Bundesgerichtshof Urteil, 17. März 2010 - XII ZR 204/08

Tatbestand:

1

Die Parteien streiten noch um Betreuungsunterhalt nach § 1615 l BGB für die Zeit ab Mai 2006.

2

Die Klägerin zu 2 (im Folgenden: Klägerin) und der Beklagte lebten von September 1995 bis März 2006 in nichtehelicher Lebensgemeinschaft zusammen. Im November 1995 wurde der erste Sohn der Klägerin geboren, der aus einer anderen nichtehelichen Beziehung stammt. Im August 2000 wurde der gemeinsame Sohn der Parteien geboren, der seit August 2006 die Schule besucht.

3

Die im Jahre 1968 geborene Klägerin ist von Beruf Archäologin. Nach Abschluss ihres Studiums arbeitete sie im Rahmen einiger Projekte des Landesamtes für Archäologie. Ihr dabei erzieltes Einkommen ist nicht vorgetragen.

Jedenfalls seit dem Jahre 2006 ist sie als freie Mitarbeiterin in der Lokalredaktion einer Tageszeitung tätig, woraus sie im Jahre 2006 durchschnittliche monatliche Nettoeinkünfte in Höhe von 206,59 € erzielte. Ihr monatlicher Beitrag zur Krankenversicherung beläuft sich auf 127,50 €. In der Zeit von April bis Juni 2006 erhielt die Klägerin zusätzlich Arbeitslosengeld II in Höhe von monatlich 591,08 €. Die Klägerin leidet seit 1987 an Multipler Sklerose und musste deswegen in der Zeit vom 19. November bis zum 7. Dezember 2007 stationär behandelt werden.

4

Der Beklagte hat den Unterhaltsanspruch des gemeinsamen Sohnes, des früheren Klägers zu 1, mit Jugendamtsurkunde vom 17. August 2006 in Höhe von 135 % des Regelbetrages der jeweiligen Altersstufe abzüglich hälftigen Kindergeldes anerkannt.

5

Die Klägerin begehrt Betreuungsunterhalt für die Zeit ab Mai 2006 in Höhe von monatlich 908 €, wobei sie sich für die Zeit von Mai bis Juli 2006 eine Überzahlung in Höhe von monatlich 159 € anrechnen lässt. Ihren Unterhaltsbedarf hat sie aus einem vom Einkommen des Beklagten abgeleiteten Elementarunterhalt in Höhe von 765 € und weiterem Krankenvorsorgeunterhalt in Höhe von 143 € monatlich errechnet.

6

Das Amtsgericht hat der Klage lediglich wegen eines Verzugsschadens in Höhe von insgesamt 209,96 € stattgegeben und sie im Übrigen abgewiesen. Auf die Berufung der Klägerin hat ihr das Oberlandesgericht für die Zeit von Mai 2006 bis Januar 2007 Unterhalt in Höhe von insgesamt 6.282 € (9 x 751 € abzüglich Überzahlung) zugesprochen und die Klage im Übrigen abgewiesen. Dagegen richtet sich die Revision der Klägerin, mit der sie nach wie vor laufenden und unbefristeten monatlichen Unterhalt ab Mai 2006 in Höhe von 908 € abzüglich der für Mai bis Juli 2006 verrechneten Überzahlung begehrt.

Entscheidungsgründe:

7

Die Revision hat keinen Erfolg. Für das Verfahren ist gemäß Art. 111 Abs. 1 FGG-RG noch das bis Ende August 2009 geltende Prozessrecht anwendbar , weil der Rechtsstreit vor diesem Zeitpunkt eingeleitet worden ist (vgl. OLG Köln FamRZ 2009, 1852 f.; OLG Stuttgart Beschluss vom 22. Oktober 2009 - 18 UF 233/09 - veröffentlicht bei Juris; OLG Schleswig Beschluss vom 21. Oktober 2009 - 2 W 152/09 - veröffentlicht bei Juris und OLG Dresden Beschluss vom 20. Oktober 2009 - 3 W 1077/09 - veröffentlicht bei Juris).

I.

