Bundesgerichtshof Urteil, 24. Feb. 2015 - XI ZR 202/13

Tatbestand:

Der Kläger, ein Rechtsanwalt und Notar, nimmt die beklagte Bank wegen verlustreicher Optionsgeschäfte an der Deutschen Terminbörse auf Schadensersatz und Bereicherungsausgleich in Anspruch.
Die Parteien führten am 30. September 1997 ein Ber atungsgespräch , dessen Inhalt streitig ist. Am selben Tag unterzeichnete der Kläger ein Informationsblatt der Beklagten über "Wichtige Informationen
über Verlustrisiken bei Börsentermingeschäften" sowie eine "Selbstauskunft und Vermögensanalyse für den Abschluß von Börsentermingeschäften". Darin sind als geplante Geschäftsarten der Kauf und Verkauf von Kauf- und Verkaufsoptionen (Calls, Puts) sowie von Optionskombinationen angegeben. Zwischen den Parteien ist streitig, ob im Zeitpunkt der Unterzeichnung bereits eine zehnjährige Anlageerfahrung des Klägers mit festverzinslichen Wertpapieren, Aktien, Optionsscheinen, Optionen und sonstigen Termingeschäften eingetragen und ob das Immobilienvermögen des Klägers mit 1,4 Millionen DM, sein liquides Nettovermögen mit 200.000 DM und sein Bruttojahreseinkommen mit 400.000 DM angegeben waren. Die Beklagte händigte dem Kläger die Broschüre "Basisinformationen über Börsentermingeschäfte" aus.
In der Folgezeit tätigte die Beklagte für den Kläg er verschiedene Optionsgeschäfte, die anfangs zu Gewinnen, später auch zu Verlusten führten. Am 1. Juli 1998 verkaufte sie für ihn zehn V.-Put-Optionen mit Basispreis 115 DM und Verfalltag 5. August 1998, am 23. Juli 1998 zehn DAX-Put-Optionen mit Basispreis 5.800 DM und Verfalltag 21. August 1998 und am 24. Juli 1998 zehn DAX-Put-Optionen mit Basispreis 5.700 DM und Verfalltag 21. August 1998. Diese Geschäfte führten infolge fallender Kurse zu Verlusten in Höhe von 7.300 DM, 40.680 DM und 40.526 DM.
Der Kläger macht geltend, die Beklagte habe Aufklä rungs-, Beratungs - und weitere Vertragspflichten bei der Durchführung der Optionsgeschäfte verletzt. Außerdem seien die Geschäfte unverbindlich, weil er nicht börsentermingeschäftsfähig sei. Seine zuletzt auf Zahlung von 45.252,40 € nebst Zinsen gerichtete Klage ist in den Vorinstanzen erfolg-
los geblieben. Mit seiner vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Begehren weiter.

Entscheidungsgründe:

Die Revision ist begründet.

I.

Das Berufungsgericht hat Bereicherungs- und Schade nsersatzansprüche des Klägers verneint und zur Begründung im wesentlichen ausgeführt :
Dem Kläger stehe kein Bereicherungsanspruch gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB zu. Die Optionsgeschäfte seien verbindlich, weil der Kläger durch die Unterzeichnung einer Unterrichtungsschrift im Sinne des § 53 Abs. 2 BörsG a.F. die Börsentermingeschäftsfähigkeit erlangt habe. Ob er den Inhalt der Schrift zur Kenntnis genommen habe, sei unerheblich.
Die Beklagte schulde keinen Schadensersatz wegen V erschuldens bei Vertragsverhandlungen bzw. positiver Vertragsverletzung aufgrund unzureichender Aufklärung über die Risiken der Optionsgeschäfte. Zweifelhaft sei bereits, ob der Kläger aufklärungsbedürftig gewesen sei. Er sei ein berufserfahrener Rechtsanwalt und Notar und habe zur Aufklärung jedenfalls die Broschüre "Basisinformationen über Börsenterminge-
schäfte" erhalten. Zudem habe er gegenüber der Beklagten den Eindruck erweckt, er lege auf eine gründliche Aufklärung keinen Wert. Nach seinem eigenen Vortrag habe er sich auf ein nur 30-minütiges Beratungsgespräch eingelassen, das lediglich zur Hälfte den Optionsgeschäften und im übrigen privaten Themen gewidmet worden sei, und das er mit Blankounterschriften auf den ihm vorgelegten Urkunden beendet habe. Angesichts dieses Verhaltens habe er nicht erwarten dürfen, von der Beklagten als aufklärungsbedürftig angesehen zu werden.
Der Mitarbeiter der Beklagten, der die Optionsgesc häfte durchgeführt habe, habe dabei keine Pflichten verletzt. Er habe den Rahmen der getroffenen Vereinbarungen nicht überschritten. Das mit dem Verkauf der Optionen eingegangene Risiko sei, wie die folgenden Schwankungen des DAX belegten, nicht unvertretbar gewesen. Der Kläger selbst habe sich in einem Gespräch in der letzten Juliwoche auf Anraten des Mitarbeiters der Beklagten entschlossen, die Geschäfte nicht glattzustellen, sondern zu halten. Die Beklagte sei auch nicht verpflichtet gewesen, ungeachtet der Aussicht auf eine Erholung des DAX die Geschäfte jedenfalls bei einem Verlust von 10.000 DM glattzustellen. Die Schmerzgrenze des Klägers habe angesichts seiner Einkommens- und Vermögensverhältnisse deutlich höher gelegen.

II.

Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung in einem wesentlichen Punkt nicht stand.
1. Rechtsfehlerfrei ist allerdings die Auffassung des Berufungsgerichts , dem Kläger stehe kein Bereicherungsanspruch gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB zu. Die im Juli 1998 getätigten Optionsgeschäfte sind verbindlich, weil der Kläger für ihren Abschluß nach Unterzeichnung der Unterrichtungsschrift der Beklagten am 30. September 1997 als börsentermingeschäftsfähig anzusehen ist (§ 53 Abs. 2 BörsG a.F.). Die Informationsschrift entspricht im wesentlichen der von den Spitzenverbänden der Kreditwirtschaft entwickelten (WM 1989, 1193 ff.; vgl. hierzu Senat BGHZ 133, 82, 85 und Urteil vom 14. Februar 1995 - XI ZR 218/93, WM 1995, 658) und genügt inhaltlich den gesetzlichen Anforderungen. Ob der Kläger die Schrift verstanden oder auch nur gelesen hat, ist in diesem Zusammenhang unerheblich (vgl. Senat BGHZ 133, 82, 87; Ellenberger, WM 1999 Sonderbeilage 2, S. 8).
2. Rechtlich nicht zu beanstanden ist ferner die B egründung, mit der das Berufungsgericht Schadensersatzansprüche wegen Pflichtverletzungen bei der Durchführung der Optionsgeschäfte verneint hat.
Die Beklagte hat sich nicht durch einen entgeltlic hen Vermögensverwaltungsvertrag zur Einhaltung bestimmter Anlagerichtlinien (vgl. Senat BGHZ 137, 69, 73) verpflichtet. Daß sie im Rahmen des zwischen den Parteien bestehenden Kommissionsvertrages beim Abschluß der streitgegenständlichen Optionsgeschäfte weisungswidrig gehandelt hätte und ein zu hohes Risiko eingegangen wäre, hat der Kläger in den Tatsacheninstanzen nicht substantiiert vorgetragen. Die Revision macht dies auch nicht geltend.
Die Beklagte hat auch nicht ihre nach dem Vortrag des Klägers gegebene Zusage verletzt, das Risiko ggf. durch die Glattstellung der Geschäfte bzw. den Aufbau von Gegenpositionen gering zu halten, falls Verluste eintreten sollten. Da diese Zusage nicht näher konkretisiert worden ist, lag die Entscheidung, wann einzuschreiten sei, im Ermessen der Beklagten. Ihr kann nicht vorgeworfen werden, dieses Ermessen nicht pflichtgemäß im Interesse des Klägers ausgeübt zu haben. Sie war, anders als die Revision meint, nicht verpflichtet, spätestens bei Verlusten in Höhe von 10.000 DM einzuschreiten. Die Parteien haben eine solche "stop-loss-Marke" nicht ausdrücklich vereinbart. Sie ergibt sich auch nicht etwa aus dem Kundenprofil des Klägers, der über ein überdurchschnittliches Einkommen und Vermögen verfügte, oder den Gesamtumständen der Optionsgeschäfte. Da der Kläger auch nicht dargelegt hat, daß im Juli und August 1998 keine realistische Aussicht auf eine Erholung des DAX bestand, kann die Entscheidung der Beklagten, die Geschäfte zu halten, nicht aber mit Verlust glattzustellen oder Gegenpositionen aufzubauen, nicht als Pflichtverletzung angesehen werden.
3. Hingegen begegnet die Begründung, mit der das B erufungsgericht Schadensersatzansprüche wegen Verschuldens bei Vertragsverhandlungen bzw. positiver Vertragsverletzung aufgrund unzureichender Aufklärung über die Eigenart und Risiken der Optionsgeschäfte abgelehnt hat, rechtlichen Bedenken. Nach dem im Revisionsverfahren zugrunde zu legenden Vortrag des Klägers kann seine Aufklärungsbedürftigkeit nicht verneint werden.

a) Nicht aufklärungsbedürftig sind Kunden, die übe r ausreichende Kenntnisse und Erfahrungen mit den beabsichtigten Geschäften verfügen
oder sich, nicht ersichtlich unglaubwürdig, als erfahren gerieren und eine Aufklärung nicht wünschen (Senat, Urteile vom 14. Mai 1996 - XI ZR 188/95, WM 1996, 1214, 1216, vom 24. September 1996 - XI ZR 244/95, WM 1997, 309, 311 und vom 21. Oktober 2003 - XI ZR 453/02, ZIP 2003, 2242, 2244).

b) Ein solcher Fall liegt hier nicht vor.
aa) Den Feststellungen des Berufungsgerichts und d em Vortrag des Klägers ist nicht zu entnehmen, daß er über ausreichende Kenntnisse und Erfahrungen mit Optionsgeschäften verfügte. Insbesondere ist nicht ersichtlich, daß er durch seine Tätigkeit als Rechtsanwalt und Notar tatsächlich Kenntnisse und Erfahrungen mit Optionsgeschäften erworben hat. Seine allgemeine Berufserfahrung und seine Fähigkeit, im Rahmen eines Mandats nach entsprechender Einarbeitung andere über die Eigenart und Risiken von Optionsgeschäften aufzuklären, reicht - entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts - zur Verneinung seiner Aufklärungsbedürftigkeit nicht aus (vgl. zur Aufklärungsbedürftigkeit eines Versicherungs - und Immobilienfinanzierungsmaklers bzw. eines Wirtschaftsprüfers in bezug auf Börsentermingeschäfte: Senat, Urteile vom 24. September 1996 - XI ZR 244/95, WM 1997, 309, 311 und vom 21. Oktober 2003 - XI ZR 453/02, ZIP 2003, 2242, 2244 f. und zur Aufklärungsbedürftigkeit eines Rechtsanwalts in bezug auf steuerbegünstigte Kapitalanlagemodelle: BGH, Urteil vom 9. Oktober 1989 - II ZR 257/88, WM 1990, 145, 147).
Die Aushändigung der Broschüre "Basisinformationen über Börsentermingeschäfte" , auf die das Berufungsgericht in diesem Zusam-
menhang zu Unrecht verweist, ließ die Aufklärungsbedürftigkeit ebenfalls nicht entfallen. Die Übergabe von Informationsmaterial ist nicht für die Beurteilung der Aufklärungsbedürftigkeit des Anlegers, sondern für die Erfüllung der Aufklärungspflicht von Bedeutung. Hierfür reicht aber die bloße Überlassung der Broschüre "Basisinformationen über Börsentermingeschäfte" , die verschiedene Arten von Termingeschäften behandelt und aus der sich ein Anleger die Informationen, die die von ihm beabsichtigten Geschäfte betreffen, erst heraussuchen müßte, nicht aus (vgl. Senat, Urteile vom 14. Mai 1996 - XI ZR 188/95, WM 1996, 1214, 1215 und vom 24. September 1996 - XI ZR 244/95, WM 1997, 309, 310 f.). Aus dem Beschluß des Senats vom 24. November 1998 (XI ZR 113/98, WM 1999, 15) ergibt sich nichts Gegenteiliges, weil der Anleger dort zusätzlich auf die Gefahr eines Totalverlustes hingewiesen worden war und das mit den Termingeschäften verbundene Risiko kannte.
bb) Der Kläger hat sich nach seinem eigenen Vorbri ngen auch nicht als erfahren geriert. Er bestreitet, in der "Selbstauskunft und Vermögensanalyse für den Abschluß von Börsentermingeschäften" eine zehnjährige Erfahrung in Termingeschäften angegeben zu haben. Das Berufungsgericht hat dies nicht festgestellt. Daß der Kläger diese Urkunde blanko unterschrieben haben will, bedeutet lediglich, daß er auf die korrekte Ausfüllung durch die Beklagte vertraute. Dies rechtfertigt es, anders als das Berufungsgericht meint, nicht, ihn nicht mehr als aufklärungsbedürftig anzusehen. Eine andere Beurteilung ist auch nicht deshalb gerechtfertigt, weil der Kläger sich nach seinem Vortrag auf ein Beratungsgespräch eingelassen hat, das wegen Zeitnot nur 30 Minuten dauerte und zur Hälfte privaten Themen gewidmet war. Der Kläger konn-
te erwarten, daß die Beklagte ihm von sich aus die erforderliche Aufklärung erteilte.

III.

Das angefochtene Urteil war aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist, war sie an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Dieses wird die angebotenen Beweise zu den Behauptungen des Klägers, er habe der Beklagten nicht erklärt, über Anlageerfahrungen von 10 Jahren unter anderem in Optionen und Termingeschäften zu verfügen, sondern die von der Beklagten später unrichtig ausgefüllte Selbstauskunft blanko unterzeichnet , sowie gegebenenfalls dazu, die Beklagte habe ihn nicht ausreichend über Eigenart und Risiken der Optionsgeschäfte aufgeklärt, zu erheben haben.
Falls eine für die Anlageentscheidung kausale Aufk lärungspflichtverletzung festgestellt werden sollte, wird bei der Berechnung der Schadenshöhe davon auszugehen sein, daß der Kläger bei sachgerechter
Aufklärung am 30. September 1997 alle in der Folgezeit getätigten Optionsgeschäfte nicht abgeschlossen und sämtliche Gewinne und Verluste aus diesen Geschäften nicht erzielt hätte.
Nobbe Müller Joeres
Appl Ellenberger

Tatbestand:

Die Klägerin nimmt die beklagte Bank auf Tilgung e iner Aktienanleihe zum Nennbetrag, hilfsweise auf Schadensersatz wegen fehlerhafter Aufklärung über die Anleihebedingungen in Anspruch.
Die Klägerin, die bereits zweimal Aktienanleihen v on der Beklagten erworben hatte, kaufte, vertreten durch ihren Sohn, am 12. Juli 2000 zum Kurs von 98,20 von der Beklagten Teilschuldverschreibungen im Nennwert von 6.000 €. Diese waren Teile einer von der Beklagten selbst emittierten und mit einem Zinssatz von 16% ausgestatteten Inhaberschuldverschreibung. Nach den Inhaberschuldverschreibungsbedingungen, die Bestandteil der Global-Inhaberschuldverschreibung waren, war die Ausgabe effektiver Teilschuldverschreibungen ausgeschlossen. Die Teilschuldverschreibungen waren am 21. Juni 2001 zum Nennbetrag zu tilgen , sofern nicht der Kurs der N. -Aktien am Bewertungstag den Basispreis von 52,63 € unterschritt. In diesem Fall hatte die Tilgung durch Lieferung von 19 Aktien je 1.000 € Schuldverschreibung zu erfolgen. Die Inhaberschuldverschreibungsbedingungen wurden der Klägerin nicht ausgehändigt.
Die Beklagte kündigte der Klägerin mit Schreiben v om 2. Juni 2001 an, daß die Anleihe am 21. Juni fällig und der Einlösebetrag ihrem Konto gutgeschrieben werde. Mit Schreiben vom 22. Juni 2001 teilte sie ihr mit, die Einlösung der Anleihe sei durch Lieferung von 114 Aktien zum Kurs von 26,65 € erfolgt. Diese schrieb sie dem Wertpapierdepot der Klägerin gut. Das Schreiben vom 2. Juni 2001 erklärte die Beklagte in einem weiteren Schreiben vom 5. Juli 2001 mit einem Programmfehler.
Die Klägerin macht geltend, mit Schreiben vom 2. J uni 2001 habe die Beklagte die Zahlung des Nennbetrages gewählt. Hilfsweise macht die Klägerin geltend, die Beklagte habe ihre Pflicht, über die gegebenenfalls durch die Lieferung von Aktien erfolgende Tilgung sowie über den Bewertungstag und den Basispreis aufzuklären, verletzt. Die Beklagte
hat demgegenüber vorgetragen, sie habe dem Sohn der Klägerin eine schriftliche Kurzbeschreibung der Anleihe ausgehändigt, die die gewünschten Informationen enthalten habe.
Das Landgericht (WM 2005, 1078) hat die Klage auf Rückzahlung des Nennbetrages in Höhe von 6.000 €, hilfsweise auf Rückzahlung des Kaufpreises in Höhe von 5.952,49 €, jeweils nebst Zinsen und Zug-umZug gegen Herausgabe der Aktien, abgewiesen. Das Berufungsgericht (BKR 2005, 117) hat ihr mit dem Hauptantrag stattgegeben. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision erstrebt die Beklagte die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:

Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebun g des angefochtenen Urteils und zur Zurückweisung der Berufung der Klägerin.

I.

Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung im wes entlichen wie folgt begründet:
Die Beklagte sei aufgrund der Ausübung ihres Wahlr echts zur Rückzahlung des Nennbetrages der Anleihe verpflichtet. Die Inhaberschuldverschreibungsbedingungen , die kein Wahlrecht der Beklagten, sondern die Verpflichtung enthielten, bei Unterschreitung des vereinbar-
ten Basispreises die versprochenen Aktien zu liefern, seien nicht wirksam in den Vertrag einbezogen worden, weil der Klägerin nicht die Möglichkeit verschafft worden sei, in zumutbarer Weise von ihrem Inhalt Kenntnis zu nehmen (§ 2 AGBG). Der vorliegende Fall des direkten Verkaufs einer Anleihe vom Emittenten an den Anleger, die sog. Eigenemission ohne Einschaltung einer Konsortialbank, könne nicht im Interesse der Funktionsfähigkeit des Wertpapierhandels vom Anwendungsbereich des § 2 AGBG ausgenommen werden. Dies sei aus Sicht des Verbraucherschutzes nicht gerechtfertigt und zur Wahrung der Fungibilität der Wertpapiere nicht erforderlich. § 2 AGBG könne problemlos eingehalten werden, indem der Emittent dem ersten Inhaber der Schuldverschreibungen deren Bedingungen übergebe. Erst bei der Person des Zweiterwerbers träten Fragen auf, die sich nicht mit der Einbeziehung in den Vertrag gemäß § 2 AGBG lösen ließen.
Da die Parteien einen Vertrag ohne Geltung der Inh aberschuldverschreibungsbedingungen geschlossen hätten (§ 6 AGBG) und als Rückzahlungsarten die Zahlung des Nennbetrages und die Lieferung von Aktien in Betracht kämen, sei von einem Wahlrecht der Beklagten gemäß § 262 BGB auszugehen. Dieses habe die Beklagte mit Schreiben vom 2. Juni 2001 im Sinne der Rückzahlung des Nennbetrages ausgeübt. Diese Erklärung habe sie mit ihrem Schreiben vom 5. Juli 2001 nicht wirksam angefochten, weil kein Irrtum im Sinne des § 119 BGB vorliege. Software-Fehler beträfen nur die Erklärungsvorbereitung und berechtigten nicht zur Irrtumsanfechtung.

II.

Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung im entscheidenden Punkt nicht stand.
Die Klägerin hat aufgrund des Leistungsversprechen s, das die Beklagte durch die Ausstellung der Global-Inhaberschuldverschreibung abgegeben hat, keinen Anspruch gemäß § 793 Abs. 1 Satz 1 BGB auf Rückzahlung des Nennbetrages der Teilschuldverschreibungen in Höhe von 6.000 €. Die Ansicht des Berufungsgerichts, die Inhaberschuldverschreibungsbedingungen seien nicht wirksam in den Vertrag zwischen den Parteien einbezogen worden, ist rechtsfehlerhaft.
1. Ob die Inhaberschuldverschreibungsbedingungen V ertragsbestandteil geworden sind, ist, anders als das Berufungsgericht meint, nicht nach § 2 Abs. 1 AGBG, sondern nach §§ 145 ff. BGB zu beurteilen.
Anleihebedingungen von Inhaberschuldverschreibunge n sind nach ganz herrschender Meinung Allgemeine Geschäftsbedingungen im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 1 AGBG (Begr.RegE AGBG BT-Drucks. 7/3919 S. 18; BGHZ 119, 305, 312 und OLG Düsseldorf WM 1991, 1375, 1379 für Genußscheinbedingungen; Grundmann, in: Schimansky/Bunte/ Lwowski, Bankrechts-Handbuch 2. Aufl. § 112 Rdn. 115; Bosch, in: Hellner /Steuer, Bankrecht und Bankpraxis Rdn. 10/159 ff.; Claussen, Bankund Börsenrecht 3. Aufl. Rdn. 319; Kümpel, Bank- und Kapitalmarktrecht 3. Aufl. Rdn. 9.203; Ulmer, in: Ulmer/Brandner/Hensen/Schmidt, AGBG 9. Aufl. § 2 Rdn. 13; Wolf, in: Wolf/Horn/Lindacher, AGBG 4. Aufl. § 1 Rdn. 13; Lenenbach, Kapitalmarkt- und Börsenrecht Rdn. 7.110 und
8.113; Masuch, Anleihebedingungen und AGB-Gesetz S. 58; Schwintowski /Schäfer, Bankrecht 2. Aufl. § 23 Rdn. 103; Stucke, Die Rechte der Gläubiger bei DM-Auslandsanleihen S. 257; Hopt, in: Festschrift Steindorff S. 341, 364; Köndgen NJW 1996, 558, 563; Rozijn ZBB 1998, 77, 92; ebenso für Eigenemissionen: Hartwig-Jacob, Die Vertragsbeziehungen und die Rechte der Anleger bei internationalen Anleiheemissionen S. 232 ff.; Kallrath, Die Inhaltskontrolle der Wertpapierbedingungen von Wandel- und Optionsanleihen, Gewinnschuldverschreibungen und Genußscheinen S. 41 ff.; Bungert DZWir 1996, 185, 187 ff.; Joussen WM 1995, 1861, 1863 ff.; a.A. Ekkenga ZHR 160 (1996), 59, 71 ff.; Assmann WM 2005, 1053, 1057 f.).
Sie fallen aber nach der im Schrifttum (Kümpel, Ba nk- und Kapitalmarktrecht 3. Aufl. Rdn. 9.214 ff.; Ulmer, in: Ulmer/Brandner/Hensen/ Schmidt, AGBG 9. Aufl. § 2 Rdn. 14 a; Claussen, Bank- und Börsenrecht 3. Aufl. Rdn. 319; Masuch, Anleihebedingungen und AGB-Gesetz S. 73 ff.; Grundmann, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch 2. Aufl. § 112 Rdn. 115; von Randow, in: Baums/Cahn, Die Reform des Schuldverschreibungsrechts S. 25, 46 unter Aufgabe von ZBB 1994, 23, 27 ff.; Hopt, in: Festschrift Steindorff S. 341, 367; Bungert DZWir 1996, 185, 193; a.A. Palandt/Heinrichs, BGB 64. Aufl. § 305 Rdn. 27; Than, in: Festschrift für Heinsius S. 809, 831; vgl. aber Than, in: Baums/Cahn, Die Reform des Schuldverschreibungsrechts S. 3, 23) ganz überwiegend vertretenen Auffassung nicht in den Anwendungsbereich des § 2 Abs. 1 AGBG. Dieser Meinung schließt sich der Senat an.

a) Anleihebedingungen fallen zwar nicht unter die Bereichs- und Einzelausnahmen, auf die § 2 Abs. 1 AGBG gemäß § 23 Abs. 1, Abs. 2
Nr. 1, 1 a, 1 b und Abs. 3 AGBG keine Anwendung findet. § 23 AGBG ist aber trotz seines Ausnahmecharakters nicht abschließender Natur, sondern läßt weitere Ausnahmen für andere Rechtsgebiete und Vertragstypen zu (Ulmer, in: Ulmer/Brandner/Hensen/Schmidt, AGBG 9. Aufl. § 23 Rdn. 1; Staudinger/Schlosser, BGB 13. Bearb. § 23 AGBG Rdn. 1; Horn, in: Wolf/Horn/Lindacher, AGBG 4. Aufl. § 23 Rdn. 3; Masuch, Anleihebedingungen und AGB-Gesetz S. 59; a.A. Soergel/Stein, BGB 12. Aufl. § 23 AGBG Rdn. 2).

b) In bezug auf Anleihebedingungen unterliegt der Wortlaut des § 2 Abs. 1 AGBG mit Rücksicht auf den Willen des Gesetzgebers, den Rechtsverkehr durch § 2 AGBG nicht unnötig zu behindern (vgl. Begr.RegE AGBG BT-Drucks. 7/3919 S. 13; siehe ferner den vom Bundesministerium der Justiz im April 2003 vorgelegten Entwurf eines Gesetzes zur Änderung des Schuldverschreibungsrechts, S. 11) und Teilschuldverschreibungen als fungible Wertpapiere auszugestalten (vgl. § 793 Abs. 1 Satz 1, § 796 BGB), einer funktionalen Reduktion.
aa) Das Berufungsgericht ist im Ansatz zu Recht da von ausgegangen , daß Emittenten, die Teilschuldverschreibungen unmittelbar an Verbraucher ausgeben, die Einbeziehungsvoraussetzungen des § 2 Abs. 1 AGBG durch die Aushändigung der Anleihebedingungen ohne weiteres einhalten können. Dies reicht aber zur Wahrung der Fungibilität der Schuldverschreibungen und damit der Funktionsfähigkeit des Wertpapierhandels nicht aus, weil für Rechtsnachfolger der Ersterwerber nicht sicher erkennbar ist, ob die Anleihebedingungen wirksam Vertragsbestandteil geworden sind. In dem bei der Bewältigung des heutigen Massengeschäfts üblichen und auch im vorliegenden Fall praktizierten stü-
ckelosen Effektenverkehr (Senat, Urteile vom 30. November 2004 - XI ZR 200/03, WM 2005, 272, 273, für BGHZ vorgesehen, und vom 30. November 2004 - XI ZR 49/04, WM 2005, 274, 275) können die Anforderungen des § 2 Abs. 1 AGBG in aller Regel nicht durch Übergabe von Wertpapierurkunden, auf denen die Anleihebedingungen abgedruckt sind, eingehalten werden (Grundmann, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch 2. Aufl. § 112 Rdn. 115; Ulmer, in: Ulmer/ Brandner/Hensen/Schmidt, AGBG 9. Aufl. § 2 Rdn. 14 a; Wolf, in: Festschrift Zöllner I S. 651, 652 f.). Der Emittent müßte den Anforderungen des § 2 Abs. 1 AGBG auf andere Weise, etwa durch die individuelle Aushändigung der Anleihebedingungen an jeden Ersterwerber, genügen. Für spätere Erwerber wäre dann nicht mehr erkennbar, ob bei der Emission der von ihm erworbenen Teilschuldverschreibung die Voraussetzungen des § 2 Abs. 1 AGBG erfüllt worden und die Anleihebedingungen Vertragsbestandteil geworden sind (Ulmer, in: Ulmer/Brandner/Hensen/ Schmidt, AGBG 9. Aufl. § 2 Rdn. 14 a; Masuch, Anleihebedingungen und AGB-Gesetz S. 66).
Die Ungewißheit späterer Erwerber über die Konditi onen ihrer Teilschuldverschreibung würde noch dadurch verstärkt, daß es unterschiedliche Emissionsformen mit unterschiedlichen rechtlichen Anforderungen gibt und für die Rechtsnachfolger der Ersterwerber nicht erkennbar ist, in welcher Weise ihre Teilschuldverschreibungen emittiert worden sind. Bei einer Fremdemission werden die Anleihebedingungen Bestandteil des Übernahmevertrages zwischen Emittenten und Konsortialbank (Bosch, in: Hellner/Steuer, Bankrecht und Bankpraxis Rdn. 10/166), auf den § 2 Abs. 1 AGBG gemäß § 24 Satz 1 AGBG nicht anwendbar ist. Da die Anleihebedingungen durch den Übernahmevertrag Bestandteil des
verbrieften Rechts werden, müssen sie in die Verträge der Konsortialbank mit den einzelnen Anlegern nicht erneut einbezogen werden (Begr.RegE AGBG BT-Drucks. 7/3919 S. 18; OLG Frankfurt am Main WM 1993, 2089; Bosch, in: Hellner/Steuer, Bankrecht und Bankpraxis Rdn. 10/166; Ulmer, in: Ulmer/Brandner/Hensen/Schmidt, AGBG 9. Aufl. § 2 Rdn. 14; Wolf, in: Wolf/Horn/Lindacher, AGBG 4. Aufl. § 2 Rdn. 3; Stucke, Die Rechte der Gläubiger bei DM-Auslandsanleihen S. 259). Auch Eigenemissionen gegenüber Unternehmern im Sinne des § 14 Abs. 1 BGB unterliegen nach § 24 Satz 1 AGBG nicht den Anforderungen des § 2 Abs. 1 AGBG. Wäre § 2 Abs. 1 AGBG allein auf Eigenemissionen gegenüber Verbrauchern im Sinne des § 13 BGB anzuwenden, könnten in Abhängigkeit von der Einhaltung der Voraussetzungen des § 2 Abs. 1 AGBG inhaltlich unterschiedlich ausgestaltete Schuldverschreibungen entstehen, die im Handel nicht hinreichend unterscheidbar wären. Rechtsnachfolger der Ersterwerber blieben über den Inhalt der erworbenen Rechte im Unklaren (Assmann WM 2005, 1053, 1060 f.). Ohne Sicherheit über die inhaltliche Austauschbarkeit aller Wertpapiere derselben Emission wäre aber die Funktionsfähigkeit des auf schnelle und anonyme Abwicklung des Massengeschäfts ausgerichteten Kapitalmarkts gefährdet (Masuch, Anleihebedingungen und AGB-Gesetz S. 66).
bb) Gegen die Anwendbarkeit des § 2 Abs. 1 AGBG sp richt auch der Grundsatz, daß die Auslegung von Schuldverschreibungen für alle Stücke einheitlich und ohne Rücksicht auf Besonderheiten in der Person des einzelnen Inhabers erfolgen muß. Dieser Grundsatz, der die Verkehrsfähigkeit der Kapitalmarktpapiere sichern soll (vgl. RGZ 117, 379, 382; BGHZ 28, 259, 263), ist auf die Einbeziehung von Anleihebedingungen übertragbar (Kümpel, Bank- und Kapitalmarktrecht 3. Aufl.
Rdn. 9.214). Dem Bedürfnis des Kapitalmarktes nach einem einheitlichen , standardisierten Inhalt der Wertpapiere widerspräche es, wenn Wertpapiere derselben Emission unterschiedlichen Anforderungen an die Einbeziehung der Anleihebedingungen unterlägen und infolgedessen unter Umständen unterschiedlich ausgestaltete Rechte verbrieften (Wolf, in: Wolf/Horn/Lindacher, AGBG 4. Aufl. § 2 Rdn. 30; Bungert DZWir 1996, 185, 193; von Randow, in: Baums/Cahn, Die Reform des Schuldverschreibungsrechts S. 25, 64).

c) Daß § 2 Abs. 1 AGBG auf Anleihebedingungen kein e Anwendung findet, ist mit der Schutzfunktion dieser Vorschrift vereinbar.
aa) Der durch die gesetzliche Einbeziehungskontrol le gewährte Schutz wirkt bei Inhaberschuldverschreibungen und anderen Wertpapieren ohnehin nur zugunsten von Ersterwerbern. Wenn die Anleihebedingungen wirksam in den Vertrag mit dem Ersterwerber einbezogen worden sind, gelten sie auch ohne erneute Einbeziehung gegenüber derivativen Erwerbern, weil diese nicht mehr oder andere Rechte als ihre Rechtsvorgänger erwerben können (vgl. Begr.RegE AGBG BTDrucks. 7/3919 S. 18; OLG Frankfurt am Main WM 1993, 2089; Bosch, in: Hellner/Steuer, Bankrecht und Bankpraxis Rdn. 10/166; Ulmer, in: Ulmer/Brandner/Hensen/Schmidt, AGBG 9. Aufl. § 2 Rdn. 14; Wolf, in: Wolf/Horn/Lindacher, AGBG 4. Aufl. § 2 Rdn. 3; Stucke, Die Rechte der Gläubiger bei DM-Auslandsanleihen S. 259; Hopt, in: Festschrift Steindorff S. 341, 366).
bb) Zudem wird der Schutzzweck des § 2 Abs. 1 AGBG , die Offenlegung der Anleihebedingungen gegenüber Anlegern, durch die in der
Börsenzulassungs-Verordnung und dem Wertpapier-Verkaufsprospektgesetz geregelten kapitalmarktrechtlichen Publizitätspflichten erreicht (Kümpel, Bank- und Kapitalmarktrecht 3. Aufl. Rdn. 9.216; Masuch, Anleihebedingungen und AGB-Gesetz S. 74; von Randow, in: Baums/Cahn, Die Reform des Schuldverschreibungsrechts S. 25, 45 f.; siehe auch Assmann WM 2005, 1053, 1066 f.). Diese Pflichten dienen ebenfalls dem Schutz des Anlegers und werden vom Gesetzgeber insoweit als ausreichend angesehen (vgl. Masuch, Anleihebedingungen und AGB-Gesetz S. 74).

d) Die Unanwendbarkeit des § 2 Abs. 1 AGBG auf Anl eihebedingungen ist, anders als die Revisionserwiderung meint, mit der Richtlinie 93/13/EWG des Rates der Europäischen Gemeinschaften vom 5. April 1993 über mißbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen (ABl. EG 1993, Nr. L 95 S. 29 ff.) vereinbar. Die Richtlinie enthält keine ausdrücklichen Regeln über die Einbeziehung vorformulierter Klauseln in einen Vertrag. Allerdings müssen Vertragsklauseln nach Art. 5 Satz 1 stets klar und verständlich abgefaßt sein. Dies schließt nach der Präambelerwägung Nr. 20 die tatsächliche Möglichkeit der Kenntnisnahme ein. Diese ist bei Anleihebedingungen aufgrund der kapitalmarktrechtlichen Publizitätspflichten gewährleistet. Im übrigen bleibt in der Richtlinie die Rechtsfolge eines etwaigen Verstoßes gegen das Transparenzgebot offen. Die Nichteinbeziehung der betreffenden Klausel als Sanktion ist der Richtlinie nicht zu entnehmen (vgl. MünchKomm/Basedow, BGB 4. Aufl. § 305 Rdn. 49).
2. Da § 2 Abs. 1 AGBG nicht anwendbar ist, genügt für die Einbeziehung der Anleihebedingungen in den Vertrag zwischen den Parteien
eine zumindest konkludente Einbeziehungsvereinbarung (vgl. für Fälle des § 23 Abs. 2: Ulmer, in: Ulmer/Brandner/Hensen/Schmidt, AGBG 9. Aufl. § 23 Rdn. 34 und 36 f.; Staudinger/Schlosser, BGB 13. Bearb. § 23 AGBG Rdn. 17). Eine solche haben die Parteien getroffen. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts hat die Beklagte den Sohn der Klägerin zwar nicht ausdrücklich auf die Geltung der Anleihebedingungen hingewiesen. Der Sohn der Klägerin wußte aber, daß er, wie bereits in früheren Fällen, Aktienanleihen erwarb, deren inhaltliche Ausgestaltung sich nur aus den Anleihebedingungen ergeben konnte. Diese sind als notwendiger Bestandteil des Vertrages von den Parteien stillschweigend vereinbart worden. Die Klägerin hatte bei Vertragsschluß auch die Möglichkeit , die Anleihebedingungen einzusehen und sich aushändigen zu lassen. Sie hat zwar bestritten, die Kurzinformation der Beklagten erhalten zu haben, aber nicht vorgetragen, die Beklagte habe ihr die Anleihebedingungen während der Vertragsverhandlungen trotz einer Bitte um Aushändigung vorenthalten.
3. Gemäß § 3 Nr. 2 der somit Vertragsbestandteil g ewordenen Anleihebedingungen , die kein Wahlrecht der Beklagten vorsehen, hat die Klägerin keinen Anspruch auf Tilgung zum Nennbetrag, weil der Kurs der N. -Aktie den Basispreis am Bewertungstag unstreitig unterschritten hat.

III.

Die angefochtene Entscheidung stellt sich auch nic ht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO).

