Bundesgerichtshof Urteil, 19. März 2013 - XI ZR 46/11

bei uns veröffentlicht am19.03.2013

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 46/11 Verkündet am:
19. März 2013
Herrwerth,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Eine Vertragspartei handelt treuwidrig (§ 242 BGB), wenn sie sich auf die Zurechnung
von Wissen eines Vertreters ihres Geschäftspartners nach § 166 Abs. 1 BGB
beruft, obwohl sie wusste oder damit rechnen musste, dass der Vertreter sein Wissen
dem Geschäftspartner vorenthalten würde.
Danach ist es einem Kapitalanleger, der zusammen mit einem Kreditvermittler dem
ein Darlehen gewährenden Kreditinstitut die Verwendung der Kreditmittel für eine
bestimmte Kapitalanlage verschwiegen hat, verwehrt, sich auf einen zurAufklärung
über Risiken der konkreten Kapitalanlage verpflichtenden Wissensvorsprung des
Kreditinstituts zu berufen, der auf der nach § 166 Abs. 1 BGB dem Kreditinstitut zuzurechnenden
Kenntnis des Kreditvermittlers von der Zeichnung dieser Kapitalanlage
beruhen würde.
BGH, Urteil vom 19. März 2013 - XI ZR 46/11 - OLG Naumburg
LG Magdeburg
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 19. März 2013 durch den Vorsitzenden Richter Wiechers, die Richter
Dr. Grüneberg, Maihold und Pamp sowie die Richterin Dr. Menges

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Naumburg vom 21. Dezember 2010 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil der Beklagten entschieden worden ist. Die Berufung der Kläger gegen das Urteil der 10. Zivilkammer des Landgerichts Magdeburg vom 29. Oktober 2009 wird unter Abweisung der weitergehenden Hilfsanträge auch im Übrigen zurückgewiesen. Die Anschlussrevision der Kläger wird zurückgewiesen. Die Kläger tragen die weiteren Kosten des Rechtsstreits.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Die Kläger nehmen die Beklagte, mit der sie einen Darlehens- und einen Lebensversicherungsvertrag abgeschlossen haben, auf Schadensersatz wegen Verletzung einer Hinweispflicht zu Risiken einer von ihnen erworbenen Kapital- anlage in Anspruch und wehren sich gegen die Zwangsvollstreckung der Beklagten aus einer die Darlehensverpflichtung sichernden Grundschuld.
2
Die Kläger wurden im Jahr 1998 von der ihnen seit 1993 bekannten Zeugin S. (im Folgenden: Beraterin) geworben, 200.000 DM bei der G. S.A. (im Folgenden: G. ) anzulegen. Die mit 8,25% p.a. zuzüglich eines Jahresbonus von 3,75% prognostizierte Rendite sollte aus Zinsdifferenzgeschäften erwirtschaftet werden.
3
Nachdem der freie Kreditvermittler B. (im Folgenden: Kreditvermittler ) der Rechtsvorgängerin der Beklagten (im Folgenden einheitlich: Beklagte ) Unterlagen zu Anlagemodellen der G. zur Prüfung vorgelegt hatte, teilte ihm der Vorstand der Beklagten am 9. Juni 1998 mit, dass die Beklagte mit der G. keine Zusammenarbeit eingehen werde. Nach Überprüfung hätten die Mitarbeiter der Beklagten von derartigen Anlagegeschäften dringend abgeraten, da die Kapitalaufnahme in einem Niedrigzinsland bei gleichzeitiger Kapitalanlage in einem Hochzinsland ein hohes Währungsrisiko berge. Die Beklagte als Versicherungsunternehmen könne es sich zudem nicht leisten, in Anlagegeschäfte verwickelt zu werden, die in einem Artikel des Gerlach-Reports ausführlich und mit treffenden Argumenten negativ beurteilt worden seien.
4
Auf Empfehlung der Beraterin beantragten die Kläger am 1. September 1998 über den Kreditvermittler bei der Beklagten ein grundpfandrechtlich gesichertes , endfälliges Darlehen über 320.000 DM, das mit einer gleichzeitig abzuschließenden Lebensversicherung getilgt werden sollte. In dem von den Klägern unterschriebenen Darlehensantrag wurde als Verwendungszweck nicht die beabsichtigte Kapitalanlage bei der G. , sondern "Umschuldung" bzw. "sonstige Geldbeschaffung" angegeben. Weiter bestätigten die Kläger am 28. Oktober 1998 in einer von ihnen unterschriebenen Erklärung wahrheitswidrig die Be- stimmung der Darlehensvaluta zur vorgezogenen Erbauszahlung ihrer Tochter. Am selben Tag unterzeichneten die Kläger die Darlehensurkunde und schlossen die zur Tilgung des Darlehens vorgesehene Lebensversicherung ab. Am 4. November 1998 bestellten sie der Beklagten eine Grundschuld über den Darlehensbetrag zuzüglich Zinsen, übernahmen dafür die persönliche Haftung und unterwarfen sich der Zwangsvollstreckung in ihr gesamtes Vermögen. Tatsächlich diente, wie von Anfang an beabsichtigt war, die Darlehensvaluta in Höhe von 200.000 DM der Kapitalanlage bei der G. , fand in Höhe von 50.000 DM zur Ablösung eines älteren Kredits Verwendung und wurde im Übrigen von den Klägern anderweitig verbraucht.
5
Der für die Tilgung eines älteren Darlehens vorgesehene Teilbetrag des Darlehens wurde am 18. Februar 1999 ausbezahlt, die übrige Darlehensvaluta am 13. April 1999. Das Konto der Kläger wurde am 19. April 1999 mit 200.000 DM zugunsten eines R. in L. belastet, bei dem es sich nach dem bestrittenen Vortrag der Kläger um einen Treuhänder der G. handelte. In der Folge erhielten die Kläger in der Höhe streitige Ausschüttungen aus der Kapitalanlage. Im Jahr 2000 stellte die G. ihre Zahlungen ein. Die Initiatoren der G. wurden wegen Betrugs zu Freiheitsstrafen verurteilt , da es sich bei der Anlage um ein "Schneeballsystem" gehandelt hatte.
6
Nachdem eine von ihnen gegen den Kreditvermittler erhobene Klage rechtskräftig abgewiesen worden ist, begehren die Kläger in dem vorliegenden Verfahren von der Beklagten Erstattung aller Zahlungen, die sie an die Beklagte geleistet haben, beantragen die Feststellungen, dass die Beklagte Zahlungen aus dem Darlehensvertrag über 320.000 DM nicht verlangen könne sowie weiteren Schaden der Kläger zu ersetzen habe, und machen die Unzulässigkeit der Zwangsvollstreckung aus der Grundschuld geltend. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Mit der Berufung haben die Kläger ihre erstinstanzlichen Anträge weiterverfolgt und hilfsweise Auskunft begehrt über die Anzahl der von dem Kreditvermittler bei der Beklagten eingereichten Darlehensverträge, die Anzahl von Darlehensverträgen, die eine Beteiligung bei der G. betroffen hätten , und die Anzahl der Darlehensverträge, bei denen von dem Kreditvermittler ein Verwendungsnachweis der Anleger nachträglich vorgelegt worden sei. Das Berufungsgericht hat der Klage im Hauptantrag überwiegend stattgegeben. Mit der vom Senat zugelassenen Revision erstrebt die Beklagte die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils. Die Kläger begehren mit ihrer Anschlussrevision weiteren Schadensersatz, soweit das Berufungsgericht die Klageforderung um streitige Ausschüttungen gekürzt und keinen Ausgleich für Zahlungen auf die Lebensversicherung zugebilligt hat, sowie die Erstattung außergerichtlicher Kosten.

Entscheidungsgründe:

7
Die Revision der Beklagten ist begründet, die Anschlussrevision der Kläger hat hingegen keinen Erfolg.

I.

8
Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:
9
Eine Haftung der Beklagten ergebe sich nicht bereits aus den Gründen der rechtskräftigen Entscheidung in dem gegen den Kreditvermittler geführten Rechtsstreit. Zwar hätten die Kläger der Beklagten in diesem Verfahren den Streit verkündet, eine Pflichtverletzung des Kreditvermittlers sei aber damals nicht festgestellt worden.
10
Der Kreditvermittler habe jedoch als Erfüllungsgehilfe der Beklagten gehandelt. Deswegen decke sich der Kreis seiner Pflichten mit dem Umfang der Verpflichtungen, die die Beklagte als finanzierende Bank zu erfüllen habe. Deren Haftung ergebe sich zwar nicht aus dem Gesichtspunkt eines institutionellen Zusammenwirkens, da dem Kreditvermittler die Vertretungsmacht gefehlt habe, eine ständige Geschäftsbeziehung zwischen der G. und der Beklagten zu begründen. Etwas anderes gelte aber für die Vermittlung einzelner Darlehensverträge , bei der sich die Beklagte des Kreditvermittlers als Erfüllungsgehilfe bedient habe. Dem stehe nicht entgegen, dass der Kreditvermittler, der zur Überzeugung des Berufungsgerichts die Verwendung der Kreditmittel für die Finanzierung der Anlage bei der G. gekannt habe, eine Weisung der Beklagten missachtet und, um diese Pflichtverletzung gegenüber der Beklagten zu verschleiern, die Kläger veranlasst habe, wahrheitswidrige Angaben über die Mittelverwendung zu machen. Dem Kreditvermittler sei der maßgebliche Wissensvorsprung der Beklagten zuzurechnen, der sich aus dem Vorstandsschreiben vom 9. Juni 1998 sowie der Berichterstattung in dem Gerlach-Report ergebe. Zwar sei nicht feststellbar, ob dem Kreditvermittler die konkrete Ausgabe des Gerlach-Reports vom 29. Mai 1998 bekannt gewesen sei. Er habe jedoch die Augen vor den Risiken der konkreten Kapitalanlage verschlossen, wenn er sich nach Erhalt des Schreibens der Beklagten vom 9. Juni 1998 nicht durch Lektüre des Gerlach-Reports Kenntnis von dessen Inhalt verschafft habe. Der Kreditvermittler habe schließlich nicht von einer hinreichenden Aufklärung durch die Beraterin ausgehen dürfen. Vielmehr hätte er den Beratungsstand der Anleger zur beabsichtigten Kapitalanlage überprüfen und die Anleger zusätzlich darauf hinweisen müssen, dass die Beklagte als seriöser Finanzdienstleister die Kapitalanlage bei der G. wegen deren Risiken nicht habe unterstützen wollen.
11
Dieser Pflichtverstoß des Kreditvermittlers sei für den eingetretenen Schaden ursächlich geworden. Ein Mitverschulden der Kläger wegen unzutreffender Angaben über die Mittelverwendung sei nicht zu berücksichtigen, da nicht festzustellen sei, ob der wahrheitswidrige Verwendungsnachweis der Beklagten vor Schadenseintritt bekannt gegeben worden sei.

II.

A. Revision der Beklagten
12
1. Die Revision der Beklagten hat Erfolg. Zu Unrecht hat das Berufungsgericht angenommen, die Beklagte hafte den Klägern aus der Verletzung einer Hinweispflicht, die sie wegen eines konkreten Wissensvorsprungs zu den Risiken der von den Klägern gezeichneten Kapitalanlage getroffen habe.
13
a) Das Berufungsgericht hat zunächst zutreffend angenommen, dass die rechtskräftige Entscheidung in dem von den Klägern gegen den Kreditvermittler geführten Rechtsstreit, in dem diese der Beklagten den Streit verkündet hatten, für das vorliegende Verfahren keine Bindungswirkung nach § 74 Abs. 3, § 68 ZPO entfalten konnte. In jenem Rechtsstreit ist das Berufungsgericht nämlich zu der Überzeugung gelangt, der Kreditvermittler habe keine Kenntnis von der Verwendung eines Teils der Darlehensvaluta für die Kapitalanlage bei der G. gehabt, und hat folglich keine Feststellungen zu einer Pflichtverletzung des Kreditvermittlers oder der Beklagten getroffen.
14
b) Rechtsfehlerhaft stützt aber das Berufungsgericht die Haftung der Beklagten wegen unterbliebener Risikoaufklärung auf eine eigene Pflichtverletzung des Kreditvermittlers, dem sie Kenntnisse der Beklagten zu Risiken der konkreten Kapitalanlage zurechnet. Damit übergeht das Berufungsgericht die einer Anwendung von § 278 BGB vorausgehende Prüfung, ob die Beklagte eine solche Hinweispflicht - hier aufgrund eines konkreten Wissensvorsprungs - traf, und befasst sich in diesem Zusammenhang nicht mit der Frage, ob die vom Berufungsgericht festgestellte Kenntnis des Kreditvermittlers von der Mittelverwendung der beklagten Bank entgegengehalten werden kann.
15
aa) Rechtsfehlerfrei geht das Berufungsgericht allerdings davon aus, dass eine finanzierende Bank nach § 278 BGB für Fehlverhalten eines als Verhandlungsgehilfe eingesetzten selbstständigen Vermittlers einzustehen hat, soweit dieses den Bereich der Anbahnung des Kreditvertrags betrifft. Insoweit wird der Vermittler im Pflichtenkreis der in den Vertrieb der Kapitalanlage nicht eingebundenen, lediglich finanzierenden Bank tätig (vgl. Senatsurteile vom 27. Juni 2000 - XI ZR 174/99, WM 2000, 1685, 1686, vom 12. November 2002 - XI ZR 47/01, BGHZ 152, 331, 333, vom 29. April 2003 - XI ZR 201/02, WM 2004, 21, 22 und vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04, BGHZ 168, 1 Rn. 63 mwN). Dem steht - worauf das Berufungsgericht zutreffend hinweist - nicht entgegen, dass der Vermittler von Weisungen des Geschäftsherrn abweicht, sofern er in unmittelbarem sachlichen Zusammenhang mit der übertragenen Aufgabe handelt (vgl. BGH, Urteile vom 6. April 1978 - III ZR 43/76, WM 1978, 946, 947 und vom 4. Februar 1997 - XI ZR 31/96, WM 1997, 477, 478 mwN).
16
bb) Im Weiteren stützt das Berufungsgericht jedoch die Haftung der Beklagten nicht auf eine Verletzung ihrer Pflichten als finanzierender Bank, sondern geht rechtsfehlerhaft von der Verletzung einer eigenen Pflicht des Kreditvermittlers zur Risikoaufklärung aus.
17
(1) Die Zurechnung einer Pflichtverletzung nach § 278 BGB setzt voraus, dass der Erfüllungsgehilfe objektiv zur Erfüllung einer den Schuldner treffenden Haupt- oder Nebenpflicht tätig wird (allgemeine Ansicht, vgl. BGH, Urteil vom 3. Juni 1993 - III ZR 104/92, BGHZ 123, 1, 14; MünchKommBGB/Grundmann, 6. Aufl., § 278 Rn. 20; Palandt/Grüneberg, BGB, 72. Aufl., § 278 Rn. 12; Lorenz in 50 Jahre Bundesgerichtshof, Festgabe aus der Wissenschaft, 2000, Bd. I S. 329, 339 f.; Staudinger/Löwisch/Caspers, BGB, Neubearbeitung 2009, § 278 Rn. 34 f.; H. P. Westermann in Erman, BGB, 13. Aufl., § 278 Rn. 17). Maßgeblich ist der konkrete Pflichtenkreis, der durch Art und Inhalt des zwischen Schuldner und Gläubiger bestehenden Schuldverhältnisses bestimmt wird (Palandt/Grüneberg, BGB, 72. Aufl., § 278 Rn. 13; Staudinger/Löwisch/ Caspers, BGB, Neubearbeitung 2009, § 278 Rn. 43, 54). Ob den Erfüllungsgehilfen im Verhältnis zum Gläubiger oder Schuldner - zugleich - eigene Pflichten treffen, ist nicht entscheidend.
18
(2) Danach setzt die Haftung der beklagten Bank wegen eines unterbliebenen Hinweises auf Risiken der finanzierten Kapitalanlage voraus, dass sie eine eigene Aufklärungspflicht getroffen hat, die Grundlage einer Zurechnung des Verhaltens des Kreditvermittlers nach § 278 BGB hätte sein können. Das wird vom Berufungsgericht nicht geprüft. Es hält statt dessen nicht nur unzutreffend die Verletzung einer eigenen Pflicht des Kreditvermittlers zur Risikoaufklärung bei Finanzierung einer Kapitalanlage für ausreichend, sondern geht in der Folge auch verfehlt davon aus, Kenntnisse der beklagten Bank zur konkreten Kapitalanlage seien dem Kreditvermittler zuzurechnen, weil dieser die Augen vor deren Risiken verschlossen habe.
19
Damit übergeht das Berufungsgericht - worauf die Revision zutreffend hinweist - die für die Haftung der Beklagten wegen eines zur Aufklärung der Kläger verpflichtenden konkreten Wissensvorsprungs zu Risiken der Kapitalan- lage wesentliche Prüfung, ob die Beklagte über einen solchen, die Hinweispflicht auslösenden Wissensvorsprung verfügt hat, auf den sich die Kläger hätten berufen können. Da nach den nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts die Beklagte keine eigene Kenntnis von der Finanzierung einer Kapitalanlage mit dem den Klägern gewährten Darlehen besaß, ihr vielmehr dieser Verwendungszweck gezielt verheimlicht wurde, hätte das Berufungsgericht prüfen müssen, ob die von ihm angenommene Kenntnis des Kreditvermittlers von der Mittelverwendung der Beklagten als finanzierender Bank zuzurechnen war. Daran fehlt es (vgl. dazu nachfolgend 2.).
20
c) Ebenfalls rechtsfehlerhaft stützt das Berufungsgericht den Schadensersatzanspruch der Kläger zusätzlich auf eine der Beklagten nach § 278 BGB zugerechnete Pflichtverletzung des Kreditvermittlers, weil dieser sich keine Kenntnis von den Risiken der konkreten Kapitalanlage verschafft und deswegen die Kläger über warnende Hinweise in der Berichterstattung zur G. -Anlage nicht informiert habe.
21
Einer finanzierenden Bank ist - wie dargestellt - das Verhalten eines Verhandlungsgehilfen nur im Bereich der Kreditanbahnung zuzurechnen, da der Vermittler insoweit im Pflichtenkreis der in den Vertrieb der Kapitalanlage nicht eingebundenen Bank als deren Erfüllungsgehilfe tätig wird (vgl. nur Senatsurteil vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04, BGHZ 168, 1 Rn. 63 mwN). Pflichtverletzungen des Kreditvermittlers wegen unterbliebener Erkundigungen und fehlender Hinweise zu Risiken der finanzierten Kapitalanlage, wie sie hier das Berufungsgericht annimmt, betreffen hingegen nicht den Darlehensvertrag, sondern die Rentabilität des Anlagegeschäfts und liegen damit im Grundsatz außerhalb des Pflichtenkreises einer finanzierenden Bank (vgl. Senatsurteile vom 23. März 2004 - XI ZR 194/02, WM 2004, 1221, 1225 und vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04, BGHZ 168, 1 Rn. 63). Danach hat die Beklagte, die in die Vermittlung der Kapitalanlage nicht eingebunden war, nicht nach § 278 BGB für mögliches eigenes Fehlverhalten des Kreditvermittlers bei Aufklärung der Kläger zu den Risiken der Kapitalanlage einzustehen.
22
2. Die angefochtene Entscheidung stellt sich nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO). Die Beklagte haftet den Klägern nicht wegen Verletzung einer Hinweispflicht zu konkreten Risiken der Kapitalanlage bei der G. , da sie über einen erforderlichen Wissensvorsprung nicht verfügte und die Kläger sich nicht darauf berufen können, entsprechende Kenntnisse des Kreditvermittlers seien der Beklagten zuzurechnen.
23
a) Wie auch das Berufungsgericht nicht verkannt hat, ist eine nicht beratende , sondern - wie hier - lediglich kreditgebende Bank nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes zu einer Risikoaufklärung über das finanzierte Anlagegeschäft nur unter ganz besonderen Voraussetzungen verpflichtet. Das ist etwa der Fall, wenn die Bank in Bezug auf spezielle Risiken des Vorhabens einen konkreten Wissensvorsprung vor dem Darlehensnehmer hat und dies auch erkennen kann (st. Rspr., Senatsurteile vom 29. Juni 2010 - XI ZR 104/08, BGHZ 186, 96 Rn. 16, vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04, BGHZ 168, 1 Rn. 41 und vom 5. Juni 2012 - XI ZR 175/11, WM 2012, 1389 Rn. 21). Über einen eigenen, zur Aufklärung über die Risiken der konkreten Kapitalanlage verpflichtenden Wissensvorsprung verfügte die Beklagte schon deswegen nicht, weil ihr nach den von den Parteien nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts eine Verwendung der Darlehensvaluta für eine solche Kapitalanlage bei der G. nicht bekannt war.
24
b) Die Kläger können sich nicht darauf berufen, Kenntnisse des Kreditvermittlers über die konkrete Mittelverwendung für eine Kapitalanlage bei der G. seien der Beklagten nach § 166 Abs. 1 BGB zuzurechnen.
25
aa) Der Kreditvermittler hat insoweit nach den von den Parteien nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts nicht als Vertreter der Beklagten gehandelt. Nach ständiger Rechtsprechung sind in analoger Anwendung von § 166 Abs. 1 BGB einem Geschäftsherrn aber auch Kenntnisse von Wissensvertretern zuzurechnen, die ohne Vertretungsmacht im Rechtsverkehr dazu berufen sind, eigenverantwortlich bestimmte Aufgaben des Geschäftsherrn zu erledigen und dabei anfallende Informationen diesem zur Kenntnis zu geben sowie gegebenenfalls weiterzuleiten (vgl. BGH, Urteile vom 24. Januar 1992 - V ZR 262/90, BGHZ 117, 104, 106 f. und vom 15. März 2011 - VI ZR 162/10, NJW 2011, 1799 Rn. 14). Die Zurechnung nach § 166 Abs. 1 BGB umfasst grundsätzlich auch Wissen, durch das Hinweis- und Warnpflichten des Geschäftsherrn gegenüber dem Vertragspartner begründet werden (vgl. BGH, Urteil vom 6. Mai 2008 - XI ZR 56/07, BGHZ 176, 281 Rn. 17 f.).
26
Danach ist - wovon auch beide Parteien im Revisionsverfahren ausgehen - der Kreditvermittler, der für die Beklagte den Darlehens- und den Lebensversicherungsvertrag mit den Klägern angebahnt und in den Details vorbereitet hat, als Wissensvertreter der Beklagten anzusehen (vgl. dazu auch Palandt/ Ellenberger, BGB, 72. Aufl., § 166 Rn. 6a; Gehrlein/Weinland in jurisPK-BGB, 6. Aufl., § 166 Rn. 10; MünchKommBGB/Schramm, 6. Aufl., § 166 Rn. 41).
27
bb) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes handelt aber eine Vertragspartei treuwidrig (§ 242 BGB), die sich auf die Zurechnung von Vertreterwissen beruft, obwohl sie damit rechnen musste, dass der Vertreter sein Wissen dem Geschäftsherrn vorenthalten würde (BGH, Urteile vom 17. Januar 1968 - VIII ZR 240/66, WM 1968, 440, 441, vom 24. April 1972 - II ZR 153/69, WM 1972, 1380, 1381, vom 27. Februar 2008 - IV ZR 270/06, NJW-RR 2008, 977 Rn. 10, 12 und vom 5. Juli 2011 - XI ZR 306/10, WM 2011, 2088 Rn. 24). Der Vertragspartner des Geschäftsherrn ist nämlich nicht schutzwürdig, wenn er zusammen mit dem Wissensvertreter dem Geschäftsherrn gerade die Information vorenthalten hat, deren Zurechnung nach § 166 Abs. 1 BGB zulasten des Geschäftsherrn er nunmehr geltend macht. Er muss sich in einem solchen Fall so behandeln lassen, als habe er persönlich - ohne Einschaltung des Vermittlers - die erhebliche Information dem Geschäftsherrn verschwiegen (vgl. für eine Scheingeschäftsabrede Senatsurteil vom 1. Juni 1999 - XI ZR 201/98, WM 1999, 1501, 1502).
28
So liegt der Fall hier. Nach den - von der Revisionserwiderung nicht angegriffenen - Feststellungen des Berufungsgerichts hat der Kreditvermittler die Kläger veranlasst, unzutreffende Angaben zur beabsichtigten Verwendung der Darlehensvaluta zu formulieren, um gegenüber der Beklagten die weisungswidrige Verwendung der Kreditmittel für Anlagegeschäfte bei der G. zu verschleiern. Die Kläger haben die wahrheitswidrige Erklärung abgegeben, das Darlehen diene der Finanzierung einer vorzeitigen Erbauseinandersetzung. Danach mussten die Kläger, wenn sie nicht sogar vorsätzlich gehandelt haben, davon ausgehen, dass der Kreditvermittler - wie später geschehen - die tatsächlich beabsichtigte Mittelverwendung vor der Beklagten geheim halten würde. Auf eine Zurechnung dieses Wissens des Kreditvermittlers nach § 166 Abs. 1 BGB können sie sich deshalb gegenüber der Beklagten nicht berufen.
29
cc) Dem steht - anders als die Revisionserwiderung annimmt - nicht entgegen , dass der Kreditvermittler, auf dessen Kenntnis als Vertreter es nach § 166 Abs. 1 BGB im Allgemeinen ankommt, von den Klägern nicht über die konkrete Mittelverwendung getäuscht werden konnte, weil er davon Kenntnis hatte. Auf eine Täuschung des Kreditvermittlers als Wissensvertreter kommt es nämlich nicht an, da es dem Geschäftspartner des Geschäftsherrn bereits dann verwehrt ist, sich auf Kenntnisse eines Vermittlers zu berufen, wenn er - wie hier die Kläger - damit rechnen muss, dass der Vermittler die entscheidende Information dem Geschäftsherrn vorenthalten wird (vgl. Senatsurteil vom 5. Juli 2011 - XI ZR 306/10, WM 2011, 2088 Rn. 24). Zudem wäre für eine Täuschung der Beklagten über die Mittelverwendung wiederum auf deren Kenntnisse und nicht das Wissen des Kreditvermittlers abzustellen, da die Kläger auch insoweit in Zusammenwirken mit dem Kreditvermittler die Fehlvorstellung der Beklagten begründet haben und sich deshalb nicht auf § 166 Abs. 1 BGB stützen können.
30
c) Davon ausgehend begründen die vom Berufungsgericht angenommenen Pflichtverletzungen des Kreditvermittlers keine Haftung der Beklagten, sodass es auf die weiteren von der Revision erhobenen Rügen, das Berufungsgericht habe die Anforderungen an die Sorgfalt des Kreditvermittlers überspannt sowie erhobene Beweise fehlerhaft gewürdigt, nicht ankommt.
B. Anschlussrevision der Kläger
31
Die Anschlussrevision der Kläger, mit der sie sich gegen die Kürzung des ersatzfähigen Schadens wenden, ist unbegründet. Die von den Klägern beantragte weitergehende Verurteilung der Beklagten kommt nicht in Betracht, weil ein Schadensersatzanspruch mangels Pflichtverletzung der Beklagten bereits dem Grunde nach nicht besteht.