8

Das Oberlandesgericht hat der Klägerin lediglich Unterhalt für die Zeit bis einschließlich Januar 2007 zugesprochen und die Klage im Übrigen abgewiesen , weil ihr Unterhaltsbedarf durch die im Rahmen einer zumutbaren Erwerbstätigkeit erzielbaren Einkünfte gedeckt werden könne. Für die Zeit bis Januar 2007 stehe der Klägerin aus kind- und elternbezogenen Gründen nach den vom Bundesgerichtshof entwickelten Grundsätzen noch ein fortdauernder Unterhaltsanspruch aus § 1615 l BGB a.F. zu. Da die Klägerin das gemeinsame Kind während des nichtehelichen Zusammenlebens betreut habe, müsse der Beklagte ihr zunächst die Suche nach einer Ganztagsbetreuung für den gemeinsamen Sohn ermöglichen, bevor sie eine Erwerbstätigkeit übernehmen könne. Da die Klägerin trotz entsprechender Auflage nichts zu den Betreuungsmöglichkeiten vorgetragen habe, sei davon auszugehen, dass die Organisation einer solchen Ganztagsbetreuung kurzfristig möglich gewesen wäre, insbesondere für die Zeit nach der Einschulung im August 2006. Weil der Sohn bis zur Trennung der Parteien den Kindergarten besucht und sich im Übrigen auf die ständige Verfüg- barkeit der Mutter verlassen habe, erfordere sein Wechsel in eine Ganztagsbetreuung besondere Aufmerksamkeit und Zuwendung. Der Sohn scheine allerdings intellektuell und sozial gut entwickelt zu sein; von Lern- und Verhaltensauffälligkeiten sei nicht die Rede. Eine persönliche Betreuung durch die Mutter sei deswegen aus kindbezogenen Gründen nur bis zum Ende des ersten Schulhalbjahres, also bis Januar 2007 erforderlich. Eine Verlängerung der persönlichen Betreuung des gemeinsamen Kindes über die Vollendung des dritten Lebensjahres hinaus sei zwar auch aus elternbezogenen Gründen geboten, zumal die Klägerin vor der endgültigen Trennung keinen Anlass gehabt habe, ihr Leben umzustellen. Im Anschluss sei ihr aus Gründen des Vertrauensschutzes eine großzügige Orientierungsphase zur Anpassung an die neuen Lebensumstände und zur Suche nach einem neuen Arbeitsplatz zuzubilligen. Auch die elternbezogenen Gründe stünden einer Erwerbspflicht der Klägerin aber lediglich bis einschließlich Januar 2007 entgegen. Das Maß des Unterhalts der Klägerin richte sich nach ihrer Lebensstellung. Weil die Klägerin vor der Aufnahme der Lebensgemeinschaft mit dem Beklagten kein dauerhaftes Erwerbseinkommen erzielt habe und auch vor der Geburt des gemeinsamen Kindes nicht erwerbstätig gewesen sei, könne nur der notwendige Eigenbedarf als Maßstab für die eigene Lebensstellung der Klägerin herangezogen werden. Eine Teilnahme an der Lebensstellung des Beklagten komme trotz des langjährigen Zusammenlebens nicht in Betracht, weil der Beklagte in dieser Zeit lediglich freiwillige Leistungen erbracht habe, die er jederzeit wieder habe einstellen können. Die faktische Teilhabe könne deswegen keine Lebensstellung i.S. des § 1610 BGB begründen. Weil die Klägerin nur in geringem Umfang erwerbstätig sei, sei für die Zeit bis Januar 2006 nicht der notwendige Selbstbehalt für Erwerbstätige, sondern ein Mittelwert zwischen diesem Selbstbehalt und dem Selbstbehalt für Nichterwerbstätige zugrunde zu legen, der seinerzeit 830 € monatlich betragen habe. Hinzuzurechnen sei ein Krankenvorsorgebedarf, der von dem am Selbst- behalt orientierten Eigenbedarf nicht abgedeckt sei. Zuzüglich dieses Betrages in Höhe von monatlich 127,50 € ergebe sich für diese Zeit ein Gesamtbedarf der Klägerin in Höhe von 957,50 €. Nach Abzug der eigenen Einkünfte der Klägerin in Höhe von monatlich 206,59 € verbleibe ein Unterhaltsbedarf von monatlich 751 €. Für die Zeit von Mai 2006 bis Januar 2007 ergebe sich somit ein Gesamtbedarf von (9 x 751 € =) 6.759 €. Abzüglich der von der Klägerin akzeptierten Überzahlung in Höhe von insgesamt (3 x 159 € =) 477 € verbleibe die zugesprochene Unterhaltsforderung in Höhe von 6.282 €. Ein Unterhaltsanspruch gegen den Vater des im November 1995 geborenen weiteren Kindes der Klägerin sei nicht vorgetragen und auch nicht ersichtlich. Die Leistungsfähigkeit des Beklagten stehe für diese Zeit nicht in Frage.

