Bundesgerichtshof Urteil, 21. Feb. 2017 - XI ZR 381/16

1. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Einzelrichters der 4. Zivilkammer des Landgerichts Landau i. d. Pf. vom 30.12.2015 teilweise abgeändert und zur Klarstellung wie folgt neugefasst:

(1) Es wird festgestellt, dass die Darlehensverträge zwischen den Parteien vom 02./06.03.2009 (Darlehensnummer … über 26.000,- €) sowie vom 10./25.09.2008 (zu Darlehensnummer … über 14.000,- €), vom 10./25.09.2008 (zu Darlehensnummer … über 95.000,- €) und vom 16./25.09.2008 (Darlehensnummer … über 31.000,- €) durch die Widerrufe der Kläger vom 26.02.2015 in Rückgewährschuldverhältnisse umgewandelt worden sind.

(2) Die Beklagte wird verurteilt, an die Kläger 5.076,92 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 %-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 30.11.2015 zu zahlen.

(3) Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

2. Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.

3. Von den Kosten des Rechtsstreits in beiden Rechtszügen haben die Kläger 1/10, die Beklagte 9/10 zu tragen.

4. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Das angefochtene Urteil ist, soweit es aufrechterhalten wurde, ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Den Parteien bleibt jeweils nachgelassen, die Vollstreckung durch die andere Partei durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils jeweils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die andere Partei zuvor Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages leistet.

5. Die Revision wird zugelassen.

I.

Die Kläger nehmen die Beklagte auf Feststellung der Unwirksamkeit von vier zwischen den Parteien geschlossenen Darlehensverträgen infolge von den Klägern erklärter Widerrufe sowie auf Zahlung von Nutzungsersatz aus den geleisteten Darlehensraten und Ersatz vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten in Anspruch.

Die Kläger schlossen bei der Beklagten unter dem 10./25.09.2008 zwei Verbraucher-Darlehensverträge über 14.000,00 € und über 95.000,00 €, unter dem 16./25.09.2008 einen weiteren Verbraucher-Darlehensvertrag über 31.000,00 € und unter dem 02.03./06.03.2009 einen solchen über 26.000,00 €. Wegen des Inhaltes im Einzelnen wird auf die vorgelegten Kopien Anlage B2 (Bl. 161 ff. d.A.) Bezug genommen.

Allen vier Darlehensverträgen war jeweils eine Widerrufsbelehrung gemäß einem gleichlautenden Formular der Beklagten beigefügt. In diesen Belehrungen, wegen deren Einzelheiten im Übrigen auf Bl. 165/176/185/195 d.A. Bezug genommen wird, hieß es u.a.:

„Widerrufsbelehrung für Verbraucherdarlehensverträge

(…)

Widerrufsrecht

Sie können Ihre Vertragserklärung innerhalb von zwei Wochen (einem Monat)

- ein Exemplar dieser Widerrufsbelehrung und
- die Vertragsurkunde, der schriftliche Vertragsantrag oder eine Abschrift der Vertragsurkunde oder des Vertragsantrags

zur Verfügung gestellt wurde.

(…)“

Unterhalb des Endes der Widerrufsbelehrung fand sich zur Fußnote 1 der folgende Zusatz:

„Die Widerrufsfrist beträgt gemäß § 355 Abs. 2 Satz 2 BGB einen Monat, wenn die Widerrufsbelehrung erst nach Vertragsschluss in Textform dem Kunden mitgeteilt wird bzw. werden kann.“

Die Darlehensvaluten wurden den Klägern ausgezahlt und die Darlehen von ihnen zunächst vereinbarungsgemäß bedient.

Mit Schreiben ohne Datum, bei der Beklagten eingegangen am 26.02.2015, erklärten die Kläger den Widerruf ihrer auf Abschluss der genannten Darlehensverträge gerichteten Willenserklärungen.

Die Kläger haben vorgetragen,
die von ihnen ausgesprochenen Widerrufe seien wirksam. Die Widerrufsbelehrungen der Beklagten seien fehlerhaft. Dies ergebe sich schon aus der verwendeten alternativen Fristangabe, die dem Verbraucher die Bestimmung der konkreten Frist auferlege, des Weiteren daraus, dass die Belehrung mit der Formulierung „der Vertragsantrag“ nicht hinreichend deutlich mache, dass die Frist erst beginne, wenn der Verbraucher seinen eigenen, unterzeichneten Vertragsantrag in Händen halte. Weitere Fehler fänden sich bei der Darstellung der Rechtsfolgen. Die Feststellungsanträge seien daher begründet.

Weiterhin stehe ihnen im Rückabwicklungsverhältnis eine Nutzungsentschädigung (berechnet mit jeweils 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus den jeweiligen Darlehensraten) zu. Diese belaufe sich auf insgesamt 13.069,81 € (im Einzelnen wird auf die vorgelegten Berechnungen Anlagen K10, 11, 12 und 15 Bezug genommen).

Ergänzend hätten sie Anspruch auf Ersatz der vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten.

Die Kläger haben beantragt,

1. festzustellen, dass der Darlehensvertrag zwischen den Parteien zur Darlehensnummer … über 14.000,00 € auf Grundlage des Vertragsangebotes der Beklagten vom 10.09.2008 unwirksam ist;

2. festzustellen, dass der Darlehensvertrag zwischen den Parteien zur Darlehensnummer … über 95.000,00 € auf Grundlage des Angebots der Beklagten vom 10.09.2008 unwirksam ist;

3. festzustellen, dass der Darlehensvertrag zwischen den Parteien zur Darlehensnummer … über 31.000,00 € auf Grundlage des Angebots der Beklagten vom 16.09.2008 unwirksam ist;

4. festzustellen, dass der Darlehensvertrag zwischen den Parteien zur Darlehensnummer … über 26.000,00 € auf Grundlage des Angebots der Beklagten vom 02.03.2009 unwirksam ist;

5. die Beklagte zu verurteilen, an die Kläger außergerichtliche Rechtsverfolgungskosten in Höhe von 3.532,87 € zu zahlen;

6. die Beklagte zu verurteilen, an sie 13.069,81 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 16.11.2015 zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat vorgetragen,
der Widerruf der Kläger sei verfristet, da die Widerrufsbelehrungen zutreffend gewesen seien. Die Darlehensverträge seien in Form von Präsenzgeschäften abgeschlossen worden. Es liege zudem ein Sonderfall vor, weil das erste und das vierte Darlehen als …-Darlehensverträge abgeschlossen worden seien, die eigenständige Widerrufsbelehrung enthalten hätten, welche gegenüber der allgemeinen Widerrufsbelehrung vorrangig seien.

Mit Urteil vom 30.12.2015, auf dessen Entscheidungsgründe wegen der Einzelheiten verwiesen wird, hat das Landgericht zu den Anträgen 1 bis 4 jeweils festgestellt, dass „der Beklagten aus dem Darlehensvertrag (…) keine Ansprüche zustehen“. Darüber hinaus hat es die Beklagte zur Erstattung außergerichtlicher Rechtsverfolgungskosten in Höhe von 2.217,45 € und zur Zahlung von Nutzungsentschädigung in Höhe von 13.069,81 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 16.11.2015 verurteilt. Im Übrigen (wegen eines Teils der außergerichtlichen Rechtsverfolgungskosten) hat es die Klage abgewiesen.

Zur Begründung hat das Landgericht im Wesentlichen ausgeführt:

Das Feststellungsbegehren sei in dem Sinne auszulegen, dass die Feststellung begehrt werde, dass die Beklagte aus den in Rede stehenden Darlehensverträgen keine Rechte mehr herleiten könne. Dafür sei auch ein Feststellungsinteresse gegeben.

Die Klage sei auch im Wesentlichen begründet. Die Darlehensverträge seien durch das am 26.02.2015 bei der Beklagten eingegangene Schreiben der Kläger wirksam widerrufen und in Rückabwicklungsverhältnisse umgewandelt worden.

Der Widerruf der Kläger sei nicht verfristet gewesen, weil die von der Beklagten bei Abschluss der Darlehensverträge verwendete Widerrufsbelehrung nicht den gesetzlichen Anforderungen entsprochen und so den Lauf der Widerrufsfrist nicht in Gang gesetzt habe.

Die von der Beklagten hinsichtlich des Fristbeginns verwandte Formulierung sei fehlerhaft gewesen und habe der gesetzlichen Regelung des § 355 Abs. 2 BGB a. F. nicht Rechnung getragen. Sie habe nicht hinreichend deutlich gemacht, dass der Lauf der Widerrufsfrist voraussetze, dass der Verbraucher im Besitz einer seine eigene Vertragserklärung enthaltenden Urkunde ist. Die von der Beklagten verwendete Formulierung lasse den Eindruck entstehen, dass die Voraussetzungen für den Fristbeginn erfüllt seien, wenn der Verbraucher die Willenserklärung der Beklagten mit der Widerrufsbelehrung erhalten habe ohne Rücksicht auf die eigene Vertragserklärung des Verbrauchers.

Zudem sei auch die Formulierung „Sie können ihre Vertragserklärung innerhalb von 2 Wochen (einen Monat) … widerrufen“ für den durchschnittlichen Verbraucher verwirrend. Es lasse sich für diesen nicht erkennen, welche Frist für seinen Darlehensvertrag einschlägig sei. Daran ändere sich auch durch die erläuternde Fußnote nichts. Von einem durchschnittlichen Verbraucher könne die Beantwortung der Rechtsfrage, wann der Vertragsschluss stattgefunden habe, nicht erwartet werden. Selbst wenn man davon ausgehe, dass der erstgenannte Mangel der Belehrung bei sogenannten Präsenzgeschäften nicht von Bedeutung sei, weil der Kunde im Termin zur Unterzeichnung der Verträge in den Geschäftsräumen der Bank auch die Unterlagen ausgehändigt erhalte, so sei jedenfalls der zweite Belehrungsmangel hinsichtlich der alternativen Frist nicht geheilt, wenn der Darlehensvertrag als Präsenzgeschäft geschlossen werde.

Der Beklagten komme auch nicht die Schutzwirkung des § 14 Abs. 1 BGB-InfoV zugute. Denn die Widerrufsbelehrung habe nicht der maßgeblichen Musterbelehrung in dem fraglichen Zeitraum (01.04.2008 bis 30.08.2009) entsprochen.

Die in den beiden …-Darlehensverträgen enthaltenen Widerrufsbelehrungen seien gegenüber der allgemeinen Widerrufsbelehrung nicht vorrangig. Diese weiteren Widerrufsbelehrungen führten - unabhängig von deren Inhalt - allenfalls dazu, dass widersprüchliche Belehrungen vorlägen, die geeignet seien, zu einer weiteren Verwirrung des Verbrauchers beizutragen.

Eine Verwirkung des Widerrufsrechts der Kläger sei ebenfalls nicht eingetreten. Es fehle jedenfalls an dem erforderlichen Umstandsmoment. Die Darlehen seien nicht vollständig abgelöst gewesen, so dass die Beklagte auch nicht habe darauf vertrauen dürfen, dass die Kläger ihre Widerrufsrechte nicht mehr ausüben würden.

Im Rahmen der Rückabwicklungsverhältnisse könnten die Kläger von der Beklagten die Herausgabe der gezogenen Nutzungen verlangen. Soweit die Kläger bei der Berechnung Nutzungen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz in Anspruch gebracht hätten, sei dies aufgrund der bei Banken bestehenden Vermutung nicht zu beanstanden. Der Aufstellung der Kläger zur Höhe sei die Beklagte nicht substantiiert entgegen getreten.

Die Zahlungsansprüche der Kläger seien auch uneingeschränkt durchsetzbar. Zwar stünden den klägerischen Ansprüchen im Rückabwicklungsverhältnis auch Ansprüche der Beklagten gegenüber, jedoch habe die Beklagte ihre Gegenrechte nicht in prozessual beachtlicher Weise in den Rechtsstreit eingeführt.

Hinsichtlich der aus Verzugsgesichtspunkten geschuldeten Rechtsanwaltskosten halte die Kammer eine 1,3 Gebühr für angemessen. Der Gegenstandswert sei mit pauschal 50 % der ursprünglichen Darlehensvaluta in Ansatz zu bringen.

Gegen dieses Urteil wendet sich die Beklagte mit ihrer Berufung, mit der sie die vollständige Abweisung der Klage erstrebt.

Sie bringt vor,
der Widerruf der Kläger sei verfristet gewesen, da die Widerrufsbelehrung den gesetzlichen Voraussetzungen im Zeitpunkt der Vertragsschlüsse entsprochen habe.

Die Widerrufsbelehrung habe den Vorgaben von § 355 BGB a. F. entsprochen. Sie sei keineswegs abstrakt missverständlich oder mehrdeutig gewesen.

Es habe von vornherein nicht die Möglichkeit bestanden, dass die Kläger die Belehrungen so verstanden hätten, dass die Widerrufsfrist ohne Rücksicht auf ihre eigene Vertragserklärung bereits am Tag nach dem Zugang der Erklärung der Beklagten zu laufen beginne. Denn den Klägern sei vor dem Tag der Unterzeichnung kein Vertragsformular zugeschickt worden. Die Vertragsschlüsse seien im vorliegenden Fall dadurch gekennzeichnet gewesen, dass die Kläger zu den genannten Terminen in den Geschäftsräumen der Beklagten erschienen seien, die Parteien verhandelten und die Beklagte dann den Klägern den jeweiligen Darlehensvertrag vorgelegt habe, die Kläger diesen Vertrag und die Widerrufsbelehrung jeweils unterschrieben und im Anschluss daran die Beklagte unterzeichnet habe. Sodann sei den Klägern eines der beiden Originale des Vertrags mit der jeweiligen Widerrufsbelehrung ausgehändigt worden. Damit unterscheide sich der Fall ganz wesentlich von der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 10.03.2009 (Az.: XI ZR 33/08).

Es habe bei den Klägern auch keine Unsicherheit über die Dauer der Frist entstehen können, weil durch die Fußnote ausdrücklich darauf hingewiesen worden sei, dass die Widerrufsfrist nur dann einen Monat betrage, wenn die Widerrufsbelehrung erst nach Vertragsschluss in Textform den Kunden mitgeteilt werde oder mitgeteilt werden können. Ein rechtlicher Laie könne dies nur so verstehen, dass die Monatsfrist nur dann einschlägig sei, wenn es eine Zäsur zwischen Vertragsschluss und Erhalt der Widerrufsbelehrung gebe. An einer solchen Zäsur fehle es aber gerade dann, wenn die Unterschriften im Präsenzgeschäft nacheinander geleistet würden und sodann die Vertragsurkunde übergeben werde.

Schließlich habe das Landgericht auch fehlerhaft die Einwände der Verwirkung des Widerrufsrechts und des Rechtsmissbrauchs nicht beachtet. Die Voraussetzungen für die Verwirkung lägen im vorliegenden Fall vor. Die Kläger hätte die Darlehensverträge mehr als sieben Jahre nach Vertragsschluss widerrufen.

Weiterhin sei der Tatbestand der unzulässigen Rechtsausübung nach § 242 BGB gegeben. Es sei rechtsmissbräuchlich, wenn der Widerrufsberechtigte sein Widerrufsrecht lediglich benutze, um sich nach längerer Vertragslaufzeit möglichst kostengünstig von dem Vertrag zu trennen. Genau dies sei aber das Ziel der Kläger. Bereits im ersten Schreiben des Klägervertreters vom 10.03.2015 werde deutlich, dass die Kläger lediglich neue Darlehensverträge zu günstigeren Konditionen wünschten, ohne eine Vorfälligkeitsentschädigung bezahlen zu müssen. Dies sei jedoch nicht Sinn und Zweck des Widerrufsrechtes. Im Übrigen sei darauf hinzuweisen, dass der Gesetzgeber nunmehr auch ein Erlöschen des Widerrufsrechts vorgesehen habe. Auch daraus lasse sich ableiten, dass das Verhalten der Kläger rechtsmissbräuchlich sei.

Ein Rückgewährschuldverhältnis sei nicht entstanden, so dass eine Nutzungsentschädigung nicht geschuldet sei. Vielmehr schuldeten die Kläger der Beklagten noch aus den Darlehensverträgen die offenen Salden.

Die Beklagte beantragt,

abändernd die Klage abzuweisen.

Die Kläger beantragen - nach ursprünglichem Antrag auf Zurückweisung der Berufung - zuletzt,

die Berufung kostenpflichtig zurückzuweisen mit der Maßgabe, dass die Verurteilungen zu den Feststellungsanträgen Ziffer 1 bis 4 dahingehend aufrechterhalten werden, dass sich die jeweils genannten Darlehensverträge in Rückgewährschuldverhältnisse umgewandelt haben.

Sie bringen vor,
das Landgericht habe zu Recht ausgeführt, dass die jeweiligen Widerrufsbelehrungen hinsichtlich des Fristbeginns nicht den gesetzlichen Vorgaben entsprochen hätten und deswegen als fehlerhaft anzusehen seien. Es könne nicht die Rede davon sein, dass die Kläger nicht über den Fristbeginn hätten irren können, weil die Verträge in sogenannten „Präsenzgeschäften“ zustande gekommen wären. Dieser Vortrag sei im Übrigen auch unsubstantiiert. Es sei nicht konkret zu den jeweiligen Darlehensverträgen vorgetragen worden. Zudem fehlten entsprechende Beweisangebote der Beklagten.

