss des Darlehensvertrages fehle. Auch in diesem Fall sei eine entsprechende Anwendung des § 9 Abs. 2 Satz 4 VerbrKrG geboten. Die Kläger müssten sich im Verhältnis zur Beklagten nicht nach den Grundsätzen der fehlerhaften Gesellschaft wie Gesellschafter behandeln lassen. Die Beklagte verhalte sich widersprüchlich, wenn sie die Kläger als Gesellschafter in Anspruch nehmen wolle, obwohl sie einen Anspruch auf Einräumung der Gesellschafterstellung habe. Ihr sei im Verhältnis zu den Klägern in materieller Hinsicht die Gesellschafterposition endgültig zugewiesen.

II.


9
Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung nicht stand.
10
1. Die Auffassung des Berufungsgerichts, die Kläger hafteten deshalb nicht entsprechend § 128 HGB für eine Nichtleistungskondiktion der Beklagten gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 BGB gegen die GbR, weil sie nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGHZ 133, 254, 259 ff.; 152, 331, 337; 159, 280, 287 f.; 167, 252, 256 Tz. 12) zur Rückabwicklung widerrufener Darlehensverträge, die mit dem Erwerb einer Immobilienfondsbeteiligung ein verbundenes Geschäft bildeten, nicht so gestellt werden dürften, als sei die Darlehensvaluta an sie persönlich ausgezahlt worden, ist rechtsfehlerhaft. Die Haftung der Kläger entsprechend § 128 HGB setzt nicht voraus, dass die Darlehensvaluta an sie persönlich ausgezahlt worden ist. Der erkennende Senat hat in den vom Berufungsgericht herangezogenen Urteilen (BGHZ 133, 254, 259 ff.; 152, 331, 337; 167, 252, 256 Tz. 12) nicht über die Haftung eines Darlehens- nehmers für eine Verbindlichkeit der Fondsgesellschaft entschieden, sondern ausgesprochen, dass dem Darlehensgeber kein Anspruch gemäß § 3 HWiG gegen den Darlehensnehmer auf Rückzahlung der der GbR zugeflossenen Darlehensvaluta, sondern ein unmittelbarer Bereicherungsanspruch gegen die GbR zusteht. Ob der Darlehensnehmer für diesen Anspruch gegen die GbR in entsprechender Anwendung des § 128 HGB haftet, ist den vorgenannten Entscheidungen nicht zu entnehmen. Gleiches gilt für die vom Berufungsgericht zitierten Urteile des II. Zivilsenats des Bundesgerichtshofes vom 14. Juni 2004 (BGHZ 159, 280, 287 f. und II ZR 385/02, WM 2004, 1527, 1529).
11
2. Auch die Ansicht des Berufungsgerichts, die Beklagte verhalte sich widersprüchlich, wenn sie die Kläger als Gesellschafter der GbR in Anspruch nehme, obwohl sie einen Anspruch auf Einräumung der Gesellschafterstellung habe, hält rechtlicher Überprüfung nicht stand. Es ist bereits zweifelhaft, ob der Gläubiger eines Anspruchs gemäß § 128 HGB an der Geltendmachung dieses Anspruchs gehindert ist, wenn er gegen den Gesellschafter außerdem einen Anspruch auf Übertragung der Gesellschafterstellung hat. Rechtsfehlerhaft ist die Argumentation des Berufungsgerichts jedenfalls deshalb, weil der Beklagten kein Anspruch entsprechend § 9 Abs. 2 Satz 4 VerbrKrG auf Abtretung des finanzierten Fondsanteils der Kläger zusteht.
12
a) Ein Darlehensnehmer hat zwar nach dem Widerruf (§ 1 HWiG, § 7 VerbrKrG) eines Darlehensvertrages, der mit dem Erwerb einer Immobilienfondsbeteiligung ein verbundenes Geschäft bildet, nicht die an den Fonds ausgezahlte Darlehensvaluta zu erstatten (Senat BGHZ 133, 254, 259 f.; 152, 331, 337; 167, 252, 256 Tz. 12), sondern lediglich seine Fondsbeteiligung an die Darlehensgeberin abzutreten (Nobbe WM 2007 Sonderbeilage 1, S. 18). Dadurch wird dem Schutzzweck der Widerrufsregelung Rechnung getragen, dem Darlehensnehmer innerhalb einer angemessenen Überlegungsfrist frei und ohne Furcht vor finanziellen Nachteilen die Entscheidung zu ermöglichen, ob er an seiner Verpflichtungserklärung festhalten will (Senat BGHZ 133, 254, 260; 167, 252, 256 Tz. 12). Dies gilt jedoch nicht bei Unwirksamkeit eines Darlehensvertrages gemäß § 6 Abs. 1, § 4 Abs. 1 Satz 4 VerbrKrG, weil diese Vorschriften nicht nach dem Verbundcharakter des Geschäftes differenzieren und die Unwirksamkeit kraft Gesetzes eintritt, also nicht von einer Entscheidung des Darlehensnehmers über die Ausübung eines Widerrufsrechts abhängt (Senat BGHZ 167, 252, 264 ff. Tz. 32 ff.). Die frühere Rechtsprechung des II. Zivilsenats, der den Darlehensnehmer auch in diesem Fall nur zur Abtretung der Fondsbeteiligung als verpflichtet ansah, weil er nicht um die Darlehensvaluta, sondern nur um die Fondsbeteiligung bereichert sei (BGHZ 159, 294, 309 ff.), ist aufgegeben worden (Senat BGHZ 167, 223, 236 ff. Tz. 37 ff., 41).
13
Auch bei der Rückabwicklung eines wegen Verstoßes der zugrundeliegenden Treuhändervollmacht gegen Art. 1 § 1 RBerG unwirksamen Darlehensvertrages, der mit einem Fondsbeitritt ein verbundenes Geschäft bildet, besteht die vom Darlehensnehmer zurückzugewährende Leistung nicht in der mit dem Darlehen finanzierten Gesellschaftsbeteiligung (Nobbe WM 2007 Sonderbeilage 1 S. 9). Das Rechtsberatungsgesetz differenziert ebenso wenig wie § 6 Abs. 1, § 4 Abs. 1 Satz 4 VerbrKrG nach dem Verbundcharakter des Geschäfts. Die Rückabwicklung nichtiger Verträge ist im Rechtsberatungsgesetz nicht geregelt, sondern richtet sich nach Bereicherungsrecht (BGH, Urteile vom 19. De- zember 1996 - III ZR 9/95, NJW-RR 1997, 564, 565 und vom 17. Februar 2000 - IX ZR 50/98, WM 2000, 1342, 1345; Rennen/Caliebe, RBerG 3. Aufl. Art. 1 § 1 Rdn. 198). Die Schutzintention des Rechtsberatungsgesetzes , Bürger vor unsachgemäßer Erledigung ihrer Rechtsangelegenheiten zu schützen und im Interesse einer reibungslosen Abwicklung des Rechtsverkehrs fachlich ungeeignete oder unzuverlässige Personen von der geschäftsmäßigen Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten fern zu halten (BVerfG NJW 2002, 1190), steht in keinem sachlichen Zusammenhang mit dem Schutzzweck des § 9 VerbrKrG, Verbraucher vor den Risiken der Aufspaltung eines wirtschaftlich einheitlichen Vertrages zu schützen (vgl. hierzu BT-Drucks. 11/5462 S. 23 f.).
14
b) Fehl geht auch die Verweisung des Berufungsgerichts auf sein Urteil vom 29. Dezember 2005 (ZIP 2006, 1128, 1132 f.), in dem es dem Darlehensgeber ohne Rücksicht auf § 9 VerbrKrG allein wegen der wechselbezüglichen Verknüpfung von Fondsbeitritt und Darlehensvertrag nur einen Anspruch auf Abtretung der Fondsbeteiligung zugesprochen und dies mit der "Situation eines Doppelmangels" begründet hat. Eine Leistungs- oder Bereicherungskette, die einen Doppelmangel aufweisen könnte, läge in Bezug auf die Fondsbeteiligung nur vor, wenn diese vom Darlehensgeber an die Fondsvertreiber und von diesen an die Kläger geleistet worden wäre. Dies ist aber ersichtlich nicht der Fall. Die Beklagte hat die Fondsbeteiligung nicht geleistet. Der vom Berufungsgericht bejahte Anspruch der Beklagten gegen die Kläger auf Abtretung der finanzierten Fondsbeteiligung bestünde deshalb selbst dann nicht, wenn neben dem Darlehensvertrag auch der Fondsbeitritt wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz unwirksam sein sollte (Senat, Urteil vom 27. Februar 2007 - XI ZR 56/06, WM 2007, 731, 734 Tz. 36).

III.


15
Das Berufungsurteil stellt sich aber aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO).
16
1. Es bestehen bereits Zweifel, ob die Kläger als Anlagegesellschafter eines geschlossenen Immobilienfonds entsprechend § 128 HGB für eine Nichtleistungskondiktion gegen die GbR, die mangels einer den Klägern zuzurechnenden Zahlungsanweisung allein i n B e t r a c h t k o m m t , überhaupt haften.
17
In der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist zwar anerkannt, dass die akzessorische Haftung der Gesellschafter einer GbR entsprechend § 128 HGB neben vertraglichen auch gesetzliche Ansprüche , etwa deliktische Ansprüche (BGHZ 154, 88, 94 f.) und Leistungskondiktionen (BGHZ 154, 370, 372 ff.), erfasst. Die Haftung der Gesellschafter eines geschlossenen Immobilienfonds für vertragliche Ansprüche gegen die GbR kann allerdings unter erleichterten Bedingungen beschränkt und ausgeschlossen werden. Die Übernahme der persönlichen Haftung für das gesamte Investitionsvolumen ist diesen Gesellschaftern, für die sich der Erwerb einer Fondsbeteiligung als reine Kapitalanlage darstellt, nicht zumutbar und kann vom Rechtsverkehr vernünftigerweise nicht erwartet werden (BGHZ 150, 1, 5). Auch für gesetzliche Verbindlichkeiten werden in der Literatur mit beachtlichen Argumenten Einschränkungen des Grundsatzes der akzessorischen Haftung bei Gesellschaften erwogen, die Verwandtschaft zu nicht rechtsfähigen Vereinen aufweisen, z.B. für Bauherrengemeinschaften und Immobilienfonds mit einer Vielzahl "kapitalistisch" beteiligter Gesellschafter (Staudinger/ Habermeier, BGB Bearb. 2003 vor §§ 705-740 Rdn. 40; vgl. auch Beuthien JZ 2003, 969, 972; Dauner-Lieb DStR 2001, 356, 359 f.; Ulmer ZIP 2001, 585, 597 f., Fn. 114; s. auch OLG Celle ZIP 2006, 2163, 2165; OLG Stuttgart ZIP 2006, 2364, 2369). Die Frage bedarf hier indes keiner abschließenden Beurteilung.
18
2. Der Beklagten ist es jedenfalls mit Rücksicht auf den Schutzzweck des Rechtsberatungsgesetzes nach § 242 BGB verwehrt, die Kläger für die Bereicherungsschuld der GbR gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 BGB in entsprechender Anwendung des § 128 HGB persönlich in Anspruch zu nehmen (vgl. KG ZIP 2006, 1814, 1817; OLG Celle ZIP 2006, 2163, 2165 f.; Barnert EWiR 2007, 53, 54; s. auch OLG Stuttgart ZIP 2006, 2364, 2369).
19
Bereicherungsanspruch Der der Beklagten gegen die GbR auf Herausgabe der Darlehensvaluta gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 BGB resultiert daraus, dass die der Treuhänderin erteilte Vollmacht wegen Verstoßes gegen Art. 1 § 1 RBerG unwirksam ist und dies die Unwirksamkeit des namens der Kläger geschlossenen Darlehensvertrages und der Auszahlungsanweisung zur Folge hat. Schutzzweck des Rechtsberatungsgesetzes ist es, Bürger vor der unsachgemäßen Erledigung ihrer rechtlichen Angelegenheiten zu schützen und fachlich ungeeignete oder unzuverlässige Personen im Interesse einer reibungslosen Abwicklung des Rechtsverkehrs von der geschäftsmäßigen Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten fern zu halten (BVerfG NJW 2002, 1190). Dieser Schutzintention liefe es zuwider, dem Rechtsbesorger - trotz Unwirksamkeit des zugrundeliegenden Treuhandvertrages, der Vollmacht und der namens seines Auftraggebers getätigten Rechtsgeschäfte - außerhalb der §§ 171 ff. BGB und der Grundsätze der Anscheins- und Duldungsvollmacht die Möglichkeit zu belassen, seine gesetzlich missbilligte Tätigkeit zu Ende zu führen und die Haftung seines durch das Rechtsberatungsgesetz geschützten Auftraggebers zu begründen (vgl. BGHZ 154, 283, 286 m.w.Nachw.).
20
Das Verbot des Rechtsberatungsgesetzes betrifft zwar nur das Innenverhältnis zwischen Vertreter und Vertretenem und soll den Rechtsuchenden vor sachunkundigen Rechtsberatern schützen, aber nicht generell den Abschluss von Verträgen verhindern. Deswegen steht die Nichtigkeit der Vollmacht wegen Verstoßes gegen Art. 1 § 1 RBerG der Anwendung der Vorschriften über den Schutz gutgläubiger Dritter in ihrem Vertrauen auf den gesetzten Rechtsschein einer Vollmacht nicht entgegen (Senat, Urteil vom 25. März 2003 - XI ZR 227/02, WM 2003, 1064, 1065 f.). Sind aber die Voraussetzungen dieser Vertrauensschutzvorschriften - wie hier - in Bezug auf das konkrete Vertretergeschäft nicht erfüllt, ist der Intention des Rechtsberatungsgesetzes durch Schutz des Vertretenen vor der Durchführung der unerlaubten Tätigkeit und ihrer Konsequenzen uneingeschränkt Rechnung zu tragen. Aus diesem Grund kann der Auftraggeber für eine durch ein verbotswidriges Vertreterhandeln des Treuhänders begründete bereicherungsrechtliche Gesellschaftsschuld nicht als Gesellschafter persönlich in Anspruch genommen werden mit der Folge, dass er im Wesentlichen wie bei Wirksamkeit des Darlehensvertrages haften würde (vgl. KG ZIP 2006, 1814, 1817; OLG Celle ZIP 2006, 2163, 2165 f.; Barnert EWiR 2007, 53, 54; vgl. auch OLG Stuttgart ZIP 2006, 2364, 2369) und das verbotswidrige Verhalten des Treuhänders im wirtschaftlichen Ergebnis weitgehend folgen- und sanktionslos bliebe. Dies ist mit dem Schutzzweck des Rechtsberatungsgeset- zes unvereinbar. Die Folgen der Unwirksamkeit des Darlehensvertrages und der Auszahlungsanweisung sowie das Risiko der Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft sind vielmehr von der Beklagten zu tragen und können nicht über eine Haftung analog § 128 HGB auf die Kläger verlagert werden.
21
3. Demgegenüber versucht die Revision ohne Erfolg, die Haftung der Kläger aus den Grundsätzen der fehlerhaften Gesellschaft herzuleiten.
22
a) Die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft sind zwar anwendbar , wenn ein Gesellschafter bei seinem Beitritt durch einen Treuhänder vertreten wird, dessen Vollmacht wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz nichtig ist (BGHZ 153, 214, 221 f.; Senat, Urteil vom 25. April 2006 - XI ZR 219/04, WM 2006, 1060, 1064 Tz. 33). Dies kann auch grundsätzlich die Haftung des fehlerhaft Beigetretenen entsprechend § 128 HGB nach sich ziehen (Hopt, in: Baumbach/Hopt, HGB 33. Aufl. § 105 Rdn. 87). Damit ist aber noch nicht entschieden, ob der Beigetretene für eine bestimmte, gegen ihn geltend gemachte Gesellschaftsverbindlichkeit haftet. Er kann gegen seine Inanspruchnahme vielmehr wie jeder Gesellschafter in seiner Person begründete Einwendungen erheben (Hopt, in: Baumbach/Hopt, HGB 33. Aufl. § 129 Rdn. 6; MünchKomm/Ulmer, BGB 4. Aufl. § 714 Rdn. 49; MünchKomm/ K. Schmidt, HGB 2. Aufl. § 129 Rdn. 2; Staub/Habersack, HGB 4. Aufl. § 128 Rdn. 17, § 129 Rdn. 2 und 17 ff.).
23
Dazu gehört auch die Berufung auf § 242 BGB, die, wie dargelegt, darauf gestützt ist, dass die Nichtleistungskondiktion der Beklagten ge- gen die GbR, für die die Kläger haften sollen, aus der Auszahlung eines Darlehens resultiert und die Kläger wegen der Unwirksamkeit des Darlehensvertrages und der Auszahlungsanweisung unmittelbar weder vertraglich noch bereicherungsrechtlich in Anspruch genommen werden können. Da bei Abschluss des Darlehensvertrages durch die Treuhänderin weder die Voraussetzungen der §§ 171 f. BGB noch die einer Duldungs - oder Anscheinsvollmacht vorlagen, beruft sich die Revision ohne Erfolg auf den Vorrang des Verkehrsschutzes vor dem Schutzzweck des Rechtsberatungsgesetzes.
24
b) Der Ausschluss der Haftung der Kläger beruht, wie dargelegt, nicht auf der Fehlerhaftigkeit ihres Beitritts zur GbR, sondern auf der Unvereinbarkeit ihrer Inanspruchnahme für die Bereicherungsschuld der GbR mit dem Schutzzweck des Rechtsberatungsgesetzes. Unter diesem Gesichtspunkt ist die Haftung auch bei einem fehlerfreien Beitritt, bei dem die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft nicht zur Anwendung gelangen, ausgeschlossen (OLG Celle ZIP 2006, 2163, 2165 f.). Nichts spricht dafür, dass die Kläger bei einem fehlerhaften Beitritt eine weitergehende Haftung trifft.
25
4. Schutzwürdige Interessen der Mitgesellschafter werden durch den Ausschluss der persönlichen akzessorischen Haftung der Kläger für die Nichtleistungskondiktion der Beklagten nicht berührt. Bei Publikumsgesellschaften der vorliegenden Art kommt eine persönliche Haftung der übrigen Gesellschafter für die auf arglistiger Täuschung durch Initiatoren oder Gründer der Gesellschaft bzw. auf anderen Beitrittsmängeln beruhenden Abfindungsforderungen von Mitgesellschaftern grundsätzlich nicht in Betracht (BGHZ 156, 46, 56). Für den bereicherungsrechtlichen Direktanspruch der Darlehensgeberin gegen die GbR auf Auszahlung der kreditfinanzierten Einlage, der aus einer gegen das Rechtsberatungsgesetz verstoßenden Tätigkeit eines für den Gesellschafter handelnden Treuhänders resultiert, gilt bei wertungsgerechter Betrachtung nichts anderes. Auch hier dürfen die Mitgesellschafter des die Rückabwicklung seiner Einlagenfinanzierung betreibenden Anlegers haftungsrechtlich grundsätzlich nicht schlechter gestellt werden als dieser selbst (vgl. KG ZIP 2006, 1814, 1817; Barnert EWiR 2007, 53, 54). Ob der GbR im vorliegenden Fall ein Anspruch gegen die Anleger auf Zahlung ihrer Einlage zusteht, bedarf keiner Entscheidung.
26
5. Der Beklagten steht auch dann kein Anspruch gegen die Kläger zu, wenn sie die Darlehensvaluta nicht an die GbR, sondern an die Treuhänderin ausgezahlt haben sollte. Die Beklagte macht ohne Erfolg geltend , die Treuhänderin habe ihr ihre Ansprüche gegen die GbR und gegen die Kläger abgetreten.
27
Soweit der Treuhänderin ein Anspruch gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB gegen die GbR zustand, weil sie in eigenem Namen eine Zahlung an die GbR auf die Einlagenverbindlichkeit der Kläger geleistet hat, haften die Kläger hierfür aus den unter III. 2. bis 4. dargelegten Gründen nicht.
28
Ein unmittelbarer Anspruch gegen die Kläger stand der Treuhänderin nicht zu. Der Geschäftsbesorgungsvertrag war, wie das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei angenommen hat, wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz unwirksam. Ein Anspruch wegen Geschäftsführung ohne Auftrag gemäß § 683 Satz 1 BGB bestand nicht, weil die Treuhänderin kein Geschäft der Kläger geführt hat. Sie hat insbesondere nicht eine etwaige Einlagenverbindlichkeit der Kläger getilgt. Dem Sachvortrag der Parteien ist nicht zu entnehmen, dass im Zeitpunkt der Zahlung der fehlerhafte Beitritt der Kläger zur GbR bereits vollzogen war. Vorher konnte auch nach den Grundsätzen der fehlerhaften Gesellschaft bzw. des fehlerhaften Beitritts zu einer Gesellschaft (vgl. BGHZ 153, 214, 221 f.) eine Einlagenverbindlichkeit nicht entstehen.

IV.


29
Die Revision war demnach als unbegründet zurückzuweisen.
Nobbe Joeres Grüneberg
Maihold Matthias Vorinstanzen:
LG Mannheim, Entscheidung vom 31.01.2006 - 2 O 246/05 -
OLG Karlsruhe, Entscheidung vom 23.02.2007 - 17 U 65/06 -

(1) Wer durch die Leistung eines anderen oder in sonstiger Weise auf dessen Kosten etwas ohne rechtlichen Grund erlangt, ist ihm zur Herausgabe verpflichtet. Diese Verpflichtung besteht auch dann, wenn der rechtliche Grund später wegfällt oder der mit einer Leistung nach dem Inhalt des Rechtsgeschäfts bezweckte Erfolg nicht eintritt.

(2) Als Leistung gilt auch die durch Vertrag erfolgte Anerkennung des Bestehens oder des Nichtbestehens eines Schuldverhältnisses.

Die Gesellschafter haften für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft den Gläubigern als Gesamtschuldner persönlich. Eine entgegenstehende Vereinbarung ist Dritten gegenüber unwirksam.

(1) Wer durch die Leistung eines anderen oder in sonstiger Weise auf dessen Kosten etwas ohne rechtlichen Grund erlangt, ist ihm zur Herausgabe verpflichtet. Diese Verpflichtung besteht auch dann, wenn der rechtliche Grund später wegfällt oder der mit einer Leistung nach dem Inhalt des Rechtsgeschäfts bezweckte Erfolg nicht eintritt.

(2) Als Leistung gilt auch die durch Vertrag erfolgte Anerkennung des Bestehens oder des Nichtbestehens eines Schuldverhältnisses.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 157/00 Verkündet am:
20. März 2001
Herrwerth,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
BGHR: ja
_____________________

a) Ein mangels Angabe des Tages der Ausstellung formnichtiger
Scheck kann unter den Voraussetzungen des § 140 BGB in eine Ermächtigung
des Scheckausstellers an die bezogene Bank umgedeutet
werden, für ihn und auf seine Rechnung an den Scheckbegünstigten
zu zahlen.

b) Wurde von der Bank ein nur vom gesamtvertretungsberechtigten
Vertreter des Kontoinhabers unterzeichneter Scheck eingelöst, so
steht ihr mangels Zurechenbarkeit der unwirksamen Anweisung kein
Bereicherungsanspruch gegen den Kontoinhaber zu. Ein bereicherungsrechtlicher
Ausgleich ist unter diesen Umständen zwischen der
Bank und dem Zuwendungsempfänger vorzunehmen, und zwar auch
dann, wenn dieser den Gültigkeitsmangel nicht kannte und eine der
Schecksumme entsprechende Schuld im Valutaverhältnis besteht.
BGH, Urteil vom 20. März 2001 - XI ZR 157/00 - KG Berlin
LG Berlin
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche
Verhandlung vom 20. März 2001 durch den Vorsitzenden Richter Nobbe
und die Richter Dr. Siol, Dr. van Gelder, Dr. Müller und
Dr. Wassermann

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 14. Zivilsenats des Kammergerichts in Berlin vom 28. März 2000 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben , als es der Berufung der Beklagten gegen das Urteil der Zivilkammer 21 des Landgerichts Berlin vom 12. November 1998 stattgegeben und die Klage wegen eines Betrages von 193.000 DM zuzüglich Zinsen abgewiesen hat.
Die Berufung der Beklagten gegen das vorbezeichnete Urteil des Landgerichts wird zurückgewiesen.
Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin weitere 183.000 DM zuzüglich 4% Zinsen seit dem 24. März 1998 zu zahlen.
Im übrigen wird die Revision der Klägerin zurückgewiesen.
Von den Kosten des Rechtsstreits in erster Instanz haben die Klägerin 6/7 und die Beklagte 1/7, von den Kosten der Rechtsmittelverfahren die Klägerin 1/4 und die Beklagte 3/4 zu tragen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die klagende GmbH i.L. fordert von der beklagten Bank die Erstattung von drei ihrem Konto belasteten Scheckbeträgen. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:
Die Klägerin, die bis zu ihrer Liquidation im Jahre 1994 als Bauträgerin tätig war, eröffnete am 29. April 1992 bei der Beklagten ein Konto für ein Bauobjekt. Über dieses "Bausonderkonto" konnten der Zeuge K. und der Architekt R. nur gemeinsam verfügen. Zum Zeitpunkt der Kontoeröffnung war K. Gesellschafter-Geschäftsführer der Klägerin, nachdem er zuvor die GmbH-Anteile seines damaligen Mitgesellschafters und jetzigen Liquidators der Klägerin erworben und dieser sein Geschäftsführeramt daraufhin aufgegeben hatte. Mit Vertrag vom 18. September 1992 machten die beiden den Anteilsübertragungsvertrag wieder rückgängig, woraufhin der Liquidator der Klägerin unter Abberufung von K. erneut zu ihrem Geschäftsführer bestellt wurde.
Am 7. Mai 1992 stellte der Architekt R. namens der Klägerin einen lediglich von ihm unterzeichneten Scheck über 193.000 DM zugunsten des Notars Re. aus, den die Beklagte einlöste. Mit der
Schecksumme sollte eine gleich hohe Restkaufpreisschuld der Klägerin aus einem Grundstücksgeschäft über Notaranderkonto getilgt werden.
Am 1. März 1993 stellte der Zeuge K. namens der Klägerin einen undatierten Scheck über 50.000 DM aus, den die Beklagte erst nach einer von R. erteilten schriftlichen Genehmigung einlöste. Am gleichen Tage stellten beide gemeinsam einen dritten Scheck über 550.000 DM im Namen der Klägerin aus, der von der Beklagten gleichfalls trotz fehlender Datumsangabe eingelöst wurde. Zu diesem Zeitpunkt war die Abberufung K.'s als Geschäftsführer der Klägerin nicht im Handelsregister eingetragen.
Die Klägerin macht vor allem geltend: Die Schecks über 50.000 DM und 550.000 DM hätten von der Beklagten nicht eingelöst und dem "Bausonderkonto" belastet werden dürfen. Der Zeuge K. habe sich bei der Kontoeröffnung nicht hinreichend als Geschäftsführer ausgewiesen. Seine Ablösung als Geschäftsführer sei der Beklagten schon bei Einlösung des zweiten und dritten Schecks bekannt oder für sie ohne weiteres erkennbar gewesen. Hinsichtlich des ersten Schecks über 193.000 DM fehle es bereits an einer wirksamen Anweisungserklärung, da sie entgegen der Gesamtvertretungsregelung nur von dem Architekten R. abgegeben und von K. nicht genehmigt worden sei.
Die Beklagte rechnet gegenüber dem Anspruch der Klägerin auf Rückzahlung der Schecksumme von 193.000 DM mit einem Gegenanspruch wegen ungerechtfertigter Bereicherung auf und trägt zur Begründung unter anderem vor: Durch die von R. allein veranlaßte Zahlung zugunsten des Notars Re. sei die restliche Kaufpreisschuld der Klägerin aus dem zugrunde liegenden Grundstückskaufvertrag getilgt worden.

Das Landgericht hat der auf Ersatz erststelliger Teilbeträge von je 10.000 DM aus den Schecks über 193.000 DM und 50.000 DM sowie eines Teilbetrages von 50.000 DM aus dem Scheck über 550.000 DM gerichteten Klage hinsichtlich des ersten Schecks über 193.000 DM stattgegeben und sie im übrigen abgewiesen. Nachdem die Klägerin ihr Klagebegehren hinsichtlich des ersten Schecks im Berufungsverfahren auf 193.000 DM zuzüglich Zinsen erweitert hatte, hat das Berufungsgericht die Klage insgesamt abgewiesen. Mit der Revision verfolgt die Klägerin ihr Klagebegehren weiter.

Entscheidungsgründe:


Die Revision der Klägerin ist teilweise begründet.

I.


Das Berufungsgericht hat im wesentlichen ausgeführt:
Die Beklagte sei zwar - wie in zweiter Instanz unstreitig geworden - mangels einer wirksam erteilten Scheckanweisung über 193.000 DM nicht befugt gewesen, das "Bausonderkonto" der Klägerin aufgrund des allein vom nur gesamtvertretungsberechtigten Architekten R. unterzeichneten Schecks zu belasten. Der sich daraus nach §§ 667, 675 Abs. 1 BGB ergebende Anspruch der Klägerin auf Wiedergutschrift oder Rückzahlung der Schecksumme sei aber durch die von der Beklagten im Berufungsverfahren erklärte Aufrechnung mit einer Gegenforderung aus ungerechtfertigter Bereicherung erloschen. Mit der Ein-
lösung des Schecks sei die Restkaufpreisschuld der Klägerin aus dem über Anderkonto des Notars Re. abgewickelten Grundstücksgeschäft getilgt und diese damit von einer Verbindlichkeit dauerhaft befreit worden. Dafür sei von der Klägerin gemäß § 812 i.V. mit § 818 Abs. 2 BGB Wertersatz in Höhe des Scheckbetrages zu leisten. Zu einer Entreicherung der Klägerin im Sinne des § 818 Abs. 3 BGB sei es auch im Liquidationsstadium nach Zurückweisung des Konkursantrags mangels Masse nicht gekommen, weil ihre Schuldenohne die Leistung der Beklagten heute um 193.000 DM höher wären.
In der Einlösung der weiteren Schecks über 50.000 DM und 550.000 DM durch die Beklagte liege keine positive Verletzung des Girovertrages. Auch nach erneuter Zeugenvernehmung sei nicht bewiesen , daß sie den Zeugen K. zum damaligen Zeitpunkt nicht für den wirksam bestellten und amtierenden Geschäftsführer der Klägerin hätte halten dürfen oder von einem mißbräuchlichen Verhalten des Zeugen K. hätte ausgehen müssen.

II.


Diese Ausführungen halten der rechtlichen Prüfung in einem wesentlichen Punkt nicht stand.
1. Allerdings kann der Ansicht der Revision nicht gefolgt werden, die Schecks über 50.000 DM und 550.000 DM hätten von der Beklagten schon deshalb nicht eingelöst und dem "Bausonderkonto" belastet werden dürfen, weil sie kein Ausstellungsdatum trugen und infolgedessen formnichtig seien. Eine mangels Angabe des Tages der Ausstellung nach Art. 1 Nr. 5, 2 Abs. 1 ScheckG formunwirksame Scheckanweisung
kann nach ganz herrschender Ansicht in der Literatur unter den Voraussetzungen des § 140 BGB in eine Ermächtigung des Scheckausstellers an die bezogene Bank, für ihn und auf seine Rechnung an den Scheckbegünstigten zu zahlen, umgedeutet werden (Baumbach /Hefermehl, Wechsel- und Scheckgesetz 22. Aufl. Art. 2 ScheckG Rdn. 5; Bülow, WechselG, ScheckG, AGB 3. Aufl. Art. 2 ScheckG Rdn. 3; Nobbe, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch § 60 Rdn. 77). Eine solche Zahlung entspricht in der Regel dem hypothetischen Willen des Ausstellers, wenn Tag oder Ort der Ausstellung des Schecks versehentlich nicht angegeben sind. So liegen die Dinge hier:
Der Wille des für die Klägerin handelnden Zeugen K. und des Architekten R. ging ersichtlich dahin, eine formwirksame Scheckanweisung an die Beklagte zu richten; das Ausstellungsdatum fehlte offenkundig nur versehentlich. Einer Umdeutung im Sinne des § 140 BGB steht daher kein rechtlicher oder tatsächlicher Hinderungsgrund entgegen.
2. Ferner hat das Berufungsgericht zu Recht angenommen, daß die Beklagte der Klägerin nicht wegen schuldhafter Verletzung des Girovertrages auf Schadensersatz haftet. Wenn es nach erneuter Vernehmung der Zeugen zu der Überzeugung gelangt ist, daß die Beklagte bei Einlösung der beiden Schecks über 50.000 DM und 550.000 DM von der entgegen § 39 Abs. 1 GmbHG nicht in das Handelsregister eingetragenen Abberufung des Zeugen K. als Geschäftsführer der Klägerin keine positive Kenntnis im Sinne des § 15 Abs. 1 HGB gehabt habe und für ein mißbräuchliches Verhalten des Zeugen K. keine massiven Verdachtsmomente vorhanden gewesen seien, so läßt dies einen in der Revisionsinstanz allein beachtlichen Rechtsfehler nicht erkennen. Die
Revision begibt sich mit ihren Angriffen weitgehend auf das ihr verschlossene Gebiet der tatrichterlichen Beweiswürdigung. Die von der Revision in diesem Zusammenhang erhobenen Verfahrensrügen hat der Senat geprüft, aber nicht für durchgreifend erachtet (§ 565 a Satz 1 ZPO).
3. Die Revision beanstandet indessen mit Recht, daß das Berufungsgericht den der Klägerin nach §§ 667, 675 Abs. 1 BGB zustehenden Anspruch auf Wiedergutschrift oder Rückzahlung des ersten Scheckbetrags über 193.000 DM aufgrund der Aufrechnungserklärung der Beklagten für erloschen erachtet hat. Diese Auffassung des Berufungsgerichts beruht auf der fehlerhaften Vorstellung, daß der aufgrund einer nur vom gesamtvertretungsberechtigten Vertreter erteilten Anweisung tätig gewordenen Bank ein Bereicherungsanspruch gegen den Kontoinhaber zusteht, wenn dieser den gezahlten Betrag tatsächlich schuldete und der Zahlungsempfänger den Gültigkeitsmangel nicht kannte. Ein bereicherungsrechtlicher Ausgleich ist unter diesen Umständen mangels Zurechenbarkeit der unwirksamen Anweisungserklärung ausschließlich im Verhältnis zwischen der Bank und dem Zahlungsempfänger vorzunehmen.

a) Unter bereicherungsrechtlichen Grundsätzen kann die Zahlung der Bank dem Kontoinhaber, für dessen Rechnung sie erfolgen soll, nur dann zugerechnet werden, wenn eine wirksame Anweisungserklärung vorliegt. Fehlt eine solche oder ist sie aus bestimmten Gründen nichtig, so hat der betroffene Kontoinhaber keine Ursache für den Anschein gesetzt , die Zahlung sei seine Leistung. Infolgedessen kann die Zahlung im Valutaverhältnis zwischen Kontoinhaber und Zuwendungsempfänger , anders als das Berufungsgericht gemeint hat, keine Tilgungswirkung im Sinne des § 362 BGB erzeugen. Da die Bank auch nicht als
Dritte im Sinne des § 267 Abs. 1 BGB zahlt, sondern ausdrücklich unter Berufung auf eine Weisung des Schuldners handelt, hat der bereicherungsrechtliche Ausgleich im Wege einer Nichtleistungskondiktion (§ 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 BGB) zwischen der Bank und dem Zahlungsempfänger zu erfolgen. Dementsprechend hat der Bundesgerichtshof einen Bereicherungsanspruch der Bank gegen den Zuwendungsempfänger im Falle der Geschäftsunfähigkeit des Überweisenden (BGHZ 111, 382), bei Einlösung eines vom Aussteller nicht unterschriebenen Schecks (BGHZ 66, 362) und bei einem gefälschten oder verfälschten Überweisungsauftrag (Urteile vom 20. Juni 1990 - XII ZR 93/89, WM 1990, 1280 und 31. Mai 1994 - VI ZR 12/94, WM 1994, 1420) bejaht.

b) Ebenso verhält es sich in den Fällen, in denen die Anweisung und Tilgungs- bzw. Zweckbestimmung von einem vollmachtlosen Vertreter des Kontoinhabers abgegeben worden sind. Da die vollmachtlosen Willenserklärungen dem Kontoinhaber nach der Wertung des § 177 BGB nicht zugerechnet werden können und der Gültigkeitsmangel für die Bank bei Beachtung der im Verkehr notwendigen Sorgfalt zu erkennen war, gibt es unter Zurechenbarkeitsgesichtspunkten keinen Grund, an den eine ungerechtfertigte Bereicherung im Deckungsverhältnis zwischen Kontoinhaber und Bank anknüpfen könnte (Staudinger/Lorenz, BGB 13. Bearb. § 812 Rdn. 51; Canaris, Bankvertragsrecht 3. Aufl. Rdn. 436, 736; Baumbach/Hefermehl aaO Art. 3 ScheckG Rdn. 7).
Dabei macht es keinen Unterschied, ob für den Kontoinhaber ein vollmachtloser Einzelvertreter oder - wie im vorliegenden Fall - nur einer von mehreren gesamtvertretungsberechtigten Vertretern gehandelt hat. Denn Zweck der Regeln über die Gesamtvertretung ist es gerade, daß der Vertretene grundsätzlich nur durch übereinstimmende Willens-
erklärungen aller gesetzlichen oder rechtsgeschäftlich bestellten Vertreter verpflichtet und berechtigt werden kann. Für eine Zurechnung der vollmachtlosen und daher unwirksamen Anweisungserklärung fehlt somit auch hier die notwendige Wertungsbasis (OLG Düsseldorf WM 1993, 1327; Hülsken, in: Hellner/Steuer, Bankrecht und Bankpraxis Rdn. 6/859; Erman/Westermann, BGB 10. Aufl. § 812 Rdn. 21; a.A. zu Unrecht OLG Düsseldorf ZIP 2000, 1668, 1669).
Die Rechtslage unterscheidet sich damit grundlegend von den Fällen, in denen der Kontoinhaber einen zurechenbaren Anlaß zu dem Zahlungsvorgang gesetzt hat, sei es, daß die von ihm zunächst wirksam erteilte Anweisung trotz rechtzeitigen Widerrufs ausgeführt (BGHZ 61, 289; 87, 246; 87, 393; 89, 376), sei es, daß irrtümlich eine Zuvielüberweisung (vgl. BGH, Urteil vom 25. September 1986 - VII ZR 349/85, WM 1986, 1381) vorgenommen wurde.

c) Allerdings ist der Bundesgerichtshof in obiter dicta wiederholt davon ausgegangen, daß der Bereicherungsausgleich auch bei einer von Anfang an fehlenden Anweisung ausnahmsweise im Deckungsverhältnis zwischen Kontoinhaber und Bank zu erfolgen hat, wenn der Zuwendungsempfänger das Fehlen einer Anweisung nicht kannte und sich die Zahlung aus seiner Sicht gemäß §§ 133, 157 BGB (analog) als eine Leistung des Überweisenden im Sinne des § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB darstellte (BGHZ 66, 362, 365; BGH, Urteil vom 31. Mai 1994 - VI ZR 12/94, WM 1994, 1420, 1421). Indessen entspricht es einer allgemeinen Erkenntnis der Rechtsscheinslehre, daß der gutgläubige Vertragsgegner bei fehlender Zurechenbarkeit des Rechtsscheins nicht geschützt werden kann. Der sogenannte Empfängerhorizont des Zahlungsempfängers vermag deshalb die fehlende Tilgungs- und Zweckbestimmung des Kontoinhabers nicht zu ersetzen (siehe BGHZ 111, 382,
386 f.; BGH, Urteil vom 20. Juni 1990 - XII ZR 93/89, WM 1990, 1280, 1281; OLG Köln ZIP 1996, 1376, 1377 m.Anm. Reuter EWiR 1996, 837; Schimansky, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch § 50 Rdn. 4; Nobbe aaO § 60 Rdn. 210; Canaris, Bankvertragsrecht Rdn. 736; ders. WM 1980, 354, 364; ders. JZ 1987, 201 f.; Baumbach/ Hopt, HGB 30. Aufl., BankGesch. (7) C/18; MünchKomm/Lieb, 3. Aufl. § 812 BGB Rdn. 52 ff., 62; Staudinger/Lorenz aaO § 812 Rdn. 51; Baumbach/Hefermehl aaO Art. 3 ScheckG Rdn. 7; Reuter/Martinek, Ungerechtfertigte Bereicherung, 1983, S. 427 ff.). Außerdem wird der auf eine wirksame Anweisung und Tilgungsbestimmung des Schuldners vertrauende Zuwendungsempfänger durch die Regeln des § 818 Abs. 3 BGB vor den rechtlichen Folgen einer Direktkondiktion der Bank im allgemeinen hinreichend geschützt (Staudinger/Lorenz aaO; Baumbach/ Hopt aaO).

d) Mit der Inanspruchnahme der Beklagten auf Wiedergutschrift oder Rückzahlung des ersten Scheckbetrages über 193.000 DM verstößt die Klägerin auch nicht gegen den Grundsatz von Treu und Glauben. Für ein widersprüchliches oder in sonstiger Weise treuwidriges Verhalten der Klägerin hat die insoweit darlegungs- und beweispflichtige Beklagte in den Vorinstanzen nichts vorgetragen. Da sie sich die noch nicht getilgte Restkaufpreisforderung von den Grundstücksverkäufern hätte abtreten lassen und mit ihr gegenüber dem Anspruch der Klägerin aus §§ 667, 675 Abs. 1 BGB hätte aufrechnen können, sind an ein auf Evidenzfälle beschränktes rechtsmißbräuchliches Verhalten überdies besonders hohe Anforderungen zu stellen. Daß diese hier erfüllt sein und die Klägerin an der klageweisen Durchsetzung ihres Anspruchs hindern könnten, hat auch die Beklagte in der mündlichen Verhandlung für ausgeschlossen erachtet.

III.


Das Berufungsurteil war daher zum Teil aufzuheben und, da die Sache zur Endentscheidung reif ist (§ 565 Abs. 3 Nr. 1 ZPO), die Berufung der Beklagten zurückzuweisen und sie zur Zahlung von weiteren 183.000 DM zuzüglich Zinsen zu verurteilen.
Nobbe Richter am Bundes- van Gelder gerichtshof Dr. Siol ist wegen Urlaubs an der Beifügung seiner Unterschrift gehindert. Nobbe
Müller Wassermann

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 381/01 Verkündet am:
5. November 2002
Herrwerth
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
BGHR: ja
_____________________
Liegt der Zahlung eine bloße "Scheinanweisung" des vermeintlichen Darlehensnehmers
zugrunde, so ist ein bereicherungsrechtlicher Ausgleich zwischen
Zahlendem und Zuwendungsempfänger nach den Regeln der Nichtleistungskondiktion
(§ 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 BGB) vorzunehmen, und zwar
auch dann, wenn dieser von einer Zahlung seines vermeintlichen Schuldners
ausging (Ergänzung zu BGHZ 147, 145 ff.).
BGH, Urteil vom 5. November 2002 - XI ZR 381/01 - LG München II
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-
handlung vom 5. November 2002 durch den Vorsitzenden Richter Nobbe
und die Richter Dr. Siol, Dr. Bungeroth, Dr. Müller und Dr. Wassermann

für Recht erkannt:
Auf die Sprungrevision des Beklagten wird das Teilurteil des Einzelrichters der 4. Zivilkammer des Landgerichts München II vom 11. September 2001 insoweit aufgehoben, als es den Beklagten zur Rechnungslegung über Nutzungen oder ersparte Zinsaufwendungen im Zusammenhang mit einem erstrangigen Teilbetrag von 100.000 DM der Hauptforderung verurteilt hat. Insoweit wird die Klage abgewiesen.
Im übrigen wird die Sprungrevision zurückgewiesen.
Die Kosten des Revisionsverfahrens einschließlich der Kosten des Nebenintervenienten der Klägerin hat der Beklagte zu tragen. Die Nebenintervenienten zu 1) und
2) des Beklagten tragen ihre Kosten selbst.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die klagende Gemeinde nimmt den beklagten Landkreis auf Rück- zahlung eines überwiesenen Geldbetrages in Anspruch. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:
Die Prozeßparteien sowie eine Vielzahl anderer Gemeinden, kommunaler Gesellschaften und Landkreise mit liquiden Mitteln und solcher mit Kreditbedarf nahmen die Dienste des Finanzmaklers K. in Anspruch. Er vermittelte zwischen ihnen den Abschluß von Darlehensverträgen mit kurzer Laufzeit. Die Anlagezinsen lagen über, die Kreditzinsen unter den banküblichen Zinsen. K. sprach die Kommunen und Landkreise jeweils unabhängig voneinander an, ohne daß sie selbst miteinander in unmittelbaren Kontakt traten. Dabei gelang es ihm durch Täuschung, einige der Beteiligten zu Zahlungen an ihn persönlich zu veranlassen und viele Millionen DM zunächst unbemerkt beiseite zu schaffen. Zur Vertuschung dadurch entstandener Lücken spiegelte er in der Folgezeit an einer Kreditvergabe interessierten Kommunen vor, daß der von ihm genannte Vertragsgegner ein Darlehen zu den angegebenen Konditionen aufnehmen wolle. Zum Teil gab er hierbei an, daß die Darlehensvaluta auf Weisung des Darlehensnehmers direkt an dessen - vermeintlichen - Gläubiger zu zahlen sei.
Auf diese Weise hatte K. den Beklagten im Sommer 1996 durch die wahrheitswidrige Benennung der Stadt P. als Darlehensnehmerin veranlaßt, ihr 3,5 Millionen DM zu einem Zinssatz von 3,45% p.a. zur Verfügung zu stellen. Mit Schreiben vom 19. November 1996 kündigte K. dem Beklagten die fristgemäße Rückzahlung der am 21. November 1996
fälligen "Termingeldeinlage" einschließlich angefallener Zinsen an. Den dazu erforderlichen Betrag in Höhe von 3.529.194,55 DM überwies die Klägerin unter Angabe des Verwendungszwecks "Ablösung Stadt P." taggenau auf das Konto des Beklagten, weil K. ihr mit Schreiben ebenfalls vom 19. November 1996 ohne Rücksprache mit den Organen der Stadt P. folgendes mitgeteilt hatte:
"... vereinbarungsgemäß überlassen Sie eine Termingeldeinlage zu folgenden Konditionen: Geldnehmer: Stadt P. ... Betrag: DM 3.529.194,55 Laufzeit: 56 Zinstage, vom 21.11.1996 bis 17.01.1997 Zinssatz: 3,2% p.a. Die Anschaffung des Betrages veranlassen Sie bitte valutagerecht zu Gunsten: LRA W. ... Verwendungszweck: Ablösung Stadt P." Die Klägerin ist der Auffassung, der Beklagte müsse die seinem Konto gutgeschriebenen 3.529.194,55 DM mangels Anweisung und Tilgungsbestimmung der Stadt P. nach Bereicherungsrecht an sie zurückzahlen und darüber hinaus die aus der rechtsgrundlosen Kapitalüberlassung gezogenen Nutzungen oder erlangten Gebrauchsvorteile in Form ersparter Zinsaufwendungen herausgeben.
Das Landgericht hat den Beklagten antragsgemäß zur Zahlung von 3.529.194,55 DM zuzüglich Verzugszinsen seit dem 3. Mai 2000 sowie
zur Auskunft und Rechnungslegung darüber verurteilt, welche Nutzungen er aus dem Hauptbetrag im Zeitraum vom 21. November 1996 bis zum 2. Mai 2000 gezogen oder in welcher Höhe er Zinsaufwendungen erspart habe. Mit der Sprungrevision hat der Beklagte das Urteil insoweit angefochten , als er zur Zahlung eines erstrangigen Teilbetrags von 100.000 DM nebst anteiliger Zinsen und zur Auskunft und Rechnungslegung über die aus diesem Teilbetrag gezogenen Nutzungen bzw. die deswegen ersparten Zinsaufwendungen verurteilt worden ist.