9

Für die Zeit ab Februar 2007 sei auf den Unterhaltsanspruch der Klägerin zunächst weiterhin die frühere Fassung des § 1615 l BGB anzuwenden. Das Bundesverfassungsgericht habe ausgeführt, dass der sich aus der Ungleichheit mit dem nachehelichen Betreuungsunterhalt ergebende verfassungswidrige Zustand bis zu einer Neuregelung durch den Gesetzgeber hinzunehmen sei. Es sei deswegen nicht möglich, der nichtehelichen Mutter Unterhalt nach dem Maßstab des früheren nachehelichen Betreuungsunterhalts gemäß § 1570 BGB a.F. zuzusprechen, um einen Verstoß gegen Art. 6 Abs. 5 GG zu beseitigen. Das verstoße gegen den eindeutigen Willen des Gesetzgebers und überschreite die Grenzen einer verfassungskonformen Auslegung. Auch die Reform des Betreuungsunterhalts führe nicht dazu, die gegenwärtige gesetzliche Regelung auf den Unterhaltsanspruch bis Ende Dezember 2007 anzuwenden, weil eine weitergehende verfassungskonforme Auslegung, als sie der Bundesgerichtshof zur früheren Fassung des § 1615 l BGB vertreten habe, nach der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts ausscheide. Das Verbot einer rückwirkenden Belastung der Bürger habe ebenso Verfassungsrang, wie die Forderung nach der Gleichbehandlung nichtehelicher und ehelicher Kinder. Es sei davon aus- zugehen, dass der gemeinsame Sohn ab Februar 2007 in einer Schule mit Hort- und Hausaufgabenbetreuung hätte untergebracht werden können und er eine solche Fremdbetreuung auch verkraftet hätte. Die Klägerin habe deswegen ab Februar 2007 eine vollschichtige Erwerbstätigkeit aufnehmen müssen. Weil sie keine Bemühungen die um Aufnahme einer solchen Erwerbstätigkeit dargelegt habe, seien ihr fiktiv erzielbare Einkünfte anzurechnen. Auf die von der Klägerin behauptete schubweise verlaufende Multiple Sklerose könne nicht abgestellt werden, weil der Beklagte im Rahmen des § 1615 l BGB keinen Krankheitsunterhalt schulde und die seit 1987 bestehende Krankheit der Klägerin auch nicht durch Schwangerschaft oder Entbindung verursacht worden sei. Weil die Klägerin nach ihrem Studium zumindest befristete Anstellungen in archäologischen Projekten gefunden habe, sei bei der Bemessung der ohne die Krankheit erzielbaren Einkünfte von einer realistischen Chance auf Anstellung im erlernten Beruf auszugehen. Aus einer vollschichtigen Tätigkeit könne sie monatliche Nettoeinkünfte in Höhe von rund 1.840 € erzielen, genug, um den notwendigen Eigenbedarf abzudecken.