Auch die Alternativfristen seien in jedem Fall als fehlerhaft anzusehen. Die Fußnote sei keinesfalls aus sich heraus verständlich. Auch sei weder von Verwirkung noch von einer unzulässigen Rechtsausübung auszugehen. Eine spätere Gesetzesänderung mache den Widerruf nicht rechtsmissbräuchlich.

Im Übrigen spiele es auch keine Rolle, ob ein „Präsenzgeschäft“ bei der Unterzeichnung der Darlehensverträge vorgelegen habe oder nicht. Bei Widerrufsbelehrungen handele es sich um Allgemeine Geschäftsbedingungen. Es komme daher auf eine allgemeine Auslegung dieser Geschäftsbedingungen an, nicht auf konkrete Fallumstände.

Nutzungsersatz stehe ihnen jedenfalls in eingeklagter Höhe zu. Ausweislich der Statistik der Deutschen Bundesbank hätten die Kreditgenossenschaften im Zeitraum von 2008 - 2014 Eigenkapitalrenditen von durchschnittlich 12,24 % vor Steuern und 8,57 % nach Steuern erzielt. Dies gelte, was unter Sachverständigenbeweis gestellt werde, auch für die hiesige Beklagte. Nutzungsersatz sei daher in dieser Höhe geschuldet, da diese den tatsächlich gezogenen Nutzungen entspreche. Alternativ legten die Kläger die Berechnung des Nutzungsersatzes mit 2,5 %-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz vor (Bl. 235 ff. d.A.).

II.

Die zulässige Berufung der Beklagten erzielt in der Sache lediglich einen Teilerfolg.

Die Berufung der Beklagten ist - mit der aus dem Tenor ersichtlichen Anpassung des Feststellungsausspruches - unbegründet, soweit das Landgericht die Feststellung getroffen hat, dass die Darlehensverträge durch die Widerrufe ihrer auf deren Abschluss gerichteten Willenserklärungen der Kläger in Rückabwicklungsverhältnisse umgewandelt worden sind.

Einen Teilerfolg erzielt die Berufung hingegen bei der zugesprochenen Nutzungsentschädigung. Ein Anspruch hierauf steht den Klägern lediglich in Höhe von 5.076,92 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 %-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 30.11.2015 zu. Hinsichtlich der darüber hinaus zuerkannten Beträge unterliegt die Klage daher unter Abänderung der angefochtenen Entscheidung der Klageabweisung.

Gleiches gilt für die zugesprochenen Rechtsanwaltskosten. Auf deren Erstattung haben die Kläger keinen Anspruch.

1.

Die Berufung der Beklagten ist - mit der aus dem Tenor ersichtlichen Anpassung des Feststellungsausspruches - unbegründet, soweit das Landgericht die Feststellung getroffen hat, dass die Darlehensverträge durch die Widerrufe ihrer auf deren Abschluss gerichteten Willenserklärungen der Kläger in Rückabwicklungsverhältnisse umgewandelt worden sind.

1.1.

Die Feststellungsanträge der Kläger sind dahin auszulegen, dass sie die Feststellung der Umwandlung der Darlehensverträge in Rückgewährschuldverhältnisse beantragen.

Zu den feststellbaren Rechtsverhältnissen gehört auch die Frage des Fortbestehens oder Nichtfortbestehens des Rechtsverhältnisses nach einem Widerruf der auf den Abschluss des Vertrages, aus dem das Rechtsverhältnis stammt, gerichteten Willenserklärungen (BGH NJW-RR 2008, 1495, 1499). Dem entspricht die Feststellbarkeit der Umwandlung in ein Rückgewährschuldverhältnis.

In diesem Sinne sind die Feststellungsanträge der Kläger, was der Senat selbst vornehmen kann und sich ergänzend auch aus der im Berufungsverfahren erfolgten Klarstellung der Kläger selbst ergibt, auszulegen. Denn unwirksam im eigentlichen Sinne werden die Darlehensverträge durch die Widerrufe nicht; sie wandeln sich vielmehr unter Entfallen der primären Leistungspflichten für die Zukunft rückwirkend in Rückgewährschuldverhältnisse um (BGH NJW 2015, 3441/3442). Die Auslegung auf eine Feststellung, dass der Beklagten aus den Darlehensverträgen keine Ansprüche mehr zustehen, wie sie das Landgericht vorgenommen hat, ist demgegenüber unrichtig. Zwar wird dadurch nicht festgestellt, dass Gegenansprüche der Beklagten aus dem Rückabwicklungsverhältnis nicht zustehen. Dennoch ist diese Auslegung eben wegen dieser Ansprüche der Beklagten missverständlich.

1.2.

Die Widerrufe der Kläger waren wirksam und haben die vier Darlehensverträge jeweils in Rückgewährschuldverhältnisse umgewandelt (§§ 491 Abs. 1, 492, 495 Abs. 1 BGB i.d.F. vom 01.08.2002 § 492 bgb: 19.08.2002> bis zum 10.06.2010 i.V.m. §§ 355, 357 Abs. 1 BGB i.d.F. vom 08.12.2004 bis zum 10.06.2010 ).

(1)

Den Klägern stand aufgrund der abgeschlossenen Verbraucherdarlehensverträge jeweils ein Widerrufsrecht aus §§ 491 Abs. 1, 495 Abs. 1, 355 Abs. 1+3, 357 Abs. 1 S. 1 BGB a.F. zu. Das ist zwischen den Parteien auch nicht im Streit.

(2)

Dieses Widerrufsrecht haben die Kläger mit Schreiben ohne Datum, bei der Beklagten eingegangen am 26.02.2015, wirksam ausgeübt. Die Widerrufe waren nicht verfristet, da die Widerrufsfrist des § 355 Abs. 1 S. 2 BGB a.F. mangels ausreichender Belehrung der Kläger über das Widerrufsrecht nicht zu laufen begonnen hat (§ 355 Abs. 3 S. 3 BGB a.F.).

a.)

Auf die Gesetzlichkeitsfiktion des damaligen Musters gemäß Anlage 2 zu § 14 Abs. 1 BGB-InfoV a.F. kann sich die Beklagte nicht berufen.

Zwar ist § 14 Abs. 1 BGB-InfoV a.F. nicht deshalb nichtig, weil die Musterwiderrufsbelehrung gemäß Anlage 2 ihrerseits den Anforderungen des § 355 Abs. 2 BGB a.F. nicht entsprach (BGH NJW 2012, 3298, 3299).

Allerdings kann sich ein Unternehmer nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes auf die Schutzwirkung des § 14 Abs. 1 BGB-InfoV a.F. von vornherein nur dann berufen, wenn er gegenüber dem Verbraucher ein Formular verwendet hat, das dem Muster der Anlage 2 zu § 14 Abs. 1 BGB-InfoV a.F. in der jeweils maßgeblichen Fassung sowohl inhaltlich als auch in der äußeren Gestaltung vollständig entspricht (BGH NJW 2010, 989, 991 NJW 2011, 1061, 1062; NJW-RR 2011, 785, 787; NJW-RR 2012, 183, 185; NJW 2012, 3298, 3299; NJW 2014, 2022, 2023).Greift der Unternehmer demgegenüber über den Umfang des § 14 Abs. 3 BGB-InfoV a.F. und über die Aufnahme bloßer unerheblicher Zusatzinformationen hinaus in den ihm zur Verfügung gestellten Mustertext selbst - inhaltlich oder bei der äußeren Gestaltung - ein, kann er sich schon deshalb auf eine mit der unveränderten Übernahme der Musterbelehrung verbundene Schutzwirkung nicht berufen. Das gilt unabhängig vom konkreten Umfang der von ihm vorgenommenen Änderungen, da sich schon mit Rücksicht auf die Vielgestaltigkeit möglicher individueller Veränderungen des Musters keine verallgemeinerungsfähige bestimmte Grenze ziehen lässt, bei deren Einhaltung eine Schutzwirkung noch gelten und ab deren Überschreitung sie bereits entfallen soll (BGH NJW-RR 2012, 183, 185; NJW 2014, 2022, 2023; OLG Frankfurt NJW-RR 2015, 1460, 1461 f.).

Hier ist eine solche vollständige Übernahme nicht erfolgt, vielmehr hat die Beklagte inhaltliche Änderungen vorgenommen. Das ergibt sich schon daraus, dass die Musterbelehrung sowohl in der Fassung vom 01.04.2008 bis 03.08.2009 als auch in der Fassung vom 04.08.2009 bis 10.06.2010 eben nicht die Angabe beider Fristen kumulativ, sondern nur alternativ vorsah (die zugehörige Fußnote 1 „wird die Belehrung erst nach Vertragsschluss mitgeteilt, lautet der Klammerzusatz „einem Monat““ war ein Bearbeitungshinweis). Dies stellt eine inhaltliche Bearbeitung dar (zum Entfallen der Schutzwirkung bei Verwendung nicht vorgesehener Fußnoten vgl. BGH, Urt. v. 12.07.2016, XI ZR 564/15, Rdnr. 25). Des Weiteren hat die Beklagte die in beiden Mustern für schriftlich abzuschließende Verträge vorgesehene Formulierung „Ihr schriftlicher Antrag“ in „der schriftliche Vertragsantrag“ geändert, was ebenfalls eine inhaltliche Bearbeitung darstellt.

b.)

Entgegen ihrer Ansicht genügten die hier verwendeten Belehrungen der Beklagten nicht dem Deutlichkeitsgebot des § 355 Abs. 2 S. 1 BGB a.F.

Die Widerrufsbelehrung nach § 355 Abs. 2 S. 1+3 BGB muss umfassend, eindeutig und unmissverständlich sein; der Verbraucher soll dadurch nicht nur von seinem Widerrufsrecht Kenntnis erlangen, sondern er soll auch in die Lage versetzt werden, dieses auszuüben, weshalb er vor allem über den Beginn der Widerrufsfrist, aber auch über Adressat und Rechtsfolgen eindeutig und dem Deutlichkeitsgebot entsprechend zu informieren ist (st. Rspr., vgl. nur BGH NJW 2009, 3572, 3573; NJOZ 2011, 1615, 1616; NJW-RR 2012, 183, 184; je m.w.N.).

Diesen Anforderungen genügten die hier verwendeten Belehrungen nicht.

aa.)

Die Belehrungen waren schon deshalb unzureichend, weil sie die Länge der Widerrufsfrist aufgrund der beiden alternativ angegebenen Fristen nicht in hinreichender Deutlichkeit bezeichneten (ebenso für die gleiche Alternativfrist mit gleicher Fußnote OLG Hamm, Urt. v. 18.07.2016, 31 U 284/15, juris-Rdnr. 39 f.; LG Stuttgart, Urt. v. 22.04.2016, 8 O 338/14, juris-Rdnr. 41 f.). Der abweichenden Ansicht, wonach diese Formulierung der Belehrung jedenfalls bei Verwendung im sog. Präsenzgeschäft nicht zu beanstanden sein soll (OLG Nürnberg, Urt. v. 01.08.2016, 14 U 1780/15, juris-Rdnr. 75; für die Verwendung der Formulierung „der Vertragsantrag“ anstatt „Ihr Vertragsantrag“ im Präsenzgeschäft ebenso OLG Düsseldorf, Urt. v. 29.01.2016, 7 U 21/15), vermag sich der Senat nicht anzuschließen.

Die Fußnote ist Teil der Belehrung, da sich Fußnoten im Allgemeinen erläuternd oder ergänzend an den Adressaten / Leser des Haupttextes richten (BGH, Urt. v. 12.07. 2016, XI ZR 564/15, Rdnr. 19). Das zieht die Beklagte hier schon deshalb selbst nicht in Zweifel, weil die alternative Fristangabe ohne jede Erläuterung mit dem Deutlichkeitsgebot ersichtlich unvereinbar wäre.

Nach Auffassung des Senats ist die Angabe alternativer Fristen in der Widerrufsbelehrung allerdings auch dann, wenn sie - sei es in einer Fußnote, sei es in sonstiger Weise - mit Erläuterungen versehen ist, wann welche Frist gelten soll, mit dem Deutlichkeitsgebot nicht zu vereinbaren.

Der Verbraucher ist über Beginn und Dauer der Widerrufsfrist eindeutig und unmissverständlich zu belehren (vgl. die obigen Nachweise). Damit ist es aus Sicht des Senats schon als solches nicht zu vereinbaren, mehrere Fristen zu benennen und dem Verbraucher über Erläuterungen die Feststellung zu überlassen, welche dieser Fristen im konkreten Fall gelten soll. Denn die Belehrung legt sich damit nicht auf eine bestimmte Dauer der Widerrufsfrist - und damit neben deren Beginn dem zentralen Punkt der Widerrufsbelehrung - fest. Es ist aber nicht Sache des Verbrauchers, die konkrete Widerrufsfrist, die damit eben nicht eindeutig und unmissverständlich, sondern allenfalls bestimmbar angegeben ist, selbst herauszufinden. Dies hat vielmehr der Unternehmer zu tun und für die beiden hier in Rede stehenden Situationen jeweils nur die zutreffende Frist anzugeben.

Anderenfalls wäre es dem Unternehmer unbenommen, die je nach Situation des Vertragsschlusses unterschiedlichen Fälle des Fristbeginns und der Fristdauer (etwa bei schriftlich abzuschließenden Verträgen, Fernabsatzverträgen oder im elektronischen Geschäftsverkehr, vgl. nur die unterschiedlichen Gestaltungshinweise in Fußnote 3 der Musterbelehrung i.d.F. vom 04.08.2009 - 10.06.2010) in derselben Belehrung zu verwenden und es über erläuternde Hinweise („gilt nicht für …“, „gilt nur für …“ o.Ä.) dem Verbraucher zu überlassen, sich das im konkreten Einzelfall Geltende selbst herauszusuchen. Denn eine plausible Grenze, bis zu der die Aufnahme von Alternativfällen mit Erläuterung noch „eindeutig“ wäre und ab der sie es nicht mehr wäre, ließe sich kaum ziehen. Damit würde aber das Risiko von Fehlsubsumtionen entgegen der gesetzgeberischen Intention des Deutlichkeitsgebotes auf den Verbraucher verlagert.

Die Belehrung ist auch geeignet, den Verbraucher von der rechtzeitigen Ausübung des Widerrufsrechts abzuhalten.

Die Vorschrift des § 355 Abs. 2 S. 2 BGB a.F. war allein für den Fall der zeitlich nachgesendeten Widerrufsbelehrung gedacht. Für den durchschnittlichen, unbefangenen Verbraucher lässt sich, von diesem Evidenzfall abgesehen, aber nicht immer verlässlich sagen, wann genau der Vertrag geschlossen wurde und ob die schriftliche Belehrung nun vor oder nach Vertragsschluss vorlag. Das gilt auch bei Abschlüssen im sog. Präsenzgeschäft, bei denen die Widerrufsbelehrung zusammen mit dem zu unterschreibenden Darlehenstext übergeben, aber unter Umständen erst zeitlich danach zur Kenntnis genommen oder sogar zeitlich danach gesondert unterzeichnet wird.

Hieraus ergibt sich jedenfalls die objektive Gefahr, dass der Verbraucher in den Fällen, in denen die Widerrufsfrist tatsächlich einen Monat beträgt, irrig zwei Wochen annimmt und so von der Ausübung des Widerrufsrechts im Zeitraum zwischen zwei Wochen und einem Monat abgehalten werden kann. Umgekehrt besteht die Gefahr, dass der Verbraucher aufgrund fehlerhafter „Subsumtion“ des Vertragsschlusses in den Fällen, in denen die Widerrufsfrist nur zwei Wochen beträgt, von einem Monat ausgeht und dadurch - in dem Glauben, noch Zeit zu haben - von der fristgerechten Ausübung abgehalten wird. Was in den Fällen des Erhalts während des Vertragsschlusses, der im Präsenzgeschäft vorliegt, gelten soll, ist zudem gar nicht dargestellt, sondern lässt sich nur im Umkehrschluss entnehmen.

Der Ansicht, die Belehrung sei bei Verwendung im Präsenzgeschäft eindeutig, da hier ein Irrtum darüber, welche Frist gelten solle, schon abstrakt nicht aufkommen könne (OLG Nürnberg a.a.O.), vermag der Senat nicht zu folgen.

Der Senat teilt aus den dargestellten Gründen schon den Ansatz, im Präsenzgeschäft sei ein solcher Irrtum von vornherein ausgeschlossen, nicht.

Unabhängig davon kann ein Kausalzusammenhang zwischen dem Belehrungsfehler und dem ausgebliebenen Widerruf nicht verlangt werden. Für die Fehlerhaftigkeit ist vielmehr allein die - hier aus den dargestellten Gründen nach Ansicht des Senats gegebene - objektive Eignung des Fehlers, den Verbraucher von der Ausübung des Widerrufsrechts abzuhalten, erforderlich (BGH NJW 2009, 3020, 3022 und Urt. v. 12.07.2016, XI ZR 564/15, Rdnr. 26). Denn das Abstellen darauf, ob der Belehrungsmangel in der konkreten Situation des Vertragsschlusses geeignet ist, beim Verbraucher zu einem Irrtum zu führen und ihn so von der Ausübung des Widerrufsrechts abzuhalten, ist letztlich nichts Anderes als das Abstellen auf den Kausalzusammenhang im Einzelfall, der hier nur zu einer Gruppe von gleichgelagerten Einzelfällen zusammengefasst und damit „abstrahiert“ wird.

bb.)