Entscheidungsgründe:


Die Sprungrevision des Beklagten ist nur zu einem geringen Teil begründet.

I.


Das Landgericht hat einen Bereicherungsanspruch der Klägerin bejaht und zur Begründung im wesentlichen ausgeführt:
Bei der Überweisung von 3.529.194,55 DM handele es sich um eine Leistung der Klägerin im Sinne des § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB. Die Klägerin habe ausschließlich einen eigenen Leistungszweck verfolgt, nämlich die Auszahlung des vermeintlich mit der Stadt P. vereinbarten kurzfristigen Kassenkredits an den ihr als Zahlungsempfänger benannten Beklagten. Daß dieser bei der Zuwendung angenommen habe, ein der Stadt P. gewährtes Darlehen vertragsgemäß zurückzuerhalten, rechtfer-
tige keine andere rechtliche Beurteilung. Zwar werde in bestimmten Fällen von Dreiecksbeziehungen in Zweifelsfällen, wem im bereicherungsrechtlichen Sinne eine Leistung zuzurechnen sei, auf den Horizont des Leistungsempfängers abgestellt. Der Empfängerhorizont könne aber dann nicht mehr maßgebend sein, wenn es an einem Mehrpersonenverhältnis mit verschiedenen Leistungsbeziehungen in Wirklichkeit fehle.
Etwas anderes ergebe sich auch nicht im Hinblick auf die vom Bundesgerichtshof entschiedenen Fälle, in denen ein Bereicherungsausgleich bei einer von Anfang an fehlenden Anweisung ausnahmsweise im Deckungsverhältnis vorzunehmen sei, wenn der Zuwendungsempfänger das Fehlen einer Anweisung nicht gekannt und sich die Zahlung aus seiner Sicht als eine Leistung des Überweisenden im Sinne des § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB dargestellt habe. Die von K. selbst stammenden Erklärungen seien der Stadt P. nicht zuzurechnen. Bei der Vermittlung der Kreditgeschäfte sei er niemals als Vertreter der Vertragsparteien, sondern immer als selbständiger Finanzmakler aufgetreten. Auf seinen Eindruck, die Stadt P. sei Leistende, könne sich der Beklagte nicht berufen. Nach einem in der Rechtsscheinslehre allgemein anerkannten Grundsatz werde der gutgläubige Vertragsgegner bei fehlender Zurechenbarkeit des Rechtsscheins nicht geschützt. Entgegen der Auffassung des Beklagten habe die Klägerin auch nicht als Dritte im Sinne des § 267 BGB gezahlt, da sie nicht eine fremde, sondern eine eigene Verbindlichkeit habe erfüllen wollen.
Der Beklagte könne sich auch nicht mit Erfolg darauf berufen, die Klägerin sei nicht entreichert, weil sie später von anderen Kommunen die aufgrund nicht wirksamer Verträge hingegebenen Darlehen zurückerhal-
ten habe. Dieser Umstand beseitige die Unmittelbarkeit der Vermögensverschiebung nicht. Der Bereicherungsanspruch setze zudem keinen Schaden voraus.
Neben der Hauptforderung stehe der Klägerin gemäß § 818 Abs. 1 BGB ein Anspruch auf Herausgabe von Kapitalnutzungen zu. Da der Klägerin nicht bekannt sei, ob und inwieweit der Beklagte aus der Kapitalüberlassung tatsächlich Nutzen gezogen oder durch sie Zinsaufwendungen erspart habe, sei er sowohl zur Auskunftserteilung als auch zur Rechnungslegung verpflichtet.

II.


Diese Ausführungen halten - bis auf die Annahme eines Anspruchs der Klägerin auf Rechnungslegung - der rechtlichen Überprüfung im Ergebnis stand.
1. Das Landgericht hat zu Recht einen Bereicherungsanspruch der Klägerin gegen den Beklagten bejaht. Der Bereicherungsausgleich ist jedoch nicht im Wege der Leistungskondiktion (§ 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB), sondern der Nichtleistungskondiktion (§ 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 BGB) vorzunehmen.

a) In den Fällen der Leistung kraft Anweisung vollzieht sich der Bereicherungsausgleich grundsätzlich innerhalb des jeweiligen Leistungsverhältnisses , also zum einen zwischen dem Anweisenden und dem Angewiesenen im sogenannten Deckungsverhältnis und zum ande-
ren zwischen dem Anweisenden und dem Anweisungsempfänger im sogenannten Valutaverhältnis. Nach dem bereicherungsrechtlichen Leistungsbegriff bewirkt der Angewiesene, der von ihm getroffenen, allseits richtig verstandenen Zweckbestimmung entsprechend, mit seiner Zuwendung an den Anweisungsempfänger zunächst eine eigene Leistung an den Anweisenden und zugleich eine Leistung des Anweisenden an den Anweisungsempfänger (st.Rspr., siehe BGHZ 40, 272, 276; 61, 289, 291; 66, 362, 363; 66, 372, 374; 67, 75, 77; 87, 393, 395; 88, 232, 234; 102, 152, 157; 147, 145, 149 ff.; 147, 269, 273).

b) Dieser Grundsatz gilt jedoch nicht ausnahmslos. So entspricht es gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, daß dem Angewiesenen jedenfalls dann ein unmittelbarer Bereicherungsanspruch gegen den Anweisungsempfänger als Nichtleistungskondiktion gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 BGB zusteht, wenn dem Anweisungsempfänger das Fehlen einer Anweisung und damit einer Tilgungsbestimmung bei Empfang des Leistungsgegenstandes bekannt ist (vgl. BGHZ 66, 362, 364 f.; 66, 372, 374 f.; 67, 75, 78; 87, 393, 397 f.; 147, 269, 274). Aber auch in den Fällen, in denen der Zahlungsempfänger das Fehlen einer wirksamen Anweisung im Zeitpunkt der Zuwendung nicht kannte, steht dem vermeintlich Angewiesenen ein unmittelbarer bereicherungsrechtlicher Anspruch nach § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 BGB zu (BGHZ 111, 382, 386 f.; Senat BGHZ 147, 145, 151 m.w.Nachw.; vgl. auch BGHZ 147, 269, 274). Denn ohne eine gültige Anweisung kann die Zahlung dem - vermeintlich - Anweisenden nicht als seine Leistung zugerechnet werden. Eine andere Betrachtungsweise ließe - wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat - den in der Rechtsscheinslehre allgemein anerkannten Grundsatz außer acht, daß der gutgläubige Vertragsgegner
nur dann geschützt werden kann, wenn der andere Vertragsteil den Rechtsschein in zurechenbarer Weise hervorgerufen hat. Der sogenannte Empfängerhorizont des Zahlungsempfängers vermag deshalb die fehlende Tilgungs- und Zweckbestimmung des - vermeintlich - Anweisenden auch dann nicht zu ersetzen, wenn dieser den gezahlten Betrag dem Zuwendungsempfänger tatsächlich in vollem Umfang schuldete. Außerdem wird der auf eine wirksame Anweisung und Tilgungsbestimmung vertrauende Zahlungsempfänger durch die in § 818 Abs. 3 BGB normierten Regeln über den Wegfall der Bereicherung vor den rechtlichen Folgen einer Direktkondiktion des Angewiesenen im allgemeinen hinreichend geschützt (Senat BGHZ 147, 145, 151 m.w.Nachw.). Diese Grundsätze kommen auch hier zum Tragen.

c) Nach den Feststellungen des Landgerichts wollte die Klägerin mit der Überweisung von 3.529.194,55 DM an den Beklagten ihren vermeintlich mit der Stadt P. geschlossenen Darlehensvertrag erfüllen und den Kassenkredit auf eine angebliche Weisung der Stadt P. an den vermeintlich empfangsberechtigten Beklagten auszahlen, also eine Leistung an die Stadt P. erbringen. Es handelt sich daher um den Fall einer Zahlung ohne bereicherungsrechtliche Anweisung, so daß die Klägerin als vermeintlich Angewiesene einen unmittelbaren Anspruch aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 BGB (Nichtleistungskondiktion) gegen den Beklagten hat. Auf dessen Sicht als Zahlungsempfänger kommt es mangels einer Tilgungsbestimmung der Stadt P. als vermeintlicher Schuldnerin und Anweisenden von vornherein nicht an. Erst eine tatsächlich getroffene Tilgungsbestimmung schafft die Grundlage für eine Auslegung aus dem Blickwinkel eines vernünftigen Zahlungsempfängers, wenn über die Person des Leistenden unterschiedliche Ansichten bestehen. Die bloßen
Vorstellungen des Beklagten als Zahlungsempfänger reichen allein nicht aus, ein Leistungsverhältnis oder einen Rechtsgrund zu begründen. Auf den durch K. geschaffenen Rechtsschein einer Leistung der Stadt P. kann sich der Beklagte nicht berufen. Weder der Kläger noch die Stadt P. haben diesen Rechtsschein in zurechenbarer Weise veranlaßt.
aa) Der Einwand der Revision, die Klägerin habe als Dritte im Sinne des § 267 Abs. 1 BGB geleistet, um die Stadt P., wenn auch nicht von einer Darlehensschuld, so aber doch von dem dem Beklagten zustehenden bereicherungsrechtlichen Rückzahlungsanspruch zu befreien, ist mit den Feststellungen des Landgerichts unvereinbar. Danach wollte die Klägerin eine eigene Verbindlichkeit aus einem vermeintlichen Darlehensvertrag mit der Stadt P. erfüllen. Es fehlt daher der erforderliche Wille, eine fremde Schuld gemäß § 267 Abs. 1 BGB zu tilgen (vgl. BGHZ 75, 299, 303; 137, 89, 95). Daß es nach dieser Vorschrift nicht auf die innere Vorstellung des Dritten ankommt, sondern darauf, wie der Zahlungsempfänger sein Verhalten vernünftigerweise verstehen durfte (st.Rspr., siehe z.B. BGHZ 72, 246, 248 f.; 137, 89, 95; BGH, Urteil vom 26. September 1994 - II ZR 166/93, WM 1994, 2286), rechtfertigt keine andere rechtliche Beurteilung. Angesichts des bei der Überweisung angegebenen Verwendungszwecks "Ablösung Stadt P." spricht nichts dafür , daß der Beklagte die Klägerin zum Zeitpunkt der Zuwendung für eine Dritte im Sinne des § 267 Abs. 1 BGB und nicht für eine von der Stadt P. Angewiesene gehalten hat bzw. halten durfte.
bb) Die Zahlungsanweisung des Finanzmaklers K. an die Klägerin ist der Stadt P. entgegen der Ansicht der Revision weder nach den Grundsät-
zen der Duldungs- und Anscheinsvollmacht noch unter einem anderen Gesichtspunkt zuzurechnen.
(1) Wie sich aus den Feststellungen des Landgerichts ergibt, ist K. bei der jahrelangen Vermittlung der Kreditgeschäfte niemals als Vertreter der beteiligten Kommunen und Landkreise gemäß § 164 Abs. 1 BGB, sondern immer als selbständiger Finanzmakler aufgetreten. Für eine Anwendung der Regeln über die Duldungs- und Anscheinsvollmacht fehlt daher jede Grundlage. Bei der Anweisung an die Klägerin, 3.529.194,55 DM mit dem Verwendungszweck "Ablösung Stadt P." an den Beklagten zu überweisen, kann K. allenfalls als Scheinbote der Stadt P. angesehen werden. Die von ihm eigenmächtig abgegebene rechtsgeschäftliche Erklärung bindet die Stadt P. nicht, ohne daß es einer Anfechtung nach § 120 BGB bedarf.
(2) Daß die Stadt P. viele "Dreiecksgeschäfte" getätigt und sich niemals bei den beteiligten Kommunen und Landkreisen nach dem konkreten Anlaß der "Drittleistung" erkundigt hat, rechtfertigt es entgegen der Auffassung der Revision nicht, ihren Einwand, die von K. eigenmächtig und in Täuschungsabsicht abgegebenen Erklärungen gingen sie nichts an, als ein widersprüchliches Verhalten zu werten. Zwar ist den Organen der Stadt P. ebenso wie denen der Parteien im Zusammenhang mit den Täuschungen von K. Leichtfertigkeit vorzuwerfen. Dies rechtfertigt es aber nicht, die Stadt P. nach dem Grundsatz von Treu und Glauben im Ergebnis so zu behandeln, als habe sie die deliktischen Handlungen von K. bewußt geduldet.
cc) Entgegen der Auffassung der Revision stehen einer Direktkon- diktion der Klägerin gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 BGB auch keine anderen Hinderungsgründe entgegen.
(1) Der Beklagte kann sich im Rahmen des Bereicherungsausgleichs nicht auf Vertrauensschutz berufen. Er ist im übrigen nicht wesentlich schutzwürdiger als die Klägerin, die Stadt P. oder andere beteiligte Kommunen und Landkreise. Sie alle haben in blindem Vertrauen auf die Richtigkeit der Angaben von K. davon abgesehen, sich mit ihren vermeintlichen Vertragspartnern in Verbindung zu setzen, und ohne wirksame Verträge Millionenbeträge überwiesen oder entgegengenommen. Nichts spricht angesichts dessen dafür, den Beklagten von einem Anspruch der Klägerin zu entlasten. Das gilt besonders, da sich der Beklagte wegen der Überlassung von 3,5 Millionen DM am 21. August 1996, die unter Berücksichtigung angefallener Zinsen durch die von K. veranlaßte Überweisung der Klägerin ausgeglichen werden sollte, im Wege der Leistungskondiktion nach § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB an die Stadt P. als Zahlungsempfängerin halten kann. Mit der Überweisung von 3,5 Millionen DM wollte der Beklagte einen in Wirklichkeit nicht bestehenden Anspruch der Stadt P. auf Auszahlung eines Darlehens erfüllen.
Daß sich die Überweisung aus der Sicht der Stadt P. als Erfüllung ihrer Ansprüche auf Rückzahlung von Darlehen darstellte, die sie angeblich dem Klinikum O. und den Städten D. und E. gewährt hatte, ändert an dem Kondiktionsanspruch der Beklagten gegen die Stadt P. aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB nichts. Wie bereits dargelegt, reichen bloße Vorstellungen des Zahlungsempfängers allein nicht aus, ein Leistungs-
verhältnis oder einen Rechtsgrund zu begründen. Wollte man dies anders sehen, so könnte - abhängig von der Willkür des Finanzmaklers K. - eine Kommune, die weder eine Vermögensverschiebung bewirkt noch eine Tilgungsbestimmung getroffen hat, als Leistende anzusehen sein. Auf den durch K. geschaffenen Rechtsschein von Leistungen des Klinikums O. und der Städte D. und E. kann sich die Stadt P. nicht berufen, da der Beklagte den Rechtsschein nicht in zurechenbarer Weise veranlaßt hat.
(2) Der Revision ist auch nicht zu folgen, soweit sie meint, der Klägerin sei es aufgrund eines Verstoßes gegen § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2, § 32 KWG im Hinblick auf § 817 Satz 2 BGB versagt, den Beklagten in Anspruch zu nehmen. Ihrem klaren Wortlaut nach findet die auf Sanktionszwecken beruhende Ausnahmevorschrift des § 817 Satz 2 BGB auf die Nichtleistungskondiktion im Sinne des § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 BGB keine Anwendung (vgl. BGHZ 39, 87, 91; BGH, Urteil vom 25. September 1967 - VII ZR 42/65, WM 1967, 1217, 1218; Staudinger/Lorenz, BGB 13. Bearb. 1999 § 817 Rdn. 10; Erman/H. P. Westermann, BGB 10. Aufl. § 817 Rdn. 3; MünchKomm/Lieb, BGB 3. Aufl. § 817 Rdn. 15). Abgesehen davon handelt es sich bei § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 und § 32 KWG nur um gewerberechtliche Ordnungsvorschriften, deren Verletzung nicht zur Nichtigkeit von Kreditgeschäften nach § 134 BGB führt (vgl. BGHZ 76, 119, 126; BGH, Urteil vom 21. April 1972 - V ZR 52/70, WM 1972, 853).
(3) Auch die Ausführungen des Landgerichts zum Einwand der fehlenden Entreicherung der Klägerin lassen entgegen der Ansicht der Revision keine Rechtsfehler erkennen. Ein Schaden im Sinne der Differenzbetrachtung , nach der sich der Geschädigte mit dem schädigenden
Ereignis unmittelbar zusammenhängende Vermögensvorteile mit gewissen Einschränkungen anrechnen lassen muß, ist für einen Bereicherungsanspruch nicht notwendig (vgl. BGHZ 36, 232, 233; BGH, Urteil vom 28. Juni 1967 - VIII ZR 59/65, NJW 1968, 197). Für eine Anrechnung der Vorteile aus von anderen Landkreisen an die Klägerin aufgrund vermeintlicher Darlehensverträge gezahlten Beträgen ist infolgedessen von vornherein kein Raum.
2. Das Landgericht hat den Beklagten zu Recht zur Auskunft über die gemäß § 818 Abs. 1 BGB herauszugebenden Nutzungen oder erstattungsfähigen Gebrauchsvorteile verurteilt.
Ein Anspruch auf Auskunft besteht nach dem Grundsatz von Treu und Glauben, wenn der Berechtigte in entschuldbarer Weise über das Bestehen oder den Umfang seines Rechts im Ungewissen ist und er sich die zur Vorbereitung und Durchsetzung seines Anspruchs notwendigen Auskünfte nicht auf zumutbare Weise selbst beschaffen kann, während der Verpflichtete sie unschwer, d.h. ohne unbillig belastet zu sein, zu geben vermag. Zwischen den Beteiligten muß eine besondere rechtliche Beziehung bestehen, wobei ein gesetzliches Schuldverhältnis genügt (st.Rspr., siehe etwa BGHZ 81, 21, 24; 95, 285, 287; 126, 109, 113). Diese Anspruchsvoraussetzungen sind nach den zutreffenden und von der Revision nicht angegriffenen Ausführungen des Landgerichts sämtlich erfüllt.
3. Dem Landgericht kann jedoch nicht gefolgt werden, soweit es darüber hinaus auch einen Anspruch der Klägerin auf Rechnungslegung bejaht hat.

Eine Rechnungslegung ist eine besonders genaue Art der Auskunft (vgl. BGHZ 93, 327, 329), die nach § 259 Abs. 1 BGB eine geordnete, in sich verständliche Zusammenstellung von Einnahmen und Ausgaben erfordert und den Betroffenen zur Vorlage von Belegen, soweit solche erteilt zu werden pflegen, verpflichtet (BGH, Urteil vom 16. April 1962 - VII ZR 252/60, WM 1962, 706, 707). Eine solche weitgehende Pflicht trifft im allgemeinen nur Personen, die fremde Angelegenheiten besorgen (vgl. etwa BGHZ 10, 385, 386 f.; BGH, Urteil vom 6. Dezember 1978 - VIII ZR 273/77, WM 1979, 472, 474). Ferner kann ein rechtswidriger Eingriff in fremde Rechte - wie etwa bei der Verletzung von Urheberrechten und Rechten aus Arbeitnehmererfindungen - unter bestimmten Umständen eine Rechnungslegungspflicht des Betroffenen begründen (vgl. BGHZ 126, 109, 113; BGH, Urteil vom 6. Mai 1997 - KZR 42/95, WM 1997, 2007, 2010). Dagegen führt der Kondiktionsschuldner gewöhnlich keine fremden Geschäfte und ist bei wertender Betrachtung auch nicht mit einem in fremde Rechte eingreifenden Schuldner zu vergleichen. Von ihm kann daher in aller Regel nicht nach Treu und Glauben erwartet werden, daß er Belege oder sonstige Urkunden aufhebt, um sie dem Kondiktionsgläubiger später gegebenenfalls vorlegen zu können. Für die Annahme einer Rechnungslegungspflicht bei der auf § 818 Abs. 1 BGB beruhenden Verpflichtung zur Herausgabe von Nutzungen oder anderen geldwerten Vorteilen fehlt infolgedessen die notwendige Rechtsgrundlage (RGZ 137, 206, 212; vgl. ferner BGHZ 19, 51, 68).

III.


Die Sprungrevision des Beklagten war daher abgesehen von der Verurteilung zur Rechnungslegung zurückzuweisen.
Nobbe Siol Bungeroth
Müller Wassermann
21
a) In den Fällen der Leistung kraft Anweisung vollzieht sich der Bereicherungsausgleich nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs grundsätzlich innerhalb des jeweiligen Leistungsverhältnisses, also zum einen zwischen dem Anweisenden und dem Angewiesenen im sogenannten Deckungsverhältnis und zum anderen zwischen dem Anweisenden und dem Anweisungsempfänger im sogenannten Valutaverhältnis (st. Rspr., siehe z.B. BGHZ 147, 269, 273; Senat BGHZ 176, 234, Tz. 9, jeweils m.w.N.). Dies gilt jedoch nur unter der Voraussetzung, dass die Bank aufgrund einer wirksamen Anweisung für den Kontoinha- ber tätig wird oder diesem der Rechtsschein einer Anweisung zuzurechnen ist (st. Rspr., siehe etwa BGHZ 66, 362, 364 f.; 66, 372, 374 f.; 67, 75, 78; 111, 382, 386 f.; 152, 307, 311 f. und jüngst Senat BGHZ 176, 234, Tz. 10 m.w.N.). Andernfalls kann die Bank den Empfänger im Wege der Nichtleistungskondiktion (§ 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 BGB) auf Rückzahlung des überwiesenen Geldbetrages in Anspruch nehmen, und zwar auch dann, wenn diesem gegenüber dem vermeintlich Anweisenden ein fälliger und einredefreier Anspruch in gleicher Höhe zusteht (st. Rspr., siehe nur BGHZ 147, 145, 151; 152, 307, 312; 158, 1, 5 f.; siehe ferner Senatsurteil vom 21. Juni 2005 - XI ZR 152/04, WM 2005, 1564, 1565 f.). Dies ist hier nicht der Fall. Vielmehr hat der Kläger als vermeintlicher Darlehensnehmer nach dem bereicherungsrechtlichen Leistungsbegriff eine eigene Leistung gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB gegenüber der Beklagten bewirkt.
13
b) Dies war hier bereits der Zeitpunkt der rechtsgrundlosen Zuwendung im Juni oder im Juli 2003. Die "den Anspruch begründenden Umstände" im Sinne des § 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB bestanden hier - wie das Berufungsgericht mit Recht angenommen hat - in der Funktionsweise des sittenwidrigen Schneeballsystems. Diese Kenntnis konnte bei der Klägerin nach dem unstreitigen Sachverhalt und den tatsächlichen Feststellungen des Berufungsgerichts vorausgesetzt werden. Hingegen war grundsätzlich nicht erforderlich, dass die Klägerin aus diesen Gegebenheiten die zutreffende rechtliche Würdigung zog (Senatsbeschluss vom 19. März 2008 - III ZR 220/07 = ZIP 2008, 1538 f Rn. 7 m.w.N.).

(1) Die regelmäßige Verjährungsfrist beginnt, soweit nicht ein anderer Verjährungsbeginn bestimmt ist, mit dem Schluss des Jahres, in dem

1.
der Anspruch entstanden ist und
2.
der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müsste.

(2) Schadensersatzansprüche, die auf der Verletzung des Lebens, des Körpers, der Gesundheit oder der Freiheit beruhen, verjähren ohne Rücksicht auf ihre Entstehung und die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in 30 Jahren von der Begehung der Handlung, der Pflichtverletzung oder dem sonstigen, den Schaden auslösenden Ereignis an.

(3) Sonstige Schadensersatzansprüche verjähren

1.
ohne Rücksicht auf die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in zehn Jahren von ihrer Entstehung an und
2.
ohne Rücksicht auf ihre Entstehung und die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in 30 Jahren von der Begehung der Handlung, der Pflichtverletzung oder dem sonstigen, den Schaden auslösenden Ereignis an.
Maßgeblich ist die früher endende Frist.

(3a) Ansprüche, die auf einem Erbfall beruhen oder deren Geltendmachung die Kenntnis einer Verfügung von Todes wegen voraussetzt, verjähren ohne Rücksicht auf die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in 30 Jahren von der Entstehung des Anspruchs an.

(4) Andere Ansprüche als die nach den Absätzen 2 bis 3a verjähren ohne Rücksicht auf die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in zehn Jahren von ihrer Entstehung an.

(5) Geht der Anspruch auf ein Unterlassen, so tritt an die Stelle der Entstehung die Zuwiderhandlung.

Die regelmäßige Verjährungsfrist beträgt drei Jahre.

(1) Die regelmäßige Verjährungsfrist beginnt, soweit nicht ein anderer Verjährungsbeginn bestimmt ist, mit dem Schluss des Jahres, in dem

1.
der Anspruch entstanden ist und
2.
der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müsste.

(2) Schadensersatzansprüche, die auf der Verletzung des Lebens, des Körpers, der Gesundheit oder der Freiheit beruhen, verjähren ohne Rücksicht auf ihre Entstehung und die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in 30 Jahren von der Begehung der Handlung, der Pflichtverletzung oder dem sonstigen, den Schaden auslösenden Ereignis an.

(3) Sonstige Schadensersatzansprüche verjähren

1.
ohne Rücksicht auf die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in zehn Jahren von ihrer Entstehung an und
2.
ohne Rücksicht auf ihre Entstehung und die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in 30 Jahren von der Begehung der Handlung, der Pflichtverletzung oder dem sonstigen, den Schaden auslösenden Ereignis an.
Maßgeblich ist die früher endende Frist.

(3a) Ansprüche, die auf einem Erbfall beruhen oder deren Geltendmachung die Kenntnis einer Verfügung von Todes wegen voraussetzt, verjähren ohne Rücksicht auf die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in 30 Jahren von der Entstehung des Anspruchs an.

(4) Andere Ansprüche als die nach den Absätzen 2 bis 3a verjähren ohne Rücksicht auf die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in zehn Jahren von ihrer Entstehung an.

(5) Geht der Anspruch auf ein Unterlassen, so tritt an die Stelle der Entstehung die Zuwiderhandlung.

23
(2) Der erkennende Senat schließt sich der erstgenannten Auffassung an.
18
aa) Der Gesetzgeber hat die Einführung der kurzen Regelverjährungsfrist von drei Jahren deshalb als unbedenklich angesehen, weil die Verkürzung der Frist durch den nach dem subjektiven System des § 199 BGB hinausgeschobenen Fristbeginn kompensiert wird und die Höchstfristen die Gefahr der Verjährung von unbekannten Ansprüchen auf ein hinnehmbares Maß reduzieren (BTDrucks. 14/6040 S. 108; Senatsurteil vom 23. Januar 2007 - XI ZR 44/06, BGHZ 171, 1 Rn. 29). Diesem Anliegen wird nur dann Rechnung getragen, wenn in Überleitungsfällen für das Vorliegen der subjektiven Voraussetzungen des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB auf den Stichtag des 1. Januar 2002 bzw. die Zeit danach abgestellt wird. Nur dadurch steht dem Gläubiger die dreijährige Überlegungsfrist des § 195 BGB in vollem Umfang zur Verfügung.

(1) Wer durch die Leistung eines anderen oder in sonstiger Weise auf dessen Kosten etwas ohne rechtlichen Grund erlangt, ist ihm zur Herausgabe verpflichtet. Diese Verpflichtung besteht auch dann, wenn der rechtliche Grund später wegfällt oder der mit einer Leistung nach dem Inhalt des Rechtsgeschäfts bezweckte Erfolg nicht eintritt.

(2) Als Leistung gilt auch die durch Vertrag erfolgte Anerkennung des Bestehens oder des Nichtbestehens eines Schuldverhältnisses.

14
Ein (1) Gläubiger, der einen Bereicherungsanspruch aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB verfolgt, hat Kenntnis von den den Anspruch begründenden Umständen, wenn er von der Leistung und dem Fehlen des Rechtsgrundes, d.h. von den Tatsachen, aus denen dessen Fehlen folgt, weiß (Senat, Urteil vom 29. Januar 2008 - XI ZR 160/07, WM 2008, 729, 732 Tz. 26, für BGHZ 175, 161 vorgesehen; Staudinger/Peters, BGB Neubearb. 2004 § 199 Rdn. 46). Bei der Beurteilung der Frage, wann der Gläubiger diese Kenntnis besitzt, kann, auch bei Bereicherungsansprüchen (BGH, Beschluss vom 19. März 2008 - III ZR 220/07, WM 2008, 1077, 1078 Tz. 8), weitgehend auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes zu § 852 Abs. 1 BGB a.F. zurückgegriffen werden (Senat, Urteil vom 3. Juni 2008 - XI ZR 319/06, WM 2008, 1346, 1349 Tz. 27, m.w.Nachw.). Danach muss dem Anspruchsberechtigten die Erhebung einer Feststellungsklage Erfolg versprechend, wenn auch nicht risikolos möglich sein (st.Rspr., vgl. BGH, Urteil vom 14. Oktober 2003 - VI ZR 379/02, NJW 2004, 510; Senat, Urteil vom 3. Juni 2008 - XI ZR 319/06, WM 2008, 1346, 1349 Tz. 27; jeweils m.w.Nachw.). Dazu ist nicht die Kenntnis aller Einzelheiten erforderlich. Es genügt, dass der Anspruchsberechtigte den Sachverhalt, etwa den Schadenshergang, in seinen Grundzügen kennt und weiß, dass der Sachverhalt erhebliche Anhaltspunkte für die Entstehung eines Anspruchs bietet (BGH, Urteil vom 29. Juni 1989 - III ZR 92/87, NJW 1990, 176, 179; MünchKomm/ Grothe, BGB 5. Aufl. § 199 Rdn. 25).
12
Ein Gläubiger, der einen Bereicherungsanspruch aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB verfolgt, hat Kenntnis von den anspruchsbegründenden Umständen , wenn er von der Leistung und den Tatsachen weiß, aus denen sich das Fehlen des Rechtsgrundes ergibt (Senat, BGHZ 175, 161, Tz. 26). Der Verjährungsbeginn setzt grundsätzlich nur die Kenntnis der den Anspruch begründenden Tatsachen voraus. Nicht erforderlich ist in der Regel, dass der Gläubiger aus den ihm bekannten Tatsachen die zutreffenden rechtlichen Schlüsse zieht. Nur ausnahmsweise kann die Rechtsunkenntnis des Gläubigers den Verjährungsbeginn hinausschieben, wenn eine unsichere und zweifelhafte Rechtslage vorliegt, die selbst ein rechtskundiger Dritter nicht zuverlässig einzuschätzen vermag. In diesem Fall fehlt es an der Zumutbarkeit der Klageerhebung als übergreifender Voraussetzung für den Verjährungsbeginn (Senat, BGHZ 179, 260, Tz. 47 m.w.N.).
14
Ein (1) Gläubiger, der einen Bereicherungsanspruch aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB verfolgt, hat Kenntnis von den den Anspruch begründenden Umständen, wenn er von der Leistung und dem Fehlen des Rechtsgrundes, d.h. von den Tatsachen, aus denen dessen Fehlen folgt, weiß (Senat, Urteil vom 29. Januar 2008 - XI ZR 160/07, WM 2008, 729, 732 Tz. 26, für BGHZ 175, 161 vorgesehen; Staudinger/Peters, BGB Neubearb. 2004 § 199 Rdn. 46). Bei der Beurteilung der Frage, wann der Gläubiger diese Kenntnis besitzt, kann, auch bei Bereicherungsansprüchen (BGH, Beschluss vom 19. März 2008 - III ZR 220/07, WM 2008, 1077, 1078 Tz. 8), weitgehend auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes zu § 852 Abs. 1 BGB a.F. zurückgegriffen werden (Senat, Urteil vom 3. Juni 2008 - XI ZR 319/06, WM 2008, 1346, 1349 Tz. 27, m.w.Nachw.). Danach muss dem Anspruchsberechtigten die Erhebung einer Feststellungsklage Erfolg versprechend, wenn auch nicht risikolos möglich sein (st.Rspr., vgl. BGH, Urteil vom 14. Oktober 2003 - VI ZR 379/02, NJW 2004, 510; Senat, Urteil vom 3. Juni 2008 - XI ZR 319/06, WM 2008, 1346, 1349 Tz. 27; jeweils m.w.Nachw.). Dazu ist nicht die Kenntnis aller Einzelheiten erforderlich. Es genügt, dass der Anspruchsberechtigte den Sachverhalt, etwa den Schadenshergang, in seinen Grundzügen kennt und weiß, dass der Sachverhalt erhebliche Anhaltspunkte für die Entstehung eines Anspruchs bietet (BGH, Urteil vom 29. Juni 1989 - III ZR 92/87, NJW 1990, 176, 179; MünchKomm/ Grothe, BGB 5. Aufl. § 199 Rdn. 25).

(1) Wer durch die Leistung eines anderen oder in sonstiger Weise auf dessen Kosten etwas ohne rechtlichen Grund erlangt, ist ihm zur Herausgabe verpflichtet. Diese Verpflichtung besteht auch dann, wenn der rechtliche Grund später wegfällt oder der mit einer Leistung nach dem Inhalt des Rechtsgeschäfts bezweckte Erfolg nicht eintritt.

(2) Als Leistung gilt auch die durch Vertrag erfolgte Anerkennung des Bestehens oder des Nichtbestehens eines Schuldverhältnisses.

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(b) Die von § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB geforderte Kenntnis des Gläubigers ist vorhanden, wenn er aufgrund der ihm bekannten Tatsachen gegen eine bestimmte Person eine Klage, sei es auch nur eine Feststellungsklage, erheben kann, die bei verständiger Würdigung so viel Erfolgsaussicht hat, dass sie ihm zumutbar ist (vgl. BGH, Urteil vom 6. Mai 1993 - III ZR 2/92, BGHZ 122, 317, 324 f. zu § 852 Abs. 1 BGB aF). Die erforderliche Kenntnis setzt auch bei einem Bereicherungsanspruch grundsätzlich keine zutreffende rechtliche Würdigung voraus. Aus Gründen der Rechtssicherheit und der Billigkeit genügt vielmehr Kenntnis der den Anspruch begründenden tatsächlichen Umstände (BGH, Beschluss vom 19. März 2008 - III ZR 220/07, NJW-RR 2008, 1237 Rn. 7 f.), bei einem Bereicherungsanspruch demnach die Kenntnis von der Leistung und den Tatsachen, aus denen sich das Fehlen eines Rechtsgrundes ergibt (BGH, Urteile vom 15. Juni 2010 - XI ZR 309/09, aaO Rn. 12; vom 20. Januar 2009 - XI ZR 504/07, BGHZ 179, 260 Rn 47; vom 29. Januar 2008 - XI ZR 160/07, BGHZ 175, 161 Rn. 26).

Die Entscheidung braucht nicht begründet zu werden, soweit das Revisionsgericht Rügen von Verfahrensmängeln nicht für durchgreifend erachtet. Dies gilt nicht für Rügen nach § 547.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 321/00 Verkündet am:
18. September 2001
Weber,
Justizhauptsekretärin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
_____________________
BGB §§ 134,173 i; RBerG Art. 1 § 1 Abs. 1

a) Ein Treuhandvertrag, der den Treuhänder nicht primär zur Wahrnehmung
wirtschaftlicher Belange des Treugebers verpflichtet, sondern ihm
umfassende Befugnisse zur Vornahme und Änderung von Rechtsgeschäften
im Zusammenhang mit dem Beitritt des Treugebers zu einem
geschlossenen Immobilienfonds einräumt, ist auf die Besorgung fremder
Rechtsangelegenheiten i.S. des Art. 1 § 1 Abs. 1 RBerG gerichtet.

b) Der in seinem Vertrauen auf eine ihm im Jahre 1993 von einem Treuhänder
vorgelegte umfassende Vollmachtserklärung geschützte Darlehensgeber
hat grundsätzlich keine Veranlassung, einen Verstoß des
Treuhandvertrages gegen § 134 BGB, Art. 1 § 1 Abs. 1 RBerG anzunehmen.
BGH, Urteil vom 18. September 2001 - XI ZR 321/00 - OLG Hamm
LG Essen
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 18. September 2001 durch den Vorsitzenden Richter
Nobbe und die Richter Dr. Siol, Dr. Bungeroth, Dr. Müller und
Dr. Wassermann

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Kläger wird das Urteil des 31. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 6. September 2000 aufgehoben.
Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung , auch über die Kosten des Revisionsverfahrens , an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Parteien streiten über die Wirksamkeit eines Darlehensvertrages zur Finanzierung einer Fondsbeteiligung. Dem liegt im wesentlichen folgender Sachverhalt zugrunde:
Die Kläger beabsichtigten, sich als Gesellschafter an einem geschlossenen Immobilienfonds zu beteiligen, und unterschrieben deshalb
am 9. Dezember 1993 einen "Zeichnungsschein", der eine Beteiligung von 100.000 DM vorsah, die zum überwiegenden Teil mit Krediten finanziert werden sollte. Sie boten der J.-Treuhand Steuerberatungsgesellschaft mbH (im folgenden: Treuhänderin) den Abschluß eines Treuhandvertrages an, bevollmächtigten sie und verpflichteten sich, die Vollmacht notariell beglaubigen zu lassen. Nach dieser umfassenden Vollmacht sollte die Treuhänderin sie "bei der Vornahme aller Rechtsgeschäfte und Rechtshandlungen vertreten, die zur Erreichung des Gesellschaftszwekkes erforderlich und zweckmäßig" sind. Sie sollte namentlich den Beitritt zur Gesellschaft erklären und die Mitgliedschaftsrechte der Kläger als Gesellschafter ausüben, die zur Finanzierung des Fondsanteils erforderlichen Kreditverträge abschließen und die dafür notwendigen Sicherheiten bestellen.
Nach Annahme des Treuhandauftrags erklärte die Treuhänderin für die Kläger den Beitritt zur Fondsgesellschaft und schloß am 28. Dezember 1993 mit der Beklagten einen Darlehensvertrag über 24.444,44 DM und 64.440,44 DM. Weiter verfügte sie über die Darlehensvaluta zur Bezahlung des Fondsanteils und bestellte der Beklagten Sicherheiten in Form einer Grundschuld, eines Pfandrechts am Fondsanteil sowie der Abtretung der Ansprüche aus einer Lebensversicherung.
Mit der Klage begehren die Kläger die Feststellung der Unwirksamkeit des Darlehensvertrages und der Verpfändung des Fondsanteils, die Rückerstattung der auf den Darlehensvertrag erbrachten Leistungen
von 31.482,88 DM zuzüglich Zinsen sowie die Freigabe der an die Beklagte abgetretenen Lebensversicherung.
Sie haben geltend gemacht, die der Treuhänderin erteilte Vollmacht sei gemäû § 6 Abs. 1 VerbrKrG unwirksam, weil sie nicht die Mindestangaben nach § 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 VerbrKrG enthalte. Auûerdem seien Treuhandauftrag und Vollmacht nach Art. 1 § 1 Abs. 1 RBerG, § 134 BGB unwirksam, weil die Treuhänderin als Geschäftsbesorger über keine behördliche Erlaubnis nach Art. 1 § 1 Abs. 1 Satz 1 RBerG verfüge.
Landgericht und Oberlandesgericht haben die Klage abgewiesen. Mit der Revision verfolgen die Kläger ihre Klageanträge weiter.

Entscheidungsgründe:


Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.


Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im wesentlichen ausgeführt:
Den Klägern stehe kein Anspruch gegen die Beklagte auf Rückerstattung der auf den Darlehensvertrag erbrachten Leistungen zu, weil dieser Vertrag wirksam zustande gekommen sei. Die Vollmachtserteilung der Kläger an die Treuhänderin zum Abschluû von Darlehensverträgen sei wirksam.
Entgegen der Ansicht der Kläger müsse eine Vollmacht, die zum Abschluû eines Verbraucherkreditvertrages erteilt werde, nicht die Mindestangaben über die Kreditbedingungen gemäû § 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 VerbrKrG enthalten. Sinn und Zweck dieser Norm sei es, die Belastungen , die sich aus einem Kreditvertrag ergeben, transparent und damit vergleichbar mit anderen Angeboten auf dem Kapitalmarkt zu machen. Im Fall der Stellvertretung sei Entscheidungsträger der Bevollmächtigte, dem der Vollmachtgeber die Entscheidungskompetenz über die Darlehenskonditionen übertragen habe. Ihm müsse deshalb die sich aus dem Vertragsschluû ergebende Belastung verdeutlicht werden und nicht schon dem Vollmachtgeber im Rahmen der Vollmachtserteilung.
Auch ein Verstoû gegen Art. 1 § 1 RBerG sei zu verneinen, da bei der Tätigkeit der Treuhänderin nicht von der Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten im Sinne dieser Vorschrift ausgegangen werden könne. Der Schwerpunkt ihrer Tätigkeit liege nicht im rechtlichen Bereich, sondern überwiegend auf wirtschaftlichem Gebiet. Der Rahmen der rechtlichen Gestaltungsmöglichkeiten sei durch den Treuhandvertrag vorgegeben. Dabei handele es sich hinsichtlich des Beitritts zu der bereits existierenden Fondsgesellschaft und der abzuschlieûenden Kredit- oder Kreditvermittlungsverträge und der hierfür zu bestellenden Sicherheiten
um rechtliche Standardgeschäfte im Vermögensanlagebereich, die, wie auch im vorliegenden Fall, formularmäûig abgewickelt würden.

II.