1. Mit der Revision der Beklagten gegen ihre Verur teilung aus dem Hauptanspruch ist auch der Hilfsanspruch der Revisionsinstanz angefallen (vgl. Senat, Urteil vom 25. November 2003 - XI ZR 379/02, WM 2004, 121, 123 m.w.Nachw.).
2. Der auf Schadensersatz in Höhe des entrichteten Kaufpreises gerichtete Hilfsanspruch ist unbegründet.

a) Die Parteien haben durch die Aufnahme eines Ber atungsgespräches konkludent einen Beratungsvertrag geschlossen (vgl. Senat BGHZ 123, 126, 128 sowie Urteil vom 9. Mai 2000 - XI ZR 159/99, WM 2000, 1441, 1442). Der Klägerin steht aber kein Anspruch wegen positiver Vertragsverletzung zu, weil von einer Verletzung der Pflichten der Beklagten aus dem Beratungsvertrag nicht ausgegangen werden kann. Die Beklagte war zu einer anleger- und objektgerechten Beratung verpflichtet (Senat BGHZ 123, 126, 128). Dazu gehören, soweit erforderlich , eine Exploration des Kunden sowie eine zutreffende, vollständige und geordnete Aufklärung über das Anlageobjekt (Nobbe, in: Horn/Schimansky, Bankrecht 1998 S. 235, 241 ff.).
aa) Im vorliegenden Fall war eine erneute Ermittlu ng der Anlageziele , der finanziellen Verhältnisse sowie der einschlägigen Erfahrungen und Kenntnisse der Klägerin bzw. ihres Sohnes nicht erforderlich, weil die Klägerin bereits in den letzten eineinhalb Jahren vor Abschluß des streitgegenständlichen Geschäfts zwei Aktienanleihen bei der Beklagten erworben hatte, von denen eine erst am 2. Mai 2000 fällig geworden war.
Da der erneute Erwerb von Aktienanleihen dem bisherigen Anlageverhalten der Klägerin entsprach, war eine Exploration nicht mehr erforderlich.
bb) Die Beklagte mußte die Klägerin auch nicht dar über aufklären, daß die Tilgungsart nicht von der Ausübung eines Wahlrechts der Beklagten abhing, sondern in den Anleihebedingungen verbindlich geregelt war.
Ein erfahrener Anleger, der - wie die Klägerin - b ereits wiederholt Aktienanleihen erworben hat, ist ungefragt nur über risikoerhöhende besondere Umstände aufzuklären, die erkennbar für seinen Kaufentschluß von wesentlicher Bedeutung sind, etwa weil sie die Erfolgsaussichten der beabsichtigten Spekulation erheblich beeinträchtigen können, und über die er nach Treu und Glauben und der Verkehrsauffassung eine Aufklärung erwarten darf (vgl. Senat BGHZ 117, 135, 143 für Aktienoptionsgeschäfte ). Das Risiko des Anlegers ändert sich aber nicht dadurch, daß der Inhalt der Rückgewährpflicht nicht von einem Wahlrecht der Emittentin , sondern von dem Aktienkurs an einem bestimmten Referenztag abhängt (vgl. Lenenbach NZG 2001, 481, 484). Der Erwerber einer Aktienanleihe muß davon ausgehen, daß sich der Emittent bei einer Unterschreitung des Basiswertes, die nach den im vorliegenden Fall vereinbarten Anleihebedingungen zu einer Tilgung durch Lieferung von Aktien führt, auch im Falle eines Wahlrechts für diese ihm günstigere Alternative entscheidet.
Die Klägerin macht auch ohne Erfolg geltend, die B eklagte habe sie nicht über den Bewertungstag und den Basispreis aufgeklärt. Nach dem Vorbringen der Beklagten hat der Sohn der Klägerin eine Kurzbe-
schreibung der Anleihe ausgehändigt erhalten. Dieses Vorbringen ist nach den Feststellungen des Berufungsgerichts nicht widerlegt. Das vom Berufungsgericht nach Beweisaufnahme insoweit angenommene non liquet geht zu Lasten der für die Aufklärungspflichtverletzung beweisbelasteten Klägerin.

b) Da die Beklagte ihre Pflichten zur Exploration und Aufklärung nicht verletzt hat, hat sie auch nicht gegen § 31 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 oder 2 WpHG verstoßen. Deshalb braucht nicht entschieden zu werden, ob diese Vorschrift ein Schutzgesetz im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB ist (vgl. Senat BGHZ 142, 345, 356; 147, 343, 348; Urteil vom 24. Juli 2001 - XI ZR 329/00, WM 2001, 1718, 1719).

IV.

Das angefochtene Urteil war daher aufzuheben (§ 56 2 Abs. 1 ZPO). Da weitere Feststellungen nicht zu treffen sind, konnte der Senat in der Sache selbst entscheiden (§ 563 Abs. 3 ZPO) und die Berufung zurückweisen.
Nobbe Joeres Mayen
Richter am Bundesge- Schmitt richtshof Dr. Ellenberger ist wegen Urlaubs verhindert seine Unterschrift beizufügen. Nobbe

Tatbestand:

Die Klägerin nimmt die beklagte Bank auf Tilgung e iner Aktienanleihe zum Nennbetrag, hilfsweise auf Schadensersatz wegen fehlerhafter Aufklärung über die Anleihebedingungen in Anspruch.
Die Klägerin, die bereits zweimal Aktienanleihen v on der Beklagten erworben hatte, kaufte, vertreten durch ihren Sohn, am 12. Juli 2000 zum Kurs von 98,20 von der Beklagten Teilschuldverschreibungen im Nennwert von 6.000 €. Diese waren Teile einer von der Beklagten selbst emittierten und mit einem Zinssatz von 16% ausgestatteten Inhaberschuldverschreibung. Nach den Inhaberschuldverschreibungsbedingungen, die Bestandteil der Global-Inhaberschuldverschreibung waren, war die Ausgabe effektiver Teilschuldverschreibungen ausgeschlossen. Die Teilschuldverschreibungen waren am 21. Juni 2001 zum Nennbetrag zu tilgen , sofern nicht der Kurs der N. -Aktien am Bewertungstag den Basispreis von 52,63 € unterschritt. In diesem Fall hatte die Tilgung durch Lieferung von 19 Aktien je 1.000 € Schuldverschreibung zu erfolgen. Die Inhaberschuldverschreibungsbedingungen wurden der Klägerin nicht ausgehändigt.
Die Beklagte kündigte der Klägerin mit Schreiben v om 2. Juni 2001 an, daß die Anleihe am 21. Juni fällig und der Einlösebetrag ihrem Konto gutgeschrieben werde. Mit Schreiben vom 22. Juni 2001 teilte sie ihr mit, die Einlösung der Anleihe sei durch Lieferung von 114 Aktien zum Kurs von 26,65 € erfolgt. Diese schrieb sie dem Wertpapierdepot der Klägerin gut. Das Schreiben vom 2. Juni 2001 erklärte die Beklagte in einem weiteren Schreiben vom 5. Juli 2001 mit einem Programmfehler.
Die Klägerin macht geltend, mit Schreiben vom 2. J uni 2001 habe die Beklagte die Zahlung des Nennbetrages gewählt. Hilfsweise macht die Klägerin geltend, die Beklagte habe ihre Pflicht, über die gegebenenfalls durch die Lieferung von Aktien erfolgende Tilgung sowie über den Bewertungstag und den Basispreis aufzuklären, verletzt. Die Beklagte
hat demgegenüber vorgetragen, sie habe dem Sohn der Klägerin eine schriftliche Kurzbeschreibung der Anleihe ausgehändigt, die die gewünschten Informationen enthalten habe.
Das Landgericht (WM 2005, 1078) hat die Klage auf Rückzahlung des Nennbetrages in Höhe von 6.000 €, hilfsweise auf Rückzahlung des Kaufpreises in Höhe von 5.952,49 €, jeweils nebst Zinsen und Zug-umZug gegen Herausgabe der Aktien, abgewiesen. Das Berufungsgericht (BKR 2005, 117) hat ihr mit dem Hauptantrag stattgegeben. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision erstrebt die Beklagte die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:

Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebun g des angefochtenen Urteils und zur Zurückweisung der Berufung der Klägerin.

I.

Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung im wes entlichen wie folgt begründet:
Die Beklagte sei aufgrund der Ausübung ihres Wahlr echts zur Rückzahlung des Nennbetrages der Anleihe verpflichtet. Die Inhaberschuldverschreibungsbedingungen , die kein Wahlrecht der Beklagten, sondern die Verpflichtung enthielten, bei Unterschreitung des vereinbar-
ten Basispreises die versprochenen Aktien zu liefern, seien nicht wirksam in den Vertrag einbezogen worden, weil der Klägerin nicht die Möglichkeit verschafft worden sei, in zumutbarer Weise von ihrem Inhalt Kenntnis zu nehmen (§ 2 AGBG). Der vorliegende Fall des direkten Verkaufs einer Anleihe vom Emittenten an den Anleger, die sog. Eigenemission ohne Einschaltung einer Konsortialbank, könne nicht im Interesse der Funktionsfähigkeit des Wertpapierhandels vom Anwendungsbereich des § 2 AGBG ausgenommen werden. Dies sei aus Sicht des Verbraucherschutzes nicht gerechtfertigt und zur Wahrung der Fungibilität der Wertpapiere nicht erforderlich. § 2 AGBG könne problemlos eingehalten werden, indem der Emittent dem ersten Inhaber der Schuldverschreibungen deren Bedingungen übergebe. Erst bei der Person des Zweiterwerbers träten Fragen auf, die sich nicht mit der Einbeziehung in den Vertrag gemäß § 2 AGBG lösen ließen.
Da die Parteien einen Vertrag ohne Geltung der Inh aberschuldverschreibungsbedingungen geschlossen hätten (§ 6 AGBG) und als Rückzahlungsarten die Zahlung des Nennbetrages und die Lieferung von Aktien in Betracht kämen, sei von einem Wahlrecht der Beklagten gemäß § 262 BGB auszugehen. Dieses habe die Beklagte mit Schreiben vom 2. Juni 2001 im Sinne der Rückzahlung des Nennbetrages ausgeübt. Diese Erklärung habe sie mit ihrem Schreiben vom 5. Juli 2001 nicht wirksam angefochten, weil kein Irrtum im Sinne des § 119 BGB vorliege. Software-Fehler beträfen nur die Erklärungsvorbereitung und berechtigten nicht zur Irrtumsanfechtung.

II.

Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung im entscheidenden Punkt nicht stand.
Die Klägerin hat aufgrund des Leistungsversprechen s, das die Beklagte durch die Ausstellung der Global-Inhaberschuldverschreibung abgegeben hat, keinen Anspruch gemäß § 793 Abs. 1 Satz 1 BGB auf Rückzahlung des Nennbetrages der Teilschuldverschreibungen in Höhe von 6.000 €. Die Ansicht des Berufungsgerichts, die Inhaberschuldverschreibungsbedingungen seien nicht wirksam in den Vertrag zwischen den Parteien einbezogen worden, ist rechtsfehlerhaft.
1. Ob die Inhaberschuldverschreibungsbedingungen V ertragsbestandteil geworden sind, ist, anders als das Berufungsgericht meint, nicht nach § 2 Abs. 1 AGBG, sondern nach §§ 145 ff. BGB zu beurteilen.
Anleihebedingungen von Inhaberschuldverschreibunge n sind nach ganz herrschender Meinung Allgemeine Geschäftsbedingungen im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 1 AGBG (Begr.RegE AGBG BT-Drucks. 7/3919 S. 18; BGHZ 119, 305, 312 und OLG Düsseldorf WM 1991, 1375, 1379 für Genußscheinbedingungen; Grundmann, in: Schimansky/Bunte/ Lwowski, Bankrechts-Handbuch 2. Aufl. § 112 Rdn. 115; Bosch, in: Hellner /Steuer, Bankrecht und Bankpraxis Rdn. 10/159 ff.; Claussen, Bankund Börsenrecht 3. Aufl. Rdn. 319; Kümpel, Bank- und Kapitalmarktrecht 3. Aufl. Rdn. 9.203; Ulmer, in: Ulmer/Brandner/Hensen/Schmidt, AGBG 9. Aufl. § 2 Rdn. 13; Wolf, in: Wolf/Horn/Lindacher, AGBG 4. Aufl. § 1 Rdn. 13; Lenenbach, Kapitalmarkt- und Börsenrecht Rdn. 7.110 und
8.113; Masuch, Anleihebedingungen und AGB-Gesetz S. 58; Schwintowski /Schäfer, Bankrecht 2. Aufl. § 23 Rdn. 103; Stucke, Die Rechte der Gläubiger bei DM-Auslandsanleihen S. 257; Hopt, in: Festschrift Steindorff S. 341, 364; Köndgen NJW 1996, 558, 563; Rozijn ZBB 1998, 77, 92; ebenso für Eigenemissionen: Hartwig-Jacob, Die Vertragsbeziehungen und die Rechte der Anleger bei internationalen Anleiheemissionen S. 232 ff.; Kallrath, Die Inhaltskontrolle der Wertpapierbedingungen von Wandel- und Optionsanleihen, Gewinnschuldverschreibungen und Genußscheinen S. 41 ff.; Bungert DZWir 1996, 185, 187 ff.; Joussen WM 1995, 1861, 1863 ff.; a.A. Ekkenga ZHR 160 (1996), 59, 71 ff.; Assmann WM 2005, 1053, 1057 f.).
Sie fallen aber nach der im Schrifttum (Kümpel, Ba nk- und Kapitalmarktrecht 3. Aufl. Rdn. 9.214 ff.; Ulmer, in: Ulmer/Brandner/Hensen/ Schmidt, AGBG 9. Aufl. § 2 Rdn. 14 a; Claussen, Bank- und Börsenrecht 3. Aufl. Rdn. 319; Masuch, Anleihebedingungen und AGB-Gesetz S. 73 ff.; Grundmann, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch 2. Aufl. § 112 Rdn. 115; von Randow, in: Baums/Cahn, Die Reform des Schuldverschreibungsrechts S. 25, 46 unter Aufgabe von ZBB 1994, 23, 27 ff.; Hopt, in: Festschrift Steindorff S. 341, 367; Bungert DZWir 1996, 185, 193; a.A. Palandt/Heinrichs, BGB 64. Aufl. § 305 Rdn. 27; Than, in: Festschrift für Heinsius S. 809, 831; vgl. aber Than, in: Baums/Cahn, Die Reform des Schuldverschreibungsrechts S. 3, 23) ganz überwiegend vertretenen Auffassung nicht in den Anwendungsbereich des § 2 Abs. 1 AGBG. Dieser Meinung schließt sich der Senat an.

a) Anleihebedingungen fallen zwar nicht unter die Bereichs- und Einzelausnahmen, auf die § 2 Abs. 1 AGBG gemäß § 23 Abs. 1, Abs. 2
Nr. 1, 1 a, 1 b und Abs. 3 AGBG keine Anwendung findet. § 23 AGBG ist aber trotz seines Ausnahmecharakters nicht abschließender Natur, sondern läßt weitere Ausnahmen für andere Rechtsgebiete und Vertragstypen zu (Ulmer, in: Ulmer/Brandner/Hensen/Schmidt, AGBG 9. Aufl. § 23 Rdn. 1; Staudinger/Schlosser, BGB 13. Bearb. § 23 AGBG Rdn. 1; Horn, in: Wolf/Horn/Lindacher, AGBG 4. Aufl. § 23 Rdn. 3; Masuch, Anleihebedingungen und AGB-Gesetz S. 59; a.A. Soergel/Stein, BGB 12. Aufl. § 23 AGBG Rdn. 2).