Die Belehrungen genügten weiterhin auch nicht den Anforderungen des § 355 Abs. 2 S. 3 BGB a.F.

Gemäß § 355 Abs. 2 S. 3 BGB a.F. war der Verbraucher bei Verträgen, die (wie hier gemäß § 492 BGB a.F.) schriftlich abzuschließen sind, auch darüber zu belehren, dass die Widerrufsfrist nicht begann, „bevor dem Verbraucher auch eine Vertragsurkunde, der schriftliche Antrag des Verbrauchers oder eine Abschrift der Vertragsurkunde oder des Antrages des Verbrauchers zur Verfügung“ gestellt wurden (§ 355 Abs. 2 S. 3 BGB a.F.; zum Belehrungserfordernis auch darüber BGH, Urt. v. 12.07.2016, XI ZR 501/15, Rdnr. 28).

Sinn der Vorschrift ist es, bei schriftlich abzuschließenden Verträgen den Lauf der Widerrufsfrist erst dann beginnen zu lassen, wenn der Verbraucher die Widerrufsbelehrung erhalten und seine eigene auf den Vertragsabschluss gerichtete Erklärung sowohl vorliegen als auch - entweder vor Erhalt der Widerrufsbelehrung oder zumindest zeitgleich mit ihrem Erhalt - abgegeben hat (BGH NJW 2009, 3572, 3573 m.w.N.). Denn nur dann ist sichergestellt, dass dem Verbraucher während der gesamten Widerrufsfrist der Gegenstand des potentiellen Widerrufes, nämlich seine eigene Vertragserklärung, in verkörperter Form vorliegt und er in der Lage ist, sich über einen möglichen Widerruf klar zu werden. Dieses Vorliegen der schriftlichen Vertragserklärung des Verbrauchers kann nach der gesetzlichen Regelung entweder dadurch bewirkt werden, dass der Verbraucher seinen eigenen unterschriebenen Antrag auf Abschluss des Vertrages (oder eine ihm zur Verfügung gestellte Abschrift davon) in Händen hält, oder - falls ihm solche nicht überlassen wurden - eben erst dadurch, dass ihm die von beiden Seiten unterschriebene Vertragsurkunde oder eine Abschrift davon zur Verfügung gestellt wird. Im letztgenannten Fall beginnt die Widerrufsfrist erst mit der Überlassung der von beiden Seiten unterzeichneten Vertragsurkunde zu laufen, obwohl der Beginn im Allgemeinen lediglich auf die Abgabe der Willenserklärung des Verbrauchers abstellt, ohne dass es insoweit auf die Annahme durch den anderen Teil ankäme (vgl. BGH NJW 2010, 3503/3504; Soergel/Pfeiffer, BGB, 13. Auflage, § 355 Rdnr. 23).

Dies geben die von der Beklagten verwendeten Belehrungen nicht eindeutig und unmissverständlich wieder. Denn sie formulieren für den Fristbeginn als ausreichend neben dem Erhalt der Vertragsurkunde auch den bloßen Erhalt „des schriftlichen Vertragsantrages“. Dies legt mangels Hinzusetzung eines Zusatzes wie „meine“ oder „Ihre“ für den durchschnittlichen, unbefangenen Verbraucher die unzutreffende Annahme nahe, es genüge für den Fristbeginn der Erhalt des unterzeichneten Vertragsangebotes der Bank nebst Widerrufsbelehrung, ohne dass es auf die Abgabe einer eigenen auf den Vertragsschluss gerichteten Willenserklärung ankäme (BGH NJW 2009, 3572, 3573). Die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 27.09.2016 (XI ZR 309/15) besagt nichts Abweichendes, sondern betrifft die Kombination von „Ihr schriftlicher Antrag“ mit „Abschrift des Antrages“.

Auch hier vermag sich der Senat der Ansicht, die Belehrung sei bei Verwendung im Präsenzgeschäft nicht geeignet, den Verbraucher von der Ausübung des Widerrufsrechts abzuhalten (OLG Düsseldorf a.a.O.), nicht anzuschließen. Der Belehrungsmangel ist objektiv geeignet, den Verbraucher von der Ausübung des Widerrufsrechts abzuhalten. Ob er es in der konkreten Situation des Vertragsschlusses ist, ist keine Frage der objektiven Eignung, sondern des - nicht erforderlichen - Kausalzusammenhanges zwischen Belehrungsmangel und ausgebliebenem Widerruf im Einzelfall.

cc.)

Angesichts dieser Umstände kommt es nicht mehr darauf an, mit welchem Inhalt in den …-Darlehensverträgen weitere Widerrufsbelehrungen erteilt wurden. Deren Vorrang ließ sich den von der Beklagten verwendeten Belehrungen nicht entnehmen. Selbst wenn sie inhaltlich zutreffend gewesen sein sollten, waren sie somit nicht geeignet, die Belehrungsfehler zu beheben.

(3)

Die Widerrufe waren weder rechtsmissbräuchlich, noch waren sie verwirkt (§ 242 BGB).

Ein Recht ist verwirkt - mit der Folge, dass seine Ausübung gegen den Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) verstößt -, wenn seit der Möglichkeit der Geltendmachung des Rechts durch den Berechtigten längere Zeit verstrichen ist (Zeitmoment) und besondere Umstände hinzutreten, die die verspätete Geltendmachung des Rechts als Verstoß gegen Treu und Glauben erscheinen lassen (Umstandsmoment). Letzteres ist dann der Fall, wenn der Verpflichtete bei objektiver Betrachtung aus dem Verhalten des Berechtigten entnehmen durfte, dass dieser sein Recht nicht mehr geltend machen werde. Ferner muss sich der Verpflichtete im Vertrauen auf das Verhalten des Berechtigten in seinen Maßnahmen so eingerichtet haben, dass ihm durch die verspätete Durchsetzung des Rechts ein unzumutbarer Nachteil entstünde (zum Ganzen BGH NJW 2011, 212, 213; NJW 2014, 1230, 1231; r+s 2014, 340, 344; je m.N.).

Daneben kann eine solche Art der Rechtsausübung auch - mit der gleichen Folge - ein widersprüchliches und damit nach Treu und Glauben unzulässiges Verhalten darstellen, wenn das vorausgegangene Verhalten des Berechtigten mit seinem nunmehrigen Verhalten unvereinbar ist und die Interessen der Gegenpartei im Hinblick hierauf vorrangig schutzwürdig erscheinen (BGH NJW-RR 2013, 757, 759; r+s 2014, 340, 344).

Unter den genannten Voraussetzungen unterliegen auch gesetzliche Widerrufsrechte wie das hier in Rede stehende Widerrufsrecht aus § 495 Abs. 1 BGB a.F. der Verwirkung (BGH, Urt. v. 12.07.2016, XI ZR 501/15, Rdnr. 39 f.; Urt. v. 12.07.2016, XI ZR 564/15 Rdnr. 34 ff.; je m.w.N.). Diese Voraussetzungen sind hier aber jedenfalls für das Umstandsmoment nicht erfüllt.

a.)

Allein der zwischen der Abgabe der auf die Abschlüsse der Darlehensverträge gerichteten Willenserklärungen und den Widerrufen liegende Zeitraum von zwischen 6 und 6 1/2 Jahren trägt weder die Annahme einer Verwirkung noch den Schluss auf eine unzulässige Rechtsausübung (vgl. BGH NJW-RR 2005, 180, 182). Denn dieser Zeitraum allein vermag allenfalls das „Zeitmoment“ der Verwirkung zu tragen, hinzutreten muss aber noch das dargestellte „Umstandsmoment“.

b.)

Dieses „Umstandsmoment“, nach dem sich der Verpflichtete im berechtigten Vertrauen auf die Nichtausübung des Rechts so eingerichtet hat, dass ihm durch diese Ausübung ein unzumutbarer Nachteil entsteht, ist hier nicht gegeben. Maßgebend für die Beurteilung dieser Frage ist eine Gesamtbetrachtung der Umstände des Einzelfalles (vgl. BGH, Urt. v. 12.07.2016, XI ZR 501/15, Rdnr. 40, Urt. v. 12.07.2016, XI ZR 564/15 Rdnr. 37; je m.w.N.). Diese Gesamtbetrachtung ergibt hier eine Verwirkung nicht.

Der Unternehmer schuldet für den Beginn der Widerrufsfrist eine hinreichende Belehrung. Unterlässt er diese, weil er das zur Verfügung gestellte Muster nicht nutzt und stattdessen inhaltliche Änderungen vornimmt, die zur Unwirksamkeit führen, ist dies grundsätzlich sein Risiko (BGH NJW-RR 2005, 180, 182). Ein das Umstandsmoment der Verwirkung tragendes schutzwürdiges Vertrauen darauf, dass ein Widerruf nach Jahren nicht mehr erfolgt, kann der Unternehmer somit grundsätzlich schon deshalb nicht geltend machen, weil er den Umstand, auf den dieser späte Widerruf zurückgeht, selbst herbeigeführt hat (BGH r+s 2014, 340, 344 ). Allein aus dem von der Beklagten angeführten laufenden vertragstreuen Verhalten des Verbrauchers durch Erfüllung der sich aus dem Darlehensvertrag ergebenden Pflichten kann der Unternehmer ein schutzwürdiges Vertrauen darauf, ein Widerruf werde nicht mehr erfolgen, jedenfalls in Fällen von - wie hier - zum Widerrufszeitpunkt noch nicht vollständig abgewickelten Verträgen nicht stützen (BGH, Urt. v. 12.07.2016, XI ZR 564/15 Rdnr. 39 m.w.N.).

Unerheblich für das Umstandsmoment ist weiter die Erwägung, in den Fällen, in denen die Widerrufsbelehrung nicht vollständig gefehlt habe, sondern nur inhaltlich fehlerhaft gewesen sei, habe den Verbrauchern jedenfalls das nur begrenzte Bestehen eines Widerrufsrechts klar sein müssen. Denn es kommt nicht darauf an, wie gewichtig der Fehler ist, der zur Wirkungslosigkeit der Widerrufsbelehrung führt, oder ob die Bank den Verbraucher überhaupt nicht oder „nur“ fehlerhaft belehrt hat (BGH, Urt. v. 12.07.2016, XI ZR 564/15 Rdnr. 40).

Hinzu tritt bei - wie hier - zum Zeitpunkt des Widerrufes noch laufenden Verträgen der Gesichtspunkt der unterlassenen Nachbelehrung nach § 355 Abs. 2 S. 2 BGB a.F. Diese gegebene Möglichkeit, die Widerrufsfrist nachträglich in Gang zu setzen, steht einer unbilligen Belastung der Bank, die von dieser Möglichkeit wie hier die Beklagte keinen Gebrauch macht, bei zum Widerrufszeitpunkt noch laufenden Verträgen zusätzlich entgegen.

Es tritt hier weiter hinzu, dass das Umstandsmoment neben dem schutzwürdigen Vertrauen ohnehin voraussetzen würde, dass sich die Beklagte im Vertrauen auf das Verhalten der Kläger in ihren Maßnahmen so eingerichtet hat, dass ihr durch die verspätete Durchsetzung des Rechts ein unzumutbarer Nachteil entstünde (vgl. BGH NJW 2011, 212, 213, NJW 2014, 1230, 1231). Auch hierzu fehlt es an jedem Sachvortrag der Beklagten, in welcher Weise und mit welchen Dispositionen sie sich auf das Ausbleiben des Widerrufes eingerichtet haben will und warum dessen späte Ausübung ihr somit einen unzumutbaren Nachteil bringen würde.

Ein Fall sonstiger unzulässiger Rechtsausübung liegt somit ebenfalls nicht vor. Es lässt auch nach Vorgesagtem allein aufgrund des Zeitablaufes nicht feststellen, dass die Interessen der Beklagten vorrangig schutzwürdig wären.

(4)

Die Kläger haben ihre Widerrufsrechte auch nicht in sonstiger Weise rechtsmissbräuchlich ausgeübt.

Ein derartiger Rechtsmissbrauch ergibt sich nicht aus der von der Beklagten monierten Motivation der Ausübung des Widerrufsrechts. Auf diese Motivation kommt es nicht an, da das Widerrufsrecht dem Verbraucher gerade ein an keine materiellen Voraussetzungen gebundenes, einseitiges Recht zur Loslösung vom Vertrag geben soll. Die Motive für die Ausübung dieses Widerrufsrechtes sind daher - ebenso wie die Frage, ob diese Motive im Zusammenhang mit dem „Schutzzweck“ des Widerrufsrechts stehen - vom hier weder dargelegten noch sonst ersichtlichen Fall der Arglist oder der Schikane abgesehen - nicht geeignet, einen Rechtsmissbrauch zu tragen (BGH WM 2016, 1103, 1104; Urt. v. 12.07.2016, XI ZR 501/15 Rdnr. 23; Urt. v. 12.07.2016, XI ZR 564/15 Rdnr. 45 f.; je m.w.N.). Gleiches gilt für das Ziel, eigene Vorteile wie etwa die Ersparnis von Vorfälligkeitsentschädigung oder Nutzungsersatz zu erhalten sowie für die allgemeine Belastung der Kreditwirtschaft mit den Folgen gehäuft erklärter Widerrufe (BGH, Urt. v. 12.07.2016, XI ZR 564/15 Rdnr. 48/49).

2.

Teilweise begründet ist die Berufung, soweit das Landgericht den Klägern aus dem Rückabwicklungsverhältnis einen Anspruch auf Nutzungsersatz in Höhe von 13.069,81 € nebst Zinsen zugesprochen hat. Ein solcher Anspruch steht den Klägern zwar dem Grunde nach aus §§ 491 Abs. 1, 495 Abs. 1, 355 Abs. 2, Abs. 3 S. 3, 357 Abs. 1 BGB a.F. i.V.m. §§ 346 ff. BGB zu. Er besteht allerdings lediglich in Höhe von 5.076,92 €.

2.1.

Den Klägern steht dem Grunde nach Anspruch auf Nutzungsersatz wegen der geleisteten Zins- und Tilgungsraten zu.

Im Rahmen des Rückgewährschuldverhältnisses schuldet der Darlehensnehmer dem Darlehensgeber die Rückzahlung der gesamten Darlehensvaluta ohne Berücksichtigung erfolgter Tilgungen (§ 346 Abs. 1 Hs. 1 BGB). Des Weiteren schuldet er Wertersatz für die Gebrauchsvorteile aus der überlassenen Darlehensvaluta für den Zeitraum der tatsächlichen Überlassung (§ 346 Abs. 2 S. 1 Nr. 1, S. 2 BGB). Umgekehrt schuldet der Darlehensgeber dem Darlehensnehmer die Herausgabe aller erhaltenen Zins- und Tilgungsleistungen (§ 346 Abs. 1 Hs. 1 BGB) sowie Nutzungsersatz für die widerleglich vermutete Nutzung der bis zum Wirksamwerden des Widerrufes erbrachten Zins- und Tilgungsleistungen (§ 346 Abs. 1 Hs. 2 BGB; vgl. zum Ganzen BGH NJW 2009, 3572, 3574; NJW 2015, 3441/3442). Eine automatische Saldierung dieser Ansprüche erfolgt nicht; Gegenansprüche werden jeweils nur auf die entsprechende Einrede nach § 348 BGB oder bei einer entsprechenden Aufrechnungserklärung berücksichtigt (BGH NJW 2010, 146, 148).

2.2.

Damit steht den Klägern zwar der geltend gemachte Anspruch auf Nutzungsersatz dem Grunde nach zu. Allerdings besteht er lediglich in Höhe von 5.076,92 €.

(1)

Die von den Klägern vorgelegte Berechnung des Nutzungsersatzes ist grundsätzlich zutreffend. Sie bezieht sich auf die einzelnen geleisteten Zahlungen und stellt zu Recht die gesamten Raten ein, da auf diese Zahlungen jeweils insgesamt Nutzungsersatz zu leisten ist (vgl. die obigen Nachweise).

(2)

Allerdings ist die Berechnung der Kläger deshalb unrichtig, weil sie mit 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz rechnet. Das ist hier nicht zulässig.

Zwar besteht nach der grundsätzlichen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes eine widerlegliche Vermutung dafür, dass Banken aus überlassenem Kapital Nutzungen in Höhe des gesetzlichen Verzugszinssatzes ziehen (BGH BKR 2007, 329, 332; NJW 2009, 3572, 3574). Diese greift aber für - wie hier - grundpfandrechtlich besicherte Darlehen, die zu für solche Darlehen üblichen Konditionen gewährt werden, nicht. Hierfür gilt vielmehr der Zinssatz des § 497 Abs. 1 S. 2 BGB a.F. mit 2,5%-Punkten über dem Basiszinssatz (BGH, Urt. v. 12.07.2016, XI ZR 564/15 Rdnr. 58; OLG Nürnberg BKR 2016, 205, 208 f.; angedeutet bereits von BGH BKR 2007, 25, 27; ebenso Schnauder NJW 2015, 2689, 2692; ablehnend Feldhusen BKR 2015, 441, 446).