Diese Ausführungen halten in einem wesentlichen Punkt rechtlicher Prüfung nicht stand. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann ein Anspruch der Kläger nicht verneint werden.
1. Dem Berufungsgericht ist allerdings darin zuzustimmen, daû eine Vollmacht, die zum Abschluû eines Verbraucherkreditvertrages erteilt wird, nicht die Mindestangaben über die Kreditbedingungen gemäû § 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 VerbrKrG enthalten muû. Derjenige, der - wie hier die Beklagte - über bestimmte Umstände zu unterrichten hat, genügt regelmäûig seiner Verpflichtung, wenn er die Unterrichtung gegenüber einem Bevollmächtigten seines Vertragspartners vornimmt. Dessen auf diese Weise erlangte Erkenntnis muû der Vertragspartner sich nach § 166 Abs. 1 BGB zurechnen lassen. Etwas anderes gilt nur, wenn eine persönliche Unterrichtung gesetzlich vorgegeben ist, wie etwa die Information nach § 53 Abs. 2 BörsG, die dem Vertragspartner bestimmte Eigenschaften verschafft und damit auf die Veränderung seiner persönlichen Verhältnisse abzielt (vgl. Senatsurteil BGHZ 133, 82, 88 f.). Eine solche gesetzliche Vorgabe läût sich § 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 VerbrKrG nicht entnehmen, wie der Senat in seinen Urteilen vom 24. April 2001 (XI ZR 40/00, WM 2001, 1024 ff., zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt ) und vom 10. Juli 2001 (XI ZR 198/00, WM 2001, 1663 ff.) näher
dargelegt hat. Zu weitergehenden Ausführungen gibt die bereits vor diesen Urteilen erfolgte Revisionsbegründung keinen Anlaû.
2. Zu Recht wendet sich die Revision aber gegen die Ansicht des Berufungsgerichts, die von den Klägern der Treuhänderin erteilte Vollmacht sei nicht wegen Verstoûes gegen Art. 1 § 1 Abs. 1 Satz 1 RBerG unwirksam.

a) Nach dieser Vorschrift darf die Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten geschäftsmäûig nur von Personen betrieben werden, denen dazu von der zuständigen Behörde die Erlaubnis erteilt worden ist. Davon geht auch das Berufungsgericht aus.
Von der Erlaubnispflicht werden Tätigkeiten erfaût, die darauf gerichtet und geeignet sind, konkrete fremde Rechtsverhältnisse zu gestalten oder zu verändern (BGH, Urteil vom 24. Juni 1987 - I ZR 74/85, WM 1987, 1263, 1264; vgl. auch BGHZ 38, 71, 75 und 48, 12, 19). Konkrete fremde Rechtsverhältnisse werden insbesondere durch den Abschluû von Verträgen gestaltet, die von einem Geschäftsbesorger im Namen eines Dritten abgeschlossen werden. Ob der Geschäftsbesorger dabei einen inhaltlichen Gestaltungsspielraum hat oder ob er allgemein verwendete Vertragsformulare benutzt, ist entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts unerheblich (BGH, Urteil vom 28. September 2000 - IX ZR 279/99, WM 2000, 2443, 2444).
Allerdings muû zwischen den Zielen des verfassungskonformen (vgl. BVerfG NJW 2000, 1251) Rechtsberatungsgesetzes und der durch
Art. 12 GG geschützten Berufsfreiheit dessen, der ohne Erlaubnis nach Art. 1 § 1 Abs. 1 Satz 1 RBerG tätig werden will, abgewogen werden. Bei der insoweit vorzunehmenden sorgfältigen Prüfung, ob eine angebotene Dienstleistung als Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten oder nur als kaufmännische Hilfeleistung einzuordnen ist, ist entscheidend, ob die Teiltätigkeit als sozial abgrenzbare Aktivität mit eigenem, von dem sonstigen Berufsinhalt geschiedenen charakteristischen Gepräge im Hinblick auf die zu wahrenden Gemeinwohlbelange verboten werden muû (BVerfG NJW 1998, 3481, 3482 f.).

b) Auch bei Anwendung dieses Maûstabes kann im vorliegenden Fall ein Verstoû gegen Art. 1 § 1 Abs. 1 RBerG nicht verneint werden.
aa) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ging es bei dem Treuhandauftrag nicht primär um die Wahrnehmung wirtschaftlicher Belange der Kläger als Treugeber beim Einsatz von Anlagekapital. So war die Treuhänderin nach dem Treuhandvertrag beispielsweise nicht verpflichtet, die Bonität der Vertragsparteien, die Angemessenheit der Grundstückskosten, Baukosten, Honorare usw. zu überprüfen. Auch die Beurteilung der Marktsituation sowie die Prüfung der Zweckmäûigkeit der Investitionsentscheidung der Kläger und der Eignung und Mängelfreiheit des Investitionsobjekts gehörte nicht zu den Aufgaben der Treuhänderin. Die von ihr zu erbringenden Dienstleistungen waren vielmehr ganz überwiegend rechtsbesorgender Art. Sie umfaûten alle Rechtsgeschäfte und Rechtshandlungen, die zur Erreichung des Gesellschaftszwecks erforderlich und zweckmäûig waren. Dabei durfte die Treuhänderin aufgrund der erteilten Vollmacht ohne Rücksprache mit den Klägern
im Rahmen der Vollmacht abgeschlossene Verträge mit Ausnahme des Treuhandvertrages wieder aufheben oder abändern. Die Treuhänderin war auch berechtigt, inhaltlich andere als die im Gesellschaftsvertrag aufgeführten Verträge abzuschlieûen, wenn ihr dies aufgrund pflichtgemäûen Ermessens etwa aus rechtlichen Gründen erforderlich erschien. In dem vom Treuhandvertrag erfaûten Bereich war ihr damit die Vornahme jedes nur denkbaren Rechtsgeschäfts übertragen worden. Dabei handelt es sich ersichtlich nicht nur um einfache Hilfstätigkeiten. Vielmehr hatte die Treuhänderin eine umfassende Rechtsbetreuung auf einem Teilgebiet des Rechts zu erbringen. Eine verantwortliche Wahrnehmung dieser Aufgaben erfordert erhebliche Rechtskenntnisse und muû deshalb im Interesse des Gemeinwohls Rechtsanwälten oder Personen vorbehalten werden, denen die Erlaubnis zur Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten erteilt worden ist.
bb) Entgegen der Ansicht der Beklagten greift insoweit auch das Nebentätigkeitsprivileg des Steuerberaters (Art. 1 § 5 Nr. 2 RBerG) nicht ein. Nach dem unstreitigen Vorbringen der Kläger schuldete die Treuhänderin ihnen keine steuerliche Beratung und sie hat sie auch nicht vorgenommen.
3. Die damit gegebene Nichtigkeit des Treuhandvertrages (Art. 1 § 1 RBerG, § 134 BGB) erfaût allerdings entgegen der Ansicht der Revision nicht den zwischen den Parteien geschlossenen Darlehensvertrag. Dieser Vertrag ist nicht auf die Verwirklichung eines gesetzwidrigen Tatbestandes , auf eine nicht genehmigte geschäftsmäûige Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten gerichtet. Eine Beteiligung der Beklagten an
dem Verstoû gegen Art. 1 § 1 RBerG, insbesondere eine Mitwirkung an dem nichtigen Treuhandvertrag oder bei der Erfüllung dieses Vertrages (vgl. dazu BGHZ 98, 330, 334; BGH, Urteil vom 24. Juni 1987 - I ZR 74/85, NJW 1987, 3003, 3004), haben die Kläger nicht behauptet. Das Berufungsgericht hat dementsprechend dazu keine Feststellungen getroffen.
4. Die Nichtigkeit des Treuhandvertrages erfaût auch nicht ohne weiteres die der Treuhänderin erteilte Vollmacht. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kommt es insoweit entscheidend darauf an, ob die Vollmacht mit dem Grundgeschäft nach dem Willen der Parteien zu einem einheitlichen Rechtsgeschäft im Sinne von § 139 BGB verbunden war (BGHZ 102, 60, 62; 110, 363, 369; BGH, Urteil vom 10. Januar 1985 - III ZR 146/83, WM 1985, 596, 597). Den erforderlichen sogenannten Einheitlichkeitswillen der Vertragspartner, für den allerdings schon wegen der Zusammenfassung von Vollmachtserteilung und Treuhandvertrag in einer Urkunde eine Vermutung spricht (BGHZ 54, 71, 72) hat das Berufungsgericht - von seinem Standpunkt aus konsequent - bisher nicht festgestellt.
5. Nicht berücksichtigt hat das Berufungsgericht - von seinem Rechtsstandpunkt aus ebenfalls konsequent - ferner, daû eine unwirksame Vollmacht unter den hier gegebenen Umständen gegenüber der Beklagten als gültig zu behandeln sein kann.
Zugunsten der Beklagten würde § 172 BGB eingreifen, wenn - wie sie unter Beweisantritt behauptet hat (GA 231, 233) - die Treuhänderin
ihr vor Abschluû des Darlehensvertrages die notariell beglaubigte Vollmachtsurkunde der Kläger vorgelegt hat und sie eine etwaige Unwirksamkeit der Vollmacht weder kannte noch kennen muûte (BGH, Urteil vom 8. November 1984 - III ZR 132/83, WM 1985, 10, 11; Senatsurteil vom 2. Mai 2000 - XI ZR 108/99, WM 2000, 1247, 1249 f.). §§ 172, 173 BGB, in deren Rahmen eine allgemeine Überprüfungs- und Nachforschungspflicht nicht besteht, gelten über ihren Wortlaut hinaus auch dann, wenn eine Vollmacht von Anfang an nicht wirksam erteilt worden ist (BGH, Urteil vom 8. November 1984 - III ZR 132/83, aaO S. 11; Senatsurteil vom 2. Mai 2000 - XI ZR 108/99, aaO S. 1250).
Das Berufungsgericht hat keine Feststellungen getroffen, daû der Beklagten die Nichtigkeit des Treuhandvertrages sowie eine etwaige Unwirksamkeit der Vollmachtserklärung bei Abschluû des Darlehensvertrages im Dezember 1993 bekannt war oder hätte bekannt sein müssen. Aus den bis dahin ergangenen Entscheidungen des Bundesgerichtshofs lieû sich nichts entnehmen, was eindeutig für einen Verstoû des Treuhandvertrages gegen § 134 BGB, Art. 1 § 1 Satz 1 RBerG gesprochen hätte. Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat deshalb sogar bei einem Notar, der im Dezember 1993 ein Angebot zum Abschluû eines gegen § 134 BGB, Art. 1 § 1 Abs. 1 Satz 1 RBerG verstoûenden umfassenden Geschäftsbesorgungsvertrages beurkundet hatte, ein Verschulden verneint (BGH, Urteil vom 28. September 2000 - IX ZR 279/99, aaO S. 2446 f.).

III.


Das Berufungsurteil war daher aufzuheben (§ 564 Abs. 1 ZPO) und die Sache, da sie nicht entscheidungsreif ist, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 565 Abs. 1 Satz 1 ZPO).
Nobbe Siol Bungeroth
Müller Wassermann

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
III ZR 182/00
Verkündet am:
11. Oktober 2001
F r e i t a g
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
RBerG Art. 1 § 1; BGB §§ 134, 167
Ist der Geschäftsbesorgungsvertrag zur Abwicklung eines Grundstückserwerbs
im Bauträgermodell wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz
nichtig (BGHZ 145, 265), so erstreckt sich die Nichtigkeit
auch auf die dem Treuhänder dazu erteilte Vollmacht.
BGH, Urteil vom 11. Oktober 2001 - III ZR 182/00 - OLG Köln
LG Köln
Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 11. Oktober 2001 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Rinne und die
Richter Dr. Wurm, Dr. Kapsa, Dörr und Galke

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 24. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Köln vom 13. Juni 2000 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil der Klägerin erkannt worden ist.
Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil der 22. Zivilkammer des Landgerichts Köln vom 14. Mai 1999 wird in vollem Umfang zurückgewiesen.
Die Beklagte hat die Kosten der Rechtsmittelzüge zu tragen.
Von Rechts wegen

Tatbestand


Im Jahre 1997 beteiligte sich die Klägerin an einer im Bauträgermodell geplanten Modernisierung zweier Wohnhäuser in D. Hierzu bot sie der beklagten Steuerberatungsgesellschaft in notarieller Urkunde vom 4. August 1997
den Abschluß eines Geschäftsbesorgungsvertrags zu dem Erwerb einer Eigentumswohnung an und erteilte ihr zugleich unwiderrufliche Vollmacht, sie bei der Vorbereitung und Durchführung - gegebenenfalls auch bei der Rückabwicklung - des Erwerbs zu vertreten. Die Vollmacht sollte insbesondere folgende Geschäfte und Maßnahmen umfassen:

a) Abschluß eines Kauf- und/oder Werklieferungsvertrags,

b) Abgabe der auf die Begründung, Änderung, Ergänzung oder Berichtigung von Wohnungs- oder Teileigentum gerichteten Erklärungen sowie den Abschluß von Vereinbarungen gemäß § 10 WEG (Gemeinschaftsordnung) und Verwalterbestellung,

c) Abschluß eines Mietvertrags,

d) Abschluß von Darlehensverträgen zur Finanzierung des Kaufpreises mit notariellem Schuldanerkenntnis des Kreditnehmers und Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung aus der Urkunde,

e) Bestellung oder Übernahme von Grundpfandrechten,

f) Abgabe und Entgegennahme von Erklärungen anläßlich der Eröffnung, Führung und Auflösung von Konten bei Kreditinstituten,

g) Abschluß von Lebensversicherungsverträgen und sonstigen Versicherungsverträgen im Zusammenhang mit der Finanzierung,

h) Abschluû eines Mietgarantievertrags, eines Vertrags über die technische Baubetreuung und eines Steuerberatungsvertrags,

i) Einholung von Gutachten und Beauftragung von Rechtsanwälten mit der gerichtlichen und auûergerichtlichen Geltendmachung von Rechten und Interessen des Erwerbers,

j) Abschluû weiterer Verträge, Aufhebung und Rückabwicklung aller Verträge sowie Vornahme sonstiger im Zusammenhang mit dem Erwerbsvorgang stehender notwendiger, nützlicher oder dienlicher Maûnahmen.
Die Beklagte nahm das Angebot zu notarieller Urkunde vom 26. August 1997 an. In der Folge schloû sie unter anderem mit dem Bauträger einen "Kauf- und Werklieferungsvertrag" über die schlüsselfertige Herstellung und Übertragung der Eigentumswohnung zum Preis von 171.595 DM sowie zwei Darlehensverträge über 190.661 DM und 33.756 DM.
Durch Anwaltsschreiben vom 8. Dezember 1997 nahm die Klägerin ihr Angebot zum Abschluû eines Geschäftsbesorgungsvertrags einschlieûlich der Vollmachtserteilung zurück und erklärte auûerdem dessen Anfechtung wegen arglistiger Täuschung. Unter dem 19. Januar 1998 widerrief sie nochmals die Vollmacht. Mit der vorliegenden Klage begehrt sie die Feststellung, daû ihr Angebot zum Abschluû des Geschäftsbesorgungsvertrags mit Vollmacht nichtig sei.
Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Auf die Berufung der Beklagten hat das Oberlandesgericht lediglich die Feststellung, daû die in der
notariellen Urkunde vom 4. August 1997 erteilte Vollmacht zum Abschluû von Darlehensverträgen nichtig sei, aufrechterhalten und hat im übrigen die Klage abgewiesen. Hiergegen richtet sich die nur von der Klägerin eingelegte Revision.

Entscheidungsgründe


Die Revision ist begründet. Sie führt zur Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils.

I.


Da die Beklagte das Berufungsurteil nicht angefochten hat, steht fest, daû die ihr von der Klägerin erteilte Vollmacht nichtig ist, soweit sie den Abschluû von Darlehensverträgen zur Finanzierung des Kaufpreises umfaût. Auf die zwischen den Parteien weiterhin streitige Frage, ob die Entscheidung in diesem Punkt nach materiellem Recht richtig ist, insbesondere die dem Urteil zugrundeliegende Rechtsansicht des Berufungsgerichts, auch eine Vollmacht müsse die Mindestangaben des § 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 VerbrKrG enthalten, zutrifft (anders nunmehr BGH, Urteil vom 24. April 2001 - XI ZR 40/00 - NJW 2001, 1931, für BGHZ vorgesehen), kommt es nicht an.

II.


1. Das Berufungsgericht hat die Abweisung der weitergehenden Klage im wesentlichen wie folgt begründet:
Die Klägerin habe zwar ein rechtliches Interesse an der alsbaldigen Feststellung des Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses mit der Beklagten (§ 256 ZPO). Indessen führe die Nichtigkeit der Kreditvollmacht nicht gemäû § 139 BGB zur Nichtigkeit der Vollmacht im übrigen oder zu einer Nichtigkeit des Geschäftsbesorgungsvertrags, da die Parteien in der notariellen Urkunde die Regelung des § 139 BGB abbedungen hätten. Dadurch werde die Vermutung des § 139 BGB in ihr Gegenteil verkehrt. Die Klägerin habe nicht substantiiert dargetan, daû sich durch die Nichtigkeit der Kreditvollmacht der Gesamtcharakter des Geschäftsbesorgungsvertrags verändere. Auch beim Wegfall der Ermächtigung zum Abschluû von Darlehensverträgen bleibe die Erfüllung aller vertraglichen Verpflichtungen für die Beklagte möglich und aus Sicht der Klägerin sinnvoll. Die Finanzierung habe dann seitens der Klägerin selbst oder aufgrund einer den Anforderungen des § 4 VerbrKrG genügenden nachträglichen Vollmacht durch die Beklagte erfolgen können. Auch einen Anfechtungsgrund im Sinne des § 123 BGB habe die Klägerin nicht schlüssig vorgetragen.
2. Diese Ausführungen halten den Angriffen der Revision im Ergebnis nicht stand.

a) Gegen die Zulässigkeit der Feststellungsklage bestehen allerdings entgegen der von der Revisionserwiderung wiederholten Rechtsauffassung der
Beklagten keine Bedenken. Da die Beklagte den Widerruf der Vollmacht hinnimmt und das streitgegenständliche Angebot der Klägerin zum Abschluû eines Geschäftsbesorgungsvertrags mit der Annahmeerklärung der Beklagten im Vertragsschluû aufgegangen ist, begehrt die Klägerin zwar im Ausgangspunkt die Feststellung des Nichtbestehens vergangener Rechtsverhältnisse. Eine auf eine solche Feststellung gerichtete Klage ist nur dann zulässig, wenn sich hieraus noch Rechtsfolgen für die Gegenwart oder Zukunft ergeben können (BGHZ 27, 190, 196; BAG NZA 1999, 669, 670; Zöller/Greger, ZPO, 22. Aufl., § 256 Rn. 3 a). Die Klärung, ob der Geschäftsbesorgungsvertrag gültig zustande gekommen ist und die Klägerin der Beklagten wirksam Vollmacht zum Abschluû anderer Rechtsgeschäfte erteilt hat, kann aber für die weitere Abwicklung der Rechtsbeziehungen zwischen den Parteien bedeutsam sein, insbesondere für etwaige gegenseitige Bereicherungs- oder Schadensersatzansprüche. Daû Dritte, etwa der Bauträger oder die von der Beklagten eingeschalteten Kreditinstitute, an die in diesem Rechtsstreit getroffenen Feststellungen nicht gebunden sind, worauf die Revisionserwiderung hinweist, läût deshalb das Feststellungsinteresse noch nicht entfallen.

b) Im übrigen vermag der Senat dem Berufungsgericht hingegen nicht zu folgen. Der Geschäftsbesorgungsvertrag ist wegen Verstoûes gegen das Rechtsberatungsgesetz nichtig (§ 134 BGB). Diese Nichtigkeit erstreckt sich auch auf die zur Ausführung des Vertrags erteilte Vollmacht.
aa) Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat mit Urteil vom 28. September 2000 - nach Erlaû des Berufungsurteils - entschieden, derjenige , der ausschlieûlich oder hauptsächlich die rechtliche Abwicklung eines Grundstückserwerbs im Rahmen eines Bauträgermodells für den Erwerber be-
sorge, bedürfe der Genehmigung nach Art. 1 § 1 RBerG. Verfüge er darüber nicht, sei ein solcher Geschäftsbesorgungsvertrag nichtig (BGHZ 145, 265 = LM § 1 RechtsberatG Nr. 60 m. Anm. Strunz). Dem schlieût sich der erkennende Senat an. Auch im vorliegenden Fall geht es um derartige rechtsbesorgende Tätigkeiten von Gewicht beim Abschluû der Kauf-, Finanzierungs-, Miet- und Mietgarantieverträge, der dinglichen Belastung des Eigentums und bei Geschäften zur Bildung einer Wohnungseigentümergemeinschaft. Die der Beklagten hierfür ausschlieûlich - und nicht etwa neben einem Steuerberatungsmandat oder einer wirtschaftlichen oder kaufmännischen Betreuungstätigkeit - übertragenen Aufgaben sind nach den Bestimmungen des Vertrags umfassend und können, insbesondere bei Schwierigkeiten in der Durchführung des Objekts , erheblichen Beratungsbedarf bedingen. Auch angesichts dessen, daû der Stammurkunde zur Vorbereitung eines Geschäftsbesorgungsvertrags detaillierte Vertragsmuster beigefügt waren, die die wesentlichen Rechte und Pflichten der Vertragsparteien umreiûen sollten, läût sich deshalb nicht sagen, daû die Bedingungen der von der Beklagten abzuschlieûenden Verträge in jeder Hinsicht durch das Angebot vom 4. August 1997 von vornherein festgelegt gewesen seien, wie die Revisionserwiderung meint. Die in einem Bauträgermodell regelmäûig bereits eingetretenen tatsächlichen Festlegungen durch die Gesamtkonzeption des Objekts sowie durch vorausgegangene Verhandlungen und Vertragsschlüsse zwischen Dritten, etwa des Bauträgers mit den finanzierenden Banken, schlieûen den Auftrag zur Rechtsbesorgung gleichfalls nicht aus. Es mag schlieûlich sein, daû zwischen einer "Vollbetreuung" durch einen gewerblichen Baubetreuer, die nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs mit Rücksicht auf den Ausnahmetatbestand des Art. 1 § 5 RBerG erlaubnisfrei ist (vgl. BGHZ 145, 265, 272 f. m.w.N.)., und den im Bauträgermodell auf mehrere Personen verteilten Gesamtleistungen wenig Unterschied
besteht (so Edelmann, DB 2001, 687, 688; Maaû, ZNotP 2001, 170, 171). Diese Aufspaltung der Verträge ist indes von den Parteien gewollt und der rechtlichen Beurteilung daher zugrunde zu legen. Bietet sonach der Initiator den Interessenten den Abschluû mehrerer voneinander unabhängiger Verträge mit rechtlich selbständigen Gesellschaften an, muû jeder dieser Verträge unabhängig von den anderen am Maûstab des Rechtsberatungsgesetzes gemessen werden.
Allerdings greift die mit dem Urteil des IX. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs eingeleitete Änderung der höchstrichterlichen Rechtsprechung zum Bauträgermodell, die - soweit ersichtlich - bis dahin keine Bedenken gegen den Abschluû gesonderter Geschäftsbesorgungsverträge mit einem Treuhänder (Abwicklungsbeauftragten) unter dem Gesichtspunkt des Rechtsberatungsgesetzes erhoben hatte, rückwirkend tief in weithin abgeschlossene Vorgänge ein. Eine solche Rückwirkung ist aber bei gerichtlichen Urteilen grundsätzlich hinzunehmen. Der Schutz des Vertrauens einer Partei auf die Fortdauer der bisherigen Rechtsprechung kann im Einzelfall zwar eine abweichende Beurteilung gebieten (vgl. BGHZ 132, 119, 129 ff.). Das gilt jedoch nicht schon für die hier allein zu treffende Feststellung, daû die rechtsgeschäftlichen Erklärungen der Klägerin nicht rechtswirksam abgegeben worden sind, sondern wird erst bei einer Rückabwicklung der Verträge zu erwägen sein.
bb) Nach der Zielsetzung des Rechtsberatungsgesetzes nichtig ist dann zugleich die zur Ausführung des nichtigen Geschäftsbesorgungsvertrags erteilte umfassende Vollmacht, soweit über sie im Revisionsverfahren noch zu befinden ist (oben I). Das Verbot unerlaubter Rechtsbesorgung soll in erster Linie die Rechtsuchenden vor unsachgemäûer Erledigung ihrer rechtlichen
Angelegenheiten schützen (BGHZ 37, 258, 262; Senatsurteil vom 26. Juli 2001 - III ZR 172/00 - WM 2001, 1861, 1863, für BGHZ bestimmt). Hierzu umfaût es deren Beratung und Vertretung (BGHZ 37, 258, 262). Mit dieser Zweckrichtung wäre es aber unvereinbar, den unbefugten Rechtsberater gleichwohl rechtlich - bei Wirksamkeit der Ausführungsvollmacht - in den Stand zu setzen, seine gesetzlich miûbilligte Tätigkeit zu Ende zu führen, indem er Rechtsgeschäfte zu Lasten des Geschützten abschlieût, und den Rechtsuchenden allein auf Schadensersatzansprüche gegen den Rechtsberater zu verweisen (im Ergebnis ebenso Reiter/Methner, VuR 2001, 193, 196; abweichend Ganter, WM 2001, 195; Hermanns, DNotZ 2001, 6, 8 f.; Sommer, NotBZ 2001, 28, 29; für den Sonderfall der Prozeûvollmacht auch KG OLGZ 1966, 112, 115 f.; OLG Saarbrücken NJW 1994, 1423, 1424; Henssler/Prütting/Weth, BRAO, Art. 1 § 1 RBerG Rn. 64; Rennen/Caliebe, RBerG, 3. Aufl., Art. 1 § 1 Rn. 199 f.; Stein/Jonas /Bork, ZPO, 21. Aufl., § 79 Rn. 4; anders OLG Stuttgart AnwBl. 1964, 144 f.). Daû es sich bei der Vollmacht um ein einseitiges Rechtsgeschäft handelt und das Verbot unerlaubter Rechtsberatung sich nicht gegen den Vollmachtgeber richtet (so KG, Ganter, Hermanns, Sommer, jeweils aaO), ist angesichts seines vom Rechtsberatungsgesetz beabsichtigten Schutzes nicht
entscheidend. Ob dasselbe Ergebnis hier auûerdem aus § 139 BGB wegen Verknüpfung des Grundgeschäfts mit der Vollmacht zu einem einheitlichen Rechtsgeschäft folgen würde, kann offenbleiben.
Rinne Wurm Kapsa Dörr Galke

(1) Die regelmäßige Verjährungsfrist beginnt, soweit nicht ein anderer Verjährungsbeginn bestimmt ist, mit dem Schluss des Jahres, in dem

1.
der Anspruch entstanden ist und
2.
der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müsste.

(2) Schadensersatzansprüche, die auf der Verletzung des Lebens, des Körpers, der Gesundheit oder der Freiheit beruhen, verjähren ohne Rücksicht auf ihre Entstehung und die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in 30 Jahren von der Begehung der Handlung, der Pflichtverletzung oder dem sonstigen, den Schaden auslösenden Ereignis an.

(3) Sonstige Schadensersatzansprüche verjähren

1.
ohne Rücksicht auf die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in zehn Jahren von ihrer Entstehung an und
2.
ohne Rücksicht auf ihre Entstehung und die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in 30 Jahren von der Begehung der Handlung, der Pflichtverletzung oder dem sonstigen, den Schaden auslösenden Ereignis an.
Maßgeblich ist die früher endende Frist.

(3a) Ansprüche, die auf einem Erbfall beruhen oder deren Geltendmachung die Kenntnis einer Verfügung von Todes wegen voraussetzt, verjähren ohne Rücksicht auf die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in 30 Jahren von der Entstehung des Anspruchs an.

(4) Andere Ansprüche als die nach den Absätzen 2 bis 3a verjähren ohne Rücksicht auf die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in zehn Jahren von ihrer Entstehung an.

(5) Geht der Anspruch auf ein Unterlassen, so tritt an die Stelle der Entstehung die Zuwiderhandlung.

14
Ein (1) Gläubiger, der einen Bereicherungsanspruch aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB verfolgt, hat Kenntnis von den den Anspruch begründenden Umständen, wenn er von der Leistung und dem Fehlen des Rechtsgrundes, d.h. von den Tatsachen, aus denen dessen Fehlen folgt, weiß (Senat, Urteil vom 29. Januar 2008 - XI ZR 160/07, WM 2008, 729, 732 Tz. 26, für BGHZ 175, 161 vorgesehen; Staudinger/Peters, BGB Neubearb. 2004 § 199 Rdn. 46). Bei der Beurteilung der Frage, wann der Gläubiger diese Kenntnis besitzt, kann, auch bei Bereicherungsansprüchen (BGH, Beschluss vom 19. März 2008 - III ZR 220/07, WM 2008, 1077, 1078 Tz. 8), weitgehend auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes zu § 852 Abs. 1 BGB a.F. zurückgegriffen werden (Senat, Urteil vom 3. Juni 2008 - XI ZR 319/06, WM 2008, 1346, 1349 Tz. 27, m.w.Nachw.). Danach muss dem Anspruchsberechtigten die Erhebung einer Feststellungsklage Erfolg versprechend, wenn auch nicht risikolos möglich sein (st.Rspr., vgl. BGH, Urteil vom 14. Oktober 2003 - VI ZR 379/02, NJW 2004, 510; Senat, Urteil vom 3. Juni 2008 - XI ZR 319/06, WM 2008, 1346, 1349 Tz. 27; jeweils m.w.Nachw.). Dazu ist nicht die Kenntnis aller Einzelheiten erforderlich. Es genügt, dass der Anspruchsberechtigte den Sachverhalt, etwa den Schadenshergang, in seinen Grundzügen kennt und weiß, dass der Sachverhalt erhebliche Anhaltspunkte für die Entstehung eines Anspruchs bietet (BGH, Urteil vom 29. Juni 1989 - III ZR 92/87, NJW 1990, 176, 179; MünchKomm/ Grothe, BGB 5. Aufl. § 199 Rdn. 25).

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
VI ZR 247/08 Verkündet am:
10. November 2009
Böhringer-Mangold,
Justizamtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Zu den Voraussetzungen der grob fahrlässigen Unkenntnis eines Patienten von
den einen Schadensersatzanspruch wegen eines ärztlichen Behandlungsfehlers
begründenden Umständen.
BGH, Urteil vom 10. November 2009 - VI ZR 247/08 - OLG Bremen
LG Bremen
Der VI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 10. November 2009 durch den Vorsitzenden Richter Galke, die Richterin
Diederichsen, die Richter Pauge und Stöhr und die Richterin von Pentz

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 5. Zivilsenats des Hanseatischen Oberlandesgerichts in Bremen vom 20. August 2008 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Die Klägerin begehrt von der Beklagten zu 1 als Klinikträgerin und dem Beklagten zu 2 als behandelndem Arzt mit der im Jahre 2007 erhobenen Klage Ersatz materiellen und immateriellen Schadens wegen behaupteter Behandlungsfehler bei der Geburt ihres Kindes am 16. Mai 1998. Bei dieser Entbindung kam es infolge des Einsatzes einer Geburtszange zu einem Dammriss sowie einem Riss des unteren bis mittleren Vaginaldrittels. Die aufgrund dessen erforderlichen Nähte setzte der Beklagte zu 2. Die Klägerin macht geltend, durch fehlerhaftes ärztliches Vorgehen seien Vernarbungen im Vaginalbereich eingetreten , die seit der Entbindung schmerzhaft seien und unter denen sie bis heute leide. Dass ihre Beschwerden auf eine fehlerhafte Behandlung zurückzuführen seien, habe sie erst durch den Hinweis einer Gynäkologin am 23. Juni 2006 erfahren. Die Beklagten haben u.a. die Einrede der Verjährung erhoben.
2
Die Klage hatte in den Tatsacheninstanzen keinen Erfolg. Mit ihrer vom erkennenden Senat zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihr Klagebegehren weiter.

Entscheidungsgründe:

I.

3
Das Berufungsgericht ist der Auffassung, die Ansprüche der Klägerin seien verjährt. Zwar bestünden Bedenken gegen die Annahme des Landgerichts , dass Verjährung bereits im Jahr 2001 eingetreten sei, weil sich die Klägerin so behandeln lassen müsse, als habe sie bereits seit der Entbindung Kenntnis im Sinne von § 852 BGB a.F. gehabt, doch seien sowohl deliktische als auch vertragliche Ansprüche der Klägerin jedenfalls gemäß § 199 Abs. 1 BGB n.F. mit Ablauf des 31. Dezember 2004 verjährt. Die seit dem 1. Januar 2002 (Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 1, Abs. 4 EGBGB) für den Beginn der Verjährung genügende grob fahrlässige Unkenntnis sei vorliegend deutlich vor dem 31. Dezember 2001 erfüllt. Grobe Fahrlässigkeit sei anzunehmen, wenn im Einzelfall einfachste, ganz naheliegende Überlegungen nicht angestellt würden und das außer Acht gelassen werde, was jedem einleuchte. Hier sei zu berücksichtigen , dass die Klägerin gleich nach der Behandlung im Krankenhaus unter erheblichen Schmerzen und Beschwerden gelitten habe, die ihr tägliches Leben in hohem Maße beeinträchtigten und mit denen sie ständig konfrontiert sei. Trotz zahlreicher ärztlicher Untersuchungen und Behandlungen habe sich keinerlei Besserung eingestellt; eine operative Beseitigung der Beschwerden im Hinblick auf die festgestellte Narbenbildung sei erwogen worden. Es sei offensichtlich gewesen, dass die von der Klägerin geschilderten Beschwerden auch nach einer schweren Geburt keineswegs dem normalen Verlauf entsprochen hätten. Deshalb hätte es unmittelbar auf der Hand gelegen, in den Jahren nach der Entbindung einem der behandelnden Ärzte wenigstens einmal die Frage zu stellen, ob möglicherweise bei der Behandlung im Krankenhaus irgendein Fehler unterlaufen sein könnte. Auch sei unklar geblieben, weshalb die Klägerin gerade aufgrund des Gesprächs mit der Gynäkologin im Jahr 2006 einen ärztlichen Behandlungsfehler in Betracht gezogen habe, denn diese habe gegenüber den der Klägerin bereits bekannten Tatsachen nichts wesentlich Neues beigesteuert, sondern ihr nur mitgeteilt, dass der fragliche Vaginalbereich hinsichtlich der Naht nicht gut aussehe und nicht in Ordnung sei.

II.

4
Das angefochtene Urteil hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand.
5
1. Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht für die Zeit bis zum 31. Dezember 2001 die Verjährung nach Maßgabe der bis zu diesem Zeitpunkt geltenden Vorschriften geprüft. Seine Beurteilung, die Klägerin habe nicht schon seit der Entbindung im Jahr 1998 positive Kenntnis von dem Schaden gehabt und müsse sich auch nicht so behandeln lassen, ist aufgrund der getroffenen Feststellungen aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden und wird von der Revision als ihr günstig hingenommen.
6
a) Wie der erkennende Senat wiederholt ausgesprochen hat, kann die Kenntnis vom Schaden i.S.d. § 852 Abs. 1 BGB a.F. (§ 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB n.F.) nicht schon dann bejaht werden, wenn dem Patienten lediglich der negative Ausgang der ärztlichen Behandlung bekannt ist (Senatsurteile vom 20. September 1983 - VI ZR 35/82 - VersR 1983, 1158, 1159; vom 23. April 1985 - VI ZR 207/83 - VersR 1985, 740, 741; vom 29. November 1994 - VI ZR 189/93 - VersR 1995, 659, 660 und vom 3. Februar 1998 - VI ZR 356/96 - VersR 1998, 634, 636). Denn das Ausbleiben des Erfolgs ärztlicher Maßnahmen kann in der Eigenart der Erkrankung oder in der Unzulänglichkeit ärztlicher Bemühungen seinen Grund haben. Deshalb gehört zur Kenntnis der den Anspruch begründenden Tatsachen das Wissen, dass sich in dem Misslingen der ärztlichen Tätigkeit das Behandlungs- und nicht das Krankheitsrisiko verwirklicht hat (Senatsurteil vom 23. April 1991 - VI ZR 161/90 - VersR 1991, 815, 816). Hierzu genügt es nicht schon, dass der Patient Einzelheiten des ärztlichen Tuns oder Unterlassens kennt, wie hier den Einsatz der Geburtszange, das Nähen des Risses oder das Unterlassen einer Sectio. Vielmehr muss ihm aus seiner Laiensicht der Stellenwert des ärztlichen Vorgehens für den Behandlungserfolg bewusst sein. Deshalb begann die Verjährungsfrist gemäß § 852 BGB a.F. nicht zu laufen, bevor nicht der Patient als medizinischer Laie Kenntnis von Tatsachen erlangt hatte, aus denen sich ergab, dass der Arzt von dem üblichen ärztlichen Vorgehen abgewichen war oder Maßnahmen nicht getroffen hatte, die nach ärztlichem Standard zur Vermeidung oder Beherrschung von Komplikationen erforderlich gewesen wären (st. Rspr., vgl. Senatsurteile vom 23. April 1985 - VI ZR 207/83 - aaO; vom 23. Februar 1988 - VI ZR 56/87 - NJW 1988, 1516, 1517 - insoweit in VersR 1988, 495 nicht abgedruckt; vom 23. April 1991 - VI ZR 161/90 - aaO; vom 29. November 1994 - VI ZR 189/93 - aaO; vom 3. Februar 1998 - VI ZR 356/96 - aaO und vom 31. Oktober 2000 - VI ZR 198/99 - VersR 2001, 108, 109 - insoweit in BGHZ 145, 358 nicht abgedruckt; BGH, Urteil vom 24. Juni 1999 - IX ZR 363/97 - VersR 1999, 1149, 1150). Diese Kenntnis ist erst vorhanden, wenn die dem Anspruchsteller bekannten Tatsachen ausreichen, um den Schluss auf ein schuldhaftes Fehlverhalten des Anspruchsgegners und auf die Ursache dieses Verhaltens für den Schaden bzw. die erforderliche Folgeoperation als naheliegend erscheinen zu lassen (Senatsurteile vom 27. Oktober 1970 - VI ZR 66/69 - VersR 1971, 154, 155; vom 3. Juni 1986 - VI ZR 210/85 - VersR 1986, 1080, 1081 und vom 23. Februar 1988 - VI ZR 56/87 - aaO). Denn nur dann wäre dem Geschädigten die Erhebung einer Schadensersatzklage, sei es auch nur in Form der Feststellungsklage , Erfolg versprechend, wenn auch nicht risikolos, möglich (st. Rspr., vgl. Senatsurteile vom 31. Januar 1995 - VI ZR 305/94 - VersR 1995, 551, 552 und vom 14. Oktober 2003 - VI ZR 379/02 - VersR 2004, 123 m.w.N.; BGH, Urteil vom 23. September 2008 - XI ZR 395/07 - NJW 2009, 587, 588). Dass die Klägerin hier von Umständen wusste, die die Haftpflicht begründeten, hat das Berufungsgericht nicht festgestellt.
7
b) Die getroffenen Feststellungen rechtfertigen auch nicht die Annahme, die Klägerin habe sich rechtsmissbräuchlich einer sich aufdrängenden Kenntnis verschlossen. Allerdings steht es nach der Rechtsprechung des Senats der vom Gesetz geforderten positiven Kenntnis gleich, wenn der Geschädigte diese Kenntnis nur deswegen nicht besitzt, weil er vor einer sich ihm ohne Weiteres anbietenden, gleichsam auf der Hand liegenden Erkenntnismöglichkeit, die weder besondere Kosten noch nennenswerte Mühe verursacht, die Augen verschlossen hat (st. Rspr., vgl. Senatsurteile vom 24. März 1987 - VI ZR 217/86 - VersR 1987, 820; vom 15. Dezember 1987 - VI ZR 285/86 - VersR 1988, 465, 466; vom 16. Mai 1989 - VI ZR 251/88 - VersR 1989, 914, 915; vom 10. April 1990 - VI ZR 288/89 - VersR 1990, 795, 796; vom 20. September 1994 - VI ZR 336/93 - NJW 1994, 3092, 3093; vom 29. November 1994 - VI ZR 189/93 - aaO; vom 31. Januar 1995 - VI ZR 305/94 - aaO; vom 6. März 2001 - VI ZR 30/00 - VersR 2001, 866, 867; vom 8. Oktober 2002 - VI ZR 182/01 - VersR 2003, 75, 76 und vom 14. Oktober 2003 - VI ZR 379/02 - aaO, S. 123 f.). Diese Rechtsprechung betrifft aber nur Fälle, in denen letztlich das Sichberufen auf die Unkenntnis als Förmelei erscheint, weil jeder andere in der Lage des Geschädigten unter denselben konkreten Umständen die Kenntnis gehabt hätte (vgl. Senatsurteile BGHZ 133, 192, 198 ff.; 150, 94, 97 f.; vom 5. Februar 1985 - VI ZR 61/83 - VersR 1985, 367, 368 f.; vom 16. Mai 1989 - VI ZR 251/88 - aaO; vom 6. Februar 1990 - VI ZR 75/89 - VersR 1990, 539; vom 20. September 1994 - VI ZR 336/93 - aaO; vom 16. Dezember 1997 - VI ZR 408/96 - VersR 1998, 378, 380; vom 17. November 1998 - VI ZR 32/97 - VersR 1999, 585, 587; vom 18. Januar 2000 - VI ZR 375/98 - VersR 2000, 503, 504; vom 12. Dezember 2000 - VI ZR 345/99 - VersR 2001, 381, 382; vom 6. März 2001 - VI ZR 30/00 - aaO; vom 8. Oktober 2002 - VI ZR 182/01 - VersR 2003, 75, 76 und vom 14. Oktober 2003 - VI ZR 379/02 - aaO). In diesem Fall gelten die maßgebenden Umstände in dem Augenblick als bekannt, in dem der Geschädigte auf die entsprechende Erkundigung hin die Kenntnis erhalten hätte (Senatsurteil vom 14. Oktober 2003 - VI ZR 379/02 - aaO m.w.N.). Ein Anwendungsfall dieser Rechtsprechung liegt jedoch insbesondere dann nicht vor, wenn der Geschädigte - wie hier - besondere Recherchen hinsichtlich der Schadensursache durchführen müsste. Allein aus den erheblichen Schadensfolgen musste die Klägerin nicht auf einen Behandlungsfehler schließen. Die möglicherweise schicksalhafte, ungünstige Narbenbildung weist nicht ohne Weiteres auf ein Fehlverhalten des behandelnden Arztes hin, denn die zugrunde liegende Verletzung (Dammriss) gehört nicht zu den vermeidbaren, unüblichen Verletzungen bei einer Entbindung (vgl. Senatsurteil vom 20. September 1983 - VI ZR 35/82 - aaO). Auch im Übrigen ist nach den getroffenen Feststellungen nicht ersichtlich, dass der Geburtsvorgang für die Klägerin einen Hinweis auf ein Verschulden des Beklagten zu 2 geboten hätte (vgl. Senatsurteile vom 18. Juni 1974 - VI ZR 106/72 - VersR 1974, 1082, 1083 und vom 23. April 1985 - VI ZR 207/83 - aaO).
8
2. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts erlauben die getroffenen Feststellungen jedoch nicht die Annahme, dass die geltend gemachten Ansprüche gemäß § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB n.F. mit Ablauf des Jahres 2004 verjährt seien, weil die Unkenntnis der Klägerin von den den Anspruch begründenden Umständen auf grober Fahrlässigkeit beruhe.
9
a) Zutreffend ist allerdings der Ausgangspunkt des Berufungsgerichts, dass sich die Verjährung der klägerischen Ansprüche gemäß Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 1 EGBGB ab dem 1. Januar 2002 nach dem ab dann geltenden neuen Verjährungsrecht richtet, denn die nach dem Klagevorbringen im Jahr 1998 entstandenen Ansprüche waren zu diesem Zeitpunkt noch nicht verjährt. Etwaige vertragliche Ansprüche unterlagen der 30-jährigen Verjährungsfrist des § 195 BGB a.F.. Die Verjährung deliktischer Ansprüche hatte wegen fehlender Kenntnis der Klägerin im Sinne von § 852 BGB a.F. noch nicht begonnen.
10
b) Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht die erhobenen Ansprüche einheitlich der dreijährigen Regelverjährung des § 195 BGB n.F. unterstellt und die Verjährungsfrist nach der Überleitungsvorschrift des Art. 229 § 6 Abs. 4 S. 1 EGBGB ab dem 1. Januar 2002 berechnet. Denn die neue Frist ist hinsichtlich des geltend gemachten vertraglichen Anspruchs kürzer als die alte Regelverjährung von 30 Jahren und eröffnet für die Verjährung deliktischer Ansprüche mit der Gleichstellung von Kenntnis und grob fahrlässiger Unkenntnis einen zusätzlichen Anwendungsfall. Zutreffend ist auch, dass bei Vorliegen der subjekti- ven Voraussetzungen von § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB schon vor dem 1. Januar 2002 die neue Verjährungsfrist zum 31. Dezember 2004 abgelaufen wäre, mithin vertragliche und deliktische Ansprüche der Klägerin zu diesem Zeitpunkt verjähren konnten (vgl. BGHZ 171, 1, 7 ff.; BGH, Beschluss vom 19. März 2008 - III ZR 220/07 - VersR 2008, 1121; Urteile vom 8. Mai 2008 - VII ZR 106/07 - NJW 2008, 2427, 2428 und vom 3. Juni 2008 - XI ZR 319/06 - NJW 2008, 2576, 2578).
11
c) Zu Unrecht nimmt das Berufungsgericht indessen an, dass grob fahrlässige Unkenntnis der Klägerin als subjektive Voraussetzung des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB vor dem 1. Januar 2002 vorgelegen habe.
12
aa) Die tatrichterliche Beurteilung, ob einer Partei der Vorwurf grober Fahrlässigkeit zu machen ist, ist mit der Revision allerdings nur beschränkt angreifbar. Der Nachprüfung unterliegt lediglich, ob der Tatrichter den Begriff der groben Fahrlässigkeit verkannt oder bei der Beurteilung des Verschuldensgrades wesentliche Umstände außer Betracht gelassen hat (st. Rspr.; vgl. Senatsurteile BGHZ 163, 351, 353; vom 8. Mai 1984 - VI ZR 296/82 - VersR 1984, 775, 776; vom 12. Januar 1988 - VI ZR 158/87 - VersR 1988, 474; vom 18. Oktober 1988 - VI ZR 15/88 - VersR 1989, 109; vom 30. Januar 2001 - VI ZR 49/00 - VersR 2001, 985; vom 10. Februar 2009 - VI ZR 28/08 - VersR 2009, 558, 561 und vom 17. Februar 2009 - VI ZR 86/08 - VersR 2009, 839). Dies ist hier der Fall.
13
bb) Grobe Fahrlässigkeit setzt einen objektiv schweren und subjektiv nicht entschuldbaren Verstoß gegen die Anforderungen der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt voraus. Grob fahrlässige Unkenntnis liegt dann vor, wenn dem Gläubiger die Kenntnis fehlt, weil er die im Verkehr erforderliche Sorgfalt in ungewöhnlich grobem Maße verletzt und auch ganz naheliegende Überlegun- gen nicht angestellt oder das nicht beachtet hat, was jedem hätte einleuchten müssen (st. Rspr.; zuletzt vgl. Senatsurteile vom 10. Februar 2009 - VI ZR 28/08 - aaO und vom 17. Februar 2009 - VI ZR 86/08 - aaO, S. 840 m.w.N.; BGH, Urteile vom 23. September 2008 - XI ZR 253/07 - NJW-RR 2009, 544, 546 und vom 23. September 2008 - XI ZR 395/07 - aaO m.w.N.). Ihm muss persönlich ein schwerer Obliegenheitsverstoß in seiner eigenen Angelegenheit der Anspruchsverfolgung vorgeworfen werden können (Mansel, NJW 2002, 89, 91; vgl. Piekenbrock, Jahrbuch Junger Zivilrechtswissenschaftler 2001, S. 309, 325; Rebhahn, FS Welser, 2004, S. 849, 857).
14
Dabei bezieht sich die grob fahrlässige Unkenntnis ebenso wie die Kenntnis auf Tatsachen, auf alle Merkmale der Anspruchsgrundlage und bei der Verschuldenshaftung auf das Vertretenmüssen des Schuldners, wobei es auf eine zutreffende rechtliche Würdigung nicht ankommt (BGH, Beschluss vom 19. März 2008 - III ZR 220/07 - aaO; Mansel, aaO, S. 92). Ausreichend ist, wenn dem Gläubiger aufgrund der ihm grob fahrlässig unbekannt gebliebenen Tatsachen zugemutet werden kann, zur Durchsetzung seiner Ansprüche gegen eine bestimmte Person aussichtsreich, wenn auch nicht risikolos Klage - sei es auch nur in Form einer Feststellungsklage - zu erheben (vgl. Senatsurteile vom 18. Januar 2000 - VI ZR 375/98 - aaO m.w.N. und vom 14. Oktober 2003 - VI ZR 379/02 - aaO m.w.N.; Mansel, aaO).
15
cc) Nach gefestigter Rechtsprechung besteht für den Gläubiger keine generelle Obliegenheit, im Interesse des Schädigers an einem möglichst frühzeitigen Beginn der Verjährungsfrist Initiative zur Klärung von Schadenshergang oder Person des Schädigers zu entfalten (zu § 852 BGB a.F.: vgl. Senatsurteile BGHZ 133, 192, 199; vom 6. Februar 1990 - VI ZR 75/89 - aaO; vom 29. November 1994 - VI ZR 189/93 - aaO; vom 31. Januar 1995 - VI ZR 305/94 - aaO; vom 18. Januar 2000 - VI ZR 375/98 - aaO m.w.N. und vom 6. März 2001 - VI ZR 30/00 - aaO). Daran hat sich durch die Neuregelung des Verjährungsrechts in § 199 BGB nichts geändert (BGH, Urteil vom 16. September 2005 - V ZR 242/04 - WM 2006, 49, 50; OLG Saarbrücken, OLG-Report 2008, 817, 818 f.; Geiß/Greiner, Arzthaftpflichtrecht, 6. Aufl., Rn. D 8; Erman /Schmidt-Räntsch, BGB, 12.Aufl., §199, Rn.20; MünchKommBGB /Grothe, 5.Aufl., §199, Rn.28; Wendtland, in: Haas/Medicus/Schäfer/Wendtland, Das neue Schuldrecht, 2002, Kapitel 2, Rn. 17 f.; Rohlfing, MDR 2006, 721, 723). Diese Rechtslage entspricht der Regelung in § 932 Abs. 2 BGB, die ebenso wie § 199 Abs. 1 BGB an die grob fahrlässige Unkenntnis einer Partei anknüpft (vgl. BGH, Urteile vom 22. Juni 1966 - VIII ZR 141/64 - NJW 1966, 1959, 1960; vom 1. Juli 1987 - VIII ZR 331/86 - NJW-RR 1987, 1456, 1457 und vom 9. Oktober 1991 - VIII ZR 19/91 - NJW 1992, 310).
16
Für die Frage, unter welchen Voraussetzungen der Gläubiger zur Vermeidung der groben Fahrlässigkeit zu einer aktiven Ermittlung gehalten ist, kommt es vielmehr auf die Umstände des Einzelfalls an. Das Unterlassen einer Nachfrage ist ebenso wie in den Fällen des § 932 Abs. 2 BGB auch nach § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB nur dann als grob fahrlässig einzustufen, wenn weitere Umstände hinzutreten, die das Unterlassen aus der Sicht eines verständigen und auf seine Interessen bedachten Geschädigten als unverständlich erscheinen lassen. Für den Gläubiger müssen konkrete Anhaltspunkte für das Bestehen eines Anspruchs ersichtlich sein und sich ihm der Verdacht einer möglichen Schädigung aufdrängen (zu § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB: vgl. BGH, Urteil vom 23. September 2008 - XI ZR 253/07 - aaO; OLG Köln, GRUR-RR 2003, 187, 188; OLG Celle, OLG-Report 2009, 422 f.; Erman/Schmidt-Räntsch, aaO; Palandt /Heinrichs, BGB, 68. Aufl., § 199, Rn. 36; vgl. Staudinger/Greger, BGB [2007], § 199, Rn. 54 f.; vgl. Bäune/Dahn, MedR 2004, 645, 653; Geiß/Greiner, aaO; zu § 932 Abs. 2 BGB: BGHZ 77, 274, 277; BGH, Urteile vom 22. Juni 1966 - VIII ZR 141/64 - aaO; vom 1. Juli 1987 - VIII ZR 331/86 - aaO; vom 9. Oktober 1991 - VIII ZR 19/91 - aaO und vom 13. April 1994 - II ZR 196/93 - NJW 1994, 2022, 2023; vgl. Otto, Die Bestimmung des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB, Diss. [2006], S. 229; Soergel/Henssler, BGB, 13. Aufl., § 932, Rn. 23).
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In Arzthaftungssachen ist bei der Prüfung, ob grobe Fahrlässigkeit vorliegt , zugunsten des Patienten zu berücksichtigen, dass dieser nicht ohne Weiteres aus einer Verletzungshandlung, die zu einem Schaden geführt hat, auf einen schuldhaften Behandlungs- oder Aufklärungsfehler zu schließen braucht. Deshalb führt allein der negative Ausgang einer Behandlung ohne weitere sich aufdrängende Anhaltspunkte für ein behandlungsfehlerhaftes Geschehen nicht dazu, dass der Patient zur Vermeidung der Verjährung seiner Ansprüche Initiative zur Aufklärung des Behandlungsgeschehens entfalten müsste (vgl. MünchKommBGB /Grothe, aaO, Rn. 30, 39; vgl. Bäune/Dahn, aaO). Denn das Ausbleiben des Erfolgs ärztlicher Maßnahmen muss nicht in der Unzulänglichkeit ärztlicher Bemühungen seinen Grund haben, sondern kann schicksalhaft und auf die Eigenart der Erkrankung zurückzuführen sein (vgl. Senatsurteile vom 20. September 1983 - VI ZR 35/82 - aaO; vom 23. April 1985 - VI ZR 207/83 - aaO; vom 29. November 1994 - VI ZR 189/93 - aaO und vom 3. Februar 1998 - VI ZR 356/96 - aaO).
18
dd) Mit diesen Grundsätzen steht die Beurteilung des Berufungsgerichts, die Klägerin habe ohne grobe Fahrlässigkeit deutlich vor dem 31. Dezember 2001 Kenntnis im Sinne von § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB erlangen müssen, nicht in Einklang. Zwar hätte die Klägerin vor diesem Zeitpunkt Erkundigungen wegen eines etwaigen Fehlverhaltens der Beklagten einholen können. Das Unterlassen einer solchen Nachfrage ist aber nur dann als grob fahrlässig einzustufen, wenn weitere Umstände hinzutreten, die dieses Verhalten aus der Sicht eines verständigen und auf seine Interessen bedachten Patienten als unverständlich erscheinen lassen (vgl. BGH, Urteil vom 16. September 2005 - V ZR 242/04 - aaO; vgl. Staudinger/Greger, aaO, Rn. 55 f.). Hier musste sich der Klägerin ein behandlungsfehlerhaftes Verhalten der Beklagten nach den Umständen des Falles bis zu dem Gespräch mit der Gynäkologin im Jahr 2006 nicht aufdrängen. Zwar litt die Klägerin nach eigenen Angaben seit der Entbindung unter erheblichen Beschwerden, die ihre Lebensführung stark einschränkten und deren operative Beseitigungsmöglichkeit von ihr mit Ärzten besprochen wurde. Eine schmerzhafte Narbenbildung kann aber ebenso wie ein bei der Entbindung eingetretener Dammriss schicksalhaft sein und gibt einem verständigen, auf seine Interessen bedachten Patienten nicht ohne Weiteres Veranlassung, wegen eines Behandlungsfehlers nachzuforschen. Welche konkreten Umstände abgesehen vom negativen Ausgang der ärztlichen Behandlung der Klägerin Veranlassung hätten geben sollen, wegen eines Behandlungsfehlers nachzufragen, hat das Berufungsgericht nicht aufgezeigt.
19
ee) Hat die Klägerin erstmals in dem Gespräch mit ihrer Gynäkologin am 23. Juni 2006 einen Hinweis darauf erhalten, dass eine falsch gesetzte Naht die Ursache ihrer Beschwerden sein könnte, waren die geltend gemachten Ansprüche bei Klageerhebung im Juli 2007 noch nicht verjährt.
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d) Im Übrigen ist weder festgestellt noch vorgetragen, dass eine etwaige Nachfrage der Klägerin vor dem 1. Januar 2002 Klarheit über die Ursache ihrer Beschwerden gebracht hätte, um ihr die Möglichkeit zu geben, aussichtsreich, wenn auch nicht risikolos Klage - sei es auch nur in Form einer Feststellungsklage - zu erheben (vgl. BGH, Urteil vom 23. September 2008 - XI ZR 253/07 - aaO; vgl. BGH, Urteil vom 23. September 2008 - XI ZR 395/07 - aaO; Mansel, aaO, S. 91 f.; Bäune/Dahn, aaO; Winkhart, Arzthaftungsrecht, 2. Aufl., S. 858 f., 882 f.; Otto, aaO, S. 274; Palandt/Heinrichs, aaO, § 199, Rn. 37; anders Erman /Schmidt-Räntsch, aaO).