10

Für die Zeit ab Januar 2008 richte sich der Unterhaltsanspruch der Klägerin nach der Neufassung des § 1615 l BGB. Selbst wenn sie von da an neben der verbleibenden Betreuung des gemeinsamen Sohnes nur eine halbschichtige Erwerbstätigkeit ausüben müsse, genüge das daraus erzielbare Einkommen zur Deckung des notwendigen Eigenbedarfs. Nach der gesetzlichen Neuregelung des § 1615 l BGB komme eine Verlängerung des Betreuungsunterhalts der nichtehelichen Mutter über die Vollendung des dritten Lebensjahres hinaus in Betracht, solange und soweit dies der Billigkeit entspreche. Zwar habe bereits das Bundesverfassungsgericht ausgeführt, dass das Recht der Eltern auf Betreuung ihrer Kinder aus Art. 6 Abs. 2 GG einer Inanspruchnahme von Fremdbetreuung nicht entgegenstehe. Auch wenn kein sofortiger Wechsel zu einer Vollzeiterwerbstätigkeit, sondern nur ein gestufter Übergang verlangt wer- den könne, sei die Klägerin neben der Betreuung ihres gemeinsamen Kindes für die Zeit ab Januar 2008 zumindest halbschichtig erwerbspflichtig. Da die Verfügbarkeit des betreuenden Elternteils für das Kind keine Rolle spiele, solange es während einer vollschichtigen Erwerbstätigkeit fremdbetreut werde, könne nur die Arbeitsbelastung des betreuenden Elternteils gegen eine abrupte und für eine nur stufenweise Anhebung der Erwerbsobliegenheit sprechen. Die doppelte Belastung von Kinderbetreuung und beruflicher Tätigkeit sei im Rahmen der Zumutbarkeit einer Erwerbstätigkeit stets zu prüfen. Für den vorliegenden Fall ergebe sich jedenfalls eine halbschichtige Erwerbspflicht der Klägerin. Werde ein noch nicht acht Jahre altes Kind ab 16.00 Uhr aus einer Ganztagsbetreuung abgeholt, müsse der betreuende Elternteil sich der Kinderbetreuung für weitere vier bis viereinhalb Stunden widmen. Zwar könne die Betreuung des Kindes mit einigen Haushaltstätigkeiten verbunden werden. Andererseits müsse der Elternteil dem Kind auch intensiv zuhören und ihm Gelegenheit geben, seine Erlebnisse und Probleme aus der Fremdbetreuung aufzuarbeiten. Hinzu komme die Wahrnehmung von Arztterminen und Elterngesprächen. Selbst wenn die tägliche Mehrbelastung für ein Kind unter acht Jahren drei bis vier Stunden betrage, sei der betreuende Elternteil neben einer ganztägigen Fremdbetreuung wenigstens halbschichtig erwerbspflichtig. Aus einer solchen Erwerbstätigkeit könne die Klägerin auf der Grundlage ihres Berufes als Archäologin monatliche Nettoeinkünfte in Höhe von 1.096,24 € erzielen. Abzüglich der Kosten einer Ganztagsbetreuung von geschätzten 150 € verbleibe der Klägerin ein Einkommen, das ihren notwendigen Eigenbedarf von 900 € übersteige. Die Klage sei deswegen abzuweisen, soweit Unterhaltsansprüche für die Zeit ab Februar 2007 geltend gemacht werden.

11

Das Oberlandesgericht hat die Revision zugelassen, weil umstritten sei, ob § 1615 l BGB a.F. für die Zeit bis Ende 2007 erweiternd auszulegen sei und in welchem Umfang der Mutter eines nichtehelichen Kindes nach der Neufas- sung des § 1615 l BGB eine Erwerbstätigkeit zuzumuten sei, und dies höchstrichterlicher Klärung bedürfe.

II.

12

Die Entscheidung des Berufungsgerichts hält den Angriffen der Revision im Ergebnis stand. Zu Recht hat das Berufungsgericht der Klage nur teilweise stattgegeben und sie für die Zeit ab Februar 2007 vollständig abgewiesen.

13

Nach der Entscheidung des Oberlandesgerichts besteht allerdings dem Grunde nach ein fortdauernder Anspruch auf Betreuungsunterhalt, weil es nur von einer halbschichtigen Erwerbsobliegenheit der Klägerin ausgegangen ist. Nur die Klägerin hat gegen das Urteil Berufung eingelegt, was eine Abänderung zu ihren Lasten ausschließt. Für die Zeit ab Februar 2007 ist der Unterhaltsbedarf der Klägerin aber durch ihr im Rahmen einer halbschichtigen Erwerbstätigkeit erzielbares Einkommen gedeckt.

14

1. Im Ansatz zutreffend ist das Oberlandesgericht bei der Bemessung des Unterhaltsbedarfs der Klägerin von einem Bedarf in Höhe des notwendigen Selbstbehalts ausgegangen.