Des Weiteren haben die Kläger Anspruch auf Nutzungsersatz nur für die Raten, die sie bis zum Wirksamwerden des Widerrufes am 26.02.2015 geleistet haben.

Nur bis zu diesem Zeitpunkt gezahlte Raten unterfallen dem Rückabwicklungsverhältnis und dem dort zu zahlenden Nutzungsersatz. Danach (sicherheitshalber) weiter gezahlte Raten unterfallen nicht dem Rückabwicklungsverhältnis, sondern sind, soweit sie nicht nach den Umständen als auf die Ansprüche des Darlehensgebers auf Rückzahlung der Darlehensvaluta oder Wertersatz geleistet anzusehen sind, ohne Rechtsgrund erbracht und können allenfalls nach § 812 Abs. 1 S. 1 BGB, nicht aber aus dem Rückabwicklungsverhältnis herausverlangt werden. Zwar sieht auch § 818 Abs. 1 BGB einen Anspruch auf Herausgabe gezogener Nutzungen vor. Für diesen greift aber die Vermutung, dass die Bank Nutzungen in Höhe von 2,5 %-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz gezogen hat, nicht. Denn aufgrund des bereits erklärten Widerrufes kann die Bank nach diesem Zeitpunkt sicherheitshalber weiter gezahlte Raten nicht in der gleichen Weise nutzen wie Raten, die während eines laufenden - nicht widerrufenen - Darlehensvertrages gezahlt werden.

Bei der zutreffenden Berechnung - Nutzungsersatz lediglich in Höhe von 2,5 %-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz für die bis zum 26.02.2015 geleisteten Raten - ergibt sich lediglich ein Anspruch in Höhe von 5.076,92 €. Diesen Betrag haben die Parteien für diesen Fall der Berechnung als zutreffend im Termin vor dem Senat unstreitig gestellt (Bl. 258 d.A.).

Die Verzinsung ergibt sich ab Klagezustellung (Klageerweiterung) am 30.11.2015 aus §§ 291, 288 Abs. 1 BGB. Die der Beklagten zustehende Einrede aus §§ 348 S. 2, 320, 322 BGB wegen etwaiger Gegenansprüche hindert den Verzugseintritt zwar auch ohne Berufung hierauf (BGH NJW-RR 2003, 1318/1319 m.w.N.). Das hindert aber die Zuerkennung von Rechtshängigkeitszinsen nicht, da diese keinen Verzug, sondern lediglich die - gegebene - Durchsetzbarkeit der Forderung voraussetzen (BGHZ 55, 198, 200; Bamberger/Roth/ Unberath, a.a.O., § 291 Rdnr. 5).

(3)

Soweit die Kläger erstmals im Berufungsverfahren darauf abheben, für die Berechnung der Nutzungsentschädigung sei auf die von der Beklagten erzielte Eigenkapitalrendite abzustellen, trifft dies schon im Ansatz nicht zu. Dem angebotenen Sachverständigengutachten dazu, dass die Eigenkapitalrendite der Beklagten im Zeitraum von 2008 bis 2014 vor Steuern bei 12,24 % und danach bei durchschnittlich 8,57 % gelegen habe (Bl. 234 d.A.), war daher mangels Erheblichkeit nicht nachzugehen.

Die Eigenkapitalrendite der Banken ist kein tauglicher Maßstab für die Höhe der aus geleisteten Darlehensraten gezogenen Nutzungen.

Das Eigenkapital der Banken dient im Wesentlichen der Risikobegrenzung und der Sicherung der Kundeneinlagen. Seine Rendite setzt sich aus der Gesamtheit der aus den verschiedenen getätigten Bankgeschäften erzielten Renditen zusammen, also nicht nur aus den Renditen getätigter Kreditgeschäfte, sondern u.a. auch aus Renditen anderer Bankgeschäfte wie etwa dem Emissions- und dem Anlageberatungsgeschäft, dem Investmentbanking oder anderen von Banken getätigten Kapitalanlagen. Schon deshalb lässt sie Höhe der Eigenkapitalrendite, die im Übrigen typischerweise um so geringer ausfällt, je höher die Eigenkapitalquote der Bank ist, keinen tauglichen Rückschluss darauf zu, die Bank habe aus Darlehensraten Nutzungen in dieser Höhe gezogen. Es tritt hinzu, dass Banken Kredite typischerweise überwiegend nicht aus dem Eigenkapital vergeben, sondern diese aus Fremdmitteln refinanzieren. Die aus Rückzahlungen gezogenen Nutzungen bestehen dann je nach konkreter Verwendung der Rückzahlungen entweder nur in der Differenz zwischen dem vertraglich vereinbarten Zins und dem Refinanzierungszins oder - etwa bei Verwendung des Zinsanteils für Neukredite - aus dem Zinssatz des Neukredites, wobei bei dieser Betrachtung Kosten und etwaige Ausfallrisiken von Neukrediten noch mindernd in Abzug zu bringen wären. Die Eigenkapitalrendite ist daher für die Schätzung oder den Nachweis aus den Ratenzahlungen gezogener Nutzungen kein tauglicher Maßstab.

3.

Die Berufung ist ebenfalls begründet, soweit das Landgericht Rechtsanwaltskosten zugesprochen hat. Hierauf haben die Kläger keinen Anspruch.

3.1.

Aus Verzugsgesichtspunkten (§§ 280 Abs. 2, 286 Abs. 1 BGB) kann sich ein solcher Anspruch nicht ergeben. Denn das würde voraussetzen, dass die Beklagte sich zum Zeitpunkt der Beauftragung des Klägervertreters bereits in Verzug befunden hätte. Daran fehlt es.

Die Beklagte befand sich mit der Rückabwicklung ungeachtet des Widerrufes durch die Kläger selbst (Zugang 26.02.2015) nicht in Verzug und ist dies bis heute nicht. Zwar wandelte der Widerruf den Darlehensvertrag in ein Rückgewährschuldverhältnis um. Die sich daraus ergebenden wechselseitigen Ansprüche (Herausgabe der erhaltenen Zahlungen auf Seiten der Beklagten zzgl. Nutzungsersatz, Rückzahlung der gesamten Darlehensvaluta zzgl. Wertersatz auf Seiten der Klägerin, vgl. BGH NJW 2015, 3441/3442 m.w.N.) sind indes gemäß § 348 S.1 BGB Zug-um-Zug zu erfüllen. Diesbezüglich steht der Beklagten über § 348 S. 2 BGB die Einrede aus §§ 320, 322 BGB zu, die - anders als diejenige aus § 273 BGB - auch ohne Berufung hierauf den Verzugseintritt hindert (BGH NJW-RR 2003, 1318/1319 m.w.N.). In einer den Annahmeverzug begründenden Weise haben die Kläger die ihnen obliegende Leistung ersichtlich nicht angeboten.

Ein Verzug der Beklagten bestand auch nicht deshalb, weil die Beklagte den Widerruf nicht als wirksam anerkannt hat. Der Verzug setzt eine wirksame und durchsetzbare Forderung des Gläubigers gegen den Schuldner voraus (§ 286 Abs. 1 S. 1 BGB). Eine durchsetzbare Forderung des Darlehensnehmers gegen den Darlehensgeber, einen Widerruf als wirksam anzuerkennen, gibt es aber nicht. Dazu besteht, da der Widerruf als einseitiges Gestaltungsrecht im Wirksamkeitsfall das Rückabwicklungsverhältnis auch ohne Zustimmung des Darlehensgebers herbeiführt, auch kein Bedürfnis.

3.2.

Die Rechtsanwaltskosten können den Klägern auch nicht als Schadensersatz nach § 280 Abs. 1 BGB wegen Pflichtverletzung zugesprochen werden.

Zwar dürfte als Pflichtverletzung der Beklagten die fehlerhafte Widerrufsbelehrung in Betracht kommen. Das setzt voraus, dass es sich bei der gesetzlichen Pflicht zur (korrekten) Widerrufsbelehrung um eine dem anderen Teil gegenüber bestehende, bei Verstoß schadensersatzpflichtig machende (vorvertragliche) Vertragspflicht handelt. Dies hat der Bundesgerichtshof im Anschluss an entsprechende Vorgaben des Europäischen Gerichtshofs für die Widerrufsbelehrung nach dem Haustürwiderrufsgesetz angenommen (BGH BKR 2007, 21, 24 f.).

Es kann dahinstehen, ob sich das auf die Fälle der Widerrufsbelehrung nach §§ 495 Abs. 1, 355 BGB a.F. generell übertragen lässt (so wohl MünchKommBGB/ Fritsche, a.a.O., § 361 Rdnr. 7 ff.; Schimansky/Bunte/Lwowski/Jungmann, Bankrechtshandbuch, 4. Auflage, § 81a Rdnr. 86). Denn die Voraussetzungen eines Schadensersatzanspruches wegen einer solchen Pflichtverletzung wären selbst dann nicht erfüllt. Dafür wäre neben einem Verschulden der Bank der konkrete Nachweis des Darlehensnehmers erforderlich, dass der Belehrungsfehler für den Schaden ursächlich geworden ist, weil er bei ordnungsgemäßer Belehrung den Darlehensvertrag tatsächlich - und zwar innerhalb der dann gegebenen Frist von zwei Wochen - widerrufen hätte (BGH BKR 2007, 21, 25; Schimansky/Bunte/Lwowski/ Jungmann, a.a.O., § 81a Rdnr. 86 f. ). Dazu fehlt jeglicher Vortrag der Kläger. Im Gegenteil liegt diese Annahme völlig fern, da der Widerruf der Kläger im Februar 2015 allein auf die deutlich verbesserten Zinsbedingungen zurückgeht, die es damals innerhalb der gegebenen Widerrufsfrist von zwei Wochen nicht gab.

Die bloße Nichtanerkennung der Wirksamkeit des Widerrufes vermag einen Schadensersatzanspruch nicht zu begründen. Eine Vertragspflicht, diesen Widerruf als wirksam anzuerkennen, gibt es - wie dargestellt - nicht.

4.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97 Abs. 1, 91 Abs. 1, 92 ZPO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.

Der Senat lässt die Revision zu, da dies aufgrund der Abweichung von der Entscheidung des Oberlandesgerichts Nürnberg zur inhaltsgleichen Widerrufsbelehrung sowie von der Entscheidung des Oberlandesgerichts Düsseldorf zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung geboten erscheint (§ 543 Abs. 2 ZPO).

Beschluss

Der Streitwert wird für das Berufungsverfahren auf 84.453,81 € festgesetzt.

Für die Feststellungsanträge sind nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes die bis zum Wirksamwerden des Widerrufes geleisteten Darlehensraten maßgeblich, die sich hier auf insgesamt 71.384,- € (bis einschließlich Januar 2015) belaufen.

Dem ist die geltend gemachte Nutzungsentschädigung hinzuzurechnen. Zwar ist diese eine Nebenforderung i.S.v. § 4 ZPO. Sie wird allerdings ohne die Hauptforderung geltend gemacht (Hauptforderung wäre die Rückforderung aller geleisteten Ratenzahlungen) und daher insoweit selbst zur Hauptforderung.

Eine Anpassung der in 1. Instanz ergangenen Streitwertfestsetzung ist ungeachtet der abweichenden Berechnung nicht notwendig, da sich daraus kein Gebührensprung ergibt.

1. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Einzelrichters der 4. Zivilkammer des Landgerichts Landau i. d. Pf. vom 14.09. 2015 teilweise abgeändert und zur Klarstellung wie folgt neugefasst:

(1) Es wird festgestellt, dass der zwischen den Parteien am 03./07.04. 2009 geschlossene Darlehensvertrag Nr. … über nominell 78.000,- € durch die Widerrufserklärung der Kläger vom 04.12.2014 in ein Rückgewährschuldverhältnis umgewandelt wurde.

(2) Im Übrigen wird die Klage - bezüglich des geltend gemachten Nutzungsersatzes in Höhe von 2.251,53 € ohne Berücksichtigung der Hilfsaufrechnung der Beklagten, bezüglich der im Berufungsverfahren vorgenommenen Klageerweiterung vom 24.11.2015 als unzulässig - abgewiesen.

2. Die weitergehende Berufung der Beklagten wird zurückgewiesen.

3. Von den Kosten des Rechtsstreits in beiden Rechtszügen haben die Kläger 1/10, die Beklagte 9/10 zu tragen.

4. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Das angefochtene Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Den Parteien bleibt jeweils nachgelassen, die Vollstreckung durch den jeweiligen Gegner durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht der jeweilige Gegner zuvor Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages leistet.

5. Die Revision wird nicht zugelassen.

I.

Die Kläger nahmen die Beklagte in 1. Instanz nach Widerruf ihrer auf Abschluss eines Darlehensvertrages mit der Beklagten gerichteten Willenserklärungen auf Feststellung der Wirksamkeit des Widerrufes, hilfsweise Feststellung, dass der Darlehensvertrag infolge des erklärten Widerrufes unwirksam geworden ist, sowie auf Zahlung einer Nutzungsentschädigung von 3.871,53 € und Zahlung von Rechtsanwaltskosten in Anspruch. Der mit dem Hauptantrag gestellte Feststellungsantrag sowie der Antrag auf Zahlung von Rechtsanwaltskosten sind, nachdem das Landgericht diese Anträge rechtskräftig abgewiesen hat, nicht Gegenstand des Berufungsverfahrens.

Die Kläger schlossen mit der Beklagten am 08./14.10.1999 einen Verbraucherdarlehensvertrag über eine Darlehenssumme von 125.000,- DM (Bl. 38 f. d.A.). Das durch Gestellung zweier Grundschulden besicherte Darlehen diente der Finanzierung der Erweiterung des Wohnhauses der Kläger, wies eine Zinsfestschreibung zum vereinbarten Zinssatz von 5,9 % bis zum 30.09.2009 aus und war in monatlichen Raten zu je 720,- DM zurück zu zahlen.

Vor dem anstehenden Ablauf der Zinsfestschreibung zum 30.09.2009 schloss die Beklagte mit den Klägern einen weiteren mit „Darlehensvertrag / Verbraucherdarlehensvertrag“ überschriebenen Vertrag vom 03./07.04.2009 (Bl. 167 ff. d.A.). In diesem Vertragstext, wegen dessen Einzelheiten auf Bl. 167 ff. d.A. verwiesen wird, fand sich die nachfolgende Formulierung:

„(…)

Darlehensnehmer und Bank schließen folgenden Vertrag:

1 Höhe des Darlehens: Die Bank stellt dem Darlehensnehmer ein Darlehen zur Verfügung in Höhe von 78.000,- €. Der Darlehensnehmer ist verpflichtet, das Darlehen bis spätestens zum 02.04.2010 abzunehmen.

2 Verwendungszweck: Übernahme Darlehen Nr. … zum 30.09.2009 sowie Finanzierung PkW“

Im weiteren Vertragstext wurde ein bis zum 30.03.2019 festgeschriebener Zinssatz von 4,15 % p.a. (effektiver Jahreszins 4,25 %) sowie eine Darlehensrückzahlung in monatlichen Raten zu je 380,- €, beginnend mit dem 30.10.2009, vereinbart. Eine gesonderte Sicherheitenbestellung fand sich nicht, Ziffer 8 bestimmte allerdings die Haftung der bereits bestellten Sicherheiten „gemäß entsprechender Zweckerklärung“ und nahm allgemein auf bereits gestellte Sicherheiten im Sinne einer weiten Zweckbestimmung Bezug.

Der Darlehensvertrag sah die Auszahlung der Darlehensvaluta zu „100 %“ vor. Das vorausgegangene Darlehen war mit dem Abschluss dieses Vertrages insgesamt erledigt.

Dem Darlehensvertrag vom 03./07.04.2009 war eine Widerrufsbelehrung der Beklagten beigefügt, wegen deren Einzelheiten auf Bl. 10 d.A. Bezug genommen wird und in der es u.a. hieß:

„Widerrufsrecht

Sie können Ihre Vertragserklärung innerhalb von zwei Wochen (einem Monat)

- ein Exemplar dieser Widerrufserklärung und

- die Vertragsurkunde, der schriftliche Vertragsantrag oder eine Abschrift der Vertragsurkunde oder des Vertragsantrags

zur Verfügung gestellt wurden. (…)“

Unterhalb des Belehrungstextes befand sich zur Fußnote 1 die nachfolgende Erläuterung:

„Die Widerrufsfrist beträgt gemäß § 355 Abs. 2 S. 1 BGB einen Monat, wenn die Widerrufsbelehrung erst nach Vertragsschluss in Textform dem Kunden mitgeteilt wird bzw. werden kann.“

Die Kläger bedienten das Darlehen zunächst vereinbarungsgemäß und leisteten von Oktober 2009 bis einschließlich 01.12.2014 die vereinbarten monatlichen Raten von 380,- €. Die Summe der geleisteten Ratenzahlungen belief sich bis zu diesem Zeitpunkt auf 33.990,- € (Bl. 206 d.A.).