III.

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Das angefochtene Urteil ist deshalb aufzuheben. Die Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO), damit dieses die erforderlichen Feststellungen nachholen kann. Dabei wird es auch dem Vorbringen der Klägerin nachzugehen haben, sie habe erst nach dem 23. Juni 2006 erfahren, dass der Beklagte zu 2 behandlungsfehlerhaft von einer Sectio abgesehen habe. Galke Diederichsen Pauge Stöhr von Pentz
Vorinstanzen:
LG Bremen, Entscheidung vom 25.04.2008 - 3 O 1303/07 -
OLG Bremen, Entscheidung vom 20.08.2008 - 5 U 19/08 -
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c) Auch in Arzthaftungsfällen besteht für den Gläubiger keine generelle Obliegenheit, im Interesse des Schädigers an einem möglichst frühzeitigen Beginn der Verjährungsfrist Initiativen zur Klärung von Schadenshergang oder Person des Schädigers zu entfalten (vgl. zu § 852 BGB a.F.: Senatsurteile vom 9. Juli 1996 - VI ZR 5/95, BGHZ 133, 192, 199; vom 6. Februar 1990 - VI ZR 75/89, VersR 1990, 539; vom 29. November 1994 - VI ZR 189/93, VersR 1995, 659, 660; vom 31. Januar 1995 - VI ZR 305/04, VersR 1995, 551, 552; vom 18. Januar 2000 - VI ZR 375/98, VersR 2000, 503, 504 und vom 6. März 2001 - VI ZR 30/00, VersR 2001, 866, 867). Daran hat sich durch die Neuregelung des Verjährungsrechts in § 199 BGB nichts geändert (vgl. Senat, Urteil vom 10. November 2009 - VI ZR 247/08, aaO Rn. 15; BGH, Urteil vom 16. September 2005 - V ZR 242/04, WM 2006, 49, 50; OLG Saarbrücken, OLGR 2008, 817, 818 f.; Geiß/Greiner, Arzthaftpflichtrecht, 6. Aufl., Rn. D 8; Erman/SchmidtRäntsch , BGB, 13. Aufl., § 199 Rn. 20). Diese Rechtslage entspricht der Regelung in § 932 Abs. 2 BGB, die ebenso wie § 199 Abs. 1 BGB an die grob fahrlässige Unkenntnis einer Partei anknüpft. Für die Frage, unter welchen Voraussetzungen der Gläubiger zur Vermeidung der groben Fahrlässigkeit zu einer aktiven Ermittlung gehalten ist, kommt es danach auf die Umstände des Einzelfalls an. Das Unterlassen einer Nachfrage ist ebenso wie in den Fällen des § 932 Abs. 2 BGB auch nach § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB nur dann als grob fahrlässig einzustufen, wenn weitere Umstände hinzutreten, die das Unterlassen aus der Sicht eines verständigen und auf seine Interessen bedachten Geschädigten als unverständlich erscheinen lassen (vgl. Senatsurteil vom 10. November 2009 - VI ZR 247/08, aaO Rn. 15 f. mwN).
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2. Grobe Fahrlässigkeit setzt einen objektiv schwerwiegenden und subjektiv nicht entschuldbaren Verstoß gegen die Anforderungen der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt voraus. Grob fahrlässige Unkenntnis im Sinne von § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB liegt demnach nur vor, wenn dem Gläubiger die Kenntnis deshalb fehlt, weil er ganz naheliegende Überlegungen nicht angestellt und nicht beachtet hat, was im gegebenen Fall jedem hätte einleuchten müssen. Ihm muss persönlich ein schwerer Obliegenheitsverstoß in seiner eigenen Angelegenheit der Anspruchsverfolgung ("Verschulden gegen sich selbst") vorgeworfen werden können, weil sich ihm die den Anspruch begründenden Umstände förmlich aufgedrängt haben, er davor aber letztlich die Augen verschlossen hat (vgl. Senatsurteil vom 10. November 2009 - VI ZR 247/08, VersR 2010, 214 Rn. 13; BGH, Urteil vom 8. Juli 2010 - III ZR 249/09, VersR 2011, 395 Rn. 28; vom 23. September 2008 - XI ZR 262/07, NJW-RR 2009, 547 Rn. 16 und vom 22. Juli 2010 - III ZR 203/09, VersR 2011, 1144 Rn. 12). Hierbei trifft den Gläubiger generell keine Obliegenheit, im Interesse des Schuldners an einem möglichst frühzeitigen Beginn der Verjährungsfrist Nachforschungen zu betreiben; vielmehr muss das Unterlassen von Ermittlungen nach Lage des Falles als geradezu unverständlich erscheinen, um ein grob fahrlässiges Verschulden des Gläubigers bejahen zu können (vgl. Senatsurteil vom 10. November 2009 - VI ZR 247/08, aaO Rn. 15 f. mwN; BGH, Urteil vom 8. Juli 2010 - III ZR 249/09, aaO).
18
c) Auch in Arzthaftungsfällen besteht für den Gläubiger keine generelle Obliegenheit, im Interesse des Schädigers an einem möglichst frühzeitigen Beginn der Verjährungsfrist Initiativen zur Klärung von Schadenshergang oder Person des Schädigers zu entfalten (vgl. zu § 852 BGB a.F.: Senatsurteile vom 9. Juli 1996 - VI ZR 5/95, BGHZ 133, 192, 199; vom 6. Februar 1990 - VI ZR 75/89, VersR 1990, 539; vom 29. November 1994 - VI ZR 189/93, VersR 1995, 659, 660; vom 31. Januar 1995 - VI ZR 305/04, VersR 1995, 551, 552; vom 18. Januar 2000 - VI ZR 375/98, VersR 2000, 503, 504 und vom 6. März 2001 - VI ZR 30/00, VersR 2001, 866, 867). Daran hat sich durch die Neuregelung des Verjährungsrechts in § 199 BGB nichts geändert (vgl. Senat, Urteil vom 10. November 2009 - VI ZR 247/08, aaO Rn. 15; BGH, Urteil vom 16. September 2005 - V ZR 242/04, WM 2006, 49, 50; OLG Saarbrücken, OLGR 2008, 817, 818 f.; Geiß/Greiner, Arzthaftpflichtrecht, 6. Aufl., Rn. D 8; Erman/SchmidtRäntsch , BGB, 13. Aufl., § 199 Rn. 20). Diese Rechtslage entspricht der Regelung in § 932 Abs. 2 BGB, die ebenso wie § 199 Abs. 1 BGB an die grob fahrlässige Unkenntnis einer Partei anknüpft. Für die Frage, unter welchen Voraussetzungen der Gläubiger zur Vermeidung der groben Fahrlässigkeit zu einer aktiven Ermittlung gehalten ist, kommt es danach auf die Umstände des Einzelfalls an. Das Unterlassen einer Nachfrage ist ebenso wie in den Fällen des § 932 Abs. 2 BGB auch nach § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB nur dann als grob fahrlässig einzustufen, wenn weitere Umstände hinzutreten, die das Unterlassen aus der Sicht eines verständigen und auf seine Interessen bedachten Geschädigten als unverständlich erscheinen lassen (vgl. Senatsurteil vom 10. November 2009 - VI ZR 247/08, aaO Rn. 15 f. mwN).

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
VI ZR 247/08 Verkündet am:
10. November 2009
Böhringer-Mangold,
Justizamtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Zu den Voraussetzungen der grob fahrlässigen Unkenntnis eines Patienten von
den einen Schadensersatzanspruch wegen eines ärztlichen Behandlungsfehlers
begründenden Umständen.
BGH, Urteil vom 10. November 2009 - VI ZR 247/08 - OLG Bremen
LG Bremen
Der VI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 10. November 2009 durch den Vorsitzenden Richter Galke, die Richterin
Diederichsen, die Richter Pauge und Stöhr und die Richterin von Pentz

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 5. Zivilsenats des Hanseatischen Oberlandesgerichts in Bremen vom 20. August 2008 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Die Klägerin begehrt von der Beklagten zu 1 als Klinikträgerin und dem Beklagten zu 2 als behandelndem Arzt mit der im Jahre 2007 erhobenen Klage Ersatz materiellen und immateriellen Schadens wegen behaupteter Behandlungsfehler bei der Geburt ihres Kindes am 16. Mai 1998. Bei dieser Entbindung kam es infolge des Einsatzes einer Geburtszange zu einem Dammriss sowie einem Riss des unteren bis mittleren Vaginaldrittels. Die aufgrund dessen erforderlichen Nähte setzte der Beklagte zu 2. Die Klägerin macht geltend, durch fehlerhaftes ärztliches Vorgehen seien Vernarbungen im Vaginalbereich eingetreten , die seit der Entbindung schmerzhaft seien und unter denen sie bis heute leide. Dass ihre Beschwerden auf eine fehlerhafte Behandlung zurückzuführen seien, habe sie erst durch den Hinweis einer Gynäkologin am 23. Juni 2006 erfahren. Die Beklagten haben u.a. die Einrede der Verjährung erhoben.
2
Die Klage hatte in den Tatsacheninstanzen keinen Erfolg. Mit ihrer vom erkennenden Senat zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihr Klagebegehren weiter.

Entscheidungsgründe:

I.

3
Das Berufungsgericht ist der Auffassung, die Ansprüche der Klägerin seien verjährt. Zwar bestünden Bedenken gegen die Annahme des Landgerichts , dass Verjährung bereits im Jahr 2001 eingetreten sei, weil sich die Klägerin so behandeln lassen müsse, als habe sie bereits seit der Entbindung Kenntnis im Sinne von § 852 BGB a.F. gehabt, doch seien sowohl deliktische als auch vertragliche Ansprüche der Klägerin jedenfalls gemäß § 199 Abs. 1 BGB n.F. mit Ablauf des 31. Dezember 2004 verjährt. Die seit dem 1. Januar 2002 (Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 1, Abs. 4 EGBGB) für den Beginn der Verjährung genügende grob fahrlässige Unkenntnis sei vorliegend deutlich vor dem 31. Dezember 2001 erfüllt. Grobe Fahrlässigkeit sei anzunehmen, wenn im Einzelfall einfachste, ganz naheliegende Überlegungen nicht angestellt würden und das außer Acht gelassen werde, was jedem einleuchte. Hier sei zu berücksichtigen , dass die Klägerin gleich nach der Behandlung im Krankenhaus unter erheblichen Schmerzen und Beschwerden gelitten habe, die ihr tägliches Leben in hohem Maße beeinträchtigten und mit denen sie ständig konfrontiert sei. Trotz zahlreicher ärztlicher Untersuchungen und Behandlungen habe sich keinerlei Besserung eingestellt; eine operative Beseitigung der Beschwerden im Hinblick auf die festgestellte Narbenbildung sei erwogen worden. Es sei offensichtlich gewesen, dass die von der Klägerin geschilderten Beschwerden auch nach einer schweren Geburt keineswegs dem normalen Verlauf entsprochen hätten. Deshalb hätte es unmittelbar auf der Hand gelegen, in den Jahren nach der Entbindung einem der behandelnden Ärzte wenigstens einmal die Frage zu stellen, ob möglicherweise bei der Behandlung im Krankenhaus irgendein Fehler unterlaufen sein könnte. Auch sei unklar geblieben, weshalb die Klägerin gerade aufgrund des Gesprächs mit der Gynäkologin im Jahr 2006 einen ärztlichen Behandlungsfehler in Betracht gezogen habe, denn diese habe gegenüber den der Klägerin bereits bekannten Tatsachen nichts wesentlich Neues beigesteuert, sondern ihr nur mitgeteilt, dass der fragliche Vaginalbereich hinsichtlich der Naht nicht gut aussehe und nicht in Ordnung sei.

II.

4
Das angefochtene Urteil hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand.
5
1. Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht für die Zeit bis zum 31. Dezember 2001 die Verjährung nach Maßgabe der bis zu diesem Zeitpunkt geltenden Vorschriften geprüft. Seine Beurteilung, die Klägerin habe nicht schon seit der Entbindung im Jahr 1998 positive Kenntnis von dem Schaden gehabt und müsse sich auch nicht so behandeln lassen, ist aufgrund der getroffenen Feststellungen aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden und wird von der Revision als ihr günstig hingenommen.
6
a) Wie der erkennende Senat wiederholt ausgesprochen hat, kann die Kenntnis vom Schaden i.S.d. § 852 Abs. 1 BGB a.F. (§ 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB n.F.) nicht schon dann bejaht werden, wenn dem Patienten lediglich der negative Ausgang der ärztlichen Behandlung bekannt ist (Senatsurteile vom 20. September 1983 - VI ZR 35/82 - VersR 1983, 1158, 1159; vom 23. April 1985 - VI ZR 207/83 - VersR 1985, 740, 741; vom 29. November 1994 - VI ZR 189/93 - VersR 1995, 659, 660 und vom 3. Februar 1998 - VI ZR 356/96 - VersR 1998, 634, 636). Denn das Ausbleiben des Erfolgs ärztlicher Maßnahmen kann in der Eigenart der Erkrankung oder in der Unzulänglichkeit ärztlicher Bemühungen seinen Grund haben. Deshalb gehört zur Kenntnis der den Anspruch begründenden Tatsachen das Wissen, dass sich in dem Misslingen der ärztlichen Tätigkeit das Behandlungs- und nicht das Krankheitsrisiko verwirklicht hat (Senatsurteil vom 23. April 1991 - VI ZR 161/90 - VersR 1991, 815, 816). Hierzu genügt es nicht schon, dass der Patient Einzelheiten des ärztlichen Tuns oder Unterlassens kennt, wie hier den Einsatz der Geburtszange, das Nähen des Risses oder das Unterlassen einer Sectio. Vielmehr muss ihm aus seiner Laiensicht der Stellenwert des ärztlichen Vorgehens für den Behandlungserfolg bewusst sein. Deshalb begann die Verjährungsfrist gemäß § 852 BGB a.F. nicht zu laufen, bevor nicht der Patient als medizinischer Laie Kenntnis von Tatsachen erlangt hatte, aus denen sich ergab, dass der Arzt von dem üblichen ärztlichen Vorgehen abgewichen war oder Maßnahmen nicht getroffen hatte, die nach ärztlichem Standard zur Vermeidung oder Beherrschung von Komplikationen erforderlich gewesen wären (st. Rspr., vgl. Senatsurteile vom 23. April 1985 - VI ZR 207/83 - aaO; vom 23. Februar 1988 - VI ZR 56/87 - NJW 1988, 1516, 1517 - insoweit in VersR 1988, 495 nicht abgedruckt; vom 23. April 1991 - VI ZR 161/90 - aaO; vom 29. November 1994 - VI ZR 189/93 - aaO; vom 3. Februar 1998 - VI ZR 356/96 - aaO und vom 31. Oktober 2000 - VI ZR 198/99 - VersR 2001, 108, 109 - insoweit in BGHZ 145, 358 nicht abgedruckt; BGH, Urteil vom 24. Juni 1999 - IX ZR 363/97 - VersR 1999, 1149, 1150). Diese Kenntnis ist erst vorhanden, wenn die dem Anspruchsteller bekannten Tatsachen ausreichen, um den Schluss auf ein schuldhaftes Fehlverhalten des Anspruchsgegners und auf die Ursache dieses Verhaltens für den Schaden bzw. die erforderliche Folgeoperation als naheliegend erscheinen zu lassen (Senatsurteile vom 27. Oktober 1970 - VI ZR 66/69 - VersR 1971, 154, 155; vom 3. Juni 1986 - VI ZR 210/85 - VersR 1986, 1080, 1081 und vom 23. Februar 1988 - VI ZR 56/87 - aaO). Denn nur dann wäre dem Geschädigten die Erhebung einer Schadensersatzklage, sei es auch nur in Form der Feststellungsklage , Erfolg versprechend, wenn auch nicht risikolos, möglich (st. Rspr., vgl. Senatsurteile vom 31. Januar 1995 - VI ZR 305/94 - VersR 1995, 551, 552 und vom 14. Oktober 2003 - VI ZR 379/02 - VersR 2004, 123 m.w.N.; BGH, Urteil vom 23. September 2008 - XI ZR 395/07 - NJW 2009, 587, 588). Dass die Klägerin hier von Umständen wusste, die die Haftpflicht begründeten, hat das Berufungsgericht nicht festgestellt.
7
b) Die getroffenen Feststellungen rechtfertigen auch nicht die Annahme, die Klägerin habe sich rechtsmissbräuchlich einer sich aufdrängenden Kenntnis verschlossen. Allerdings steht es nach der Rechtsprechung des Senats der vom Gesetz geforderten positiven Kenntnis gleich, wenn der Geschädigte diese Kenntnis nur deswegen nicht besitzt, weil er vor einer sich ihm ohne Weiteres anbietenden, gleichsam auf der Hand liegenden Erkenntnismöglichkeit, die weder besondere Kosten noch nennenswerte Mühe verursacht, die Augen verschlossen hat (st. Rspr., vgl. Senatsurteile vom 24. März 1987 - VI ZR 217/86 - VersR 1987, 820; vom 15. Dezember 1987 - VI ZR 285/86 - VersR 1988, 465, 466; vom 16. Mai 1989 - VI ZR 251/88 - VersR 1989, 914, 915; vom 10. April 1990 - VI ZR 288/89 - VersR 1990, 795, 796; vom 20. September 1994 - VI ZR 336/93 - NJW 1994, 3092, 3093; vom 29. November 1994 - VI ZR 189/93 - aaO; vom 31. Januar 1995 - VI ZR 305/94 - aaO; vom 6. März 2001 - VI ZR 30/00 - VersR 2001, 866, 867; vom 8. Oktober 2002 - VI ZR 182/01 - VersR 2003, 75, 76 und vom 14. Oktober 2003 - VI ZR 379/02 - aaO, S. 123 f.). Diese Rechtsprechung betrifft aber nur Fälle, in denen letztlich das Sichberufen auf die Unkenntnis als Förmelei erscheint, weil jeder andere in der Lage des Geschädigten unter denselben konkreten Umständen die Kenntnis gehabt hätte (vgl. Senatsurteile BGHZ 133, 192, 198 ff.; 150, 94, 97 f.; vom 5. Februar 1985 - VI ZR 61/83 - VersR 1985, 367, 368 f.; vom 16. Mai 1989 - VI ZR 251/88 - aaO; vom 6. Februar 1990 - VI ZR 75/89 - VersR 1990, 539; vom 20. September 1994 - VI ZR 336/93 - aaO; vom 16. Dezember 1997 - VI ZR 408/96 - VersR 1998, 378, 380; vom 17. November 1998 - VI ZR 32/97 - VersR 1999, 585, 587; vom 18. Januar 2000 - VI ZR 375/98 - VersR 2000, 503, 504; vom 12. Dezember 2000 - VI ZR 345/99 - VersR 2001, 381, 382; vom 6. März 2001 - VI ZR 30/00 - aaO; vom 8. Oktober 2002 - VI ZR 182/01 - VersR 2003, 75, 76 und vom 14. Oktober 2003 - VI ZR 379/02 - aaO). In diesem Fall gelten die maßgebenden Umstände in dem Augenblick als bekannt, in dem der Geschädigte auf die entsprechende Erkundigung hin die Kenntnis erhalten hätte (Senatsurteil vom 14. Oktober 2003 - VI ZR 379/02 - aaO m.w.N.). Ein Anwendungsfall dieser Rechtsprechung liegt jedoch insbesondere dann nicht vor, wenn der Geschädigte - wie hier - besondere Recherchen hinsichtlich der Schadensursache durchführen müsste. Allein aus den erheblichen Schadensfolgen musste die Klägerin nicht auf einen Behandlungsfehler schließen. Die möglicherweise schicksalhafte, ungünstige Narbenbildung weist nicht ohne Weiteres auf ein Fehlverhalten des behandelnden Arztes hin, denn die zugrunde liegende Verletzung (Dammriss) gehört nicht zu den vermeidbaren, unüblichen Verletzungen bei einer Entbindung (vgl. Senatsurteil vom 20. September 1983 - VI ZR 35/82 - aaO). Auch im Übrigen ist nach den getroffenen Feststellungen nicht ersichtlich, dass der Geburtsvorgang für die Klägerin einen Hinweis auf ein Verschulden des Beklagten zu 2 geboten hätte (vgl. Senatsurteile vom 18. Juni 1974 - VI ZR 106/72 - VersR 1974, 1082, 1083 und vom 23. April 1985 - VI ZR 207/83 - aaO).
8
2. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts erlauben die getroffenen Feststellungen jedoch nicht die Annahme, dass die geltend gemachten Ansprüche gemäß § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB n.F. mit Ablauf des Jahres 2004 verjährt seien, weil die Unkenntnis der Klägerin von den den Anspruch begründenden Umständen auf grober Fahrlässigkeit beruhe.
9
a) Zutreffend ist allerdings der Ausgangspunkt des Berufungsgerichts, dass sich die Verjährung der klägerischen Ansprüche gemäß Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 1 EGBGB ab dem 1. Januar 2002 nach dem ab dann geltenden neuen Verjährungsrecht richtet, denn die nach dem Klagevorbringen im Jahr 1998 entstandenen Ansprüche waren zu diesem Zeitpunkt noch nicht verjährt. Etwaige vertragliche Ansprüche unterlagen der 30-jährigen Verjährungsfrist des § 195 BGB a.F.. Die Verjährung deliktischer Ansprüche hatte wegen fehlender Kenntnis der Klägerin im Sinne von § 852 BGB a.F. noch nicht begonnen.
10
b) Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht die erhobenen Ansprüche einheitlich der dreijährigen Regelverjährung des § 195 BGB n.F. unterstellt und die Verjährungsfrist nach der Überleitungsvorschrift des Art. 229 § 6 Abs. 4 S. 1 EGBGB ab dem 1. Januar 2002 berechnet. Denn die neue Frist ist hinsichtlich des geltend gemachten vertraglichen Anspruchs kürzer als die alte Regelverjährung von 30 Jahren und eröffnet für die Verjährung deliktischer Ansprüche mit der Gleichstellung von Kenntnis und grob fahrlässiger Unkenntnis einen zusätzlichen Anwendungsfall. Zutreffend ist auch, dass bei Vorliegen der subjekti- ven Voraussetzungen von § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB schon vor dem 1. Januar 2002 die neue Verjährungsfrist zum 31. Dezember 2004 abgelaufen wäre, mithin vertragliche und deliktische Ansprüche der Klägerin zu diesem Zeitpunkt verjähren konnten (vgl. BGHZ 171, 1, 7 ff.; BGH, Beschluss vom 19. März 2008 - III ZR 220/07 - VersR 2008, 1121; Urteile vom 8. Mai 2008 - VII ZR 106/07 - NJW 2008, 2427, 2428 und vom 3. Juni 2008 - XI ZR 319/06 - NJW 2008, 2576, 2578).
11
c) Zu Unrecht nimmt das Berufungsgericht indessen an, dass grob fahrlässige Unkenntnis der Klägerin als subjektive Voraussetzung des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB vor dem 1. Januar 2002 vorgelegen habe.
12
aa) Die tatrichterliche Beurteilung, ob einer Partei der Vorwurf grober Fahrlässigkeit zu machen ist, ist mit der Revision allerdings nur beschränkt angreifbar. Der Nachprüfung unterliegt lediglich, ob der Tatrichter den Begriff der groben Fahrlässigkeit verkannt oder bei der Beurteilung des Verschuldensgrades wesentliche Umstände außer Betracht gelassen hat (st. Rspr.; vgl. Senatsurteile BGHZ 163, 351, 353; vom 8. Mai 1984 - VI ZR 296/82 - VersR 1984, 775, 776; vom 12. Januar 1988 - VI ZR 158/87 - VersR 1988, 474; vom 18. Oktober 1988 - VI ZR 15/88 - VersR 1989, 109; vom 30. Januar 2001 - VI ZR 49/00 - VersR 2001, 985; vom 10. Februar 2009 - VI ZR 28/08 - VersR 2009, 558, 561 und vom 17. Februar 2009 - VI ZR 86/08 - VersR 2009, 839). Dies ist hier der Fall.
13
bb) Grobe Fahrlässigkeit setzt einen objektiv schweren und subjektiv nicht entschuldbaren Verstoß gegen die Anforderungen der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt voraus. Grob fahrlässige Unkenntnis liegt dann vor, wenn dem Gläubiger die Kenntnis fehlt, weil er die im Verkehr erforderliche Sorgfalt in ungewöhnlich grobem Maße verletzt und auch ganz naheliegende Überlegun- gen nicht angestellt oder das nicht beachtet hat, was jedem hätte einleuchten müssen (st. Rspr.; zuletzt vgl. Senatsurteile vom 10. Februar 2009 - VI ZR 28/08 - aaO und vom 17. Februar 2009 - VI ZR 86/08 - aaO, S. 840 m.w.N.; BGH, Urteile vom 23. September 2008 - XI ZR 253/07 - NJW-RR 2009, 544, 546 und vom 23. September 2008 - XI ZR 395/07 - aaO m.w.N.). Ihm muss persönlich ein schwerer Obliegenheitsverstoß in seiner eigenen Angelegenheit der Anspruchsverfolgung vorgeworfen werden können (Mansel, NJW 2002, 89, 91; vgl. Piekenbrock, Jahrbuch Junger Zivilrechtswissenschaftler 2001, S. 309, 325; Rebhahn, FS Welser, 2004, S. 849, 857).
14
Dabei bezieht sich die grob fahrlässige Unkenntnis ebenso wie die Kenntnis auf Tatsachen, auf alle Merkmale der Anspruchsgrundlage und bei der Verschuldenshaftung auf das Vertretenmüssen des Schuldners, wobei es auf eine zutreffende rechtliche Würdigung nicht ankommt (BGH, Beschluss vom 19. März 2008 - III ZR 220/07 - aaO; Mansel, aaO, S. 92). Ausreichend ist, wenn dem Gläubiger aufgrund der ihm grob fahrlässig unbekannt gebliebenen Tatsachen zugemutet werden kann, zur Durchsetzung seiner Ansprüche gegen eine bestimmte Person aussichtsreich, wenn auch nicht risikolos Klage - sei es auch nur in Form einer Feststellungsklage - zu erheben (vgl. Senatsurteile vom 18. Januar 2000 - VI ZR 375/98 - aaO m.w.N. und vom 14. Oktober 2003 - VI ZR 379/02 - aaO m.w.N.; Mansel, aaO).
15
cc) Nach gefestigter Rechtsprechung besteht für den Gläubiger keine generelle Obliegenheit, im Interesse des Schädigers an einem möglichst frühzeitigen Beginn der Verjährungsfrist Initiative zur Klärung von Schadenshergang oder Person des Schädigers zu entfalten (zu § 852 BGB a.F.: vgl. Senatsurteile BGHZ 133, 192, 199; vom 6. Februar 1990 - VI ZR 75/89 - aaO; vom 29. November 1994 - VI ZR 189/93 - aaO; vom 31. Januar 1995 - VI ZR 305/94 - aaO; vom 18. Januar 2000 - VI ZR 375/98 - aaO m.w.N. und vom 6. März 2001 - VI ZR 30/00 - aaO). Daran hat sich durch die Neuregelung des Verjährungsrechts in § 199 BGB nichts geändert (BGH, Urteil vom 16. September 2005 - V ZR 242/04 - WM 2006, 49, 50; OLG Saarbrücken, OLG-Report 2008, 817, 818 f.; Geiß/Greiner, Arzthaftpflichtrecht, 6. Aufl., Rn. D 8; Erman /Schmidt-Räntsch, BGB, 12.Aufl., §199, Rn.20; MünchKommBGB /Grothe, 5.Aufl., §199, Rn.28; Wendtland, in: Haas/Medicus/Schäfer/Wendtland, Das neue Schuldrecht, 2002, Kapitel 2, Rn. 17 f.; Rohlfing, MDR 2006, 721, 723). Diese Rechtslage entspricht der Regelung in § 932 Abs. 2 BGB, die ebenso wie § 199 Abs. 1 BGB an die grob fahrlässige Unkenntnis einer Partei anknüpft (vgl. BGH, Urteile vom 22. Juni 1966 - VIII ZR 141/64 - NJW 1966, 1959, 1960; vom 1. Juli 1987 - VIII ZR 331/86 - NJW-RR 1987, 1456, 1457 und vom 9. Oktober 1991 - VIII ZR 19/91 - NJW 1992, 310).
16
Für die Frage, unter welchen Voraussetzungen der Gläubiger zur Vermeidung der groben Fahrlässigkeit zu einer aktiven Ermittlung gehalten ist, kommt es vielmehr auf die Umstände des Einzelfalls an. Das Unterlassen einer Nachfrage ist ebenso wie in den Fällen des § 932 Abs. 2 BGB auch nach § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB nur dann als grob fahrlässig einzustufen, wenn weitere Umstände hinzutreten, die das Unterlassen aus der Sicht eines verständigen und auf seine Interessen bedachten Geschädigten als unverständlich erscheinen lassen. Für den Gläubiger müssen konkrete Anhaltspunkte für das Bestehen eines Anspruchs ersichtlich sein und sich ihm der Verdacht einer möglichen Schädigung aufdrängen (zu § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB: vgl. BGH, Urteil vom 23. September 2008 - XI ZR 253/07 - aaO; OLG Köln, GRUR-RR 2003, 187, 188; OLG Celle, OLG-Report 2009, 422 f.; Erman/Schmidt-Räntsch, aaO; Palandt /Heinrichs, BGB, 68. Aufl., § 199, Rn. 36; vgl. Staudinger/Greger, BGB [2007], § 199, Rn. 54 f.; vgl. Bäune/Dahn, MedR 2004, 645, 653; Geiß/Greiner, aaO; zu § 932 Abs. 2 BGB: BGHZ 77, 274, 277; BGH, Urteile vom 22. Juni 1966 - VIII ZR 141/64 - aaO; vom 1. Juli 1987 - VIII ZR 331/86 - aaO; vom 9. Oktober 1991 - VIII ZR 19/91 - aaO und vom 13. April 1994 - II ZR 196/93 - NJW 1994, 2022, 2023; vgl. Otto, Die Bestimmung des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB, Diss. [2006], S. 229; Soergel/Henssler, BGB, 13. Aufl., § 932, Rn. 23).
17
In Arzthaftungssachen ist bei der Prüfung, ob grobe Fahrlässigkeit vorliegt , zugunsten des Patienten zu berücksichtigen, dass dieser nicht ohne Weiteres aus einer Verletzungshandlung, die zu einem Schaden geführt hat, auf einen schuldhaften Behandlungs- oder Aufklärungsfehler zu schließen braucht. Deshalb führt allein der negative Ausgang einer Behandlung ohne weitere sich aufdrängende Anhaltspunkte für ein behandlungsfehlerhaftes Geschehen nicht dazu, dass der Patient zur Vermeidung der Verjährung seiner Ansprüche Initiative zur Aufklärung des Behandlungsgeschehens entfalten müsste (vgl. MünchKommBGB /Grothe, aaO, Rn. 30, 39; vgl. Bäune/Dahn, aaO). Denn das Ausbleiben des Erfolgs ärztlicher Maßnahmen muss nicht in der Unzulänglichkeit ärztlicher Bemühungen seinen Grund haben, sondern kann schicksalhaft und auf die Eigenart der Erkrankung zurückzuführen sein (vgl. Senatsurteile vom 20. September 1983 - VI ZR 35/82 - aaO; vom 23. April 1985 - VI ZR 207/83 - aaO; vom 29. November 1994 - VI ZR 189/93 - aaO und vom 3. Februar 1998 - VI ZR 356/96 - aaO).
18
dd) Mit diesen Grundsätzen steht die Beurteilung des Berufungsgerichts, die Klägerin habe ohne grobe Fahrlässigkeit deutlich vor dem 31. Dezember 2001 Kenntnis im Sinne von § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB erlangen müssen, nicht in Einklang. Zwar hätte die Klägerin vor diesem Zeitpunkt Erkundigungen wegen eines etwaigen Fehlverhaltens der Beklagten einholen können. Das Unterlassen einer solchen Nachfrage ist aber nur dann als grob fahrlässig einzustufen, wenn weitere Umstände hinzutreten, die dieses Verhalten aus der Sicht eines verständigen und auf seine Interessen bedachten Patienten als unverständlich erscheinen lassen (vgl. BGH, Urteil vom 16. September 2005 - V ZR 242/04 - aaO; vgl. Staudinger/Greger, aaO, Rn. 55 f.). Hier musste sich der Klägerin ein behandlungsfehlerhaftes Verhalten der Beklagten nach den Umständen des Falles bis zu dem Gespräch mit der Gynäkologin im Jahr 2006 nicht aufdrängen. Zwar litt die Klägerin nach eigenen Angaben seit der Entbindung unter erheblichen Beschwerden, die ihre Lebensführung stark einschränkten und deren operative Beseitigungsmöglichkeit von ihr mit Ärzten besprochen wurde. Eine schmerzhafte Narbenbildung kann aber ebenso wie ein bei der Entbindung eingetretener Dammriss schicksalhaft sein und gibt einem verständigen, auf seine Interessen bedachten Patienten nicht ohne Weiteres Veranlassung, wegen eines Behandlungsfehlers nachzuforschen. Welche konkreten Umstände abgesehen vom negativen Ausgang der ärztlichen Behandlung der Klägerin Veranlassung hätten geben sollen, wegen eines Behandlungsfehlers nachzufragen, hat das Berufungsgericht nicht aufgezeigt.
19
ee) Hat die Klägerin erstmals in dem Gespräch mit ihrer Gynäkologin am 23. Juni 2006 einen Hinweis darauf erhalten, dass eine falsch gesetzte Naht die Ursache ihrer Beschwerden sein könnte, waren die geltend gemachten Ansprüche bei Klageerhebung im Juli 2007 noch nicht verjährt.
20
d) Im Übrigen ist weder festgestellt noch vorgetragen, dass eine etwaige Nachfrage der Klägerin vor dem 1. Januar 2002 Klarheit über die Ursache ihrer Beschwerden gebracht hätte, um ihr die Möglichkeit zu geben, aussichtsreich, wenn auch nicht risikolos Klage - sei es auch nur in Form einer Feststellungsklage - zu erheben (vgl. BGH, Urteil vom 23. September 2008 - XI ZR 253/07 - aaO; vgl. BGH, Urteil vom 23. September 2008 - XI ZR 395/07 - aaO; Mansel, aaO, S. 91 f.; Bäune/Dahn, aaO; Winkhart, Arzthaftungsrecht, 2. Aufl., S. 858 f., 882 f.; Otto, aaO, S. 274; Palandt/Heinrichs, aaO, § 199, Rn. 37; anders Erman /Schmidt-Räntsch, aaO).

III.

21
Das angefochtene Urteil ist deshalb aufzuheben. Die Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO), damit dieses die erforderlichen Feststellungen nachholen kann. Dabei wird es auch dem Vorbringen der Klägerin nachzugehen haben, sie habe erst nach dem 23. Juni 2006 erfahren, dass der Beklagte zu 2 behandlungsfehlerhaft von einer Sectio abgesehen habe. Galke Diederichsen Pauge Stöhr von Pentz
Vorinstanzen:
LG Bremen, Entscheidung vom 25.04.2008 - 3 O 1303/07 -
OLG Bremen, Entscheidung vom 20.08.2008 - 5 U 19/08 -
16
aa) Grobe Fahrlässigkeit setzt einen objektiv schwerwiegenden und subjektiv nicht entschuldbaren Verstoß gegen die Anforderungen der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt voraus. Grob fahrlässige Unkenntnis im Sinne von § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB liegt vor, wenn dem Gläubiger die Kenntnis von dem Anspruch oder dem Schuldner deshalb fehlt, weil er ganz nahe liegende Überlegungen nicht angestellt oder das nicht beachtet hat, was im gegebenen Fall jedem hätte einleuchten müssen (z.B. BGH, Urteile vom 10. November 2009 aaO Rn. 13 und vom 23. September 2008 aaO Rn. 16 jeweils m.w.N.). Dies ist etwa der Fall, wenn sich dem Gläubiger die den Anspruch begründenden Umstände förmlich aufgedrängt haben und er leicht zugängliche Informationsquel- len nicht genutzt hat (OLG Saarbrücken NZG 2008, 638, 640; Palandt/Ellenberger , BGB, 69. Aufl., § 199 Rn. 36). Ihn trifft generell keine Obliegenheit, im Interesse des Schuldners an einem möglichst frühzeitigen Beginn der Verjährungsfrist Nachforschungen zu betreiben. Vielmehr muss das Unterlassen von Ermittlungen nach Lage des Falles als geradezu unverständlich erscheinen, um ein grob fahrlässiges Verschulden des Gläubigers anzunehmen. Für den Gläubiger müssen konkrete Anhaltspunkte für das Bestehen eines Anspruchs ersichtlich sein (BGH, Urteil vom 10. November 2009 aaO, S. 216 Rn. 16 m.w.N.).
28
Grobe Fahrlässigkeit setzt einen objektiv schwerwiegenden und subjektiv nicht entschuldbaren Verstoß gegen die Anforderungen der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt voraus. Grob fahrlässige Unkenntnis im Sinne von § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB liegt vor, wenn dem Gläubiger die Kenntnis deshalb fehlt, weil er ganz nahe liegende Überlegungen nicht angestellt oder das nicht beachtet hat, was im gegebenen Fall jedem hätte einleuchten müssen, wie etwa dann, wenn sich dem Gläubiger die den Anspruch begründenden Umstände förmlich aufgedrängt haben und er leicht zugängliche Informationsquellen nicht genutzt hat (s. BGH, Urteile vom 23. September 2008 aaO Rn. 16 und vom 10. November 2009 aaO Rn. 13 m.w.N.; Gesetzentwurf der Fraktionen der SPD und Bündnis 90/Die Grünen zum Schuldrechtsmodernisierungsgesetz, BT-Drucks. 14/6040, S. 108 unter anderem mit Hinweis auf BGHZ 10, 14, 16 und 89, 153, 161; Palandt/Ellenberger, BGB, 69. Aufl., § 199 Rn. 36; MünchKommBGB/ Grothe, 5. Aufl., § 199 Rn. 28; Henrich/Spindler, in: Bamberger/Roth, BGB, 2. Aufl., § 199 Rn. 19 f). Dem Gläubiger muss persönlich ein schwerer Obliegenheitsverstoß in seiner eigenen Angelegenheit der Anspruchsverfolgung, eine schwere Form von "Verschulden gegen sich selbst", vorgeworfen werden können (BGH, Urteil vom 10. November 2009 aaO m.w.N.; Grothe aaO). Ihn trifft generell keine Obliegenheit, im Interesse des Schuldners an einem möglichst frühzeitigen Beginn der Verjährungsfrist Nachforschungen zu betreiben; vielmehr muss das Unterlassen von Ermittlungen nach Lage des Falles als geradezu unverständlich erscheinen, um ein grob fahrlässiges Verschulden des Gläubigers bejahen zu können (s. BGH, Urteil vom 10. November 2009 aaO S. 216 Rn. 15 f m.w.N.; s. auch Grothe aaO).