b) In bezug auf Anleihebedingungen unterliegt der Wortlaut des § 2 Abs. 1 AGBG mit Rücksicht auf den Willen des Gesetzgebers, den Rechtsverkehr durch § 2 AGBG nicht unnötig zu behindern (vgl. Begr.RegE AGBG BT-Drucks. 7/3919 S. 13; siehe ferner den vom Bundesministerium der Justiz im April 2003 vorgelegten Entwurf eines Gesetzes zur Änderung des Schuldverschreibungsrechts, S. 11) und Teilschuldverschreibungen als fungible Wertpapiere auszugestalten (vgl. § 793 Abs. 1 Satz 1, § 796 BGB), einer funktionalen Reduktion.
aa) Das Berufungsgericht ist im Ansatz zu Recht da von ausgegangen , daß Emittenten, die Teilschuldverschreibungen unmittelbar an Verbraucher ausgeben, die Einbeziehungsvoraussetzungen des § 2 Abs. 1 AGBG durch die Aushändigung der Anleihebedingungen ohne weiteres einhalten können. Dies reicht aber zur Wahrung der Fungibilität der Schuldverschreibungen und damit der Funktionsfähigkeit des Wertpapierhandels nicht aus, weil für Rechtsnachfolger der Ersterwerber nicht sicher erkennbar ist, ob die Anleihebedingungen wirksam Vertragsbestandteil geworden sind. In dem bei der Bewältigung des heutigen Massengeschäfts üblichen und auch im vorliegenden Fall praktizierten stü-
ckelosen Effektenverkehr (Senat, Urteile vom 30. November 2004 - XI ZR 200/03, WM 2005, 272, 273, für BGHZ vorgesehen, und vom 30. November 2004 - XI ZR 49/04, WM 2005, 274, 275) können die Anforderungen des § 2 Abs. 1 AGBG in aller Regel nicht durch Übergabe von Wertpapierurkunden, auf denen die Anleihebedingungen abgedruckt sind, eingehalten werden (Grundmann, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch 2. Aufl. § 112 Rdn. 115; Ulmer, in: Ulmer/ Brandner/Hensen/Schmidt, AGBG 9. Aufl. § 2 Rdn. 14 a; Wolf, in: Festschrift Zöllner I S. 651, 652 f.). Der Emittent müßte den Anforderungen des § 2 Abs. 1 AGBG auf andere Weise, etwa durch die individuelle Aushändigung der Anleihebedingungen an jeden Ersterwerber, genügen. Für spätere Erwerber wäre dann nicht mehr erkennbar, ob bei der Emission der von ihm erworbenen Teilschuldverschreibung die Voraussetzungen des § 2 Abs. 1 AGBG erfüllt worden und die Anleihebedingungen Vertragsbestandteil geworden sind (Ulmer, in: Ulmer/Brandner/Hensen/ Schmidt, AGBG 9. Aufl. § 2 Rdn. 14 a; Masuch, Anleihebedingungen und AGB-Gesetz S. 66).
Die Ungewißheit späterer Erwerber über die Konditi onen ihrer Teilschuldverschreibung würde noch dadurch verstärkt, daß es unterschiedliche Emissionsformen mit unterschiedlichen rechtlichen Anforderungen gibt und für die Rechtsnachfolger der Ersterwerber nicht erkennbar ist, in welcher Weise ihre Teilschuldverschreibungen emittiert worden sind. Bei einer Fremdemission werden die Anleihebedingungen Bestandteil des Übernahmevertrages zwischen Emittenten und Konsortialbank (Bosch, in: Hellner/Steuer, Bankrecht und Bankpraxis Rdn. 10/166), auf den § 2 Abs. 1 AGBG gemäß § 24 Satz 1 AGBG nicht anwendbar ist. Da die Anleihebedingungen durch den Übernahmevertrag Bestandteil des
verbrieften Rechts werden, müssen sie in die Verträge der Konsortialbank mit den einzelnen Anlegern nicht erneut einbezogen werden (Begr.RegE AGBG BT-Drucks. 7/3919 S. 18; OLG Frankfurt am Main WM 1993, 2089; Bosch, in: Hellner/Steuer, Bankrecht und Bankpraxis Rdn. 10/166; Ulmer, in: Ulmer/Brandner/Hensen/Schmidt, AGBG 9. Aufl. § 2 Rdn. 14; Wolf, in: Wolf/Horn/Lindacher, AGBG 4. Aufl. § 2 Rdn. 3; Stucke, Die Rechte der Gläubiger bei DM-Auslandsanleihen S. 259). Auch Eigenemissionen gegenüber Unternehmern im Sinne des § 14 Abs. 1 BGB unterliegen nach § 24 Satz 1 AGBG nicht den Anforderungen des § 2 Abs. 1 AGBG. Wäre § 2 Abs. 1 AGBG allein auf Eigenemissionen gegenüber Verbrauchern im Sinne des § 13 BGB anzuwenden, könnten in Abhängigkeit von der Einhaltung der Voraussetzungen des § 2 Abs. 1 AGBG inhaltlich unterschiedlich ausgestaltete Schuldverschreibungen entstehen, die im Handel nicht hinreichend unterscheidbar wären. Rechtsnachfolger der Ersterwerber blieben über den Inhalt der erworbenen Rechte im Unklaren (Assmann WM 2005, 1053, 1060 f.). Ohne Sicherheit über die inhaltliche Austauschbarkeit aller Wertpapiere derselben Emission wäre aber die Funktionsfähigkeit des auf schnelle und anonyme Abwicklung des Massengeschäfts ausgerichteten Kapitalmarkts gefährdet (Masuch, Anleihebedingungen und AGB-Gesetz S. 66).
bb) Gegen die Anwendbarkeit des § 2 Abs. 1 AGBG sp richt auch der Grundsatz, daß die Auslegung von Schuldverschreibungen für alle Stücke einheitlich und ohne Rücksicht auf Besonderheiten in der Person des einzelnen Inhabers erfolgen muß. Dieser Grundsatz, der die Verkehrsfähigkeit der Kapitalmarktpapiere sichern soll (vgl. RGZ 117, 379, 382; BGHZ 28, 259, 263), ist auf die Einbeziehung von Anleihebedingungen übertragbar (Kümpel, Bank- und Kapitalmarktrecht 3. Aufl.
Rdn. 9.214). Dem Bedürfnis des Kapitalmarktes nach einem einheitlichen , standardisierten Inhalt der Wertpapiere widerspräche es, wenn Wertpapiere derselben Emission unterschiedlichen Anforderungen an die Einbeziehung der Anleihebedingungen unterlägen und infolgedessen unter Umständen unterschiedlich ausgestaltete Rechte verbrieften (Wolf, in: Wolf/Horn/Lindacher, AGBG 4. Aufl. § 2 Rdn. 30; Bungert DZWir 1996, 185, 193; von Randow, in: Baums/Cahn, Die Reform des Schuldverschreibungsrechts S. 25, 64).

c) Daß § 2 Abs. 1 AGBG auf Anleihebedingungen kein e Anwendung findet, ist mit der Schutzfunktion dieser Vorschrift vereinbar.
aa) Der durch die gesetzliche Einbeziehungskontrol le gewährte Schutz wirkt bei Inhaberschuldverschreibungen und anderen Wertpapieren ohnehin nur zugunsten von Ersterwerbern. Wenn die Anleihebedingungen wirksam in den Vertrag mit dem Ersterwerber einbezogen worden sind, gelten sie auch ohne erneute Einbeziehung gegenüber derivativen Erwerbern, weil diese nicht mehr oder andere Rechte als ihre Rechtsvorgänger erwerben können (vgl. Begr.RegE AGBG BTDrucks. 7/3919 S. 18; OLG Frankfurt am Main WM 1993, 2089; Bosch, in: Hellner/Steuer, Bankrecht und Bankpraxis Rdn. 10/166; Ulmer, in: Ulmer/Brandner/Hensen/Schmidt, AGBG 9. Aufl. § 2 Rdn. 14; Wolf, in: Wolf/Horn/Lindacher, AGBG 4. Aufl. § 2 Rdn. 3; Stucke, Die Rechte der Gläubiger bei DM-Auslandsanleihen S. 259; Hopt, in: Festschrift Steindorff S. 341, 366).
bb) Zudem wird der Schutzzweck des § 2 Abs. 1 AGBG , die Offenlegung der Anleihebedingungen gegenüber Anlegern, durch die in der
Börsenzulassungs-Verordnung und dem Wertpapier-Verkaufsprospektgesetz geregelten kapitalmarktrechtlichen Publizitätspflichten erreicht (Kümpel, Bank- und Kapitalmarktrecht 3. Aufl. Rdn. 9.216; Masuch, Anleihebedingungen und AGB-Gesetz S. 74; von Randow, in: Baums/Cahn, Die Reform des Schuldverschreibungsrechts S. 25, 45 f.; siehe auch Assmann WM 2005, 1053, 1066 f.). Diese Pflichten dienen ebenfalls dem Schutz des Anlegers und werden vom Gesetzgeber insoweit als ausreichend angesehen (vgl. Masuch, Anleihebedingungen und AGB-Gesetz S. 74).

d) Die Unanwendbarkeit des § 2 Abs. 1 AGBG auf Anl eihebedingungen ist, anders als die Revisionserwiderung meint, mit der Richtlinie 93/13/EWG des Rates der Europäischen Gemeinschaften vom 5. April 1993 über mißbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen (ABl. EG 1993, Nr. L 95 S. 29 ff.) vereinbar. Die Richtlinie enthält keine ausdrücklichen Regeln über die Einbeziehung vorformulierter Klauseln in einen Vertrag. Allerdings müssen Vertragsklauseln nach Art. 5 Satz 1 stets klar und verständlich abgefaßt sein. Dies schließt nach der Präambelerwägung Nr. 20 die tatsächliche Möglichkeit der Kenntnisnahme ein. Diese ist bei Anleihebedingungen aufgrund der kapitalmarktrechtlichen Publizitätspflichten gewährleistet. Im übrigen bleibt in der Richtlinie die Rechtsfolge eines etwaigen Verstoßes gegen das Transparenzgebot offen. Die Nichteinbeziehung der betreffenden Klausel als Sanktion ist der Richtlinie nicht zu entnehmen (vgl. MünchKomm/Basedow, BGB 4. Aufl. § 305 Rdn. 49).
2. Da § 2 Abs. 1 AGBG nicht anwendbar ist, genügt für die Einbeziehung der Anleihebedingungen in den Vertrag zwischen den Parteien
eine zumindest konkludente Einbeziehungsvereinbarung (vgl. für Fälle des § 23 Abs. 2: Ulmer, in: Ulmer/Brandner/Hensen/Schmidt, AGBG 9. Aufl. § 23 Rdn. 34 und 36 f.; Staudinger/Schlosser, BGB 13. Bearb. § 23 AGBG Rdn. 17). Eine solche haben die Parteien getroffen. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts hat die Beklagte den Sohn der Klägerin zwar nicht ausdrücklich auf die Geltung der Anleihebedingungen hingewiesen. Der Sohn der Klägerin wußte aber, daß er, wie bereits in früheren Fällen, Aktienanleihen erwarb, deren inhaltliche Ausgestaltung sich nur aus den Anleihebedingungen ergeben konnte. Diese sind als notwendiger Bestandteil des Vertrages von den Parteien stillschweigend vereinbart worden. Die Klägerin hatte bei Vertragsschluß auch die Möglichkeit , die Anleihebedingungen einzusehen und sich aushändigen zu lassen. Sie hat zwar bestritten, die Kurzinformation der Beklagten erhalten zu haben, aber nicht vorgetragen, die Beklagte habe ihr die Anleihebedingungen während der Vertragsverhandlungen trotz einer Bitte um Aushändigung vorenthalten.
3. Gemäß § 3 Nr. 2 der somit Vertragsbestandteil g ewordenen Anleihebedingungen , die kein Wahlrecht der Beklagten vorsehen, hat die Klägerin keinen Anspruch auf Tilgung zum Nennbetrag, weil der Kurs der N. -Aktie den Basispreis am Bewertungstag unstreitig unterschritten hat.

III.

Die angefochtene Entscheidung stellt sich auch nic ht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO).

1. Mit der Revision der Beklagten gegen ihre Verur teilung aus dem Hauptanspruch ist auch der Hilfsanspruch der Revisionsinstanz angefallen (vgl. Senat, Urteil vom 25. November 2003 - XI ZR 379/02, WM 2004, 121, 123 m.w.Nachw.).
2. Der auf Schadensersatz in Höhe des entrichteten Kaufpreises gerichtete Hilfsanspruch ist unbegründet.

a) Die Parteien haben durch die Aufnahme eines Ber atungsgespräches konkludent einen Beratungsvertrag geschlossen (vgl. Senat BGHZ 123, 126, 128 sowie Urteil vom 9. Mai 2000 - XI ZR 159/99, WM 2000, 1441, 1442). Der Klägerin steht aber kein Anspruch wegen positiver Vertragsverletzung zu, weil von einer Verletzung der Pflichten der Beklagten aus dem Beratungsvertrag nicht ausgegangen werden kann. Die Beklagte war zu einer anleger- und objektgerechten Beratung verpflichtet (Senat BGHZ 123, 126, 128). Dazu gehören, soweit erforderlich , eine Exploration des Kunden sowie eine zutreffende, vollständige und geordnete Aufklärung über das Anlageobjekt (Nobbe, in: Horn/Schimansky, Bankrecht 1998 S. 235, 241 ff.).
aa) Im vorliegenden Fall war eine erneute Ermittlu ng der Anlageziele , der finanziellen Verhältnisse sowie der einschlägigen Erfahrungen und Kenntnisse der Klägerin bzw. ihres Sohnes nicht erforderlich, weil die Klägerin bereits in den letzten eineinhalb Jahren vor Abschluß des streitgegenständlichen Geschäfts zwei Aktienanleihen bei der Beklagten erworben hatte, von denen eine erst am 2. Mai 2000 fällig geworden war.
Da der erneute Erwerb von Aktienanleihen dem bisherigen Anlageverhalten der Klägerin entsprach, war eine Exploration nicht mehr erforderlich.
bb) Die Beklagte mußte die Klägerin auch nicht dar über aufklären, daß die Tilgungsart nicht von der Ausübung eines Wahlrechts der Beklagten abhing, sondern in den Anleihebedingungen verbindlich geregelt war.
Ein erfahrener Anleger, der - wie die Klägerin - b ereits wiederholt Aktienanleihen erworben hat, ist ungefragt nur über risikoerhöhende besondere Umstände aufzuklären, die erkennbar für seinen Kaufentschluß von wesentlicher Bedeutung sind, etwa weil sie die Erfolgsaussichten der beabsichtigten Spekulation erheblich beeinträchtigen können, und über die er nach Treu und Glauben und der Verkehrsauffassung eine Aufklärung erwarten darf (vgl. Senat BGHZ 117, 135, 143 für Aktienoptionsgeschäfte ). Das Risiko des Anlegers ändert sich aber nicht dadurch, daß der Inhalt der Rückgewährpflicht nicht von einem Wahlrecht der Emittentin , sondern von dem Aktienkurs an einem bestimmten Referenztag abhängt (vgl. Lenenbach NZG 2001, 481, 484). Der Erwerber einer Aktienanleihe muß davon ausgehen, daß sich der Emittent bei einer Unterschreitung des Basiswertes, die nach den im vorliegenden Fall vereinbarten Anleihebedingungen zu einer Tilgung durch Lieferung von Aktien führt, auch im Falle eines Wahlrechts für diese ihm günstigere Alternative entscheidet.
Die Klägerin macht auch ohne Erfolg geltend, die B eklagte habe sie nicht über den Bewertungstag und den Basispreis aufgeklärt. Nach dem Vorbringen der Beklagten hat der Sohn der Klägerin eine Kurzbe-
schreibung der Anleihe ausgehändigt erhalten. Dieses Vorbringen ist nach den Feststellungen des Berufungsgerichts nicht widerlegt. Das vom Berufungsgericht nach Beweisaufnahme insoweit angenommene non liquet geht zu Lasten der für die Aufklärungspflichtverletzung beweisbelasteten Klägerin.

b) Da die Beklagte ihre Pflichten zur Exploration und Aufklärung nicht verletzt hat, hat sie auch nicht gegen § 31 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 oder 2 WpHG verstoßen. Deshalb braucht nicht entschieden zu werden, ob diese Vorschrift ein Schutzgesetz im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB ist (vgl. Senat BGHZ 142, 345, 356; 147, 343, 348; Urteil vom 24. Juli 2001 - XI ZR 329/00, WM 2001, 1718, 1719).

IV.

Das angefochtene Urteil war daher aufzuheben (§ 56 2 Abs. 1 ZPO). Da weitere Feststellungen nicht zu treffen sind, konnte der Senat in der Sache selbst entscheiden (§ 563 Abs. 3 ZPO) und die Berufung zurückweisen.
Nobbe Joeres Mayen
Richter am Bundesge- Schmitt richtshof Dr. Ellenberger ist wegen Urlaubs verhindert seine Unterschrift beizufügen. Nobbe

Tatbestand:

Der Kläger, ein Rechtsanwalt und Notar, nimmt die beklagte Bank wegen verlustreicher Optionsgeschäfte an der Deutschen Terminbörse auf Schadensersatz und Bereicherungsausgleich in Anspruch.
Die Parteien führten am 30. September 1997 ein Ber atungsgespräch , dessen Inhalt streitig ist. Am selben Tag unterzeichnete der Kläger ein Informationsblatt der Beklagten über "Wichtige Informationen
über Verlustrisiken bei Börsentermingeschäften" sowie eine "Selbstauskunft und Vermögensanalyse für den Abschluß von Börsentermingeschäften". Darin sind als geplante Geschäftsarten der Kauf und Verkauf von Kauf- und Verkaufsoptionen (Calls, Puts) sowie von Optionskombinationen angegeben. Zwischen den Parteien ist streitig, ob im Zeitpunkt der Unterzeichnung bereits eine zehnjährige Anlageerfahrung des Klägers mit festverzinslichen Wertpapieren, Aktien, Optionsscheinen, Optionen und sonstigen Termingeschäften eingetragen und ob das Immobilienvermögen des Klägers mit 1,4 Millionen DM, sein liquides Nettovermögen mit 200.000 DM und sein Bruttojahreseinkommen mit 400.000 DM angegeben waren. Die Beklagte händigte dem Kläger die Broschüre "Basisinformationen über Börsentermingeschäfte" aus.
In der Folgezeit tätigte die Beklagte für den Kläg er verschiedene Optionsgeschäfte, die anfangs zu Gewinnen, später auch zu Verlusten führten. Am 1. Juli 1998 verkaufte sie für ihn zehn V.-Put-Optionen mit Basispreis 115 DM und Verfalltag 5. August 1998, am 23. Juli 1998 zehn DAX-Put-Optionen mit Basispreis 5.800 DM und Verfalltag 21. August 1998 und am 24. Juli 1998 zehn DAX-Put-Optionen mit Basispreis 5.700 DM und Verfalltag 21. August 1998. Diese Geschäfte führten infolge fallender Kurse zu Verlusten in Höhe von 7.300 DM, 40.680 DM und 40.526 DM.
Der Kläger macht geltend, die Beklagte habe Aufklä rungs-, Beratungs - und weitere Vertragspflichten bei der Durchführung der Optionsgeschäfte verletzt. Außerdem seien die Geschäfte unverbindlich, weil er nicht börsentermingeschäftsfähig sei. Seine zuletzt auf Zahlung von 45.252,40 € nebst Zinsen gerichtete Klage ist in den Vorinstanzen erfolg-
los geblieben. Mit seiner vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Begehren weiter.

Entscheidungsgründe:

Die Revision ist begründet.

I.

Das Berufungsgericht hat Bereicherungs- und Schade nsersatzansprüche des Klägers verneint und zur Begründung im wesentlichen ausgeführt :
Dem Kläger stehe kein Bereicherungsanspruch gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB zu. Die Optionsgeschäfte seien verbindlich, weil der Kläger durch die Unterzeichnung einer Unterrichtungsschrift im Sinne des § 53 Abs. 2 BörsG a.F. die Börsentermingeschäftsfähigkeit erlangt habe. Ob er den Inhalt der Schrift zur Kenntnis genommen habe, sei unerheblich.
Die Beklagte schulde keinen Schadensersatz wegen V erschuldens bei Vertragsverhandlungen bzw. positiver Vertragsverletzung aufgrund unzureichender Aufklärung über die Risiken der Optionsgeschäfte. Zweifelhaft sei bereits, ob der Kläger aufklärungsbedürftig gewesen sei. Er sei ein berufserfahrener Rechtsanwalt und Notar und habe zur Aufklärung jedenfalls die Broschüre "Basisinformationen über Börsenterminge-
schäfte" erhalten. Zudem habe er gegenüber der Beklagten den Eindruck erweckt, er lege auf eine gründliche Aufklärung keinen Wert. Nach seinem eigenen Vortrag habe er sich auf ein nur 30-minütiges Beratungsgespräch eingelassen, das lediglich zur Hälfte den Optionsgeschäften und im übrigen privaten Themen gewidmet worden sei, und das er mit Blankounterschriften auf den ihm vorgelegten Urkunden beendet habe. Angesichts dieses Verhaltens habe er nicht erwarten dürfen, von der Beklagten als aufklärungsbedürftig angesehen zu werden.
Der Mitarbeiter der Beklagten, der die Optionsgesc häfte durchgeführt habe, habe dabei keine Pflichten verletzt. Er habe den Rahmen der getroffenen Vereinbarungen nicht überschritten. Das mit dem Verkauf der Optionen eingegangene Risiko sei, wie die folgenden Schwankungen des DAX belegten, nicht unvertretbar gewesen. Der Kläger selbst habe sich in einem Gespräch in der letzten Juliwoche auf Anraten des Mitarbeiters der Beklagten entschlossen, die Geschäfte nicht glattzustellen, sondern zu halten. Die Beklagte sei auch nicht verpflichtet gewesen, ungeachtet der Aussicht auf eine Erholung des DAX die Geschäfte jedenfalls bei einem Verlust von 10.000 DM glattzustellen. Die Schmerzgrenze des Klägers habe angesichts seiner Einkommens- und Vermögensverhältnisse deutlich höher gelegen.