Mit Schreiben ihres Prozessbevollmächtigten vom 04.12.2014 (Bl. 16 d.A.) erklärten die Kläger den Widerruf ihrer auf Abschluss des Vertrages vom 03./07.04.2009 gerichteten Willenserklärungen. Die Beklagte akzeptierte diese Widerrufe nicht.

Die Kläger haben vorgebracht,
der Widerruf ihrer auf Abschluss des Darlehensvertrages gerichteten Willenserklärungen sei wirksam. Durch diesen Darlehensvertrag sei ihnen ein neues Kapitalnutzungsrecht eingeräumt worden. Es habe sich nicht um eine bloße Prolongation oder eine Neuvereinbarung der Zinsen gehandelt, sondern um einen insgesamt neuen Darlehensvertrag, der den vorausgegangenen abgelöst und über dessen Restvaluta hinaus ein weiteres Darlehen gewährt habe.

Das Widerrufsrecht hätten sie wirksam ausgeübt, da die Frist für dessen Ausübung mangels wirksamer Belehrung nicht zu laufen begonnen habe.

Die Belehrung sei nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes schon deshalb missverständlich, weil sie mit der Formulierung betreffend den Erhalt des Vertragsantrages den unzutreffenden Eindruck erwecke, die Widerrufsfrist beginne bereits mit der Übersendung des Antrages der Beklagten zu laufen. Zudem seien die Widerrufsfolgen unvollständig dargestellt, da allein auf die Pflicht des Darlehensnehmers zur Rückzahlung binnen 30 Tagen eingegangen, die korrespondierende Pflicht der Beklagten aber nicht dargestellt werde. In der Rubrik „finanzierte Geschäfte“ fänden sich zudem weitere Fehler.

Weiterhin nenne die Belehrung zwei alternative Fristen und überlasse es in der entsprechenden Fußnote dem Verbraucher, herauszufinden, welche der beiden Fristen gelten solle. Auch das entspreche nicht den gesetzlichen Vorgaben, zumal entgegen der Darlegung der Beklagten kein reines „Präsenzgeschäft“ vorgelegen habe. Der Vertragstext sei zunächst - von der Beklagten bereits unterzeichnet - an die Kläger übersendet worden, die diesen erst später unterzeichnet hätten.

Der damals gültigen Musterbelehrung entspreche die hier verwendete Belehrung schon wegen der Fußnote und im Übrigen auch beim Fristbeginn nicht.

Infolge des wirksamen Widerrufes sei ein Rückabwicklungsverhältnis eingetreten. Es treffe auch nicht zu, dass damit der vorausgegangene Vertrag wieder auflebe, da dieser Vertrag aus dem Jahr 1999 ersatzlos in Wegfall geraten sei.

Weiterhin hätten die Kläger Anspruch auf Nutzungsersatz für die geleisteten Zahlungen. Danach habe die Beklagte jede erhaltene Rate mit 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz zu verzinsen, was aufgrund der auch nach Widerruf sicherheitshalber weiter geleisteten Ratenzahlungen bis zum 30.06.2015 einen Betrag von 3.871,53 € ergebe (im Einzelnen wird auf die Berechnung Bl. 100 ff d.A. Bezug genommen). Demgegenüber habe die Beklagte einen Wertersatzanspruch nicht in Höhe des Vertragszinses, sondern lediglich in Höhe des marktüblichen Zinses, der über die Vertragslaufzeit hinweg gerechnet durchschnittlich nicht über 2,5 % p.a. gelegen habe. Zudem sei der Vortrag der Beklagten dazu unerheblich, da sie keine konkreten Gegenrechte aus den eventuellen Gegenforderungen aus dem Rückabwicklungsverhältnis ableite.

Die Beklagte habe auch die außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten zu erstatten.

Die Kläger haben beantragt,

1. festzustellen, dass der im Schreiben vom 04.12.2014 erklärte Widerruf der Willenserklärungen der Kläger zum Abschluss des Darlehensvertrages über 78.000,- € vom 03.04.2009, zu Vertragsnr. …. wirksam ist,

hilfsweise,

festzustellen, dass der Darlehensvertrag vom 03./07.04.2009, Kontonr. … unwirksam ist,

2. die Beklagte zu verurteilen, an sie 3.871,53 € nebst Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 20.07. 2015 zu zahlen,

3. die Beklagte weiter zu verurteilen, an die Kläger außergerichtliche Rechtsverfolgungskosten in Höhe von 2.561,83 € zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat vorgebracht,
der Feststellungsantrag sei mit dem Hauptantrag unzulässig.

Zudem habe für den Vertrag kein gesetzliches Widerrufsrecht bestanden, da den Klägern „im Wesentlichen“ kein neues Kapitalnutzungsrecht eingeräumt worden sei. Vielmehr sei allein der bestehende Vertrag modifiziert und um einen geringen Betrag erhöht worden. Das „alte“ Darlehen habe noch mit 57.230,12 € valutiert, lediglich im darüber hinausgehenden Teil habe ein neues Darlehen vorgelegen. Bezüglich des Restbetrages des „alten“ Darlehens habe es sich lediglich um eine Konditionenänderung ohne neues Kapitalnutzungsrecht gehandelt und damit um eine unechte Abschnittsfinanzierung, für die kein Widerrufsrecht bestanden habe.

Im Übrigen würde bei wirksamem Widerruf das Darlehen aus dem Jahr 1999 weitergelten.

Auch ansonsten sei der Widerruf unwirksam.

Die Belehrung entspreche den gesetzlichen Vorgaben. Die Formulierung bezüglich des Erhalts des Vertragsantrages sei unschädlich, ebenso die alternative Fristangabe, da den Klägern der Vertragstext mit Widerrufsbelehrung zusammen zur Unterschrift am 07.04.2009 in den Geschäftsräumen der Beklagten vorgelegt worden sei und damit die Widerrufsfrist zweifelsfrei erkennbar gewesen sei. Der Vertrag sei im Präsenzgeschäft geschlossen worden, die Belehrung daher zutreffend gewesen. Ein Fehlverständnis habe nicht aufkommen können. Eine Verpflichtung zur Verwendung der Musterbelehrung habe nicht bestanden. Die Pflicht zur beiderseitigen Herausgabe des Erhaltenen sei dargestellt, einer Aufnahme der Rückzahlungsfrist auch für die Bank habe es nicht bedurft. Auf die Belehrung zum finanzierten Geschäft komme es nicht an, da ein solches nicht vorgelegen habe.

Zudem sei die Klage unschlüssig, da die Kläger im Rückabwicklungsverhältnis das ausgezahlte Kapital zzgl. des vereinbarten Zinses oder des marktüblichen Zinses zu erstatten hätten. Ein Anspruch der Kläger auf Zahlung von Nutzungsentschädigung bestehe daher nur, wenn nach Gegenüberstellung der wechselseitigen Ansprüche noch ein Überschuss verbleibe. Eine solche Berechnung legten die Kläger nicht vor, sondern machten unzulässigerweise den Nutzungsersatzanspruch isoliert geltend.

Tatsächlich habe die Beklagte bei wirksamem Widerruf Anspruch auf Rückzahlung der Hauptsumme aus dem widerrufenen Vertrag von 78.000,- € zzgl. der vereinbarten Verzinsung „bis zur Rückzahlung“. Gezahlt hätten die Kläger ausweislich ihrer Aufstellung nur 29.680,- €, sodass noch ein Saldo zu Gunsten der Beklagten von 48.320,- € allein aus der Hauptforderung verbleibe. Somit könne eine Nutzungsentschädigung nicht geschuldet sein. Zudem treffe auch der Vortrag der Kläger zum angeblich marktüblichen Zins nicht zu, der vereinbarte Zins sei vielmehr der marktübliche Zins gewesen.

Der Widerruf könne weiterhin „keine Wirkungen entfalten“, weil die Kläger die Darlehensvaluta nicht binnen 30 Tagen zurückgezahlt hätten. Auch liege ein widersprüchliches Verhalten vor, da die Kläger andere bei der Beklagten aufgenommene Darlehen mit günstigerem Zinssatz nicht widerrufen hätten, sie versuchten mithin allein, die Vertragskonditionen zu verbessern.

Mit Urteil vom 14.09.2015, auf dessen Entscheidungsgründe wegen der Einzelheiten verwiesen wird, hat das Landgericht festgestellt, dass der zwischen den Parteien geschlossene Darlehensvertrag durch die Widerrufserklärung der Kläger unwirksam geworden ist und die Beklagte verurteilt, an die Kläger 3.871,53 € nebst gestaffelten Rechtshängigkeitszinsen zu zahlen. Im Übrigen - betreffend den Hauptantrag auf Feststellung der Wirksamkeit des Widerrufes und die geltend gemachten Rechtsanwaltskosten - hat es die Klage abgewiesen.

Zur Begründung hat das Landgericht im Wesentlichen ausgeführt:

Der hilfsweise gestellte Feststellungsantrag sei anders als der unzulässige Hauptantrag zulässig und begründet. Die von den Klägern erklärten Widerrufe ihrer auf Abschluss des Darlehensvertrages gerichteten Willenserklärungen seien wirksam.

Den Klägern habe ein gesetzliches Widerrufsrecht zugestanden. Entgegen der Ansicht der Beklagten habe es sich bei dem Vertrag um einen echten Darlehensvertrag und nicht um eine unechte Anschlussfinanzierung gehandelt. Eine solche sei dadurch gekennzeichnet, dass der Darlehensvertrag noch nicht abgelaufen sei, wohl aber eine vereinbarte Zinsbindung, und die Parteien deshalb bei ansonsten unverändertem Darlehensvertrag lediglich die Zinsfrage für die Restlaufzeit neu regeln. So liege es hier nicht, da die Parteien eine Aufhebung des ursprünglichen Vertrages und eine vollständige Schuldneubegründung in Form eines neuen, um einen Zusatzbetrag erweiterten Darlehensvertrages vorgenommen hätten. In Form der Aufstockung liege auch ein neues Kapitalnutzungsrecht vor.

Der Widerruf sei nicht verfristet, da die verwendete Belehrung weder den gesetzlichen Anforderungen noch der damals gültigen Musterbelehrung entsprochen habe. Schon die in der Musterbelehrung nicht vorgesehene Benennung der alternativen Frist mit Fußnote sei fehlerhaft. Sie überlasse es letztlich dem Verbraucher, die nicht immer einfache Frage zu beantworten, zu welchem Zeitpunkt der Vertrag geschlossen worden sei. Dies sei mit dem Deutlichkeitsgebot nicht zu vereinbaren und stelle eine inhaltliche Bearbeitung der Musterbelehrung dar. Auf die konkrete Situation der Unterzeichnung des Vertrages komme es nicht an.

Eine Verwirkung des Widerrufsrechts liege nicht vor. Der bloße Zeitablauf genüge dafür nicht. Für das zusätzlich erforderliche Umstandsmoment sei allein der Umstand, dass die Kläger das Darlehen zunächst über 5 Jahre hinweg bedient und es dann 2014 widerrufen hätten, nicht ausreichend. Eine vollständige Rückabwicklung habe nicht vorgelegen. Es komme auch in diesem Zusammenhang nicht auf die Behauptung der Beklagten an, die Kläger hätten zum Zeitpunkt der Unterzeichnung die zweiwöchige Widerrufsfrist gekannt. Auch aus dem Umstand, dass andere Verträge seitens der Kläger nicht widerrufen worden seien, lasse sich für die Frage einer Verwirkung nichts herleiten.

Neben der somit auszusprechenden Feststellung der Unwirksamkeit des Darlehensvertrages hätten die Kläger in geltend gemachter Höhe Anspruch auf Nutzungsersatz. Bei einer Bank werde die Höhe der gezogenen Nutzungen mit 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz vermutet, was hier nach der von den Klägern vorgelegten und nicht substantiell bestrittenen Berechnung den geltend gemachten Betrag ergebe. Dem könne die Beklagte möglicherweise eigene „Nutzungswertersatzansprüche“ wegen der überlassenen Darlehensvaluta sowie Ansprüche auf Rückzahlung derselben entgegen halten. Da sie die diesbezügliche Einrede nach § 348 BGB aber nicht erhoben habe, komme es darauf nicht an. Dem Vorbringen der Beklagten sei nicht zu entnehmen, ob sie die Einrede aus § 348 BGB oder eine Aufrechnung geltend mache.

Verzugszinsen seien jeweils erst ab Klagezustellung begründet.

Gegen dieses Urteil wendet sich die Beklagte mit ihrer Berufung, mit der sie ihr Ziel einer vollständigen Klageabweisung weiter verfolgt und zudem (hilfs-)widerklagend eigene Feststellungsanträge stellt.

Sie bringt vor,
entgegen der Ansicht des Landgerichts liege eine unechte Abschnittsfinanzierung vor, für die schon kein gesetzliches Widerrufsrecht bestehe. Der Vertrag habe allein der Übernahme des vorausgegangenen Darlehens gedient, dessen Zinsbindungsfrist zum 30.09.2009 abgelaufen sei. Für dessen noch offene Valuta von damals 57.230,12 € sei eine neue Konditionenvereinbarung getroffen worden, ein neues Kapitalnutzungsrecht sei damit nicht eingeräumt worden. Die Neuaufnahme in Höhe von 20.769,88 € zur Anschaffung eines PKW ändere das nicht. Dies sei keine Entscheidung zu einem Vertragsschluss von erheblicher Tragweite gewesen, zumal sich die Rate nur geringfügig erhöht habe. Der mit dem Widerrufsrecht bezweckte Schutz greife daher nicht.

Selbst wenn Letzteres anders bewertet würde, habe eine Widerrufsrecht nur für einen Teilbetrag von 20.769,88 € bestanden, nicht hingegen für die Restvaluta des weiterlaufenden Darlehensvertrages von 57.230,12 €. In diesem Fall bestünde ein Anspruch auf Nutzungsentschädigung auch nur für den auf die Neuaufnahme entfallenden Teil der Raten.

Zudem sei ein gesetzliches Widerrufsrecht, wenn es bestanden haben sollte, längst erloschen gewesen. Die Widerrufsbelehrung sei für den durchschnittlichen Kunden verständlich gewesen. Auch darüber, welche der beiden angegebenen Fristen habe gelten sollen, habe hier kein Irrtum entstehen können, da die von dem Vertreter der Beklagten bereits unterzeichnete Vertragsurkunde und die Widerrufsbelehrung zeitgleich den Klägern am 07.04. 2009 vorgelegt worden seien und sie diese zeitgleich, was unter Beweis gestellt werde durch den Zeugen …, unterschrieben hätten. Damit sei auch klar gewesen, dass die ausdrücklich nur für den Fall der nachträglichen Widerrufsbelehrung vorgesehene Frist von einem Monat hier nicht gegolten habe.

Selbst wenn ein Widerrufsrecht bestanden habe, habe dieses sich nur auf die Neuaufnahme, nicht aber auf die Fortführung des Restbetrages von 57.230,12 € aus dem vorausgegangenen Darlehensvertrag bezogen. Für diesen Teil gelte somit, was sie hilfsweise als Feststellung begehre, das „alte“ Darlehen weiter. Wie der Bundesgerichtshof entschieden habe, gelte im Fall des Widerrufs einer Prolongationsvereinbarung der ursprünglich geschlossene, vorausgegangene Vertrag wieder. Insoweit trete keine Rückabwicklung ein, auch deshalb hätten die Kläger Anspruch auf Verzinsung allenfalls für den Teil der Raten, der auf die Erhöhung der Darlehenssumme entfalle. Auch die Fortgeltung des „alten“ Darlehensvertrages für die Rückabwicklung wolle sie, die Beklagte, daher festgestellt haben.

Die Nutzungsentschädigung habe das Landgericht zugesprochen, obwohl die Beklagte schon in 1. Instanz hilfsweise die Aufrechnung erklärt habe. Dies werde wiederholt, zum Zeitpunkt des Widerrufes hätten lediglich Zahlungen der Kläger in Höhe von 29.680,- € vorgelegen, sodass sich ein Gegenanspruch von mindestens 48.320,- € ergeben habe, der mit dem vereinbarten Zins von 4,15 % vom 30.09.2009 bis zum 05.12.2014 zu verzinsen sei, was einen Gegenanspruch von mindestens 10.389,- € ergebe. Damit werde nochmals hilfsweise die Aufrechnung gegen die geltend gemachte Nutzungsentschädigung erklärt.

Die Beklagte beantragt,

unter Aufhebung des Urteils des Landgerichts Landau, Az. 4 O 422/14, vom 14.09.2015 die Klage abzuweisen,

hilfsweise:

festzustellen, dass das Darlehensvertragsverhältnis vom 03./07.04.2009 durch die Widerrufserklärung der Kläger vom 04.12.2014 für einen Darlehensteilbetrag von 20.769,88 € in ein Rückabwicklungsverhältnis umgewandelt wurde,

weiterhin hilfsweise:

festzustellen, dass das Darlehensvertragsverhältnis vom 03./07.04.2009 durch die Willenserklärung der Kläger vom 04.12.2014 in ein Rückabwicklungsverhältnis umgewandelt wurde, das unter Berücksichtigung des weiter geltenden Darlehensvertrages vom 08./14.10.1999 über ursprünglich 125.000,- DM abzuwickeln ist.