15

Das Maß des nach § 1615 l Abs. 2 BGB zu gewährenden Unterhalts bestimmt sich nach der Lebensstellung des Anspruchsberechtigten. Denn nach § 1615 l Abs. 3 Satz 1 BGB sind auf den Unterhaltsanspruch des betreuenden Elternteils eines nichtehelich geborenen Kindes die Vorschriften über die Unterhaltspflicht zwischen Verwandten und somit auch § 1610 Abs. 1 BGB entsprechend anzuwenden. Anders als beim Trennungsunterhalt oder beim nachehelichen Unterhalt, bei denen der Bedarf von den ehelichen Lebensverhältnissen bestimmt wird (§§ 1361 Abs. 1, 1578 Abs. 1 BGB), sind daher die wirtschaftli- chen Verhältnisse des unterhaltspflichtigen Elternteils für die Bedarfsbemessung grundsätzlich nicht maßgebend. Ausschlaggebend ist vielmehr, wie sich die wirtschaftlichen Verhältnisse des unterhaltsberechtigten Elternteils bis zur Geburt des gemeinsamen Kindes entwickelt hatten.

16

Im Unterhaltsrecht hat grundsätzlich der Unterhaltsberechtigte neben den übrigen Voraussetzungen des Unterhaltsanspruchs auch seinen Unterhaltsbedarf und seine Bedürftigkeit darzulegen und zu beweisen, während der Unterhaltspflichtige eine eventuelle Leistungsunfähigkeit, auf die er sich beruft, beweisen muss (vgl. Wendl/Dose Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis 7. Aufl. § 6 Rdn. 700 ff.). Dies folgt aus dem Grundsatz, dass jede Partei die Voraussetzungen der für sie günstigen Normen darzulegen und zu beweisen hat, sofern das Gesetz keine andere Beweislastverteilung regelt.

17

a) War der betreuende Elternteil bis zur Geburt des Kindes erwerbstätig, bemisst sich seine Lebensstellung nach seinem bis dahin nachhaltig erzielten Einkommen. Der Unterhaltsbedarf ist deswegen an diesem Einkommensniveau auszurichten, soweit dies nicht dazu führt, dass dem Unterhaltsberechtigten aus eigenen Einkünften und Unterhaltszahlungen insgesamt mehr zur Verfügung steht, als dem Unterhaltspflichtigen verbleibt (vgl. Senatsurteil vom 15. Dezember 2004 - XII ZR 121/03 - FamRZ 2005, 442, 443 f.).

18

Eine solche Lebensstellung hat das Berufungsgericht hier nicht festgestellt. Die Klägerin hatte, bevor sie mit dem Beklagten zusammenzog und ihr erstes Kind sowie später das gemeinsame Kind geboren hat, lediglich an einigen Projekten mitgearbeitet. Die daraus resultierenden Einkünfte hat die insoweit darlegungspflichtige Klägerin nicht vorgetragen.

19

b) Eine nachhaltig gesicherte Lebensstellung im Sinne der §§ 1615 l Abs. 3 Satz 1, 1610 Abs. 1 BGB kann sich zwar auch aus einem Unterhaltsan- spruch gegen einen früheren Ehegatten ergeben, wenn dieser Anspruch den Lebensbedarf des Unterhaltsberechtigten bis zur Geburt des gemeinsamen Kindes nachhaltig gesichert hat (Senatsurteil vom 15. Dezember 2004 - XII ZR 121/03 - FamRZ 2005, 442, 443 f.). Auch einen solchen Unterhaltsbedarf hat die Klägerin hier aber nicht dargelegt.

20

c) Entgegen der Rechtsauffassung der Klägerin bestimmen sich ihre Lebensstellung und damit ihr Unterhaltsbedarf auch nicht als Quotenunterhalt nach den Einkommens- und Vermögensverhältnissen des Beklagten innerhalb ihrer nichtehelichen Lebensgemeinschaft.