II.

Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung in einem wesentlichen Punkt nicht stand.
1. Rechtsfehlerfrei ist allerdings die Auffassung des Berufungsgerichts , dem Kläger stehe kein Bereicherungsanspruch gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB zu. Die im Juli 1998 getätigten Optionsgeschäfte sind verbindlich, weil der Kläger für ihren Abschluß nach Unterzeichnung der Unterrichtungsschrift der Beklagten am 30. September 1997 als börsentermingeschäftsfähig anzusehen ist (§ 53 Abs. 2 BörsG a.F.). Die Informationsschrift entspricht im wesentlichen der von den Spitzenverbänden der Kreditwirtschaft entwickelten (WM 1989, 1193 ff.; vgl. hierzu Senat BGHZ 133, 82, 85 und Urteil vom 14. Februar 1995 - XI ZR 218/93, WM 1995, 658) und genügt inhaltlich den gesetzlichen Anforderungen. Ob der Kläger die Schrift verstanden oder auch nur gelesen hat, ist in diesem Zusammenhang unerheblich (vgl. Senat BGHZ 133, 82, 87; Ellenberger, WM 1999 Sonderbeilage 2, S. 8).
2. Rechtlich nicht zu beanstanden ist ferner die B egründung, mit der das Berufungsgericht Schadensersatzansprüche wegen Pflichtverletzungen bei der Durchführung der Optionsgeschäfte verneint hat.
Die Beklagte hat sich nicht durch einen entgeltlic hen Vermögensverwaltungsvertrag zur Einhaltung bestimmter Anlagerichtlinien (vgl. Senat BGHZ 137, 69, 73) verpflichtet. Daß sie im Rahmen des zwischen den Parteien bestehenden Kommissionsvertrages beim Abschluß der streitgegenständlichen Optionsgeschäfte weisungswidrig gehandelt hätte und ein zu hohes Risiko eingegangen wäre, hat der Kläger in den Tatsacheninstanzen nicht substantiiert vorgetragen. Die Revision macht dies auch nicht geltend.
Die Beklagte hat auch nicht ihre nach dem Vortrag des Klägers gegebene Zusage verletzt, das Risiko ggf. durch die Glattstellung der Geschäfte bzw. den Aufbau von Gegenpositionen gering zu halten, falls Verluste eintreten sollten. Da diese Zusage nicht näher konkretisiert worden ist, lag die Entscheidung, wann einzuschreiten sei, im Ermessen der Beklagten. Ihr kann nicht vorgeworfen werden, dieses Ermessen nicht pflichtgemäß im Interesse des Klägers ausgeübt zu haben. Sie war, anders als die Revision meint, nicht verpflichtet, spätestens bei Verlusten in Höhe von 10.000 DM einzuschreiten. Die Parteien haben eine solche "stop-loss-Marke" nicht ausdrücklich vereinbart. Sie ergibt sich auch nicht etwa aus dem Kundenprofil des Klägers, der über ein überdurchschnittliches Einkommen und Vermögen verfügte, oder den Gesamtumständen der Optionsgeschäfte. Da der Kläger auch nicht dargelegt hat, daß im Juli und August 1998 keine realistische Aussicht auf eine Erholung des DAX bestand, kann die Entscheidung der Beklagten, die Geschäfte zu halten, nicht aber mit Verlust glattzustellen oder Gegenpositionen aufzubauen, nicht als Pflichtverletzung angesehen werden.
3. Hingegen begegnet die Begründung, mit der das B erufungsgericht Schadensersatzansprüche wegen Verschuldens bei Vertragsverhandlungen bzw. positiver Vertragsverletzung aufgrund unzureichender Aufklärung über die Eigenart und Risiken der Optionsgeschäfte abgelehnt hat, rechtlichen Bedenken. Nach dem im Revisionsverfahren zugrunde zu legenden Vortrag des Klägers kann seine Aufklärungsbedürftigkeit nicht verneint werden.

a) Nicht aufklärungsbedürftig sind Kunden, die übe r ausreichende Kenntnisse und Erfahrungen mit den beabsichtigten Geschäften verfügen
oder sich, nicht ersichtlich unglaubwürdig, als erfahren gerieren und eine Aufklärung nicht wünschen (Senat, Urteile vom 14. Mai 1996 - XI ZR 188/95, WM 1996, 1214, 1216, vom 24. September 1996 - XI ZR 244/95, WM 1997, 309, 311 und vom 21. Oktober 2003 - XI ZR 453/02, ZIP 2003, 2242, 2244).

b) Ein solcher Fall liegt hier nicht vor.
aa) Den Feststellungen des Berufungsgerichts und d em Vortrag des Klägers ist nicht zu entnehmen, daß er über ausreichende Kenntnisse und Erfahrungen mit Optionsgeschäften verfügte. Insbesondere ist nicht ersichtlich, daß er durch seine Tätigkeit als Rechtsanwalt und Notar tatsächlich Kenntnisse und Erfahrungen mit Optionsgeschäften erworben hat. Seine allgemeine Berufserfahrung und seine Fähigkeit, im Rahmen eines Mandats nach entsprechender Einarbeitung andere über die Eigenart und Risiken von Optionsgeschäften aufzuklären, reicht - entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts - zur Verneinung seiner Aufklärungsbedürftigkeit nicht aus (vgl. zur Aufklärungsbedürftigkeit eines Versicherungs - und Immobilienfinanzierungsmaklers bzw. eines Wirtschaftsprüfers in bezug auf Börsentermingeschäfte: Senat, Urteile vom 24. September 1996 - XI ZR 244/95, WM 1997, 309, 311 und vom 21. Oktober 2003 - XI ZR 453/02, ZIP 2003, 2242, 2244 f. und zur Aufklärungsbedürftigkeit eines Rechtsanwalts in bezug auf steuerbegünstigte Kapitalanlagemodelle: BGH, Urteil vom 9. Oktober 1989 - II ZR 257/88, WM 1990, 145, 147).
Die Aushändigung der Broschüre "Basisinformationen über Börsentermingeschäfte" , auf die das Berufungsgericht in diesem Zusam-
menhang zu Unrecht verweist, ließ die Aufklärungsbedürftigkeit ebenfalls nicht entfallen. Die Übergabe von Informationsmaterial ist nicht für die Beurteilung der Aufklärungsbedürftigkeit des Anlegers, sondern für die Erfüllung der Aufklärungspflicht von Bedeutung. Hierfür reicht aber die bloße Überlassung der Broschüre "Basisinformationen über Börsentermingeschäfte" , die verschiedene Arten von Termingeschäften behandelt und aus der sich ein Anleger die Informationen, die die von ihm beabsichtigten Geschäfte betreffen, erst heraussuchen müßte, nicht aus (vgl. Senat, Urteile vom 14. Mai 1996 - XI ZR 188/95, WM 1996, 1214, 1215 und vom 24. September 1996 - XI ZR 244/95, WM 1997, 309, 310 f.). Aus dem Beschluß des Senats vom 24. November 1998 (XI ZR 113/98, WM 1999, 15) ergibt sich nichts Gegenteiliges, weil der Anleger dort zusätzlich auf die Gefahr eines Totalverlustes hingewiesen worden war und das mit den Termingeschäften verbundene Risiko kannte.
bb) Der Kläger hat sich nach seinem eigenen Vorbri ngen auch nicht als erfahren geriert. Er bestreitet, in der "Selbstauskunft und Vermögensanalyse für den Abschluß von Börsentermingeschäften" eine zehnjährige Erfahrung in Termingeschäften angegeben zu haben. Das Berufungsgericht hat dies nicht festgestellt. Daß der Kläger diese Urkunde blanko unterschrieben haben will, bedeutet lediglich, daß er auf die korrekte Ausfüllung durch die Beklagte vertraute. Dies rechtfertigt es, anders als das Berufungsgericht meint, nicht, ihn nicht mehr als aufklärungsbedürftig anzusehen. Eine andere Beurteilung ist auch nicht deshalb gerechtfertigt, weil der Kläger sich nach seinem Vortrag auf ein Beratungsgespräch eingelassen hat, das wegen Zeitnot nur 30 Minuten dauerte und zur Hälfte privaten Themen gewidmet war. Der Kläger konn-
te erwarten, daß die Beklagte ihm von sich aus die erforderliche Aufklärung erteilte.

III.

Das angefochtene Urteil war aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist, war sie an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Dieses wird die angebotenen Beweise zu den Behauptungen des Klägers, er habe der Beklagten nicht erklärt, über Anlageerfahrungen von 10 Jahren unter anderem in Optionen und Termingeschäften zu verfügen, sondern die von der Beklagten später unrichtig ausgefüllte Selbstauskunft blanko unterzeichnet , sowie gegebenenfalls dazu, die Beklagte habe ihn nicht ausreichend über Eigenart und Risiken der Optionsgeschäfte aufgeklärt, zu erheben haben.
Falls eine für die Anlageentscheidung kausale Aufk lärungspflichtverletzung festgestellt werden sollte, wird bei der Berechnung der Schadenshöhe davon auszugehen sein, daß der Kläger bei sachgerechter
Aufklärung am 30. September 1997 alle in der Folgezeit getätigten Optionsgeschäfte nicht abgeschlossen und sämtliche Gewinne und Verluste aus diesen Geschäften nicht erzielt hätte.
Nobbe Müller Joeres
Appl Ellenberger

Tatbestand:

1

Der Kläger macht gegen die beklagten Banken Ansprüche im Zusammenhang mit dem finanzierten Erwerb einer Eigentumswohnung geltend.

2

Der Kläger - ein damals 27-jähriger Diplomingenieur - wurde im September 1992 von einem Vermittler anhand eines Berechnungsbeispiels geworben, zwecks Steuerersparnis eine in der Wohnanlage "I. " inG. gelegene Eigentumswohnung zu kaufen. Verkäuferin war dieC. mbH (im Folgenden: Verkäuferin), deren Gesellschaftsanteile zu 100% von der K. GmbH (im Folgenden: K. ) gehalten wurden. Letztere vermarktete die Wohnungen im Wege des Strukturvertriebs.

3

Der von der K. herausgegebene Verkaufsprospekt wurde dem Kläger erst übergeben, nachdem dieser einem Mitarbeiter der Verkäuferin (im Folgenden: dem Bevollmächtigten) am 23. September 1992 eine umfassende, notariell beglaubigte Erwerbs- und Finanzierungsvollmacht erteilt hatte. In dem Verkaufsprospekt heißt es im Abschnitt "Allgemeine Erläuterungen" unter der Zwischenüberschrift "Gesamtaufwand" unter anderem: "[…] Die Zusammensetzung des Gesamtaufwandes und seine Aufgliederung in die einzelnen Vertragsvergütungen sind der „Aufteilung des Gesamtaufwandes“ zu entnehmen. […] Nicht im Gesamtaufwand (insgesamt) enthalten sind: 1. der Aufwand für ein eventuelles Damnum der Endfinanzierung, 2. evtl. Kosten für Zinsen der Zwischenfinanzierung und Zinsen der Endfinanzierung, 3. evtl. Agio (Maklergebühr) in Höhe von 3 % (zzgl. der jeweils geltenden Umsatzsteuer) des Gesamtaufwandes. 4. Kosten und Gebühren für Grunderwerbsteuer, Notar und Grundbuch."

4

Außerdem enthält der Prospekt folgende Angaben: "Aufteilung des Gesamtaufwandes:
a) Anteil Wohnungs- bzw. Teileigentum 87,10 %
b) Anteil Grund und Boden 8,90 %
d) Finanzierungsvermittlung 2,00 %
e) Mietgarantie 1,00 %
f) Steuerberatung 1,00 % ------------- Zusammen: 100,00 %"

5

Am 29. September 1992 schloss der Bevollmächtigte namens des Klägers mit der Verkäuferin unter Vorlage des Originals der ihm erteilten Vollmacht den Kaufvertrag über die Eigentumswohnung zu einem Kaufpreis von 105.093 DM. Zugleich übernahm der Kläger eine auf dem Wohnungseigentum lastende, zu Gunsten der Beklagten zu 2 bewilligte, sofort vollstreckbare Grundschuld, die an die 100%ige Tochtergesellschaft der Beklagten zu 2, die Rechtsvorgängerin der Beklagten zu 1 (im Folgenden: Beklagte zu 1), abgetreten worden war. Außerdem unterwarf sich der Kläger, vertreten durch den Bevollmächtigten , der sofortigen Zwangsvollstreckung in sein persönliches Vermögen.

6

Zur Finanzierung des Kaufpreises schloss der Kläger - jeweils persönlich - am 25. September/3. November 1992 mit der Beklagten zu 1 und am 13./28. Oktober 1992 mit der Beklagten zu 2 Darlehensverträge über je 63.500 DM. Als Sicherheiten dienten die auf dem Wohnungseigentum lastende Grundschuld sowie Ansprüche aus einem Lebensversicherungsvertrag, die der Kläger an die Beklagte zu 2 abtrat. Das mit der Beklagten zu 1 geschlossene Darlehen wurde im Jahr 1997 verlängert. Ab dem Jahr 1999 bediente der Kläger die Darlehen nur noch unter dem Vorbehalt der Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen. Im Jahr 2002 stellte er die Zahlungen vollständig ein. Daraufhin kündigten die Beklagten die Darlehen. Zudem leitete die Beklagte zu 1 die Zwangsvollstreckung aus den notariellen Urkunden ein.

7

Mit seiner hiergegen erhobenen Klage hat der Kläger zunächst die Unzulässigkeit der Zwangsvollstreckung geltend gemacht. Zudem hat er Feststellung verlangt, dass den Beklagten aus den Darlehensverträgen keine Ansprüche zustehen. Von der Beklagten zu 2 hat er weiter die Rückabtretung der Ansprüche aus der Lebensversicherung, hilfsweise Feststellung einer diesbezüglichen Schadensersatzpflicht begehrt. Der Zwangsvollstreckung und der Inanspruchnahme aus den Darlehen hat der Kläger unter anderem Schadensersatzansprüche wegen eines vorvertraglichen Aufklärungsverschuldens der Beklagten entgegengehalten. Diese hat er insbesondere darauf gestützt, dass der Vermittler ihm eine im Kaufpreis "versteckte" Innenprovision von 18,4% brutto arglistig verschwiegen und die Wohnung wahrheitswidrig damit angepriesen habe, sie könne spätestens in 5 Jahren mit einem "satten Gewinn" weiterverkauft werden.

8

Das Landgericht hat die Klage nach Beweisaufnahme zur Frage, ob der Vermittler dem Kläger wahrheitswidrig eine Provision von nur 3% zzgl. Umsatzsteuer zugesichert hat, abgewiesen. Nach erfolgter Zwangsversteigerung der Wohnung haben die Parteien im Berufungsverfahren die Vollstreckungsgegen- klage übereinstimmend für erledigt erklärt. Stattdessen hat der Kläger Herausgabe des Versteigerungserlöses in Höhe von 14.434,91 € verlangt. Die Berufung hatte keinen Erfolg. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein zweitinstanzliches Klagebegehren - gestützt auf die geltend gemachten Schadensersatzansprüche - weiter.

Entscheidungsgründe:

9

Die Revision hat keinen Erfolg.

I.

10

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung - soweit für das Revisionsverfahren von Interesse - im Wesentlichen ausgeführt:

11

Der Kläger könne der Durchsetzung der Darlehensforderungen der Beklagten keine Schadensersatzansprüche wegen vorvertraglichem Aufklärungsverschulden entgegenhalten. Eine kreditgebende Bank sei bei steuersparenden Bauherren-, Bauträger- und Erwerbermodellen nur unter ganz besonderen Voraussetzungen zur Risikoaufklärung verpflichtet. Dies sei etwa der Fall, wenn die Bank in Bezug auf spezielle Risiken des Vorhabens einen konkreten Wissensvorsprung vor dem Darlehensnehmer habe und dies auch erkennen könne. Die Bank müsse den kreditsuchenden Kunden zwar auf eine erkannte Sittenwidrigkeit der Kaufpreisvereinbarung und eine erkannte arglistige Täuschung durch den Verkäufer oder Vermittler über wesentliche Eigenschaften der Kauf- sache ungefragt hinweisen. Beide Voraussetzungen lägen im Hinblick auf die angeblich im Kaufpreis enthaltene Innenprovision aber nicht vor.

12

Der Verkaufsprospekt habe dem Kläger während der mutmaßlich durch den Vermittler erfolgten Beratung nicht vorgelegen. Der Kläger habe vorgetragen , ihm sei der Prospekt erst "nach dem Termin beim Mitternachtsnotar", mithin nach der am 23. September 1992 erfolgten Beurkundung der dem Bevollmächtigten erteilten Vollmacht ausgehändigt worden. Ob dies genüge, um einen durch arglistige Täuschung verursachten Entschluss zunächst zum Kauf der Eigentumswohnung und sodann zum Abschluss der Darlehensverträge zu begründen, könne dahinstehen, denn es fehle bereits an einer arglistigen Täuschung über wesentliche Eigenschaften des Kaufobjekts.

13

Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, der zufolge bei einem geschlossenen Immobilienfonds "weiche Kosten" im Prospekt zutreffend und klar ausgewiesen sein müssten, sei auf den kreditfinanzierten Immobilienvertrieb nicht übertragbar. Beim Erwerb von Fondsanteilen müsse der Anleger erkennen können, in welchem Umfang die von ihm gezahlten Eigenmittel nicht in das Anlageobjekt flössen, weil hierdurch die Rentabilität der Anlage gemindert werde. Diese Erwägungen träfen auf den kreditfinanzierten Immobilienkauf nicht ohne weiteres zu. Denn anders als ein Fondserwerber sei der Käufer einer Immobilie jederzeit in der Lage, sich über die Angemessenheit des Kaufpreises am Markt zu unterrichten.

14

Auf die Grundsätze der Prospekthaftung lasse sich eine arglistige Täuschung ebenfalls nicht stützen. Der gegenteiligen Auffassung des Oberlandesgerichts Koblenz (WM 2003, 1228), das bei der hier vorliegenden Prospektgestaltung eine arglistige Täuschung angenommen habe, könne nicht gefolgt werden. Die Aufteilung des Gesamtaufwandes beinhalte nicht die Zusicherung, dass in den Kosten für Wohn- und Teileigentum keine weiteren "inneren" Kosten eingepreist seien. Ein verständiger Wohnungskäufer werde im Unterschied zu einem Erwerber von Fondsanteilen nicht annehmen, dass der für das Wohnund Teileigentum ausgewiesene Wertanteil von 87,10% dem objektiven Wert der Immobilie entspreche.