Die Kläger beantragen,

die Berufung zurückzuweisen,

sowie im Berufungsverfahren klageerweiternd,

die Beklagte zu verurteilen, an die Kläger Prozesszinsen in Höhe von 1.027,63 € bis zum 23.11.2016 zu zahlen.

Sie verteidigen das Urteil nach Maßgabe von dessen Entscheidungsgründen und sind insbesondere der Ansicht,
es habe sich bei dem Vertrag nicht um eine unechte Anschlussfinanzierung gehandelt. Vielmehr sei der vorausgegangene Darlehensvertrag vollständig abgelöst und beendet worden, sodass ein neuer Darlehensvertrag vorgelegen habe. Den Klägern sei ein neues Kapitalnutzungsrecht, nämlich zur Ablösung des Altvertrages, sowie darüber hinaus in Höhe von 20.769,88 € ohnehin eingeräumt worden. Dies lasse sich angesichts des einheitlichen Vertrages auch nicht in einen widerrufbaren und einen nicht widerrufbaren Teil aufspalten.

Die Widerrufsbelehrung habe wegen der alternativen Fristangabe mit Fußnote sowie wegen der Bezeichnung des Fristbeginns weder den gesetzlichen Anforderungen genügt noch der damals gültigen Musterbelehrung entsprochen. Sie sei schon bezüglich der Fristdauer aus sich heraus nicht verständlich gewesen und habe zudem den Eindruck nahegelegt, die Frist beginne bereits mit der Übersendung eines Angebotes der Bank. Auf den Kausalzusammenhang zwischen diesen Fehlern und dem unterbliebenen Widerruf komme es nicht an. Folglich sei auch unerheblich, in welcher Situation die Kläger den Darlehensvertrag unterschrieben hätten, da es auf eine Fehlvorstellung gerade des konkreten Verbrauchers nicht ankomme. Entscheidend sei allein die objektive Eignung des Fehlers, den Verbraucher von einem rechtzeitigen Widerruf abzuhalten.

Es treffe nicht zu, dass durch den Widerruf der Altvertrag wieder auflebe, da es sich nicht um eine Prolongation gehandelt habe.

Auch den Nutzungsersatz habe das Landgericht zu Recht zugesprochen.

Eine Aufrechnung habe die Beklagte in 1. Instanz entgegen ihrer Behauptung nicht erklärt. Die nunmehr behaupteten Gegenansprüche seien der Höhe nach nicht nachzuvollziehen, Anspruch auf die Vertragszinsen von 4,15 % habe die Beklagte nicht, sondern nur auf die marktüblichen Zinsen, die „über die Dauer der Laufzeit hinweg“ unter 4,15 % gelegen hätten, was unter Sachverständigenbeweis gestellt werde. Bei diesem Marktzins ergebe sich jedenfalls ein geringerer Betrag.

Weiterhin hätten die Kläger, was im Wege der Klageerweiterung geltend gemacht werde, wegen der nach dem Widerruf sicherheitshalber weiter geleisteten Ratenzahlungen Anspruch auf Prozesszinsen in Höhe von 1.027,63 €.

II.

Die zulässige Berufung der Beklagten hat nur teilweise - nämlich bei dem zugesprochenen Nutzungsersatzanspruch - Erfolg. Im Übrigen ist sie unbegründet.

1.

Die Berufung der Beklagten ist insgesamt zulässig. Das gilt auch, soweit die Beklagte erstmals im Berufungsverfahren Hilfswiderklagen erhebt.

Der Berufungsführer kann sein Rechtsschutzziel auch in der Berufung noch erweitern, so lange er nur - was hier der Fall ist - wenigstens auch die Beseitigung der Beschwer durch das erstinstanzliche Urteil begehrt. Nur wenn er die Berufung allein einlegen würde, um andere Streitgegenstände einzuführen, wäre die Berufung unzulässig (zum Ganzen BGHZ 155, 21, 26; BGH NJW 2011, 3653 m.w.N.). Das ist hier aber nicht der Fall.

2.

Die Berufung der Beklagten bleibt - abgesehen von der notwendigen Umformulierung des Feststellungsausspruches - erfolglos, soweit das Landgericht die Umwandlung des Darlehensvertrages in ein Rückgewährschuldverhältnis festgestellt hat. Die in diesem Zusammenhang von der Beklagten im Berufungsverfahren erhobenen Hilfswiderklagen sind unbegründet. Bezüglich des zugesprochenen Nutzungsersatzes hat die Berufung hingegen in Höhe von 2.251,53 € ohne weiteres Erfolg, im verbleibenden Teil (Nutzungsersatz von 1.620,- €) hat sie lediglich aufgrund der im Berufungsverfahren erklärten Hilfsaufrechnung der Beklagten Erfolg.

2.1.

Die Berufung der Beklagten hat im Ergebnis keinen Erfolg, soweit das Landgericht die „Unwirksamkeit“ des Darlehensvertrages festgestellt hat. Insoweit muss zwar, da der Darlehensvertrag durch den wirksamen Widerruf nicht unwirksam, sondern in ein Rückgewährschuldverhältnis umgewandelt wird (vgl. BGH NJW 2015, 3441 f. m.w.N.), der Feststellungsausspruch in die Feststellung der Umwandlung des Darlehensvertrages in ein Rückgewährschuldverhältnis geändert werden. Ein Erfolg der Berufung ist damit nicht verbunden.

2.1.1.

Die Klage ist mit dem im vorstehenden Sinne gestellten Feststellungsantrag zulässig. Das notwendige Feststellungsinteresse (§ 256 Abs. 1 ZPO) ist gegeben.

Zwar könnten die Kläger auch eine Leistungsklage auf die Gesamtrückabwicklung erheben. Hierzu sind sie aber nicht verpflichtet, da bei einer solchen Leistungsklage die Feststellung der Umwandlung in ein Rückgewährschuldverhältnis als bloße Vorfrage nicht an der Rechtskraft der Entscheidung teilnehmen würde, woran die Kläger indes ein berechtigtes Interesse haben (vgl. dazu Musielak/Voit/Foerste, ZPO, 13. Auflage, § 256 Rdnr. 11). Weiterhin ist eine solche Klage für sie wegen der teilweise unterschiedlichen in der Rechtsprechung verwendeten Berechnungsmethoden risikoreicher. Letztlich besteht der Vorrang der Leistungsklage bei Banken als Beklagten ohnehin nur eingeschränkt, da von diesen zu erwarten ist, dass sie ein Feststellungsurteil respektieren (BGH NJW 1997, 2320, 2321 m.w.N.).

2.1.2.

Die Feststellungsklage ist - mit der genannten Korrektur des Tenors - begründet. Der Darlehensvertrag vom 03./07.04.2009 ist durch den wirksamen Widerruf der auf seinen Abschluss gerichteten Willenserklärungen der Kläger vom 04.12.2014 gemäß §§ 491 Abs. 1, 495 Abs. 1, 355, 357 Abs. 1 BGB a.F. i.V.m. §§ 346 ff. BGB in ein Rückgewährschuldverhältnis umgewandelt worden.

(1)

Auf den Darlehensvertrag und dessen Widerruf sind die Vorschriften der §§ 491 Abs. 1, 492, 495 Abs. 1 BGB i.d.F. vom 01.08.2002 § 492 bgb: 19.08.2002> bis zum 10.06.2010 sowie der §§ 355, 357 Abs. 1 BGB i.d.F. vom 08.12.2004 bis zum 10.06.2010 (im Folgenden jeweils: „a.F.“) anzuwenden.

(2)

Der von den Klägern am 04.12.2014 erklärte Widerruf ihrer auf Abschluss des Darlehensvertrages vom 03./07.04..2009 gerichteten Willenserklärungen war wirksam und hat den Darlehensvertrag somit gemäß §§ 491 Abs. 1, 495 Abs. 1, 355, 357 Abs. 1 BGB a.F. i.V.m. §§ 346 ff. BGB in ein Rückgewährschuldverhältnis umgewandelt.

a.)

Den Klägern stand ein gesetzliches Widerrufsrecht aus § 495 Abs. 1 BGB a.F. zu. Es handelte sich bei dem Vertrag vom 03./07.04.2009, wie das Landgericht mit Recht angenommen hat, um einen Verbraucherdarlehensvertrag und nicht um eine sog. „unechte Abschnittsfinanzierung“.

Eine unechte Abschnittsfinanzierung liegt in Fällen vor, in denen bei einem langfristig laufenden Darlehensvertrag die Zinskonditionen für eine kürzere Laufzeit als die Darlehensvertragslaufzeit fest vereinbart sind und daher nach Ablauf der Zinsbindungszeit für die weitere, von Anfang an gegebene Darlehenslaufzeit die Zinsen neu vereinbart werden (müssen). Solche Vereinbarungen enthalten keine Einräumung eines neuen, im ursprünglichen Darlehensvertrag weder geregelten noch angelegten Kapitalnutzungsrechts und sind daher weder ein Verbraucherdarlehensvertrag, noch besteht für solche Vereinbarungen ein Widerrufsrecht des Verbrauchers gemäß § 495 Abs. 1 BGB a.F. (BGHZ 159, 270, 273; BGH BKR 2013, 326, 328 f. m.w.N.; zuletzt BGH, B. v. 07.06.2016, XI ZR 385/15 = BeckRS 2016, 11941).

Hier lag keine unechte Abschnittsfinanzierung, sondern ein neuer Darlehensvertrag vor, für den das gesetzliche Widerrufsrecht des § 495 Abs. 1 BGB a.F. galt.

Zwar ist der Beklagten zuzugeben, dass bezogen allein auf den Ausgangsvertrag aus dem Jahr 1999 auch eine unechte Abschnittsfinanzierung hätte vereinbart werden können, da dessen 10-jährige Zinsbindung zum 30.09.2009 auslief, der Darlehensvertrag selbst aber weiterlief. Eine solche Vereinbarung hätte aber nur dann vorgelegen, wenn die Parteien allein die Zinskonditionen neu geregelt und den übrigen Vertrag aus dem Jahr 1999 beibehalten hätten. So lag es hier aber nicht. Die Parteien haben mit dem Vertrag vom 03./07.04.2009 keine bloße Änderung des zuvor abgeschlossenen Vertrages getroffen, sie haben vielmehr den vorausgegangenen Vertrag einvernehmlich aufgehoben und einen insgesamt neuen Darlehensvertrag über die neue Gesamtdarlehensvaluta geschlossen, die sich zudem nicht nur auf die Restvaluta aus dem „Altvertrag“, sondern auf einen zusätzlichen weiteren Betrag von ca. 20.000,- € bezog.

Das ergibt sich zweifelsfrei aus der gesamten Fassung des Vertrages („Darlehensvertrag“, „die Bank gewährt … ein Darlehen in Höhe von“, Verpflichtung zur Abnahme des Darlehens, Beifügung der Widerrufsbelehrung, „Übernahme Darlehen …“). Ob der Darlehensbetrag nochmals ausgezahlt wurde oder überwiegend zur Tilgung des Rückzahlungsanspruches aus dem aufgehobenen Altvertrag verwendet wurde, ist in diesem Zusammenhang belanglos. Auch das Verrechnen der neuen Darlehenssumme mit dem Rückzahlungsanspruch aus dem Altdarlehen stellt ein Zur-Verfügung-Stellen des Darlehensbetrages dar, das lediglich vereinbarungsgemäß dadurch erfolgt, dass der Betrag zur Ablösung des Vorgängerdarlehens verwendet wird (vgl. dazu BGH NJW 1978, 883, 884; NJW 2000, 2816; Prütting/Wegen/Weinreich/Nobbe, BGB, 11. Auflage, § 488 Rdnr. 28). Bloße Prolongationsvereinbarungen oder unechte Abschnittsfinanzierungen sehen, wie dem Senat etwa aus dem Verfahren 7 U 125/15 bekannt ist, auch im Haus der Beklagten anders aus.

Solche Fälle der einvernehmlichen Aufhebung der Altschuld und Begründung einer neuen (teils inhaltsgleichen, teils weitergehenden) Darlehensschuld unterfallen als Novation nicht der unechten Abschnittsfinanzierung, sondern sind eigene Darlehensverträge, für die das gesetzliche Widerrufsrecht gilt (BGH BKR 2013, 326, 329; MünchKommBGB/Schürnbrand, 7. Auflage, § 495 Rdnr. 7). Denn der neue Darlehensvertrag gewährt in diesen Fällen ein neues Kapitalnutzungsrecht, das im „alten“ Vertrag selbst bei identischer ursprünglicher Laufzeit und identischen Zinskonditionen schon deshalb nicht „angelegt“ war, weil dieser Altvertrag infolge der einvernehmlichen Aufhebung nicht mehr existiert und somit auch kein Kapitalnutzungsrecht mehr, das „angelegt“ sein könnte.

Für den hier somit erfolgten Neuabschluss besteht insgesamt das gesetzliche Widerrufsrecht aus § 495 Abs. 1 BGB a.F. Auf die angesichts der Erhöhung der Darlehenssumme um mehr als 20.000,- € ohnehin fehlgehenden Überlegungen der Beklagten zum Schutzzweck des Widerrufsrechts kommt es somit nicht an.

b.)

Das Widerrufsrecht der Kläger war zum Zeitpunkt seiner Ausübung am 04.12.2014 nicht verfristet, da die Zwei-Wochen-Frist des § 355 Abs. 1 S. 2 BGB a.F. mangels ausreichender Belehrung hierüber nicht zu laufen begonnen hatte (§ 355 Abs. 3 S. 3 BGB a.F.). Die von der Beklagten verwendete Widerrufsbelehrung genügte, wie das Landgericht mit Recht angenommen hat, nicht den gesetzlichen Anforderungen (§ 355 Abs. 2 S. 1+3 BGB a.F.).

Die Widerrufsbelehrung nach § 355 Abs. 2 S. 1+3 BGB muss umfassend, eindeutig und unmissverständlich sein; der Verbraucher soll dadurch nicht nur von seinem Widerspruchsrecht Kenntnis erlangen, sondern er soll auch in die Lage versetzt werden, dieses auszuüben, weshalb er vor allem über den Beginn der Widerrufsfrist, aber auch über Adressat und Rechtsfolgen eindeutig und dem Deutlichkeitsgebot entsprechend zu informieren ist (st. Rspr., vgl. nur BGH NJW 2009, 3572, 3573; NJOZ 2011, 1615, 1616; NJW-RR 2012, 183, 184; je m.w.N.).

Diesen Anforderungen genügte die Belehrung nicht.

Die Belehrung war schon deshalb unzureichend, weil sie die Länge der Widerrufsfrist aufgrund der beiden alternativ angegebenen Fristen nicht in hinreichender Deutlichkeit bezeichnet (ebenso für die gleiche Alternativfrist mit gleicher Fußnote OLG Düsseldorf, Urt. v. 13.05.2016, 17 U 175/15, juris-Rdnr. 16; OLG Hamm, Urt. v. 18.07.2016, 31 U 284/15, juris-Rdnr. 39 f.; LG Stuttgart, Urt. v. 22.04.2016, 8 O 338/14, juris-Rdnr. 41 f.). Der abweichenden Ansicht, wonach diese Formulierung der Belehrung jedenfalls bei Verwendung im sog. Präsenzgeschäft nicht zu beanstanden sein soll (OLG Nürnberg, Urt. v. 01.08.2016, 14 U 1780/15, juris-Rdnr. 75), vermag sich der Senat nicht anzuschließen.

Die Fußnote ist Teil der Belehrung, da sich Fußnoten im Allgemeinen erläuternd oder ergänzend an den Adressaten/Leser des Haupttextes richten (BGH, Urt. v. 12.07. 2016, XI ZR 564/15, Rdnr. 19). Das zieht die Beklagte hier schon deshalb selbst nicht in Zweifel, weil die alternative Fristangabe ohne jede Erläuterung mit dem Deutlichkeitsgebot ersichtlich unvereinbar wäre.

Nach Auffassung des Senats ist die Angabe alternativer Fristen in der Widerrufsbelehrung allerdings auch dann, wenn sie - sei es in einer Fußnote, sei es in sonstiger Weise - mit Erläuterungen versehen ist, wann welche Frist gelten soll, mit dem Deutlichkeitsgebot nicht zu vereinbaren.

Der Verbraucher ist über Beginn und Dauer der Widerrufsfrist eindeutig und unmissverständlich zu belehren (vgl. die obigen Nachweise). Damit ist es aus Sicht des Senats schon als solches nicht zu vereinbaren, mehrere Fristen zu benennen und dem Verbraucher über Erläuterungen die Feststellung zu überlassen, welche dieser Fristen im konkreten Fall gelten soll. Denn die Belehrung legt sich damit nicht auf eine bestimmte Dauer der Widerrufsfrist - und damit neben deren Beginn dem zentralen Punkt der Widerrufsbelehrung - fest. Es ist aber nicht Sache des Verbrauchers, die konkrete Widerrufsfrist, die damit eben nicht eindeutig und unmissverständlich, sondern allenfalls bestimmbar angegeben ist, selbst herauszufinden. Dies hat vielmehr der Unternehmer zu tun und für die beiden hier in Rede stehenden Situationen jeweils nur die zutreffende Frist anzugeben.