21

Der Senat hat bereits entschieden, dass sich die Lebensstellung des Unterhaltsberechtigten im Sinne der §§ 1615 l Abs. 2 Satz 2, Abs. 3 Satz 1, 1610 Abs. 1 BGB nicht allein aus den tatsächlichen Umständen ergibt, sondern stets eine nachhaltig gesicherte Rechtsposition voraussetzt. Wenn die Eltern - wie hier - vor der Geburt ihres gemeinsamen Kindes in nichtehelicher Gemeinschaft zusammengelebt haben, beruhte ein gemeinsamer Lebensstandard regelmäßig auf freiwilligen Leistungen des besser verdienenden Partners. Denn ein Unterhaltsrechtsverhältnis entsteht nicht schon mit der Aufnahme einer nichtehelichen Lebensgemeinschaft, sondern gemäß § 1615 l BGB erst aus Anlass der Geburt eines gemeinsamen Kindes. Weil der Partner seine Leistungen vor Beginn des Mutterschutzes deswegen jederzeit einstellen kann und das Gesetz außerhalb von Verwandtschaft und Ehe lediglich den Unterhaltsanspruch nach § 1615 l BGB vorsieht, ist der in einer nichtehelichen Lebensgemeinschaft ohne gemeinsames Kind erreichte tatsächliche Lebensstandard nicht geeignet, eine Lebensstellung für den späteren Unterhaltsanspruch zu begründen (Senatsurteil BGHZ 177, 272, 284 ff. = FamRZ 2008, 1739, 1742; OLG Zweibrücken FuR 2000, 286 Tz. 28). Dafür spricht auch, dass sich der Unterhalt nach § 1615 l Abs. 2 BGB nicht - wie der nacheheliche Unterhalt gemäß § 1578 Abs. 1 Satz 1 BGB nach den ehelichen Lebensverhältnissen - nach den Lebensverhältnissen in der nichtehelichen Gemeinschaft, sondern allein nach der Lebensstellung des Unterhaltsberechtigten bemisst. Im Gegensatz zum nachehelichen Unterhalt (§ 1573 Abs. 2 BGB) sieht der Betreuungsunterhalt nach § 1615 l BGB deswegen auch keinen Aufstockungsunterhalt vor, der den Bedarf nach den eigenen Verhältnissen des Unterhaltsberechtigten nach Maßgabe eines von einem höheren Einkommen des Unterhaltspflichtigen abgeleiteten Unterhaltsbedarfs erhöht.

22

Anderes gilt auch dann nicht, wenn aus der nichtehelichen Lebensgemeinschaft mehrere gemeinsame Kinder hervorgegangen sind. Auch dann sind für einen späteren Unterhaltsanspruch nach § 1615 l Abs. 2 Satz 2 BGB die Verhältnisse bei Geburt des ersten Kindes maßgeblich. Denn diese Verhältnisse bestimmen zunächst - unabhängig von darüber hinaus gehenden freiwilligen Leistungen - als Lebensstellung des Unterhaltsberechtigten die Höhe des Unterhaltsbedarfs während der Erziehung und Betreuung des ersten Kindes. Dieser Unterhaltsbedarf wiederum bestimmt als Lebensstellung des Unterhaltsberechtigten regelmäßig auch den Unterhaltsbedarf nach der Geburt des weiteren Kindes. Der Betreuungsunterhalt aus Anlass der Betreuung und Erziehung eines weiteren Kindes kann allenfalls dann auf einen höheren Unterhaltsbedarf gerichtet sein, wenn der betreuende Elternteil zwischenzeitlich, z.B. durch ein nachhaltig gesichertes höheres Einkommen, eine höhere Lebensstellung erworben hatte (Senatsurteil BGHZ 177, 272, 284 ff. = FamRZ 2008, 1739, 1742).

23

Die tatsächlichen Verhältnisse während des nichtehelichen Zusammenlebens vor der Geburt des gemeinsamen Kindes konnten deswegen keine Lebensstellung im Sinne der §§ 1615 l Abs. 1 Satz 2, Abs. 3 Satz 1, 1610 Abs. 1 BGB begründen.

24

d) Mangels eines konkret feststellbaren höheren Lebensbedarfs ist das Berufungsgericht schließlich zu Recht von einem Mindestbedarf der Klägerin ausgegangen.

25

aa) Die Frage, ob für einen Unterhaltsanspruch nach § 1615 l BGB generell von einem Mindestbedarf ausgegangen werden kann, ist in Rechtsprechung und Literatur streitig.

26

Teilweise wird ein Mindestbedarf mit der Begründung abgelehnt, die Mutter eines nichtehelich geborenen Kindes sei sonst besser gestellt als die Mutter eines ehelich geborenen Kindes, die nach der Rechtsprechung des Senats keinen pauschalen Mindestbedarf verlangen könne (OLG Köln FamRZ 2001, 1322; OLG Zweibrücken FuR 2000, 286, 288; Puls FamRZ 1998, 865, 873).