15

Nach der vom Landgericht durchgeführten Beweisaufnahme sei auch nicht erwiesen, dass den Beklagten die Höhe der Innenprovision und damit eine arglistige Täuschung über die im Gesamtaufwand versteckte zusätzliche Innenprovision bekannt oder für sie evident gewesen sei. Die interne Kalkulation sei den finanzierenden Banken nicht offengelegt worden. Beweiserleichterungen hinsichtlich einer Kenntnis der Beklagten nach den Grundsätzen des institutionalisierten Zusammenwirkens kämen dem Kläger nicht zugute. Allein die Tatsache , dass sich die Beklagten neben sieben weiteren Banken bereit erklärt hätten, Wohnungsverkäufe im I. zu finanzieren, reiche zur Annahme eines institutionalisierten Zusammenwirkens nicht aus. Auch fehle es an der erforderlichen Kausalität zwischen einer Aufklärungspflichtverletzung und dem Abschluss der Darlehensverträge.

16

Einen Schadensersatzanspruch könne der Kläger auch nicht auf eine Aufklärungspflichtverletzung wegen vermeintlich unrichtiger Angaben des Vermittlers zur gewinnbringenden Wiederveräußerung der Wohnung stützen. Dessen angebliche Aussage, die Wohnung sei "spätestens in 5 Jahren mit Gewinn veräußerbar", stelle keine falsche Zusicherung, sondern lediglich eine werbende Anpreisung dar. Zudem werde im Verkaufsprospekt darauf hingewiesen, dass die Veräußerbarkeit von der konkreten Nachfrage nach vergleichbaren Immobilien abhänge und der im Fall des Weiterverkaufs erzielbare Erlös durchaus unter dem Gesamtaufwand liegen könne.

II.

17

Die angefochtene Entscheidung hält rechtlicher Nachprüfung im Ergebnis stand, so dass die Revision zurückzuweisen ist.

18

1. Im Ergebnis ohne Erfolg wendet sich die Revision gegen die Annahme des Berufungsgerichts, die Beklagten seien dem Kläger gegenüber nicht wegen einer angeblich in den Kaufpreis eingepreisten Innenprovision in Höhe von 18,4% aufklärungspflichtig gewesen.

19

a) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist eine nicht beratende, sondern lediglich kreditgebende Bank bei steuersparenden Bauherren -, Bauträger- und Erwerbermodellen zur Risikoaufklärung über das finanzierte Geschäft nur unter ganz besonderen Voraussetzungen verpflichtet. Das ist unter anderem der Fall, wenn die Bank in Bezug auf spezielle Risiken des Vorhabens einen konkreten Wissensvorsprung vor dem Darlehensnehmer hat und dies auch erkennen kann (st. Rspr., Senatsurteile vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04, BGHZ 168, 1 Rn. 41 und vom 29. Juni 2010 - XI ZR 104/08, BGHZ 186, 96 Rn. 16 mwN).

20

Danach muss eine den Immobilienerwerb finanzierende Bank, mit der - wie hier - kein Anlageberatungsvertrag geschlossen wurde, den Darlehensnehmer grundsätzlich nicht von sich aus auf eine im Kaufpreis enthaltene und an den Vertrieb gezahlte "versteckte Innenprovision" hinweisen (st. Rspr., zuletzt Senatsurteile vom 5. Juni 2012 - XI ZR 175/11, WM 2012, 1389 Rn. 22 mwN und vom 17. Juli 2012 - XI ZR 198/11, NJW 2012, 3294 Rn. 18). Dies gilt schon deshalb, weil die Veräußerung einer Immobilie zu einem überteuerten Kaufpreis nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs selbst für den Verkäufer nicht ohne weiteres einen zur Aufklärung verpflichtenden Umstand darstellt. Der Käufer hat nämlich grundsätzlich keinen Anspruch auf einen Erwerb des Objekts zu dessen Verkehrswert. Es bleibt vielmehr den Vertragsparteien bis an die Grenzen der Sittenwidrigkeit und des Wuchers überlassen, welchen Kaufpreis sie vereinbaren. Das gilt umso mehr, als jeder Verkaufspreis über dem reinen Verkehrswert liegende Gewinnanteile und Vertriebskosten enthalten kann und grundsätzlich keine Verpflichtung des Verkäufers, und schon gar nicht der finanzierenden Bank, besteht, dem Käufer ungefragt eine nähere Aufschlüsselung des Kaufpreises der Immobilie zu geben und den darin enthaltenen Provisionsanteil offen zu legen. Etwas anderes gilt erst dann, wenn es zu einer so wesentlichen Verschiebung der Relation zwischen Kaufpreis und Verkehrswert kommt, dass die Bank von einer sittenwidrigen Übervorteilung des Käufers durch den Verkäufer ausgehen muss (st. Rspr., zuletzt Senatsurteile vom 5. Juni 2012 - XI ZR 175/11, WM 2012, 1389 Rn. 22 mwN und vom 17. Juli 2012 - XI ZR 198/11, NJW 2012, 3294 Rn. 18). Letzteres hat das Berufungsgericht nicht festgestellt. Hiergegen erhebt die Revision keine Einwendungen und bestehen auch sonst keine Bedenken.

21

Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs liegt ein aufklärungspflichtiger Wissensvorsprung aber auch dann vor, wenn die Bank positive Kenntnis davon hat, dass der Darlehensnehmer von seinem Geschäftspartner - sei es durch den Verkaufsprospekt, durch sonstige Urkunden oder durch mündliche Angaben des Vermittlers oder Verkäufers - gemäß § 123 BGB arglistig über die eingepreiste Innenprovision getäuscht worden ist (st. Rspr., Senatsurteile vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04, BGHZ 168, 1 Rn. 46 f., vom 29. Juni 2010 - XI ZR 104/08, BGHZ 186, 96 Rn. 20 ff., vom 5. Juni 2012 - XI ZR 175/11, WM 2012, 1389 Rn. 23 f. und vom 17. Juli 2012 - XI ZR 198/11, NJW 2012, 3294 Rn. 18 ff.).

22

b) Hier kann der Kläger nach dem revisionsrechtlich beachtlichen Sachverhalt eine Aufklärungspflicht der Beklagten nicht auf eine arglistige Täuschung durch unrichtige Angaben im Verkaufsprospekt stützen.

23

aa) Allerdings sind evident fehlerhafte Angaben in einem Verkaufsprospekt über Innenprovisionen - entgegen der zumindest missverständlichen Ausführungen des Berufungsgerichts - nicht nur beim Erwerb von Anteilen an einem Immobilienfonds, sondern auch beim kreditfinanzierten Erwerb einer Immobilie geeignet, eine für den Anlageentschluss relevante arglistige Täuschung zu begründen, wenn durch sie bewusst der unrichtige Eindruck einer abschließenden Darstellung der Vertriebskosten vermittelt wird (Senatsurteil vom 5. Juni 2012 - XI ZR 175/11, WM 2012, 1389 Rn. 24, 36). Das Berufungsgericht weist zwar zutreffend darauf hin, dass eine Fehlvorstellung des Darlehensnehmers über den Wert der Immobilie grundsätzlich keine Aufklärungspflicht nach sich zieht. Werden aber im Rahmen von Vertragsverhandlungen Angaben zu Provisionen gemacht, müssen diese - gleich, ob sie geschuldet sind oder nicht - inhaltlich zutreffend sein (Senatsurteil vom 29. Juni 2010 - XI ZR 104/08, BGHZ 186, 96 Rn. 23, 35 f. mwN).

24

bb) Indes kann im Streitfall dahinstehen, ob der Verkaufsprospekt gemessen hieran täuschende Angaben über Innenprovisionen enthält, denn nach den Feststellungen des Berufungsgerichts lag der Verkaufsprospekt dem Kläger weder im Zeitpunkt seiner Anwerbung durch den Vermittler vor, noch waren die maßgeblichen Prospektpassagen nach dem im Revisionsverfahren zu berücksichtigenden Vorbringen des Klägers Gegenstand des Verkaufsgesprächs mit dem Vermittler. Dies schließt eine Irrtumserregung und damit eine arglistige Täuschung des Klägers durch die Prospektangaben denknotwendig aus (vgl. Senatsurteil vom 1. Juli 2008 - XI ZR 411/06, WM 2008, 1596 Rn. 21).

25

(1) Das Berufungsgericht hat zwar eine Kausalität zwischen den Prospektangaben und der Anlageentscheidung von seinem rechtlichen Standpunkt aus folgerichtig offen gelassen. Nach den tatbestandlichen Feststellungen des Berufungsgerichts wurde der Verkaufsprospekt dem Kläger aber erst nach dem Gespräch mit dem Vermittler übergeben. Danach können die Prospektangaben selbst die Anlageentscheidung des Klägers nicht beeinflusst haben. Etwas anderes macht die Revision auch nicht geltend.

26

(2) Die Revision stützt sich zur Darlegung einer arglistigen Täuschung vielmehr darauf, der Vermittler habe das Anlageobjekt gesprächsweise genauso beschrieben wie im Prospekt dargestellt, so dass die Prospektangaben jedenfalls auf diese Weise für die Anlageentscheidung ursächlich geworden seien. Mit diesem Vorbringen vermag der Kläger jedoch schon deshalb nicht durchzudringen, weil es sich hierbei um neues und damit im Revisionsverfahren unbeachtliches Vorbringen handelt (§ 559 Abs. 1 Satz 1 ZPO).

27

Zwar kann ein Prospektfehler auch dann für die Anlageentscheidung ursächlich sein, wenn der Verkaufsprospekt dem Anlageinteressenten nicht oder nicht rechtzeitig vor der Entschlussfassung über die Tätigung der Anlage übergeben wird, von den Vermittlern aber entsprechend dem Vertriebskonzept als Grundlage der Vermittlungsgespräche benutzt wird (BGH, Urteile vom 3. Dezember 2007 - II ZR 21/06, WM 2008, 391 Rn. 17 und vom 24. November 2009 - XI ZR 260/08, WM 2010, 34 Rn. 33). Die Behauptung, durch mündliche Angaben des Vermittlers getäuscht worden zu sein, setzt aber konkreten, dem Beweis zugänglichen Vortrag des Darlehensnehmers zu den angeblich täuschenden Angaben des Vermittlers über das Anlageobjekt in den Tatsacheninstanzen voraus (Senatsurteil vom 19. September 2006 - XI ZR 204/04, BGHZ 169, 109 Rn. 24). Der Getäuschte ist für sämtliche Voraussetzungen einer arglistigen Täuschung und damit für einen durch die Täuschung erregten Irrtum darlegungs- und beweisbelastet (BGH, Urteil vom 13. Mai 1957 - II ZR 56/56, NJW 1957, 988 und Beschluss vom 8. Dezember 2011 - IV ZR 5/10, juris Rn. 12). Das verlangt substantiierte Angaben dazu, dass die maßgeblichen Prospektpassagen im Gespräch mit dem Vermittler tatsächlich erörtert worden sind (vgl. OLG Köln, Urteil vom 1. Oktober 2010 - 13 U 119/06, juris Rn. 25 f.). Dass der Vermittler die Zusammensetzung des Gesamtaufwandes genauso beschrieben hätte wie im Verkaufsprospekt dargestellt, hat das Berufungsgericht jedoch - worauf die Revisionserwiderungen zutreffend hinweisen - nicht festgestellt. Die Revision zeigt diesbezüglich auch weder vom Berufungsgericht verfahrensfehlerhaft übergangenen Vortrag auf (§ 559 Abs. 1 Satz 2 ZPO), noch ist solcher Vortrag aus dem vom Berufungsgericht in Bezug genommenen Vorbringen ersichtlich.

28

Erstinstanzlich hat der Kläger zum Inhalt des Gesprächs mit dem Vermittler lediglich vorgetragen, er sei anhand des persönlichen Berechnungsbeispiels geworben worden. Dabei habe ihn der Vermittler über Anfall und Höhe der angeblich im Gesamtaufwand "versteckten" Innenprovision in Höhe von 18,4% getäuscht, indem er ihm wahrheitswidrig zugesichert habe, es falle nur eine Maklergebühr von 3% zzgl. Umsatzsteuer an. Eine irreführende Darstellung der Zusammensetzung des Gesamtaufwandes durch den Vermittler hat der Kläger hingegen nicht behauptet. Für die behauptete Zusicherung einer Provision von nur 3% hat die vom Landgericht durchgeführte Beweisaufnahme keine Anhaltspunkte ergeben. Diese Würdigung des Landgerichts hat der Kläger mit der Berufung nicht angegriffen. Sie wird auch von der Revision nicht beanstandet. Der zweitinstanzliche Vortrag des Klägers enthält ebenfalls keine tatsächlichen Angaben dazu, dass die Zusammensetzung des Gesamtaufwandes der Wohnung vom Vermittler so beschrieben worden wäre, wie im Prospekt dargestellt.

29

(3) Es bedarf deshalb vorliegend keiner Entscheidung, ob der Verkaufsprospekt - wie das OLG Koblenz anders als das Berufungsgericht für die hier vorliegende Prospektgestaltung angenommen hat (WM 2003, 1228, 1232; rechtskräftig durch BGH, Beschluss vom 18. März 2003 - IV ZR 87/02, juris) - geeignet war, eine Fehlvorstellung des Inhalts hervorzurufen, die einzelnen Kostenpositionen seien abschließend dargestellt, so dass der Kläger mangels eines klarstellenden Hinweises auf weitere Vertriebsprovisionen (vgl. dazu Senatsurteil vom 5. Juni 2012 - XI ZR 175/11, WM 2012, 1389 Rn. 25, 29 f.) davon ausgehen musste, in die Positionen "Wohnungs- bzw. Teileigentum" und "Grund und Boden" sei keine Vertriebsprovision eingepreist.

30

2. Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht eine Aufklärungspflichtverletzung der Beklagten im Hinblick auf die vom Kläger behaupteten Angaben des Vermittlers über die gewinnbringende Wiederverkäuflichkeit der Wohnung verneint. Auch insoweit fehlt es an einer arglistigen Täuschung durch den Vermittler.

31

a) Ob der Kläger durch unrichtige Angaben des Vermittlers arglistig getäuscht worden ist, ist eine Frage der Würdigung des konkreten Einzelfalls. Diese obliegt dem Tatrichter und unterliegt in der Revisionsinstanz grundsätzlich nur beschränkter Nachprüfung (Senatsurteil vom 29. Juni 2010 - XI ZR 104/08, BGHZ 186, 96 Rn. 25). Zu prüfen ist insoweit, ob die tatrichterliche Würdigung vertretbar ist, nicht auf verfahrenswidriger Tatsachenfeststellung beruht und ob der Streitstoff umfassend, widerspruchsfrei und ohne Verstoß gegen Denkoder Erfahrungssätze gewürdigt worden ist (Senatsurteile vom 17. November 2009 - XI ZR 36/09, BGHZ 183, 169 Rn. 32, vom 29. Juni 2010 - XI ZR 104/08, BGHZ 186, 96 Rn. 25 und vom 17. Juli 2012 - XI ZR 198/11, NJW 2012, 3294 Rn. 25). Dieser Überprüfung hält die Annahme des Berufungsgerichts, bei den vom Kläger behaupteten Angaben des Vermittlers zur Wiederverkäuflichkeit der Wohnung handle es sich nur um eine rechtlich unbeachtliche Anpreisung, stand.

32

aa) Eine Täuschung durch Vorspiegeln oder Entstellen von Tatsachen setzt nach anerkannter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs voraus, dass sich die behauptete Täuschung auf objektiv nachprüfbare Angaben bezieht und nicht lediglich subjektive Werturteile oder marktschreierische Anpreisungen vermittelt werden (Senatsurteil vom 19. September 2006 - XI ZR 204/04, BGHZ 169, 109 Rn. 24 mwN). Entsprechend dieser Abgrenzung hat der Senat Angaben von Vermittlern zur gewinnbringenden Wiederverkäuflichkeit von Eigentumswohnungen wiederholt als bloße werbende Anpreisungen und nicht als Tatsachenangaben eingeordnet (Senatsurteile vom 19. September 2006 - XI ZR 204/04, BGHZ 169, 109 Rn. 25 f., vom 5. Dezember 2006 - XI ZR 341/05, WM 2007, 440 Rn. 31, vom 13. März 2007 - XI ZR 159/05, NJOZ 2007, 4234 Rn. 30 und vom 17. November 2009 - XI ZR 36/09, BGHZ 183, 169 Rn. 32).

33

bb) So liegt der Fall auch hier. Nach der vom Landgericht wiedergegebenen und vom Berufungsgericht in Bezug genommenen Behauptung des Klägers hat der Vermittler die Wohnung mit den Worten angepriesen, dass sie in fünf Jahren mit einem "satten Gewinn" weiter zu veräußern sei. Die Einordnung dieser Erklärung als werbende Anpreisung ist bereits auf Grund der marktschreierischen Inaussichtstellung eines "satten Gewinns" vertretbar und revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Erst recht liegt hierin nach der nicht zu beanstandenden tatrichterlichen Würdigung des Berufungsgerichts - anders als die Revision meint - keine rechtlich beachtliche Zusicherung einer besonders günstigen Entwicklung des Immobilienmarktes. Aussagen eines Vermittlers zur Wiederverkäuflichkeit einer Wohnung kann aus Sicht eines verständigen Erklärungsempfängers in der Regel nur dann ein verbindlicher, sachlicher Gehalt beige- messen werden, wenn diese durch konkrete Angaben zu wertbildenden Faktoren des Objekts, insbesondere zum Verkehrswert, untermauert werden, die objektiv nachprüfbar und dem Beweis zugänglich sind (vgl. Senatsurteil vom 19. September 2006 - XI ZR 204/04, BGHZ 169, 109 Rn. 24, 26). An solchen Angaben fehlt es nach dem in Rede stehenden Tatsachenvortrag des Klägers.

34

b) Entgegen der Ansicht der Revision gibt auch das Urteil des V. Zivilsenats vom 15. Oktober 2004 (V ZR 223/03, WM 2005, 69 ff.) keinen Anlass zu einer abweichenden rechtlichen Beurteilung. Danach verletzt ein Verkäufer, der die Beratung des Käufers übernommen hat, seine Beratungspflichten , wenn eine Wohnung von einem mit dem Verkauf betrauten Vermittler als absolut sichere, nach fünf Jahren mit Gewinn wiederverkäufliche Kapitalanlage bezeichnet wird, obwohl wegen des überhöhten Erwerbspreises schon im Zeitpunkt der Beratung abzusehen ist, dass ein gewinnbringender Verkauf nach dieser Zeitspanne auch bei günstiger Entwicklung des Immobilienmarktes ausgeschlossen oder gänzlich unwahrscheinlich ist. Allein vor diesem Hintergrund hat der V. Zivilsenat angenommen, dass sich die Erklärungen des dortigen Vermittlers zur gewinnbringenden Wiederverkäuflichkeit der Wohnung nicht auf spekulative und damit erkennbar unverbindliche Prognosen zur Wertsteigerung beschränkten (BGH, Urteil vom 15. Oktober 2004 - V ZR 223/03, WM 2005, 69, 70 f., 72).