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 321/00 Verkündet am:
18. September 2001
Weber,
Justizhauptsekretärin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
_____________________
BGB §§ 134,173 i; RBerG Art. 1 § 1 Abs. 1

a) Ein Treuhandvertrag, der den Treuhänder nicht primär zur Wahrnehmung
wirtschaftlicher Belange des Treugebers verpflichtet, sondern ihm
umfassende Befugnisse zur Vornahme und Änderung von Rechtsgeschäften
im Zusammenhang mit dem Beitritt des Treugebers zu einem
geschlossenen Immobilienfonds einräumt, ist auf die Besorgung fremder
Rechtsangelegenheiten i.S. des Art. 1 § 1 Abs. 1 RBerG gerichtet.

b) Der in seinem Vertrauen auf eine ihm im Jahre 1993 von einem Treuhänder
vorgelegte umfassende Vollmachtserklärung geschützte Darlehensgeber
hat grundsätzlich keine Veranlassung, einen Verstoß des
Treuhandvertrages gegen § 134 BGB, Art. 1 § 1 Abs. 1 RBerG anzunehmen.
BGH, Urteil vom 18. September 2001 - XI ZR 321/00 - OLG Hamm
LG Essen
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 18. September 2001 durch den Vorsitzenden Richter
Nobbe und die Richter Dr. Siol, Dr. Bungeroth, Dr. Müller und
Dr. Wassermann

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Kläger wird das Urteil des 31. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 6. September 2000 aufgehoben.
Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung , auch über die Kosten des Revisionsverfahrens , an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Parteien streiten über die Wirksamkeit eines Darlehensvertrages zur Finanzierung einer Fondsbeteiligung. Dem liegt im wesentlichen folgender Sachverhalt zugrunde:
Die Kläger beabsichtigten, sich als Gesellschafter an einem geschlossenen Immobilienfonds zu beteiligen, und unterschrieben deshalb
am 9. Dezember 1993 einen "Zeichnungsschein", der eine Beteiligung von 100.000 DM vorsah, die zum überwiegenden Teil mit Krediten finanziert werden sollte. Sie boten der J.-Treuhand Steuerberatungsgesellschaft mbH (im folgenden: Treuhänderin) den Abschluß eines Treuhandvertrages an, bevollmächtigten sie und verpflichteten sich, die Vollmacht notariell beglaubigen zu lassen. Nach dieser umfassenden Vollmacht sollte die Treuhänderin sie "bei der Vornahme aller Rechtsgeschäfte und Rechtshandlungen vertreten, die zur Erreichung des Gesellschaftszwekkes erforderlich und zweckmäßig" sind. Sie sollte namentlich den Beitritt zur Gesellschaft erklären und die Mitgliedschaftsrechte der Kläger als Gesellschafter ausüben, die zur Finanzierung des Fondsanteils erforderlichen Kreditverträge abschließen und die dafür notwendigen Sicherheiten bestellen.
Nach Annahme des Treuhandauftrags erklärte die Treuhänderin für die Kläger den Beitritt zur Fondsgesellschaft und schloß am 28. Dezember 1993 mit der Beklagten einen Darlehensvertrag über 24.444,44 DM und 64.440,44 DM. Weiter verfügte sie über die Darlehensvaluta zur Bezahlung des Fondsanteils und bestellte der Beklagten Sicherheiten in Form einer Grundschuld, eines Pfandrechts am Fondsanteil sowie der Abtretung der Ansprüche aus einer Lebensversicherung.
Mit der Klage begehren die Kläger die Feststellung der Unwirksamkeit des Darlehensvertrages und der Verpfändung des Fondsanteils, die Rückerstattung der auf den Darlehensvertrag erbrachten Leistungen
von 31.482,88 DM zuzüglich Zinsen sowie die Freigabe der an die Beklagte abgetretenen Lebensversicherung.
Sie haben geltend gemacht, die der Treuhänderin erteilte Vollmacht sei gemäû § 6 Abs. 1 VerbrKrG unwirksam, weil sie nicht die Mindestangaben nach § 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 VerbrKrG enthalte. Auûerdem seien Treuhandauftrag und Vollmacht nach Art. 1 § 1 Abs. 1 RBerG, § 134 BGB unwirksam, weil die Treuhänderin als Geschäftsbesorger über keine behördliche Erlaubnis nach Art. 1 § 1 Abs. 1 Satz 1 RBerG verfüge.
Landgericht und Oberlandesgericht haben die Klage abgewiesen. Mit der Revision verfolgen die Kläger ihre Klageanträge weiter.

Entscheidungsgründe:


Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.


Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im wesentlichen ausgeführt:
Den Klägern stehe kein Anspruch gegen die Beklagte auf Rückerstattung der auf den Darlehensvertrag erbrachten Leistungen zu, weil dieser Vertrag wirksam zustande gekommen sei. Die Vollmachtserteilung der Kläger an die Treuhänderin zum Abschluû von Darlehensverträgen sei wirksam.
Entgegen der Ansicht der Kläger müsse eine Vollmacht, die zum Abschluû eines Verbraucherkreditvertrages erteilt werde, nicht die Mindestangaben über die Kreditbedingungen gemäû § 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 VerbrKrG enthalten. Sinn und Zweck dieser Norm sei es, die Belastungen , die sich aus einem Kreditvertrag ergeben, transparent und damit vergleichbar mit anderen Angeboten auf dem Kapitalmarkt zu machen. Im Fall der Stellvertretung sei Entscheidungsträger der Bevollmächtigte, dem der Vollmachtgeber die Entscheidungskompetenz über die Darlehenskonditionen übertragen habe. Ihm müsse deshalb die sich aus dem Vertragsschluû ergebende Belastung verdeutlicht werden und nicht schon dem Vollmachtgeber im Rahmen der Vollmachtserteilung.
Auch ein Verstoû gegen Art. 1 § 1 RBerG sei zu verneinen, da bei der Tätigkeit der Treuhänderin nicht von der Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten im Sinne dieser Vorschrift ausgegangen werden könne. Der Schwerpunkt ihrer Tätigkeit liege nicht im rechtlichen Bereich, sondern überwiegend auf wirtschaftlichem Gebiet. Der Rahmen der rechtlichen Gestaltungsmöglichkeiten sei durch den Treuhandvertrag vorgegeben. Dabei handele es sich hinsichtlich des Beitritts zu der bereits existierenden Fondsgesellschaft und der abzuschlieûenden Kredit- oder Kreditvermittlungsverträge und der hierfür zu bestellenden Sicherheiten
um rechtliche Standardgeschäfte im Vermögensanlagebereich, die, wie auch im vorliegenden Fall, formularmäûig abgewickelt würden.

II.


Diese Ausführungen halten in einem wesentlichen Punkt rechtlicher Prüfung nicht stand. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann ein Anspruch der Kläger nicht verneint werden.
1. Dem Berufungsgericht ist allerdings darin zuzustimmen, daû eine Vollmacht, die zum Abschluû eines Verbraucherkreditvertrages erteilt wird, nicht die Mindestangaben über die Kreditbedingungen gemäû § 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 VerbrKrG enthalten muû. Derjenige, der - wie hier die Beklagte - über bestimmte Umstände zu unterrichten hat, genügt regelmäûig seiner Verpflichtung, wenn er die Unterrichtung gegenüber einem Bevollmächtigten seines Vertragspartners vornimmt. Dessen auf diese Weise erlangte Erkenntnis muû der Vertragspartner sich nach § 166 Abs. 1 BGB zurechnen lassen. Etwas anderes gilt nur, wenn eine persönliche Unterrichtung gesetzlich vorgegeben ist, wie etwa die Information nach § 53 Abs. 2 BörsG, die dem Vertragspartner bestimmte Eigenschaften verschafft und damit auf die Veränderung seiner persönlichen Verhältnisse abzielt (vgl. Senatsurteil BGHZ 133, 82, 88 f.). Eine solche gesetzliche Vorgabe läût sich § 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 VerbrKrG nicht entnehmen, wie der Senat in seinen Urteilen vom 24. April 2001 (XI ZR 40/00, WM 2001, 1024 ff., zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt ) und vom 10. Juli 2001 (XI ZR 198/00, WM 2001, 1663 ff.) näher
dargelegt hat. Zu weitergehenden Ausführungen gibt die bereits vor diesen Urteilen erfolgte Revisionsbegründung keinen Anlaû.
2. Zu Recht wendet sich die Revision aber gegen die Ansicht des Berufungsgerichts, die von den Klägern der Treuhänderin erteilte Vollmacht sei nicht wegen Verstoûes gegen Art. 1 § 1 Abs. 1 Satz 1 RBerG unwirksam.

a) Nach dieser Vorschrift darf die Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten geschäftsmäûig nur von Personen betrieben werden, denen dazu von der zuständigen Behörde die Erlaubnis erteilt worden ist. Davon geht auch das Berufungsgericht aus.
Von der Erlaubnispflicht werden Tätigkeiten erfaût, die darauf gerichtet und geeignet sind, konkrete fremde Rechtsverhältnisse zu gestalten oder zu verändern (BGH, Urteil vom 24. Juni 1987 - I ZR 74/85, WM 1987, 1263, 1264; vgl. auch BGHZ 38, 71, 75 und 48, 12, 19). Konkrete fremde Rechtsverhältnisse werden insbesondere durch den Abschluû von Verträgen gestaltet, die von einem Geschäftsbesorger im Namen eines Dritten abgeschlossen werden. Ob der Geschäftsbesorger dabei einen inhaltlichen Gestaltungsspielraum hat oder ob er allgemein verwendete Vertragsformulare benutzt, ist entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts unerheblich (BGH, Urteil vom 28. September 2000 - IX ZR 279/99, WM 2000, 2443, 2444).
Allerdings muû zwischen den Zielen des verfassungskonformen (vgl. BVerfG NJW 2000, 1251) Rechtsberatungsgesetzes und der durch
Art. 12 GG geschützten Berufsfreiheit dessen, der ohne Erlaubnis nach Art. 1 § 1 Abs. 1 Satz 1 RBerG tätig werden will, abgewogen werden. Bei der insoweit vorzunehmenden sorgfältigen Prüfung, ob eine angebotene Dienstleistung als Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten oder nur als kaufmännische Hilfeleistung einzuordnen ist, ist entscheidend, ob die Teiltätigkeit als sozial abgrenzbare Aktivität mit eigenem, von dem sonstigen Berufsinhalt geschiedenen charakteristischen Gepräge im Hinblick auf die zu wahrenden Gemeinwohlbelange verboten werden muû (BVerfG NJW 1998, 3481, 3482 f.).

b) Auch bei Anwendung dieses Maûstabes kann im vorliegenden Fall ein Verstoû gegen Art. 1 § 1 Abs. 1 RBerG nicht verneint werden.
aa) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ging es bei dem Treuhandauftrag nicht primär um die Wahrnehmung wirtschaftlicher Belange der Kläger als Treugeber beim Einsatz von Anlagekapital. So war die Treuhänderin nach dem Treuhandvertrag beispielsweise nicht verpflichtet, die Bonität der Vertragsparteien, die Angemessenheit der Grundstückskosten, Baukosten, Honorare usw. zu überprüfen. Auch die Beurteilung der Marktsituation sowie die Prüfung der Zweckmäûigkeit der Investitionsentscheidung der Kläger und der Eignung und Mängelfreiheit des Investitionsobjekts gehörte nicht zu den Aufgaben der Treuhänderin. Die von ihr zu erbringenden Dienstleistungen waren vielmehr ganz überwiegend rechtsbesorgender Art. Sie umfaûten alle Rechtsgeschäfte und Rechtshandlungen, die zur Erreichung des Gesellschaftszwecks erforderlich und zweckmäûig waren. Dabei durfte die Treuhänderin aufgrund der erteilten Vollmacht ohne Rücksprache mit den Klägern
im Rahmen der Vollmacht abgeschlossene Verträge mit Ausnahme des Treuhandvertrages wieder aufheben oder abändern. Die Treuhänderin war auch berechtigt, inhaltlich andere als die im Gesellschaftsvertrag aufgeführten Verträge abzuschlieûen, wenn ihr dies aufgrund pflichtgemäûen Ermessens etwa aus rechtlichen Gründen erforderlich erschien. In dem vom Treuhandvertrag erfaûten Bereich war ihr damit die Vornahme jedes nur denkbaren Rechtsgeschäfts übertragen worden. Dabei handelt es sich ersichtlich nicht nur um einfache Hilfstätigkeiten. Vielmehr hatte die Treuhänderin eine umfassende Rechtsbetreuung auf einem Teilgebiet des Rechts zu erbringen. Eine verantwortliche Wahrnehmung dieser Aufgaben erfordert erhebliche Rechtskenntnisse und muû deshalb im Interesse des Gemeinwohls Rechtsanwälten oder Personen vorbehalten werden, denen die Erlaubnis zur Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten erteilt worden ist.
bb) Entgegen der Ansicht der Beklagten greift insoweit auch das Nebentätigkeitsprivileg des Steuerberaters (Art. 1 § 5 Nr. 2 RBerG) nicht ein. Nach dem unstreitigen Vorbringen der Kläger schuldete die Treuhänderin ihnen keine steuerliche Beratung und sie hat sie auch nicht vorgenommen.
3. Die damit gegebene Nichtigkeit des Treuhandvertrages (Art. 1 § 1 RBerG, § 134 BGB) erfaût allerdings entgegen der Ansicht der Revision nicht den zwischen den Parteien geschlossenen Darlehensvertrag. Dieser Vertrag ist nicht auf die Verwirklichung eines gesetzwidrigen Tatbestandes , auf eine nicht genehmigte geschäftsmäûige Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten gerichtet. Eine Beteiligung der Beklagten an
dem Verstoû gegen Art. 1 § 1 RBerG, insbesondere eine Mitwirkung an dem nichtigen Treuhandvertrag oder bei der Erfüllung dieses Vertrages (vgl. dazu BGHZ 98, 330, 334; BGH, Urteil vom 24. Juni 1987 - I ZR 74/85, NJW 1987, 3003, 3004), haben die Kläger nicht behauptet. Das Berufungsgericht hat dementsprechend dazu keine Feststellungen getroffen.
4. Die Nichtigkeit des Treuhandvertrages erfaût auch nicht ohne weiteres die der Treuhänderin erteilte Vollmacht. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kommt es insoweit entscheidend darauf an, ob die Vollmacht mit dem Grundgeschäft nach dem Willen der Parteien zu einem einheitlichen Rechtsgeschäft im Sinne von § 139 BGB verbunden war (BGHZ 102, 60, 62; 110, 363, 369; BGH, Urteil vom 10. Januar 1985 - III ZR 146/83, WM 1985, 596, 597). Den erforderlichen sogenannten Einheitlichkeitswillen der Vertragspartner, für den allerdings schon wegen der Zusammenfassung von Vollmachtserteilung und Treuhandvertrag in einer Urkunde eine Vermutung spricht (BGHZ 54, 71, 72) hat das Berufungsgericht - von seinem Standpunkt aus konsequent - bisher nicht festgestellt.
5. Nicht berücksichtigt hat das Berufungsgericht - von seinem Rechtsstandpunkt aus ebenfalls konsequent - ferner, daû eine unwirksame Vollmacht unter den hier gegebenen Umständen gegenüber der Beklagten als gültig zu behandeln sein kann.
Zugunsten der Beklagten würde § 172 BGB eingreifen, wenn - wie sie unter Beweisantritt behauptet hat (GA 231, 233) - die Treuhänderin
ihr vor Abschluû des Darlehensvertrages die notariell beglaubigte Vollmachtsurkunde der Kläger vorgelegt hat und sie eine etwaige Unwirksamkeit der Vollmacht weder kannte noch kennen muûte (BGH, Urteil vom 8. November 1984 - III ZR 132/83, WM 1985, 10, 11; Senatsurteil vom 2. Mai 2000 - XI ZR 108/99, WM 2000, 1247, 1249 f.). §§ 172, 173 BGB, in deren Rahmen eine allgemeine Überprüfungs- und Nachforschungspflicht nicht besteht, gelten über ihren Wortlaut hinaus auch dann, wenn eine Vollmacht von Anfang an nicht wirksam erteilt worden ist (BGH, Urteil vom 8. November 1984 - III ZR 132/83, aaO S. 11; Senatsurteil vom 2. Mai 2000 - XI ZR 108/99, aaO S. 1250).
Das Berufungsgericht hat keine Feststellungen getroffen, daû der Beklagten die Nichtigkeit des Treuhandvertrages sowie eine etwaige Unwirksamkeit der Vollmachtserklärung bei Abschluû des Darlehensvertrages im Dezember 1993 bekannt war oder hätte bekannt sein müssen. Aus den bis dahin ergangenen Entscheidungen des Bundesgerichtshofs lieû sich nichts entnehmen, was eindeutig für einen Verstoû des Treuhandvertrages gegen § 134 BGB, Art. 1 § 1 Satz 1 RBerG gesprochen hätte. Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat deshalb sogar bei einem Notar, der im Dezember 1993 ein Angebot zum Abschluû eines gegen § 134 BGB, Art. 1 § 1 Abs. 1 Satz 1 RBerG verstoûenden umfassenden Geschäftsbesorgungsvertrages beurkundet hatte, ein Verschulden verneint (BGH, Urteil vom 28. September 2000 - IX ZR 279/99, aaO S. 2446 f.).

III.


Das Berufungsurteil war daher aufzuheben (§ 564 Abs. 1 ZPO) und die Sache, da sie nicht entscheidungsreif ist, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 565 Abs. 1 Satz 1 ZPO).
Nobbe Siol Bungeroth
Müller Wassermann

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
III ZR 182/00
Verkündet am:
11. Oktober 2001
F r e i t a g
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
RBerG Art. 1 § 1; BGB §§ 134, 167
Ist der Geschäftsbesorgungsvertrag zur Abwicklung eines Grundstückserwerbs
im Bauträgermodell wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz
nichtig (BGHZ 145, 265), so erstreckt sich die Nichtigkeit
auch auf die dem Treuhänder dazu erteilte Vollmacht.
BGH, Urteil vom 11. Oktober 2001 - III ZR 182/00 - OLG Köln
LG Köln
Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 11. Oktober 2001 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Rinne und die
Richter Dr. Wurm, Dr. Kapsa, Dörr und Galke

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 24. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Köln vom 13. Juni 2000 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil der Klägerin erkannt worden ist.
Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil der 22. Zivilkammer des Landgerichts Köln vom 14. Mai 1999 wird in vollem Umfang zurückgewiesen.
Die Beklagte hat die Kosten der Rechtsmittelzüge zu tragen.
Von Rechts wegen

Tatbestand


Im Jahre 1997 beteiligte sich die Klägerin an einer im Bauträgermodell geplanten Modernisierung zweier Wohnhäuser in D. Hierzu bot sie der beklagten Steuerberatungsgesellschaft in notarieller Urkunde vom 4. August 1997
den Abschluß eines Geschäftsbesorgungsvertrags zu dem Erwerb einer Eigentumswohnung an und erteilte ihr zugleich unwiderrufliche Vollmacht, sie bei der Vorbereitung und Durchführung - gegebenenfalls auch bei der Rückabwicklung - des Erwerbs zu vertreten. Die Vollmacht sollte insbesondere folgende Geschäfte und Maßnahmen umfassen:

a) Abschluß eines Kauf- und/oder Werklieferungsvertrags,

b) Abgabe der auf die Begründung, Änderung, Ergänzung oder Berichtigung von Wohnungs- oder Teileigentum gerichteten Erklärungen sowie den Abschluß von Vereinbarungen gemäß § 10 WEG (Gemeinschaftsordnung) und Verwalterbestellung,

c) Abschluß eines Mietvertrags,

d) Abschluß von Darlehensverträgen zur Finanzierung des Kaufpreises mit notariellem Schuldanerkenntnis des Kreditnehmers und Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung aus der Urkunde,

e) Bestellung oder Übernahme von Grundpfandrechten,

f) Abgabe und Entgegennahme von Erklärungen anläßlich der Eröffnung, Führung und Auflösung von Konten bei Kreditinstituten,

g) Abschluß von Lebensversicherungsverträgen und sonstigen Versicherungsverträgen im Zusammenhang mit der Finanzierung,

h) Abschluû eines Mietgarantievertrags, eines Vertrags über die technische Baubetreuung und eines Steuerberatungsvertrags,

i) Einholung von Gutachten und Beauftragung von Rechtsanwälten mit der gerichtlichen und auûergerichtlichen Geltendmachung von Rechten und Interessen des Erwerbers,

j) Abschluû weiterer Verträge, Aufhebung und Rückabwicklung aller Verträge sowie Vornahme sonstiger im Zusammenhang mit dem Erwerbsvorgang stehender notwendiger, nützlicher oder dienlicher Maûnahmen.
Die Beklagte nahm das Angebot zu notarieller Urkunde vom 26. August 1997 an. In der Folge schloû sie unter anderem mit dem Bauträger einen "Kauf- und Werklieferungsvertrag" über die schlüsselfertige Herstellung und Übertragung der Eigentumswohnung zum Preis von 171.595 DM sowie zwei Darlehensverträge über 190.661 DM und 33.756 DM.
Durch Anwaltsschreiben vom 8. Dezember 1997 nahm die Klägerin ihr Angebot zum Abschluû eines Geschäftsbesorgungsvertrags einschlieûlich der Vollmachtserteilung zurück und erklärte auûerdem dessen Anfechtung wegen arglistiger Täuschung. Unter dem 19. Januar 1998 widerrief sie nochmals die Vollmacht. Mit der vorliegenden Klage begehrt sie die Feststellung, daû ihr Angebot zum Abschluû des Geschäftsbesorgungsvertrags mit Vollmacht nichtig sei.
Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Auf die Berufung der Beklagten hat das Oberlandesgericht lediglich die Feststellung, daû die in der
notariellen Urkunde vom 4. August 1997 erteilte Vollmacht zum Abschluû von Darlehensverträgen nichtig sei, aufrechterhalten und hat im übrigen die Klage abgewiesen. Hiergegen richtet sich die nur von der Klägerin eingelegte Revision.

Entscheidungsgründe


Die Revision ist begründet. Sie führt zur Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils.

I.


Da die Beklagte das Berufungsurteil nicht angefochten hat, steht fest, daû die ihr von der Klägerin erteilte Vollmacht nichtig ist, soweit sie den Abschluû von Darlehensverträgen zur Finanzierung des Kaufpreises umfaût. Auf die zwischen den Parteien weiterhin streitige Frage, ob die Entscheidung in diesem Punkt nach materiellem Recht richtig ist, insbesondere die dem Urteil zugrundeliegende Rechtsansicht des Berufungsgerichts, auch eine Vollmacht müsse die Mindestangaben des § 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 VerbrKrG enthalten, zutrifft (anders nunmehr BGH, Urteil vom 24. April 2001 - XI ZR 40/00 - NJW 2001, 1931, für BGHZ vorgesehen), kommt es nicht an.

II.


1. Das Berufungsgericht hat die Abweisung der weitergehenden Klage im wesentlichen wie folgt begründet:
Die Klägerin habe zwar ein rechtliches Interesse an der alsbaldigen Feststellung des Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses mit der Beklagten (§ 256 ZPO). Indessen führe die Nichtigkeit der Kreditvollmacht nicht gemäû § 139 BGB zur Nichtigkeit der Vollmacht im übrigen oder zu einer Nichtigkeit des Geschäftsbesorgungsvertrags, da die Parteien in der notariellen Urkunde die Regelung des § 139 BGB abbedungen hätten. Dadurch werde die Vermutung des § 139 BGB in ihr Gegenteil verkehrt. Die Klägerin habe nicht substantiiert dargetan, daû sich durch die Nichtigkeit der Kreditvollmacht der Gesamtcharakter des Geschäftsbesorgungsvertrags verändere. Auch beim Wegfall der Ermächtigung zum Abschluû von Darlehensverträgen bleibe die Erfüllung aller vertraglichen Verpflichtungen für die Beklagte möglich und aus Sicht der Klägerin sinnvoll. Die Finanzierung habe dann seitens der Klägerin selbst oder aufgrund einer den Anforderungen des § 4 VerbrKrG genügenden nachträglichen Vollmacht durch die Beklagte erfolgen können. Auch einen Anfechtungsgrund im Sinne des § 123 BGB habe die Klägerin nicht schlüssig vorgetragen.
2. Diese Ausführungen halten den Angriffen der Revision im Ergebnis nicht stand.

a) Gegen die Zulässigkeit der Feststellungsklage bestehen allerdings entgegen der von der Revisionserwiderung wiederholten Rechtsauffassung der
Beklagten keine Bedenken. Da die Beklagte den Widerruf der Vollmacht hinnimmt und das streitgegenständliche Angebot der Klägerin zum Abschluû eines Geschäftsbesorgungsvertrags mit der Annahmeerklärung der Beklagten im Vertragsschluû aufgegangen ist, begehrt die Klägerin zwar im Ausgangspunkt die Feststellung des Nichtbestehens vergangener Rechtsverhältnisse. Eine auf eine solche Feststellung gerichtete Klage ist nur dann zulässig, wenn sich hieraus noch Rechtsfolgen für die Gegenwart oder Zukunft ergeben können (BGHZ 27, 190, 196; BAG NZA 1999, 669, 670; Zöller/Greger, ZPO, 22. Aufl., § 256 Rn. 3 a). Die Klärung, ob der Geschäftsbesorgungsvertrag gültig zustande gekommen ist und die Klägerin der Beklagten wirksam Vollmacht zum Abschluû anderer Rechtsgeschäfte erteilt hat, kann aber für die weitere Abwicklung der Rechtsbeziehungen zwischen den Parteien bedeutsam sein, insbesondere für etwaige gegenseitige Bereicherungs- oder Schadensersatzansprüche. Daû Dritte, etwa der Bauträger oder die von der Beklagten eingeschalteten Kreditinstitute, an die in diesem Rechtsstreit getroffenen Feststellungen nicht gebunden sind, worauf die Revisionserwiderung hinweist, läût deshalb das Feststellungsinteresse noch nicht entfallen.

b) Im übrigen vermag der Senat dem Berufungsgericht hingegen nicht zu folgen. Der Geschäftsbesorgungsvertrag ist wegen Verstoûes gegen das Rechtsberatungsgesetz nichtig (§ 134 BGB). Diese Nichtigkeit erstreckt sich auch auf die zur Ausführung des Vertrags erteilte Vollmacht.
aa) Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat mit Urteil vom 28. September 2000 - nach Erlaû des Berufungsurteils - entschieden, derjenige , der ausschlieûlich oder hauptsächlich die rechtliche Abwicklung eines Grundstückserwerbs im Rahmen eines Bauträgermodells für den Erwerber be-
sorge, bedürfe der Genehmigung nach Art. 1 § 1 RBerG. Verfüge er darüber nicht, sei ein solcher Geschäftsbesorgungsvertrag nichtig (BGHZ 145, 265 = LM § 1 RechtsberatG Nr. 60 m. Anm. Strunz). Dem schlieût sich der erkennende Senat an. Auch im vorliegenden Fall geht es um derartige rechtsbesorgende Tätigkeiten von Gewicht beim Abschluû der Kauf-, Finanzierungs-, Miet- und Mietgarantieverträge, der dinglichen Belastung des Eigentums und bei Geschäften zur Bildung einer Wohnungseigentümergemeinschaft. Die der Beklagten hierfür ausschlieûlich - und nicht etwa neben einem Steuerberatungsmandat oder einer wirtschaftlichen oder kaufmännischen Betreuungstätigkeit - übertragenen Aufgaben sind nach den Bestimmungen des Vertrags umfassend und können, insbesondere bei Schwierigkeiten in der Durchführung des Objekts , erheblichen Beratungsbedarf bedingen. Auch angesichts dessen, daû der Stammurkunde zur Vorbereitung eines Geschäftsbesorgungsvertrags detaillierte Vertragsmuster beigefügt waren, die die wesentlichen Rechte und Pflichten der Vertragsparteien umreiûen sollten, läût sich deshalb nicht sagen, daû die Bedingungen der von der Beklagten abzuschlieûenden Verträge in jeder Hinsicht durch das Angebot vom 4. August 1997 von vornherein festgelegt gewesen seien, wie die Revisionserwiderung meint. Die in einem Bauträgermodell regelmäûig bereits eingetretenen tatsächlichen Festlegungen durch die Gesamtkonzeption des Objekts sowie durch vorausgegangene Verhandlungen und Vertragsschlüsse zwischen Dritten, etwa des Bauträgers mit den finanzierenden Banken, schlieûen den Auftrag zur Rechtsbesorgung gleichfalls nicht aus. Es mag schlieûlich sein, daû zwischen einer "Vollbetreuung" durch einen gewerblichen Baubetreuer, die nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs mit Rücksicht auf den Ausnahmetatbestand des Art. 1 § 5 RBerG erlaubnisfrei ist (vgl. BGHZ 145, 265, 272 f. m.w.N.)., und den im Bauträgermodell auf mehrere Personen verteilten Gesamtleistungen wenig Unterschied
besteht (so Edelmann, DB 2001, 687, 688; Maaû, ZNotP 2001, 170, 171). Diese Aufspaltung der Verträge ist indes von den Parteien gewollt und der rechtlichen Beurteilung daher zugrunde zu legen. Bietet sonach der Initiator den Interessenten den Abschluû mehrerer voneinander unabhängiger Verträge mit rechtlich selbständigen Gesellschaften an, muû jeder dieser Verträge unabhängig von den anderen am Maûstab des Rechtsberatungsgesetzes gemessen werden.
Allerdings greift die mit dem Urteil des IX. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs eingeleitete Änderung der höchstrichterlichen Rechtsprechung zum Bauträgermodell, die - soweit ersichtlich - bis dahin keine Bedenken gegen den Abschluû gesonderter Geschäftsbesorgungsverträge mit einem Treuhänder (Abwicklungsbeauftragten) unter dem Gesichtspunkt des Rechtsberatungsgesetzes erhoben hatte, rückwirkend tief in weithin abgeschlossene Vorgänge ein. Eine solche Rückwirkung ist aber bei gerichtlichen Urteilen grundsätzlich hinzunehmen. Der Schutz des Vertrauens einer Partei auf die Fortdauer der bisherigen Rechtsprechung kann im Einzelfall zwar eine abweichende Beurteilung gebieten (vgl. BGHZ 132, 119, 129 ff.). Das gilt jedoch nicht schon für die hier allein zu treffende Feststellung, daû die rechtsgeschäftlichen Erklärungen der Klägerin nicht rechtswirksam abgegeben worden sind, sondern wird erst bei einer Rückabwicklung der Verträge zu erwägen sein.
bb) Nach der Zielsetzung des Rechtsberatungsgesetzes nichtig ist dann zugleich die zur Ausführung des nichtigen Geschäftsbesorgungsvertrags erteilte umfassende Vollmacht, soweit über sie im Revisionsverfahren noch zu befinden ist (oben I). Das Verbot unerlaubter Rechtsbesorgung soll in erster Linie die Rechtsuchenden vor unsachgemäûer Erledigung ihrer rechtlichen
Angelegenheiten schützen (BGHZ 37, 258, 262; Senatsurteil vom 26. Juli 2001 - III ZR 172/00 - WM 2001, 1861, 1863, für BGHZ bestimmt). Hierzu umfaût es deren Beratung und Vertretung (BGHZ 37, 258, 262). Mit dieser Zweckrichtung wäre es aber unvereinbar, den unbefugten Rechtsberater gleichwohl rechtlich - bei Wirksamkeit der Ausführungsvollmacht - in den Stand zu setzen, seine gesetzlich miûbilligte Tätigkeit zu Ende zu führen, indem er Rechtsgeschäfte zu Lasten des Geschützten abschlieût, und den Rechtsuchenden allein auf Schadensersatzansprüche gegen den Rechtsberater zu verweisen (im Ergebnis ebenso Reiter/Methner, VuR 2001, 193, 196; abweichend Ganter, WM 2001, 195; Hermanns, DNotZ 2001, 6, 8 f.; Sommer, NotBZ 2001, 28, 29; für den Sonderfall der Prozeûvollmacht auch KG OLGZ 1966, 112, 115 f.; OLG Saarbrücken NJW 1994, 1423, 1424; Henssler/Prütting/Weth, BRAO, Art. 1 § 1 RBerG Rn. 64; Rennen/Caliebe, RBerG, 3. Aufl., Art. 1 § 1 Rn. 199 f.; Stein/Jonas /Bork, ZPO, 21. Aufl., § 79 Rn. 4; anders OLG Stuttgart AnwBl. 1964, 144 f.). Daû es sich bei der Vollmacht um ein einseitiges Rechtsgeschäft handelt und das Verbot unerlaubter Rechtsberatung sich nicht gegen den Vollmachtgeber richtet (so KG, Ganter, Hermanns, Sommer, jeweils aaO), ist angesichts seines vom Rechtsberatungsgesetz beabsichtigten Schutzes nicht
entscheidend. Ob dasselbe Ergebnis hier auûerdem aus § 139 BGB wegen Verknüpfung des Grundgeschäfts mit der Vollmacht zu einem einheitlichen Rechtsgeschäft folgen würde, kann offenbleiben.
Rinne Wurm Kapsa Dörr Galke

(1) Die regelmäßige Verjährungsfrist beginnt, soweit nicht ein anderer Verjährungsbeginn bestimmt ist, mit dem Schluss des Jahres, in dem

1.
der Anspruch entstanden ist und
2.
der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müsste.

(2) Schadensersatzansprüche, die auf der Verletzung des Lebens, des Körpers, der Gesundheit oder der Freiheit beruhen, verjähren ohne Rücksicht auf ihre Entstehung und die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in 30 Jahren von der Begehung der Handlung, der Pflichtverletzung oder dem sonstigen, den Schaden auslösenden Ereignis an.

(3) Sonstige Schadensersatzansprüche verjähren

1.
ohne Rücksicht auf die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in zehn Jahren von ihrer Entstehung an und
2.
ohne Rücksicht auf ihre Entstehung und die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in 30 Jahren von der Begehung der Handlung, der Pflichtverletzung oder dem sonstigen, den Schaden auslösenden Ereignis an.
Maßgeblich ist die früher endende Frist.

(3a) Ansprüche, die auf einem Erbfall beruhen oder deren Geltendmachung die Kenntnis einer Verfügung von Todes wegen voraussetzt, verjähren ohne Rücksicht auf die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in 30 Jahren von der Entstehung des Anspruchs an.

(4) Andere Ansprüche als die nach den Absätzen 2 bis 3a verjähren ohne Rücksicht auf die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in zehn Jahren von ihrer Entstehung an.

(5) Geht der Anspruch auf ein Unterlassen, so tritt an die Stelle der Entstehung die Zuwiderhandlung.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
VI ZR 247/08 Verkündet am:
10. November 2009
Böhringer-Mangold,
Justizamtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Zu den Voraussetzungen der grob fahrlässigen Unkenntnis eines Patienten von
den einen Schadensersatzanspruch wegen eines ärztlichen Behandlungsfehlers
begründenden Umständen.
BGH, Urteil vom 10. November 2009 - VI ZR 247/08 - OLG Bremen
LG Bremen
Der VI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 10. November 2009 durch den Vorsitzenden Richter Galke, die Richterin
Diederichsen, die Richter Pauge und Stöhr und die Richterin von Pentz

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 5. Zivilsenats des Hanseatischen Oberlandesgerichts in Bremen vom 20. August 2008 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Die Klägerin begehrt von der Beklagten zu 1 als Klinikträgerin und dem Beklagten zu 2 als behandelndem Arzt mit der im Jahre 2007 erhobenen Klage Ersatz materiellen und immateriellen Schadens wegen behaupteter Behandlungsfehler bei der Geburt ihres Kindes am 16. Mai 1998. Bei dieser Entbindung kam es infolge des Einsatzes einer Geburtszange zu einem Dammriss sowie einem Riss des unteren bis mittleren Vaginaldrittels. Die aufgrund dessen erforderlichen Nähte setzte der Beklagte zu 2. Die Klägerin macht geltend, durch fehlerhaftes ärztliches Vorgehen seien Vernarbungen im Vaginalbereich eingetreten , die seit der Entbindung schmerzhaft seien und unter denen sie bis heute leide. Dass ihre Beschwerden auf eine fehlerhafte Behandlung zurückzuführen seien, habe sie erst durch den Hinweis einer Gynäkologin am 23. Juni 2006 erfahren. Die Beklagten haben u.a. die Einrede der Verjährung erhoben.
2
Die Klage hatte in den Tatsacheninstanzen keinen Erfolg. Mit ihrer vom erkennenden Senat zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihr Klagebegehren weiter.

Entscheidungsgründe:

I.

3
Das Berufungsgericht ist der Auffassung, die Ansprüche der Klägerin seien verjährt. Zwar bestünden Bedenken gegen die Annahme des Landgerichts , dass Verjährung bereits im Jahr 2001 eingetreten sei, weil sich die Klägerin so behandeln lassen müsse, als habe sie bereits seit der Entbindung Kenntnis im Sinne von § 852 BGB a.F. gehabt, doch seien sowohl deliktische als auch vertragliche Ansprüche der Klägerin jedenfalls gemäß § 199 Abs. 1 BGB n.F. mit Ablauf des 31. Dezember 2004 verjährt. Die seit dem 1. Januar 2002 (Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 1, Abs. 4 EGBGB) für den Beginn der Verjährung genügende grob fahrlässige Unkenntnis sei vorliegend deutlich vor dem 31. Dezember 2001 erfüllt. Grobe Fahrlässigkeit sei anzunehmen, wenn im Einzelfall einfachste, ganz naheliegende Überlegungen nicht angestellt würden und das außer Acht gelassen werde, was jedem einleuchte. Hier sei zu berücksichtigen , dass die Klägerin gleich nach der Behandlung im Krankenhaus unter erheblichen Schmerzen und Beschwerden gelitten habe, die ihr tägliches Leben in hohem Maße beeinträchtigten und mit denen sie ständig konfrontiert sei. Trotz zahlreicher ärztlicher Untersuchungen und Behandlungen habe sich keinerlei Besserung eingestellt; eine operative Beseitigung der Beschwerden im Hinblick auf die festgestellte Narbenbildung sei erwogen worden. Es sei offensichtlich gewesen, dass die von der Klägerin geschilderten Beschwerden auch nach einer schweren Geburt keineswegs dem normalen Verlauf entsprochen hätten. Deshalb hätte es unmittelbar auf der Hand gelegen, in den Jahren nach der Entbindung einem der behandelnden Ärzte wenigstens einmal die Frage zu stellen, ob möglicherweise bei der Behandlung im Krankenhaus irgendein Fehler unterlaufen sein könnte. Auch sei unklar geblieben, weshalb die Klägerin gerade aufgrund des Gesprächs mit der Gynäkologin im Jahr 2006 einen ärztlichen Behandlungsfehler in Betracht gezogen habe, denn diese habe gegenüber den der Klägerin bereits bekannten Tatsachen nichts wesentlich Neues beigesteuert, sondern ihr nur mitgeteilt, dass der fragliche Vaginalbereich hinsichtlich der Naht nicht gut aussehe und nicht in Ordnung sei.

II.