Anderenfalls wäre es dem Unternehmer unbenommen, die je nach Situation des Vertragsschlusses unterschiedlichen Fälle des Fristbeginns und der Fristdauer (etwa bei schriftlich abzuschließenden Verträgen, Fernabsatzverträgen oder im elektronischen Geschäftsverkehr, vgl. beispielsweise die unterschiedlichen Gestaltungshinweise in Fußnote 3 der Musterbelehrung i.d.F. vom 04.08.2009 - 10.06.2010) in derselben Belehrung zu verwenden und es über erläuternde Hinweise („gilt nicht für …“, „gilt nur für …“ o.Ä.) dem Verbraucher zu überlassen, sich das im konkreten Einzelfall Geltende selbst herauszusuchen. Denn eine plausible Grenze, bis zu der die Aufnahme von Alternativfällen mit Erläuterung noch „eindeutig“ wäre und ab der sie es nicht mehr wäre, ließe sich kaum ziehen. Damit würde aber das Risiko von Fehlsubsumtionen entgegen der gesetzgeberischen Intention des Deutlichkeitsgebotes auf den Verbraucher verlagert.

Die Belehrung ist auch geeignet, den Verbraucher von der rechtzeitigen Ausübung des Widerrufsrechts abzuhalten.

Die Vorschrift des § 355 Abs. 2 S. 2 BGB a.F. war allein für den Fall der zeitlich nachgesendeten Widerrufsbelehrung gedacht. Für den durchschnittlichen, unbefangenen Verbraucher lässt sich, von diesem Evidenzfall abgesehen, aber nicht immer verlässlich sagen, wann genau der Vertrag geschlossen wurde und ob die schriftliche Belehrung nun vor oder nach Vertragsschluss vorlag. Das gilt auch bei Abschlüssen im sog. Präsenzgeschäft, bei denen die Widerrufsbelehrung zusammen mit dem zu unterschreibenden Darlehenstext übergeben, aber unter Umständen erst zeitlich danach zur Kenntnis genommen oder sogar zeitlich danach gesondert unterzeichnet wird.

Hieraus ergibt sich jedenfalls die objektive Gefahr, dass der Verbraucher in den Fällen, in denen die Widerrufsfrist tatsächlich einen Monat beträgt, irrig zwei Wochen annimmt und so von der Ausübung des Widerrufsrechts im Zeitraum zwischen zwei Wochen und einem Monat abgehalten werden kann. Umgekehrt besteht die Gefahr, dass der Verbraucher aufgrund fehlerhafter „Subsumtion“ des Vertragsschlusses in den Fällen, in denen die Widerrufsfrist nur zwei Wochen beträgt, von einem Monat ausgeht und dadurch - in dem Glauben, noch Zeit zu haben - von der fristgerechten Ausübung abgehalten wird. Was in den Fällen des Erhalts während des Vertragsschlusses, der im Präsenzgeschäft vorliegt, gelten soll, ist zudem gar nicht dargestellt, sondern lässt sich nur im Umkehrschluss entnehmen.

Der Ansicht, die Belehrung sei bei Verwendung im Präsenzgeschäft eindeutig, da hier ein Irrtum darüber, welche Frist gelten solle, schon abstrakt nicht aufkommen könne (OLG Nürnberg a.a.O.), vermag der Senat nicht zu folgen. Der Senat teilt aus den dargestellten Gründen schon den Ansatz, im Präsenzgeschäft sei ein solcher Irrtum von vornherein ausgeschlossen, nicht.

Unabhängig davon kann ein Kausalzusammenhang zwischen dem Belehrungsfehler und dem ausgebliebenen Widerruf nicht verlangt werden. Für die Fehlerhaftigkeit ist vielmehr allein die - hier aus den dargestellten Gründen nach Ansicht des Senats gegebene - objektive Eignung des Fehlers, den Verbraucher von der Ausübung des Widerrufsrechts abzuhalten, erforderlich (BGH NJW 2009, 3020, 3022; Urt. v. 12.07.2016, XI ZR 564/15, Rdnr. 26). Das Abstellen darauf, ob der Belehrungsmangel in der konkreten Situation des Vertragsschlusses geeignet ist, beim Verbraucher zu einem Irrtum zu führen und ihn so von der Ausübung des Widerrufsrechts abzuhalten, ist aber letztlich nichts Anderes als das Abstellen auf den Kausalzusammenhang im Einzelfall, der hier nur zu einer Gruppe von gleichgelagerten Einzelfällen zusammengefasst und damit „abstrahiert“ wird.

Die Belehrung genügt weiterhin auch nicht den Anforderungen des § 355 Abs. 2 S. 3 BGB a.F. Hiernach war der Verbraucher bei Verträgen, die (wie hier gemäß § 492 BGB a.F.) schriftlich abzuschließen sind, auch darüber zu belehren, dass die Widerrufsfrist nicht begann, „bevor dem Verbraucher auch eine Vertragsurkunde, der schriftliche Antrag des Verbrauchers oder eine Abschrift der Vertragsurkunde oder des Antrages des Verbrauchers zur Verfügung“ gestellt wurden (§ 355 Abs. 2 S. 3 BGB a.F.; zum Belehrungserfordernis auch darüber BGH, Urt. v. 12.07.2016, XI ZR 501/15, Rdnr. 28). Dem genügt die hier verwendete Belehrung ebenfalls nicht. Denn danach ist für den Fristbeginn neben dem Erhalt der Vertragsurkunde auch der bloße Erhalt „des schriftlichen Vertragsantrages“ ausreichend. Dies legt mangels Hinzusetzung eines Zusatzes wie „meine“, „Ihre“ oder „des Verbrauchers“ für den durchschnittlichen, unbefangenen Verbraucher die unzutreffende Annahme nahe, es genüge für den Fristbeginn der Erhalt des unterzeichneten Vertragsangebotes der Bank nebst Widerrufsbelehrung, ohne dass es auf die Abgabe einer eigenen auf den Vertragsschluss gerichteten Willenserklärung ankäme (BGH NJW 2009, 3572, 3573). Auf den Kausalzusammenhang zwischen Fehler und nicht erklärtem Widerruf und damit auf die konkrete Situation der Unterzeichnung kommt es auch in diesem Zusammenhang aus den bereits dargelegten Gründen nicht an.

Die Beklagte kann sich auch nicht auf die Schutzwirkung der Musterbelehrung gemäß Anlage 2 zu § 14 BGB-InfoV a.F. in der damals gültigen Fassung berufen.

Zwar ist § 14 Abs. 1 BGB-InfoV a.F. nicht deshalb nichtig, weil die Musterwiderrufsbelehrung gemäß Anlage 2 ihrerseits den Anforderungen des § 355 Abs. 2 BGB a.F. nicht entsprach (BGH NJW 2012, 3298, 3299). Allerdings kann sich ein Unternehmer nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes auf die Schutzwirkung des § 14 Abs. 1 BGB-InfoV a.F. nur dann berufen, wenn er gegenüber dem Verbraucher ein Formular verwendet hat, das dem Muster der Anlage 2 zu § 14 Abs. 1 BGB-InfoV a.F. in der jeweils maßgeblichen Fassung sowohl inhaltlich als auch in der äußeren Gestaltung vollständig entspricht (BGH NJW 2010, 989, 991; NJW 2011, 1061, 1062; NJW-RR 2011, 785, 787; NJW-RR 2012, 183, 185; NJW 2012, 3298, 3299; NJW 2014, 2022, 2023).Greift der Unternehmer demgegenüber über den Umfang des § 14 Abs. 3 BGB-InfoV a.F. und über die Aufnahme bloßer unerheblicher Zusatzinformationen hinaus in den ihm zur Verfügung gestellten Mustertext selbst - inhaltlich oder bei der äußeren Gestaltung - ein, kann er sich schon deshalb auf eine mit der unveränderten Übernahme der Musterbelehrung verbundene Schutzwirkung nicht berufen. Das gilt jedenfalls bei Vorliegen einer inhaltlichen Bearbeitung unabhängig vom konkreten Umfang der von ihm vorgenommenen Änderungen (BGH NJW-RR 2012, 183, 185; NJW 2014, 2022, 2023; OLG Frankfurt NJW-RR 2015, 1460, 1461 f.).

Hier ist eine solche vollständige Übernahme nicht erfolgt, vielmehr hat die Beklagte inhaltliche Änderungen und Bearbeitungen vorgenommen. Das ergibt sich schon daraus, dass die Musterbelehrung in der ab dem 01.04.2008 geltenden Fassung die Angabe beider Fristen nicht kumulativ, sondern nur alternativ vorsah (die zugehörige Fußnote 1 „wird die Belehrung erst nach Vertragsschluss mitgeteilt, lautet der Klammerzusatz “ war ein Bearbeitungshinweis; zum Entfallen der Schutzwirkung bei Verwendung nicht vorgesehener Fußnoten vgl. BGH, Urt. v. 12.07.2016, XI ZR 564/15, Rdnr. 25). Zudem hat sie die in der Musterbelehrung in Fußnote 3 für schriftlich abzuschließende Verträge vorgesehene Formulierung „Ihr schriftlicher Antrag“ in „der schriftliche Vertragsantrag“ geändert.

(3)

Die Kläger haben ihr Widerrufsrecht nicht rechtsmissbräuchlich ausgeübt.

Mangels weiteren Vortrags der Beklagten dazu kommt allein die von der Beklagten angeführte Motivation der Widerrufsrechtsausübung in Betracht. Auf diese Motivation kommt es aber nicht an, da das Widerrufsrecht dem Verbraucher gerade ein an keine materiellen Voraussetzungen gebundenes, einseitiges Recht zur Loslösung vom Vertrag geben soll. Die Motive für die Ausübung dieses Widerrufsrechtes sind daher - ebenso wie die Frage, ob diese Motive im Zusammenhang mit dem „Schutzzweck“ des Widerrufsrechts stehen - vom hier weder dargelegten noch sonst ersichtlichen Fall der Arglist oder der Schikane abgesehen nicht geeignet, einen Rechtsmissbrauch zu tragen (BGH WM 2016, 1103, 1104; Urt. v. 12.07.2016, XI ZR 501/15 Rdnr. 23; Urt. v. 12.07.2016, XI ZR 564/15 Rdnr. 45 f.; je m.w.N.). Gleiches gilt für das Ziel, Nutzungsersatz zu erhalten sowie für die allgemeine Belastung der Kreditwirtschaft mit den Folgen gehäuft erklärter Widerrufe (BGH, Urt. v. 12.07.2016, XI ZR 564/15 Rdnr. 48/49).

Ohne Erfolg beruft sich die Beklagte in diesem Zusammenhang auf den Umstand, dass die Kläger andere Kreditverträge mit identischer Widerrufsbelehrung, aber günstigeren Zinsen nicht widerrufen haben. Dieser Gesichtspunkt spielt bei Schadensersatzbegehren in Anlageberatungsfällen eine Rolle, wenn der Kunde gestützt auf die Nichtaufklärung über Rückvergütungen nur negativ verlaufene Investments rückabwickeln will, andere mit identischem Beratungsfehler aber nicht. Für Widerrufsfälle spielt dieser Gesichtspunkt keine Rolle, da er letztlich nichts anderes als der Nachweis der unerheblichen Motivation des Verbrauchers für die Ausübung des Widerrufsrechts (Erzielung besserer Zinskonditionen) ist.

(4)

Das Widerrufsrecht ist auch nicht verwirkt. Das macht die Beklagte auch nicht geltend, es ist aber von Amts wegen zu prüfen.

Ein Recht ist verwirkt - mit der Folge, dass seine Ausübung gegen den Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) verstößt -, wenn seit der Möglichkeit der Geltendmachung des Rechts durch den Berechtigten längere Zeit verstrichen ist (Zeitmoment) und besondere Umstände hinzutreten, die die verspätete Geltendmachung des Rechts als Verstoß gegen Treu und Glauben erscheinen lassen (Umstandsmoment). Letzteres ist dann der Fall, wenn der Verpflichtete bei objektiver Betrachtung aus dem Verhalten des Berechtigten entnehmen durfte, dass dieser sein Recht nicht mehr geltend machen werde. Ferner muss sich der Verpflichtete im Vertrauen auf das Verhalten des Berechtigten in seinen Maßnahmen so eingerichtet haben, dass ihm durch die verspätete Durchsetzung des Rechts ein unzumutbarer Nachteil entstünde (BGH NJW 2011, 212, 213; NJW 2014, 1230, 1231; r+s 2014, 340, 344; je m.N.). Daneben kann eine solche Art der Rechtsausübung auch ein widersprüchliches und damit nach Treu und Glauben unzulässiges Verhalten darstellen, wenn das vorausgegangene Verhalten des Berechtigten mit seinem nunmehrigen Verhalten unvereinbar ist und die Interessen der Gegenpartei im Hinblick hierauf vorrangig schutzwürdig erscheinen (BGH NJW-RR 2013, 757, 759; r+s 2014, 340, 344).

Unter den genannten Voraussetzungen unterliegen auch gesetzliche Widerrufsrechte wie das hier in Rede stehende Widerrufsrecht aus § 495 Abs. 1 BGB a.F. der Verwirkung (BGH, Urt. v. 12.07.2016, XI ZR 501/15, Rdnr. 39 f.; Urt. v. 12.07.2016, XI ZR 564/15 Rdnr. 34 ff.; je m.w.N.). Diese Voraussetzungen sind hier aber jedenfalls für das Umstandsmoment nicht erfüllt.

Allein der zwischen der Abgabe der auf den Abschluss des Darlehensvertrages gerichteten Willenserklärungen und dem Widerruf liegende Zeitraum von mehr als 5 Jahren trägt weder die Annahme einer Verwirkung noch den Schluss auf eine unzulässige Rechtsausübung (vgl. BGH NJW-RR 2005, 180, 182). Denn dieser Zeitraum allein vermag allenfalls das Zeitmoment der Verwirkung zu tragen, hinzutreten muss aber noch das dargestellte Umstandsmoment.

Dieses „Umstandsmoment“, nach dem sich der Verpflichtete - hier: die Beklagte - im berechtigten Vertrauen auf die Nichtausübung des Rechts so eingerichtet hat, dass ihm durch diese Ausübung ein unzumutbarer Nachteil entsteht, ist hier nicht gegeben. Maßgebend für die Beurteilung dieser Frage ist eine Gesamtbetrachtung der Umstände des Einzelfalles (vgl. BGH, Urt. v. 12.07.2016, XI ZR 501/15, Rdnr. 40; Urt. v. 12.07.2016, XI ZR 564/15 Rdnr. 37; je m.w.N.). Die Beklagte trägt hierzu nichts vor, sodass allein der Zeitablauf bei gleichzeitiger Erfüllung der Vertragspflichten über die bisherige Vertragsdauer hinweg in Betracht kommt. Das genügt indes nicht.

Ausgangspunkt bleibt, dass der Unternehmer für den Beginn der Widerrufsfrist eine hinreichende Belehrung schuldet. Unterlässt er diese, weil er das ihm vom Gesetzgeber zur Verfügung gestellte Muster nicht nutzt und stattdessen inhaltliche Änderungen vornimmt, die zur Unwirksamkeit führen, ist dies sein Risiko, die Folgen dieser somit unterlassenen hinreichenden Widerrufsbelehrung treffen grundsätzlich ihn (BGH NJW-RR 2005, 180, 182). Ein das Umstandsmoment der Verwirkung tragendes schutzwürdiges Vertrauen darauf, dass ein Widerruf nach Jahren nicht mehr erfolgt, kann der Unternehmer somit im Ansatz - ohne dass dies eine Verwirkung aufgrund besonderer Umstände im Einzelfall ausschließt - schon deshalb nicht geltend machen, weil er den Umstand, auf den dieser späte Widerruf zurückgeht, selbst herbeigeführt hat (so auch der IV. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs zur parallelen Problematik beim Widerspruch nach § 5a VVG a.F., vgl. BGH r+s 2014, 340, 344). Allein aus dem laufenden vertragstreuen Verhalten des Verbrauchers durch Erfüllung der sich aus dem Darlehensvertrag ergebenden Pflichten kann der Unternehmer ein schutzwürdiges Vertrauen darauf, ein Widerruf werde nicht mehr erfolgen, jedenfalls in Fällen von - wie hier - zum Widerrufszeitpunkt noch nicht vollständig abgewickelten Verträgen nicht stützen (BGH, Urt. v. 12.07.2016, XI ZR 564/15 Rdnr. 39 m.w.N.).

Unerheblich ist die Erwägung, in den Fällen, in denen die Widerrufsbelehrung nicht vollständig gefehlt habe, sondern nur inhaltlich fehlerhaft gewesen sei, habe den Verbrauchern jedenfalls das nur begrenzte Bestehen eines Widerrufsrechts klar sein müssen. Denn es kommt für das Umstandsmoment nicht darauf an, wie gewichtig der Fehler ist, der zur Wirkungslosigkeit der Widerrufsbelehrung führt, oder ob die Bank den Verbraucher überhaupt nicht oder „nur“ fehlerhaft belehrt hat (BGH, Urt. v. 12.07.2016, XI ZR 564/15 Rdnr. 40).