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Damit ist der vorliegende Fall nicht vergleichbar. Abgesehen davon, dass es hier bereits an einem Beratungsvertrag fehlt, der den Vermittler zu einer realistischen Einschätzung des Wertsteigerungspotentials verpflichtet hätte, ist vorliegend weder festgestellt noch ersichtlich, dass der streitigen Erklärung des Vermittlers wie im Fall des V. Zivilsenats eine objektiv unrichtige Behauptung zum Wert der Immobilie im Zeitpunkt des Erwerbs zugrunde lag. Substantiierten Vortrag zum Verkehrswert der Wohnung im Zeitpunkt des Kaufs und eine sich daraus ergebende Unmöglichkeit, die Wohnung innerhalb von 5 Jahren mit Gewinn zu verkaufen, hat der Kläger nach den von der Revision unangegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts nicht gehalten.

36

3. Da sich der Kläger somit nicht auf eine arglistige Täuschung durch mündliche Angaben des Vermittlers berufen kann, bedarf es auch keiner Entscheidung darüber, ob das Berufungsgericht - wie die Revision geltend macht - ein institutionalisiertes Zusammenwirken der Beklagten mit dem Vertrieb und die Ursächlichkeit einer Aufklärungspflichtverletzung des Vermittlers zu Unrecht verneint hat.

Wiechers Joeres Ellenberger Matthias Menges
Vorinstanzen:
LG Göttingen, Entscheidung vom 23.04.2009 - 2 O 1069/05 -
OLG Braunschweig, Entscheidung vom 09.08.2011 - 7 U 55/09 -

Gründe:

I.

Der Beklagte begehrt von der Drittwiderbeklagten wegen fehlerhafter An1 lageberatung Schadensersatz, den er Zug um Zug gegen Abtretung der Kommanditanteile an einer Fondsgesellschaft mit beziffertem Zahlungsantrag, unbeziffertem Antrag auf Freistellung von Verbindlichkeiten sowie Feststellungsanträgen auf künftigen Schadensersatz und Verzug der Drittwiderbeklagten mit
Annahme der Fondsbeteiligung geltend macht. Die Verurteilung des Beklagten zur Rückzahlung der Restschuld aus dem zur Finanzierung der Kapitalanlage aufgenommenen Darlehen an die frühere Klägerin ist nach teilweiser Rücknahme der Berufung rechtskräftig geworden.

2

Der Beklagte, Kaufmann im Ruhestand, erwarb in den 90er Jahren Immobilien in den neuen Bundesländern und Beteiligungen an mehreren geschlossenen Immobilienfonds. Dabei wurde er ganz überwiegend von dem Zeugen P. , einem Mitarbeiter der Drittwiderbeklagten, beraten.

3

Im Jahre 1998 beteiligte sich der Beklagte als Kommanditist mit 100.000 DM an der L. KG, , einem geschlossenen Immobilienfonds (im Folgenden: Immobilienfonds ), der am S. ein Verwaltungsgebäude errichtete und später vermietete. Vermittelt wurde diese Beteiligung von der Drittwiderbeklagten , die dafür von dem Immobilienfonds über die im Prospekt als Empfänger der Kosten für die Eigenkapitalvermittlung ausgewiesene d. GmbH 6,5 % Provision erhielt. Die Einlage erbrachte der Beklagte in Höhe von 73.100 DM aus Eigenmitteln. Im Übrigen nahm er bei der früheren Klägerin, der B. , ein Darlehen auf.

4

Die Fondsimmobilie wurde für zehn Jahre an den Be. vermietet. Innerhalb dieses Zeitraums entwickelte sich der Fonds erwartungsgemäß. Der Beklagte erhielt Ausschüttungen und konnte steuerliche Vorteile erzielen. Nach Ablauf des Mietverhältnisses ließ sich das Objekt nicht zu vergleichbaren Bedingungen weitervermieten. Der Fonds wurde aufgelöst, die Immobilie veräußert.

5

Das Landgericht hat den Beklagten verurteilt, an die frühere Klägerin 13.954,28 € nebst Zinsen zur Tilgung des Darlehens zu zahlen. Es hat weiter festgestellt, dass dem Beklagten gegen diesen Darlehensrückzahlungsanspruch keinerlei Einwendungen, Einreden, Ansprüche und/oder sonstige Rechte zustehen. Die gegen die Klägerin und die Drittwiderbeklagte gerichtete Widerklage hat das Landgericht abgewiesen.

6

Der Beklagte hat die gegen die Klägerin gerichtete Berufung zurückgenommen. Auf seine gegen die Drittwiderbeklagte gerichtete Berufung hat das Berufungsgericht in einem "Grundurteil" das landgerichtliche Urteil zur Drittwiderklage abgeändert und diese dem Grunde nach als gerechtfertigt angesehen.

7

Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet:

8

Zwischen dem Beklagten und der Drittwiderbeklagten sei ein Anlageberatungsvertrag zustande gekommen, den diese schuldhaft verletzt habe, da sie den Beklagten nicht über die Provision, die sie von der d. GmbH erhalten habe, aufgeklärt habe. Aus dem Prospekt gehe nicht hervor , dass und in welcher Höhe diese Provision an die Drittwiderbeklagte fließen sollte. Die Beklagte habe deshalb eine aufklärungspflichtige verdeckte Rückvergütung erhalten. Aus der Aussage des vom Landgericht dazu vernommenen Zeugen P. sei nicht zu entnehmen, dass eine Aufklärung des Beklagten ausnahmsweise deshalb entbehrlich gewesen wäre, weil dieser entsprechende Kenntnis besessen hätte. Die Pflichtverletzung habe die Drittwiderbeklagte zu vertreten. Die Kausalität der fehlenden Aufklärung über die empfangene Provision sei nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu vermuten. Diese Vermutung habe die Drittwiderbeklagte nicht widerlegt. Die geltend gemachten Schadensersatzansprüche seien nicht verjährt, da nicht ersichtlich sei, dass der Beklagte vor dem vorliegenden Rechtsstreit Kenntnis von der Zahlung einer Provision an die Drittwiderbeklagte gehabt habe. Hinsichtlich der Höhe des gel- tend gemachten Schadens bedürfe es weiterer Aufklärung unter anderem über erfolgte Ausschüttungen.

9

Die Revision ist von dem Berufungsgericht nicht zugelassen worden. Dagegen richtet sich die Nichtzulassungsbeschwerde der Drittwiderbeklagten.

II.

Die Revision ist nach § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Fall 2 ZPO zur Sicherung

10

einer einheitlichen Rechtsprechung zuzulassen, weil das angegriffene Urteil den Anspruch der Beklagten auf rechtliches Gehör aus Art. 103 Abs. 1 GG verletzt (vgl. Senatsbeschlüsse vom 11. Mai 2004 - XI ZB 39/03, BGHZ 159, 135, 139 f., vom 9. Februar 2010 - XI ZR 140/09, BKR 2010, 515, 516 und vom 29. November 2011 - XI ZR 50/11, juris Rn. 10). Aus demselben Grund sind das angefochtene Urteil gemäß § 544 Abs. 7 ZPO aufzuheben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.

11

1. Zu Recht ist das Berufungsgericht allerdings davon ausgegangen, dass eine Bank verpflichtet ist, einen Anleger über an sie fließende Rückvergütungen aus einer offen ausgewiesenen Vertriebsprovision oder einem Agio aufzuklären , wenn zwischen beiden - konkludent - ein Beratungsvertrag geschlossen worden ist (vgl. Senatsurteil vom 19. Dezember 2006 - XI ZR 56/05, BGHZ 170, 226 Rn. 22 f.; Senatsbeschlüsse vom 20. Januar 2009 - XI ZR 510/07, WM 2009, 405 Rn. 13 und vom 9. März 2011 - XI ZR 191/10, WM 2011, 925 Rn. 20). Um aufklärungspflichtige Rückvergütungen handelt es sich auch dann, wenn diese nicht aus einem Agio oder aus Verwaltungsgebühren , sondern - wie hier - aus sonstigen offen ausgewiesenen Vertriebskosten fließen (vgl. Senatsurteil vom 11. September 2012 - XI ZR 363/10, juris Rn. 16 mwN).

12

2. Das Berufungsgericht hat jedoch den Anspruch der Drittwiderbeklagten auf rechtliches Gehör nach Art. 103 Abs. 1 GG verletzt, weil es zur Beantwortung der Frage, ob der Beklagte Kenntnis von der Zahlung der Provision an die Drittwiderbeklagte hatte, den dazu erstinstanzlich vernommenen Zeugen entgegen § 529 Abs. 1 Nr. 1, § 398 Abs. 1 ZPO nicht erneut vernommen hat, obwohl es dessen Aussage anders gewürdigt hat als das Landgericht.

13

a) Das Berufungsgericht ist nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO grundsätzlich an die Tatsachenfeststellungen des Gerichts des ersten Rechtszuges gebunden. Bestehen Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen im erstinstanzlichen Urteil, ist in aller Regel eine erneute Beweisaufnahme geboten (vgl. BVerfG, NJW 2005, 1487; BVerfG, NJW 2011, 49 Rn. 14; BGH, Beschlüsse vom 14. Juli 2009 - VIII ZR 3/09, NJWRR 2009, 1291 Rn. 5, vom 9. Februar 2010 - XI ZR 140/09, BKR 2010, 515, 516 und vom 21. März 2012 - XII ZR 18/11, NJW-RR 2012, 704 Rn. 6). Das Berufungsgericht ist in einem solchen Fall nach § 398 ZPO verpflichtet, in erster Instanz vernommene Zeugen erneut zu vernehmen, wenn es deren protokollierte Aussagen anders als die Vorinstanz verstehen oder würdigen will (BVerfG, NJW 2011, 49 Rn. 14; BGH, Beschlüsse vom 21. Juni 2011 - II ZR 103/10, WM 2011, 1533 Rn. 7, vom 10. November 2010 - IV ZR 122/09, NJW 2011, 1364 Rn. 6, vom 14. Juli 2009 - VIII ZR 3/09, NJW-RR 2009, 1291 Rn. 5 f. und Urteil vom 22. Mai 2002 - VIII ZR 337/00, NJW-RR 2002, 1500). Unterlässt es dies und wendet damit § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO fehlerhaft an, ist die dadurch benachteiligte Partei in ihrem Anspruch auf rechtliches Gehör nach § 103 Abs. 1 GG verletzt (BVerfG, NJW 2005, 1487; BGH, Beschlüsse vom 5. April 2006 - IV ZR 253/05, VersR 2006, 949 Rn. 1, vom 14. Juli 2009 - VIII ZR 3/09, NJW-RR 2009, 1291 Rn. 4, vom 9. Februar 2010 - XI ZR 140/09, BKR 2010, 515, 516, vom 21. März 2012 - XII ZR 18/11, NJW-RR 2012, 704 Rn. 6 und vom 11. September 2012 - XI ZR 476/11, juris Rn. 11).

14

Die erneute Vernehmung eines Zeugen kann allenfalls dann unterbleiben , wenn sich das Rechtsmittelgericht lediglich auf Umstände stützt, die weder die Urteilsfähigkeit, das Erinnerungsvermögen oder die Wahrheitsliebe des Zeugen noch die Vollständigkeit oder Widerspruchsfreiheit seiner Aussage betreffen (BGH, Urteile vom 19. Juni 1991 - VIII ZR 116/90, WM 1991, 1896, 1897 f. und vom 10. März 1998 - VI ZR 30/97, NJW 1998, 2222, 2223 sowie Beschlüsse vom 9. Februar 2010 - XI ZR 140/09, BKR 2010, 515, 516, vom 21. März 2012 - XII ZR 18/11, NJW-RR 2012, 704 Rn. 7 und vom 11. September 2012 - XI ZR 476/11, juris Rn. 12).

15

b) Danach verletzt das Berufungsurteil Art. 103 Abs. 1 GG.

16

aa) Das Landgericht hat aufgrund der von ihm durchgeführten Beweisaufnahme die Überzeugung gewonnen, ein Beratungsfehler liege nicht vor, selbst wenn der Zeuge P. den Beklagten nicht ausdrücklich auf die Zahlung der Provision hingewiesen haben sollte. Der vernommene Zeuge habe "auf ausdrückliches Befragen durch das Gericht glaubhaft bekundet, der Beklagte habe sehr wohl in allen Fällen gewusst, dass auch Provisionen gezahlt würden". Diese Tatsache sei sogar Gegenstand von Verhandlungen gewesen, in deren Rahmen der Beklagte - bei anderer Gelegenheit - günstigere Konditionen erhalten habe. An der Richtigkeit dieser Aussage habe das Landgericht keinerlei Zweifel.

17

bb) Von dieser Beweiswürdigung durfte das Berufungsgericht nicht abweichen , ohne eine eigene Zeugenvernehmung durchzuführen.

18

Das Berufungsgericht gelangt statt dessen ohne erneute Beweisaufnahme zu der abweichenden Beweiswürdigung, der Aussage des Zeugen sei "nur zu entnehmen, dass bei einem ausgewiesenen Agio der Kunde davon ausging, dass dieses der Bank zugutekam". Da vorliegend ein zusätzliches Agio nicht vereinbart worden sei, hat nach Auffassung des Berufungsgerichts die Drittwiderbeklagte nicht nachgewiesen, dass der Beklagte Kenntnis von einem Zufluss der Provision an die Drittwiderbeklagte besessen habe.

19

cc) Diese abweichende Würdigung der Zeugenaussagen durch das Berufungsgericht war nicht ausnahmsweise ohne erneute Vernehmung zulässig, weil weder die Urteilsfähigkeit, das Erinnerungsvermögen oder die Wahrheitsliebe des Zeugen noch die Vollständigkeit oder Widerspruchsfreiheit von dessen Aussage von Bedeutung waren. Die Annahme des Berufungsgerichts, der Zeuge habe Kenntnis des Beklagten von Provisionszahlungen nur für solche Fälle bestätigt, in denen ein zusätzliches Agio vereinbart worden sei, findet bereits in dem protokollierten Inhalt der Beweisaufnahme keine Stütze. Die Niederschrift gibt dazu lediglich die Aussage des Zeugen wider, er habe dem Versuch des Beklagten, über die Kosten zu handeln, beim Agio nicht nachgeben können. Statt dessen habe der Beklagte bei anderer Gelegenheit bessere Konditionen erhalten. Eine Einschränkung der allgemeinen Angabe des Zeugen, der Beklagte habe sehr wohl in allen Fällen gewusst, dass Provisionen gezahlt würden, enthält dies nicht.

20

3. Das angefochtene Urteil beruht auf dieser Verletzung des rechtlichen Gehörs. Es ist nicht auszuschließen, dass das Berufungsgericht zu einer abweichenden Entscheidung gelangt wäre, wenn es den Zeugen erneut vernommen hätte.

21

a) Allerdings muss nach der Rechtsprechung des Senats eine beratende Bank nicht nur das Ob, sondern auch die Höhe einer Rückvergütung ungefragt offen legen (Senatsbeschlüsse vom 9. März 2011 - XI ZR 191/10, WM 2011, 925 Rn. 27 und vom 19. Juli 2011 - XI ZR 191/10, WM 2011, 1506 Rn. 9 sowie Senatsurteile vom 19. Dezember 2006 - XI ZR 56/05, BGHZ 170, 226 Rn. 24 und vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, WM 2012, 1337 Rn. 22). Ob der Beklagte auch die Höhe der an die Drittwiderbeklagte geflossenen Rückvergütung kannte, ist jedoch ungeklärt geblieben, da dazu der Zeuge ausweislich seiner protokollierten Aussage nicht konkret befragt worden ist. Insoweit bedarf es einer ergänzenden Zeugenvernehmung, bevor aus diesem Grund die Feststellung einer Pflichtverletzung der Drittwiderbeklagten in Betracht kommt.

22

b) Unabhängig davon kann, was das Berufungsgericht von seinem Standpunkt aus konsequent nicht untersucht hat, die Kenntnis eines Anlegers von der Zahlung einer Rückvergütung für die Beurteilung der Kausalität bedeutsam sein. Die vom Landgericht festgestellte Tatsache, der Beklagte habe allgemein Kenntnis von Provisionen gehabt, die die Drittwiderbeklagte von dem jeweiligen Fonds erhielt, und sogar über einen Anteil daran - teilweise mit Erfolg - verhandelt, liefert ein vom Tatsachengericht zu würdigendes Indiz für die Behauptung der Drittwiderbeklagten, der Beklagte hätte auch bei korrekter Aufklärung die vorliegende Fondsbeteiligung gezeichnet (vgl. Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, WM 2012, 1337 Rn. 50).

23

c) Schließlich kann der Kläger - entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts - bereits dann die für den Beginn der Verjährungsfrist ausreichende Kenntnis sämtlicher anspruchsbegründender Umstände im Sinne des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB gehabt haben, wenn er zwar die Tatsache der Zahlung von Rückvergütungen kannte, von der Drittwiderbeklagten aber nicht über deren Höhe unterrichtet worden ist (vgl. auch OLG Karlsruhe, WM 2012, 2245, 2246 f., rechtskräftig durch Senatsbeschluss vom 3. April 2012 - XI ZR 383/11 und OLG Düsseldorf, Beschluss vom 9. Dezember 2010 - 6 U 30/10, juris Rn. 34 f., rechtskräftig durch BGH, Beschluss vom 26. Januar 2012 - III ZR 8/11; U. Schäfer in Schäfer/Sethe/Lang, Handbuch der Vermögensverwaltung , § 21 Rn. 60 aE). Damit wären die subjektiven Voraussetzungen der von der Drittwiderbeklagten erhobenen Verjährungseinrede dargetan.

24

4. Im weiteren Verfahren wird das Berufungsgericht zu beachten haben , dass ein Grundurteil zum Zahlungsantrag nicht ohne gleichzeitige Entscheidung über den Feststellungsantrag ergehen darf.

25

Wenn sowohl Zahlungs- als auch Feststellungsklage rechtshängig sind, muss zusammen mit dem Grundurteil über den Feststellungsantrag zum Zahlungsanspruch entschieden werden, da andernfalls die Gefahr sich widersprechender Entscheidungen besteht (vgl. BGH, Urteile vom 28. Januar 2000 - V ZR 402/98, WM 2000, 873, 874, vom 4. Oktober 2000 - VIII ZR 109/99, WM 2001, 106, 107 und vom 22. Februar 2000 - V ZR 296/00, NJW 2002, 1806 jeweils mwN). Erlässt das Berufungsgericht - wie hier - ein isoliertes Grundurteil, kann dieses zu der späteren Entscheidung über die Feststellungsklage in Widerspruch geraten, wenn im Zeitpunkt des Schlussurteils die Voraussetzungen einer Haftung dem Grunde nach nicht mehr bestehen sollten.