4
Das angefochtene Urteil hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand.
5
1. Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht für die Zeit bis zum 31. Dezember 2001 die Verjährung nach Maßgabe der bis zu diesem Zeitpunkt geltenden Vorschriften geprüft. Seine Beurteilung, die Klägerin habe nicht schon seit der Entbindung im Jahr 1998 positive Kenntnis von dem Schaden gehabt und müsse sich auch nicht so behandeln lassen, ist aufgrund der getroffenen Feststellungen aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden und wird von der Revision als ihr günstig hingenommen.
6
a) Wie der erkennende Senat wiederholt ausgesprochen hat, kann die Kenntnis vom Schaden i.S.d. § 852 Abs. 1 BGB a.F. (§ 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB n.F.) nicht schon dann bejaht werden, wenn dem Patienten lediglich der negative Ausgang der ärztlichen Behandlung bekannt ist (Senatsurteile vom 20. September 1983 - VI ZR 35/82 - VersR 1983, 1158, 1159; vom 23. April 1985 - VI ZR 207/83 - VersR 1985, 740, 741; vom 29. November 1994 - VI ZR 189/93 - VersR 1995, 659, 660 und vom 3. Februar 1998 - VI ZR 356/96 - VersR 1998, 634, 636). Denn das Ausbleiben des Erfolgs ärztlicher Maßnahmen kann in der Eigenart der Erkrankung oder in der Unzulänglichkeit ärztlicher Bemühungen seinen Grund haben. Deshalb gehört zur Kenntnis der den Anspruch begründenden Tatsachen das Wissen, dass sich in dem Misslingen der ärztlichen Tätigkeit das Behandlungs- und nicht das Krankheitsrisiko verwirklicht hat (Senatsurteil vom 23. April 1991 - VI ZR 161/90 - VersR 1991, 815, 816). Hierzu genügt es nicht schon, dass der Patient Einzelheiten des ärztlichen Tuns oder Unterlassens kennt, wie hier den Einsatz der Geburtszange, das Nähen des Risses oder das Unterlassen einer Sectio. Vielmehr muss ihm aus seiner Laiensicht der Stellenwert des ärztlichen Vorgehens für den Behandlungserfolg bewusst sein. Deshalb begann die Verjährungsfrist gemäß § 852 BGB a.F. nicht zu laufen, bevor nicht der Patient als medizinischer Laie Kenntnis von Tatsachen erlangt hatte, aus denen sich ergab, dass der Arzt von dem üblichen ärztlichen Vorgehen abgewichen war oder Maßnahmen nicht getroffen hatte, die nach ärztlichem Standard zur Vermeidung oder Beherrschung von Komplikationen erforderlich gewesen wären (st. Rspr., vgl. Senatsurteile vom 23. April 1985 - VI ZR 207/83 - aaO; vom 23. Februar 1988 - VI ZR 56/87 - NJW 1988, 1516, 1517 - insoweit in VersR 1988, 495 nicht abgedruckt; vom 23. April 1991 - VI ZR 161/90 - aaO; vom 29. November 1994 - VI ZR 189/93 - aaO; vom 3. Februar 1998 - VI ZR 356/96 - aaO und vom 31. Oktober 2000 - VI ZR 198/99 - VersR 2001, 108, 109 - insoweit in BGHZ 145, 358 nicht abgedruckt; BGH, Urteil vom 24. Juni 1999 - IX ZR 363/97 - VersR 1999, 1149, 1150). Diese Kenntnis ist erst vorhanden, wenn die dem Anspruchsteller bekannten Tatsachen ausreichen, um den Schluss auf ein schuldhaftes Fehlverhalten des Anspruchsgegners und auf die Ursache dieses Verhaltens für den Schaden bzw. die erforderliche Folgeoperation als naheliegend erscheinen zu lassen (Senatsurteile vom 27. Oktober 1970 - VI ZR 66/69 - VersR 1971, 154, 155; vom 3. Juni 1986 - VI ZR 210/85 - VersR 1986, 1080, 1081 und vom 23. Februar 1988 - VI ZR 56/87 - aaO). Denn nur dann wäre dem Geschädigten die Erhebung einer Schadensersatzklage, sei es auch nur in Form der Feststellungsklage , Erfolg versprechend, wenn auch nicht risikolos, möglich (st. Rspr., vgl. Senatsurteile vom 31. Januar 1995 - VI ZR 305/94 - VersR 1995, 551, 552 und vom 14. Oktober 2003 - VI ZR 379/02 - VersR 2004, 123 m.w.N.; BGH, Urteil vom 23. September 2008 - XI ZR 395/07 - NJW 2009, 587, 588). Dass die Klägerin hier von Umständen wusste, die die Haftpflicht begründeten, hat das Berufungsgericht nicht festgestellt.
7
b) Die getroffenen Feststellungen rechtfertigen auch nicht die Annahme, die Klägerin habe sich rechtsmissbräuchlich einer sich aufdrängenden Kenntnis verschlossen. Allerdings steht es nach der Rechtsprechung des Senats der vom Gesetz geforderten positiven Kenntnis gleich, wenn der Geschädigte diese Kenntnis nur deswegen nicht besitzt, weil er vor einer sich ihm ohne Weiteres anbietenden, gleichsam auf der Hand liegenden Erkenntnismöglichkeit, die weder besondere Kosten noch nennenswerte Mühe verursacht, die Augen verschlossen hat (st. Rspr., vgl. Senatsurteile vom 24. März 1987 - VI ZR 217/86 - VersR 1987, 820; vom 15. Dezember 1987 - VI ZR 285/86 - VersR 1988, 465, 466; vom 16. Mai 1989 - VI ZR 251/88 - VersR 1989, 914, 915; vom 10. April 1990 - VI ZR 288/89 - VersR 1990, 795, 796; vom 20. September 1994 - VI ZR 336/93 - NJW 1994, 3092, 3093; vom 29. November 1994 - VI ZR 189/93 - aaO; vom 31. Januar 1995 - VI ZR 305/94 - aaO; vom 6. März 2001 - VI ZR 30/00 - VersR 2001, 866, 867; vom 8. Oktober 2002 - VI ZR 182/01 - VersR 2003, 75, 76 und vom 14. Oktober 2003 - VI ZR 379/02 - aaO, S. 123 f.). Diese Rechtsprechung betrifft aber nur Fälle, in denen letztlich das Sichberufen auf die Unkenntnis als Förmelei erscheint, weil jeder andere in der Lage des Geschädigten unter denselben konkreten Umständen die Kenntnis gehabt hätte (vgl. Senatsurteile BGHZ 133, 192, 198 ff.; 150, 94, 97 f.; vom 5. Februar 1985 - VI ZR 61/83 - VersR 1985, 367, 368 f.; vom 16. Mai 1989 - VI ZR 251/88 - aaO; vom 6. Februar 1990 - VI ZR 75/89 - VersR 1990, 539; vom 20. September 1994 - VI ZR 336/93 - aaO; vom 16. Dezember 1997 - VI ZR 408/96 - VersR 1998, 378, 380; vom 17. November 1998 - VI ZR 32/97 - VersR 1999, 585, 587; vom 18. Januar 2000 - VI ZR 375/98 - VersR 2000, 503, 504; vom 12. Dezember 2000 - VI ZR 345/99 - VersR 2001, 381, 382; vom 6. März 2001 - VI ZR 30/00 - aaO; vom 8. Oktober 2002 - VI ZR 182/01 - VersR 2003, 75, 76 und vom 14. Oktober 2003 - VI ZR 379/02 - aaO). In diesem Fall gelten die maßgebenden Umstände in dem Augenblick als bekannt, in dem der Geschädigte auf die entsprechende Erkundigung hin die Kenntnis erhalten hätte (Senatsurteil vom 14. Oktober 2003 - VI ZR 379/02 - aaO m.w.N.). Ein Anwendungsfall dieser Rechtsprechung liegt jedoch insbesondere dann nicht vor, wenn der Geschädigte - wie hier - besondere Recherchen hinsichtlich der Schadensursache durchführen müsste. Allein aus den erheblichen Schadensfolgen musste die Klägerin nicht auf einen Behandlungsfehler schließen. Die möglicherweise schicksalhafte, ungünstige Narbenbildung weist nicht ohne Weiteres auf ein Fehlverhalten des behandelnden Arztes hin, denn die zugrunde liegende Verletzung (Dammriss) gehört nicht zu den vermeidbaren, unüblichen Verletzungen bei einer Entbindung (vgl. Senatsurteil vom 20. September 1983 - VI ZR 35/82 - aaO). Auch im Übrigen ist nach den getroffenen Feststellungen nicht ersichtlich, dass der Geburtsvorgang für die Klägerin einen Hinweis auf ein Verschulden des Beklagten zu 2 geboten hätte (vgl. Senatsurteile vom 18. Juni 1974 - VI ZR 106/72 - VersR 1974, 1082, 1083 und vom 23. April 1985 - VI ZR 207/83 - aaO).
8
2. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts erlauben die getroffenen Feststellungen jedoch nicht die Annahme, dass die geltend gemachten Ansprüche gemäß § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB n.F. mit Ablauf des Jahres 2004 verjährt seien, weil die Unkenntnis der Klägerin von den den Anspruch begründenden Umständen auf grober Fahrlässigkeit beruhe.
9
a) Zutreffend ist allerdings der Ausgangspunkt des Berufungsgerichts, dass sich die Verjährung der klägerischen Ansprüche gemäß Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 1 EGBGB ab dem 1. Januar 2002 nach dem ab dann geltenden neuen Verjährungsrecht richtet, denn die nach dem Klagevorbringen im Jahr 1998 entstandenen Ansprüche waren zu diesem Zeitpunkt noch nicht verjährt. Etwaige vertragliche Ansprüche unterlagen der 30-jährigen Verjährungsfrist des § 195 BGB a.F.. Die Verjährung deliktischer Ansprüche hatte wegen fehlender Kenntnis der Klägerin im Sinne von § 852 BGB a.F. noch nicht begonnen.
10
b) Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht die erhobenen Ansprüche einheitlich der dreijährigen Regelverjährung des § 195 BGB n.F. unterstellt und die Verjährungsfrist nach der Überleitungsvorschrift des Art. 229 § 6 Abs. 4 S. 1 EGBGB ab dem 1. Januar 2002 berechnet. Denn die neue Frist ist hinsichtlich des geltend gemachten vertraglichen Anspruchs kürzer als die alte Regelverjährung von 30 Jahren und eröffnet für die Verjährung deliktischer Ansprüche mit der Gleichstellung von Kenntnis und grob fahrlässiger Unkenntnis einen zusätzlichen Anwendungsfall. Zutreffend ist auch, dass bei Vorliegen der subjekti- ven Voraussetzungen von § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB schon vor dem 1. Januar 2002 die neue Verjährungsfrist zum 31. Dezember 2004 abgelaufen wäre, mithin vertragliche und deliktische Ansprüche der Klägerin zu diesem Zeitpunkt verjähren konnten (vgl. BGHZ 171, 1, 7 ff.; BGH, Beschluss vom 19. März 2008 - III ZR 220/07 - VersR 2008, 1121; Urteile vom 8. Mai 2008 - VII ZR 106/07 - NJW 2008, 2427, 2428 und vom 3. Juni 2008 - XI ZR 319/06 - NJW 2008, 2576, 2578).
11
c) Zu Unrecht nimmt das Berufungsgericht indessen an, dass grob fahrlässige Unkenntnis der Klägerin als subjektive Voraussetzung des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB vor dem 1. Januar 2002 vorgelegen habe.
12
aa) Die tatrichterliche Beurteilung, ob einer Partei der Vorwurf grober Fahrlässigkeit zu machen ist, ist mit der Revision allerdings nur beschränkt angreifbar. Der Nachprüfung unterliegt lediglich, ob der Tatrichter den Begriff der groben Fahrlässigkeit verkannt oder bei der Beurteilung des Verschuldensgrades wesentliche Umstände außer Betracht gelassen hat (st. Rspr.; vgl. Senatsurteile BGHZ 163, 351, 353; vom 8. Mai 1984 - VI ZR 296/82 - VersR 1984, 775, 776; vom 12. Januar 1988 - VI ZR 158/87 - VersR 1988, 474; vom 18. Oktober 1988 - VI ZR 15/88 - VersR 1989, 109; vom 30. Januar 2001 - VI ZR 49/00 - VersR 2001, 985; vom 10. Februar 2009 - VI ZR 28/08 - VersR 2009, 558, 561 und vom 17. Februar 2009 - VI ZR 86/08 - VersR 2009, 839). Dies ist hier der Fall.
13
bb) Grobe Fahrlässigkeit setzt einen objektiv schweren und subjektiv nicht entschuldbaren Verstoß gegen die Anforderungen der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt voraus. Grob fahrlässige Unkenntnis liegt dann vor, wenn dem Gläubiger die Kenntnis fehlt, weil er die im Verkehr erforderliche Sorgfalt in ungewöhnlich grobem Maße verletzt und auch ganz naheliegende Überlegun- gen nicht angestellt oder das nicht beachtet hat, was jedem hätte einleuchten müssen (st. Rspr.; zuletzt vgl. Senatsurteile vom 10. Februar 2009 - VI ZR 28/08 - aaO und vom 17. Februar 2009 - VI ZR 86/08 - aaO, S. 840 m.w.N.; BGH, Urteile vom 23. September 2008 - XI ZR 253/07 - NJW-RR 2009, 544, 546 und vom 23. September 2008 - XI ZR 395/07 - aaO m.w.N.). Ihm muss persönlich ein schwerer Obliegenheitsverstoß in seiner eigenen Angelegenheit der Anspruchsverfolgung vorgeworfen werden können (Mansel, NJW 2002, 89, 91; vgl. Piekenbrock, Jahrbuch Junger Zivilrechtswissenschaftler 2001, S. 309, 325; Rebhahn, FS Welser, 2004, S. 849, 857).
14
Dabei bezieht sich die grob fahrlässige Unkenntnis ebenso wie die Kenntnis auf Tatsachen, auf alle Merkmale der Anspruchsgrundlage und bei der Verschuldenshaftung auf das Vertretenmüssen des Schuldners, wobei es auf eine zutreffende rechtliche Würdigung nicht ankommt (BGH, Beschluss vom 19. März 2008 - III ZR 220/07 - aaO; Mansel, aaO, S. 92). Ausreichend ist, wenn dem Gläubiger aufgrund der ihm grob fahrlässig unbekannt gebliebenen Tatsachen zugemutet werden kann, zur Durchsetzung seiner Ansprüche gegen eine bestimmte Person aussichtsreich, wenn auch nicht risikolos Klage - sei es auch nur in Form einer Feststellungsklage - zu erheben (vgl. Senatsurteile vom 18. Januar 2000 - VI ZR 375/98 - aaO m.w.N. und vom 14. Oktober 2003 - VI ZR 379/02 - aaO m.w.N.; Mansel, aaO).
15
cc) Nach gefestigter Rechtsprechung besteht für den Gläubiger keine generelle Obliegenheit, im Interesse des Schädigers an einem möglichst frühzeitigen Beginn der Verjährungsfrist Initiative zur Klärung von Schadenshergang oder Person des Schädigers zu entfalten (zu § 852 BGB a.F.: vgl. Senatsurteile BGHZ 133, 192, 199; vom 6. Februar 1990 - VI ZR 75/89 - aaO; vom 29. November 1994 - VI ZR 189/93 - aaO; vom 31. Januar 1995 - VI ZR 305/94 - aaO; vom 18. Januar 2000 - VI ZR 375/98 - aaO m.w.N. und vom 6. März 2001 - VI ZR 30/00 - aaO). Daran hat sich durch die Neuregelung des Verjährungsrechts in § 199 BGB nichts geändert (BGH, Urteil vom 16. September 2005 - V ZR 242/04 - WM 2006, 49, 50; OLG Saarbrücken, OLG-Report 2008, 817, 818 f.; Geiß/Greiner, Arzthaftpflichtrecht, 6. Aufl., Rn. D 8; Erman /Schmidt-Räntsch, BGB, 12.Aufl., §199, Rn.20; MünchKommBGB /Grothe, 5.Aufl., §199, Rn.28; Wendtland, in: Haas/Medicus/Schäfer/Wendtland, Das neue Schuldrecht, 2002, Kapitel 2, Rn. 17 f.; Rohlfing, MDR 2006, 721, 723). Diese Rechtslage entspricht der Regelung in § 932 Abs. 2 BGB, die ebenso wie § 199 Abs. 1 BGB an die grob fahrlässige Unkenntnis einer Partei anknüpft (vgl. BGH, Urteile vom 22. Juni 1966 - VIII ZR 141/64 - NJW 1966, 1959, 1960; vom 1. Juli 1987 - VIII ZR 331/86 - NJW-RR 1987, 1456, 1457 und vom 9. Oktober 1991 - VIII ZR 19/91 - NJW 1992, 310).
16
Für die Frage, unter welchen Voraussetzungen der Gläubiger zur Vermeidung der groben Fahrlässigkeit zu einer aktiven Ermittlung gehalten ist, kommt es vielmehr auf die Umstände des Einzelfalls an. Das Unterlassen einer Nachfrage ist ebenso wie in den Fällen des § 932 Abs. 2 BGB auch nach § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB nur dann als grob fahrlässig einzustufen, wenn weitere Umstände hinzutreten, die das Unterlassen aus der Sicht eines verständigen und auf seine Interessen bedachten Geschädigten als unverständlich erscheinen lassen. Für den Gläubiger müssen konkrete Anhaltspunkte für das Bestehen eines Anspruchs ersichtlich sein und sich ihm der Verdacht einer möglichen Schädigung aufdrängen (zu § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB: vgl. BGH, Urteil vom 23. September 2008 - XI ZR 253/07 - aaO; OLG Köln, GRUR-RR 2003, 187, 188; OLG Celle, OLG-Report 2009, 422 f.; Erman/Schmidt-Räntsch, aaO; Palandt /Heinrichs, BGB, 68. Aufl., § 199, Rn. 36; vgl. Staudinger/Greger, BGB [2007], § 199, Rn. 54 f.; vgl. Bäune/Dahn, MedR 2004, 645, 653; Geiß/Greiner, aaO; zu § 932 Abs. 2 BGB: BGHZ 77, 274, 277; BGH, Urteile vom 22. Juni 1966 - VIII ZR 141/64 - aaO; vom 1. Juli 1987 - VIII ZR 331/86 - aaO; vom 9. Oktober 1991 - VIII ZR 19/91 - aaO und vom 13. April 1994 - II ZR 196/93 - NJW 1994, 2022, 2023; vgl. Otto, Die Bestimmung des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB, Diss. [2006], S. 229; Soergel/Henssler, BGB, 13. Aufl., § 932, Rn. 23).
17
In Arzthaftungssachen ist bei der Prüfung, ob grobe Fahrlässigkeit vorliegt , zugunsten des Patienten zu berücksichtigen, dass dieser nicht ohne Weiteres aus einer Verletzungshandlung, die zu einem Schaden geführt hat, auf einen schuldhaften Behandlungs- oder Aufklärungsfehler zu schließen braucht. Deshalb führt allein der negative Ausgang einer Behandlung ohne weitere sich aufdrängende Anhaltspunkte für ein behandlungsfehlerhaftes Geschehen nicht dazu, dass der Patient zur Vermeidung der Verjährung seiner Ansprüche Initiative zur Aufklärung des Behandlungsgeschehens entfalten müsste (vgl. MünchKommBGB /Grothe, aaO, Rn. 30, 39; vgl. Bäune/Dahn, aaO). Denn das Ausbleiben des Erfolgs ärztlicher Maßnahmen muss nicht in der Unzulänglichkeit ärztlicher Bemühungen seinen Grund haben, sondern kann schicksalhaft und auf die Eigenart der Erkrankung zurückzuführen sein (vgl. Senatsurteile vom 20. September 1983 - VI ZR 35/82 - aaO; vom 23. April 1985 - VI ZR 207/83 - aaO; vom 29. November 1994 - VI ZR 189/93 - aaO und vom 3. Februar 1998 - VI ZR 356/96 - aaO).
18
dd) Mit diesen Grundsätzen steht die Beurteilung des Berufungsgerichts, die Klägerin habe ohne grobe Fahrlässigkeit deutlich vor dem 31. Dezember 2001 Kenntnis im Sinne von § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB erlangen müssen, nicht in Einklang. Zwar hätte die Klägerin vor diesem Zeitpunkt Erkundigungen wegen eines etwaigen Fehlverhaltens der Beklagten einholen können. Das Unterlassen einer solchen Nachfrage ist aber nur dann als grob fahrlässig einzustufen, wenn weitere Umstände hinzutreten, die dieses Verhalten aus der Sicht eines verständigen und auf seine Interessen bedachten Patienten als unverständlich erscheinen lassen (vgl. BGH, Urteil vom 16. September 2005 - V ZR 242/04 - aaO; vgl. Staudinger/Greger, aaO, Rn. 55 f.). Hier musste sich der Klägerin ein behandlungsfehlerhaftes Verhalten der Beklagten nach den Umständen des Falles bis zu dem Gespräch mit der Gynäkologin im Jahr 2006 nicht aufdrängen. Zwar litt die Klägerin nach eigenen Angaben seit der Entbindung unter erheblichen Beschwerden, die ihre Lebensführung stark einschränkten und deren operative Beseitigungsmöglichkeit von ihr mit Ärzten besprochen wurde. Eine schmerzhafte Narbenbildung kann aber ebenso wie ein bei der Entbindung eingetretener Dammriss schicksalhaft sein und gibt einem verständigen, auf seine Interessen bedachten Patienten nicht ohne Weiteres Veranlassung, wegen eines Behandlungsfehlers nachzuforschen. Welche konkreten Umstände abgesehen vom negativen Ausgang der ärztlichen Behandlung der Klägerin Veranlassung hätten geben sollen, wegen eines Behandlungsfehlers nachzufragen, hat das Berufungsgericht nicht aufgezeigt.
19
ee) Hat die Klägerin erstmals in dem Gespräch mit ihrer Gynäkologin am 23. Juni 2006 einen Hinweis darauf erhalten, dass eine falsch gesetzte Naht die Ursache ihrer Beschwerden sein könnte, waren die geltend gemachten Ansprüche bei Klageerhebung im Juli 2007 noch nicht verjährt.
20
d) Im Übrigen ist weder festgestellt noch vorgetragen, dass eine etwaige Nachfrage der Klägerin vor dem 1. Januar 2002 Klarheit über die Ursache ihrer Beschwerden gebracht hätte, um ihr die Möglichkeit zu geben, aussichtsreich, wenn auch nicht risikolos Klage - sei es auch nur in Form einer Feststellungsklage - zu erheben (vgl. BGH, Urteil vom 23. September 2008 - XI ZR 253/07 - aaO; vgl. BGH, Urteil vom 23. September 2008 - XI ZR 395/07 - aaO; Mansel, aaO, S. 91 f.; Bäune/Dahn, aaO; Winkhart, Arzthaftungsrecht, 2. Aufl., S. 858 f., 882 f.; Otto, aaO, S. 274; Palandt/Heinrichs, aaO, § 199, Rn. 37; anders Erman /Schmidt-Räntsch, aaO).

III.

21
Das angefochtene Urteil ist deshalb aufzuheben. Die Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO), damit dieses die erforderlichen Feststellungen nachholen kann. Dabei wird es auch dem Vorbringen der Klägerin nachzugehen haben, sie habe erst nach dem 23. Juni 2006 erfahren, dass der Beklagte zu 2 behandlungsfehlerhaft von einer Sectio abgesehen habe. Galke Diederichsen Pauge Stöhr von Pentz
Vorinstanzen:
LG Bremen, Entscheidung vom 25.04.2008 - 3 O 1303/07 -
OLG Bremen, Entscheidung vom 20.08.2008 - 5 U 19/08 -
18
c) Auch in Arzthaftungsfällen besteht für den Gläubiger keine generelle Obliegenheit, im Interesse des Schädigers an einem möglichst frühzeitigen Beginn der Verjährungsfrist Initiativen zur Klärung von Schadenshergang oder Person des Schädigers zu entfalten (vgl. zu § 852 BGB a.F.: Senatsurteile vom 9. Juli 1996 - VI ZR 5/95, BGHZ 133, 192, 199; vom 6. Februar 1990 - VI ZR 75/89, VersR 1990, 539; vom 29. November 1994 - VI ZR 189/93, VersR 1995, 659, 660; vom 31. Januar 1995 - VI ZR 305/04, VersR 1995, 551, 552; vom 18. Januar 2000 - VI ZR 375/98, VersR 2000, 503, 504 und vom 6. März 2001 - VI ZR 30/00, VersR 2001, 866, 867). Daran hat sich durch die Neuregelung des Verjährungsrechts in § 199 BGB nichts geändert (vgl. Senat, Urteil vom 10. November 2009 - VI ZR 247/08, aaO Rn. 15; BGH, Urteil vom 16. September 2005 - V ZR 242/04, WM 2006, 49, 50; OLG Saarbrücken, OLGR 2008, 817, 818 f.; Geiß/Greiner, Arzthaftpflichtrecht, 6. Aufl., Rn. D 8; Erman/SchmidtRäntsch , BGB, 13. Aufl., § 199 Rn. 20). Diese Rechtslage entspricht der Regelung in § 932 Abs. 2 BGB, die ebenso wie § 199 Abs. 1 BGB an die grob fahrlässige Unkenntnis einer Partei anknüpft. Für die Frage, unter welchen Voraussetzungen der Gläubiger zur Vermeidung der groben Fahrlässigkeit zu einer aktiven Ermittlung gehalten ist, kommt es danach auf die Umstände des Einzelfalls an. Das Unterlassen einer Nachfrage ist ebenso wie in den Fällen des § 932 Abs. 2 BGB auch nach § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB nur dann als grob fahrlässig einzustufen, wenn weitere Umstände hinzutreten, die das Unterlassen aus der Sicht eines verständigen und auf seine Interessen bedachten Geschädigten als unverständlich erscheinen lassen (vgl. Senatsurteil vom 10. November 2009 - VI ZR 247/08, aaO Rn. 15 f. mwN).

(1) Die regelmäßige Verjährungsfrist beginnt, soweit nicht ein anderer Verjährungsbeginn bestimmt ist, mit dem Schluss des Jahres, in dem

1.
der Anspruch entstanden ist und
2.
der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müsste.

(2) Schadensersatzansprüche, die auf der Verletzung des Lebens, des Körpers, der Gesundheit oder der Freiheit beruhen, verjähren ohne Rücksicht auf ihre Entstehung und die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in 30 Jahren von der Begehung der Handlung, der Pflichtverletzung oder dem sonstigen, den Schaden auslösenden Ereignis an.

(3) Sonstige Schadensersatzansprüche verjähren

1.
ohne Rücksicht auf die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in zehn Jahren von ihrer Entstehung an und
2.
ohne Rücksicht auf ihre Entstehung und die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in 30 Jahren von der Begehung der Handlung, der Pflichtverletzung oder dem sonstigen, den Schaden auslösenden Ereignis an.
Maßgeblich ist die früher endende Frist.

(3a) Ansprüche, die auf einem Erbfall beruhen oder deren Geltendmachung die Kenntnis einer Verfügung von Todes wegen voraussetzt, verjähren ohne Rücksicht auf die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in 30 Jahren von der Entstehung des Anspruchs an.

(4) Andere Ansprüche als die nach den Absätzen 2 bis 3a verjähren ohne Rücksicht auf die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in zehn Jahren von ihrer Entstehung an.

(5) Geht der Anspruch auf ein Unterlassen, so tritt an die Stelle der Entstehung die Zuwiderhandlung.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
VI ZR 247/08 Verkündet am:
10. November 2009
Böhringer-Mangold,
Justizamtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Zu den Voraussetzungen der grob fahrlässigen Unkenntnis eines Patienten von
den einen Schadensersatzanspruch wegen eines ärztlichen Behandlungsfehlers
begründenden Umständen.
BGH, Urteil vom 10. November 2009 - VI ZR 247/08 - OLG Bremen
LG Bremen
Der VI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 10. November 2009 durch den Vorsitzenden Richter Galke, die Richterin
Diederichsen, die Richter Pauge und Stöhr und die Richterin von Pentz

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 5. Zivilsenats des Hanseatischen Oberlandesgerichts in Bremen vom 20. August 2008 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Die Klägerin begehrt von der Beklagten zu 1 als Klinikträgerin und dem Beklagten zu 2 als behandelndem Arzt mit der im Jahre 2007 erhobenen Klage Ersatz materiellen und immateriellen Schadens wegen behaupteter Behandlungsfehler bei der Geburt ihres Kindes am 16. Mai 1998. Bei dieser Entbindung kam es infolge des Einsatzes einer Geburtszange zu einem Dammriss sowie einem Riss des unteren bis mittleren Vaginaldrittels. Die aufgrund dessen erforderlichen Nähte setzte der Beklagte zu 2. Die Klägerin macht geltend, durch fehlerhaftes ärztliches Vorgehen seien Vernarbungen im Vaginalbereich eingetreten , die seit der Entbindung schmerzhaft seien und unter denen sie bis heute leide. Dass ihre Beschwerden auf eine fehlerhafte Behandlung zurückzuführen seien, habe sie erst durch den Hinweis einer Gynäkologin am 23. Juni 2006 erfahren. Die Beklagten haben u.a. die Einrede der Verjährung erhoben.
2
Die Klage hatte in den Tatsacheninstanzen keinen Erfolg. Mit ihrer vom erkennenden Senat zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihr Klagebegehren weiter.

Entscheidungsgründe:

I.

3
Das Berufungsgericht ist der Auffassung, die Ansprüche der Klägerin seien verjährt. Zwar bestünden Bedenken gegen die Annahme des Landgerichts , dass Verjährung bereits im Jahr 2001 eingetreten sei, weil sich die Klägerin so behandeln lassen müsse, als habe sie bereits seit der Entbindung Kenntnis im Sinne von § 852 BGB a.F. gehabt, doch seien sowohl deliktische als auch vertragliche Ansprüche der Klägerin jedenfalls gemäß § 199 Abs. 1 BGB n.F. mit Ablauf des 31. Dezember 2004 verjährt. Die seit dem 1. Januar 2002 (Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 1, Abs. 4 EGBGB) für den Beginn der Verjährung genügende grob fahrlässige Unkenntnis sei vorliegend deutlich vor dem 31. Dezember 2001 erfüllt. Grobe Fahrlässigkeit sei anzunehmen, wenn im Einzelfall einfachste, ganz naheliegende Überlegungen nicht angestellt würden und das außer Acht gelassen werde, was jedem einleuchte. Hier sei zu berücksichtigen , dass die Klägerin gleich nach der Behandlung im Krankenhaus unter erheblichen Schmerzen und Beschwerden gelitten habe, die ihr tägliches Leben in hohem Maße beeinträchtigten und mit denen sie ständig konfrontiert sei. Trotz zahlreicher ärztlicher Untersuchungen und Behandlungen habe sich keinerlei Besserung eingestellt; eine operative Beseitigung der Beschwerden im Hinblick auf die festgestellte Narbenbildung sei erwogen worden. Es sei offensichtlich gewesen, dass die von der Klägerin geschilderten Beschwerden auch nach einer schweren Geburt keineswegs dem normalen Verlauf entsprochen hätten. Deshalb hätte es unmittelbar auf der Hand gelegen, in den Jahren nach der Entbindung einem der behandelnden Ärzte wenigstens einmal die Frage zu stellen, ob möglicherweise bei der Behandlung im Krankenhaus irgendein Fehler unterlaufen sein könnte. Auch sei unklar geblieben, weshalb die Klägerin gerade aufgrund des Gesprächs mit der Gynäkologin im Jahr 2006 einen ärztlichen Behandlungsfehler in Betracht gezogen habe, denn diese habe gegenüber den der Klägerin bereits bekannten Tatsachen nichts wesentlich Neues beigesteuert, sondern ihr nur mitgeteilt, dass der fragliche Vaginalbereich hinsichtlich der Naht nicht gut aussehe und nicht in Ordnung sei.

II.

4
Das angefochtene Urteil hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand.
5
1. Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht für die Zeit bis zum 31. Dezember 2001 die Verjährung nach Maßgabe der bis zu diesem Zeitpunkt geltenden Vorschriften geprüft. Seine Beurteilung, die Klägerin habe nicht schon seit der Entbindung im Jahr 1998 positive Kenntnis von dem Schaden gehabt und müsse sich auch nicht so behandeln lassen, ist aufgrund der getroffenen Feststellungen aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden und wird von der Revision als ihr günstig hingenommen.
6
a) Wie der erkennende Senat wiederholt ausgesprochen hat, kann die Kenntnis vom Schaden i.S.d. § 852 Abs. 1 BGB a.F. (§ 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB n.F.) nicht schon dann bejaht werden, wenn dem Patienten lediglich der negative Ausgang der ärztlichen Behandlung bekannt ist (Senatsurteile vom 20. September 1983 - VI ZR 35/82 - VersR 1983, 1158, 1159; vom 23. April 1985 - VI ZR 207/83 - VersR 1985, 740, 741; vom 29. November 1994 - VI ZR 189/93 - VersR 1995, 659, 660 und vom 3. Februar 1998 - VI ZR 356/96 - VersR 1998, 634, 636). Denn das Ausbleiben des Erfolgs ärztlicher Maßnahmen kann in der Eigenart der Erkrankung oder in der Unzulänglichkeit ärztlicher Bemühungen seinen Grund haben. Deshalb gehört zur Kenntnis der den Anspruch begründenden Tatsachen das Wissen, dass sich in dem Misslingen der ärztlichen Tätigkeit das Behandlungs- und nicht das Krankheitsrisiko verwirklicht hat (Senatsurteil vom 23. April 1991 - VI ZR 161/90 - VersR 1991, 815, 816). Hierzu genügt es nicht schon, dass der Patient Einzelheiten des ärztlichen Tuns oder Unterlassens kennt, wie hier den Einsatz der Geburtszange, das Nähen des Risses oder das Unterlassen einer Sectio. Vielmehr muss ihm aus seiner Laiensicht der Stellenwert des ärztlichen Vorgehens für den Behandlungserfolg bewusst sein. Deshalb begann die Verjährungsfrist gemäß § 852 BGB a.F. nicht zu laufen, bevor nicht der Patient als medizinischer Laie Kenntnis von Tatsachen erlangt hatte, aus denen sich ergab, dass der Arzt von dem üblichen ärztlichen Vorgehen abgewichen war oder Maßnahmen nicht getroffen hatte, die nach ärztlichem Standard zur Vermeidung oder Beherrschung von Komplikationen erforderlich gewesen wären (st. Rspr., vgl. Senatsurteile vom 23. April 1985 - VI ZR 207/83 - aaO; vom 23. Februar 1988 - VI ZR 56/87 - NJW 1988, 1516, 1517 - insoweit in VersR 1988, 495 nicht abgedruckt; vom 23. April 1991 - VI ZR 161/90 - aaO; vom 29. November 1994 - VI ZR 189/93 - aaO; vom 3. Februar 1998 - VI ZR 356/96 - aaO und vom 31. Oktober 2000 - VI ZR 198/99 - VersR 2001, 108, 109 - insoweit in BGHZ 145, 358 nicht abgedruckt; BGH, Urteil vom 24. Juni 1999 - IX ZR 363/97 - VersR 1999, 1149, 1150). Diese Kenntnis ist erst vorhanden, wenn die dem Anspruchsteller bekannten Tatsachen ausreichen, um den Schluss auf ein schuldhaftes Fehlverhalten des Anspruchsgegners und auf die Ursache dieses Verhaltens für den Schaden bzw. die erforderliche Folgeoperation als naheliegend erscheinen zu lassen (Senatsurteile vom 27. Oktober 1970 - VI ZR 66/69 - VersR 1971, 154, 155; vom 3. Juni 1986 - VI ZR 210/85 - VersR 1986, 1080, 1081 und vom 23. Februar 1988 - VI ZR 56/87 - aaO). Denn nur dann wäre dem Geschädigten die Erhebung einer Schadensersatzklage, sei es auch nur in Form der Feststellungsklage , Erfolg versprechend, wenn auch nicht risikolos, möglich (st. Rspr., vgl. Senatsurteile vom 31. Januar 1995 - VI ZR 305/94 - VersR 1995, 551, 552 und vom 14. Oktober 2003 - VI ZR 379/02 - VersR 2004, 123 m.w.N.; BGH, Urteil vom 23. September 2008 - XI ZR 395/07 - NJW 2009, 587, 588). Dass die Klägerin hier von Umständen wusste, die die Haftpflicht begründeten, hat das Berufungsgericht nicht festgestellt.
7
b) Die getroffenen Feststellungen rechtfertigen auch nicht die Annahme, die Klägerin habe sich rechtsmissbräuchlich einer sich aufdrängenden Kenntnis verschlossen. Allerdings steht es nach der Rechtsprechung des Senats der vom Gesetz geforderten positiven Kenntnis gleich, wenn der Geschädigte diese Kenntnis nur deswegen nicht besitzt, weil er vor einer sich ihm ohne Weiteres anbietenden, gleichsam auf der Hand liegenden Erkenntnismöglichkeit, die weder besondere Kosten noch nennenswerte Mühe verursacht, die Augen verschlossen hat (st. Rspr., vgl. Senatsurteile vom 24. März 1987 - VI ZR 217/86 - VersR 1987, 820; vom 15. Dezember 1987 - VI ZR 285/86 - VersR 1988, 465, 466; vom 16. Mai 1989 - VI ZR 251/88 - VersR 1989, 914, 915; vom 10. April 1990 - VI ZR 288/89 - VersR 1990, 795, 796; vom 20. September 1994 - VI ZR 336/93 - NJW 1994, 3092, 3093; vom 29. November 1994 - VI ZR 189/93 - aaO; vom 31. Januar 1995 - VI ZR 305/94 - aaO; vom 6. März 2001 - VI ZR 30/00 - VersR 2001, 866, 867; vom 8. Oktober 2002 - VI ZR 182/01 - VersR 2003, 75, 76 und vom 14. Oktober 2003 - VI ZR 379/02 - aaO, S. 123 f.). Diese Rechtsprechung betrifft aber nur Fälle, in denen letztlich das Sichberufen auf die Unkenntnis als Förmelei erscheint, weil jeder andere in der Lage des Geschädigten unter denselben konkreten Umständen die Kenntnis gehabt hätte (vgl. Senatsurteile BGHZ 133, 192, 198 ff.; 150, 94, 97 f.; vom 5. Februar 1985 - VI ZR 61/83 - VersR 1985, 367, 368 f.; vom 16. Mai 1989 - VI ZR 251/88 - aaO; vom 6. Februar 1990 - VI ZR 75/89 - VersR 1990, 539; vom 20. September 1994 - VI ZR 336/93 - aaO; vom 16. Dezember 1997 - VI ZR 408/96 - VersR 1998, 378, 380; vom 17. November 1998 - VI ZR 32/97 - VersR 1999, 585, 587; vom 18. Januar 2000 - VI ZR 375/98 - VersR 2000, 503, 504; vom 12. Dezember 2000 - VI ZR 345/99 - VersR 2001, 381, 382; vom 6. März 2001 - VI ZR 30/00 - aaO; vom 8. Oktober 2002 - VI ZR 182/01 - VersR 2003, 75, 76 und vom 14. Oktober 2003 - VI ZR 379/02 - aaO). In diesem Fall gelten die maßgebenden Umstände in dem Augenblick als bekannt, in dem der Geschädigte auf die entsprechende Erkundigung hin die Kenntnis erhalten hätte (Senatsurteil vom 14. Oktober 2003 - VI ZR 379/02 - aaO m.w.N.). Ein Anwendungsfall dieser Rechtsprechung liegt jedoch insbesondere dann nicht vor, wenn der Geschädigte - wie hier - besondere Recherchen hinsichtlich der Schadensursache durchführen müsste. Allein aus den erheblichen Schadensfolgen musste die Klägerin nicht auf einen Behandlungsfehler schließen. Die möglicherweise schicksalhafte, ungünstige Narbenbildung weist nicht ohne Weiteres auf ein Fehlverhalten des behandelnden Arztes hin, denn die zugrunde liegende Verletzung (Dammriss) gehört nicht zu den vermeidbaren, unüblichen Verletzungen bei einer Entbindung (vgl. Senatsurteil vom 20. September 1983 - VI ZR 35/82 - aaO). Auch im Übrigen ist nach den getroffenen Feststellungen nicht ersichtlich, dass der Geburtsvorgang für die Klägerin einen Hinweis auf ein Verschulden des Beklagten zu 2 geboten hätte (vgl. Senatsurteile vom 18. Juni 1974 - VI ZR 106/72 - VersR 1974, 1082, 1083 und vom 23. April 1985 - VI ZR 207/83 - aaO).
8
2. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts erlauben die getroffenen Feststellungen jedoch nicht die Annahme, dass die geltend gemachten Ansprüche gemäß § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB n.F. mit Ablauf des Jahres 2004 verjährt seien, weil die Unkenntnis der Klägerin von den den Anspruch begründenden Umständen auf grober Fahrlässigkeit beruhe.
9
a) Zutreffend ist allerdings der Ausgangspunkt des Berufungsgerichts, dass sich die Verjährung der klägerischen Ansprüche gemäß Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 1 EGBGB ab dem 1. Januar 2002 nach dem ab dann geltenden neuen Verjährungsrecht richtet, denn die nach dem Klagevorbringen im Jahr 1998 entstandenen Ansprüche waren zu diesem Zeitpunkt noch nicht verjährt. Etwaige vertragliche Ansprüche unterlagen der 30-jährigen Verjährungsfrist des § 195 BGB a.F.. Die Verjährung deliktischer Ansprüche hatte wegen fehlender Kenntnis der Klägerin im Sinne von § 852 BGB a.F. noch nicht begonnen.
10
b) Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht die erhobenen Ansprüche einheitlich der dreijährigen Regelverjährung des § 195 BGB n.F. unterstellt und die Verjährungsfrist nach der Überleitungsvorschrift des Art. 229 § 6 Abs. 4 S. 1 EGBGB ab dem 1. Januar 2002 berechnet. Denn die neue Frist ist hinsichtlich des geltend gemachten vertraglichen Anspruchs kürzer als die alte Regelverjährung von 30 Jahren und eröffnet für die Verjährung deliktischer Ansprüche mit der Gleichstellung von Kenntnis und grob fahrlässiger Unkenntnis einen zusätzlichen Anwendungsfall. Zutreffend ist auch, dass bei Vorliegen der subjekti- ven Voraussetzungen von § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB schon vor dem 1. Januar 2002 die neue Verjährungsfrist zum 31. Dezember 2004 abgelaufen wäre, mithin vertragliche und deliktische Ansprüche der Klägerin zu diesem Zeitpunkt verjähren konnten (vgl. BGHZ 171, 1, 7 ff.; BGH, Beschluss vom 19. März 2008 - III ZR 220/07 - VersR 2008, 1121; Urteile vom 8. Mai 2008 - VII ZR 106/07 - NJW 2008, 2427, 2428 und vom 3. Juni 2008 - XI ZR 319/06 - NJW 2008, 2576, 2578).
11
c) Zu Unrecht nimmt das Berufungsgericht indessen an, dass grob fahrlässige Unkenntnis der Klägerin als subjektive Voraussetzung des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB vor dem 1. Januar 2002 vorgelegen habe.
12
aa) Die tatrichterliche Beurteilung, ob einer Partei der Vorwurf grober Fahrlässigkeit zu machen ist, ist mit der Revision allerdings nur beschränkt angreifbar. Der Nachprüfung unterliegt lediglich, ob der Tatrichter den Begriff der groben Fahrlässigkeit verkannt oder bei der Beurteilung des Verschuldensgrades wesentliche Umstände außer Betracht gelassen hat (st. Rspr.; vgl. Senatsurteile BGHZ 163, 351, 353; vom 8. Mai 1984 - VI ZR 296/82 - VersR 1984, 775, 776; vom 12. Januar 1988 - VI ZR 158/87 - VersR 1988, 474; vom 18. Oktober 1988 - VI ZR 15/88 - VersR 1989, 109; vom 30. Januar 2001 - VI ZR 49/00 - VersR 2001, 985; vom 10. Februar 2009 - VI ZR 28/08 - VersR 2009, 558, 561 und vom 17. Februar 2009 - VI ZR 86/08 - VersR 2009, 839). Dies ist hier der Fall.
13
bb) Grobe Fahrlässigkeit setzt einen objektiv schweren und subjektiv nicht entschuldbaren Verstoß gegen die Anforderungen der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt voraus. Grob fahrlässige Unkenntnis liegt dann vor, wenn dem Gläubiger die Kenntnis fehlt, weil er die im Verkehr erforderliche Sorgfalt in ungewöhnlich grobem Maße verletzt und auch ganz naheliegende Überlegun- gen nicht angestellt oder das nicht beachtet hat, was jedem hätte einleuchten müssen (st. Rspr.; zuletzt vgl. Senatsurteile vom 10. Februar 2009 - VI ZR 28/08 - aaO und vom 17. Februar 2009 - VI ZR 86/08 - aaO, S. 840 m.w.N.; BGH, Urteile vom 23. September 2008 - XI ZR 253/07 - NJW-RR 2009, 544, 546 und vom 23. September 2008 - XI ZR 395/07 - aaO m.w.N.). Ihm muss persönlich ein schwerer Obliegenheitsverstoß in seiner eigenen Angelegenheit der Anspruchsverfolgung vorgeworfen werden können (Mansel, NJW 2002, 89, 91; vgl. Piekenbrock, Jahrbuch Junger Zivilrechtswissenschaftler 2001, S. 309, 325; Rebhahn, FS Welser, 2004, S. 849, 857).
14
Dabei bezieht sich die grob fahrlässige Unkenntnis ebenso wie die Kenntnis auf Tatsachen, auf alle Merkmale der Anspruchsgrundlage und bei der Verschuldenshaftung auf das Vertretenmüssen des Schuldners, wobei es auf eine zutreffende rechtliche Würdigung nicht ankommt (BGH, Beschluss vom 19. März 2008 - III ZR 220/07 - aaO; Mansel, aaO, S. 92). Ausreichend ist, wenn dem Gläubiger aufgrund der ihm grob fahrlässig unbekannt gebliebenen Tatsachen zugemutet werden kann, zur Durchsetzung seiner Ansprüche gegen eine bestimmte Person aussichtsreich, wenn auch nicht risikolos Klage - sei es auch nur in Form einer Feststellungsklage - zu erheben (vgl. Senatsurteile vom 18. Januar 2000 - VI ZR 375/98 - aaO m.w.N. und vom 14. Oktober 2003 - VI ZR 379/02 - aaO m.w.N.; Mansel, aaO).
15
cc) Nach gefestigter Rechtsprechung besteht für den Gläubiger keine generelle Obliegenheit, im Interesse des Schädigers an einem möglichst frühzeitigen Beginn der Verjährungsfrist Initiative zur Klärung von Schadenshergang oder Person des Schädigers zu entfalten (zu § 852 BGB a.F.: vgl. Senatsurteile BGHZ 133, 192, 199; vom 6. Februar 1990 - VI ZR 75/89 - aaO; vom 29. November 1994 - VI ZR 189/93 - aaO; vom 31. Januar 1995 - VI ZR 305/94 - aaO; vom 18. Januar 2000 - VI ZR 375/98 - aaO m.w.N. und vom 6. März 2001 - VI ZR 30/00 - aaO). Daran hat sich durch die Neuregelung des Verjährungsrechts in § 199 BGB nichts geändert (BGH, Urteil vom 16. September 2005 - V ZR 242/04 - WM 2006, 49, 50; OLG Saarbrücken, OLG-Report 2008, 817, 818 f.; Geiß/Greiner, Arzthaftpflichtrecht, 6. Aufl., Rn. D 8; Erman /Schmidt-Räntsch, BGB, 12.Aufl., §199, Rn.20; MünchKommBGB /Grothe, 5.Aufl., §199, Rn.28; Wendtland, in: Haas/Medicus/Schäfer/Wendtland, Das neue Schuldrecht, 2002, Kapitel 2, Rn. 17 f.; Rohlfing, MDR 2006, 721, 723). Diese Rechtslage entspricht der Regelung in § 932 Abs. 2 BGB, die ebenso wie § 199 Abs. 1 BGB an die grob fahrlässige Unkenntnis einer Partei anknüpft (vgl. BGH, Urteile vom 22. Juni 1966 - VIII ZR 141/64 - NJW 1966, 1959, 1960; vom 1. Juli 1987 - VIII ZR 331/86 - NJW-RR 1987, 1456, 1457 und vom 9. Oktober 1991 - VIII ZR 19/91 - NJW 1992, 310).
16
Für die Frage, unter welchen Voraussetzungen der Gläubiger zur Vermeidung der groben Fahrlässigkeit zu einer aktiven Ermittlung gehalten ist, kommt es vielmehr auf die Umstände des Einzelfalls an. Das Unterlassen einer Nachfrage ist ebenso wie in den Fällen des § 932 Abs. 2 BGB auch nach § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB nur dann als grob fahrlässig einzustufen, wenn weitere Umstände hinzutreten, die das Unterlassen aus der Sicht eines verständigen und auf seine Interessen bedachten Geschädigten als unverständlich erscheinen lassen. Für den Gläubiger müssen konkrete Anhaltspunkte für das Bestehen eines Anspruchs ersichtlich sein und sich ihm der Verdacht einer möglichen Schädigung aufdrängen (zu § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB: vgl. BGH, Urteil vom 23. September 2008 - XI ZR 253/07 - aaO; OLG Köln, GRUR-RR 2003, 187, 188; OLG Celle, OLG-Report 2009, 422 f.; Erman/Schmidt-Räntsch, aaO; Palandt /Heinrichs, BGB, 68. Aufl., § 199, Rn. 36; vgl. Staudinger/Greger, BGB [2007], § 199, Rn. 54 f.; vgl. Bäune/Dahn, MedR 2004, 645, 653; Geiß/Greiner, aaO; zu § 932 Abs. 2 BGB: BGHZ 77, 274, 277; BGH, Urteile vom 22. Juni 1966 - VIII ZR 141/64 - aaO; vom 1. Juli 1987 - VIII ZR 331/86 - aaO; vom 9. Oktober 1991 - VIII ZR 19/91 - aaO und vom 13. April 1994 - II ZR 196/93 - NJW 1994, 2022, 2023; vgl. Otto, Die Bestimmung des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB, Diss. [2006], S. 229; Soergel/Henssler, BGB, 13. Aufl., § 932, Rn. 23).
17
In Arzthaftungssachen ist bei der Prüfung, ob grobe Fahrlässigkeit vorliegt , zugunsten des Patienten zu berücksichtigen, dass dieser nicht ohne Weiteres aus einer Verletzungshandlung, die zu einem Schaden geführt hat, auf einen schuldhaften Behandlungs- oder Aufklärungsfehler zu schließen braucht. Deshalb führt allein der negative Ausgang einer Behandlung ohne weitere sich aufdrängende Anhaltspunkte für ein behandlungsfehlerhaftes Geschehen nicht dazu, dass der Patient zur Vermeidung der Verjährung seiner Ansprüche Initiative zur Aufklärung des Behandlungsgeschehens entfalten müsste (vgl. MünchKommBGB /Grothe, aaO, Rn. 30, 39; vgl. Bäune/Dahn, aaO). Denn das Ausbleiben des Erfolgs ärztlicher Maßnahmen muss nicht in der Unzulänglichkeit ärztlicher Bemühungen seinen Grund haben, sondern kann schicksalhaft und auf die Eigenart der Erkrankung zurückzuführen sein (vgl. Senatsurteile vom 20. September 1983 - VI ZR 35/82 - aaO; vom 23. April 1985 - VI ZR 207/83 - aaO; vom 29. November 1994 - VI ZR 189/93 - aaO und vom 3. Februar 1998 - VI ZR 356/96 - aaO).
18
dd) Mit diesen Grundsätzen steht die Beurteilung des Berufungsgerichts, die Klägerin habe ohne grobe Fahrlässigkeit deutlich vor dem 31. Dezember 2001 Kenntnis im Sinne von § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB erlangen müssen, nicht in Einklang. Zwar hätte die Klägerin vor diesem Zeitpunkt Erkundigungen wegen eines etwaigen Fehlverhaltens der Beklagten einholen können. Das Unterlassen einer solchen Nachfrage ist aber nur dann als grob fahrlässig einzustufen, wenn weitere Umstände hinzutreten, die dieses Verhalten aus der Sicht eines verständigen und auf seine Interessen bedachten Patienten als unverständlich erscheinen lassen (vgl. BGH, Urteil vom 16. September 2005 - V ZR 242/04 - aaO; vgl. Staudinger/Greger, aaO, Rn. 55 f.). Hier musste sich der Klägerin ein behandlungsfehlerhaftes Verhalten der Beklagten nach den Umständen des Falles bis zu dem Gespräch mit der Gynäkologin im Jahr 2006 nicht aufdrängen. Zwar litt die Klägerin nach eigenen Angaben seit der Entbindung unter erheblichen Beschwerden, die ihre Lebensführung stark einschränkten und deren operative Beseitigungsmöglichkeit von ihr mit Ärzten besprochen wurde. Eine schmerzhafte Narbenbildung kann aber ebenso wie ein bei der Entbindung eingetretener Dammriss schicksalhaft sein und gibt einem verständigen, auf seine Interessen bedachten Patienten nicht ohne Weiteres Veranlassung, wegen eines Behandlungsfehlers nachzuforschen. Welche konkreten Umstände abgesehen vom negativen Ausgang der ärztlichen Behandlung der Klägerin Veranlassung hätten geben sollen, wegen eines Behandlungsfehlers nachzufragen, hat das Berufungsgericht nicht aufgezeigt.
19
ee) Hat die Klägerin erstmals in dem Gespräch mit ihrer Gynäkologin am 23. Juni 2006 einen Hinweis darauf erhalten, dass eine falsch gesetzte Naht die Ursache ihrer Beschwerden sein könnte, waren die geltend gemachten Ansprüche bei Klageerhebung im Juli 2007 noch nicht verjährt.
20
d) Im Übrigen ist weder festgestellt noch vorgetragen, dass eine etwaige Nachfrage der Klägerin vor dem 1. Januar 2002 Klarheit über die Ursache ihrer Beschwerden gebracht hätte, um ihr die Möglichkeit zu geben, aussichtsreich, wenn auch nicht risikolos Klage - sei es auch nur in Form einer Feststellungsklage - zu erheben (vgl. BGH, Urteil vom 23. September 2008 - XI ZR 253/07 - aaO; vgl. BGH, Urteil vom 23. September 2008 - XI ZR 395/07 - aaO; Mansel, aaO, S. 91 f.; Bäune/Dahn, aaO; Winkhart, Arzthaftungsrecht, 2. Aufl., S. 858 f., 882 f.; Otto, aaO, S. 274; Palandt/Heinrichs, aaO, § 199, Rn. 37; anders Erman /Schmidt-Räntsch, aaO).