III.

32
1. Das angefochtene Urteil ist nach alledem auf die Revision der Beklagten aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO), soweit darin zu ihrem Nachteil entschieden worden ist. Da keine weiteren Feststellungen zu treffen sind, kann der Senat in der Sache selbst entscheiden (§ 563 Abs. 3 ZPO) und die Berufung auch im Übrigen zurückweisen.
33
2. Ebenso sind die von den Klägern im Berufungsverfahren gestellten Hilfsanträge zurückzuweisen. Den Klägern steht gegen die Beklagte kein Anspruch auf Auskunft über die Ergebnisse von Ermittlungen zu, die die Beklagte vorprozessual zu Darlehensverträgen unternommen haben soll, die möglicherweise einer Finanzierung von G. -Anlagen dienten. Prozessparteien sind nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs grundsätzlich nicht gehalten, dem Gegner das Beweismaterial zu verschaffen, über das er nicht schon von sich aus verfügt. Eine allgemeine prozessuale Aufklärungspflicht der nicht darlegungs - und beweispflichtigen Partei besteht nicht (vgl. BGH, Beschluss vom 26. Oktober 2006 - III ZB 2/06, NJW 2007, 155 Rn. 7 und Urteil vom 11. Juni 1990 - II ZR 159/89, WM 1990, 1844, 1845 f.).
34
Einen materiellrechtlichen Auskunftsanspruch nach den §§ 259, 260 BGB machen die Kläger nicht geltend. Ein Auskunftsanspruch nach § 242 BGB kommt nach der Rechtsprechung zwar bei Vertragsverletzungen in Betracht, wenn der die Auskunft Begehrende in entschuldbarer Weise über das Bestehen oder den Umfang seines Rechts im Ungewissen ist, während der Verpflichtete unschwer in der Lage ist, die erbetene Auskunft zu erteilen (vgl. BGH, Urteile vom 19. Februar 1982 - V ZR 234/81, WM 1982, 689, 690, vom 14. Juli 1987 - IX ZR 57/86, WM 1987, 1127 f. und vom 11. Juni 1990 - II ZR 159/89, WM 1990, 1844, 1846 f.). Mit dem Auskunftsverlangen darf aber nicht das Ziel verfolgt werden, Beweismittel zur Durchsetzung dieses Anspruchs zu gewinnen (vgl. BGH, Urteile vom 22. Januar 1957 - VI ZR 334/55, WM 1957, 637, 638 und vom 18. Februar 1970 - VIII ZR 39/68, WM 1970, 387, 388; Staudinger/ Bittner, BGB, Neubearbeitung 2009, § 260 Rn. 42; Ebert in Erman, BGB, 13. Aufl., § 260 Rn. 6). Die von den Klägern begehrten Informationen zu Ergeb- nissen vorprozessualer Aufklärungsbemühungen der Beklagten betreffen nicht Voraussetzungen des von ihnen behaupteten, gegen die Beklagte gerichteten Anspruchs aus Vertragsverletzung, sondern dienen der Gewinnung von Beweismitteln. Insbesondere wollen die Kläger damit die Glaubwürdigkeit von Zeugenaussagen erschüttern.
35
Schließlich kommt unabhängig von der Frage, ob zur Begründung eines Auskunftsanspruchs der Verdacht einer vorvertraglichen Pflichtverletzung ausreicht oder dieser Leistungsanspruch dem Grunde nach feststehen muss (vgl. BGH, Urteil vom 17. Juli 2002 - VIII ZR 64/01, WM 2003, 255, 256 mwN sowie BGH, Beschluss vom 27. Juli 2000 - III ZR 279/99, NJW-RR 2001, 705, 706 und Urteil vom 6. Mai 2004 - III ZR 248/03, VIZ 2004, 492, 494), ein Anspruch auf Auskunft nicht in Betracht, wenn - wie hier - feststeht, dass der vom Auskunftsbegehrenden zugrunde gelegte Leistungsanspruch nicht besteht (vgl.
BGH, Urteil vom 14. Juli 1987 - IX ZR 57/86, WM 1987, 1127, 1128 und Beschluss vom 27. Juli 2000 - III ZR 279/99, NJW-RR 2001, 705, 706; BAG, NZA-RR 2010, 95 Rn. 13).
Wiechers Grüneberg Maihold Pamp Menges

Vorinstanzen:
LG Magdeburg, Entscheidung vom 29.10.2009 - 10 O 1781/08 -
OLG Naumburg, Entscheidung vom 21.12.2010 - 6 U 172/09 -

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Kapitalmarktrecht: Treuwidriges Handeln einer Vertragspartei

05.06.2013

zum Anspruch aus der Verletzung einer Hinweispflicht zu Risiken einer Kapitalanlage-BGH vom 19.03.13-Az:XI ZR 46/11
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Zivilprozessordnung - ZPO | § 563 Zurückverweisung; eigene Sachentscheidung


(1) Im Falle der Aufhebung des Urteils ist die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Die Zurückverweisung kann an einen anderen Spruchkörper des Berufungsgerichts erfolgen. (2) Das Berufungsgerich

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Zivilprozessordnung - ZPO | § 561 Revisionszurückweisung


Ergibt die Begründung des Berufungsurteils zwar eine Rechtsverletzung, stellt die Entscheidung selbst aber aus anderen Gründen sich als richtig dar, so ist die Revision zurückzuweisen.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 278 Verantwortlichkeit des Schuldners für Dritte


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Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 260 Pflichten bei Herausgabe oder Auskunft über Inbegriff von Gegenständen


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Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 259 Umfang der Rechenschaftspflicht


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Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 242 Leistung nach Treu und Glauben


Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

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(1) Soweit die rechtlichen Folgen einer Willenserklärung durch Willensmängel oder durch die Kenntnis oder das Kennenmüssen gewisser Umstände beeinflusst werden, kommt nicht die Person des Vertretenen, sondern die des Vertreters in Betracht. (2) Hat

Zivilprozessordnung - ZPO | § 74 Wirkung der Streitverkündung


(1) Wenn der Dritte dem Streitverkünder beitritt, so bestimmt sich sein Verhältnis zu den Parteien nach den Grundsätzen über die Nebenintervention. (2) Lehnt der Dritte den Beitritt ab oder erklärt er sich nicht, so wird der Rechtsstreit ohne Rüc

Zivilprozessordnung - ZPO | § 68 Wirkung der Nebenintervention


Der Nebenintervenient wird im Verhältnis zu der Hauptpartei mit der Behauptung nicht gehört, dass der Rechtsstreit, wie er dem Richter vorgelegen habe, unrichtig entschieden sei; er wird mit der Behauptung, dass die Hauptpartei den Rechtsstreit mange

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Gründe Sachverhalt: Die Klägerin beansprucht von der Beklagten als finanzierender Bausparkasse die Zahlung von Schadenersatz Zug um Zug gegen Übertragung einer im Jahr 1995 erworbenen Eigentumswohnung in G.. Im Jahr 1995 hatte der Zeuge T., der sic

Referenzen

(1) Soweit die rechtlichen Folgen einer Willenserklärung durch Willensmängel oder durch die Kenntnis oder das Kennenmüssen gewisser Umstände beeinflusst werden, kommt nicht die Person des Vertretenen, sondern die des Vertreters in Betracht.

(2) Hat im Falle einer durch Rechtsgeschäft erteilten Vertretungsmacht (Vollmacht) der Vertreter nach bestimmten Weisungen des Vollmachtgebers gehandelt, so kann sich dieser in Ansehung solcher Umstände, die er selbst kannte, nicht auf die Unkenntnis des Vertreters berufen. Dasselbe gilt von Umständen, die der Vollmachtgeber kennen musste, sofern das Kennenmüssen der Kenntnis gleichsteht.

Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

(1) Soweit die rechtlichen Folgen einer Willenserklärung durch Willensmängel oder durch die Kenntnis oder das Kennenmüssen gewisser Umstände beeinflusst werden, kommt nicht die Person des Vertretenen, sondern die des Vertreters in Betracht.

(2) Hat im Falle einer durch Rechtsgeschäft erteilten Vertretungsmacht (Vollmacht) der Vertreter nach bestimmten Weisungen des Vollmachtgebers gehandelt, so kann sich dieser in Ansehung solcher Umstände, die er selbst kannte, nicht auf die Unkenntnis des Vertreters berufen. Dasselbe gilt von Umständen, die der Vollmachtgeber kennen musste, sofern das Kennenmüssen der Kenntnis gleichsteht.

(1) Wenn der Dritte dem Streitverkünder beitritt, so bestimmt sich sein Verhältnis zu den Parteien nach den Grundsätzen über die Nebenintervention.

(2) Lehnt der Dritte den Beitritt ab oder erklärt er sich nicht, so wird der Rechtsstreit ohne Rücksicht auf ihn fortgesetzt.

(3) In allen Fällen dieses Paragraphen sind gegen den Dritten die Vorschriften des § 68 mit der Abweichung anzuwenden, dass statt der Zeit des Beitritts die Zeit entscheidet, zu welcher der Beitritt infolge der Streitverkündung möglich war.

Der Nebenintervenient wird im Verhältnis zu der Hauptpartei mit der Behauptung nicht gehört, dass der Rechtsstreit, wie er dem Richter vorgelegen habe, unrichtig entschieden sei; er wird mit der Behauptung, dass die Hauptpartei den Rechtsstreit mangelhaft geführt habe, nur insoweit gehört, als er durch die Lage des Rechtsstreits zur Zeit seines Beitritts oder durch Erklärungen und Handlungen der Hauptpartei verhindert worden ist, Angriffs- oder Verteidigungsmittel geltend zu machen, oder als Angriffs- oder Verteidigungsmittel, die ihm unbekannt waren, von der Hauptpartei absichtlich oder durch grobes Verschulden nicht geltend gemacht sind.

Der Schuldner hat ein Verschulden seines gesetzlichen Vertreters und der Personen, deren er sich zur Erfüllung seiner Verbindlichkeit bedient, in gleichem Umfang zu vertreten wie eigenes Verschulden. Die Vorschrift des § 276 Abs. 3 findet keine Anwendung.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 47/01 Verkündet am:
12. November 2002
Weber
Justizhauptsekretärin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
_____________________
HWiG § 3 Abs. 1 Satz 1 a.F.
Im Fall des wirksamen Widerrufs eines Realkreditvertrages hat der Darlehensgeber
Anspruch auf Erstattung des ausgezahlten Nettokreditbetrages
und dessen marktübliche Verzinsung, auch wenn die Darlehensvaluta dem
Darlehensnehmer nicht unmittelbar zugeflossen, sondern weisungsgemäß auf
ein Treuhänderkonto überwiesen worden ist.
BGH, Urteil vom 12. November 2002 - XI ZR 47/01 - OLG Karlsruhe
LG Konstanz
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-
handlung vom 12. November 2002 durch den Vorsitzenden Richter Nobbe
und die Richter Dr. Siol, Dr. Bungeroth, Dr. Müller und Dr. Joeres

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Kläger wird das Urteil des Oberlandesgerichts Karlsruhe - 19. Zivilsenat in Freiburg - vom 21. Dezember 2000 aufgehoben.
Auf die Berufung der Kläger wird das Urteil der 5. Zivilkammer des Landgerichts Konstanz vom 23. Juni 1999, soweit über die Widerklage entschieden worden ist, abgeändert. Die Widerklage wird abgewiesen.
Im übrigen wird die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens , an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Kläger verlangen von der beklagten Bank Rückabwicklung eines Realkreditvertrages. Sie beanspruchen die Erstattung erbrachter Zins- und Tilgungsleistungen in Höhe von insgesamt 16.007,88 DM nebst Zinsen. Widerklagend begehrt die Beklagte die Feststellung, daß der Kreditvertrag wirksam sei und die Kläger daraus verpflichtet seien.
Im Herbst 1993 bot der Vermittler S. den Klägern die Beteiligung an einem geschlossenen Immobilienfonds in Form eines Anteils an einer BGB-Gesellschaft an. Zu einem Hausbesuch erschien S. in Begleitung des Bankkaufmanns und Finanzierungsberaters K., der sich mit einer Visitenkarte der Beklagten auswies. Bei diesem Besuch unterzeichneten die Kläger den Beteiligungsvertrag und, zur Finanzierung der Beteiligung , einen Vertrag mit der Beklagten über ein Darlehen von 59.000 DM, das durch eine Grundschuld in derselben Höhe gesichert wurde. Ferner unterzeichneten sie eine Zusatzerklärung zum Darlehensvertrag, in der darauf hingewiesen wurde, daß der Anleger sämtliche wirtschaftlichen und unternehmerischen Risiken aus der Beteiligung an der Immobilienanlage trage und die Beklagte Prospekte und Verkaufsunterlagen nicht geprüft habe, keinerlei Beratungs-, Betreuungs- und Überwachungsfunktion für den Darlehensnehmer wahrnehme, sich ausschließlich auf ihre Rolle als Kreditgeberin beschränke und am Projekt nicht beteiligt sei. Eine Widerrufsbelehrung erteilte die Beklagte nicht.
Die Darlehensvaluta wurde weisungsgemäß von der Beklagten auf ein Anderkonto des Treuhänders ausgezahlt, der von den Klägern mit
der vertragsgemäßen Verwendung des Betrages zur Finanzierung der Beteiligung beauftragt war.
Die Kläger haben mit Schreiben vom 21. April 1997 den Darlehensvertrag wegen arglistiger Täuschung angefochten und außerdem gemäß § 1 HWiG in der bis zum 30. September 2000 geltenden Fassung (im folgenden: a.F.) widerrufen. Sie machen geltend, sie seien durch den Emissionsprospekt und den Vermittler S. über den tatsächlichen Wert des Objekts, die gesellschaftsrechtlichen Verflechtungen der Grundstücksverkäuferin mit dem Initiator und die Handelbarkeit der Anlage getäuscht worden. K., der für die Beklagte aufgetreten sei, habe den Vermittler S. unterstützt, die Anlage angepriesen und ausdrücklich empfohlen.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und der Widerklage stattgegeben. Die Berufung der Kläger ist erfolglos geblieben. Mit der Revision verfolgen die Kläger ihr Begehren weiter.
Der erkennende Senat hat das Revisionsverfahren bis zur Entscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften über ein Vorabentscheidungsersuchen in dem Verfahren XI ZR 91/99 (Senatsbeschluß vom 29. November 1999, WM 2000, 26) ausgesetzt. Das mittlerweile ergangene Urteil des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften vom 13. Dezember 2001 ist abgedruckt in WM 2001, 2434.

Entscheidungsgründe:


Die Revision ist begründet. Sie führt zur Abweisung der Widerklage und im übrigen zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.


Das Berufungsgericht hat - soweit für die Revision noch von Bedeutung - im wesentlichen ausgeführt:
Das Haustürwiderrufsgesetz sei in den Fällen des § 3 Abs. 2 VerbrKrG und damit auf den unstreitig vorliegenden Fall der Gewährung eines Realkredits zu üblichen Bedingungen nicht anwendbar. Die Beklagte hafte nicht aus Verschulden bei Vertragsschluß wegen angeblicher Anpreisung und ausdrücklicher Empfehlung der Anlage durch den Finanzierungsberater K., weil die Beklagte sich derartige Äußerungen nicht gemäß § 278 BGB zurechnen lassen müsse. K. sei zwar als Vertreter und Verhandlungsgehilfe der Beklagten aufgetreten. Für die Kläger sei aber aufgrund des ihnen bekannten Inhalts der Zusatzerklärung zum Darlehensvertrag ohne weiteres erkennbar gewesen, daß sich K. mit dem behaupteten Verhalten außerhalb des Pflichtenkreises der Beklagten begeben habe.

II.


Diese Beurteilung hält in einem entscheidenden Punkt der rechtli- chen Überprüfung nicht stand.
1. Das Berufungsgericht hat allerdings rechtsfehlerfrei einen Anspruch der Kläger aus Verschulden bei Vertragsschluß verneint. Entgegen der Ansicht der Revision muß sich die Beklagte nicht die von den Klägern behauptete Anpreisung und Empfehlung der Anlage durch den Finanzierungsberater K. zurechnen lassen.
Nach gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs wird der im Rahmen von Bauherren-, Bauträger- oder Erwerbermodellen auftretende Vermittler als Erfüllungsgehilfe im Pflichtenkreis der in den Vertrieb nicht eingeschalteten Bank nur insoweit tätig, als sein Verhalten den Bereich der Anbahnung des Kreditvertrages betrifft (zuletzt Senatsurteil vom 27. Juni 2000 - XI ZR 174/99, WM 2000, 1685, 1686 m.w. Nachw.). Die behaupteten Erklärungen des Finanzierungsberaters über das Anlageobjekt betreffen nicht das Kreditgeschäft, sondern das zu finanzierende Geschäft und liegen damit außerhalb des Pflichtenkreises der Bank.
Überdies hat die Beklagte durch die Zusatzerklärung, die den Klägern nicht nur ausgehändigt, sondern unstreitig vor Unterzeichnung des Darlehensvertrages von K. vorgelesen worden ist, den Klägern verdeutlicht , daß K. nur mit der Finanzierungsvermittlung betraut war und daß die Beklagte für etwaige Erklärungen und Auskünfte über das zu finanzierende Objekt nicht einstehen wollte. Der Hinweis der Revision, die
Zusatzerklärung verstoße gegen §§ 3 und 9 AGBG, geht schon deshalb fehl, weil die Erklärung nur auf die bestehende Rechtslage hinweist.
2. Das Berufungsurteil hält rechtlicher Überprüfung aber nicht stand, soweit das Berufungsgericht ein Widerrufsrecht gemäß § 1 Abs. 1 HWiG a.F. verneint.

a) Dem Berufungsgericht kann nicht darin gefolgt werden, daß ein Widerrufsrecht gemäß § 1 Abs. 1 HWiG a.F. wegen der Subsidiaritätsklausel in § 5 Abs. 2 HWiG ausscheidet. Diese Beurteilung entspricht zwar der Auslegung der § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG, § 5 Abs. 2 HWiG, wie sie der Senat in seinem Vorlagebeschluß vom 29. November 1999 (aaO) an den Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften bei ausschließlich nationaler Betrachtung befürwortet hat. Sie berücksichtigt aber nicht, daß mit dem Haustürwiderrufsgesetz die Richtlinie 85/577/EWG des Rates betreffend den Verbraucherschutz im Falle von außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen vom 20. Dezember 1985 (im folgenden: Haustürgeschäfterichtlinie) in nationales Recht umgesetzt worden ist und die Vorschriften des Haustürwiderrufsgesetzes daher richtlinienkonform auszulegen sind.
Der Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften hat mit Urteil vom 13. Dezember 2001 (aaO) entschieden, daß die Haustürgeschäfterichtlinie dahin auszulegen ist, daß sie auf Realkreditverträge Anwendung findet, so daß dem Verbraucher bei solchen Verträgen das Widerrufsrecht nach Art. 5 der Richtlinie eingeräumt werden muß und dieses für den Fall, daß der Verbraucher über das Widerrufsrecht nicht gemäß
Art. 4 der Richtlinie belehrt wurde, nicht auf ein Jahr nach Vertrags- schluß befristet werden darf.
Die vom Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften vorgenommene Auslegung der Haustürgeschäfterichtlinie ist für die nationalen Gerichte bindend. Sie gebietet es, wie der Senat in seinem Urteil vom 9. April 2002 in der Sache XI ZR 91/99 (WM 2002, 1181, 1183 ff.; zum Abdruck in BGHZ vorgesehen) entschieden und im einzelnen begründet hat, § 5 Abs. 2 HWiG richtlinienkonform einschränkend auszulegen. Dies hat in der Weise zu geschehen, daß Kreditverträge insoweit nicht als Geschäfte im Sinne des § 5 Abs. 2 HWiG anzusehen sind, die "die Voraussetzungen eines Geschäfts nach dem Verbraucherkreditgesetz" erfüllen , als das Verbraucherkreditgesetz kein gleich weit reichendes Widerrufsrecht wie das Haustürwiderrufsgesetz einräumt. Durch die Subsidiaritätsklausel des § 5 Abs. 2 HWiG werden die Widerrufsvorschriften des Haustürwiderrufsgesetzes daher nur dann verdrängt, wenn auch das Verbraucherkreditgesetz dem Verbraucher ein Widerrufsrecht gewährt. Das ist hinsichtlich des zu beurteilenden Realkreditvertrages gemäß § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG nicht der Fall.

b) Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts sind die Voraussetzungen eines wirksamen Widerrufs nach § 1 Abs. 1 Nr. 1, § 2 Abs. 1 Satz 4 HWiG a.F. gegeben. Die Kläger sind von einem Verhandlungsgehilfen der Beklagten zum Abschluß des Darlehensvertrages durch Verhandlungen im Bereich ihrer Privatwohnung bestimmt worden. Eine Widerrufsbelehrung ist unterblieben; die beiderseitigen Leistungen aus dem Vertrag sind noch nicht vollständig erbracht.

III.