Wiechers Grüneberg Maihold
Pamp Menges

Vorinstanzen:
LG Braunschweig, Entscheidung vom 30.06.2010 - 5 O 3053/08 -
OLG Braunschweig, Entscheidung vom 15.12.2011 - 8 U 125/10 -

Tatbestand:

1

Der Kläger nimmt die Beklagte unter dem Gesichtspunkt der Beratungspflichtverletzung auf Rückabwicklung verschiedener Beteiligungen in Anspruch.

2

Der Kläger, ein Rechtsanwalt und Notar, beteiligte sich - teilweise fremdfinanziert - jeweils mit einem Betrag von 25.000 € zuzüglich eines Agios unter- schiedlicher Höhe nach Beratung durch die Beklagte im Herbst 2002 an der M. GmbH & Co. KG, im Herbst 2003 an der MO. GmbH & Co. Verwaltungs KG, im Herbst 2004 an der MO. Z. GmbH & Co. Verwaltungs KG und im Herbst 2005 an der MO. D. GmbH & Co. Verwaltungs KG. Die Beklagte erhielt für die Vermittlung der Beteiligungen Provisionen in unterschiedlicher Höhe , über die sie den Kläger im Einzelnen nicht unterrichtete.

3

Der auf Zahlung, Freistellung und Feststellung gerichteten Klage, mit der der Kläger die Beklagte auf Schadenersatz wegen Beratungspflichtverletzung in Anspruch genommen hat, hat das Landgericht nach informatorischer Anhörung des Klägers und Vernehmung einer Mitarbeiterin der Beklagten als Zeugin zum Zustandekommen eines Beratungsvertrages im Wesentlichen entsprochen.

4

Die dagegen gerichtete Berufung hat das Berufungsgericht, das zugleich im Umfang des Teilanerkenntnisses des Klägers einem von der Beklagten im Wege der Eventualwiderklage erhobenen Feststellungsbegehren stattgegeben hat, zurückgewiesen. Soweit es hinsichtlich der Klage zu ihrem Nachteil entschieden hat, richtet sich dagegen die vom Senat zugelassene Revision der Beklagten.

Entscheidungsgründe:

5

Die Revision ist begründet. Sie führt im Umfang der Anfechtung zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

6

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung, soweit im Revisionsverfahren noch von Interesse, im Wesentlichen ausgeführt:

7

Zwischen den Parteien seien im Vorfeld der Beteiligungen des Klägers Beratungsverträge zustande gekommen. Die Beklagte sei dem Kläger wegen der Verletzung ihrer aus diesen Beratungsverträgen resultierenden Aufklärungspflicht zum Schadenersatz verpflichtet. Zwar lasse sich im Ergebnis nicht belegen, dass der Kläger über die unternehmerischen Risiken der Anlagen unzureichend aufgeklärt worden sei. Die Beklagte habe den Kläger aber pflichtwidrig und schuldhaft nicht über die von ihr vereinnahmten Rückvergütungen unterrichtet.

8

Die Beklagte habe die Vermutung, die für die Ursächlichkeit der Aufklärungspflichtverletzung spreche, nicht widerlegt. Ihr auf die Widerlegung der Vermutung zielender Vortrag sei so ungenügend, dass ihren Beweisangeboten nicht nachzugehen sei. Soweit die Beklagte die Vernehmung des Klägers als Partei zu der Behauptung angeboten habe, er hätte auch bei Unterrichtung über die an die Beklagte gezahlten Provisionen die Beteiligungen gezeichnet, handele es sich um Vortrag ins Blaue hinein. Der Umstand, dass der Kläger auch habe Steuern sparen wollen, genüge nicht, um der unter Beweis gestellten Behauptung der Beklagten den nötigen substantiellen Anhalt zu geben, zumal der Kläger bei seiner persönlichen Anhörung - die an diesem Punkt allerdings abgebrochen worden sei - erklärt habe, steuerliche Aspekte hätten "auch" eine Rolle gespielt, was Raum für weitere Motive lasse. Selbst dann, wenn es dem Kläger ausschließlich darauf angekommen sei, ein Steuersparmodell zu zeichnen , lasse sich nicht von vornherein sagen, dass seine Entscheidung von der Kenntnis einer Rückvergütung unbeeinflusst geblieben wäre. Weitere Indizien, etwa die Investition in eine vergleichbare Kapitalanlage in Kenntnis von in Form der Rückvergütungen gezahlten Provisionen, fehlten. Die Beklagte habe auch nicht vorgetragen, dass bei anderen Anbietern keine vergleichbaren Produkte ohne oder mit geringeren Rückvergütungen zu haben gewesen seien oder der Kläger Wert darauf gelegt habe, allein von der Beklagten beraten zu werden. Selbst wenn anzunehmen sei, der Kläger suche einen Grund, "um sich von den unerfreulich verlaufenden Investments zu lösen", führe dies in der Gesamtschau nicht zu der Annahme, es liege fern, dass ihn die Frage der Rückvergütungen in seiner Anlageentscheidung nicht beeinflusst hätte. Das Vorbringen, für das die Beklagte ihre Mitarbeiterin als Zeugin benannt habe, beziehe sich nur auf allgemeine Vermutungen, die auf jeden Anleger zutreffen könnten, so dass Zeugenbeweis nicht zu erheben sei.

9

Die geltend gemachten Schadenersatzansprüche seien nicht verjährt. Konkrete Tatsachen dafür, dass der Kläger von der unterbliebenen Aufklärung über die der Beklagten zugeflossenen Rückvergütungen bereits vor dem 30. März 2010 als dem Tag, an dem er persönlich gegenüber der Beklagten Schadenersatzansprüche geltend gemacht habe, erfahren habe, gebe es nicht.

II.

10

Diese Beurteilung hält revisionsrechtlicher Überprüfung nicht in allen Punkten stand.

11

1. Rechtsfehlerfrei ist das Berufungsgericht allerdings davon ausgegangen , zwischen den Parteien seien Beratungsverträge zustande gekommen, aufgrund derer die Beklagte verpflichtet gewesen sei, den Kläger über die von ihr vereinnahmten Rückvergütungen aufzuklären. Weiter hat das Berufungsgericht zutreffend angenommen, eine ordnungsgemäße Aufklärung des Klägers jedenfalls über die Höhe der der Beklagten zufließenden Vergütungen sei we- der mündlich noch durch die Übergabe von Informationsmaterial erfolgt (vgl. Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 15 ff.). Korrekt hat es insoweit auch ein Verschulden der Beklagten bejaht (vgl. Senatsurteil vom 8. Mai 2012, aaO Rn. 24 f. mwN).

12

2. Soweit das Berufungsgericht dagegen von der Vernehmung des Klägers als Partei (§ 445 Abs. 1 ZPO) für die Behauptung der Beklagten abgesehen hat, von ihr erlangte Rückvergütungen seien für die Anlageentscheidung ohne Bedeutung gewesen, ist dies, wie die Revision in Übereinstimmung mit § 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 Buchst. b ZPO zu Recht rügt, von Rechtsfehlern beeinflusst.

13

a) Die Beklagte hat bereits in der Klageerwiderung vorgetragen, dass der Kläger, wenn er über das Eigeninteresse der Beklagten hinreichend aufgeklärt worden wäre, seine Liquidität nicht in sichere Anleihen investiert hätte, weil es ihm ausschließlich auf die Erzielung von Steuervorteilen angekommen sei, so dass er sich - über "die genaue Höhe der Provision" der Beklagten unterrichtet - "keinesfalls von dem Entschluss, seine Steuerlast zu senken", hätte abbringen lassen. In diesem Zusammenhang hat die Beklagte darauf verwiesen, dass der Kläger Beratungsbedarf "jeweils im Herbst der Jahre 2002, 2003, 2004 und 2005, also immer dann, wenn sich ein hohes zu versteuerndes Einkommen sicher" abgezeichnet habe, angemeldet habe. Zum Beweis ihrer Behauptungen hat sich die Beklagte auf die Vernehmung des Klägers als Partei berufen. In der Berufungsbegründungsschrift hat die Beklagte wiederum die Vernehmung des Klägers als Partei für ihre Behauptung beantragt, die "geringen Provisionen aus den streitgegenständlichen Beteiligungen hätten den Kläger nicht vom Erwerb der Fondsanteile abgehalten".

14

b) Das Übergehen des Beweisantrags der Beklagten auf Vernehmung des Klägers als Partei verletzt das aus § 525 Satz 1, § 286 ZPO folgende Ge- bot, sich mit dem Streitstoff umfassend auseinanderzusetzen und den Sachverhalt durch die Erhebung der angetretenen Beweise möglichst vollständig aufzuklären (vgl. Senatsurteile vom 29. Januar 2002 - XI ZR 86/01, WM 2002, 557, vom 18. November 2003 - XI ZR 332/02, WM 2004, 27, 31, vom 20. Januar 2004 - XI ZR 460/02, WM 2004, 521, 524 und vom 11. Mai 2004 - XI ZR 22/03, BGHR ZPO § 286 Abs. 1 Beweiswürdigung 7).

15

Das Beweisangebot der Beklagten war erheblich. Die Beklagte hat eine für die Entscheidung wesentliche Tatsache - Fehlen der Kausalität zwischen Pflichtverletzung und Schaden - unmittelbar selbst zum Gegenstand des Beweisantrags gemacht. Stellte sich der Sachvortrag in der Beweisaufnahme als richtig heraus, stünde die fehlende Kausalität der Pflichtverletzung fest. Weitere Einzelheiten oder Erläuterungen sind zur Substantiierung des Beweisantrags auf Vernehmung des Gegners als Partei grundsätzlich nicht erforderlich (Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 39).

16

Ein unbeachtlicher, auf Ausforschung zielender Beweisermittlungsantrag, der auf der willkürlichen Behauptung einer bestimmten Motivationslage "aufs Geratewohl" oder "ins Blaue hinein" gründete, ist nicht gegeben. Die Beklagte hat mit dem Verweis auf die Motivation des Klägers, Steuern zu sparen, einen - anlässlich seiner informatorischen Anhörung vom Kläger bestätigten - Anhaltspunkt vorgetragen, der dafür spricht, dass der Kläger auch in Kenntnis der Rückvergütungen die Beteiligungen gezeichnet hätte. Angesichts dessen kann eine Behauptung ins Blaue hinein nicht angenommen werden, zumal die Parteivernehmung nach § 445 Abs. 1 ZPO nicht die Wahrscheinlichkeit der unter Beweis gestellten Tatsache zur Voraussetzung hat (Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 39; BGH, Urteil vom 6. Juli 1960 - IV ZR 322/59, BGHZ 33, 63, 66). Schließlich stand der Grundsatz der Subsidiarität der Parteivernehmung nach § 445 Abs. 1 ZPO der Beweiserhebung nicht entgegen. Für die unmittelbare Beweisführung zur Motivation des Klägers steht kein anderes Beweismittel zur Verfügung.

17

Die weitere Begründung des Berufungsgerichts, aufgrund der Angaben des Klägers anlässlich seiner informatorischen Anhörung durch das Landgericht lasse sich nicht sagen, "dass seine Entscheidung von der Kenntnis einer Rückvergütung unbeeinflusst geblieben wäre", stellt ihrerseits eine verfahrensfehlerhaft vorweggenommene Beweiswürdigung dar, auf deren Grundlage das Berufungsgericht nicht davon ausgehen durfte, die Kausalitätsvermutung sei nicht widerlegt. Dabei kann dahinstehen, ob eine Anhörung nach § 141 ZPO überhaupt geeignet wäre, die von der Beklagten beantragte Vernehmung des Klägers als Partei zu ersetzen (dagegen BGH, Beschluss vom 28. April 2011 - V ZR 220/10, juris Rn. 12 ff.). Denn nach den Feststellungen des Berufungsgerichts wurde die informatorische Anhörung des Klägers "an diesem Punkt […] abgebrochen". Sie bot mithin in keinem Fall eine hinreichende Grundlage für die Überzeugungsbildung des Berufungsgerichts.

III.

18

Das Berufungsurteil ist deshalb aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist, ist sie zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).

19

1. Das Berufungsgericht wird den Kläger als Partei (§ 445 Abs. 1 ZPO) zu vernehmen und das Beweisergebnis zusammen mit den ebenfalls unter Beweis gestellten Indizien (Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 42 ff.) zu würdigen haben. Dabei wird es sich bei der Prüfung der Ursächlichkeit der Pflichtverletzung für den geltend gemachten Schaden auch mit dem Vorbringen der Beklagten in der Klageerwiderung zu beschäftigen haben , der Kläger habe entweder aufgrund seiner Geschäftserfahrung oder aufgrund der Ausführungen der Mitarbeiterin der Beklagten Kenntnis davon gehabt , dass die Beklagte für die Vermittlung der Beteiligungen (überhaupt) eine Vergütung erhalten habe, die "wirtschaftlich von der jeweiligen Fondsgesellschaft getragen" worden sei. Denn die Kenntnis von der Leistung von Rückvergütungen als solche ohne Wissen um deren Höhe könnte grundsätzlich den Schluss zulassen, der Kläger hätte die Beteiligungen auch im Falle einer Unterrichtung über den Umfang der Rückvergütungen gezeichnet (vgl. Senatsbeschluss vom 15. Januar 2013 - XI ZR 8/12, BKR 2013, 203 Rn. 22). Nach den insoweit nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts hat die Beklagte lediglich zugestanden, die Höhe der von ihr vereinnahmten Provisionen verschwiegen zu haben, nicht aber den Erhalt von Provisionen als solchen. Das Berufungsgericht wird allerdings in Rechnung zu stellen haben, dass der Hinweis allein, die "Vermittler" erhielten eine Provision, keine Aufklärung darüber beinhaltet, die Beklagte vereinnahme Provisionen (vgl. Senatsbeschlüsse vom 9. März 2011 - XI ZR 191/10, WM 2011, 925 Rn. 27 und vom 20. November 2012 - XI ZR 205/10, juris Rn. 21).

20

2. Sollte das Berufungsgericht zu der Überzeugung gelangen, die Beklagte habe die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens nicht widerlegt, wird es bei der Prüfung der Verjährung von Schadenersatzansprüchen die Maßgaben des Senatsurteils vom 26. Februar 2013 (XI ZR 498/11, BGHZ 196, 233 Rn. 26 ff.) zu beachten haben. Die fehlende Kenntnis des Anlegers von der Höhe der Rückvergütung steht, sofern über den Erhalt von Provisionen als solchen aufgeklärt wurde, dem Verjährungsbeginn nur entgegen, wenn - was der Kläger nicht behauptet - die beratende Bank konkrete, jedoch fehlerhafte Angaben zur Höhe der Rückvergütung gemacht hat.

21

3. Sollte das Berufungsgericht zu dem Resultat gelangen, die Klage sei, soweit der Kläger eine unzureichende Aufklärung über vereinnahmte Rückvergütungen geltend macht, unbegründet, wird es sich abschließend mit den vom Kläger behaupteten weiteren Beratungspflichtverletzungen zu befassen haben.

22

4. Sollte das Berufungsgericht zu dem Ergebnis kommen, dem Kläger stünden Ansprüche gegen die Beklagte wegen der Verletzung von Pflichten aus Beratungsvertrag dem Grunde nach zu, wird es bezüglich der Nummern 2, 7, 12 und 17 der landgerichtlichen Entscheidungsformel zu beachten haben, dass es dem Schuldner eines Anspruchs auf Schuldbefreiung nach § 249 Abs. 1 BGB grundsätzlich freisteht, auf welche Weise er den Befreiungsanspruch erfüllt (BGH, Urteil vom 17. Februar 2011 - III ZR 144/10, WM 2011, 505 Rn. 21 mwN). Da auch der Freistellungsantrag dem Gebot ausreichender Bestimmtheit des Klageantrags im Sinne des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO unterliegt (BGH, Urteil vom 4. Juni 1996 - VI ZR 123/95, WM 1996, 1986, 1987), wird das Berufungsgericht - wie in der Berufungsinstanz auch nur auf das Rechtsmittel der Beklagten möglich (vgl. BGH, Beschluss vom 23. April 2009 - IX ZR 95/06, WM 2009, 1155 Rn. 5), da von einer Anschließung an das Rechtsmittel der Beklagten unabhängig (BGH, Urteil vom 25. April 1991 - I ZR 134/90, NJW 1991, 3029) - darauf hinzuwirken haben, dass der Kläger hinreichend bestimmte Angaben zu Grund und Höhe der Schuld macht, von der er freigestellt zu werden wünscht.

23

Die Feststellungsanträge - Nummern 4, 9, 14 und 19 der landgerichtlichen Entscheidungsformel - zu den steuerlichen Nachteilen aus den Beteiligungen können dahin ausgelegt werden und sind dahin auszulegen, die Ersatzpflicht der Beklagten umfasse nicht jene steuerlichen Nachteile, die aus der Einkommensbesteuerung der Ersatzleistungen resultieren. Diese Nachteile sind bei der Bemessung der Ersatzleistungen aufgrund pauschalisierender Betrachtungsweise der steuerlichen Vor- und Nachteile im Rahmen der Vorteilsausgleichung zu berücksichtigen (vgl. Senatsurteile vom 1. März 2011 - XI ZR 96/09, WM 2011, 740 Rn. 8 f. und vom 4. April 2013 - XI ZR 188/11, juris Rn. 34; BGH, Urteil vom 23. April 2012 - II ZR 75/10, WM 2012, 1293 Rn. 40).

24

5. Sollte das Berufungsgericht einen Anspruch des Klägers unter jedem Gesichtspunkt verneinen, wird es seine Entscheidung zur Eventualwiderklage von Amts wegen zur Klarstellung aufzuheben haben (vgl. Senatsurteil vom 20. Dezember 2005 - XI ZR 119/04, juris Rn. 18 mwN). Dieser Entscheidung des Berufungsgerichts ist in diesem Fall die Grundlage entzogen, weil der Eintritt der Bedingung für die Eventualwiderklage nicht eingetreten ist. Dass der Kläger den mit der Widerklage verfolgten Anspruch teilweise anerkannt hat, steht der Aufhebung von Amts wegen nicht entgegen, weil der Nichteintritt der prozessualen Bedingung vorrangig zu berücksichtigen ist.

Wiechers Grüneberg Maihold Matthias Menges
Vorinstanzen:
LG Hannover, Entscheidung vom 04.05.2012 - 7 O 168/12 -
OLG Celle, Entscheidung vom 10.10.2012 - 3 U 70/12 -