Hinzu tritt bei - wie hier - zum Zeitpunkt des Widerrufes noch laufenden Verträgen der Gesichtspunkt der unterlassenen Nachbelehrung nach § 355 Abs. 2 S. 2 BGB a.F. Diese gegebene Möglichkeit, die Widerrufsfrist nachträglich in Gang zu setzen, steht einer unbilligen Belastung der Bank, die von dieser Möglichkeit keinen Gebrauch macht, bei zum Widerrufszeitpunkt noch laufenden Verträgen zusätzlich entgegen.

Im Übrigen würde das Umstandsmoment neben dem schutzwürdigen Vertrauen ohnehin voraussetzen, dass sich die Beklagte im Vertrauen auf das Verhalten der Kläger in ihren Maßnahmen so eingerichtet hat, dass ihr durch die verspätete Durchsetzung des Rechts ein unzumutbarer Nachteil entstünde (vgl. BGH NJW 2011, 212, 213; NJW 2014, 1230, 1231). Zwar müssen diese Umstände um so geringer ausgeprägt sein, je stärker das Zeitmoment ausfällt. Gänzlich fehlender Vortrag genügt hierzu allerdings nicht. Die Beklagte hat aber in keiner Weise dargelegt, wie und mit welchen Dispositionen sie sich auf das Ausbleiben des Widerrufes eingerichtet haben will und warum dessen späte Ausübung ihr somit einen unzumutbaren Nachteil bringen würde.

Ein Fall sonstiger unzulässiger Rechtsausübung liegt ebenfalls nicht vor. Es lässt sich nach Vorgesagtem allein aufgrund des Zeitablaufes nicht feststellen, dass die Interessen der Beklagten vorrangig schutzwürdig wären.

(5)

Schließlich geht auch der Einwand der Beklagten, der Widerruf könne mangels Rückzahlung innerhalb von 30 Tagen „keine Wirkung entfalten“, ersichtlich fehl. Die unterbliebene Rückzahlung ändert nichts an der Wirksamkeit des Widerrufes, sondern führt nach Ablauf der 30 Tage lediglich ohne weitere Mahnung zum Verzug des Verbrauchers.

2.2.

Die Berufung bleibt damit auch mit den hilfsweise gestellten Widerklageanträgen erfolglos.

Die Hilfswiderklagen der Beklagten sind gemäß § 533 ZPO zulässig, da der Senat die Entscheidung hierüber auf die Tatsachen stützen kann, die er der Entscheidung ohnehin zu Grunde zu legen hat. Sie sind jedoch unbegründet.

2.2.1.

Der Antrag auf Feststellung, dass der Darlehensvertrag durch den Widerruf (nur) für einen Teilbetrag von 20.769,88 € in ein Rückgewährschuldverhältnis umgewandelt wurde, ist schon deshalb unbegründet, weil der Widerruf hier - wie dargestellt - den gesamten Vertrag erfasste.

2.2.2.

Der Antrag auf Feststellung, dass infolge des Widerrufes des Darlehensvertrages vom 03./07.04.2009 ein „Rückabwicklungsverhältnis“ eingetreten sei, das „unter Berücksichtigung des weiter geltenden Darlehensvertrags“ aus dem Jahr 1999 abzuwickeln ist, ist ebenfalls unbegründet.

Der Widerruf des Darlehensvertrages führt nicht dazu, dass der vorausgegangene, abgelöste Darlehensvertrag wieder gelten würde. Der Widerruf führt nicht zur Nichtigkeit oder Unwirksamkeit des Darlehensvertrages, sondern er wandelt diesen für die Vergangenheit in ein den Regeln der §§ 346 ff. BGB folgendes Rückabwicklungsverhältnis um (BGH NJW 2015, 3441 f.). Dadurch lebt der abgelöste und im Wege der Novation vollständig ersetzte vorausgegangene Darlehensvertrag nicht wieder auf. Die von der Beklagten hierzu angeführte Entscheidung des Bundesgerichtshofs (VI ZR 6/12 = BKR 2013, 326 ff.) betraf den Widerruf einer bloßen Prolongationsvereinbarung innerhalb eines als solches fortbestehenden Darlehensvertrages. Für die hier gegebene Novation und den Widerruf des neuen Darlehensvertrages gibt das nichts her.

2.3.

Soweit das Landgericht den Klägern aus dem Rückabwicklungsverhältnis auch einen Anspruch auf Nutzungsersatz in Höhe von 3.871,53 € zugesprochen hat, ist die Berufung begründet. Ein solcher Anspruch steht den Klägern aus §§ 491 Abs. 1, 495 Abs. 1, 355 Abs. 2, Abs. 3 S. 3, 357 Abs. 1 BGB a.F. i.V.m. § 346 Abs.1 Hs 2 BGB zwar dem Grunde nach, aber nicht in der zugesprochenen Höhe, sondern nur in Höhe von 1.620,- € zu. In dieser Höhe ist er jedoch durch die Hilfsaufrechnung der Beklagten erloschen (§§ 387, 389 BGB).

2.3.1.

Die Kläger haben grundsätzlich Anspruch auf Nutzungsersatz für die geleisteten Ratenzahlungen. Allerdings besteht dieser nicht in der geltend gemachten und zugesprochenen Höhe, sondern lediglich in Höhe von 1.620,- €. Für den darüber hinausgehenden Betrag ist das angefochtene Urteil daher schon ohne Rücksicht auf die Hilfsaufrechnung der Beklagten abzuändern und die Klage abzuweisen.

Im Rahmen des Rückgewährschuldverhältnisses schuldet der Darlehensnehmer dem Darlehensgeber die Rückzahlung der gesamten Darlehensvaluta ohne Berücksichtigung erfolgter Tilgungen (§ 346 Abs. 1 Hs. 1 BGB). Des Weiteren schuldet er Wertersatz für die Gebrauchsvorteile aus der überlassenen Darlehensvaluta für den Zeitraum der tatsächlichen Überlassung (§ 346 Abs. 2 S. 1 Nr. 1, S. 2 BGB). Umgekehrt schuldet der Darlehensgeber dem Darlehensnehmer die Herausgabe aller erhaltenen Zins- und Tilgungsleistungen (§ 346 Abs. 1 Hs. 1 BGB) sowie Nutzungsersatz für die widerleglich vermutete Nutzung der bis zum Wirksamwerden des Widerrufes erbrachten Zins- und Tilgungsleistungen (§ 346 Abs. 1 Hs. 2 BGB; vgl. zum Ganzen BGH NJW 2009, 3572, 3574; NJW 2015, 3441/3442).

Die von den Klägern geltend gemachte Berechnung mit 5 %-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz ist hier indes nicht zulässig. Zwar besteht nach der grundsätzlichen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes eine widerlegliche Vermutung dafür, dass Banken aus überlassenem Kapital Nutzungen in Höhe des gesetzlichen Verzugszinssatzes ziehen (BGH BKR 2007, 329, 332; NJW 2009, 3572, 3574). Diese greift aber für grundpfandrechtlich besicherte Darlehen, die zu für solche Darlehen üblichen Konditionen gewährt werden, nicht. Hierfür gilt vielmehr der Zinssatz des § 497 Abs. 1 S. 2 BGB a.F. mit 2,5%-Punkten über dem Basiszinssatz (BGH, Urt. v. 12.07.2016, XI ZR 564/15 Rdnr. 58; Urt. v. 11.10.2016, XI ZR 482/15; angedeutet bereits von BGH BKR 2007, 25, 27).

Hier lag ein grundpfandrechtlich besichertes Darlehen vor. Zwar enthält der Vertrag aus dem Jahr 2009 keine gesonderte Sicherheitenbestellung mehr, allerdings galten die 1999 bestellten Sicherheiten gemäß Ziffer 8 auch für die neue Darlehenssumme fort.

Hieraus ergibt sich für die bis zum Wirksamwerden des Widerrufes ein Nutzungsersatzanspruch in Höhe von 1.620,- €, den die Parteien im Termin vor dem Senat am 07.12.2016 unstreitig gestellt haben (Bl. 236 d.A.). Ein weitergehender Anspruch besteht nicht, sodass die Klage auf den übersteigenden Betrag ohne Rücksicht auf die Hilfsaufrechnung abzuweisen ist.

2.3.2.

Dieser Anspruch in Höhe von 1.620,- € ist durch die hilfsweise erklärte Aufrechnung der Beklagten mit eigenen Wertersatzansprüchen rückwirkend erloschen (§§ 387, 389 BGB).

(1)

Die Beklagte hat erstmals im Berufungsverfahren hilfsweise die Aufrechnung mit eigenen Wertersatzansprüchen gegen die ausgeurteilten Zahlungsansprüche erklärt. Die Hilfsaufrechnung in der Berufung ist allerdings sachdienlich und kann, da es allein um Rechtsfragen zu einem Zahlenwerk geht, das unstreitig geblieben ist, auf die Tatsachen gestützt werden, die der Senat ohnehin der Entscheidung zu Grunde zu legen hat (§ 533 ZPO).

(2)

Die Beklagte hat Anspruch auf Wertersatz grundsätzlich in Höhe des vereinbarten Zinses (§ 346 Abs. 2 S. 2 BGB) für die Dauer der tatsächlichen Überlassung der Darlehensvaluta. Diese tatsächlich überlassene Darlehensvaluta reduziert sich um den in der jeweiligen Rate enthaltenen Tilgungsanteil, da dieser den dann jeweils noch überlassenen Teil des Darlehens reduziert, sinkt also im Lauf der Zeit ab.

Eine solche Abstufung nimmt die Beklagte zwar auch in ihrer Neuberechnung nicht vor, da sie die Gesamtvaluta über die gesamte Laufzeit bis zum Widerruf rechnet (Bl. 210 d.A.). Das kann hier aber dahinstehen, da die Beklagte in ihrer vorausgegangenen Berechnung zwar ebenfalls eine Verzinsung über den gesamten Zeitraum von der Darlehensausreichung bis zum Widerruf vorgenommen, diesem gesamten Zeitraum allerdings nicht die volle Darlehenssumme, sondern lediglich einen Betrag von 48.320,- € zu Grunde gelegt hat. Diese Reduzierung 29.680,- € enthält im Mindesten die gesamten in den geleisteten Raten von 33.990,- € enthaltenen Tilgungsanteile für die Gesamtzeit der Überlassung. Das ist zwar nicht richtig, kann aber insoweit dahinstehen, als es einen zwar deutlich zu niedrigen, aber einfach zu berechnenden und mindestens geschuldeten Gegenanspruch ergibt.

Für die Höhe des geschuldeten Wertersatzes ist grundsätzlich vom vertraglich vereinbarten Zins auszugehen (§ 346 Abs. 2 S. 2 BGB). Die Darlegungs- und Beweislast für einen geringeren Marktzins zum Zeitpunkt der Darlehensaufnahme trägt nach allgemeinen Regeln der Darlehensnehmer (allg. Auff., vgl. nur OLG Brandenburg NJOZ 2010, 1980, 1982; OLG Düsseldorf, Urt. v. 17.01.2013, 6 U 64/12 = BeckRS 2013, 03828; OLG Nürnberg BKR 2016, 205, 207). Die Reduzierung der Marktzinsen nach dem Zeitpunkt der Darlehensaufnahme ist unerheblich. Der Darlehensnehmer schuldet Wertersatz, weil er die Aufnahme eines anderen Darlehens und die dafür zu zahlenden Zinsen erspart hat. Maßgebend für die Frage, ob der Marktzins unter dem vereinbarten Zins liegt, sind die Verhältnisse zum Zeitpunkt der Darlehensaufnahme, nicht die spätere Entwicklung. Das gilt jedenfalls dann, wenn - wie hier - das rückabzuwickelnde Darlehen eine Zinsbindung aufwies und es auch sonst keine Anhaltspunkte dafür gibt, dass ansonsten ein Darlehen mit variablem Zinssatz aufgenommen worden wäre (OLG Brandenburg a.a.O.; OLG Düsseldorf, a.a.O.; OLG Nürnberg a.a.O. S. 207; der Bundesgerichtshof hat den entsprechenden Ansatz des OLG Nürnberg im Urteil vom 12.07.2015, XI ZR 564/15, wiedergegeben und ihn nicht beanstandet, vgl. Rdnrn. 53 f.).

Hierzu bringen die Kläger nichts vor. Ihre Behauptung eines niedrigeren Marktzinses ist ohne Substanz und stellt zudem auf Durchschnittswerte über die Gesamtzeit der Darlehensüberlassung ab, die nicht maßgeblich sind. Der Einholung des dazu beantragten Sachverständigengutachtens bedarf es daher nicht.

Die Behauptung der Kläger, der Marktzins habe tatsächlich niedriger gelegen als 4,25 %, erlaubt allerdings eine Überprüfung anhand der Statistiken der Deutschen Bundesbank. Diese weisen aber für den April 2009 für Darlehen mit bis zu 10jähriger Zinsbindung (SUD 118) Effektivzinssätze von 4,37 %, mithin einen über dem vereinbarten Zins liegenden Marktzins aus.

Den somit maßgeblichen vereinbarten Zins von 4,25 % zu Grunde gelegt, ergibt sich ein Wertersatzanspruch der Beklagten (bei durchgehend 48.320,- €, also eigentlich einem zu niedrigen Betrag) von 10.644,96 € (1.893 Zinstage). Demnach ist der bestehende Anspruch auf Nutzungsersatz damit rückwirkend auf den Zeitpunkt des Entstehens der Aufrechnungslage erloschen (§§ 387, 389 BGB).

(3)

Dem steht nicht entgegen, dass die Parteien nicht klar machen, welche der wechselseitigen Ansprüche aus dem Rückabwicklungsverhältnis sie gegeneinander überhaupt noch geltend machen wollen und welche sie - im Wege der Aufrechnung - gegeneinander verrechnen wollen. Die Kläger machen lediglich den Nutzungsersatzanspruch geltend, verlangen hingegen die geleisteten Ratenzahlungen nicht heraus. Soweit es dabei bleiben soll, die Kläger also die bis zum Widerruf geleisteten Raten bei der Beklagten belassen wollen, hat die Beklagte die dem Wertersatzanspruch zu Grunde liegenden Zinsen jedenfalls derzeit noch.

Eine rechtliche Erfüllung liegt darin allerdings nicht, weil den Klägern auch bezüglich der geleisteten Raten aus dem Rückabwicklungsverhältnis ein Rückzahlungsanspruch zusteht, die Beklagte also auch diese herausgeben muss, auch wenn die Kläger das bisher nicht geltend machen. Eine Erfüllung des Wertersatzanspruches kann allenfalls durch eine Aufrechnung seitens der Kläger mit anderweitigen Ansprüchen bewirkt werden, was aufgrund der nunmehr bereits erklärten Aufrechnung der Beklagten jedenfalls insoweit nicht mehr möglich ist, als die Hilfsaufrechnung Erfolg hat und die wechselseitigen Forderungen daher bereits erloschen sind.

(4)

Die ausgeurteilte Verzinsung ab Rechtshängigkeit (§§ 291, 288 Abs. 1 BGB) kommt aufgrund der Rückwirkung der Aufrechnung (§ 389 BGB) somit ebenfalls nicht mehr in Betracht.

3.

Die von den Klägern im Berufungsverfahren vorgenommene Klageerweiterung ist unzulässig. Eine Klageänderung ist im Berufungsverfahren nicht nur an die Voraussetzungen des § 533 ZPO gebunden, sondern sie setzt zunächst einmal eine eigene zulässige Berufung oder Anschlussberufung des Klägers voraus. Außerhalb einer solchen zulässigen eigenen (Anschluss-) Berufung kann der Kläger eine Klageänderung im Berufungsverfahren nicht wirksam vornehmen (BGH NJW 2003, 2172, 2173; NJW 2015, 2812, 2814 m.w.N.). Hier haben die Kläger keine eigene (Anschluss-) Berufung eingelegt.

Im Übrigen wäre die Klageerweiterung auch ersichtlich unbegründet. Der geltend gemachte Anspruch auf Rechtshängigkeitszinsen (§§ 291, 288 Abs. 1 BGB) auf die nach Widerruf gezahlten Raten scheitert schon daran, dass der Hauptanspruch nicht rechtshängig ist.

4.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Die Zulassung der Revision ist nicht veranlasst, da die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen. Zwar weicht der Senat bei der Beurteilung der alternativen Fristangabe von der zitierten Entscheidung des Oberlandesgerichts Nürnberg ab. Anders als in den vorausgegangenen Entscheidungen des Senats zu dieser Alternativfrist, in denen er die Revision zugelassen hat, handelt es sich hier aber nicht um eine tragende Erwägung, da sich die Belehrung schon aus einem weiteren, vom Bundesgerichtshof entschiedenen Grund als unzureichend erweist.

Beschluss

Der Streitwert wird für das Berufungsverfahren auf 39.481,53 € festgesetzt (für den Feststellungsantrag auf die Höhe der bis zum Widerruf gezahlten Raten von 33.990,00,- €; hinzuzurechnen ist der geltend gemachte Zahlungsantrag mit 3.871,53 € sowie die Hilfsaufrechnung mit 1.620,- €).

Für das Verfahren in 1. Instanz wird der Streitwert unter gleichzeitiger Abänderung der erstinstanzlichen Streitwertfestsetzung von Amts wegen auf 37.861,53 € (wie vor, ohne den Hilfsaufrechnungswert) festgesetzt.