Das Urteil des Berufungsgerichts war daher hinsichtlich Klage und Widerklage aufzuheben (§ 564 Abs. 1 ZPO a.F.).
1. Über den geltend gemachten Anspruch der Kläger aus § 3 HWiG a.F. kann der Senat nicht abschließend entscheiden. Das Berufungsgericht hat - nach seiner Rechtsauffassung konsequent - keine Feststellungen zur Höhe der streitigen Klageforderung und den Gegenforderungen der Beklagten getroffen. Die Parteien werden insoweit auch Gelegenheit haben, ihren Vortrag noch zu ergänzen. Dabei ist von folgender Rechtslage auszugehen:
Im Falle des wirksamen Widerrufs des Darlehensvertrages sind die Parteien gemäß § 3 Abs. 1 HWiG a.F. jeweils verpflichtet, dem anderen Teil die empfangenen Leistungen zurückzugewähren. Für die Überlassung des Gebrauchs oder die Benutzung einer Sache sowie für sonstige Leistungen bis zu dem Zeitpunkt der Ausübung des Widerrufs ist gemäß § 3 Abs. 3 HWiG a.F. deren Wert zu vergüten. Gemäß § 4 HWiG sind die Verpflichtungen Zug um Zug zu erfüllen.

a) Die Beklagte hat mithin den Klägern die auf das Darlehen erbrachten - der Höhe nach vom Berufungsgericht noch festzustellenden - Zins- und Tilgungsleistungen zu erstatten. Daneben haben diese Anspruch auf eine marktübliche Verzinsung der von ihnen auf das Darlehen gezahlten, der Beklagten zur Nutzung zur Verfügung stehenden Raten (§ 3 Abs. 3 HWiG a.F.; vgl. MünchKomm/Ulmer, BGB 3. Aufl. § 7
VerbrKrG Rdn. 70; Erman/Saenger, BGB 10. Aufl. § 3 HWiG Rdn. 32; Bülow, VerbrKrG 5. Aufl. § 495 BGB Rdn. 24; Graf von Westphalen, in: Westphalen/Emmerich/von Rottenburg, VerbrKrG 2. Aufl. § 7 Rdn. 115; Koch WM 2002, 1593, 1595; a.A. Bruchner, in: Bruchner/Ott/WagnerWieduwitt , VerbrKrG 2. Aufl. § 7 Rdn. 72).

b) Die Beklagte hat ihrerseits gegen die Kläger einen fälligen Anspruch auf Erstattung des ausgezahlten Nettokreditbetrages sowie auf dessen Verzinsung.
aa) Diesen Betrag haben die Kläger zweckbestimmt zum Erwerb der Fondsanteile als Leistung im Sinne des § 3 Abs. 1 Satz 1 HWiG a.F. empfangen, auch wenn er ihnen nicht unmittelbar zugeflossen, sondern von der Beklagten weisungsgemäß auf ein Anderkonto ihres Treuhänders überwiesen worden ist.
Die Frage, wann ein Darlehen im Sinne des § 3 Abs. 1 HWiG "empfangen" ist, ist zur Vermeidung von Wertungswidersprüchen in gleicher Weise zu beantworten wie der Empfang im Sinne des § 607 Abs. 1 BGB a.F. und des § 7 Abs. 3 VerbrKrG. Soweit die Überweisung der Darlehensvaluta an einen Dritten einen Darlehensrückzahlungsanspruch begründet, muß dies auch für die Begründung einer Rückzahlungspflicht nach Widerruf ausreichen.
Nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung zu § 607 BGB a.F. setzt der Empfang des Darlehens voraus, daß der Darlehensgegenstand aus dem Vermögen des Darlehensgebers ausgeschieden und dem Vermögen des Darlehensnehmers in der vereinbarten Form endgültig zuge-
führt wird (BGH, Urteil vom 7. März 1985 - III ZR 211/83, WM 1985, 653). Wird die Darlehensvaluta auf Weisung des Darlehensnehmers an einen Dritten ausgezahlt, so hat der Darlehensnehmer regelmäßig den Darlehensbetrag im Sinne des § 607 BGB empfangen, wenn der von ihm als Empfänger namhaft gemachte Dritte das Geld vom Darlehensgeber erhalten hat, es sei denn, der Dritte ist nicht überwiegend im Interesse des Darlehensnehmers, sondern sozusagen als "verlängerter Arm" des Darlehensgebers tätig geworden (BGH, Urteil vom 17. Januar 1985 - III ZR 135/83, WM 1985, 221, 223, insoweit in BGHZ 93, 264 nicht abgedruckt; Urteil vom 7. März 1985 - III ZR 211/83, WM 1985, 653; Urteil vom 25. April 1985 - III ZR 27/84, WM 1985, 993, 994; Beschluß vom 21. September 1989 - III ZR 241/88, WM 1989, 1718; Urteil vom 12. Juni 1997 - IX ZR 110/96, WM 1997, 1658, 1659). Dem entsprechend gilt ein Darlehen auch dann als empfangen im Sinne des § 7 VerbrKrG, wenn der Kreditgeber es vereinbarungsgemäß an einen Dritten ausgezahlt hat (§ 362 Abs. 2, § 185 BGB; Amtl. Begründung zum VerbrKrG, BT-Drucks. 11/5462 S. 22).
bb) Eine andere Beurteilung wäre nur dann geboten, wenn es sich bei dem von den Parteien geschlossenen Darlehensvertrag und der finanzierten Beteiligung an einem Immobilienfonds um ein verbundenes Geschäft handeln würde mit der Folge, daß der Widerruf des Darlehensvertrages zugleich auch der Wirksamkeit des finanzierten Geschäfts entgegenstünde (Senat, BGHZ 133, 254, 259). Ein solches verbundenes Geschäft liegt aber nicht vor. Auf einen Realkreditvertrag - wie hier - ist § 9 VerbrKrG nach dem eindeutigen Wortlaut des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG nicht anzuwenden (Senatsurteil vom 9. April 2002 - XI ZR 91/99, WM 2002, 1181, 1186; vgl. auch Edelmann BKR 2002, 80, 83;
Felke MDR 2002, 226, 227; Koch WM 2002, 1593, 1597; Schleicher BKR 2002, 609, 612). Die Kritik, die in diesem Punkt von einigen Autoren (Derleder ZBB 202, 208 f.; Hoffmann ZIP 2002, 1066 ff.; Fischer DB 2002, 1266, 1267; Fritz ZflR 2002, 529 ff.; Rörig MDR 2002, 894, 895; Tonner BKR 2002, 856, 859 f.; grundsätzlich zustimmend dagegen Ulmer ZIP 2002, 1080, 1083; Lange EWiR 2002, 523, 524; Rohe BKR 2002, 575, 577) an dem Senatsurteil vom 9. April 2002 (aaO) geübt worden ist, gibt dem Senat, wie er bereits in seinem Urteil vom 10. September 2002 (XI ZR 151/99, Umdruck S. 7 f.) zum Ausdruck gebracht hat, keinen Grund, von der genannten Rechtsprechung abzuweichen. Dazu besteht umso weniger Veranlassung, als der Gesetzgeber mit dem durch Art. 25 Abs. 1 Nr. 7 des Gesetzes vom 23. Juli 2002 (BGBl. I S. 2850) eingefügten § 358 Abs. 3 Satz 3 BGB auch für die Zukunft klargestellt hat, daß Darlehensverträge und die durch sie finanzierten Grundstückserwerbsgeschäfte nur ausnahmsweise unter ganz bestimmten engen Voraussetzungen als verbundene Verträge anzusehen sind. Unabhängig davon ist den Klägern durch die ihnen vor Abschluß des Kreditvertrages vorgelesene Zusatzvereinbarung besonders verdeutlicht worden, daß es sich bei dem Kreditvertrag und dem Beteiligungsvertrag nicht um ein einheitliches Geschäft handelt.
Der Widerruf des Realkreditvertrages berührt die Wirksamkeit des Beteiligungsvertrages deshalb grundsätzlich nicht. Die gebotene richtlinienkonforme Auslegung des § 5 Abs. 2 HWiG ändert daran nichts. Sie hat nicht zur Folge, daß das Verbraucherkreditgesetz für Geschäfte der vorliegenden Art generell nicht zu beachten wäre. Haustürwiderrufs- und Verbraucherkreditgesetz stehen insoweit vielmehr ebenso nebeneinander wie Haustürgeschäfte- und Verbraucherkreditrichtlinie (Senatsurteil
vom 9. April 2002 aaO S. 1186 m.w.Nachw.). Die Haustürgeschäftericht- linie steht dem nicht entgegen (a.M. Fritz aaO S. 530; Rörig aaO; Strube BKR 2002, 938, 942 ff.), weil ihr Artikel 7 die Regelung der Rechtsfolgen des Widerrufs von Haustürgeschäften ausdrücklich dem einzelstaatlichen Recht überläßt.
cc) Die Beklagte hat gegen die Kläger gemäß § 3 HWiG a.F. auch Anspruch auf eine marktübliche Verzinsung des ausgezahlten Nettokreditbetrages (vgl. MünchKomm/Ulmer, BGB 3. Aufl. § 7 VerbrKrG Rdn. 67 ff.; Koch WM 2002, 1593, 1595). Ein Anspruch auf Bearbeitungskosten und/oder ein Disagio steht der Beklagten nicht zu (Martis MDR 1998, 1260, 1265).

c) Der Senat verkennt nicht, daß mit der Pflicht zur sofortigen Rückzahlung und marktüblichen Verzinsung der Darlehensvaluta ein Widerruf der Darlehensvertragserklärung für viele Darlehensnehmer wirtschaftlich wenig oder nicht interessant ist. Daß der in einer Haustürsituation überrumpelte Darlehensnehmer damit erheblich schlechter gestellt ist, als er vor In-Kraft-Treten des Haustürwiderrufsgesetzes gestanden hätte (vgl. BGH, Urteil vom 15. Juni 1989 - III ZR 9/88, WM 1989, 1083, 1085), beruht auf einer bewußten Entscheidung des Gesetzgebers, für die sich anführen läßt, daß kein vernünftiger Grund ersichtlich ist, den Darlehensnehmer, der in einer Haustürsituation zur Abgabe seiner Vertragserklärung veranlaßt worden ist, bei einer bereicherungsrechtlichen Rückabwicklung besser zu stellen als denjenigen, der dazu durch arglistige Täuschung bestimmt worden ist.

d) Da die Sache hinsichtlich der Klage nicht zur Endentscheidung reif ist, war sie insoweit zur weiteren Sachaufklärung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 565 Abs. 1 ZPO a.F.).
2. Über die Widerklage konnte der Senat dagegen selbst entscheiden. Das Berufungsgericht hat zu Unrecht der Widerklage stattgegeben. Der Darlehensvertrag ist - wie ausgeführt - von den Klägern wirksam widerrufen worden und damit als nicht zustande gekommen anzusehen. Aus ihm stehen der Beklagten gegen die Kläger keine Ansprüche zu. Die Beklagte hat zwar einen Anspruch aus § 3 HWiG a.F.. Dabei handelt es sich aber nach der Konzeption des Gesetzes, die das widerrufene Geschäft als nicht zustande gekommen betrachtet, nicht um einen Anspruch , der - wie etwa das vertragliche Rücktrittsrecht gemäß § 346 BGB - seine Grundlage noch im Vertrag findet. Es handelt sich vielmehr um einen davon zu unterscheidenden besonders ausgestalteten Bereicherungsanspruch (BGHZ 131, 82, 87 f.).
Nobbe Siol Bungeroth
Müller Joeres

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 201/02 Verkündet am:
29. April 2003
Herrwerth,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-
handlung vom 29. April 2003 durch den Vorsitzenden Richter Nobbe und
die Richter Dr. Bungeroth, Dr. Müller, Dr. Wassermann und Dr. Appl

für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil des 21. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 22. Mai 2002 wird auf Kosten des Klägers zurückgewiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Parteien streiten über die Wirksamkeit eines Darlehensvertrages zur Finanzierung einer Eigentumswohnung sowie über damit zusammenhängende Schadensersatzansprüche. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:
Der Kläger wurde im Oktober 1989 von Anlagevermittlern geworben , ein Studentenappartement im Rahmen eines Steuersparmodells zu kaufen. Am 26. Oktober 1989 unterbreitete er der S. Steuerberatungsgesellschaft mbH (im folgenden: Geschäftsbesorgerin ) ein notarielles Angebot auf Abschluß eines umfassenden Geschäftsbesorgungsvertrages zum Erwerb einer zu errichtenden Eigentumswohnung. Zugleich erteilte er ihr eine unwiderrufliche Vollmacht zur Vornah-
me aller Rechtsgeschäfte, Rechtshandlungen und Maßnahmen, die für den Erwerb des Kaufgegenstands, dessen Finanzierung und Vermietung erforderlich oder zweckmäßig erschienen. Unter anderem wurde die Geschäftsbesorgerin bevollmächtigt, namens und für Rechnung des Klägers den Kauf- und Werklieferungsvertrag, Darlehensverträge und alle erforderlichen Sicherungsverträge abzuschließen. Die Geschäftsbesorgerin nahm das Angebot mit notarieller Erklärung vom 21. Dezember 1989 an. Sie schloß namens des Klägers am gleichen Tag mit dem Bauträger einen notariellen Kauf- und Werklieferungsvertrag über die Eigentumswohnung ab. Am 20. Dezember 1989 hatte sie für den Kläger bereits das Angebot der beklagten Bank über die Zwischenfinanzierung des Kaufpreises von 108.224 DM sowie der Nebenkosten vom 18. Dezember 1989 über eine Kreditsumme von 145.500 DM angenommen. Dasselbe Angebot unterschrieb auf Wunsch der Beklagten auch der Kläger am 3. Januar 1990 persönlich und sandte es an sie zurück. Entsprechend der im Zwischenfinanzierungsvertrag getroffenen Vereinbarungen wurden die endgültigen Kreditkonditionen im Herbst 1990 von der Geschäftsbesorgerin in seinem Namen mit der Beklagten festgelegt und durch Schreiben vom 24. Oktober 1990 bestätigt. Die Tilgung des Darlehens sollte, wie bereits im Auftrag über die Vermittlung des Geschäftsbesorgungsvertrages vorgesehen, mit Hilfe einer Kapitallebensversicherung erfolgen. Eine solche schloß der Kläger ab und trat die Ansprüche daraus an die Beklagte ab.
Mit der Klage begehrt der Kläger, der den streitigen Vertragsverpflichtungen gegenüber der Beklagten bis zum 1. Oktober 1998 nachgekommen ist, in erster Linie den Ersatz seiner Aufwendungen aus Anlaß des Erwerbs der Eigentumswohnung in Höhe von 101.534,91 DM zuzüg-
lich Zinsen Zug um Zug gegen lastenfreie Übertragung aller Rechte an seiner Eigentumswohnung sowie die Freistellung von etwaigen Darlehensverpflichtungen. Er macht vor allem geltend: Der Geschäftsbesorgungsvertrag und die mit ihm verbundene Vollmacht seien wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz unwirksam. Der demnach nichtige endgültige Darlehensvertrag vom 24. Oktober 1990 sei zudem wie die Vollmacht nach dem Haustürwiderrufsgesetz wirksam widerrufen worden. Außerdem hafte die Beklagte wegen unterlassener Aufklärung und Fehlberatung auf Schadensersatz.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung des Klägers ist erfolglos geblieben. Mit der - zugelassenen - Revision verfolgt er seine Klageanträge weiter.

Entscheidungsgründe:


Die Revision des Klägers ist nicht begründet.

I.


Das Berufungsgericht hat im wesentlichen ausgeführt:
Der Kläger sei sowohl bei Abschluß des Zwischenfinanzierungsvertrages im Dezember 1989 als auch des endgültigen Darlehensvertrages vom 24. Oktober 1990 von der Geschäftsbesorgerin wirksam vertreten worden. Zwar sei der zwischen beiden geschlossene Geschäftsbe-
sorgungsvertrag seinem Inhalt nach auf eine unzulässige Geschäftsbesorgung im Sinne des Art. 1 § 1 RBerG gerichtet und infolgedessen wegen Verstoßes gegen ein gesetzliches Verbot gemäß § 134 BGB nichtig. Die Nichtigkeit erfasse auch die der Geschäftsbesorgerin erteilte Vollmacht , weil sie mit dem Grundgeschäft ein einheitliches Rechtsgeschäft gemäß § 139 BGB bilde. Die Darlehensverträge der Prozeßparteien seien aber dennoch wirksam. Dabei könne offenbleiben, ob die Beklagte infolge der - von dem Kläger bestrittenen - Vorlage einer Ausfertigung der notariellen Vollmachtsurkunde vom 26. Oktober 1989 in ihrem Vertrauen auf die Wirksamkeit der Vollmacht gemäß § 171 Abs. 1, § 172 Abs. 1 BGB geschützt sei. Dadurch, daß der Kläger das Angebot der Beklagten über die Zwischenfinanzierung des Kaufpreises vom 18. Dezember 1989 auf deren Verlangen zusätzlich unterschrieben und damit ausdrücklich sein Einverständnis mit dem Kreditantrag erklärt habe , habe er jedenfalls die von der Geschäftsbesorgerin in seinem Namen abgegebenen Erklärungen nachträglich genehmigt (§ 182 Abs. 1, § 184 Abs. 1 BGB). In der Unterzeichnung des Vertrages liege ersichtlich eine Willenserklärung des Klägers. Die Beklagte habe diese so verstehen dürfen, daß er auch mit der Vereinbarung der endgültigen Kreditkonditionen durch die Geschäftsbesorgerin einverstanden sei.
Seine Zustimmung zu dem endgültigen Darlehensvertrag habe der Kläger, auch wenn er von den Vermittlern in einer Haustürsituation auf die Möglichkeit des finanzierten Immobilienerwerbs angesprochen worden sein sollte, nicht nach dem Haustürwiderrufsgesetz wirksam widerrufen. Zur Abgabe seiner Erklärung am 3. Januar 1990 sei er nicht durch in seiner Privatwohnung im Oktober 1989 geführte Verhandlungen bestimmt worden. Angesichts der zwischenzeitlich erfolgten notariellen Be-
urkundung des Geschäftsbesorgungsvertrages und der Vollmacht habe im Januar 1990 für den Kläger keine Überrumpelungs- oder Überforderungssituation und damit kein Widerrufsrecht nach § 1 Abs. 1 Nr. 1 HWiG mehr bestanden. Außerdem habe die Beklagte angesichts des klaren Wortlauts des § 1 Abs. 2 Nr. 3 HWiG darauf vertrauen dürfen, daß dem Kläger ein Recht zum Widerruf des Geschäftsbesorgungsvertrages und der Vollmacht nicht zustehe.
Auch sei ein Schadensersatzanspruch des Klägers nicht gegeben. Für die behaupteten falschen oder unvollständigen Angaben der Anlagevermittler über die Immobilie sei die Beklagte nicht verantwortlich. Es stehe auch weder fest, daß sie ihm gegenüber insoweit einen konkreten Wissensvorsprung gehabt habe, noch hätten sich hinreichende Anhaltspunkte dafür ergeben, daß sie ihre Rolle als Kreditgeberin überschritten oder einen zu den allgemeinen wirtschaftlichen Risiken des finanzierten Geschäfts hinzutretenden Gefährdungstatbestand geschaffen habe. Schließlich habe die Beklagte den Kläger nicht auf etwaige wirtschaftliche Nachteile der von ihm über die Vermittler gewünschten Tilgung des Darlehens durch eine neu abgeschlossene Kapitallebensversicherung hinweisen müssen.

II.


Diese Ausführungen halten der rechtlichen Überprüfung nicht in allen Punkten stand.
1. Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerfrei einen Schadenser- satzanspruch des Klägers wegen Verschuldens bei Vertragsschluß verneint.

a) Entgegen der Auffassung der Revision muß sich die Beklagte nicht die vom Kläger behaupteten Pflichtverletzungen bei der Anpreisung und Empfehlung der steuerbegünstigten Kapitalanlage durch die Anlagevermittler B. und K. zurechnen lassen.
Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs wird der im Rahmen von Bauherren-, Bauträger- oder Erwerbermodellen auftretende Vermittler als Erfüllungsgehilfe gemäß § 278 BGB im Pflichtenkreis der in den Vertrieb nicht eingeschalteten Bank grundsätzlich nur insoweit tätig, als sein Verhalten den Bereich der Anbahnung des Kreditvertrages betrifft (zuletzt Senatsurteile vom 27. Juni 2000 - XI ZR 174/99, WM 2000, 1685, 1686 m.w.Nachw., vom 12. November 2002 - XI ZR 47/01, WM 2002, 2501 und vom 18. März 2003 - XI ZR 188/02, Urteilsumdr. S. 16). Die vom Kläger behaupteten Erklärungen der Anlagevermittler über die Immobilie beziehen sich nicht auf das Kreditgeschäft, sondern auf das zu finanzierende Geschäft und liegen damit außerhalb des Pflichtenkreises der Bank. Das gilt - entgegen der Ansicht der Revision - auch für die angebliche Zusicherung, die vertraglich festgelegten Zins- und Tilgungsleistungen könnten allein aus den Mieteinnahmen und Steuervorteilen dauerhaft aufgebracht und die Eigentumswohnung könne nach fünf Jahren mit Gewinn verkauft werden. Sie betreffen ihrem Inhalt nach nicht das Kreditgeschäft, sondern die vermeintliche Werthaltigkeit und Ertragsfähigkeit der Eigentumswohnung und die mit der Anlageentscheidung angeblich verbundenen Steuervorteile.

Eine weitergehende Zurechnung ergibt sich entgegen der Ansicht der Revision weder aus der Entscheidung des erkennenden Senats vom 24. September 1996 (XI ZR 318/95, WM 1996, 2105 ff.) noch aus dem Urteil des III. Zivilsenats vom 9. Juli 1998 (III ZR 158/97, WM 1998, 1673 f.). In dem der Senatsentscheidung zugrunde liegenden Fall hatte ein Finanzmakler den Klägern nach deren Behauptung vorgespiegelt, die Finanzierung des Kaufpreises eines Hauses nur vermitteln zu können, wenn sie zunächst eine vermietete Eigentumswohnung als zusätzliche Besicherungsgrundlage erwürben. Die arglistige Täuschung betraf infolgedessen das vermittelte Kreditgeschäft. In dem Fall, den der III. Zivilsenat entschieden hat, hatte der Untervermittler einer fremdfinanzierten Kapitallebensversicherung über die damit verbundenen Verlustrisiken nicht aufgeklärt. Die Pflichtverletzung betraf also das Anlagegeschäft (Senatsurteil vom 27. Juni 2000 - XI ZR 174/99, WM 2000, 1685, 1686).

b) Ebenso hat das Berufungsgericht zu Recht eine Aufklärungsund Hinweispflichtverletzung der Beklagten wegen der angeblich im Kaufpreis enthaltenen "versteckten Innenprovision" verneint.
Wie der erkennende Senat bereits in seinem Urteil vom 12. November 2002 (XI ZR 3/01, WM 2003, 61 ff.) im einzelnen dargelegt hat, ist das finanzierende Kreditinstitut bei steuersparenden Bauherrenund Erwerbermodellen grundsätzlich nicht verpflichtet, den Darlehensnehmer von sich aus über eine im finanzierten Kaufpreis "versteckte Innenprovision" aufzuklären. Eine Aufklärungs- und Hinweispflicht über die Unangemessenheit des Kaufpreises kommt nur ausnahmsweise in Be-
tracht, wenn die Innenprovision zu einer so wesentlichen Verschiebung des Verhältnisses zwischen Kaufpreis und Verkehrswert der Kapitalanlage beiträgt, daß die Bank zum Zeitpunkt der Kreditvergabe von einer die Grenze der Sittenwidrigkeit überschreitenden Übervorteilung des Käufers durch den Verkäufer ausgehen mußte (vgl. dazu Senatsurteile vom 18. April 2000 - XI ZR 193/99, WM 2000, 1245, 1247 m.w.Nachw. und vom 12. November 2002 - XI ZR 3/01, WM 2003, 61, 62). Dazu fehlt im vorliegenden Streitfall konkreter Sachvortrag.
Die Anregung der Revision, im Hinblick auf eine angebliche Divergenz zum Urteil des 1. Strafsenats vom 9. März 1999 (1 StR 50/99, wistra 1999, 299 f.) die Vereinigten Großen Senate anzurufen, entbehrt jeder Grundlage. Mit jenem Urteil hat der 1. Strafsenat eine Verurteilung von Vertriebsmitarbeitern wegen Betruges aufgehoben, weil ein Vermögensschaden der Anleger nicht ordnungsgemäß festgestellt worden war. Für die Aufklärungspflicht einer kreditgebenden Bank ist die Entscheidung ohne Bedeutung.