III.

21
Das angefochtene Urteil ist deshalb aufzuheben. Die Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO), damit dieses die erforderlichen Feststellungen nachholen kann. Dabei wird es auch dem Vorbringen der Klägerin nachzugehen haben, sie habe erst nach dem 23. Juni 2006 erfahren, dass der Beklagte zu 2 behandlungsfehlerhaft von einer Sectio abgesehen habe. Galke Diederichsen Pauge Stöhr von Pentz
Vorinstanzen:
LG Bremen, Entscheidung vom 25.04.2008 - 3 O 1303/07 -
OLG Bremen, Entscheidung vom 20.08.2008 - 5 U 19/08 -

(1) Die regelmäßige Verjährungsfrist beginnt, soweit nicht ein anderer Verjährungsbeginn bestimmt ist, mit dem Schluss des Jahres, in dem

1.
der Anspruch entstanden ist und
2.
der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müsste.

(2) Schadensersatzansprüche, die auf der Verletzung des Lebens, des Körpers, der Gesundheit oder der Freiheit beruhen, verjähren ohne Rücksicht auf ihre Entstehung und die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in 30 Jahren von der Begehung der Handlung, der Pflichtverletzung oder dem sonstigen, den Schaden auslösenden Ereignis an.

(3) Sonstige Schadensersatzansprüche verjähren

1.
ohne Rücksicht auf die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in zehn Jahren von ihrer Entstehung an und
2.
ohne Rücksicht auf ihre Entstehung und die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in 30 Jahren von der Begehung der Handlung, der Pflichtverletzung oder dem sonstigen, den Schaden auslösenden Ereignis an.
Maßgeblich ist die früher endende Frist.

(3a) Ansprüche, die auf einem Erbfall beruhen oder deren Geltendmachung die Kenntnis einer Verfügung von Todes wegen voraussetzt, verjähren ohne Rücksicht auf die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in 30 Jahren von der Entstehung des Anspruchs an.

(4) Andere Ansprüche als die nach den Absätzen 2 bis 3a verjähren ohne Rücksicht auf die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in zehn Jahren von ihrer Entstehung an.

(5) Geht der Anspruch auf ein Unterlassen, so tritt an die Stelle der Entstehung die Zuwiderhandlung.

(1) Bei der Bewertung der im Jahresabschluß ausgewiesenen Vermögensgegenstände und Schulden gilt insbesondere folgendes:

1.
Die Wertansätze in der Eröffnungsbilanz des Geschäftsjahrs müssen mit denen der Schlußbilanz des vorhergehenden Geschäftsjahrs übereinstimmen.
2.
Bei der Bewertung ist von der Fortführung der Unternehmenstätigkeit auszugehen, sofern dem nicht tatsächliche oder rechtliche Gegebenheiten entgegenstehen.
3.
Die Vermögensgegenstände und Schulden sind zum Abschlußstichtag einzeln zu bewerten.
4.
Es ist vorsichtig zu bewerten, namentlich sind alle vorhersehbaren Risiken und Verluste, die bis zum Abschlußstichtag entstanden sind, zu berücksichtigen, selbst wenn diese erst zwischen dem Abschlußstichtag und dem Tag der Aufstellung des Jahresabschlusses bekanntgeworden sind; Gewinne sind nur zu berücksichtigen, wenn sie am Abschlußstichtag realisiert sind.
5.
Aufwendungen und Erträge des Geschäftsjahrs sind unabhängig von den Zeitpunkten der entsprechenden Zahlungen im Jahresabschluß zu berücksichtigen.
6.
Die auf den vorhergehenden Jahresabschluss angewandten Bewertungsmethoden sind beizubehalten.

(2) Von den Grundsätzen des Absatzes 1 darf nur in begründeten Ausnahmefällen abgewichen werden.

(1) Die regelmäßige Verjährungsfrist beginnt, soweit nicht ein anderer Verjährungsbeginn bestimmt ist, mit dem Schluss des Jahres, in dem

1.
der Anspruch entstanden ist und
2.
der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müsste.

(2) Schadensersatzansprüche, die auf der Verletzung des Lebens, des Körpers, der Gesundheit oder der Freiheit beruhen, verjähren ohne Rücksicht auf ihre Entstehung und die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in 30 Jahren von der Begehung der Handlung, der Pflichtverletzung oder dem sonstigen, den Schaden auslösenden Ereignis an.

(3) Sonstige Schadensersatzansprüche verjähren

1.
ohne Rücksicht auf die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in zehn Jahren von ihrer Entstehung an und
2.
ohne Rücksicht auf ihre Entstehung und die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in 30 Jahren von der Begehung der Handlung, der Pflichtverletzung oder dem sonstigen, den Schaden auslösenden Ereignis an.
Maßgeblich ist die früher endende Frist.

(3a) Ansprüche, die auf einem Erbfall beruhen oder deren Geltendmachung die Kenntnis einer Verfügung von Todes wegen voraussetzt, verjähren ohne Rücksicht auf die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in 30 Jahren von der Entstehung des Anspruchs an.

(4) Andere Ansprüche als die nach den Absätzen 2 bis 3a verjähren ohne Rücksicht auf die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in zehn Jahren von ihrer Entstehung an.

(5) Geht der Anspruch auf ein Unterlassen, so tritt an die Stelle der Entstehung die Zuwiderhandlung.

14
Ein (1) Gläubiger, der einen Bereicherungsanspruch aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB verfolgt, hat Kenntnis von den den Anspruch begründenden Umständen, wenn er von der Leistung und dem Fehlen des Rechtsgrundes, d.h. von den Tatsachen, aus denen dessen Fehlen folgt, weiß (Senat, Urteil vom 29. Januar 2008 - XI ZR 160/07, WM 2008, 729, 732 Tz. 26, für BGHZ 175, 161 vorgesehen; Staudinger/Peters, BGB Neubearb. 2004 § 199 Rdn. 46). Bei der Beurteilung der Frage, wann der Gläubiger diese Kenntnis besitzt, kann, auch bei Bereicherungsansprüchen (BGH, Beschluss vom 19. März 2008 - III ZR 220/07, WM 2008, 1077, 1078 Tz. 8), weitgehend auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes zu § 852 Abs. 1 BGB a.F. zurückgegriffen werden (Senat, Urteil vom 3. Juni 2008 - XI ZR 319/06, WM 2008, 1346, 1349 Tz. 27, m.w.Nachw.). Danach muss dem Anspruchsberechtigten die Erhebung einer Feststellungsklage Erfolg versprechend, wenn auch nicht risikolos möglich sein (st.Rspr., vgl. BGH, Urteil vom 14. Oktober 2003 - VI ZR 379/02, NJW 2004, 510; Senat, Urteil vom 3. Juni 2008 - XI ZR 319/06, WM 2008, 1346, 1349 Tz. 27; jeweils m.w.Nachw.). Dazu ist nicht die Kenntnis aller Einzelheiten erforderlich. Es genügt, dass der Anspruchsberechtigte den Sachverhalt, etwa den Schadenshergang, in seinen Grundzügen kennt und weiß, dass der Sachverhalt erhebliche Anhaltspunkte für die Entstehung eines Anspruchs bietet (BGH, Urteil vom 29. Juni 1989 - III ZR 92/87, NJW 1990, 176, 179; MünchKomm/ Grothe, BGB 5. Aufl. § 199 Rdn. 25).
12
Ein Gläubiger, der einen Bereicherungsanspruch aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB verfolgt, hat Kenntnis von den anspruchsbegründenden Umständen , wenn er von der Leistung und den Tatsachen weiß, aus denen sich das Fehlen des Rechtsgrundes ergibt (Senat, BGHZ 175, 161, Tz. 26). Der Verjährungsbeginn setzt grundsätzlich nur die Kenntnis der den Anspruch begründenden Tatsachen voraus. Nicht erforderlich ist in der Regel, dass der Gläubiger aus den ihm bekannten Tatsachen die zutreffenden rechtlichen Schlüsse zieht. Nur ausnahmsweise kann die Rechtsunkenntnis des Gläubigers den Verjährungsbeginn hinausschieben, wenn eine unsichere und zweifelhafte Rechtslage vorliegt, die selbst ein rechtskundiger Dritter nicht zuverlässig einzuschätzen vermag. In diesem Fall fehlt es an der Zumutbarkeit der Klageerhebung als übergreifender Voraussetzung für den Verjährungsbeginn (Senat, BGHZ 179, 260, Tz. 47 m.w.N.).
49
(aa) § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB verlangt Kenntnis des Gläubigers von den den Anspruch begründenden Umständen. Der Verjährungsbeginn setzt danach zwar - wie dargelegt (s. oben II. 2. a)) - grundsätzlich nicht voraus, dass der Gläubiger aus den ihm bekannten Tatsachen die zutreffenden rechtlichen Schlüsse zieht. Jedoch ist die von § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB geforderte Kenntnis des Gläubigers erst vorhanden, wenn er aufgrund der ihm bekannten Tatsachen gegen den Schuldner eine Klage, sei es auch nur eine Feststellungsklage, erheben kann, die bei verständiger Würdigung in einem Maße Erfolgsaussicht hat, dass sie zumutbar ist (BGH, Urteile vom 26. September 2012 - VIII ZR 279/11, WM 2013, 1286 Rn. 47 und vom 6. Mai 1993 - III ZR 2/92, BGHZ 122, 317, 324 f. zu § 852 Abs. 1 BGB aF).

Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

(1) Wer durch die Leistung eines anderen oder in sonstiger Weise auf dessen Kosten etwas ohne rechtlichen Grund erlangt, ist ihm zur Herausgabe verpflichtet. Diese Verpflichtung besteht auch dann, wenn der rechtliche Grund später wegfällt oder der mit einer Leistung nach dem Inhalt des Rechtsgeschäfts bezweckte Erfolg nicht eintritt.

(2) Als Leistung gilt auch die durch Vertrag erfolgte Anerkennung des Bestehens oder des Nichtbestehens eines Schuldverhältnisses.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
III ZR 353/04
Verkündet am:
3. März 2005
K i e f e r
Justizangestellter
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
BGB § 852 F.: 31. Dezember 2001; BNotO § 19
Zum Beginn der Verjährung eines Schadensersatzanspruchs gegen
den Notar, wenn eine anderweitige Ersatzmöglichkeit in Betracht kommt.
BGH, Urteil vom 3. März 2005 - III ZR 353/04 - OLG Frankfurt am Main
LG Frankfurt am Main
Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 3. März 2005 durch den Vorsitzenden Richter Schlick und die Richter
Dr. Wurm, Dr. Kapsa, Dörr und Galke

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 4. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 28. Januar 2004 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsrechtszuges, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand


Der beklagte Notar beurkundete am 8. Dezember 1994 ei nen Grundstückskaufvertrag zwischen der Klägerin als Käuferin und der Verkäuferin E. . Darin verpflichtete sich die Verkäuferin, ein auf dem verkauften Grundbesitz errichtetes und noch nicht vollendetes Wohn- und Geschäftshaus nach den anerkannten Regeln der Baukunst fertigzustellen und an die Klägerin bis zum 31. Januar 1995 zu übergeben. Im einzelnen sollten für die Pflicht der Verkäuferin zur Fertigstellung des Bauwerks die geänderten Baupläne, die
Baubeschreibung und eine der Urkunde beigefügte Aufstellung der noch zu erbringenden Restarbeiten gelten (§ 2). Baupläne und Baubeschreibung wurden weder verlesen oder den Beteiligten zur Durchsicht vorgelegt noch der Vertragsurkunde beigefügt.
Zwischen den Vertragsparteien kam es in der Folgezeit zu einer Reihe von Rechtsstreitigkeiten. Die Verkäuferin berief sich mit Schreiben ihres anwaltlichen Vertreters vom 21. März 1995 auf Formnichtigkeit des notariellen Kaufvertrags und machte ihre Bereitschaft zum Neuabschluß von einem Ausschluß der Gewährleistung abhängig. Die Klägerin nahm ihrerseits die Verkäuferin auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung in Anspruch. In diesem Rechtsstreit hielten sowohl das Landgericht Darmstadt (Urteil vom 22. Mai 1996 - 8 O 630/95) als auch der 24. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main (Urteil vom 19. Februar 1999 - 24 U 125/95) den notariellen Kaufvertrag vom 8. Dezember 1994 für wirksam und verurteilten die Verkäuferin zur Schadensersatzleistung. Auf deren Revision hob der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs durch Urteil vom 15. Dezember 2000 (V ZR 241/99 - NJW-RR 2001, 953) das Berufungsurteil auf und wies unter Änderung der er stinstanzlichen Entscheidung die Klage ab. Nach seiner Rechtsauffassung ergaben sich Art und Umfang der Bauausführung nicht nur aus der Aufstellung über die Restarbeiten , sondern wesentlich erst aus den der Vertragsurkunde nicht beigefügten Bauplänen und der Baubeschreibung. Dieser Formmangel führe zur Unwirksamkeit des gesamten Vertrags.
Im vorliegenden Verfahren nimmt die Klägerin deswege n den Notar auf Schadensersatz in Anspruch. Dieser hat sich unter anderem auf Verjährung berufen. Landgericht und Oberlandesgericht haben die Klage abgewiesen. Das
Landgericht hat mit Rücksicht auf die den Rechtsstandpunkt des Beklagten bestätigenden Urteile der Tatsacheninstanzen im Vorprozeß ein Verschulden des Beklagten verneint, das Berufungsgericht (4. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main) hat die Klageforderung jedenfalls für verjährt gehalten. Mit der vom erkennenden Senat zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihre Ersatzansprüche weiter.

Entscheidungsgründe


Die Revision hat Erfolg.

I.


Das Berufungsgericht läßt es dahinstehen, ob die tatbest andlichen Voraussetzungen einer Haftung des beklagten Notars gemäß § 19 Abs. 1 BNotO vorliegen, insbesondere auch, ob dem Beklagten infolge der sogenannten Kollegialgerichtsrichtlinie kein Verschuldensvorwurf zu machen sei. Denn jedenfalls sei ein möglicher Schadensersatzanspruch gegen den Beklagten gemäß § 852 BGB a.F. seit Ende März 1998 verjährt.
Die Verjährung habe spätestens mit dem Zugang des Schre ibens vom 21. März 1995 begonnen, in dem der anwaltliche Vertreter der Verkäuferin ausdrücklich die Formnichtigkeit des Grundstückskaufvertrags gerügt habe. Bereits zu diesem Zeitpunkt und nicht erst mit der Zustellung des Revisionsurteils vom 15. Dezember 2000 im Vorprozeß habe die Klägerin die für den Ver-
jährungsbeginn notwendige Kenntnis von der notariellen Pflichtverletzung, dem Schaden und der Person des Ersatzpflichtigen erlangt. Entscheidend dafür sei die Kenntnis der Tatsachen, die bei richtiger Verknüpfung und rechtlicher Subsumtion die Feststellung der Ersatzpflicht einer bestimmten Person erlaubten. Ob der Geschädigte diese Tatsachen zutreffend rechtlich würdige, sei dagegen unerheblich. Infolgedessen hindere die unzutreffende rechtliche Würdigung der Klägerin, die den Grundstückskaufvertrag vom 8. Dezember 1994 bis zur Entscheidung des Bundesgerichtshofs für formwirksam erachtet habe, den Beginn der Verjährungsfrist nicht. Von einer verwickelten oder ganz zweifelhaften Rechtslage, die bei Rechtsunkenntnis des Geschädigten die für den Verjährungsbeginn erforderliche Kenntnis ausschließe, könne nicht ausgegangen werden. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs unterlägen Baupläne und Baubeschreibungen der Beurkundungspflicht, wenn sie über die gesetzlich vorgeschriebene Ausgestaltung hinaus noch weitergehende Verpflichtungen begründen sollten. Daß sowohl das Landgericht Darmstadt als auch das Oberlandesgericht Frankfurt am Main im Vorverfahren die Bezugnahme in § 2 des notariellen Vertrags als nicht der Beurkundungspflicht unterliegende "unechte Verweisung" qualifiziert hätten, sei kein zwingendes Indiz für eine verwickelte und komplizierte Rechtslage, sondern beruhe auf einer unzureichenden Würdigung des Tatsachenstoffes.
Ende März 1995 habe die Klägerin auch Kenntnis vom ein getretenen Schaden gehabt. Die mit der formunwirksamen Beurkundung vom 8. Dezember 1994 eingetretene Gefährdung ihrer Vermögenslage habe sich "schadensmäßig" spätestens verwirklicht, als die Verkäuferin mit anwaltlichem Schreiben vom 21. März 1995 die Durchführung der vertraglich versprochenen Fertigstellungsarbeiten verweigert und sich auf Formnichtigkeit berufen habe. Für den
Beginn der Verjährung sei es nicht erforderlich, daß die Klägerin im März 1995 den Schaden in seinen einzelnen Elementen und Ausprägungen habe voll überschauen können; ihre Kenntnis des bereits entstandenen Schadens mit den unnützen Aufwendungen für die notarielle Beurkundung habe genügt.
Die Klägerin habe zu diesem Zeitpunkt auch Kenntnis vom Fehlen einer anderweitigen Ersatzmöglichkeit gehabt. Der gegen die Verkäuferin eingeleitete Rechtsstreit vor dem Landgericht Darmstadt habe keine andere Möglichkeit auf Schadloshaltung eröffnet, weil diese Klage wegen der Formnichtigkeit des notariellen Vertrags keine begründete Aussicht auf Erfolg gehabt habe. Die gegenteiligen Entscheidungen des Landgerichts Darmstadt und des 24. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main könnten an dieser Beurteilung nichts ändern. Die Einschätzung der Erfolgsaussicht eines Klagebegehrens habe sich an der tatsächlichen Rechtslage zu orientieren und nicht danach, ob der Geschädigte auf den rechtlichen Bestand unzutreffender gerichtlicher Entscheidungen vertrauen dürfe. Andernfalls könnte er Beginn und Ablauf der Verjährungsfrist mit dem Mittel der anderweitigen Ersatzmöglichkeit in einer dem Grundgedanken der Verjährungsvorschriften widersprechenden willkürlichen Weise verändern. Eines besonderen Schutzes bedürfe die Klägerin hier auch deswegen nicht, weil sie durch die Möglichkeit, dem Beklagten gemäß § 209 Abs. 2 Nr. 4 BGB a.F. in dem Verfahren gegen die Verkäuferin den Streit zu verkünden, ausreichend geschützt gewesen sei.

II.


Diese Ausführungen halten der rechtlichen Nachprüfung n icht stand.

1. Das Berufungsgericht entscheidet nicht, ob der Beklagte sich gemäß § 19 BNotO der Klägerin gegenüber schadensersatzpflichtig gemacht hat. Das ist entgegen dem erstinstanzlichen Urteil des Landgerichts zu bejahen. Der Notar hat bei der Beurkundung vom 8. Dezember 1994 fahrlässig seine Amtspflichten verletzt. Dabei liegt der Schwerpunkt des Vorwurfs nicht - was das Landgericht allein geprüft hat - darin, daß er die Frage, ob die Baupläne und die Baubeschreibung im vorliegenden Fall nach den §§ 9 und 13 BeurkG mit zu beurkunden waren, im Lichte des späteren Revisionsurteils des Bundesgerichtshofs vom 15. Dezember 2000 falsch beantwortet hat. Insofern dürfte es in der Tat den Beklagten entlasten, daß in dem vorausgegangenen Prozeß gegen die Verkäuferin zwei Kollegialgerichte den Rechtsstandpunkt des Beklagten geteilt haben (sogenannte Kollegialgerichtsrichtlinie; vgl. etwa Senatsurteile BGHZ 117, 240, 250; 150, 172, 184 und vom 11. November 2004 - III ZR 200/03 - Umdruck S. 13, zur Veröffentlichung bestimmt). Dafür, daß die Gerichte dabei den ihnen unterbreiteten Sachverhalt nicht sorgfältig und erschöpfend gewürdigt hätten und die Richtlinie deswegen nicht anwendbar wäre (vgl. Senatsurteile vom 24. Januar 2002 - III ZR 103/01 - NJW 2002, 1265, 1266 und vom 18. November 2004 - III ZR 347/03 - DVBl. 2005, 312, 313), besteht kein hinreichender Anhalt. Der beklagte Notar war aber jedenfalls gehalten, bei der hier unklaren Rechtslage den sichersten Weg zu gehend (vgl. BGHZ 70, 374, 375; BGH, Urteil vom 13. Juni 2002 - IX ZR 196/01 - WM 2003, 88, 89; Zugehör in Zugehör/Ganter/Hertel, Handbuch der Notarhaftung, Rn. 473 m.w.N.). Demgemäß hätte er die Baupläne und die Baubeschreibung dem Vertrag beifügen und mit beurkunden müssen.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs unterliegen Baubeschreibungen und Baupläne, auf die der Kaufvertrag Bezug nimmt, der Beurkundungspflicht nach § 313 BGB a.F. (jetzt § 311b Abs. 1 BGB), §§ 9, 13 BeurkG, wenn sie über die gesetzlich vorgeschriebene Ausgestaltung der Rechtsbeziehungen hinaus noch weitergehende Verpflichtungen begründen sollen (BGHZ 69, 266, 268 f.; 74, 346, 349 ff.; BGH, Urteil vom 22. Juni 1979 - V ZR 21/78 - NJW 1979, 1984; Urteil vom 12. Juli 1996 - V ZR 202/95 - NJW 1996, 2792, 2793). Eine Ausnahme von der Beurkundungspflicht nach §§ 13, 13a BeurkG gilt zwar für eine Bezugnahme als bloßen Identifizierungsbehelf (sogenannte unechte Verweisung), sofern sie lediglich einen Hinweis auf Erklärungen , Rechtsverhältnisse oder tatsächliche Umstände darstellt, die nicht zum beurkundungsbedürftigen Inhalt des Rechtsgeschäfts gehören (BGH, Urteil vom 27. April 1979 - V ZR 175/77 - NJW 1979, 1498; Urteil vom 17. Juli 1998 - V ZR 191/97 - NJW 1998, 3197; Senatsurteil vom 23. Juni 1988 - III ZR 84/87 - NJW 1989, 164, 165). Ob ein solcher Ausnahmefall hier vorlag, weil bereits die der Urkunde beigefügte "Aufstellung der Restarbeiten" eine vollständige Aufzählung der von der Verkäuferin übernommenen Bauverpflichtungen enthielt und die Bezugnahme auf die Baupläne nur der erläuternden Beschreibung dieser Bauarbeiten diente (so das Landgericht Darmstadt und das Oberlandesgericht Frankfurt am Main in dem Vorverfahren), war jedoch zumindest zweifelhaft. Unter diesen Umständen durfte der Notar es nicht darauf ankommen lassen, daß die Rechtsfrage in einem späteren Rechtsstreit von den Gerichten in seinem Sinne beantwortet werden würde, wenn er der entstehenden Rechtsunsicherheit ohne weiteres durch Mitbeurkundung der Baubeschreibung und der Baupläne begegnen konnte.
Auf diese Amtspflichtverletzung ist der der Klägerin dur ch den Prozeßverlust entstandene Schaden zurückzuführen. Daß sie insoweit zum Kreis der geschützten Dritten gehört, steht außer Frage.
Eine anderweitige Ersatzmöglichkeit (§ 19 Abs. 1 Satz 2 BNotO) besteht auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen des Berufungsgerichts nicht. Ersatzansprüche gegen die Verkäuferin scheiden nach dem Ergebnis des Vorprozesses aus. Die Revisionserwiderung verweist zwar auf einen denkbaren Regreßanspruch der Klägerin gegen ihren damaligen anwaltlichen Berater Rechtsanwalt P. . Hierzu fehlt es jedoch an jeglichen tatrichterlichen Feststellungen. Für die Revisionsinstanz ist deswegen zugunsten der Klägerin zu unterstellen, daß auch eine Haftung ihres bevollmächtigten Anwalts als anderweitige Ersatzmöglichkeit nicht in Betracht kommt.
2. Von Rechtsirrtum beeinflußt ist sodann die Auffassung des Berufungsgerichts , der Ersatzanspruch der Klägerin gegen den beklagten Notar sei bereits im März 1998 und damit lange vor Zustellung der Amtshaftungsklage im Januar 2002 verjährt.

a) Schadensersatzansprüche wegen notarieller Amtspflichtver letzungen verjähren nach § 19 Abs. 1 Satz 3 BNotO in Verbindung mit dem im Streitfall noch anwendbaren § 852 Abs. 1 BGB a.F. in drei Jahren. Die Frist beginnt mit dem Zeitpunkt, in dem der Verletzte von dem Schaden und der Person des Ersatzpflichtigen Kenntnis erlangt.

b) Das setzt zunächst voraus, daß ein Schaden zumindest dem G runde nach entstanden ist, sich also die Vermögenslage des Betroffenen objektiv ver-
schlechtert hat, ohne daß bereits feststehen muß, ob dieser Nachteil bestehenbleibt und der Schaden damit endgültig wird (BGHZ 114, 150, 152 f.; Senatsurteil vom 22. Januar 2004 - III ZR 99/03 - NJW-RR 2004, 1069, 1070 = ZIP 2004, 763, 764 m.w.N.). Bei der Beurkundung eines nichtigen Vertrags, wie hier, sind diese Voraussetzungen spätestens dann gegeben, wenn eine Partei zur Erfüllung ihrer vermeintlichen Vertragspflichten Leistungen an die andere Vertragspartei erbracht hat (vgl. BGH, Urteil vom 2. Juni 2000 - IX ZR 434/98 - WM 2000, 1600, 1604). Ein Schaden der Klägerin ist daher jedenfalls mit der unstreitigen Zahlung eines Teilbetrags des Kaufpreises von 406.700,61 DM am 6. Februar 1995 zur Ablösung der Grundpfandrechte eingetreten.

c) Hinreichende Kenntnis vom Schaden und der Person des E rsatzpflichtigen hat der Verletzte dann, wenn er aufgrund der ihm bekannten Tatsachen gegen eine bestimmte Person eine Schadensersatzklage, sei es auch nur eine Feststellungsklage, erheben kann, die bei verständiger Würdigung so viel Erfolgsaussicht hat, daß sie ihm zuzumuten ist (st. Rspr.; vgl. nur Senatsurteile BGHZ 138, 247, 252; vom 6. Februar 2003 - III ZR 223/02 - VersR 2003, 873, 874 und vom 22. Januar 2004 aaO m.w.N.). Erforderlich und genügend ist im allgemeinen die Kenntnis der tatsächlichen Umstände; nicht vorausgesetzt wird die zutreffende rechtliche Würdigung des bekannten Sachverhalts. Daher kommt es grundsätzlich nicht darauf an, ob der Kläger die Rechtswidrigkeit des Geschehens, das Verschulden des Schädigers und den in Betracht kommenden Kausalverlauf richtig einschätzt (BGHZ 138 aaO; 150, 172, 186; BGH, Urteil vom 25. Februar 1999 - IX ZR 30/98 - NJW 1999, 2041, 2042 m.w.N.). Rechtlich fehlerhafte Vorstellungen des Geschädigten beeinflussen den Beginn der Verjährung in der Regel nicht. Ist die Rechtslage dagegen unübersichtlich oder zweifelhaft, so daß sie selbst ein rechtskundiger Dritter nicht zuverlässig
einzuschätzen vermag, kann der Verjährungsbeginn auch wegen Rechtsunkenntnis hinausgeschoben sein (Senatsurteile BGHZ 6, 195, 202; 138 aaO; BGH, Urteil vom 25. Februar 1999 - IX ZR 30/98 - aaO; Senatsurteil vom 16. September 2004 - III ZR 346/03 - NJW 2005, 429, 433, für BGHZ bestimmt

).


Wurde die Amtspflichtverletzung zudem lediglich fahrlässig begangen, stellt auch das Fehlen einer anderweitigen Ersatzmöglichkeit eine zur Klagebegründung gehörende Voraussetzung dar. Deshalb muß sich die gemäß § 852 Abs. 1 BGB a.F. erforderliche Kenntnis weiter darauf erstrecken, daß der Schaden jedenfalls nicht vollständig auf andere Weise gedeckt werden kann (BGHZ 102, 246, 248 f.; 121, 65, 71; BGH, Urteil vom 18. April 2002 - IX ZR 72/99 - NJW 2002, 2787, 2788, insoweit in BGHZ 150, 319 nicht abgedruckt). Hierzu können auch Ansprüche gegen den anderen Vertragspartner gehören (BGH, Urteil vom 25. Februar 1999 - IX ZR 240/98 - NJW 1999, 2038, 2039; Urteil vom 17. Februar 2000 - IX ZR 436/98 - NJW 2000, 1498, 1500). Ob der Geschädigte mit Erfolg einen Dritten auf Leistung in Anspruch zu nehmen vermag, kann von tatsächlichen und rechtlichen Fragen abhängen. Der Kläger muß fähig sein, schlüssig darzulegen, daß die Haftung Dritter ausscheidet. Erst dann ist ihm die Erhebung einer Amtshaftungsklage zuzumuten. Bei zweifelhafter oder unübersichtlicher Rechtslage beginnt die Verjährung daher auch unter diesem Gesichtspunkt erst dann, wenn hinreichend gesichert ist, daß der Schaden nur durch Inanspruchnahme des Amtsträgers ausgeglichen werden kann (BGH, Urteil vom 25. Februar 1999 - IX ZR 30/98 - aaO S. 2042 f. m.w.N.). Dabei ist nicht zuletzt zu berücksichtigen, daß die Inanspruchnahme des Dritten selbst dann, wenn der Erfolg nicht sicher ist, gerade dem Interesse des Amtsträgers dient.

Ein Ausnahmefall dieser Art ist im Gegensatz zur Ansicht d es Berufungsgerichts vorliegend gegeben. Wie insbesondere der Verlauf des von den Instanzgerichten zugunsten der Klägerin entschiedenen Vorprozesses belegt, kamen Schadensersatzansprüche wegen Nichterfüllung gegen die Verkäuferin als vorrangige Ersatzmöglichkeit ernsthaft in Betracht. Eine Klageerhebung gegen den Beklagten war der Klägerin infolgedessen erst zumutbar, als diese Rechtsfrage durch das Revisionsurteil im Vorprozeß endgültig zu ihren Lasten geklärt war. Die vom Berufungsgericht in diesem Zusammenhang gesehene Gefahr einer Manipulation des Verjährungsbeginns infolge Untätigkeit des Geschädigten ist gering. Im Streitfall ist die Klägerin denn auch nicht etwa untätig geblieben, sondern hat alsbald gegen die Verkäuferin Klage erhoben.

d) Eine andere Frage ist, ob in Abweichung von der bi sherigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs in derartigen Fallgestaltungen statt auf die Zumutbarkeit einer Klageerhebung auf die dem Verletzten alternativ zur Verfügung stehende Möglichkeit einer Streitverkündung gegenüber dem Urkundsnotar (§ 209 Abs. 2 Nr. 4 BGB a.F.) abzustellen wäre. Diese weitere Gelegenheit zur Verjährungsunterbrechung hat der Gesetzgeber insbesondere deswegen geschaffen, weil der Prozeß, durch den die Voraussetzungen einer Regreßpflicht ganz oder zum Teil festgestellt werden, über den Ablauf der für den Rückgriffsanspruch geltenden Verjährungsfrist andauern kann (BGH, Urteil vom 2. Juli 1992 - IX ZR 174/91 - NJW 1992, 3034, 3035; Urteil vom 17. Februar 2000 - IX ZR 436/98 - NJW 2000, 1498, 1500; Senatsurteil vom 22. Januar 2004 - III ZR 99/03 - NJW-RR 2004, 1069, 1071 = ZIP 2004, 763, 765). Hierauf hat der Bundesgerichtshof bisher allerdings nur unterstützend verwiesen. Der Senat sieht für eine Abkehr von dem rechtlichen Ansatz, daß es
in erster Linie auf die Zumutbarkeit einer Klageerhebung ankommt, keinen hinreichenden Grund. Nach der gesetzlichen Bestimmung des § 852 Abs. 1 BGB a.F. hängt der Verjährungsbeginn von der Kenntnis des Verletzten ab; die Frage , inwieweit ihm danach eine Klageerhebung gegen den Schädiger zugemutet werden kann, ist nur ein Hilfskriterium dafür, ob dieser Kenntnisstand ausreichend erscheint. Ist darum - wie hier - die erforderliche Kenntnis des Verletzten vom Schaden und der Person des Ersatzpflichtigen schon wegen der zweifelhaften Rechtslage zu verneinen, so ergibt sich auch aus dem Umstand, daß es dem Geschädigten unschwer möglich gewesen wäre, vorsorglich eine verjährungsunterbrechende Rechtshandlung wie die Streitverkündung vorzunehmen, nichts anderes. In einem anhängigen Prozeß ist die Streitverkündung schon dann zulässig und zur Vermeidung rechtlicher Nachteile in Betracht zu ziehen, wenn die Haftung eines Dritten im Falle eines Unterliegens möglich erscheint (vgl. MünchKomm/Schilken, ZPO, 2. Aufl., § 72 Rn. 5, 7; s. auch BGH, Urteil vom 29. April 1993 - IX ZR 101/92 - NJW 1993, 2045). Würde man daher die Zumutbarkeit nicht auf die Klageerhebung, sondern auf die Möglichkeit einer Streitverkündung im Vorprozeß beziehen, liefe dies im Ergebnis darauf hinaus, die Anforderungen an die Kenntnis des Verletzten vom Fehlen einer anderweitigen Ersatzmöglichkeit zu dessen Nachteil herabzusetzen.
3. Auf dieser Grundlage kann das angefochtene Urteil nicht bestehenbleiben ; es ist aufzuheben. Die Zurückverweisung gibt dem Berufungsgericht Gelegenheit , die weiter erforderlichen Feststellungen zu treffen.
Schlick Wurm Kapsa
Dörr Galke

Die regelmäßige Verjährungsfrist beträgt drei Jahre.

(1) Die regelmäßige Verjährungsfrist beginnt, soweit nicht ein anderer Verjährungsbeginn bestimmt ist, mit dem Schluss des Jahres, in dem

1.
der Anspruch entstanden ist und
2.
der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müsste.

(2) Schadensersatzansprüche, die auf der Verletzung des Lebens, des Körpers, der Gesundheit oder der Freiheit beruhen, verjähren ohne Rücksicht auf ihre Entstehung und die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in 30 Jahren von der Begehung der Handlung, der Pflichtverletzung oder dem sonstigen, den Schaden auslösenden Ereignis an.

(3) Sonstige Schadensersatzansprüche verjähren

1.
ohne Rücksicht auf die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in zehn Jahren von ihrer Entstehung an und
2.
ohne Rücksicht auf ihre Entstehung und die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in 30 Jahren von der Begehung der Handlung, der Pflichtverletzung oder dem sonstigen, den Schaden auslösenden Ereignis an.
Maßgeblich ist die früher endende Frist.

(3a) Ansprüche, die auf einem Erbfall beruhen oder deren Geltendmachung die Kenntnis einer Verfügung von Todes wegen voraussetzt, verjähren ohne Rücksicht auf die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in 30 Jahren von der Entstehung des Anspruchs an.

(4) Andere Ansprüche als die nach den Absätzen 2 bis 3a verjähren ohne Rücksicht auf die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in zehn Jahren von ihrer Entstehung an.

(5) Geht der Anspruch auf ein Unterlassen, so tritt an die Stelle der Entstehung die Zuwiderhandlung.

(1) Die Verjährung wird gehemmt durch

1.
die Erhebung der Klage auf Leistung oder auf Feststellung des Anspruchs, auf Erteilung der Vollstreckungsklausel oder auf Erlass des Vollstreckungsurteils,
1a.
die Erhebung einer Musterfeststellungsklage für einen Anspruch, den ein Gläubiger zu dem zu der Klage geführten Klageregister wirksam angemeldet hat, wenn dem angemeldeten Anspruch derselbe Lebenssachverhalt zugrunde liegt wie den Feststellungszielen der Musterfeststellungsklage,
2.
die Zustellung des Antrags im vereinfachten Verfahren über den Unterhalt Minderjähriger,
3.
die Zustellung des Mahnbescheids im Mahnverfahren oder des Europäischen Zahlungsbefehls im Europäischen Mahnverfahren nach der Verordnung (EG) Nr. 1896/2006 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Dezember 2006 zur Einführung eines Europäischen Mahnverfahrens (ABl. EU Nr. L 399 S. 1),
4.
die Veranlassung der Bekanntgabe eines Antrags, mit dem der Anspruch geltend gemacht wird, bei einer
a)
staatlichen oder staatlich anerkannten Streitbeilegungsstelle oder
b)
anderen Streitbeilegungsstelle, wenn das Verfahren im Einvernehmen mit dem Antragsgegner betrieben wird;
die Verjährung wird schon durch den Eingang des Antrags bei der Streitbeilegungsstelle gehemmt, wenn der Antrag demnächst bekannt gegeben wird,
5.
die Geltendmachung der Aufrechnung des Anspruchs im Prozess,
6.
die Zustellung der Streitverkündung,
6a.
die Zustellung der Anmeldung zu einem Musterverfahren für darin bezeichnete Ansprüche, soweit diesen der gleiche Lebenssachverhalt zugrunde liegt wie den Feststellungszielen des Musterverfahrens und wenn innerhalb von drei Monaten nach dem rechtskräftigen Ende des Musterverfahrens die Klage auf Leistung oder Feststellung der in der Anmeldung bezeichneten Ansprüche erhoben wird,
7.
die Zustellung des Antrags auf Durchführung eines selbständigen Beweisverfahrens,
8.
den Beginn eines vereinbarten Begutachtungsverfahrens,
9.
die Zustellung des Antrags auf Erlass eines Arrests, einer einstweiligen Verfügung oder einer einstweiligen Anordnung, oder, wenn der Antrag nicht zugestellt wird, dessen Einreichung, wenn der Arrestbefehl, die einstweilige Verfügung oder die einstweilige Anordnung innerhalb eines Monats seit Verkündung oder Zustellung an den Gläubiger dem Schuldner zugestellt wird,
10.
die Anmeldung des Anspruchs im Insolvenzverfahren oder im Schifffahrtsrechtlichen Verteilungsverfahren,
10a.
die Anordnung einer Vollstreckungssperre nach dem Unternehmensstabilisierungs- und -restrukturierungsgesetz, durch die der Gläubiger an der Einleitung der Zwangsvollstreckung wegen des Anspruchs gehindert ist,
11.
den Beginn des schiedsrichterlichen Verfahrens,
12.
die Einreichung des Antrags bei einer Behörde, wenn die Zulässigkeit der Klage von der Vorentscheidung dieser Behörde abhängt und innerhalb von drei Monaten nach Erledigung des Gesuchs die Klage erhoben wird; dies gilt entsprechend für bei einem Gericht oder bei einer in Nummer 4 bezeichneten Streitbeilegungsstelle zu stellende Anträge, deren Zulässigkeit von der Vorentscheidung einer Behörde abhängt,
13.
die Einreichung des Antrags bei dem höheren Gericht, wenn dieses das zuständige Gericht zu bestimmen hat und innerhalb von drei Monaten nach Erledigung des Gesuchs die Klage erhoben oder der Antrag, für den die Gerichtsstandsbestimmung zu erfolgen hat, gestellt wird, und
14.
die Veranlassung der Bekanntgabe des erstmaligen Antrags auf Gewährung von Prozesskostenhilfe oder Verfahrenskostenhilfe; wird die Bekanntgabe demnächst nach der Einreichung des Antrags veranlasst, so tritt die Hemmung der Verjährung bereits mit der Einreichung ein.

(2) Die Hemmung nach Absatz 1 endet sechs Monate nach der rechtskräftigen Entscheidung oder anderweitigen Beendigung des eingeleiteten Verfahrens. Die Hemmung nach Absatz 1 Nummer 1a endet auch sechs Monate nach der Rücknahme der Anmeldung zum Klageregister. Gerät das Verfahren dadurch in Stillstand, dass die Parteien es nicht betreiben, so tritt an die Stelle der Beendigung des Verfahrens die letzte Verfahrenshandlung der Parteien, des Gerichts oder der sonst mit dem Verfahren befassten Stelle. Die Hemmung beginnt erneut, wenn eine der Parteien das Verfahren weiter betreibt.

(3) Auf die Frist nach Absatz 1 Nr. 6a, 9, 12 und 13 finden die §§ 206, 210 und 211 entsprechende Anwendung.

(1) Insoweit die Revision für begründet erachtet wird, ist das angefochtene Urteil aufzuheben.

(2) Wird das Urteil wegen eines Mangels des Verfahrens aufgehoben, so ist zugleich das Verfahren insoweit aufzuheben, als es durch den Mangel betroffen wird.

(1) Im Falle der Aufhebung des Urteils ist die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Die Zurückverweisung kann an einen anderen Spruchkörper des Berufungsgerichts erfolgen.

(2) Das Berufungsgericht hat die rechtliche Beurteilung, die der Aufhebung zugrunde gelegt ist, auch seiner Entscheidung zugrunde zu legen.

(3) Das Revisionsgericht hat jedoch in der Sache selbst zu entscheiden, wenn die Aufhebung des Urteils nur wegen Rechtsverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf das festgestellte Sachverhältnis erfolgt und nach letzterem die Sache zur Endentscheidung reif ist.

(4) Kommt im Fall des Absatzes 3 für die in der Sache selbst zu erlassende Entscheidung die Anwendbarkeit von Gesetzen, auf deren Verletzung die Revision nach § 545 nicht gestützt werden kann, in Frage, so kann die Sache zur Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden.

Tenor

I. Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil der 21. Zivilkammer des Landgerichts Stuttgart vom 09.05.2011, Az.: 21 O 238/10, teilweise

a b g e ä n d e r t

und insgesamt wie folgt neu gefasst:

1. Die Beklagte Ziff. 1 wird verurteilt, an die Klägerin EUR 44.117,43 zzgl. Zinsen in Höhe von 5%-Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 25.02.2010 zu bezahlen.

2. Die Beklagte Ziff. 2 wird verurteilt, an die Klägerin EUR 46.052,01 zzgl. Zinsen in Höhe von 5%-Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 25.02.2010 zu bezahlen.

II. Die Kosten des Rechtsstreits in beiden Instanzen tragen die Parteien bzw. die Streithelfer wie folgt:

Von den Gerichtskosten und den außergerichtlichen Kosten der Klägerin tragen die Beklagte Ziff. 1 47%, die Beklagte Ziff. 2 49% und die Klägerin selbst 4%. Von den außergerichtlichen Kosten der Beklagten Ziff. 1 trägt die Klägerin 4%, die Beklagte Ziff. 1 96%. Von den außergerichtlichen Kosten der Beklagten Ziff. 2 trägt die Klägerin 2%, die Beklagte Ziff. 2 98%. Die Kosten der Streithelfer tragen die Beklagte Ziff. 1 zu 47%, die Beklagte Ziff. 2 zu 49%, im Übrigen tragen die Streithelfer ihre Kosten selbst.

III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagten können die Zwangsvollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120% des vollstreckbaren Betrages abwenden, es sei denn, die Klägerin leistet vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120% des zu vollstreckenden Betrages.

IV. Die Revision wird nicht zugelassen.

Streitwert:

- für die Berufungsinstanz: EUR 93.055,12

(davon bzgl. der Beklagten Ziff. 1 EUR 46.016,27, bzgl. der Beklagten Ziff. 2 EUR 47.038,85).

- nach teilweiser Rücknahme der Klage am 23.11.2011: EUR 90.169,44

(davon bzgl. der Beklagten Ziff. 1 EUR 44.117,43, bzgl. der Beklagten Ziff. 2 EUR 46.052,01).