c) Entgegen der Ansicht der Revision hat die Beklagte auch nicht ihr in bezug auf das Kreditgeschäft selbst obliegende Aufklärungs- und Hinweispflichten dadurch verletzt, daß sie den Kläger nicht auf etwaige wirtschaftliche Nachteile der Finanzierung des Kaufpreises durch einen Festkredit kombiniert mit einer neu abgeschlossenen Lebensversicherung hingewiesen hat.
Die Bank ist im Regelfall nicht gehalten, den Kreditsuchenden von sich aus auf mögliche Bedenken gegen die Zweckmäßigkeit der gewählten Kreditart hinzuweisen. Zwar gilt dies nicht in den Fällen, in denen sie
dem Kunden anstelle eines von ihm gewünschten üblichen Ratenkredits einen mit einer Kapitallebensversicherung verbundenen Kreditvertrag anbietet, obwohl ein Versicherungsbedürfnis nicht besteht und die Vertragskombination für den Kunden wirtschaftlich ungünstiger ist als ein marktüblicher Ratenkredit, mit dem der verfolgte Zweck ebenso gut erreichbar ist (BGH, Urteil vom 9. März 1989 - III ZR 269/87, WM 1989, 665, 666; Senat BGHZ 111, 117, 120). Diese Voraussetzungen liegen hier aber nicht vor. Bereits der vom Kläger mit den Vermittlern geschlossene Vertrag sah die Tilgung des aufzunehmenden Darlehens mit Hilfe einer Kapitallebensversicherung vor. Abgesehen davon hat der insoweit darlegungs- und beweispflichtige Kläger die wirtschaftlichen Nachteile gegenüber einem herkömmlichen Annuitätenkredit nicht substantiiert dargetan (zu dieser Voraussetzung vgl. OLG Köln WM 2000, 127, 129). Überdies könnte eine etwaige schuldhafte Aufklärungspflichtverletzung der Beklagten grundsätzlich nur zum Ersatz der Vermögensdifferenz, also des Schadens führen, dessen Eintritt die Einhaltung der Pflicht verhindern sollte (Senat BGHZ 116, 209, 212 f.). Entgegen der Auffassung der Revision spricht nichts dafür, daß der Kläger einen darüber hinausgehenden Schaden erlitten hat und sich mit Hilfe der allgemeinen Regeln der culpa in contrahendo von dem endgültigen Darlehensvertrag lossagen könnte.
2. Das Berufungsurteil hält rechtlicher Überprüfung aber nicht stand, soweit das Berufungsgericht eine Wirksamkeit des streitgegenständlichen Darlehensvertrages der Parteien vom 24. Oktober 1990 bejaht hat.

a) Der Revision ist jedoch nicht zuzustimmen, soweit sie meint, der endgültige Darlehensvertrag sei vom Kläger gemäß § 1 Abs. 1 Nr. 1 HWiG wirksam widerrufen worden. Nach der Rechtsprechung des erkennenden Senats (BGHZ 144, 223, 226 ff. und Urteil vom 2. Mai 2000 - XI ZR 108/99, WM 2000, 1247, 1248 f.) kommt es bei der Einschaltung eines Vertreters für die Widerruflichkeit der Vertragserklärung nach dem Haustürwiderrufsgesetz grundsätzlich nicht auf die Haustürsituation des Vertretenen bei der Vollmachtserteilung, sondern auf die des Vertreters bei Abschluß des Darlehensvertrages an. Die Ausführungen der Revision geben keinen Anlaß, von dieser auf den Regelungen des Vertretungsrechts beruhenden Auffassung abzurücken.

b) Ein Widerruf der vom Kläger gegenüber der Geschäftsbesorgerin abgegebenen notariell beurkundeten Vollmachtserklärung scheidet - wie das Berufungsgericht zutreffend erkannt hat - nach der eindeutigen Regelung des § 1 Abs. 2 Nr. 3 HWiG von vornherein aus. Aus der Richtlinie 85/577/EWG betreffend den Verbraucherschutz im Falle von außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen vom 20. Dezember 1985 (Abl. Nr. L 372/31 vom 31. Dezember 1985), die einen Ausschluß des Widerrufsrechts bei notariell beurkundeten Erklärungen nicht vorsieht , ergibt sich entgegen der Auffassung der Revision insoweit nichts anderes. Denn auch wenn § 1 Abs. 2 Nr. 3 HWiG hinter den Vorgaben der Richtlinie zurückbliebe (offengelassen im Senatsurteil BGHZ 144, 223, 231; zum Meinungsstand siehe Habersack ZIP 2001, 353, 354 f. m.w.Nachw.), wäre angesichts des klaren Gesetzeswortlauts für eine richtlinienkonforme Auslegung kein Raum. Überdies ist es dem Kläger - wie noch darzulegen sein wird - nach Treu und Glauben (§ 242 BGB)
verwehrt, sich auf die Nichtigkeit der Abschlußvollmacht gegenüber der Beklagten zu berufen.

c) Die Nichtigkeit der der Geschäftsbesorgerin erteilten Vollmacht ergibt sich daraus, daß der zwischen dem Kläger und der Geschäftsbesorgerin geschlossene Geschäftsbesorgungsvertrag vom 26. Oktober 1989 gegen Art. 1 § 1 Abs. 1 Satz 1 RBerG verstößt und deshalb gemäß § 134 BGB nichtig ist.
aa) Nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes bedarf derjenige, der ausschließlich oder hauptsächlich die Abwicklung des Grundstückserwerbs im Rahmen eines Bauträgermodells für den Käufer besorgt, der Erlaubnis nach Art. 1 § 1 RBerG. Ein ohne diese Erlaubnis abgeschlossener Geschäftsbesorgungsvertrag ist nichtig (BGHZ 145, 265, 269 ff.; Senatsurteile vom 18. September 2001 - XI ZR 321/00, WM 2001, 2113, 2114 f.; vom 14. Mai 2002 - XI ZR 155/01, WM 2002, 1273, 1274; vom 18. März 2003 - XI ZR 188/02, Urteilsumdr. S. 5, 6 und vom 25. März 2003 - XI ZR 227/02, Urteilsumdr. S. 7, 8). Auch im vorliegenden Streitfall oblag der Geschäftsbesorgerin nach dem Vertragsinhalt nicht die Wahrnehmung wirtschaftlicher Belange, wie z.B. die Prüfung der Rentabilität und Zweckmäßigkeit der Investitionsentscheidung. Vielmehr stellt die ihr eingeräumte Befugnis, ein ganzes Bündel von Verträgen für den Kläger abzuschließen, eine gewichtige rechtsbesorgende Tätigkeit dar, die über das hinausgeht, was bei Geschäftsbesorgungen wirtschaftlicher Art üblich ist und gewöhnlich nicht als Betätigung auf rechtlichem Gebiet empfunden wird (vgl. BGH, Urteil vom 12. März 1987 - I ZR 31/85, NJW 1987, 3005).
bb) Die Nichtigkeit des umfassenden Geschäftsbesorgungsvertrages erfaßt auch die der Geschäftsbesorgerin erteilte Abschlußvollmacht, ohne daß es darauf ankommt, ob Vollmacht und Grundgeschäft nach dem erkennbaren Willen der Vertragsparteien zu einem einheitlichen Rechtsgeschäft gemäß § 139 BGB verbunden sind.
Nach Auffassung des III. Zivilsenats des Bundesgerichtshofes (Urteil vom 11. Oktober 2001 - III ZR 182/00, WM 2001, 2260, 2261 f.) führt der Verstoß gegen Art. 1 § 1 RBerG i.V. mit § 134 BGB unmittelbar und ohne weiteres auch zur Nichtigkeit der Vollmacht, weil nur so das Ziel des Gesetzgebers, den Rechtsuchenden vor unsachgemäßer Beratung sowie deren häufig nachteiligen rechtlichen und wirtschaftlichen Folgen zu schützen, erreicht werden kann. Dem hat sich der erkennende Senat bereits in seinen Urteilen vom 18. März 2003 (XI ZR 188/02, Urteilsumdr. S. 7 f.) und vom 25. März 2003 (XI ZR 227/02, Urteilsumdr. S. 9 f.) angeschlossen (zustimmend auch BGH, Urteile vom 16. Dezember 2002 - II ZR 109/01, WM 2003, 247, 249, zum Abdruck in BGHZ vorgesehen, und vom 26. März 2003 - IV ZR 222/02, Urteilsumdr. S. 6 f.).

d) Nicht zu beanstanden ist auch die Ansicht des Berufungsgerichts , die umfassende Vollmacht der Geschäftsbesorgerin könne nach den Regelungen des § 172 Abs. 1 BGB gegenüber der Beklagten als wirksam behandelt werden, wenn ihr spätestens bei Abschluß des endgültigen Darlehensvertrages im Herbst 1990 entweder das Original oder eine Ausfertigung der notariellen Vollmachtsurkunde vom 26. Oktober 1989 vorlag (vgl. BGHZ 102, 60, 63; Senatsurteile vom 22. Oktober 1996 - XI ZR 249/95, WM 1996, 2230, 2232, vom 14. Mai 2002 - XI ZR 155/01,
WM 2002, 1273, 1274, vom 18. März 2003 - XI ZR 188/02, Urteilsumdr. S. 8 und vom 25. März 2003 - XI ZR 227/02, Urteilsumdr. S. 11). Die Prozeßparteien haben dazu streitig vorgetragen. Feststellungen hat das Berufungsgericht insoweit nicht getroffen. In der Revisionsinstanz kann die der Geschäftsbesorgerin erteilte Vollmacht danach nicht gemäß § 172 Abs. 1 BGB gegenüber der Beklagten als wirksam behandelt werden.

e) Dagegen rügt die Revision zu Recht, daß das Berufungsgericht eine Wirksamkeit des endgültigen Darlehensvertrages aus einer konkludenten Genehmigung oder Einwilligung des Klägers im Sinne von § 182 Abs. 1 und § 184 Abs. 1 BGB hergeleitet hat.
aa) Eine Genehmigung schwebend unwirksamer Geschäfte durch schlüssiges Verhalten setzt regelmäßig voraus, daß der Genehmigende die Unwirksamkeit kennt oder zumindest mit ihr rechnet und daß in seinem Verhalten aus der maßgebenden Sicht des Erklärungsempfängers der Wille zum Ausdruck kommt, das bisher als unverbindlich angesehene Rechtsgeschäft verbindlich zu machen (st.Rspr., siehe z.B. Senatsurteile vom 22. Oktober 1996 - XI ZR 249/95, WM 1996, 2230, 2232 m.w.Nachw. und vom 14. Mai 2002 - XI ZR 155/01, WM 2002, 1273, 1275). Ein Erklärungsbewußtsein des Betroffenen ist dazu nicht unbedingt erforderlich; vielmehr reicht es aus, daß er bei pflichtgemäßer Sorgfalt gemäß § 276 BGB hätte erkennen und vermeiden können, daß seine Äußerung nach Treu und Glauben und der Verkehrssitte als Willenserklärung aufgefaßt werden durfte, und der Empfänger sie auch tatsächlich so verstanden hat (BGHZ 109, 171, 177; Senatsurteil vom 14. Mai 2002 - XI ZR 155/01, aaO).

bb) So ist es hier jedoch nicht: Den vor dem Jahre 2000 ergange- nen Entscheidungen des Bundesgerichtshofes ließ sich nichts entnehmen , was für einen Verstoß eines umfassenden Treuhandvertrages und der mit ihm verbundenen Vollmacht des Geschäftsbesorgers (Treuhänders ) gegen Art. 1 § 1 RBerG i.V. mit § 134 BGB gesprochen hätte. Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes (BGHZ 145, 265, 275 f.) hat deshalb sogar bei einem Notar, der im Dezember 1993 ein Angebot zum Abschluß eines gegen Art. 1 § 1 RBerG verstoßenden Geschäftsbesorgungsvertrages beurkundet hatte, ein Verschulden verneint. Vor diesem Hintergrund liegt es fern, anzunehmen, daß die Parteien von einer Nichtigkeit des von der Geschäftsbesorgerin namens des Klägers im Dezember 1989 abgeschlossenen Vertrages zur Zwischenfinanzierung des Kaufpreises und der Nebenkosten mangels wirksamer Vollmacht der Geschäftsbesorgerin ausgegangen sind oder etwaige Wirksamkeitszweifel durch den von ihm selbst im Januar 1990 auf ausdrücklichen Wunsch der Beklagten persönlich vorgenommenen Vertragsschluß gleichen Inhalts beseitigen wollten. Andernfalls wäre vor allem nicht zu verstehen, warum der Kläger nicht auch den endgültigen Darlehensvertrag im Herbst 1990 - sozusagen "vorsichtshalber" - entweder selbst abgeschlossen oder ausdrücklich bestätigt hat.

III.


Die angefochtene Entscheidung stellt sich aber aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO). Dem Kläger ist es nach dem Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) verwehrt, sich gegenüber der Be-
klagten auf die Nichtigkeit des endgültigen Darlehensvertrages vom 24. Oktober 1990 infolge fehlender Vollmacht der Geschäftsbesorgerin zu berufen.
1. Aufgrund der vom Kläger am 3. Januar 1990 selbst abgegebenen Willenserklärung ist zwischen ihm und der Beklagten im Januar 1990 ein wirksamer Darlehensvertrag über 145.500 DM zur Zwischenfinanzierung des Kaufpreises und der Nebenkosten zustande gekommen. Ihm mußte - wie das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei ausgeführt hat - als sorgfältigem Erklärungsempfänger klar sein, daß der Beklagten der mit der Geschäftsbesorgerin als seiner Vertreterin geschlossene Darlehensvertrag - aus welchen Gründen auch immer - nicht genügte, es sich bei ihrem ausdrücklichen Verlangen nach einer erneuten Annahme ihres Kreditangebots vom 18. Dezember 1989 durch ihn persönlich also nicht um eine bloße Formalie handelte. Aus der maßgebenden Sicht der Beklagten konnte daher nicht zweifelhaft sein, daß der Kläger mit ihr einen neuen Zwischenfinanzierungsvertrag gleichen Inhalts abschließen und damit zugleich die rechtliche Grundlage für die ins Auge gefaßte endgültige Kreditgewährung schaffen wollte.
Seine Darlehensvertragserklärung vom 3. Januar 1990 hat der Kläger nicht wirksam widerrufen. Ein Widerrufsrecht nach § 1 Abs. 1 Nr. 1 HWiG stand ihm nicht zu. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts ist der Kläger zur Abgabe seiner Erklärung nicht durch die nach seinem Vorbringen Anfang Oktober 1989 in seiner Wohnung geführten Verhandlungen bestimmt worden. Eine Überrumpelungs- und Überforderungssituation habe nicht mehr bestanden. Diese tatrichterliche Würdigung ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden.

2. Angesichts der Bindung des Klägers an den Darlehensvertrag von Januar 1990 kommt es nicht entscheidend darauf an, daß er die endgültigen Kreditkonditionen nicht mit der Beklagten persönlich festgelegt hat. Offenbleiben kann auch, ob der Zwischenfinanzierungsvertrag über die unverändert gebliebene Kreditsumme von 145.500 DM - wie die Revisionserwiderung offenbar meint - lediglich in unwesentlichen Punkten abgeändert oder erweitert worden ist, bei wirtschaftlicher Betrachtung nur ein Vertragsabschluß der Parteien vorliegt oder sich die Beklagte auf eine Duldungsvollmacht der Geschäftsbesorgerin berufen kann. Im Zwischenfinanzierungsvertrag haben die Parteien unter Festlegung der bis zum 30. September 1990 geltenden Vertragsbedingungen ausdrücklich vereinbart, daß die endgültigen Konditionen zu einem späteren Zeitpunkt vereinbart werden sollten. Dies ist im Oktober 1990 konzeptionsgemäß in Verhandlungen der Geschäftsbesorgerin mit der Beklagten geschehen, dem Kläger von der Beklagten mitgeteilt und vom Kläger widerspruchslos hingenommen worden. Nichts spricht dafür, daß der streitgegenständliche Darlehensvertrag einen anderen und für ihn günstigeren Inhalt haben würde, wenn er persönlich und nicht die Geschäftsbesorgerin mit der Beklagten in seinem Namen verhandelt und kontrahiert hätte. Der Kläger müßte ein Abrücken der Beklagten von den getroffenen Vereinbarungen infolge fehlender Abschlußvollmacht der Geschäftsbesorgerin daher als unbillig empfinden, wenn er vertragstreu wäre und seinen eigenen Wertungsgrundsätzen treu bleiben würde. Seine fehlende Bereitschaft, an den endgültigen Kreditkonditionen festzuhalten , stellt sich deshalb unter dem Gesichtspunkt widersprüchlichen Verhaltens als ein Verstoß gegen den Grundsatz von Treu und Glauben dar.

IV.


Die Revision des Klägers war deshalb zurückzuweisen.
Nobbe Dr. Bungeroth ist wegen Müller Krankheit an der Unterschrift gehindert. Nobbe
Wassermann Appl
63
Sollten danach die Voraussetzungen einer Schadensersatzpflicht der Beklagten für eigenes Aufklärungsverschulden bei Täuschungshandlungen des Vermittlers nicht gegeben sein, wird zu beachten sein, dass bei realkreditfinanzierten Wohnungskäufen und Immobilienfondsbeteiligungen , die - wie hier - wegen § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG nicht als verbundene Geschäfte behandelt werden dürfen, eine Haftung der Bank aus zugerechnetem Verschulden für unwahre Angaben des Vermittlers nicht in Betracht kommt. Eine Bank muss sich insoweit ein Fehlverhalten eines Anlagevermittlers - auch wenn er zugleich den Kredit vermittelt - durch unrichtige Erklärungen über die Kapitalanlage nicht gemäß § 278 BGB zurechnen lassen. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs , an der der Senat festhält, wird der im Rahmen von Kapitalanlagemodellen auftretende Vermittler als Erfüllungsgehilfe im Pflichtenkreis der in den Vertrieb nicht eingeschalteten Bank nur insoweit tätig, als sein Verhalten den Bereich der Anbahnung des Kreditvertrages betrifft (st.Rspr., vgl. etwa BGHZ 152, 331, 333 und Senatsurteil vom 23. März 2004 - XI ZR 194/02, WM 2004, 1221, 1225, jeweils m.w.Nachw.). Möglicherweise falsche Erklärungen zum Wert des Objekts und zur monatlichen Belastung der Kläger betreffen nicht den Darlehensvertrag, sondern die Rentabilität des Anlagegeschäfts und liegen damit außerhalb des Pflichtenkreises der Bank (st.Rspr., vgl. Senatsurteil vom 23. März 2004 - XI ZR 194/02, WM 2004, 1221, 1225 m.w.Nachw.).

Der Schuldner hat ein Verschulden seines gesetzlichen Vertreters und der Personen, deren er sich zur Erfüllung seiner Verbindlichkeit bedient, in gleichem Umfang zu vertreten wie eigenes Verschulden. Die Vorschrift des § 276 Abs. 3 findet keine Anwendung.

63
Sollten danach die Voraussetzungen einer Schadensersatzpflicht der Beklagten für eigenes Aufklärungsverschulden bei Täuschungshandlungen des Vermittlers nicht gegeben sein, wird zu beachten sein, dass bei realkreditfinanzierten Wohnungskäufen und Immobilienfondsbeteiligungen , die - wie hier - wegen § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG nicht als verbundene Geschäfte behandelt werden dürfen, eine Haftung der Bank aus zugerechnetem Verschulden für unwahre Angaben des Vermittlers nicht in Betracht kommt. Eine Bank muss sich insoweit ein Fehlverhalten eines Anlagevermittlers - auch wenn er zugleich den Kredit vermittelt - durch unrichtige Erklärungen über die Kapitalanlage nicht gemäß § 278 BGB zurechnen lassen. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs , an der der Senat festhält, wird der im Rahmen von Kapitalanlagemodellen auftretende Vermittler als Erfüllungsgehilfe im Pflichtenkreis der in den Vertrieb nicht eingeschalteten Bank nur insoweit tätig, als sein Verhalten den Bereich der Anbahnung des Kreditvertrages betrifft (st.Rspr., vgl. etwa BGHZ 152, 331, 333 und Senatsurteil vom 23. März 2004 - XI ZR 194/02, WM 2004, 1221, 1225, jeweils m.w.Nachw.). Möglicherweise falsche Erklärungen zum Wert des Objekts und zur monatlichen Belastung der Kläger betreffen nicht den Darlehensvertrag, sondern die Rentabilität des Anlagegeschäfts und liegen damit außerhalb des Pflichtenkreises der Bank (st.Rspr., vgl. Senatsurteil vom 23. März 2004 - XI ZR 194/02, WM 2004, 1221, 1225 m.w.Nachw.).

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 194/02 Verkündet am:
23. März 2004
Weber,
Justizhauptsekretärin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
_____________________
BGB §§ 276 Cc a.F., 607 a.F.
Anders als ein Anlagevermittler, der dem Anlageinteressenten vertraglich Aufklärung
über alle für die Anlageentscheidung bedeutsamen Umstände schuldet,
ist eine kreditgebende Bank grundsätzlich nicht verpflichtet, den Anleger und
Darlehensnehmer ungefragt über eine im finanzierten Kaufpreis einer Eigentumswohnung
enthaltene Innenprovision von mehr als 15% für den Vertrieb zu
informieren.
BGH, Urteil vom 23. März 2004 - XI ZR 194/02 - OLG München
LG München I
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 23. März 2004 durch den Vorsitzenden Richter Nobbe und
die Richter Dr. Bungeroth, Dr. Müller, Dr. Wassermann und Dr. Appl

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 21. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 26. April 2002 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung , auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Parteien streiten über die Wirksamkeit von Dar lehensverträgen zur Finanzierung einer Eigentumswohnung, über damit zusammenhängende Schadensersatzansprüche und um einen Anspruch des Klägers auf Rückzahlung erbrachter Zins- und Tilgungsleistungen. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:
Der Kläger, ein damals 44 Jahre alter kaufmännisch er Angestellter , wurde im Dezember 1992 von einem Anlagevermittler geworben,
zwecks Steuerersparnis ohne Eigenkapital eine noch zu errichtende Eigentumswohnung in M. zu erwerben. Am 17. Dezember 1992 unterbreitete er der C. GmbH (im folgenden : Geschäftsbesorgerin) ein notariell beurkundetes Angebot auf Abschluß eines Geschäftsbesorgungsvertrages zum Erwerb einer Eigentumswohnung aus dem Bauträgermodell "H.-Park M. Zu- ". gleich erteilte er ihr eine umfassende Vollmacht, ihn bei der Vorbereitung , Durchführung und gegebenenfalls Rückabwicklung des Erwerbs zu vertreten. Unter anderem sollte die Geschäftsbesorgerin den Kauf- und Werklieferungsvertrag, Darlehensverträge und alle für die Bestellung von Sicherheiten erforderlichen Verträge abschließen. Der kalkulierte Gesamtaufwand für das Kaufobjekt war mit 334.383 DM angegeben.
Die Geschäftsbesorgerin nahm das Angebot an und sc hloß am 30. Dezember 1992 im Namen des Klägers den notariell beurkundeten Kauf- und Werklieferungsvertrag über die Eigentumswohnung nebst KfzStellplatz zu einem Gesamtkaufpreis von 247.537 DM. Noch am selben Tage schloß sie für den Kläger mit der Rechtsvorgängerin der beklagten Bank (im folgenden: Beklagte) zur Zwischenfinanzierung einen Realkreditvertrag über 334.383 DM. Das Darlehen wurde auf ein von der Geschäftsbesorgerin für den Kläger bei der Beklagten eingerichtetes Konto ausgezahlt und zur Finanzierung des Erwerbs verwendet. Zur Ablösung der Zwischenfinanzierung schloß die Geschäftsbesorgerin für den Kläger am 1./4. Juli 1994 mit der Beklagten einen Darlehensvertrag über zwei Annuitätendarlehen in Höhe von 84.030 DM und 250.353 DM. Auf alle Darlehen hat der Kläger insgesamt 146.710,20 DM an laufenden Zahlungen erbracht.
Mit der Klage begehrt der Kläger in erster Linie d ie Feststellung, daß der am 1./4. Juli 1994 geschlossene Darlehensvertrag weder für die Vergangenheit noch für die Zukunft Zahlungspflichten für ihn begründe, sowie die Rückzahlung der an die Beklagte gezahlten Zins- und Tilgungsleistungen von 146.710,20 DM zuzüglich Zinsen. Er macht geltend, der Geschäftsbesorgungsvertrag, die Vollmacht und die Darlehensverträge seien wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz nichtig. Außerdem hafte die Beklagte wegen Falschberatung und unterlassener Aufklärung auf Schadensersatz. Mit diesen Ansprüche sowie solchen aus ungerechtfertigter Bereicherung hat der Kläger die Aufrechnung erklärt.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Beru fung des Klägers ist erfolglos geblieben. Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt er seine Klageanträge weiter.

Entscheidungsgründe:


Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebun g des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.


Das Berufungsgericht, dessen Urteil in OLGR Münche n 2002, 342 veröffentlicht ist, hat im wesentlichen ausgeführt:
1. Die vom Kläger geschlossenen Darlehensverträge seien auch dann wirksam, wenn der zwischen dem Kläger und der Geschäftsbesorgerin geschlossene Geschäftsbesorgungsvertrag wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz nichtig sei. Die Kreditverträge verstießen ihrerseits nicht gegen Art. 1 § 1 RBerG. Diese Vorschrift enthalte zwar ein gesetzliches Verbot im Sinne des § 134 BGB mit der Folge, daß Geschäftsbesorgungsverträge, die eine unzulässige Rechtsbesorgung zum Gegenstand hätten, nichtig seien. Die Nichtigkeit des Geschäftsbesorgungsvertrages erfasse jedoch nicht die Darlehensverträge. Die Tätigkeit der Beklagten sei auch nicht als Beteiligung an einer unerlaubten Rechtsbesorgung anzusehen. Die Beklagte besorge nicht geschäftsmäßig fremde Rechtsangelegenheiten, sondern gewähre dem Erwerber einer Eigentumswohnung lediglich die erforderlichen Darlehen. Die vom Bundesgerichtshof in sogenannten Unfallhilfefällen entwickelten Grundsätze ließen sich auf den vorliegenden Fall wegen der unterschiedlichen Interessenlage nicht anwenden. In dem Fall des Unfallhelferringes hätten die Bestimmungen des Kreditvertrages die Entlastung des Unfallgeschädigten von der gesamten Regelung des Schadens bezweckt. Eine entsprechende vertragliche Gestaltung enthielten die zwischen den Parteien geschlossenen Darlehensverträge nicht.
Die Unwirksamkeit des Geschäftsbesorgungsvertrages führe nicht nach § 139 BGB zur Unwirksamkeit der - abstrakten - Vollmacht. Im Geschäftsbesorgungsvertrag hätten die Vertragsparteien ausdrücklich die salvatorische Klausel vereinbart, daß die Vollmacht unabhängig von Inhalt und Bestand des Geschäftsbesorgungsvertrages sei. Eine Nichtigkeit der Vollmacht ergebe sich auch nicht aus einem unmittelbaren Verstoß gegen Art. 1 § 1 RBerG i.V. mit § 134 BGB. Das Verbot, fremde
Rechtsangelegenheiten ohne Erlaubnis zu besorgen, erfasse zwar den Geschäftsbesorgungsvertrag, nicht aber die Vollmachtserteilung als einseitige , empfangsbedürftige, vom Grundgeschäft abstrakte Willenserklärung. Selbst wenn die Vollmacht unwirksam wäre, sei der Darlehensvertrag vom 1./4. Juli 1994 nicht unwirksam. Vor Abschluß dieses Darlehensvertrages habe sich die Geschäftsbesorgerin gegenüber der Beklagten durch Vorlage einer Ausfertigung der notariellen Vollmachtsurkunde legitimiert, so daß zu Gunsten der Beklagten die Vorschrift des § 172 BGB eingreife. Die Beklagte habe die Unwirksamkeit der Vollmacht im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses weder gekannt noch kennen müssen.
2. Der Kläger habe gegen die Beklagte auch keine S chadensersatzansprüche. Ansprüche aus Verschulden bei Vertragsabschluß bestünden nicht, da die Beklagte gegenüber dem Kläger keine eigenen Aufklärungspflichten verletzt habe. Insbesondere habe die Beklagte den Kläger nicht über die im Kaufpreis enthaltene versteckte Innenprovision aufklären müssen. Zwischen den Parteien sei auch kein konkludenter Beratungsvertrag zustande gekommen. Bei dem von dem Vertriebsmitarbeiter verwendeten persönlichen Berechnungsbeispiel habe es sich nicht um eine Finanzierungsberatung, sondern um eine Rentabilitätsberechnung im Rahmen der Anlagevermittlung gehandelt. Die Beklagte hafte dem Kläger auch nicht nach § 278 BGB für ein eventuelles Verschulden der Vertriebsfirma oder deren Mitarbeiter. Nach dem Grundsatz der rollenbedingten Zuordnung lägen Aufklärungspflichten eines Verhandlungsgehilfen , die in den Bereich der Anlagevermittlung fielen, außerhalb des Pflichtenkreises der Beklagten als finanzierender Bank. Aus dem Vortrag des Klägers ergebe sich auch kein Schadensersatzanspruch aufgrund
einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung oder einer unerlaubten Handlung.

II.


Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung in einem entscheidenden Punkt nicht stand.
Der von der Geschäftsbesorgerin für den Kläger ges chlossene Darlehensvertrag vom 1./4. Juli 1994 ist allerdings wirksam (1.). Die Zahlungspflichten des Klägers aus diesem Vertrag sind auch nicht durch die von ihm erklärte Aufrechnung mit Schadensersatzansprüchen erloschen (2.), wohl aber nach dem in der Revisionsinstanz zugrunde zu legenden Sachverhalt zumindest teilweise aufgrund der - vom Berufungsgericht nicht berücksichtigten - Aufrechnung mit Ansprüchen aus ungerechtfertigter Bereicherung (3.). Auch der vom Kläger geltend gemachte Zahlungsanspruch kommt danach in Betracht (4.).
1. Entgegen der Ansicht der Revision ist der Darle hensvertrag vom 1./4. Juli 1994 wirksam. Die Beklagte durfte auf den Bestand der von der Geschäftsbesorgerin vorgelegten Vollmacht des Klägers vertrauen.

a) Die der Geschäftsbesorgerin durch notariell beu rkundete Erklärung vom 17. Dezember 1992 erteilte Vollmacht ist entgegen der Auffassung der Revision auch ohne die Pflichtangaben nach § 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 VerbrKrG in der bis zum 31. Juli 2001 geltenden Fassung formwirksam. Nach der Rechtsprechung des Senats muß die Vollmacht zum Ab-
schluß eines Kreditvertrages diese Angaben nicht enthalten (BGHZ 147, 262, 266 ff.; bestätigt durch Urteile vom 10. Juli 2001 - XI ZR 198/00, WM 2001, 1663, 1664 f., vom 18. September 2001 - XI ZR 321/00, WM 2001, 2113, 2114, vom 3. Juni 2003 - XI ZR 289/02, WM 2003, 1710 f., vom 14. Oktober 2003 - XI ZR 134/02, WM 2003, 2328, 2330 und vom 2. Dezember 2003 - XI ZR 53/02, WM 2004, 417, 420). An dieser Rechtsprechung ist festzuhalten. Entgegen der Auffassung der Revision rechtfertigt der Umstand, daß der Gesetzgeber die Aufnahme der Mindestangaben in die Vollmacht nunmehr in § 492 Abs. 4 Satz 1 BGB abweichend geregelt hat, kein anderes Ergebnis. Zum einen gilt diese Vorschrift nur für nach dem 1. Januar 2002 erteilte Vollmachten (BTDrucks. 14/7052 S. 201) und ist damit nicht geeignet, das Verständnis der bis dahin geltenden anders lautenden Rechtsvorschriften zu bestimmen. Zum anderen ist die Aufnahme der Pflichtangaben in eine - wie hier - notariell beurkundete Vollmacht nach dem eindeutigen Wortlaut des § 492 Abs. 4 Satz 2 BGB nicht erforderlich, so daß sich die Rechtslage insoweit nicht verändert hat. Aus der erst durch Art. 25 Abs. 4 des OLG-Vertretungsänderungsgesetzes vom 23. Juli 2002 (BGBl. I S. 2850) eingefügten Sollvorschrift des § 17 Abs. 2 a Satz 2 Nr. 1 BeurkG, die sich nur an den beurkundenden Notar richtet, vermag die Revision für ihren Standpunkt bereits deshalb nichts herzuleiten, weil die notariell beurkundete Vollmacht vom 17. Dezember 1992 nicht von einem Vertreter des Klägers, sondern von diesem selbst erteilt worden ist.
Die von der Revision angeregte Vorlage der Sache a n den Europäischen Gerichtshof ist schon deshalb nicht veranlaßt, weil die Richtlinie des Rates vom 22. Dezember 1986 - 87/102/EWG Abl. Nr. L 42/48 vom 12. Februar 1987 in der Fassung der Änderungsri chtlinien des Ra-
tes vom 22. Februar 1990 - 90/88/EWG Abl. Nr. L 61/14 vom 10. März 1990 und des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. Februar 1998 - 98/7/EG, Abl. Nr. L 101/17 vom 1. April 1998 (Verbraucherkreditrichtlinie ) keine Vorgaben und Regelungen über Form und Inhalt einer Vollmacht zum Abschluß eines Verbraucherkreditvertrages enthält (Senatsurteile vom 10. Juli 2001 - XI ZR 198/00, WM 2001, 1663, 1665 und vom 3. Juni 2003 - XI ZR 289/02, WM 2003, 1710, 1711).

b) Die der Geschäftsbesorgerin erteilte Vollmacht ist zwar wegen Verstoßes des Geschäftsbesorgungsvertrages gegen Art. 1 § 1 RBerG unwirksam, das Vertrauen der Beklagten in die Wirksamkeit der der Geschäftsbesorgerin erteilten Vollmacht wird jedoch hinsichtlich des Darlehensvertrages vom 1./4. Juli 1994 nach § 172 BGB geschützt.
aa) Nach der neueren ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes bedarf derjenige, der ausschließlich oder hauptsächlich die rechtliche Abwicklung eines Grundstückserwerbs im Rahmen eines Bauträger - oder Bauherrenmodells für den Erwerber besorgt, der Erlaubnis nach Art. 1 § 1 RBerG. Ein - wie hier unstreitig - ohne diese Erlaubnis abgeschlossener umfassender Geschäftsbesorgungsvertrag ist, wie auch die Revisionserwiderung nicht in Zweifel zieht, nichtig (st.Rspr., vgl. BGHZ 145, 265, 269 ff.; zuletzt Senatsurteile vom 18. November 2003 - XI ZR 332/02, WM 2004, 27, 30, vom 2. Dezember 2003 - XI ZR 53/02, WM 2004, 417, 421 und XI ZR 421/02, ZIP 2004, 303, 305, vom 2. März 2004 - XI ZR 267/02, Umdruck S. 6 und vom 16. März 2004 - XI ZR 60/03, Umdruck S. 6 jeweils m.w.Nachw.).
bb) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts erfaßt die Nichtigkeit des Geschäftsbesorgungsvertrages auch die der Geschäftsbesorgerin erteilte umfassende Abschlußvollmacht, ohne daß es darauf ankommt, ob sie und das Grundgeschäft nach dem erkennbaren Willen der Vertragsparteien zu einem einheitlichen Rechtsgeschäft gemäß § 139 BGB verbunden sind. Nach Auffassung des III. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs (Urteil vom 11. Oktober 2001 - III ZR 182/00, WM 2001, 2260, 2261 f.) führt der Verstoß des Geschäftsbesorgungsvertrages gegen Art. 1 § 1 RBerG i.V. mit § 134 BGB unmittelbar und ohne weiteres auch zur Nichtigkeit der umfassenden Vollmacht, weil nur so das Ziel des Gesetzgebers, den Rechtsuchenden möglichst umfassend vor unsachgemäßer Rechtsbesorgung sowie deren häufig nachteiligen rechtlichen und wirtschaftlichen Folgen zu schützen, erreicht werden kann. Dem hat sich der erkennende Senat - nach Erlaß des Berufungsurteils - in seinen Urteilen vom 18. März 2003 (XI ZR 188/02, WM 2003, 918, 920) und vom 25. März 2003 (XI ZR 227/02, WM 2003, 1064, 1065) angeschlossen (siehe zuletzt Senatsurteile vom 2. Dezember 2003 - XI ZR 53/02, WM 2004, 417, 421, XI ZR 421/02, ZIP 2004, 303, 305, XI ZR 428/02 und XI ZR 429/02, jeweils Umdruck S. 11 m.w.Nachw., vom 2. März 2004 - XI ZR 267/02, Umdruck S. 8 und vom 16. März 2004 - XI ZR 60/03, Umdruck S. 6).
cc) Zu Recht ist das Berufungsgericht allerdings z u dem Ergebnis gelangt, daß die der Geschäftsbesorgerin erteilte Vollmacht gegenüber der Beklagten nach §§ 172, 173 BGB als gültig zu behandeln sei.
(1) Nach mittlerweile gefestigter Rechtsprechung d es Bundesgerichtshofs sind die § 171 und § 172 BGB sowie die allgemeinen Grund-
sätze über die Duldungs- und Anscheinsvollmacht auch dann anwendbar , wenn die umfassende Bevollmächtigung des Geschäftsbesorgers - wie hier - unmittelbar gegen Art. 1 § 1 RBerG verstößt und gemäß § 134 BGB nichtig ist (Senatsurteile vom 25. März 2003 - XI ZR 227/02, WM 2003, 1064, 1065 f., vom 3. Juni 2003 - XI ZR 289/02, WM 2003, 1710, 1711, vom 16. September 2003 - XI ZR 74/02, BKR 2003, 942, 945, vom 14. Oktober 2003 - XI ZR 134/02, WM 2003, 2328, 2333, vom 2. Dezember 2003 - XI ZR 53/02, WM 2004, 417, 421 und vom 16. März 2004 - XI ZR 60/03, Umdruck S. 7; BGH, Urteil vom 22. Oktober 2003 - IV ZR 33/03, WM 2003, 2375, 2379). Entgegen der Auffassung der Revision ist der Beklagten eine Berufung auf den Gutglaubensschutz nach § 171 Abs. 1, § 172 Abs. 1 BGB auch nicht versagt, weil sie - wie der Kläger behauptet hat - an der gesetzwidrigen Tätigkeit der Geschäftsbesorgerin mitgewirkt hat. Nach § 172 Abs. 2, § 173 BGB wird der gute Glaube an den gemäß §§ 171, 172 BGB gesetzten Rechtsschein geschützt , wenn der Vertragspartner den Mangel der Vertretungsmacht bei der Vornahme des Rechtsgeschäfts nicht kennt oder kennen muß. Dabei kommt es, was die Revision verkennt, nach dem eindeutigen Wortlaut des Gesetzes nicht auf die Kenntnis oder das Kennenmüssen der den Mangel der Vertretungsmacht begründenden Umstände an, sondern auf die Kenntnis oder das Kennenmüssen des Mangels der Vertretungsmacht selbst (Senatsurteile vom 3. Juni 2003 - XI ZR 289/02, WM 2003, 1710, 1712, vom 2. Dezember 2003 - XI ZR 53/02, WM 2004, 417, 421 und vom 16. März 2004 - XI ZR 60/03, Umdruck S. 8 f.).
Daran fehlt es hier. Entgegen der Ansicht der Revi sion konnten alle Beteiligten den Verstoß des Geschäftsbesorgungsvertrages und der Vollmacht gegen das Rechtsberatungsgesetz damals nicht erkennen.
Den vor dem Jahr 2000 ergangenen Entscheidungen des Bundesgerichtshofes ließ sich nichts entnehmen, was für einen Verstoß eines umfassenden Geschäftsbesorgungsvertrages und der mit ihm verbundenen Vollmacht des Geschäftsbesorgers gegen Art. 1 § 1 RBerG i.V. mit § 134 BGB gesprochen hätte (vgl. Senatsurteile vom 18. September 2001 - XI ZR 321/00, WM 2001, 2113, 2115, vom 14. Mai 2002 - XI ZR 155/01, WM 2002, 1273, 1275, vom 29. April 2003 - XI ZR 201/02, ZIP 2003, 1692, 1696, vom 3. Juni 2003 - XI ZR 289/02, WM 2003, 1710, 1712, vom 2. Dezember 2003 - XI ZR 53/02, WM 2004, 417, 421 und vom 16. März 2004 - XI ZR 60/03, Umdruck S. 9, vgl. auch zum fehlenden Verschulden eines Notars: BGHZ 145, 265, 275 ff.). Auch aus dem von der Revision zitierten Urteil des Bundesgerichtshofs vom 1. Februar 1962 (BGHZ 36, 321 ff.) ergibt sich nichts anderes. Dort hat der Bundesgerichtshof die Tätigkeit eines Steuerberaters zur Herbeiführung eines außergerichtlichen Sanierungsvergleichs als erlaubnispflichtige Rechtsbesorgung angesehen. Damit ist die Tätigkeit der Geschäftsbesorgerin beim kreditfinanzierten Erwerb einer Eigentumswohnung und dem Abschluß der dazu erforderlichen Verträge nicht vergleichbar.
Auch der Hinweis der Revision, alle Umstände, die den Verstoß gegen das Rechtsberatungsgesetz begründen, gingen aus dem vorgelegten Geschäftsbesorgungsvertrag mit Vollmacht hervor, trifft nicht zu. Dieser Urkunde ist nicht zu entnehmen, daß die Geschäftsbesorgerin über keine Rechtsberatungserlaubnis verfügte (vgl. Senatsurteile vom 3. Juni 2003 - XI ZR 289/02, WM 2003, 1710, 1712 und vom 16. März 2004 - XI ZR 60/03, Umdruck S. 10).
(2) § 172 Abs. 1 BGB setzt allerdings voraus, daß der Beklagten spätestens bei Abschluß des Darlehensvertrages vom 1./4. Juli 1994 eine Ausfertigung der die Geschäftsbesorgerin als Vertreterin des Klägers ausweisenden notariellen Vollmachtsurkunde vorlag (vgl. BGHZ 102, 60, 63; siehe zuletzt die Nachweise in den Senatsurteilen vom 2. Dezember 2003 - XI ZR 53/02, WM 2004, 417, 421 und vom 16. März 2004 - XI ZR 60/03, Umdruck S. 10 f.). Das ist der Fall. Das Berufungsgericht hat es in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise als bewiesen angesehen , daß eine Ausfertigung der Vollmachtsurkunde vom 17. Dezember 1992 der Beklagten mit Schreiben vom 6. Januar 1993 übersandt worden ist. Bei Abschluß des Darlehensvertrages vom 1./4. Juli 1994 war die Geschäftsbesorgerin deshalb durch § 172 Abs. 1 BGB legitimiert.
Der Darlehensvertrag vom 1./4. Juli 1994 ist entge gen der Ansicht der Revision auch nicht deshalb nichtig, weil er sich als Beteiligung an der unerlaubten Rechtsbesorgung der Geschäftsbesorgerin darstellt. Anders als in den von der Revision angeführten Unfallhilfefällen, in denen der Kreditvertrag Mittel zum Zweck einer verbotenen Abwicklung eines Unfallschadens durch einen sogenannten "Unfallhelfer" ohne Beteiligung des Unfallopfers war, ist der Darlehensvertrag zur Finanzierung des Erwerbs einer Eigentumswohnung nicht wirtschaftliches Teilstück zur Erreichung eines verbotenen Gesamtzwecks. Gesamtzweck der Zusammenarbeit zwischen der Geschäftsbesorgerin und der Beklagten ist der Erwerb einer Eigentumswohnung zu Steuersparzwecken. Selbst wenn es im Rahmen dieses Erwerbs auch darum gegangen sein sollte, dem Kläger eigene Vertragsverhandlungen und –abschlüsse zu ersparen, diente der Darlehensvertrag nicht der verbotenen Rechtsbesorgung. Daß die Beklagte nach dem Vorbringen des Klägers frühzeitig in das streitgegen-
ständliche Bauobjekt einbezogen war, ändert nichts. Die Einbeziehung hat allenfalls zur Folge, daß die Beklagte in anderer Weise als durch Abschluß des streitigen Darlehensvertrages an der Rechtsbesorgung mitgewirkt oder zu ihr beigetragen hat. Das ist jedoch nicht ausreichend. Denn die Reichweite des Schutzzwecks des gegen den Rechtsbesorger gerichteten Verbots wird durch die Beteiligung eines anderen an der Rechtsbesorgung nicht vergrößert. Als Ansatzpunkt für die Nichtigkeit des Darlehensvertrages kommt daher nur das Verhalten der Beklagten selbst als Partnerin des von der Geschäftsbesorgerin geschlossenen Darlehensvertrages in Betracht (vgl. Senatsurteile vom 3. Juni 2003 - XI ZR 289/02, WM 2003, 1710, 1712 und vom 16. März 2004 - XI ZR 60/03, Umdruck S. 13 f.). Dementsprechend hat der Bundesgerichtshof in den sogenannten Unfallhilfefällen entscheidend auf das Verhalten der Bank als Partnerin des Darlehensvertrages und das von ihr abgeschlossene Kreditgeschäft abgestellt (BGHZ 61, 317, 321 f.; BGH, Urteile vom 9. Oktober 1975 - III ZR 31/73, WM 1976, 100, 102, vom 21. Oktober 1976 - III ZR 75/75, WM 1977, 140, 142 und vom 29. Juni 1978 - III ZR 174/76, WM 1978, 1062, 1063).
2. Zahlungspflichten des Klägers aus dem Darlehens vertrag vom 1./4. Juli 1994 sind auch nicht durch die von ihm erklärte Aufrechnung mit Schadensersatzansprüchen ganz oder teilweise erloschen. Schadensersatzansprüche stehen dem Kläger gegen die Beklagte nicht zu.

a) Solche Ansprüche ergeben sich insbesondere nich t aus der Verletzung eines zwischen den Parteien geschlossenen Finanzierungsberatungsvertrages. Die Beklagte, die mit dem Kläger keinen persönlichen Kontakt hatte, hat einen solchen Vertrag mit dem Kläger nicht ab-
geschlossen. Auch durch die Beratung des Klägers durch den Vermittler S. ist ein Finanzierungsberatungsvertrag mit der Beklagten nicht zustande gekommen. Der Kläger hat nicht vorgetragen und das Berufungsgericht hat nicht festgestellt, daß der Finanzierungsvermittler, der nicht bei der Beklagten angestellt, sondern nach den eigenen Angaben des Klägers freier Mitarbeiter einer Vertriebsgesellschaft war, von der Beklagten bevollmächtigt war, einen solchen Vertrag für sie abzuschließen.