Gründe

 
I.
Die Klägerin (die nach ihren Angaben an die Stelle der X AG getreten ist; zur Rechtslage unten Seite 10) macht gegen die beiden Beklagten, bei denen es sich um Immobilienfonds in der Rechtsform von Gesellschaften bürgerlichen Rechts handelt, Bereicherungsansprüche im Zusammenhang mit der Finanzierung von Fondsbeitritten eines Anlegers geltend. Die Beklagten wenden sich u.a. mit der Einrede der Verjährung gegen die Ansprüche.
Am 06.12.1989 (Anlage K 29) unterzeichnete X (im Folgenden: „Der Anleger“) einen Zeichnungsschein zum Erwerb eines Gesellschaftsanteils an der Beklagten Ziff. 1 mit einer Zeichnungssumme von DM 100.000,--. Außerdem beauftragte und bevollmächtigte er durch notarielle Urkunde vom 14.12.1989 die XX-Treuhand GmbH u.a. zum Abschluss entsprechender Darlehensverträge. In der Folgezeit, am 26.01.1990, unterzeichnete der Streithelfer Ziff. 1, X, dem von der XX-Treuhand GmbH Untervollmacht erteilt worden war, für den Anleger ein Zwischenfinanzierungsdarlehen mit der XX AG über DM 100.000,--, das der Finanzierung des Fondsanteils diente. Dabei verfügten weder die XX-Treuhand GmbH noch der Streithelfer Ziff. 1 über eine Erlaubnis nach dem Rechtsberatungsgesetz. Der XX AG lag bei Abschluss des Zwischenfinanzierungsdarlehens die Untervollmacht weder im Original noch in notarieller Ausfertigung vor. Im Zeitraum von Mai 1990 bis Dezember 1993 überwies die XX AG auf Anweisung des Streithelfers Ziff. 1 umgerechnet insgesamt EUR 44.117,43 vom Kontokorrentkonto des Anlegers auf ein ebenfalls bei der XX AG eingerichtetes Konto mit der Nr. 1...
Am 30.09.1991 unterzeichnete der Anleger erneut einen Zeichnungsschein zum Erwerb eines Gesellschaftsanteils mit einer Zeichnungssumme von DM 100.000,--, dieses Mal handelte es sich um einen Gesellschaftsanteil an der Beklagten Ziff. 2. Mit notarieller Urkunde vom 04.10.1991 beauftragte und bevollmächtigte der Anleger den Streithelfer Ziff. 1 u.a. zum Abschluss entsprechender Darlehensverträge. Am 28.10./31.10.1991 unterzeichnete der Streithelfer Ziff. 1 in seiner Funktion als Geschäftsführer der Streithelferin Ziff. 2, der XXX-Treuhand Steuerberatungsgesellschaft mbH, der er Untervollmacht erteilt hatte, für den Anleger ein Zwischenfinanzierungsdarlehen mit der XX AG über DM 100.000,-- zur Finanzierung des Fondsanteils. Wieder lag der XX AG die Untervollmacht weder im Original noch in notarieller Ausfertigung vor, wobei auch die Streithelferin Ziff. 2 keine Erlaubnis nach dem Rechtsberatungsgesetz hatte. Die XX AG überwies auf Anweisung der Streithelferin Ziff. 2 zwischen November 1991 und Juni 1994 vom Kontokorrentkonto des Anlegers auf ein ebenfalls bei der XX AG geführtes Konto mit der Nr. 1... umgerechnet insgesamt EUR 46.052,01.
Die Zwischenfinanzierungsdarlehen wurden durch Endfinanzierungsdarlehen, ebenfalls bei der XX AG, abgelöst, wobei für den Anleger erneut der Streithelfer Ziff. 1 als Unterbevollmächtigter der XX-Treuhand GmbH (betreffend die Finanzierung hinsichtlich der Beteiligung an der Beklagten Ziff. 1) bzw. als Geschäftsführer der Streithelferin Ziff. 2 (betreffend die Finanzierung hinsichtlich der Beteiligung an der Beklagten Ziff. 2) tätig wurde. Unter dem 17.12.1993 (Anlage K 53) unterzeichnete der Anleger eine von der XX AG vorbereitete Erklärung, nach der er eine Kopie des Darlehensvertrages erhalten habe und mit den Darlehensbedingungen einverstanden sei (betrifft das Endfinanzierungsdarlehen für den Beitritt zur Beklagten Ziff. 2). Der Anleger bediente die Darlehen in der Folgezeit vertragsgemäß.
Am 13.01.2005 erklärte der Anleger den Widerruf seiner auf Abschluss der Darlehensverträge gerichteten Willenserklärungen nach dem HWiG. Mit Schriftsatz vom 17.08.2005 reichte er Klage gegen die (hiesige) Klägerin (im Folgenden: Klägerin) ein und verlangte die Rückzahlung der von ihm auf die Darlehen bezahlten Beträge (Beiakte des Landgerichts Tübingen, 3 O 390/05, nachfolgend OLG Stuttgart, 9 U 28/08). In dem vor dem Landgericht Tübingen geführten Prozess wurde nicht thematisiert, dass sich die Klage des Anlegers gegen die Klägerin und nicht gegen die XX AG als Vertragspartnerin der Darlehensverträge richtete. Die Klägerin verkündete im dortigen Prozess den hiesigen Beklagten den Streit, die Zustellung der Streitverkündungsschriften erfolgte am 13.03.2007 (Bl. 574, 575 der Beiakte). Die Klägerin wurde mit Urteil des Senats vom 30.09.2008 (Anlage K 2) zur Rückzahlung der Darlehensraten und Zinsen gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB mit der Begründung verurteilt, dass die Darlehensverträge zwischen dem Anleger und der Klägerin nicht wirksam zustande gekommen seien und der Anleger die Darlehensvaluten nicht empfangen habe, nachdem ihm die Handlungen der Unterbevollmächtigten zu Kontoeröffnungen und Zahlungsanweisungen mangels wirksamer Vollmacht nicht zuzurechnen seien. Da die Ansprüche des Anlegers auf Rückerstattung der Raten von 1998 bis 2000 bereits verjährt waren, wurde die Klage insoweit abgewiesen. Die von der Klägerin gegen dieses Urteil eingelegte Nichtzulassungsbeschwerde wurde vom Bundesgerichtshof mit Beschluss vom 29.09.2009 zurückgewiesen, welcher der Klägerin am 01.10.2009 zugestellt wurde.
Die Klägerin nimmt die Beklagten nunmehr auf Rückzahlung der Darlehensvaluten in Anspruch, die sie nach ihrem Vortrag auf die oben genannten Konten, bei denen es sich um Konten der Beklagten handle, überwiesen habe. Die Beklagten räumen zwischenzeitlich zwar ein, dass die streitgegenständlichen Zahlungen der Klägerin auf diese beiden Konten geleistet wurden. Sie bestreiten jedoch nach wie vor, dass es sich bei diesen Konten um ihre Konten gehandelt habe, da nach ihrer Auffassung eine wirksame Vollmachtserteilung an den Streithelfer Ziff. 1, der die beiden Konten nach dem klägerischen Vortrag eröffnet haben soll, nicht vorgelegen habe. Außerdem bestreiten die Beklagten die Aktivlegitimation der Klägerin, die die Beklagten vorgerichtlich bereits mit Schreiben vom 10.02.2010 - erfolglos - zur Rückzahlung der mit der Klage geltend gemachten Beträge bis zum 24.02.2010 aufgefordert hatte.
Im Übrigen wird auf die tatsächlichen Feststellungen im Tatbestand des landgerichtlichen Urteils gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO Bezug genommen.
Das Landgericht hat die Klage mit der Begründung abgewiesen, die geltend gemachten Bereicherungsansprüche seien verjährt. Da die Darlehensverträge und Zahlungsanweisungen von Anfang an unwirksam gewesen seien, seien die behaupteten Ansprüche spätestens in den Jahren 1990 bis 1994 mit Auszahlung bzw. Überweisung der Darlehensbeträge von dem für den Anleger geführten Konto auf die für die Beklagten geführten Konten entstanden. Hiervon habe die XX AG auch bereits zu diesen Zeitpunkten Kenntnis erlangt. Zu den anspruchsbegründenden Umständen gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 2. Alt. BGB gehörten weiter die Tatsachen, aus denen das Scheitern der beabsichtigten Leistung an den Anleger, d.h. das Fehlen wirksamer Anweisungen, folge. Letzteres ergebe sich aus der Nichtigkeit der Vollmachten und Untervollmachten nach Art. 1 § 1 RBerG und aus dem Nichtvorliegen von Rechtsscheinsgesichtspunkten. Die XX AG habe unstreitig Kenntnis davon gehabt, dass als Bevollmächtigte keine Rechtsanwälte gehandelt haben und die Untervollmachten nicht im Original oder in Ausfertigung vorgelegt worden seien. Soweit die Klägerin vortrage, sie habe von der fehlenden Erlaubnis der Haupt- und Unterbevollmächtigten nach Art. 1 § 1 RBerG bis Dezember 2005 keine Kenntnis gehabt, könne dies dahinstehen. Jedenfalls sei die Klägerin darüber seit dem Jahr 2002 in grob fahrlässiger Unkenntnis gewesen, mit der Folge, dass die 3-jährige Regelverjährungsfrist des § 195 BGB spätestens mit Ablauf des Jahres 2002 zu laufen begonnen und daher mit Ablauf des Jahres 2005, somit vor Zustellung der Streitverkündungsschriften im März 2007, geendet habe. So habe der Bundesgerichtshof die Nichtigkeit von Treuhändervollmachten der vorliegenden Art durch seine Urteile vom 28.09.2000, vom 18.09.2001 und vom 11.10.2001 festgestellt. Die Klägerin habe - ausweislich des vorgelegten Zeitungsartikels vom 03.12.2000 (Anlage B 11) - als großes deutsches Kreditinstitut, das zahlreiche im Wege des Treuhandmodells erworbene Kapitalanlagen finanziert habe, gewusst, dass fast allen Treuhändern diese Erlaubnis gefehlt habe. Es habe sich dieser geradezu aufgedrängt, die im Wege des Treuhandmodells zustande gekommenen Darlehensverträge daraufhin zu überprüfen, ob der handelnde Treuhänder die erforderliche Erlaubnis nach Art. 1 § 1 RBerG inne gehabt habe. Zudem sei es der Klägerin im Jahr 2002 auch zumutbar gewesen, gegen die Beklagten Klage zu erheben. Die Rechtslage zur Nichtigkeit der Treuhandvollmacht nach Art. 1 § 1 RBerG sei mit den BGH-Entscheidungen geklärt gewesen. Es habe auf der Hand gelegen, dass die Treuhänder mangels wirksamer Bevollmächtigung auch keine wirksamen Untervollmachten hätten erteilen können. Dass die Vorlage nur der Hauptvollmacht keinen Rechtsschein hinsichtlich der Vertretungsbefugnis des Unterbevollmächtigen erzeuge, liege ebenfalls auf der Hand, sei jedenfalls aber naheliegend.
Das Urteil wurde der Klägerin am 11.05.2011 zugestellt. Mit Schriftsatz vom 06.06.2011, beim Oberlandesgericht Stuttgart eingegangen am gleichen Tag, legte diese gegen das Urteil Berufung ein. Innerhalb verlängerter Berufungsbegründungsfrist, mit Schriftsatz vom 11.08.2011, begründete die Klägerin die Berufung und beantragte - unter Abänderung des erstinstanzlichen Urteils - die Verurteilung der beiden Beklagten.
10 
Die Klägerin ist der Auffassung, die geltend gemachten Ansprüche bestünden und seien auch nicht verjährt. Wenn man der Rechtsauffassung des Landgerichts Stuttgart folge, hätte sie aufgrund der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs in den Jahren 2000 und 2001 in tausenden von „Treuhandfällen“ die Wirksamkeit der jeweiligen Darlehensverträge überprüfen müssen, Erkundigungen zu der Frage einholen müssen, ob der jeweilige Treuhänder eine Erlaubnis nach dem Rechtsberatungsgesetz besitze und vorsorglich im Vorgriff zu einer möglichen Inanspruchnahme durch den Darlehensnehmer ihre etwaigen Regressansprüche gegen die Empfänger der geleisteten Zahlungen, im vorliegenden Fall also die Beklagten, bereits gerichtlich geltend machen müssen, obwohl das Darlehen vom Darlehensnehmer noch ordnungsgemäß und vorbehaltlos bedient worden sei. Dies sei ihr nicht zumutbar gewesen. Gegen die Annahme einer grob fahrlässigen Unkenntnis spreche im Übrigen, dass im Vorprozess der erkennende Senat eine grob fahrlässige Unkenntnis des Darlehensnehmers Y von der fehlenden Erlaubnis nach dem Rechtsberatungsgesetz abgelehnt habe. Dann könne aber schon unter Gleichbehandlungsgesichtspunkten für sie nichts anderes gelten. Ihr sei auch nicht schon im Jahr 2002 zumutbar gewesen, zur Sicherung ihrer Regressansprüche gegen die Beklagten Klage zu erheben, zumal der Bundesgerichtshof noch nicht entschieden habe, ob der Bank in einem Fall wie dem vorliegenden, in dem eine mehrfache Stellvertretung durch einen Treuhänder und einen Unterbevollmächtigten stattgefunden habe, bei der sowohl die Hauptvollmacht als auch die Untervollmacht gegen das Rechtsberatungsgesetz verstießen, der Bank sowohl die Hauptvollmacht als auch die Untervollmacht in Form einer notariellen Ausfertigung vorliegen müssten, oder ob es ausreiche, wenn für den Rechtsschein nach § 172 BGB nur die Hauptvollmacht als notarielle Ausfertigung vorliege. Sie sei davon ausgegangen, dass aufgrund des Vorliegens der notariellen Ausfertigung der Hauptvollmacht bei Vertragsschluss die Hauptvollmacht gemäß den §§ 171, 172 BGB als wirksam zu behandeln sei und der Hauptbevollmächtigte daher auch eine Untervollmacht wirksam habe erteilen können. Die Unzumutbarkeit der Klageerhebung gegen die Beklagten ergebe sich auch daraus, dass die schwebend unwirksamen Darlehensverträge von den Vertragsparteien bis zum Widerruf durch den Anleger im Jahr 2005 als wirksam behandelt worden seien. Abgesehen davon habe sie jedenfalls aufgrund des Schreibens des Darlehensnehmers vom 17.12.1993 davon ausgehen dürfen, dass der möglicherweise schwebend unwirksame Darlehensvertrag ausdrücklich von diesem genehmigt worden und daher wirksam sei.
11 
Die Klägerin beantragt - nach teilweiser Rücknahme der mit der Berufung zunächst verfolgten Anträge - zuletzt:
12 
Das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 09.05.2011 (Az. 21 O 238/19) wird abgeändert und
13 
1. die Beklagte zu 1) wird verurteilt, an die Klägerin EUR 44.117,43 zzgl. Verzugszinsen in Höhe von 5%-Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 25.02.2010 zu zahlen;
14 
2. die Beklagte zu 2) wird verurteilt, an die Klägerin EUR 46.052,01 zzgl. Verzugszinsen in Höhe von 5%-Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 25.02.2010 zu zahlen.
15 
Nach Zustimmung der Beklagten zur teilweisen Klagrücknahme beantragen diese:
16 
Die Berufung wird zurückgewiesen.
17 
Die Beklagten verteidigen das Urteil des Landgerichts unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens. Die Streithelfer stellten keine Anträge. Zu den Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf deren Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.
18 
In der mündlichen Verhandlung vom 23.11.2011 hat der Senat - mit Zustimmung der Parteien - das schriftliche Verfahren angeordnet und das Ende der Schriftsatzfrist auf den 21.12.2011 festgesetzt.
II.
19 
Die gemäß § 511 ZPO statthafte und gemäß den §§ 517, 519, 520 ZPO form- und fristgerecht eingelegte und mit einer Begründung versehene Berufung ist zulässig. Sie hat auch in der Sache Erfolg.
20 
Der Klägerin steht gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 2. Alt. BGB ein Anspruch auf Zahlung von EUR 44.117,43 gegen die Beklagte Ziff. 1 und von EUR 46.052,01 gegen die Beklagte Ziff. 2, jeweils nebst Verzugszinsen, zu.
1.
21 
Die Klägerin ist für die mit der Klage geltend gemachten Ansprüche aktivlegitimiert.
22 
Zwar sind die streitgegenständlichen Darlehensverträge mit der XX AG und nicht mit der Klägerin zustande gekommen. Jedoch hat die Klägerin ihren - von den Beklagten bestrittenen - Vortrag, nach dem in Folge der Ausgliederung des Bereichs Privat- und Geschäftskunden der XX AG auch sämtliche Rechte und Pflichten aus den streitgegenständlichen Darlehensverträgen auf sie übergegangen seien, ausreichend belegt.
23 
So ergibt sich aus den von der Klägerin vorgelegten Unterlagen, dass die Klägerin durch Ausgliederung die Gesamtrechtsnachfolge der XX AG im Geschäftsbereich Privat- und Geschäftskunden angetreten hat. Ausweislich des notariellen Ausgliederungsvertrages vom 29.04.1999 (Anlage K 49) hat die XX AG der Bank Y AG den Teilbetrieb Privat- und Geschäftskunden übertragen. Nach § 2 Abs. 2.1 des Vertrages umfasste der von der Ausgliederung erfasste Teilbetrieb Privat- und Geschäftskunden u.a. das gesamte Geschäft der XX Bank mit Kunden, die in der internen Kundenschlüsselung mit Kennungen aus dem Bereich von „00“ bis „09“ gekennzeichnet waren. Gemäß § 2 Abs. 2.2 des Vertrages erfasste die Ausgliederung die Geschäftsbeziehungen der XX Bank zu den in Abs. 2.1 bezeichneten Kunden jeweils vollständig, d.h. mit allen Forderungen, Verbindlichkeiten, Eventualverbindlichkeiten - auch soweit diese gegenüber Dritten bestanden - und sonstigen vertraglichen und außervertraglichen Rechten und Pflichten der XX Bank. Die Ausgliederung wurde am 01.09.1999 ins Handelsregister eingetragen (Anlage K 48) mit dem Hinweis, dass die Bank Y AG zwischenzeitlich in X Bank Y AG geändert worden sei. Damit sind gemäß § 131 Abs. 1 Nr. 1 Umwandlungsgesetz die ausgegliederten Teile des Vermögens als Gesamtheit auf die Bank Y AG bzw. die X Bank Y AG übergegangen. Unstreitig ist zwischen den Parteien, dass die X Y AG seit dem 01.10.2002 unter dem Namen XX Privat- und Geschäftskunden AG (= Klägerin) firmiert.
24 
Soweit die Beklagten den - zunächst nicht durch Unterlagen belegten - klägerischen Vortrag bestritten hatten, nach dem der Anleger Y als Privatkunde nach der internen Kundenschlüsselung dem Geschäftsbereich mit der Kennziffer „05“ (Private Banking) und daher dem Teilbetrieb Privat- und Geschäftskunden zugeordnet gewesen sei, wurde dieser Vortrag nach einem Hinweis des Senats zwischenzeitlich durch die Klägerin mit Unterlagen belegt. So ergibt sich zum einen aus der Produktübersicht vom 24.01.2008 (Anlage BK 4, Bl. 333 d. A.), dass die Darlehen des Anlegers Y bei der Klägerin dem Geschäftsbereich „05 Private Banking“ zugeordnet sind, so dass im Rückschluss davon auszugehen ist, dass die entsprechende Zuordnung auch bereits zum Zeitpunkt des Abschlusses des Ausgliederungsvertrages vorlag. Aus den weiteren von der Klägerin vorgelegten Unterlagen ergibt sich zudem, dass die Konten des Anlegers Y vor der Ausgliederung bei der XX AG geführt wurden, anschließend bei der Klägerin, die bis 2002 als X Y AG firmierte.
25 
Im Übrigen spricht bereits der Umstand, dass sich die Klägerin in dem Prozess vor dem Landgericht Tübingen gegen die Inanspruchnahme durch den Anleger Y nicht etwa mit der Begründung zur Wehr gesetzt hat, dass nicht sie, sondern die XX AG als Vertragspartnerin der Darlehensverträge passivlegitimiert sei, für die Ausgliederung sämtlicher Rechte und Pflichten hinsichtlich der Darlehensverträge mit dem Anleger Y von der XX AG an die Klägerin und damit für deren Aktivlegitimation im vorliegenden Rechtsstreit.
2.
26 
Die Beklagten haben die im Tenor ausgeurteilten Beträge auch in sonstiger Weise ohne rechtlichen Grund erlangt, da die von der Klägerin vorgenommenen Zahlungen auf Konten der Beklagten erfolgten.
a)
27 
In der mündlichen Verhandlung vor dem Senat haben die Beklagten nunmehr unstreitig gestellt, dass die - von der Klägerin behaupteten - Zahlungen aus den Zwischenfinanzierungsdarlehen auf die beiden von der Klägerin mitgeteilten Konten geleistet wurden. Soweit die Beklagten jedoch nach wie vor bestreiten, dass es sich bei diesen Konten um ihre Konten gehandelt habe und sich darauf berufen, dass die X-Treuhand GmbH bzw. der Streithelfer Ziff. 1 sie trotz der in ihren Gesellschaftsverträgen erteilten Vollmachten beim Zustandekommen der Kontoverträge nicht wirksam hätten vertreten können, da - wie der Senat im Übrigen auch im Urteil 9 U 28/08 festgestellt habe - die von ihren Gesellschaftern erteilten Vollmachten gegen Art. 1 § 1 RBerG verstoßen hätten und daher unwirksam gewesen seien, ist die Auffassung der Beklagten unzutreffend.
aa)
28 
Tatsächlich handelte es sich bei diesen Konten um Konten der Beklagten, da diese von der X-Treuhand GmbH bzw. dem Streithelfer Ziff. 1 bei Abschluss der Kontoverträge wirksam vertreten wurden.
29 
aaa)
30 
So wurden die X-Treuhand GmbH (von den Gesellschaftern der Beklagten Ziff. 1) bzw. der Streithelfer Ziff. 1 (von den Gesellschaftern der Beklagten Ziff. 2, die mit den Gesellschaftern der Beklagten Ziff. 1 personenidentisch waren) in § 7 Nr. 1a) der Gesellschaftsverträge der Beklagten (Anlage K 60 und K 62) wirksam zur Geschäftsführung berufen und bevollmächtigt. Die Vollmachten sind - entgegen der Auffassung der Beklagten - insbesondere nicht gemäß § 134 BGB i. V. m. Art. 1 § 1 Abs. 1 RBerG nichtig, dies wurde vom Senat im Urteil vom 30.09.2008, Az.: 9 U 28/08, auch nicht festgestellt.
31 
Denn Verträge, durch die ein in der Form einer GbR betriebener Immobilienfonds die Führung seiner Geschäfte umfassend auf einen Geschäftsbesorger, der keine Erlaubnis nach dem Rechtsberatungsgesetz besitzt, überträgt, fallen nicht in den Anwendungsbereich des Art. 1 § 1 Abs. 1 RBerG (vgl. BGH, Urteile vom 08.02.2011, II ZR 263/09, zitiert nach juris; vom 02.12.2003, XI ZR 421/02, WM 2004, 372; vom 15.12.2005, XI ZR 396/03, WM 2005, 1698 und vom 25.10.2005, XI ZR 402/03, WM 2006, 177). Anders als der Geschäftsbesorgungsvertrag, den ein Anlagegesellschafter mit einem der Anlagegesellschaft nicht angehörenden Treuhänder schließt und die Vollmacht, die er diesem zum Abschluss aller mit dem Erwerb und der Finanzierung des Fondsanteils im Rahmen eines Steuersparmodells zusammenhängenden Verträge erteilt - diese verstoßen gegen Art. 1 § 1 Abs. 1 RBerG (ständige Rechtsprechung, vgl. BGH, Urteil vom 28.09.2000, XI ZR 279/99, BGHZ 145, 265) -, ist der Vertrag, durch den eine GbR einem Nichtgesellschafter umfassend die Aufgaben der Geschäftsführung überträgt, im Schwerpunkt nicht auf die Besorgung von Rechtsangelegenheiten, sondern auf die Wahrung wirtschaftlicher Belange gerichtet. Bei der Abgrenzung erlaubnisfreier Geschäftsbesorgung von erlaubnispflichtiger Rechtsbesorgung ist auf den Kern und den Schwerpunkt der Tätigkeit abzustellen, weil eine Besorgung wirtschaftlicher Belange vielfach auch mit rechtlichen Vorgängen verknüpft ist. Maßgeblich ist, ob die Tätigkeit überwiegend auf wirtschaftlichem Gebiet liegt und die Wahrnehmung wirtschaftlicher Belange bezweckt oder ob die rechtliche Seite der Angelegenheit im Vordergrund steht und es wesentlich um die Klärung rechtlicher Verhältnisse geht (vgl. BGH, Urteil vom 06.12.2001, I ZR 316/98, WM 2002, 2017; Urteil vom 13.03.2003, I ZR 143/00, WM 2003, 2000 und vom 11.11.2004, I ZR 213/01, WM 2005, 412). Dabei spielt es eine Rolle, ob es um eine Tätigkeit geht, die auch von anderen Dienstleistern erfüllt werden kann, ohne dass die Qualität der Dienstleistung oder die Funktionsfähigkeit der Rechtspflege und die zu ihrer Aufrechterhaltung benötigten Rechtsberater beeinträchtigt werden (BGH, Urteil vom 06.12.2001, a.a.O.). Von wesentlicher Bedeutung ist weiter, ob der Auftraggeber eine besondere rechtliche Prüfung von Geschäftsinhalt oder Geschäftsrisiken ausdrücklich wünscht oder zumindest erkennbar erwartet (BGH, Urteil vom 18.07.2006, WM 2006, 1673).
32 
Unter Zugrundelegung dieser Grundsätze handelte es sich bei der Tätigkeit der X-Treuhand GmbH bzw. des Streithelfers Ziff. 1 nicht um die Prüfung und Besorgung von Rechtsangelegenheiten, sondern um die Wahrung wirtschaftlicher Interessen der Beklagten und ihrer Gesellschafter. So ist bereits in § 7 der Gesellschaftsverträge erwähnt, dass die X-Treuhand GmbH bzw. der Streithelfer Ziff. 1 (auch) zur Mittelverwendungskontrolle eingesetzt sind. Insbesondere ist hinsichtlich der Geschäftsführung - das Innenverhältnis zur Gesellschaft betreffend - in § 7 Ziff. 3 der Gesellschaftsverträge geregelt, dass die X-Treuhand GmbH bzw. der Streithelfer Ziff. 1 ihr Geschäftsführeramt niederzulegen haben, sobald ihre Treuhandtätigkeit für die von ihnen vertretenen Gesellschafter erledigt ist. Bis zu diesem Zeitpunkt hatten sie im Rahmen der ihnen obliegenden Mittelverwendungskontrolle und nach Maßgabe des Treuhandvertrages die Geschäfte der Gesellschaft zu führen, d.h. Zahlungen auf der Grundlage bestehender Verträge oder Verpflichtungen ggf. ohne Mitwirkung der weiteren Geschäftsführer zu veranlassen.
33 
bbb)
34 
Auch der in der Personengesellschaft geltende Rechtsgrundsatz der Selbstorganschaft steht der Wirksamkeit dieser Beauftragungen bzw. Bevollmächtigungen nicht entgegen. Zwar kann nach der Rechtsprechung des BGH die gesellschaftliche Geschäftsführungsbefugnis nicht ohne den Gesellschaftsanteil an einen Dritten übertragen werden. Dies schließt jedoch die Möglichkeit nicht aus, dass die Gesellschafter durch Gesellschafterbeschluss oder von vornherein im Gesellschaftsvertrag einen Dritten in weitem Umfang mit Geschäftsführeraufgaben betrauen und ihm umfassende Vollmacht erteilen, sofern sie - wie hier - selbst die organschaftliche Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnis behalten (BGH, Urteil vom 08.02.2011, a.a.O.).
35 
ccc)
36 
Im Übrigen wurde auch die Beklagte Ziff. 1 bei der Kontoeröffnung - durch den Streithelfer Ziff. 1 - wirksam vertreten, obwohl dabei nicht die im Gesellschaftsvertrag bevollmächtigte X-Treuhand GmbH gehandelt hatte (vgl. die von der Klägerin vorgelegte Kontoeröffnungsurkunde, Anlage K 50). Die Klägerin hatte insoweit vorgetragen, dass dem Streithelfer Ziff. 1 von der X-Treuhand GmbH Untervollmacht erteilt worden sei, was die Beklagte Ziff. 1 mit Nichtwissen bestritten und auch für unerheblich gehalten hatte, da diese bereits von keiner wirksamen Bevollmächtigung der X-Treuhand GmbH ausgegangen war.
37 
Da die X-Treuhand GmbH von der Beklagten Ziff. 1 wirksam bevollmächtigt worden und diese nach § 7 Ziff. 9 des Gesellschaftsvertrages auch zur Erteilung von Untervollmachten befugt war, war die Untervollmacht wirksam. Der vom Streithelfer Ziff. 1 in der Kontoeröffnungsurkunde angegebene Vertretungszusatz erklärt sich daraus, dass die Tätigkeit der X-Treuhand GmbH im Gesellschaftsvertrag als Treuhandtätigkeit bezeichnet worden war.
38 
Das Bestreiten der Beklagten Ziff. 1 hinsichtlich der von der Klägerin behaupteten Erteilung einer Untervollmacht durch die X-Treuhand GmbH an den Streithelfer Ziff. 1 mit Nichtwissen ist gemäß § 138 Abs. 4 ZPO unzulässig, da es sich um Vorgänge im eigenen Geschäfts- bzw. Verantwortungsbereich der Beklagten Ziff. 1 handelte. Die Beklagte Ziff. 1 hatte die X-Treuhand GmbH zur Geschäftsführerin berufen und ihr Vertretungsmacht erteilt, weshalb es ihr oblegen hätte, bei dieser entsprechende Erkundigungen hinsichtlich der Kontoeröffnung und der von der Klägerin behaupteten Erteilung einer Untervollmacht an den Streithelfer Ziff. 1 einzuholen (vgl. Zöller/Greger, ZPO, 29. Auflage, § 138, Rn. 16 m.w.N.). Diese Ausführungen gelten entsprechend hinsichtlich des Vortrages der Klägerin, nach der das Konto mit der Nr. 1... vom Streithelfer Ziffer 1 - als im Gesellschaftsvertrag Bevollmächtigter der Beklagten Ziff. 2 - eröffnet worden sei. Soweit die Beklagte Ziff. 2 erstmals in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat die Behauptung in den Raum gestellt hat, dass die im Gesellschaftsvertrag dem Streithelfer Ziff. 1 erteilte Vollmacht diesem nicht mitgeteilt worden sei, ist diese jedenfalls nach § 531 ZPO nicht mehr zuzulassen.
bb)
39 
Abgesehen davon spricht auch der Umstand, dass der spätere Geschäftsführer der Beklagten Ziff. 2, I. S., mit Schreiben vom 10.07.2000 (Anlage K 51, Bl. 178 d. A.) die Auflösung des - hinsichtlich der Beklagten Ziff. 2 - streitgegenständlichen Kontos und die Überweisung des Guthabens auf ein Konto der Beklagten Ziff. 2 beantragt hatte, klar dafür, dass sich die Beklagte Ziff. 2 selbst für die Inhaberin des Kontos hielt, zumal Herr S. schon zwischen 1995 und 2000 unstreitig diverse Überweisungen von diesem Konto veranlasst hat.
40 
Lediglich abschließend sei noch angemerkt, dass die Beklagten auf den Hinweis des Senats in der mündlichen Verhandlung, nach dem plausibel gemacht und mit Fakten belegt werden möge, weshalb - unterstellt, die vom Anleger Y geschuldeten Beträge wären nicht bei den Beklagten eingegangen - nicht bereits damals Protest erhoben worden sei, keinen (substantiierten) Vortrag geleistet haben. Die Beklagten haben auch keine Unterlagen vorgelegt, aus denen nachvollzogen werden könnte, welche Konten bei welchen Banken auf deren Namen geführt wurden.
b)
41 
Wie im Urteil des Senats vom 30.09.2008 (9 U 28/08, Anlage K 2) mit Bindungswirkung gemäß den §§ 74, 68 ZPO auch für die Beklagten ausgeführt, fehlte es wegen Verstoßes gegen Art. 1 § 1 Abs. 1 RBerG an wirksamen Anweisungen des Anlegers, so dass die Zahlungen der Klägerin mangels Veranlassung diesem nicht zurechenbar und daher im Verhältnis zwischen der Klägerin und den Beklagten im Wege der Nichtleistungskondiktion zu kondizieren sind (vgl. auch BGH, Urteil 20.06.1990, XII ZR 98/89, BGHZ 111, 382).
3.
42 
Entgegen der Auffassung des Landgerichts sind die Ansprüche der Klägerin auch nicht verjährt.
43 
Für den Bereicherungsanspruch galt vor dem 01.01.2002 die 30-jährige Verjährungsfrist des § 195 BGB a. F. Da diese am 01.01.2002 noch nicht abgelaufen war, war anschließend gemäß Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 4 Satz 1 EGBGB die Frist des § 195 BGB n. F. (Regelverjährung von 3 Jahren) maßgeblich (vgl. auch BGH, Urteil vom 23.09.2008, XI ZR 253/07, WM 2008, 2158). Gemäß § 199 Abs. 1 BGB beginnt die regelmäßige Verjährungsfrist mit dem Schluss des Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist und der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt hat oder ohne grobe Fahrlässigkeit hätte erlangen müssen.
44 
Die Verjährung begann mit Schluss des Jahres 2005 zu laufen, da der Klägerin das Widerrufschreiben des Anlegers vom 13.01.2005 am 17.01.2005 zugegangen ist und die Klägerin ab diesem Zeitpunkt nicht mehr von der Wirksamkeit der Darlehensverträge ausgehen durfte. Durch die im Rechtsstreit vor dem Landgericht Tübingen (Az.: 3 O 390/05) von der Klägerin gegenüber den Beklagten vorgenommenen Streitverkündungen, die den Beklagten am 13.03.2007 zugestellt wurden, wurde die Verjährung gemäß § 204 Abs. 1 Ziff. 6 BGB gehemmt mit der Folge, dass die hier zu entscheidende Klage in unverjährter Zeit erhoben wurde.
a)
45 
Vom Landgericht wurde zutreffend angenommen, dass die Ansprüche mit Auszahlung der Darlehensbeträge in den Jahren 1990 bis 1994 entstanden sind, da die Zahlungsanweisungen des Streithelfers Ziff. 1 bzw. der Streithelferin Ziff. 2, wie auch vom Senat im Urteil 9 U 28/08 festgestellt, unwirksam waren.
b)
46 
Die subjektiven Voraussetzungen gemäß § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB, die von den Beklagten zu beweisen sind (Beck’scher Online-Kommentar BGB, Henrich/Spindler, Stand: 01.03.2011, § 199, Rn. 40), lagen bei der Klägerin in Bezug auf die fehlende Erlaubnis der Haupt- und Unterbevollmächtigten nach Art. 1 § 1 RBerG erst mit Zugang des Widerrufschreibens des Anlegers vor. Entgegen der Auffassung des Landgerichts kann der Klägerin nicht angelastet werden, dass diese jedenfalls ab dem Jahr 2002 hinsichtlich der fehlenden Erlaubnis der Haupt- und Unterbevollmächtigten nach Art. 1 § 1 RBerG in grob fahrlässiger Unkenntnis gewesen sei.
aa)
47 
Grob fahrlässige Unkenntnis im Sinne des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB liegt vor, wenn die im Verkehr erforderliche Sorgfalt in ungewöhnlich grobem Maße verletzt worden ist und der Gläubiger auch ganz naheliegende Überlegungen nicht angestellt oder das nicht beachtet hat, was im gegebenen Fall jedem hätte einleuchten müssen (vgl. BGH, Urteil vom 23.09.2008, XI ZR 253/07, WM 2008, 2158). Grobe Fahrlässigkeit setzt damit einen objektiv schwerwiegenden und subjektiv nicht entschuldbaren Verstoß gegen die Anforderungen der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt voraus und liegt daher insbesondere dann vor, wenn dem Gläubiger die Kenntnis deshalb fehlt, weil er ganz naheliegende Überlegungen nicht angestellt und nicht beachtet hat, ihm also persönlich ein schwerer Obliegenheitsverstoß in seiner eigenen Angelegenheit der Anspruchsverfolgung („Verschulden gegen sich selbst“) vorgeworfen werden kann, weil sich ihm die den Anspruch begründenden Umstände förmlich aufgedrängt haben, er davor aber letztlich die Augen verschlossen hat. In tatsächlicher Hinsicht trifft den Gläubiger aber generell keine Obliegenheit, im Interesse des Schuldners Nachforschungen zu betreiben. Das Unterlassen von Ermittlungen muss als geradezu unverständlich erscheinen, um ein grob fahrlässiges Verschulden des Gläubigers bejahen zu können. Bei auf der Hand liegenden Ermittlungsmöglichkeiten ist dem Anspruchsinhaber die Einschaltung von Sachverständigen oder die Einholung anwaltlichen Rats zuzumuten (vgl. Beck’scher Online-Kommentar, BGB, Henrich/Spindler, Stand: 01.03.2011, § 199, Rn. 19a, 20; Münchener Kommentar zum BGH, Grothe, 5. Aufl., § 199, Rn. 28). Andererseits kann eine komplexe Rechtslage, die auch ein rechtskundiger Dritter nicht zuverlässig einzuschätzen vermag, den Verjährungsbeginn wegen Rechtsunkenntnis hinausschieben (BGH, Urteil vom 24.02.1994, III ZR 76/92, WM 1994, 988).
bb)
48 
Unter Zugrundelegung dieser Ausführungen lagen die Voraussetzungen für eine grob fahrlässige Unkenntnis der Klägerin von den den Anspruch begründenden Umständen zum 31.12.2002 nicht vor. Vielmehr durfte diese bis zum Zugang des Widerrufschreibens des Anlegers vom 13.01.2005 am 17.01.2005 von der Wirksamkeit der Darlehensverträge ausgehen, so dass die Klage in unverjährter Zeit erhoben wurde.
49 
Die Klägerin war - entgegen der Auffassung des Landgerichts - nach unstreitig erfolgter Kenntnisnahme der Entscheidungen des BGH vom 28.09.2000 (XI ZR 279/99, BGHZ 145, 265) und vom 11.10.2001 (III ZR 182/00, WM 2001, 2260) nicht gehalten, sämtliche Darlehensverträge, bei denen auf Seiten des Darlehensnehmers ein Treuhänder gehandelt hatte, darauf zu überprüfen, ob dieser die nach Art. 1 § 1 Abs. 1 RBerG erforderliche Erlaubnis besaß und, wenn dies nicht der Fall gewesen wäre, bereits zu diesem Zeitpunkt Klage zu erheben. Das Landgericht hat insoweit weiter ausgeführt, dass auf der Hand gelegen habe, dass die Vorlage nur der Hauptvollmacht keinen Rechtsschein hinsichtlich der Vertretungsbefugnis des Unterbevollmächtigten erzeugt habe. Die Ansicht des Landgerichts würde im Ergebnis bedeuten, dass die Verjährungsfristen hinsichtlich der Ansprüche des Anlegers einerseits und der finanzierenden Bank andererseits zu unterschiedlichen Zeitpunkten zu laufen begännen.
50 
aaa)
51 
Der Senat hat im Urteil vom 30.09.2008 (9 U 28/08) entschieden, dass dem Anleger als juristischen Laien keine grobe Fahrlässigkeit bzgl. der fehlenden Erlaubnis des Treuhänders nach dem Rechtsberatungsgesetz vorgeworfen werden könne, da diesem bereits nicht bekannt sein müsse, dass ein Treuhänder für eine Geschäftsbesorgung der streitgegenständlichen Art einer Erlaubnis bedürfe.
52 
Im Urteil vom 23.09.2008 (XI ZR 253/07, a.a.O.) hat der BGH Zweifel daran geäußert, aber letztlich offen gelassen, ob dann, wenn dem Anleger bekannt ist, dass der Darlehensvertrag durch eine Treuhänderin abgeschlossen wurde und deren Vollmacht einen umfassenden Inhalt hatte, dessen Unkenntnis hinsichtlich der Unwirksamkeit des Darlehensvertrages auf grober Fahrlässigkeit beruhe, weil eine Erlaubnis gemäß § 17 Satz 1 RBerV zu veröffentlichen sei und bei dem für ihre Erteilung zuständigen Präsidenten des Landgerichts erfragt werden könne. Jedenfalls beruhe aber die Unkenntnis eines Anlegers, dass der Bank bei Abschluss des Darlehensvertrages nicht, wie für eine Vertretungsbefugnis gemäß § 171 f. BGB erforderlich, eine Ausfertigung der notariellen Vollmachtsurkunde vorgelegen habe, nicht auf grober Fahrlässigkeit. Zahlreiche Kreditinstitute hätten sich bei vergleichbaren Geschäften vor Abschluss des Darlehensvertrages regelmäßig eine Ausfertigung der notariellen Urkunde der Treuhändervollmacht vorlegen lassen. Für den Anleger als juristischen Laien habe die Nichtvorlage einer Ausfertigung der Vollmachtsurkunde vor Abschluss des Darlehensvertrages keinesfalls so nahe gelegen, dass er dieser Frage hätte nachgehen müssen.
53 
bbb)
54 
Zwar können grundsätzlich an die Klägerin als Bank höhere Anforderungen gestellt werden als an einen juristischen Laien (vgl. Beck`scher Online-Kommentar BGB, a.a.O., § 199, Rn. 19 a m.w.N. zu den unterschiedlichen Anforderungen an einen Unternehmer und einen Verbraucher).
55 
Vorliegend durften die Rechtsvorgängerin der Klägerin bzw. die Klägerin jedoch aufgrund der vom Anleger unterzeichneten Erklärungen auf den Schreiben der XX Bank AG vom 17.12.1993 (Anlage K 53), das die Finanzierung des Beitritts zur Beklagten Ziff. 2 betraf, und vom 01.12.1997 (Anlage K 56), bei dem es um die Finanzierung des Beitritts zur Beklagten Ziff. 1 ging, davon ausgehen, dass die Darlehensverträge wirksam sind, zumal der Anleger diese unstreitig bis zu dem von ihm erklärten Widerruf vertragsgemäß bedient hat. So bestätigte der Anleger auf dem Schreiben vom 17.12.1993, eine Kopie des Darlehensvertrages erhalten zu haben und mit den genannten Bedingungen einverstanden zu sein. Im Schreiben vom 01.12.1997 ging es um die Weiterführung der Darlehen nach Ende der Zinsfestschreibungsfristen und ein entsprechendes Angebot der XX AG, womit sich der Anleger ebenfalls einverstanden erklärte.
4.
56 
Der Zinsanspruch resultiert aus den §§ 286, 288 BGB. Dem Geschäftsführer der Beklagten war es gemäß § 242 BGB verwehrt, die Schreiben des Klägervertreters vom 10.02.2010 (Anlage K 24 und K 46), in dem dieser die Beklagten zur Zahlung jeweils bis spätestens 24.02.2010 aufgefordert hatte, unter Berufung auf das Fehlen der Vorlage einer Originalvollmacht gemäß § 174 Satz 1 BGB zurückzuweisen. Die Rechtsanwaltskanzlei A. & O. hatte die Klägerin bereits in dem vorangegangenen Rechtsstreit vor dem Landgericht Tübingen (und dem anschließenden Berufungsverfahren vor dem Oberlandesgericht Stuttgart) vertreten, in dem diese Kanzlei als Vertreterin der Klägerin den Beklagten auch den Streit verkündet hatte. Die Beklagten wussten daher, dass die Rechtsanwaltskanzlei in dieser Angelegenheit für die Klägerin tätig war (vgl. auch Palandt/Ellenberger, BGB, 71. Auflage, § 174, Rn. 7 m.w.N.).
57 
Die Kostenentscheidung folgt aus den §§ 92, 269 Abs. 3, 101 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus den §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.
58 
Der Schriftsatz der Beklagten vom 22.12.2011 ging nach Ende der auf den 21.12.2011 festgesetzten Schriftsatzfrist, die dem Schluss der mündlichen Verhandlung entspricht, beim Oberlandesgericht Stuttgart ein. Soweit dieser neuen Tatsachenvortrag enthält, ist dieser gemäß den §§ 525, 128, 296 a ZPO verspätet und daher nicht mehr zuzulassen. Der Schriftsatz bot keinen Anlass, die mündliche Verhandlung wieder zu eröffnen. Zutreffend führen die Beklagten in diesem Schriftsatz zwar aus, dass ein Verstoß gegen Treu und Glauben im Prozess von Amts wegen zu berücksichtigen ist. Allerdings trifft die Beweislast für das Vorbringen, das eine Anwendung des § 242 BGB rechtfertigen könnte, die Partei, die durch § 242 BGB begünstigt wird (vgl. Palandt/Grüneberg, BGB, 71. Auflage, § 242, Rn. 21 m.w.N.), vorliegend also die Beklagten. Einen entsprechenden Vortrag der Beklagten hat es vor Ende der Schriftsatzfrist in der Berufungsinstanz jedoch nicht gegeben. Abgesehen davon liegen auch nach dem neuen Vortrag der Beklagten in diesem Schriftsatz keine Anhaltspunkte für ein treuwidriges oder nicht prozessordnungsgemäßes Verhalten der Klägerin vor. So passt das von den Beklagten gebrachte Zitat (Palandt/Grüneberg a.a.O. § 242, Rn. 59) bereits deshalb nicht auf den hier zu entscheidenden Rechtsstreit, weil es dort um ein Zwei-Personen-Verhältnis ging, hier aber ein Drei-Personen-Verhältnis (Anleger-Klägerin-Beklagte) vorliegt. Zudem hat der Bereicherungsausgleich im Verhältnis zwischen dem Anleger und der Klägerin einerseits (im Wege der Leistungskondiktion, Prozess vor dem Landgericht Tübingen) und der Klägerin und den Beklagten andererseits (im Wege der Nichtleistungskondiktion im hiesigen Prozess) stattzufinden. Dass der Anspruch des Anlegers gegen die Klägerin teilweise verjährt war und sich die Klägerin auf die Einrede der Verjährung auch berufen hat, können die Beklagten im hiesigen Rechtsstreit nicht erfolgreich einwenden.
59 
Die Revision war nicht gemäß § 543 Abs. 2 ZPO zuzulassen, weil die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts nicht erfordern. Die Entscheidung weicht nicht von Entscheidungen anderer Obergerichte oder des Bundesgerichtshofs ab und beruht im Wesentlichen auf den Umständen des Einzelfalles.