b) Zu Recht hat das Berufungsgericht auch Schadens ersatzansprüche des Klägers gegen die Beklagte wegen Verletzung vorvertraglicher Aufklärungspflichten verneint.
aa) Eine kreditgebende Bank ist nach ständiger Rec htsprechung des Bundesgerichtshofs bei steuersparenden Bauherren-, Bauträgerund Erwerbermodellen zur Risikoaufklärung über das finanzierte Geschäft nur unter ganz besonderen Voraussetzungen verpflichtet. Sie darf regelmäßig davon ausgehen, daß die Kunden entweder selbst über die notwendigen Kenntnisse und Erfahrungen verfügen oder sich jedenfalls der Hilfe von Fachleuten bedient haben. Nur ausnahmsweise können sich Aufklärungs- und Hinweispflichten aus den besonderen Umständen des Einzelfalls ergeben. Dies kann der Fall sein, wenn die Bank im Zusammenhang mit der Planung, der Durchführung oder dem Vertrieb des Projekts über ihre Rolle als Kreditgeberin hinausgeht, wenn sie einen zu den allgemeinen wirtschaftlichen Risiken hinzutretenden besonderen Gefährdungstatbestand für den Kunden schafft oder dessen Entstehung begünstigt, wenn sie sich im Zusammenhang mit der Kreditgewährung sowohl an den Bauträger als auch an die einzelnen Erwerber in schwer-
wiegende Interessenkonflikte verwickelt oder wenn sie in bezug auf spezielle Risiken des Vorhabens einen konkreten Wissensvorsprung vor dem Darlehensnehmer hat und dies auch erkennen kann (st.Rspr.; vgl. zuletzt Senaturteile vom 2. Dezember 2003 - XI ZR 53/02, WM 2004, 417, 418 und vom 20. Januar 2004 - XI ZR 460/02, WM 2004, 521, 523, jeweils m.w.Nachw.).
(1) Derartige Umstände hat das Berufungsgericht re chtsfehlerfrei nicht festgestellt. Insbesondere stellt die angebliche Kenntnis der Beklagten davon, daß die projektierte Miete am Markt nicht nachhaltig erzielbar sein werde, entgegen der Ansicht der Revision keinen zur Aufklärung verpflichtenden konkreten Wissensvorsprung dar. Der Kläger war im Verkaufsprospekt, worauf das Berufungsgericht zu Recht abgestellt hat, ausdrücklich darauf hingewiesen worden, daß die erzielbare Miete nach Ablauf der Mietgarantie die garantierte Miete unterschreiten könne.
(2) Die Beklagte war auch nicht wegen einer im Kau fpreis angeblich enthaltenen und an den Vertrieb gezahlten "versteckten Innenprovision" in Höhe von 18,4% des Kaufpreises aufklärungspflichtig. Bei steuersparenden Bauherren- und Erwerbermodellen ist das finanzierende Kreditinstitut grundsätzlich nicht verpflichtet, den Darlehensnehmer von sich aus über eine im finanzierten Kaufpreis "versteckte Innenprovision" aufzuklären. Anders als einen Anlagevermittler, der dem Anlageinteressenten zu wahrheitsgemäßer, richtiger und vollständiger Information über alle für die Anlageentscheidung bedeutsamen Umstände vertraglich verpflichtet ist und der den Anlageinteressenten deshalb jedenfalls über eine im Anlageprospekt nicht ausgewiesene, an den Vermittler gezahlte Innenprovision von 15% und mehr unterrichten muß (BGH, Urteil vom
12. Februar 2004 - III ZR 359/02, Umdruck S. 10, 16 f.), trifft eine Bank, die eine kreditfinanzierte Anlage nicht empfiehlt, sondern sich auf ihre Rolle als Kreditgeberin beschränkt, eine solche Pflicht nicht. Aus dem Darlehensvertrag folgt eine solche Nebenpflicht auch unter Berücksichtigung des § 242 BGB eindeutig nicht. Auch aufgrund eines vorvertraglichen Schuldverhältnisses ist ein Kreditinstitut gegenüber dem Anleger nicht verpflichtet, sich über eine Anlage, die ein Interessent von ihm finanziert haben möchte, Gedanken zu machen oder ihn ungefragt über bei ihr vorhandene Bedenken gegen die Werthaltigkeit und/oder Rentabilität der Anlage zu informieren. Wollte man dies anders sehen, würde das Kreditverwendungsrisiko, das der Anleger zu tragen hat, auf die Bank verlagert, auch wenn der Anleger sie nicht um ihre Einschätzung gebeten hat. Ein Anleger, der eine Anlage mit Hilfe eines Kredits finanziert , etwa weil dies aus steuerlichen Gründen günstig erscheint, würde damit ohne nachvollziehbaren Grund besser stehen als ein Anleger, der dafür Eigenkapital einsetzt. Eine Aufklärungspflicht über die Unangemessenheit des Kaufpreises einer Eigentumswohnung, die anerkanntermaßen nicht einmal den Verkäufer der Immobilie trifft (BGH, Urteil vom 14. März 2003 - V ZR 308/02, WM 2003, 1686, 1688; Senatsurteile vom 2. Dezember 2003 - XI ZR 53/02, WM 2004, 417, 419 und vom 20. Januar 2004 - XI ZR 460/02, WM 2004, 521, 524; s. auch BGH, Urteil vom 12. Februar 2004 - III ZR 359/02, Umdruck S. 15), kann deshalb nur ausnahmsweise in Betracht kommen, wenn die Innenprovision zu einer so wesentlichen Verschiebung des Verhältnisses zwischen Kaufpreis und Verkehrswert der Kapitalanlage beiträgt, daß das Kreditinstitut von einer sittenwidrigen Übervorteilung des Käufers durch den Verkäufer ausgehen mußte (st.Rspr., vgl. zuletzt Senatsurteil vom 2. Dezember 2003 - XI ZR
53/02, WM 2004, 417, 418 f. und vom 20. Januar 2004 - XI ZR 460/02, WM 2004, 521, 524, jeweils m.w.Nachw.).
Nicht jedes, auch nicht jedes auffällige Mißverhäl tnis zwischen Leistung und Gegenleistung führt jedoch zur Sittenwidrigkeit eines Rechtsgeschäfts. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann von einem besonders groben Mißverhältnis, das eine Vermutung für die subjektiven Voraussetzungen der Sittenwidrigkeit begründet, vielmehr erst ausgegangen werden, wenn der Wert der Leistung knapp doppelt so hoch ist wie der Wert der Gegenleistung (st.Rspr., vgl. zuletzt Senatsurteil vom 2. Dezember 2003 - XI ZR 53/02, WM 2004, 417, 418 und vom 20. Januar 2004 - XI ZR 460/02, WM 2004, 521, 524, jeweils m.w.Nachw.). Nach dem eigenen Vorbringen des Klägers haben die gezahlten Provisionen den Gesamtaufwand jedoch lediglich in Höhe von 39,3% verteuert.
(3) Zu Unrecht ist die Revision unter Hinweis auf das Senatsurteil vom 17. Dezember 1991 (XI ZR 8/91, WM 1992, 216) weiter der Auffassung , die Beklagte habe den Kläger unter dem Gesichtspunkt des konkreten Wissensvorsprungs auf Zweifel an der Vertrauenswürdigkeit seiner wesentlichen Geschäftspartner hinweisen müssen. Der Hinweis geht fehl. In dem entschiedenen Fall bestand - anders als hier - aufgrund der fehlenden Bonität des Initiators und Bauträgers und der von ihm zu verantwortenden Täuschung der Anlageinteressenten über wertbildende Faktoren der Anlage die erhöhte Gefahr des Scheiterns des Bauherrenmodells.
bb) Die Beklagte muß sich - wie das Berufungsgeric ht zutreffend ausgeführt hat - auch nicht ein Fehlverhalten des Anlagevermittlers durch unrichtige Erklärungen im Zusammenhang mit dem Erwerb der Eigentumswohnung gemäß § 278 BGB zurechnen lassen. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs wird der im Rahmen von Bauherren -, Bauträger- oder Erwerbermodellen auftretende Vermittler als Erfüllungsgehilfe im Pflichtenkreis der in den Vertrieb nicht eingeschalteten Bank nur insoweit tätig, als sein Verhalten den Bereich der Anbahnung des Kreditvertrages betrifft (zuletzt Senatsurteile vom 12. November 2002, BGHZ 152, 331, 333, vom 18. März 2003 - XI ZR 188/02, WM 2003, 918, 922, vom 29. April 2003 - XI ZR 201/02, ZIP 2003, 1692, 1693 f., vom 3. Juni 2003 - XI ZR 289/02, WM 2003, 1710, 1713, vom 14. Oktober 2003 - XI ZR 134/02, WM 2003, 2328, 2333 und vom 2. Dezember 2003 - XI ZR 53/02, WM 2004, 417, 419). Möglicherweise falsche Erklärungen zum Wert des Objekts und zur monatlichen Belastung des Klägers betreffen nicht den Darlehensvertrag, sondern die Rentabilität des Anlagegeschäfts und liegen damit außerhalb des Pflichtenkreises der Bank (Senatsurteile vom 18. März 2003 - XI ZR 188/02, WM 2003, 918, 922, vom 3. Juni 2003 - XI ZR 289/02, WM 2003, 1710, 1713, vom 14. Oktober 2003 - XI ZR 134/02, WM 2003, 2328, 2333, vom 2. Dezember 2003 - XI ZR 53/02, WM 2004, 417, 419 f. und vom 27. Januar 2004 - XI ZR 37/03, Umdruck S. 10 f.).
Es ist auch nicht erkennbar, daß die in dem Berech nungsbeispiel enthaltenen Angaben über das Darlehen unrichtig gewesen wären. So ist es zur Ermittlung der monatlichen Unterdeckung nicht falsch, an die Nominalverzinsung anzuknüpfen, da sich hiernach die Höhe der vom Kläger monatlich zu zahlenden Zinsen bemißt. Die im Dezember 1992 mit "z.Zt.
6,20%" angegebene Nominalverzinsung bezog sich ersichtlich auf die endgültige Finanzierung. Der Darlehensvertrag vom 1./4. Juli 1994 weist für das mit einem Damnum versehene Annuitätendarlehen eine Nominalverzinsung von 6,6% jährlich aus und weicht damit nur unerheblich von der in dem Berechnungsbeispiel enthaltenen Prognose ab. Diese war zudem dem Risiko von Zinsänderungen ausgesetzt, die während des Zeitraums der Zwischenfinanzierung eintreten konnten. Daß das - ohne Disagio auszuzahlende - Zwischenfinanzierungsdarlehen mit nominal 12,75% jährlich zu verzinsen war, ist in diesem Zusammenhang ohne Belang, da sich das persönliche Berechnungsbeispiel ausdrücklich auf das "1. Vermietungsjahr" und damit erkennbar auf die nach Fertigstellung der Anlage vorzunehmende endgültige Finanzierung der Wohnung bezog.
3. Zahlungsansprüche der Beklagten aus dem Darlehe nsvertrag vom 1./4. Juli 1994 sind aber nach dem in der Revisionsinstanz zugrunde zu legenden Sachverhalt aufgrund der vom Kläger bereits in der Klageschrift erklärten Aufrechnung mit Ansprüchen aus ungerechtfertigter Bereicherung zumindest teilweise erloschen. Diese Aufrechnungserklärung hat das Berufungsgericht - von seinem Standpunkt aus konsequent - nicht berücksichtigt. Dem Kläger steht ein Anspruch aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB zu, da die von ihm auf den Darlehensvertrag vom 30. Dezember 1992 erbrachten Zahlungen ohne Rechtsgrund erfolgt sind.

a) Aus diesem Zwischenfinanzierungsvertrag hat die Beklagte keine Ansprüche gegen den Kläger erlangt. Der Darlehensvertrag vom 30. Dezember 1992 ist nicht wirksam für den Kläger abgeschlossen wor-
den. Die dabei für den Kläger tätig gewordene Geschäftsbesorgerin besaß keine Vertretungsmacht, da die ihr am 17. Dezember 1992 erteilte umfassende Vollmacht wegen Verstoßes des zwischen ihr und dem Kläger geschlossenen Geschäftsbesorgungsvertrages gegen Art. 1 § 1 RBerG unwirksam war (siehe oben 1 b bb). Die Vollmacht ist hinsichtlich des am 30. Dezember 1992 abgeschlossenen Vertrages über die Zwischenfinanzierung auch nicht nach § 172 BGB als wirksam zu behandeln. Die Anwendung des § 172 Abs. 1 BGB setzt voraus, daß der Beklagten spätestens bei Abschluß des Darlehensvertrages vom 30. Dezember 1992 eine Ausfertigung der die Geschäftsbesorgerin als Vertreterin des Klägers ausweisenden notariellen Vollmachtsurkunde vorlag (siehe oben 1 b cc). Das war nicht der Fall. Nach dem eigenen Vorbringen der Beklagten ist ihr die notarielle Ausfertigung der Vollmachtsurkunde erst mit Schreiben vom 6. Januar 1993 übersandt worden , lag bei Vertragsabschluß also noch nicht vor.

b) Ein Rechtsgrund für die Überweisung der Darlehe nsvaluta aus dem Vertrag vom 1./4. Juli 1994 zur Tilgung des Zwischenkredits kann auch nicht in einem Bereicherungsanspruch der Beklagten gefunden werden. Der Beklagten steht im Zusammenhang mit der Bereitstellung der Darlehensvaluta aus dem Zwischenfinanzierungsvertrag nach dem in der Revisionsinstanz zugrunde zu legenden Sachverhalt ein Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung gegen den Kläger nicht zu.
aa) Der Kläger hat die Darlehensvaluta aus der Zwi schenfinanzierung nicht erhalten. Sie ist auf ein Konto überwiesen worden, das die Geschäftsbesorgerin im Jahre 1992 für den Kläger eröffnet hat. Dies ist ohne eine wirksame Vollmacht und auch ohne eine Legitimation nach
§ 172 BGB erfolgt, so daß der Kläger nicht wirksam Inhaber des Kontos geworden ist. Daß der Kläger die vollmachtlose Kontoeröffnung durch die Geschäftsbesorgerin konkludent genehmigt hätte, ist nicht ersichtlich. Eine Genehmigung durch schlüssiges Verhalten setzt voraus, daß der Genehmigende die Unwirksamkeit kennt oder zumindest mit ihr rechnet und daß in seinem Verhalten der Ausdruck des Willens zu sehen ist, das bisher als unverbindlich angesehene Geschäft verbindlich zu machen (st.Rspr., zuletzt Senatsurteile vom 29. April 2003 - XI ZR 201/02, ZIP 2003, 1692, 1696, vom 16. September 2003 - XI ZR 74/02, BKR 2003, 942, 944 f. und vom 2. Dezember 2003 - XI ZR 421/02, WM 2004, 372, 375, XI ZR 428/02 und XI ZR 429/02, jeweils Umdruck S. 14). Dazu ist nichts vorgetragen.
bb) Der Kläger hat die Darlehensvaluta aus dem Zwi schenfinanzierungsvertrag auch nicht deshalb empfangen, weil er oder ein wirksam bevollmächtigter Vertreter hierüber verfügt hätten. Nach dem insoweit für das Revisionsverfahren zugrunde zu legenden Vorbringen des Klägers hat nicht er, sondern die Geschäftsbesorgerin über die bereitgestellten Gelder verfügt, und zwar noch im Jahre 1992. Eine solche Verfügung einer ohne wirksame Vollmacht handelnden und auch nicht durch § 172 BGB legitimierten Vertreterin hat sich der Kläger nicht zurechnen zu lassen (vgl. BGHZ 147, 145, 149 f.).

c) Die Beklagte hat danach den zur Ablösung des Zw ischenfinanzierungsdarlehens aufgewendeten - mit dem Darlehensvertrag vom 1./4. Juli 1994 finanzierten - Geldbetrag und auch die zuvor auf das Zwischenfinanzierungsdarlehen erbrachten laufenden Leistungen ohne Rechtsgrund erlangt. Die vom Kläger mit diesem Bereicherungsanspruch
erklärte Aufrechnung hat die Zins- und Rückzahlungsansprüche der Beklagten aus dem Darlehen vom 1./4. Juli 1994 jeweils in dem Zeitpunkt zum Erlöschen gebracht, in dem sich die Ansprüche aufrechenbar gegenüberstanden (§ 389 BGB). Daß die mit Vertrag vom 1./4. Juli 1994 vereinbarten Darlehen bis zum Ende der Festschreibungszeit am 31. Juli 2001 nicht vorzeitig getilgt werden konnten und damit nicht erfüllbar waren , steht dem nicht entgegen, sondern hat lediglich zur Folge, daß bis dahin nur die monatlich fällig werdenden Zins- und Tilgungsraten von 567,20 DM und 2.065,41 DM erfüllbar waren, während die restliche Darlehensforderung der Beklagten dem Bereicherungsanspruch des Klägers erst am 1. August 2001 aufrechenbar gegenüberstand.
4. Auch der vom Kläger geltend gemachte Zahlungsan spruch über 146.710,20 DM zuzüglich Zinsen kommt danach in Betracht.

III.


Das angefochtene Urteil war danach aufzuheben (§ 5 62 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist nicht zur Endentscheidung reif. Das Berufungsgericht hat zur Aufrechnungsforderung und zum Zahlungsanspruch des Klägers keine Feststellungen getroffen. Die Sache war daher zur weiteren Sachaufklärung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Die Zurückverweisung bietet der Beklagten Gelegenheit , ihr in der Revisionserwiderung enthaltenes neues Vorbringen zur Valutierung des Zwischenfinanzierungsdarlehens, das bisher nicht berücksichtigt werden konnte (§ 559 Abs. 1 Satz 1 ZPO), in den Rechtsstreit einzuführen, und gibt dem Kläger die Möglichkeit, insbesondere
seine auf den Zwischenfinanzierungsvertrag erbrachten Leistungen zu präzisieren.
Nobbe Bungeroth Müller
Wassermann Appl
63
Sollten danach die Voraussetzungen einer Schadensersatzpflicht der Beklagten für eigenes Aufklärungsverschulden bei Täuschungshandlungen des Vermittlers nicht gegeben sein, wird zu beachten sein, dass bei realkreditfinanzierten Wohnungskäufen und Immobilienfondsbeteiligungen , die - wie hier - wegen § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG nicht als verbundene Geschäfte behandelt werden dürfen, eine Haftung der Bank aus zugerechnetem Verschulden für unwahre Angaben des Vermittlers nicht in Betracht kommt. Eine Bank muss sich insoweit ein Fehlverhalten eines Anlagevermittlers - auch wenn er zugleich den Kredit vermittelt - durch unrichtige Erklärungen über die Kapitalanlage nicht gemäß § 278 BGB zurechnen lassen. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs , an der der Senat festhält, wird der im Rahmen von Kapitalanlagemodellen auftretende Vermittler als Erfüllungsgehilfe im Pflichtenkreis der in den Vertrieb nicht eingeschalteten Bank nur insoweit tätig, als sein Verhalten den Bereich der Anbahnung des Kreditvertrages betrifft (st.Rspr., vgl. etwa BGHZ 152, 331, 333 und Senatsurteil vom 23. März 2004 - XI ZR 194/02, WM 2004, 1221, 1225, jeweils m.w.Nachw.). Möglicherweise falsche Erklärungen zum Wert des Objekts und zur monatlichen Belastung der Kläger betreffen nicht den Darlehensvertrag, sondern die Rentabilität des Anlagegeschäfts und liegen damit außerhalb des Pflichtenkreises der Bank (st.Rspr., vgl. Senatsurteil vom 23. März 2004 - XI ZR 194/02, WM 2004, 1221, 1225 m.w.Nachw.).

Der Schuldner hat ein Verschulden seines gesetzlichen Vertreters und der Personen, deren er sich zur Erfüllung seiner Verbindlichkeit bedient, in gleichem Umfang zu vertreten wie eigenes Verschulden. Die Vorschrift des § 276 Abs. 3 findet keine Anwendung.

Ergibt die Begründung des Berufungsurteils zwar eine Rechtsverletzung, stellt die Entscheidung selbst aber aus anderen Gründen sich als richtig dar, so ist die Revision zurückzuweisen.

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Sollten danach die Voraussetzungen einer Schadensersatzpflicht der Beklagten für eigenes Aufklärungsverschulden bei Täuschungshandlungen des Vermittlers nicht gegeben sein, wird zu beachten sein, dass bei realkreditfinanzierten Wohnungskäufen und Immobilienfondsbeteiligungen , die - wie hier - wegen § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG nicht als verbundene Geschäfte behandelt werden dürfen, eine Haftung der Bank aus zugerechnetem Verschulden für unwahre Angaben des Vermittlers nicht in Betracht kommt. Eine Bank muss sich insoweit ein Fehlverhalten eines Anlagevermittlers - auch wenn er zugleich den Kredit vermittelt - durch unrichtige Erklärungen über die Kapitalanlage nicht gemäß § 278 BGB zurechnen lassen. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs , an der der Senat festhält, wird der im Rahmen von Kapitalanlagemodellen auftretende Vermittler als Erfüllungsgehilfe im Pflichtenkreis der in den Vertrieb nicht eingeschalteten Bank nur insoweit tätig, als sein Verhalten den Bereich der Anbahnung des Kreditvertrages betrifft (st.Rspr., vgl. etwa BGHZ 152, 331, 333 und Senatsurteil vom 23. März 2004 - XI ZR 194/02, WM 2004, 1221, 1225, jeweils m.w.Nachw.). Möglicherweise falsche Erklärungen zum Wert des Objekts und zur monatlichen Belastung der Kläger betreffen nicht den Darlehensvertrag, sondern die Rentabilität des Anlagegeschäfts und liegen damit außerhalb des Pflichtenkreises der Bank (st.Rspr., vgl. Senatsurteil vom 23. März 2004 - XI ZR 194/02, WM 2004, 1221, 1225 m.w.Nachw.).
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a) Wie auch das Berufungsgericht nicht verkannt hat, ist eine nicht beratende , sondern lediglich kreditgebende Bank nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes bei steuersparenden Bauherren-, Bauträgerund Erwerbermodellen zur Risikoaufklärung über das finanzierte Anlagegeschäft nur unter ganz besonderen Voraussetzungen verpflichtet. Das ist etwa der Fall, wenn die Bank in Bezug auf spezielle Risiken des Vorhabens einen konkreten Wissensvorsprung vor dem Darlehensnehmer hat und dies auch erkennen kann (st. Rspr., Senatsurteile vom 29. Juni 2010 - XI ZR 104/08, BGHZ 186, 96 Rn. 16 und vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04, BGHZ 168, 1 Rn. 41).

(1) Soweit die rechtlichen Folgen einer Willenserklärung durch Willensmängel oder durch die Kenntnis oder das Kennenmüssen gewisser Umstände beeinflusst werden, kommt nicht die Person des Vertretenen, sondern die des Vertreters in Betracht.

(2) Hat im Falle einer durch Rechtsgeschäft erteilten Vertretungsmacht (Vollmacht) der Vertreter nach bestimmten Weisungen des Vollmachtgebers gehandelt, so kann sich dieser in Ansehung solcher Umstände, die er selbst kannte, nicht auf die Unkenntnis des Vertreters berufen. Dasselbe gilt von Umständen, die der Vollmachtgeber kennen musste, sofern das Kennenmüssen der Kenntnis gleichsteht.

14
c) Darüber hinaus ist die Kenntniserlangung durch den Beschäftigten für die Verjährung der Forderungen einer Behörde oder anderen juristischen Person nur relevant, soweit dieser für die Behörde handelt und die Behörde bei der Abwicklung des Schadensfalls vertritt. Nach den zu § 852 Abs. 1 BGB a.F. in der Rechtsprechung entwickelten Grundsätzen darf der maßgeblichen Institution nicht die Kenntnis eines jeden Bediensteten zugerechnet werden. Es ist vielmehr jeweils zu prüfen, ob es sich bei dem Bediensteten um einen Wis- sensvertreter handelt (vgl. dazu z.B. Senat, Urteile vom 25. Juni 1996 - VI ZR 117/95, BGHZ 133, 129, 139; vom 19. März 1985 - VI ZR 190/83, VersR 1985, 735; vom 22. April 1986 - VI ZR 133/85 und vom 11. Februar 1992 - VI ZR 133/91, jeweils aaO). Das ist nach dem hier heranzuziehenden Rechtsgedanken des § 166 BGB dann der Fall, wenn der Bedienstete vom Anspruchsinhaber mit der Erledigung der betreffenden Angelegenheit, hier also mit der Betreuung und der Verfolgung der in Frage stehenden Regressforderung, in eigener Verantwortung betraut worden ist (vgl. Senatsurteil vom 18. Januar 1994 - VI ZR 190/93, VersR 1994, 491 mwN). Hieran hält der Senat fest. Eine Wissenszurechnung in diesem Sinne setzt grundsätzlich voraus, dass derjenige , auf dessen Kenntnisse (allein oder im Zusammenwirken mit dem Wissensstand anderer) abgestellt werden soll, in den betreffenden Aufgabenkreis eingebunden war (vgl. dazu z.B. BGH, Urteil vom 24. Januar 1992 - V ZR 262/90, BGHZ 117, 104, 106 f. und Urteil vom 31. Januar 1996 - VIII ZR 297/94, NJW 1996, 1205 f.).

(1) Soweit die rechtlichen Folgen einer Willenserklärung durch Willensmängel oder durch die Kenntnis oder das Kennenmüssen gewisser Umstände beeinflusst werden, kommt nicht die Person des Vertretenen, sondern die des Vertreters in Betracht.

(2) Hat im Falle einer durch Rechtsgeschäft erteilten Vertretungsmacht (Vollmacht) der Vertreter nach bestimmten Weisungen des Vollmachtgebers gehandelt, so kann sich dieser in Ansehung solcher Umstände, die er selbst kannte, nicht auf die Unkenntnis des Vertreters berufen. Dasselbe gilt von Umständen, die der Vollmachtgeber kennen musste, sofern das Kennenmüssen der Kenntnis gleichsteht.

17
(2)Die tatsächlichen Voraussetzungen einer solchen Warnpflicht hat das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei festgestellt. Danach wusste die Beklagte zu 2), dass der Beklagte zu 3) die auf dem Konto der GmbH eingehenden Gelder für Rechnung der geworbenen Kapitalanleger anzulegen hatte. Sie hatte aufgrund der Vielzahl der Barabhebungen den Verdacht geschöpft, der Beklagte zu 3) veruntreue die Gelder. Dieser hatte den Verdacht mit seiner Erklärung, der Transport des Geldes in bar sei preisgünstiger als Überweisungen, nicht überzeugend entkräften können. Die tatrichterliche Würdigung des Berufungsgerichts, dass diese Voraussetzungen aufgrund einer auffälligen Häufung von Abhebungen jedenfalls seit dem 15. Dezember 2000 vorlagen und die Veruntreuung der Einzahlungen seitdem objektiv evident war, berücksichtigt alle für die Beurteilung wesentlichen Umstände und läuft weder Erfahrungssätzen noch Denkgesetzen zuwider (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 22. Januar 1991 - VI ZR 97/90, NJW 1991, 1894, 1895).

Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

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a) Die Wissenszurechnung auf dem Gebiet des Versicherungsvertragsrechts dient, wie der in § 166 Abs. 1 BGB für das Zivilrecht allge- mein geltende Grundsatz der Kenntniszurechnung zum Ausdruck bringt, dem Schutz des redlichen Vertragspartners, hier des künftigen Versicherungsnehmers , dem der Versicherer für den beabsichtigten Vertragsschluss einen zu seiner passiven Stellvertretung Bevollmächtigten und damit zur Entgegennahme antragsbezogener Erklärungen ausschließlich zuständigen Versicherungsagenten gegenüberstellt (BGHZ 102, 194, 198). Danach ist eine Wissenszurechnung nur dann nicht gerechtfertigt, wenn der künftige Versicherungsnehmer nicht schutzwürdig ist (Senatsurteil vom 7. März 2001 - IV ZR 254/00 - VersR 2001, 620 unter 2 b bb). Das ist der Fall, wenn er mit dem Versicherungsagenten arglistig zum Nachteil des Versicherers zusammenwirkt. Eine solche Kollusion - als besonders schwerer Fall des Vollmachtsmissbrauchs (so zutreffend Fricke VersR 2007, 1614, 1615) - setzt dabei voraus, dass der Versicherungsnehmer auf die Auskunft des Agenten, eine erhebliche Vorerkrankung sei nicht anzeigepflichtig, nicht vertraut, sondern im Bewusstsein der Anzeigeobliegenheit erkennt und billigt, dass der Versicherer durch das Vorgehen des Agenten über seinen Gesundheitszustand getäuscht und dadurch in der Entscheidung über den Abschluss des Versicherungsvertrages beeinflusst wird und er deshalb - im Einvernehmen mit dem Versicherungsagenten - will, dass die betreffende Erkrankung im Antragsformular unerwähnt bleibt (Senatsurteil vom 14. Juli 2004 - IV ZR 161/03 - VersR 2004, 1297 unter 3 m.w.N.; Langheid in Römer/Langheid, VVG 2. Aufl. § 43 Rdn. 54).
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(1) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes handelt eine Bank jedoch treuwidrig (§ 242 BGB), wenn sie sich als Vertragspartner auf die Zurechnung eines Vertreterwissens beruft, obwohl sie damit rechnen musste, dass der Vertreter sein Wissen von einer arglistigen Täuschung dem Vertretenen - hier der Zeuge S. den Klägern - vorenthalten würde (für vergleichbare Sachverhalte: BGH, Urteile vom 24. April 1972 - II ZR 153/69, WM 1972, 1380, 1381 und vom 27. Februar 2008 - IV ZR 270/06, juris Rn. 12 f.;Palandt/ Ellenberger, BGB, 70. Aufl., § 166 Rn. 4 mwN). So liegt der Fall auch hier. Der Beklagten war nach den rechtsfehlerfreien tatrichterlichen Feststellungen des Berufungsgerichts aufgrund der Teilnahme ihres Kreditabteilungsleiters an der Besprechung im Herbst 1991, in der die in den Prospekt aufzunehmenden Beispielrechnungen mit dem Vertrieb besprochen wurden, positiv bekannt, dass der Vertrieb diesbezüglich mit einer arglistigen Täuschung an Erwerbsinteressenten wie die Kläger herantreten würde und die Treuhänderin hiervon gleichfalls Kenntnis hatte.

(1) Soweit die rechtlichen Folgen einer Willenserklärung durch Willensmängel oder durch die Kenntnis oder das Kennenmüssen gewisser Umstände beeinflusst werden, kommt nicht die Person des Vertretenen, sondern die des Vertreters in Betracht.

(2) Hat im Falle einer durch Rechtsgeschäft erteilten Vertretungsmacht (Vollmacht) der Vertreter nach bestimmten Weisungen des Vollmachtgebers gehandelt, so kann sich dieser in Ansehung solcher Umstände, die er selbst kannte, nicht auf die Unkenntnis des Vertreters berufen. Dasselbe gilt von Umständen, die der Vollmachtgeber kennen musste, sofern das Kennenmüssen der Kenntnis gleichsteht.

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(1) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes handelt eine Bank jedoch treuwidrig (§ 242 BGB), wenn sie sich als Vertragspartner auf die Zurechnung eines Vertreterwissens beruft, obwohl sie damit rechnen musste, dass der Vertreter sein Wissen von einer arglistigen Täuschung dem Vertretenen - hier der Zeuge S. den Klägern - vorenthalten würde (für vergleichbare Sachverhalte: BGH, Urteile vom 24. April 1972 - II ZR 153/69, WM 1972, 1380, 1381 und vom 27. Februar 2008 - IV ZR 270/06, juris Rn. 12 f.;Palandt/ Ellenberger, BGB, 70. Aufl., § 166 Rn. 4 mwN). So liegt der Fall auch hier. Der Beklagten war nach den rechtsfehlerfreien tatrichterlichen Feststellungen des Berufungsgerichts aufgrund der Teilnahme ihres Kreditabteilungsleiters an der Besprechung im Herbst 1991, in der die in den Prospekt aufzunehmenden Beispielrechnungen mit dem Vertrieb besprochen wurden, positiv bekannt, dass der Vertrieb diesbezüglich mit einer arglistigen Täuschung an Erwerbsinteressenten wie die Kläger herantreten würde und die Treuhänderin hiervon gleichfalls Kenntnis hatte.

(1) Soweit die rechtlichen Folgen einer Willenserklärung durch Willensmängel oder durch die Kenntnis oder das Kennenmüssen gewisser Umstände beeinflusst werden, kommt nicht die Person des Vertretenen, sondern die des Vertreters in Betracht.

(2) Hat im Falle einer durch Rechtsgeschäft erteilten Vertretungsmacht (Vollmacht) der Vertreter nach bestimmten Weisungen des Vollmachtgebers gehandelt, so kann sich dieser in Ansehung solcher Umstände, die er selbst kannte, nicht auf die Unkenntnis des Vertreters berufen. Dasselbe gilt von Umständen, die der Vollmachtgeber kennen musste, sofern das Kennenmüssen der Kenntnis gleichsteht.

(1) Insoweit die Revision für begründet erachtet wird, ist das angefochtene Urteil aufzuheben.

(2) Wird das Urteil wegen eines Mangels des Verfahrens aufgehoben, so ist zugleich das Verfahren insoweit aufzuheben, als es durch den Mangel betroffen wird.

(1) Im Falle der Aufhebung des Urteils ist die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Die Zurückverweisung kann an einen anderen Spruchkörper des Berufungsgerichts erfolgen.

(2) Das Berufungsgericht hat die rechtliche Beurteilung, die der Aufhebung zugrunde gelegt ist, auch seiner Entscheidung zugrunde zu legen.

(3) Das Revisionsgericht hat jedoch in der Sache selbst zu entscheiden, wenn die Aufhebung des Urteils nur wegen Rechtsverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf das festgestellte Sachverhältnis erfolgt und nach letzterem die Sache zur Endentscheidung reif ist.

(4) Kommt im Fall des Absatzes 3 für die in der Sache selbst zu erlassende Entscheidung die Anwendbarkeit von Gesetzen, auf deren Verletzung die Revision nach § 545 nicht gestützt werden kann, in Frage, so kann die Sache zur Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden.

7
c) Zu Unrecht bezweifelt die Beschwerde schließlich mit Rücksicht darauf , dass ein Schadensersatzanspruch der Klägerin gegen die Drittbeteiligte durch die von ihr vorzulegenden Unterlagen nicht begründet, sondern allenfalls nachgewiesen würde und überdies nach der rechtskräftigen Abweisung im Vorprozess von der Durchführung eines Wiederaufnahmeverfahrens abhinge, einen unmittelbaren Schaden im Sinne des § 384 Nr. 1 ZPO. Für die Annahme einer die Zeugnisverweigerung rechtfertigenden Vermögensgefährdung genügt es, dass die Durchsetzung einer bereits bestehenden Schuldverpflichtung auf diesem Wege nur erleichtert werden könnte (so zutreffend OLG Celle NJW 1953, 426; OLG Frankfurt am Main WM 2000, 2359, 2360; OLG Karlsruhe, NJW 1990, 2758; OLG Stuttgart NJW 1971, 945; Baumbach/Lauterbach/Hartmann , aaO, § 384 Rn. 4; Musielak/Huber, aaO, § 384 Rn. 3; Stein/Jonas/ Berger, aaO, § 384 Rn. 3; Thomas/Putzo/Reichold, ZPO, 27. Aufl., § 384 Rn. 2; Zöller/Greger, aaO, § 384 Rn. 4). Diese Voraussetzung ist hier nach den tatsächlichen Feststellungen des Berufungsgerichts gegeben. Allerdings hat das Reichsgericht in einer älteren Entscheidung aus dem Jahre 1893 ein Interesse des Zeugen, dem Berechtigten die Verfolgung seines Anspruchs zu erschweren , als rechtlich nicht schützenswert bezeichnet und hat deswegen bei der bloßen Möglichkeit neuer Beweismittel generell einen vermögensrechtlichen Schaden des Zeugen verneint (RGZ 32, 381, 382 f.; ähnlich RG SeuffA 47, 241 Nr. 168; daran anschließend KG JW 1925, 1527 Nr. 2; OLG Kassel OLGRspr 21, 83; OLG Rostock OLGRspr 35, 87 f.; MünchKomm/Damrau, aaO, § 384 Rn. 7). Dem vermag der Senat indes nicht zu folgen. Zweck des § 384 ZPO ist es, den Zeugen vor nachteiligen Folgen seiner eigenen wahrheitsgemäßen Aussage zu schützen (Musielak/Huber, aaO, § 384 Rn. 1; MünchKomm/Damrau , aaO, § 384 Rn. 1). Niemand soll aus seiner Zeugnispflicht zu selbstschädigenden Handlungen gezwungen werden (BVerfG, Beschluss vom 25. Juni 1992 - 1 BvR 1047/90). Der Zeuge - hier der zur Vorlage von Unterlagen verpflichtete Dritte - muss deshalb seine vermögensrechtlichen Interessen denen der beweisführenden Partei nicht unterordnen. Selbst die Prozessparteien sind zudem nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs grundsätzlich nicht gehalten, dem Gegner für seinen Prozesssieg das Material zu verschaffen, über das er nicht schon von sich aus verfügt; eine allgemeine prozessuale Aufklärungspflicht der nicht darlegungs- und beweispflichtigen Partei besteht nicht (BGHZ 116, 47, 56; BGH, Urteil vom 11. Juni 1990 - II ZR 159/89 - NJW 1990, 3151; Urteil vom 17. Oktober 1996 - IX ZR 293/95 - NJW 1997, 128, 129; Urteil vom 7. Dezember 1999 - XI ZR 67/99 - NJW 2000, 1108, 1109; s. auch Senatsurteil vom 15. Februar 1990 - III ZR 100/88 - VersR 1990, 737, 739 = BGHR ZPO § 444 Beweisvereitelung 2; ebenso BAG NJW 2004, 2848, 2851; Stein/Jonas/Leipold, aaO, § 138 Rn. 26 ff. mit umfassenden Nachweisen; Thomas /Putzo/Reichold, aaO, § 138 Rn. 12; a.A. Musielak/Stadler, aaO, § 138 Rn. 11; Schlosser, JZ 1991, 599 ff.; s. auch Zöller/Greger, aaO, vor § 284 Rn. 34). Um so mehr muss dies für einen außerhalb des Prozessrechtsverhältnisses und der daran anknüpfenden Erklärungspflicht der Parteien (§ 138 Abs. 2 ZPO) stehenden Dritten gelten, ohne dass es darauf ankommt, inwieweit er materiellrechtlich in Beziehung zu dem streitigen Rechtsverhältnis steht. Unter diesen Umständen ist auch trotz der Notwendigkeit einer vorherigen Restitutionsklage nach § 580 Nr. 4 oder Nr. 7 Buchst. b ZPO die Unmittelbarkeit des von der Drittbeteiligten zu befürchtenden Vermögensnachteils zu bejahen, insbesondere hängt der Schaden dabei entgegen der Beschwerde nicht erst vom Ausgang des vorliegenden Prozesses ab. Ob der Klägerin ein materiellrechtlicher Auskunftsanspruch gegen die Drittbeteiligte zusteht, ist hier ebenso wenig zu entscheiden (vgl. § 429 Satz 1 Halbs. 2 ZPO).

(1) Wer verpflichtet ist, über eine mit Einnahmen oder Ausgaben verbundene Verwaltung Rechenschaft abzulegen, hat dem Berechtigten eine die geordnete Zusammenstellung der Einnahmen oder der Ausgaben enthaltende Rechnung mitzuteilen und, soweit Belege erteilt zu werden pflegen, Belege vorzulegen.

(2) Besteht Grund zu der Annahme, dass die in der Rechnung enthaltenen Angaben über die Einnahmen nicht mit der erforderlichen Sorgfalt gemacht worden sind, so hat der Verpflichtete auf Verlangen zu Protokoll an Eides statt zu versichern, dass er nach bestem Wissen die Einnahmen so vollständig angegeben habe, als er dazu imstande sei.

(3) In Angelegenheiten von geringer Bedeutung besteht eine Verpflichtung zur Abgabe der eidesstattlichen Versicherung nicht.

(1) Wer verpflichtet ist, einen Inbegriff von Gegenständen herauszugeben oder über den Bestand eines solchen Inbegriffs Auskunft zu erteilen, hat dem Berechtigten ein Verzeichnis des Bestands vorzulegen.

(2) Besteht Grund zu der Annahme, dass das Verzeichnis nicht mit der erforderlichen Sorgfalt aufgestellt worden ist, so hat der Verpflichtete auf Verlangen zu Protokoll an Eides statt zu versichern, dass er nach bestem Wissen den Bestand so vollständig angegeben habe, als er dazu imstande sei.

(3) Die Vorschrift des § 259 Abs. 3 findet Anwendung.

Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

BGHR: ja

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
III ZR 279/99
vom
27. Juli 2000
in dem Rechtsstreit
Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 27. Juli 2000 durch die
Richter am Bundesgerichtshof Dr. Wurm, Schlick, Dr. Kapsa, Dörr und Galke

beschlossen:
Die Revision des Beklagten gegen das Teilurteil des 27. Zivilsenats des Kammergerichts Berlin vom 17. Juni 1999 - 27 U 5130/98 - wird nicht angenommen.
Der Beklagte trägt die Kosten des Revisionsverfahrens (§ 97 Abs. 1 ZPO).
Streitwert: 1.000 DM.

Gründe:


Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung (§ 554 b ZPO). Die Revision hat im Ergebnis auch keine Aussicht auf Erfolg (BVerfGE 54, 277).
1. Das Berufungsgericht legt die im Schreiben der Klägerin vom 13. Juli 1992 enthaltene und mit handschriftlichen Ä nderungen des Beklagten versehene Honorarvereinbarung dahingehend aus, daß der Beklagte bei Abschluß eines Mietvertrages mit dem künftigen Betreiber des zu errichtenden MultiplexKinos gehalten war, in den Mietvertrag eine Klausel aufzunehmen, wonach der Mieter der Klägerin ein Honorar in Höhe von 3 % der ausgehandelten Zehn-
Jahres-Miete zuzüglich Mehrwertsteuer zu zahlen habe. Für den Fall, daß sich der Betreiber zu einer solchen Abrede nicht bereitfinden würde, hätte der Beklagte vor Abschluß eines Mietvertrages der Klägerin Gelegenheit geben müssen , durch eigene Verhandlungen eine solche Vereinbarung herbeizuführen oder gegebenenfalls mit anderen Interessenten Vertragsverhandlungen zu führen.
Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist die tatrichterliche Auslegung einer Individualvereinbarung in der Revisionsinstanz nur beschränkt daraufhin überprüfbar, ob dabei gesetzliche oder allgemein anerkannte Auslegungsregeln, Denkgesetze oder allgemeine Erfahrungssätze verletzt sind oder ob sie auf Verfahrensfehlern beruht, etwa indem unter Verstoß gegen Verfahrensvorschriften wesentliches Auslegungsmaterial außer acht gelassen wurde (vgl. nur Senatsurteil vom 16. September 1999 - III ZR 77/98 - NJW-RR 2000, 57, 58). Solche Rechtsfehler zeigt die Revision nicht auf.
2. Indem der Beklagte einen Mietvertrag abschloß, ohne eine Honorarvereinbarung zugunsten der Klägerin zu treffen oder diese rechtzeitig über den bevorstehenden Vertragsschluß zu informieren, hat er seine vertraglichen Verpflichtungen der Klägerin gegenüber mit der Folge verletzt, daß er den ihr entstandenen Schaden zu ersetzen hat.
Das Berufungsgericht ist der Auffassung, daß der Beklagte ohne weiteres die in der Abrede vom 13. Juli 1992 in Aussicht gestellte Provision zu zahlen habe, weil er der Klägerin jede Möglichkeit genommen habe, mit dem Interessenten eine Preisabrede zu ihren Gunsten zu erreichen (ähnlich Schwerdtner , Maklerrecht, 4. Aufl. Rn. 94). Dies steht im Widerspruch zur Rechtspre-
chung des Bundesgerichtshofs. Danach ist der Makler, der seinen Vertragspartner wegen vertragswidrigen Vereitelns eines Provisionsanspruchs belangt, für die Entstehung und die Höhe des Schadens beweispflichtig. Somit hat der Makler, auch wenn ihm insoweit bei der Darlegung und dem Nachweis des Schadens die Erleichterungen des § 287 ZPO zugute kommen, hinreichend Anhaltspunkte dafür vorzutragen und gegebenenfalls zu beweisen, daß es ihm bei pflichtgemäßem Verhalten seines Vertragspartners gelungen wäre, den Interessenten zur Abgabe eines Provisionsversprechens zu bewegen oder einen anderen geeigneten und abschlußbereiten Interessenten zu finden (vgl. BGH, Urteile vom 14. Januar 1987 - IVa ZR 130/85 - NJW 1987, 2431, 2432; vom 26. März 1969 - IV ZR 779/68 - AIZ 1969, 220, 221). Keinesfalls darf - wie die Revision zu Recht geltend macht - dem Vertragspartner der Nachweis abgeschnitten werden, der ins Auge gefaßte Kinobetreiber sei nicht bereit gewesen , eine Provision in der geforderten Höhe zu bezahlen.
3. Gleichwohl kann das angefochtene Urteil bestehenbleiben.
Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs besteht nach allgemeinen Rechtsgrundsätzen (§ 242 BGB) innerhalb bestehender vertraglicher Beziehungen eine Auskunftspflicht, wenn der Berechtigte entschuldbar über das Bestehen oder über den Umfang seines Rechts im Ungewissen ist und der Verpflichtete die zur Beseitigung dieser Ungewißheit erforderliche Auskunft unschwer erteilen kann. Danach kann ein Makler von seinem Kunden Auskunft über die für die Entstehung und Berechnung seines Provisionsanspruchs maßgeblichen Umstände verlangen (BGH, Urteil vom 7. Februar 1990 - IV ZR 314/88 - NJW-RR 1990, 1370 f m.w.N.). Im Grundsatz nichts anderes
gilt, wenn - wie hier - die Zahlung der Provision nicht als Erfüllung eines Provisionsversprechens , sondern als Schadensersatz begehrt wird.
Allerdings ist im allgemeinen eine Auskunftspflicht nur dann anzuerkennen , wenn der Leistungsanspruch dem Grunde nach besteht und nur der Anspruchsinhalt offen ist (vgl. BGH, Urteil vom 14. Juli 1987 - IX ZR 57/86 - NJW-RR 1987, 1296). Auch unter Berücksichtigung dieser Rechtsprechung ist ein Auskunftsanspruch zu bejahen.

a) Vorliegend bezieht sich die Ungewißheit der Klägerin und deren Auskunftsbegehren nicht nur auf die Höhe der zwischen dem Beklagten und dem Kino-Betreiber vereinbarten Zehn-Jahres-Miete, sondern auch darauf, wer Vertragspartner des Beklagten geworden ist. Ohne die Kenntnis dieses Vertragspartners - wahrscheinlich ein Unternehmen der "F.-Gruppe" - läßt sich aber nicht hinreichend sicher beurteilen, in welcher Weise sich die - von der Klägerin behauptete und vom Beklagten bestrittene - Bereitschaft des Zeugen F., der Klägerin eine Provision zukommen zu lassen, auf das Verhalten des den Hauptvertrag schließenden Mieters ausgewirkt hätte. Im übrigen ist auch dem von der Revision in Bezug genommenen Beklagtenvorbringen nicht hinreichend deutlich zu entnehmen, ob - wie zur Verneinung des Auskunftsbegehrens erforderlich - F. jede Provisionszahlung abgelehnt hätte oder nur gegen eine geringere als die ins Auge gefaßte - naturgemäß sich ebenfalls an der Höhe des Mietzinses orientierende - Provisionsverpflichtung abschlußbereit gewesen wäre.

b) Auch der vom Beklagten erhobene und von der Revision weiterverfolgte Mitverschuldenseinwand steht dem Auskunftsbegehren nicht entgegen.
Dabei ist festzuhalten, daß die Klägerin sich zunächst auf ein vertragsgemäßes Verhalten des Beklagten verlassen durfte und daher nicht ohne weiteres damit rechnen mußte, daß der Beklagte bei seinen Verhandlungen mit dem Betreiberinteressenten ihr Provisionsinteresse völlig vernachlässigen würde. Ein Mitverschulden der Klägerin - das darin zu sehen wäre, daß sie sich nicht hinreichend um das Zustandekommen einer Provisionsvereinbarung zu ihren Gunsten bemüht hätte - käme daher ohnehin nur in Betracht, wenn sie selbst zu einem Zeitpunkt noch untätig geblieben wäre, als sie hätte erkennen müssen, daß der Beklagte zu einem Mietvertragsschluß ohne "Provisionsklausel" bereit war.
Aber selbst wenn eine Schadensteilung nach § 254 BGB in Betracht kommen würde, wäre die von der Klägerin begehrte Auskunft zur Bemessung des - zu mindernden - Schadens notwendig.
4. Der Beklagte verfolgt mit der Revision das Ziel, keine Auskunft erteilen zu müssen. Für die Wertfestsetzung ist daher maßgeblich auf den Aufwand an Ziel und Kosten abzustellen, den die Erteilung der Auskunft erfordert (vgl. BGHZ 128, 85, 87 ff).
Wurm Schlick Kapsa
Dörr Galke
BGHR: ja

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
III ZR 248/03
Verkündet am:
6. Mai 2004
K i e f e r
Justizangestellter
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 6. Mai 2004 durch den Vorsitzenden Richter Schlick und die Richter
Dr. Wurm, Dr. Kapsa, Dörr und Galke

für Recht erkannt:
Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Dresden vom 30. Juli 2003 wird zurückgewiesen.
Die Klägerin hat die Kosten des Revisionsrechtszuges zu tragen.
Von Rechts wegen

Tatbestand


Die Klägerin ist eine im Jahre 1742 errichtete Schul- und Armenstiftung in Dresden. Stiftungsvorstand war bis 1960 der jeweilige für Dresden zuständige Superintendent der Evangelisch-Lutherischen Landeskirche Sachsen, deren oberste Kirchenbehörde die Stiftungsaufsicht innehatte. Die Verwaltung des Stiftungsvermögens war der Stadt Dresden übertragen, die sie unter Aufsicht des Ministeriums für Volksbildung ausübte. Auf der Grundlage des Sächsischen Landesgesetzes über die Zusammenlegung örtlicher Stiftungen vom 25. Februar 1948 (GVBl. S. 137) war die Stiftung verwaltungsmäßig an die
Sammelstiftung der Stadt Dresden angegliedert worden, wodurch ihre rechtliche Selbständigkeit zunächst jedoch nicht beeinträchtigt wurde.
Am 3. November 1959 beschloß der Verwaltungsrat der Sa mmelstiftung der Stadt Dresden die Auflösung der Stiftung. Daraufhin faßten der Rat der Stadt Dresden am 13. Januar 1960 und die Stadtverordnetenversammlung am 23. Februar 1960 entsprechende Beschlüsse über die Auflösung. Der Widerspruch der Evangelisch-Lutherischen Superintendentur wurde zurückgewiesen. Der Rat des Bezirks stimmte der Auflösung zu. Das unbewegliche Vermögen wurde in Eigentum des Volkes überführt, die hypothekarisch gesicherten Darlehensforderungen der Sparkasse Dresden überwiesen und die restlichen Kontobestände anderen Stiftungskonten der Sammelstiftung überschrieben.
Mit Bescheid vom 5. September 1997 stellte das Regierun gspräsidium Dresden den Fortbestand der Ehrlich'schen Schul- und Armenstiftung als rechtsfähige Stiftung bürgerlichen Rechts mit Sitz in Dresden fest. In den Gründen des Bescheides ist ausgeführt, daß die seinerzeitige Auflösung der Stiftung unwirksam gewesen sei.
Die Klägerin nimmt nunmehr die beklagte Landeshauptst adt Dresden auf Auskunft über den Bestand aller von ihr ab dem 1. Januar 1934 bis zum 31. Dezember 2002 verwalteten Forderungen der Stiftung sowie auf Rechenschaft über die Verwaltung insgesamt in Anspruch. Die Klage, deren Antrag im Berufungsrechtszug erweitert worden ist, ist in beiden Vorinstanzen erfolglos geblieben. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihr Begehren weiter.

Entscheidungsgründe


Die Revision ist nicht begründet.

I.


Die Verfahrensrüge der Revisionserwiderung, bereits die Berufung der Klägerin gegen das landgerichtliche Urteil sei unzulässig gewesen, greift allerdings - wie der Senat geprüft hat - nicht durch; von einer näheren Begründung wird abgesehen (§ 564 ZPO).

II.


Der Klägerin steht der geltend gemachte Anspruch auf A uskunft und Rechnungslegung gegen die Beklagte nicht zu.
1. In Übereinstimmung mit der Terminologie des Berufungsgerichts bezeichnet auch der erkennende Senat die beklagte Landeshauptstadt Dresden erst für die Zeit ab dem Inkrafttreten des Gesetzes über die Selbstverwaltung der Gemeinden und Landkreise in der DDR (Kommunalverfassung) vom 17. Mai 1990 (GBl-DDR I S. 255), durch das die Gemeinden als Gebietskörperschaften neu konstituiert worden sind (§ 1 Abs. 3), als "die Beklagte", für die Zeit zuvor hingegen als "die Stadt Dresden" oder "die frühere Stadt Dresden".
2. Beiden Vorinstanzen ist darin beizupflichten, daß die Beklagte weder mit der früheren Stadt Dresden identisch ist noch deren Gesamtrechtsnachfolgerin geworden ist.

a) Das Berufungsgericht hat eingehend und zutreffend a usgeführt, daß die früheren Gemeinden in der DDR spätestens durch das Gesetz über die örtlichen Organe der Staatsmacht vom 18. Januar 1957 (GBl-DDR I S. 65) zumindest faktisch aufgehört hatten, als Rechtssubjekte am Rechtsverkehr teilzunehmen. Die ehemals kommunalen Aufgaben wurden vielmehr durch die jeweiligen Räte der Gemeinden als vollziehende und verfügende Organe der örtlichen Volksvertretung wahrgenommen (§ 4). Diese Räte waren nicht etwa Organe der Gemeinde, sondern örtliche Organe der zentralen Staatsgewalt, die spätestens seit dem Gesetz über die örtlichen Volksvertretungen in der Deutschen Demokratischen Republik vom 4. Juli 1985 (GBl-DDR I S. 213) mit eigener Rechtspersönlichkeit ausgestattet waren (BGH, Urteil vom 15. Dezember 1995 - V ZR 110/94 = WM 1996, 870, 871 unter Hinweis auf Schmidt-Räntsch ZIP 1991, 973, 977). Die DDR war ein Einheitsstaat, dessen Aufbau keinen Platz für selbständige Träger öffentlicher Verwaltung ließ. Seit der Verwaltungsreform im Jahre 1952, die eine grundlegende Abkehr von alten administrativen Gliederungen vollzogen hat, sind die Gemeinden als Organe der Staatsgewalt, beaufsichtigt von der Volkskammer, in das Prinzip des demokratischen Zentralismus einbezogen worden. Der Rat der Gemeinde war Teil dieses Systems. Das System der eigenverantwortlichen kommunalen Selbstverwaltung durch entsprechende Gebietskörperschaften war aufgelöst und der Staatsrechtslehre der DDR völlig fremd (BGHZ 127, 285, 288 f, betreffend die früheren Kreise). Zusätzlich zu den bereits vom Berufungsgericht angeführten Nachweisen aus Rechtsprechung und Literatur kann als besonders anschauli-
ches Beispiel für diese Betrachtungsweise auch auf das Staatshaftungsgesetz der DDR in seiner Ursprungsfassung vom 12. Mai 1969 (GBl-DDR I S. 34) verwiesen werden. Danach haftete für Schäden, die einem Bürger oder seinem persönlichen Eigentum durch Mitarbeiter oder Beauftragte "staatlicher Organe" oder "staatlicher Einrichtungen" in Ausübung staatlicher Tätigkeit rechtswidrig zugefügt wurden, das jeweilige "staatliche Organ" oder die "staatliche Einrichtung" (§ 1 Abs. 1; vgl. zum StHG DDR a.F. insbesondere Senatsurteil BGHZ 127, 57). Erst durch die grundlegende Umgestaltung, die das Staatshaftungsgesetz durch den Einigungsvertrag erfahren hat (Anl. II B Kap. III Sachgeb. B Abschn. III BGBl. 1990 II S. 885, 1168), wurde für Schäden, die einer natürlichen oder juristischen Person hinsichtlich ihres Vermögens oder ihrer Rechte durch Mitarbeiter oder Beauftragte staatlicher oder "kommunaler" Organe in Ausübung staatlicher Tätigkeit rechtswidrig zugefügt wurden, eine Haftung des jeweiligen staatlichen oder "kommunalen" Organs begründet (§ 1 Abs. 1 n.F.). Erst hierdurch wurde eine staatshaftungsrechtliche Eigenverantwortlichkeit auch der Kommunen selbst geschaffen.

b) Dies bedeutete, daß spätestens ab 1957 für Handlung en oder Unterlassungen des Rates der Stadt Dresden, die die Klägerin und deren Vermögen betrafen, nicht mehr die Stadt selbst, sondern der Rat der Stadt verantwortlich war, und zwar nicht als kommunales, sondern unmittelbar als zentralstaatliches Organ. Insbesondere gilt dies für die Auflösung der Klägerin im Jahre 1960 und für die Verteilung ihres Stiftungsvermögens.

c) Das Berufungsgericht hat ferner eingehend und mit g uten Gründen dargelegt, daß die Zentralisierung des Staatsapparates durch die einschlägigen DDR-Gesetze (vgl. das Gesetz über die weitere Demokratisierung des
Aufbaus und der Arbeitsweise staatlicher Organe in den Ländern der DDR vom 23. Juli 1952, GBl-DDR I S. 613 und das bereits erwähnte Gesetz über die örtlichen Organe der Staatsmacht vom 18. Januar 1957 aaO) zum Erlöschen der eigenen Rechtspersönlichkeit der Stadt Dresden und deren Beseitigung als selbständiger juristischer Person geführt habe. Die Revision wendet hiergegen ein, gegen die Betrachtungsweise des Berufungsgerichts sprächen die Art. 41 und 43 der DDR-Verfassung vom 6. April 1968 in der Fassung vom 7. Oktober 1974. Danach waren die Städte, Gemeinden und Gemeindeverbände "eigenverantwortliche Gemeinschaften", die unter dem Schutz der Verfassung standen. Eingriffe in ihre Rechte konnte nur auf der Grundlage von Gesetzen erfolgen (Art. 41). Diese Frage bedarf indessen keiner abschließenden Klärung. Denn selbst wenn die Stadt als juristische Person formal noch fortbestanden haben sollte, war sie im praktischen Rechtsleben funktionslos geworden. Dies gilt auch und gerade in ihrem Verhältnis zur Klägerin.

d) Jedenfalls ist den Vorinstanzen darin zuzustimmen, daß die Beklagte als Gebietskörperschaft durch § 1 Abs. 3 der Kommunalverfassung (aaO) originär neu geschaffen worden ist. Zwar ist dies in der Kommunalverfassung selbst nicht ausdrücklich festgelegt, und auch den Gesetzesmaterialien sind insoweit keine konkreten Hinweise zu entnehmen. Mit Recht weist das Berufungsgericht jedoch darauf hin, daß beispielsweise die Regelung in § 9 KomVerf , wonach die Gemeinden ihre bisherigen Namen führen, überflüssig wäre, wenn die Identität der früheren Gemeinde fortbestünde. Auch die Regelungen des Gesetzes über das Vermögen der Gemeinde, Städte und Landkreise (Kommunalvermögensgesetz - KVG) vom 6. Juli 1990 (GBl-DDR I S. 660), durch das diese kommunalen Körperschaften mit eigenem Vermögen ausgestattet werden sollten, belegen, daß der seinerzeitige DDR-Gesetzgeber von
einem völligen Neubeginn der Selbstverwaltungskörperschaften ausging. Dies zeigt sich besonders deutlich an § 2 Abs. 1 Buchst. e KVG, wonach in das Vermögen der Gemeinden und Städte unter anderem alle sonstigen Rechte und Forderungen übergehen sollten, die den ehemaligen Gemeinden und Städten sowie deren nachgeordneten Betrieben und Einrichtungen zustanden. Diese Formulierung hat zumindest den Charakter eines gewichtigen Indizes dafür, daß die ehemalige Gemeinde gegenüber der neu gegründeten ein rechtliches "Aliud" gewesen war.

e) Die Beklagte ist auch nicht Gesamtrechtsnachfolgerin de r früheren Stadt Dresden geworden.
aa) Daß die neu gegründeten Landkreise und Gemeinden weder mit den früheren Räten der Kreise und Gemeinden identisch noch deren Gesamtrechtsnachfolger sind, ist in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs seit langem anerkannt (BGHZ 127, 285, 289 f, betreffend die Landkreise; BGH, Urteil vom 23. Januar 1997 - VII ZR 218/95 = WM 1997, 1028, 1030 = BGHR DDR-KomVerfG § 1 Gemeinden 1, betreffend die Gemeinden).
bb) Aber auch eine Gesamtrechtsnachfolge hinsichtlich der früheren Gemeinden als ehemaliger juristischer Personen selbst ist nicht eingetreten. Auch dies ergibt sich aus den Bestimmungen des Kommunalvermögensgesetzes, die den Übergang des Vermögens im einzelnen regeln. Das Berufungsgericht verweist ferner zu Recht auf die Begründung des Entwurfes eines Gesetzes zur Vereinfachung und Beschleunigung registerrechtlicher und anderer Verfahren (BT-Drucks. 12/6228 vom 24. November 1993). Dort wird in der Begründung zu § 11 VZOG ausgeführt, im Zusammenhang mit dem Umbau der Staatsstruktu-
ren in den neuen Bundesländern seien die öffentlichen Körperschaften neu gegründet und nicht als Rechtsnachfolger im wörtlich-technischen Sinne des Wortes eingerichtet worden. Dementsprechend werde auch bei den Gebietskörperschaften nicht auf eine Rechtsnachfolge abgestellt, die es dort infolge der Neugründung nicht gebe (S. 110). Daher findet eine Rechtsnachfolge nur insoweit statt, als dies ausdrücklich angeordnet ist oder sich aus allgemeinen Rechtsgrundsätzen ergibt. Um so weniger besteht eine innere Rechtfertigung dafür, die neu gegründeten Gemeinden mit dem Einstehenmüssen für solche Verbindlichkeiten zu belasten, die von den ehemaligen Gemeinden noch vor dem Verlust von deren Selbstverwaltungskompetenz in lange zurückliegenden Zeiten eingegangen worden sind (hier: seit dem Jahre 1934).
3. Aber auch eine Einzelrechtsnachfolge hat nicht stattgefunden.

a) Das Berufungsgericht hat es zu Recht abgelehnt, das hi er in Rede stehende Stiftungsvermögen, auf das sich der Anspruch auf Auskunft und Rechenschaft bezieht, dem Verwaltungsvermögen der Beklagten zuzuordnen. Zwar ist in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs anerkannt, daß zum Verwaltungsvermögen im Sinne des Art. 21 EinigV auch Verbindlichkeiten gehören , sofern sie mit dem übernommenen Aktivvermögen in einem engen unmittelbaren Zusammenhang stehen (Senatsurteil BGHZ 128, 140, 146 f). Der erforderliche enge Bezug des Vermögens zu bestimmten Verwaltungsaufgaben gilt auch für die Passiva (BGHZ 128, 393, 399 f m.zahlr.w.N.; Senatsurteil BGHZ 145, 145, 148). Der unmittelbare Bezug zu bestimmten Verwaltungsaufgaben ist indessen bei dem hier in Rede stehenden Stiftungsvermögen zu verneinen ; dies gilt dementsprechend auch für den Anspruch auf Auskunftserteilung und Rechnungslegung. Vergeblich versucht die Revision einen derartigen
Zusammenhang mit der Erwägung herzustellen, daß sich die Archive, durch deren Auswertung der Auskunfts- und Rechnungslegungsanspruch zu erfüllen wäre, im Verwaltungsvermögen der Beklagten befänden. Die bloße Innehabung des städtischen Archivs begründet für sich allein genommen noch keine dem Verwaltungsvermögen zuzuordnende Rechtspflicht zur Auskunftserteilung.

b) Soweit es das Berufungsgericht abgelehnt hat, die h ier in Rede stehende Verbindlichkeit dem Finanzvermögen oder dem auf der Grundlage des Kommunalvermögensgesetzes übernommenen Vermögen zuzuordnen, erhebt die Revision keine Einwände. Rechtsfehler sind insoweit auch nicht erkennbar.

c) Auch die - ebenfalls rechtsfehlerfreie - Ablehnung e iner Haftung aus Funktionsnachfolge wird von der Revision nicht angegriffen.
4. Das Berufungsgericht hat auch zu Recht einen Anspruch der Klägerin auf Auskunft und Rechenschaftslegung aus Geschäftsführung ohne Auftrag gemäß § 681 Satz 2, 666 BGB bzw. § 275 DDR-ZGB oder aus angemaßter Eigengeschäftsführung gemäß § 687 Abs. 2 BGB bzw. § 276 DDR-ZGB verneint. Nach der Auflösung der Stiftung im Jahre 1960, die der Beklagten, wie dargelegt , unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt zuzurechnen war, brauchte die Beklagte nach ihrer Neugründung nicht mehr davon auszugehen, daß überhaupt noch unterscheidbares Vermögen der Klägerin existierte. Die Immobilien waren in Eigentum des Volkes übergeführt worden. Hypothekenforderungen wurden der Stadtsparkasse Dresden zugewiesen und sind nach der ausdrücklichen Erklärung der Klägerin in der Schlußverhandlung vor dem Landgericht nicht Gegenstand des jetzigen Auskunfts- und Rechenschaftsbegehrens. Die verbliebenen Geldmittel sind auf die sonstigen Konten der Sammelstiftung der
Stadt Dresden verteilt worden. Es war nicht Aufgabe der neu gegründeten Beklagten , zu ermitteln, in welchem Umfang dies geschehen ist und was aus diesen Mitteln geworden war.
5. Auskunft wird nach Treu und Glauben dort geschuldet, wo sich aus der "Natur der Sache" oder dem "Wesen des zugrundeliegenden Rechtsverhältnisses" ergibt, daß der Berechtigte entschuldbarerweise über das Bestehen oder den Umfang seines Rechts im ungewissen, der Verpflichtete aber in der Lage ist, unschwer solche Auskünfte zu erteilen, die zur Beseitigung jener Ungewißheit geeignet sind. Dieser Rechtsgrundsatz gilt inzwischen als Gewohnheitsrecht (Staudinger/Bittner BGB [2001] § 260 Rn. 19 m.zahlr.w.N.). Das Berufungsgericht hat einen derartigen Anspruch mit der zutreffenden Erwägung verneint , daß für einen Anspruch auf Auskunft oder Rechnungslegung als Gegenstand eines Hilfsanspruchs ausreichend aber auch erforderlich ist, daß ein Leistungsanspruch dem Grunde nach besteht (BGHZ 126, 109, 113). Daß sich auch nach dem 3. Oktober 1990 noch Stiftungsvermögen im Vermögen der Beklagten befunden hat bzw. noch befindet, wird zwar von der Klägerin behauptet ; jedoch hat sie Beweis hierfür nicht angeboten. Auch die Revision vermag insoweit übergangenen beweisbewehrten Sachvortrag nicht aufzuzeigen. Damit ist die Klägerin für die Voraussetzungen eines Auskunfts- und Rechnungslegungsanspruchs nach § 242 BGB beweisfällig geblieben.
Schlick Wurm Richter am Bundesgerichtshof Dr. Kapsa ist infolge Urlaubsabwesenheit gehindert zu unterschreiben. Schlick Dörr Galke
BGHR: ja

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
III ZR 279/99
vom
27. Juli 2000
in dem Rechtsstreit
Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 27. Juli 2000 durch die
Richter am Bundesgerichtshof Dr. Wurm, Schlick, Dr. Kapsa, Dörr und Galke

beschlossen:
Die Revision des Beklagten gegen das Teilurteil des 27. Zivilsenats des Kammergerichts Berlin vom 17. Juni 1999 - 27 U 5130/98 - wird nicht angenommen.
Der Beklagte trägt die Kosten des Revisionsverfahrens (§ 97 Abs. 1 ZPO).
Streitwert: 1.000 DM.

Gründe:


Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung (§ 554 b ZPO). Die Revision hat im Ergebnis auch keine Aussicht auf Erfolg (BVerfGE 54, 277).
1. Das Berufungsgericht legt die im Schreiben der Klägerin vom 13. Juli 1992 enthaltene und mit handschriftlichen Ä nderungen des Beklagten versehene Honorarvereinbarung dahingehend aus, daß der Beklagte bei Abschluß eines Mietvertrages mit dem künftigen Betreiber des zu errichtenden MultiplexKinos gehalten war, in den Mietvertrag eine Klausel aufzunehmen, wonach der Mieter der Klägerin ein Honorar in Höhe von 3 % der ausgehandelten Zehn-
Jahres-Miete zuzüglich Mehrwertsteuer zu zahlen habe. Für den Fall, daß sich der Betreiber zu einer solchen Abrede nicht bereitfinden würde, hätte der Beklagte vor Abschluß eines Mietvertrages der Klägerin Gelegenheit geben müssen , durch eigene Verhandlungen eine solche Vereinbarung herbeizuführen oder gegebenenfalls mit anderen Interessenten Vertragsverhandlungen zu führen.
Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist die tatrichterliche Auslegung einer Individualvereinbarung in der Revisionsinstanz nur beschränkt daraufhin überprüfbar, ob dabei gesetzliche oder allgemein anerkannte Auslegungsregeln, Denkgesetze oder allgemeine Erfahrungssätze verletzt sind oder ob sie auf Verfahrensfehlern beruht, etwa indem unter Verstoß gegen Verfahrensvorschriften wesentliches Auslegungsmaterial außer acht gelassen wurde (vgl. nur Senatsurteil vom 16. September 1999 - III ZR 77/98 - NJW-RR 2000, 57, 58). Solche Rechtsfehler zeigt die Revision nicht auf.
2. Indem der Beklagte einen Mietvertrag abschloß, ohne eine Honorarvereinbarung zugunsten der Klägerin zu treffen oder diese rechtzeitig über den bevorstehenden Vertragsschluß zu informieren, hat er seine vertraglichen Verpflichtungen der Klägerin gegenüber mit der Folge verletzt, daß er den ihr entstandenen Schaden zu ersetzen hat.
Das Berufungsgericht ist der Auffassung, daß der Beklagte ohne weiteres die in der Abrede vom 13. Juli 1992 in Aussicht gestellte Provision zu zahlen habe, weil er der Klägerin jede Möglichkeit genommen habe, mit dem Interessenten eine Preisabrede zu ihren Gunsten zu erreichen (ähnlich Schwerdtner , Maklerrecht, 4. Aufl. Rn. 94). Dies steht im Widerspruch zur Rechtspre-
chung des Bundesgerichtshofs. Danach ist der Makler, der seinen Vertragspartner wegen vertragswidrigen Vereitelns eines Provisionsanspruchs belangt, für die Entstehung und die Höhe des Schadens beweispflichtig. Somit hat der Makler, auch wenn ihm insoweit bei der Darlegung und dem Nachweis des Schadens die Erleichterungen des § 287 ZPO zugute kommen, hinreichend Anhaltspunkte dafür vorzutragen und gegebenenfalls zu beweisen, daß es ihm bei pflichtgemäßem Verhalten seines Vertragspartners gelungen wäre, den Interessenten zur Abgabe eines Provisionsversprechens zu bewegen oder einen anderen geeigneten und abschlußbereiten Interessenten zu finden (vgl. BGH, Urteile vom 14. Januar 1987 - IVa ZR 130/85 - NJW 1987, 2431, 2432; vom 26. März 1969 - IV ZR 779/68 - AIZ 1969, 220, 221). Keinesfalls darf - wie die Revision zu Recht geltend macht - dem Vertragspartner der Nachweis abgeschnitten werden, der ins Auge gefaßte Kinobetreiber sei nicht bereit gewesen , eine Provision in der geforderten Höhe zu bezahlen.
3. Gleichwohl kann das angefochtene Urteil bestehenbleiben.
Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs besteht nach allgemeinen Rechtsgrundsätzen (§ 242 BGB) innerhalb bestehender vertraglicher Beziehungen eine Auskunftspflicht, wenn der Berechtigte entschuldbar über das Bestehen oder über den Umfang seines Rechts im Ungewissen ist und der Verpflichtete die zur Beseitigung dieser Ungewißheit erforderliche Auskunft unschwer erteilen kann. Danach kann ein Makler von seinem Kunden Auskunft über die für die Entstehung und Berechnung seines Provisionsanspruchs maßgeblichen Umstände verlangen (BGH, Urteil vom 7. Februar 1990 - IV ZR 314/88 - NJW-RR 1990, 1370 f m.w.N.). Im Grundsatz nichts anderes
gilt, wenn - wie hier - die Zahlung der Provision nicht als Erfüllung eines Provisionsversprechens , sondern als Schadensersatz begehrt wird.
Allerdings ist im allgemeinen eine Auskunftspflicht nur dann anzuerkennen , wenn der Leistungsanspruch dem Grunde nach besteht und nur der Anspruchsinhalt offen ist (vgl. BGH, Urteil vom 14. Juli 1987 - IX ZR 57/86 - NJW-RR 1987, 1296). Auch unter Berücksichtigung dieser Rechtsprechung ist ein Auskunftsanspruch zu bejahen.

a) Vorliegend bezieht sich die Ungewißheit der Klägerin und deren Auskunftsbegehren nicht nur auf die Höhe der zwischen dem Beklagten und dem Kino-Betreiber vereinbarten Zehn-Jahres-Miete, sondern auch darauf, wer Vertragspartner des Beklagten geworden ist. Ohne die Kenntnis dieses Vertragspartners - wahrscheinlich ein Unternehmen der "F.-Gruppe" - läßt sich aber nicht hinreichend sicher beurteilen, in welcher Weise sich die - von der Klägerin behauptete und vom Beklagten bestrittene - Bereitschaft des Zeugen F., der Klägerin eine Provision zukommen zu lassen, auf das Verhalten des den Hauptvertrag schließenden Mieters ausgewirkt hätte. Im übrigen ist auch dem von der Revision in Bezug genommenen Beklagtenvorbringen nicht hinreichend deutlich zu entnehmen, ob - wie zur Verneinung des Auskunftsbegehrens erforderlich - F. jede Provisionszahlung abgelehnt hätte oder nur gegen eine geringere als die ins Auge gefaßte - naturgemäß sich ebenfalls an der Höhe des Mietzinses orientierende - Provisionsverpflichtung abschlußbereit gewesen wäre.

b) Auch der vom Beklagten erhobene und von der Revision weiterverfolgte Mitverschuldenseinwand steht dem Auskunftsbegehren nicht entgegen.
Dabei ist festzuhalten, daß die Klägerin sich zunächst auf ein vertragsgemäßes Verhalten des Beklagten verlassen durfte und daher nicht ohne weiteres damit rechnen mußte, daß der Beklagte bei seinen Verhandlungen mit dem Betreiberinteressenten ihr Provisionsinteresse völlig vernachlässigen würde. Ein Mitverschulden der Klägerin - das darin zu sehen wäre, daß sie sich nicht hinreichend um das Zustandekommen einer Provisionsvereinbarung zu ihren Gunsten bemüht hätte - käme daher ohnehin nur in Betracht, wenn sie selbst zu einem Zeitpunkt noch untätig geblieben wäre, als sie hätte erkennen müssen, daß der Beklagte zu einem Mietvertragsschluß ohne "Provisionsklausel" bereit war.
Aber selbst wenn eine Schadensteilung nach § 254 BGB in Betracht kommen würde, wäre die von der Klägerin begehrte Auskunft zur Bemessung des - zu mindernden - Schadens notwendig.
4. Der Beklagte verfolgt mit der Revision das Ziel, keine Auskunft erteilen zu müssen. Für die Wertfestsetzung ist daher maßgeblich auf den Aufwand an Ziel und Kosten abzustellen, den die Erteilung der Auskunft erfordert (vgl. BGHZ 128, 85, 87 ff).
Wurm Schlick Kapsa
Dörr Galke