27

Überwiegend wird hingegen die Auffassung vertreten, für den Unterhaltsanspruch nach § 1615 l Abs. 2 Satz 2 BGB müsse ein Mindestbedarf gelten, da der angemessene Unterhalt im Sinne des § 1610 Abs. 1 BGB das Existenzminimum nicht unterschreiten könne (OLG Karlsruhe NJW 2004, 523; OLG Hamm FF 2000, 137; Palandt/Diederichsen BGB 69. Aufl. Rdn. 24 f.; Scholz in Scholz/ Stein Praxishandbuch Familienrecht Teil K Rdn. 818 d; Büttner/Niepmann NJW 2001, 2218; AnwK-BGB/Schilling § 1615 l Rdn. 16; Wendl/Pauling aaO § 7 Rdn. 27; Göppinger/Wax/Maurer Unterhaltsrecht 9. Aufl. Rdn. 1328; Hoppenz/ Hülsmann Familiensachen 8. Aufl. § 1615 l BGB Rdn. 9; Schnitzler/Wever Münchner Anwaltshandbuch Familienrecht 2. Aufl. § 10 Rdn. 50 und 59; Eschenbruch/Klinkhammer/Menne Der Unterhaltsprozess 5. Aufl. Teil 4 Rdn. 44; Kalthoener/Büttner/Niepmann Die Rechtsprechung zur Höhe des Unterhalts 10. Aufl. Rdn. 215; Büte/Poppen/Menne Unterhaltsrecht 2. Aufl. § 1615 l BGB Rdn. 34; Hamm Strategien im Unterhaltsrecht 2. Aufl. Rdn. 40; FA-FamR/Gerhardt 7. Aufl. 6. Kap. Rdn. 396 und 731; FA-FamR/Maier 7. Aufl.

6. Kap. Rdn. 542; Borth, Unterhaltsrechtsänderungsgesetz Rdn. 370; Ehinger/ Griesche/Rasch Handbuch Unterhaltsrecht 5. Aufl. Rdn. 311 f.; Heiß in Heiß/ Born Unterhaltsrecht 14. Kap. Rdn. 56; vgl. auch Nr. 18 der Leitlinien der Oberlandesgerichte

).

28

bb) Der Senat konnte diese Rechtsfrage bislang dahinstehen lassen (Senatsurteil BGHZ 177, 272, 287 = FamRZ 2008, 1738, 1743). Lediglich für Fälle, in denen sich der Unterhaltsbedarf nach der Lebensstellung im Zeitpunkt der Geburt aus einem Unterhaltsanspruch gegen einen früheren Ehegatten ableitet und dieser Bedarf geringer ist als der Mindestbedarf, hat er - wie bislang beim Ehegattenunterhalt - einen Mindestbedarf abgelehnt (Senatsurteile vom 17. Januar 2007 - XII ZR 104/03 - FamRZ 2007, 1303, 1304 f. und vom 16. April 1997 - XII ZR 233/95 - FamRZ 1997, 806, 808). Daran hält der Senat nicht mehr fest.

29

(1) Der Unterhaltsanspruch nach § 1615 l Abs. 2 BGB soll dem Berechtigten - wie auch der nacheheliche Betreuungsunterhalt nach § 1570 BGB - eine aus kind- und elternbezogenen Gründen notwendige persönliche Betreuung und Erziehung des gemeinsamen Kindes in den ersten Lebensjahren ermöglichen. Damit der betreuende Elternteil daran nicht durch eine Erwerbstätigkeit gehindert ist, darf sein Unterhaltsbedarf nicht unterhalb des Existenzminimums liegen, zumal er sonst in weiterem Umfang, als es nach den kind- und elternbezogenen Gründen angemessen ist, erwerbstätig sein müsste. Ein Unterhaltsbedarf unterhalb des Existenzminimums würde die im Einzelfall notwendige persönliche Betreuung nicht sicherstellen.

30

(2) In Fällen, in denen der unterhaltsberechtigte Elternteil vor der Geburt des Kindes von Sozialleistungen gelebt hat, kann dessen Lebensstellung nicht mit Null angesetzt werden, weil sonst für diesen Elternteil ein Unterhaltsan- spruch nach § 1615 l Abs. 2 BGB von vornherein ausgeschlossen wäre. In solchen Fällen ergibt sich die Lebensstellung vielmehr aus der Höhe der gezahlten Sozialleistung, weil Einkünfte in dieser Höhe nach den §§ 8 ff. SGB XII gesetzlich garantiert sind. Entsprechend ist auch Unterhaltsberechtigten mit geringeren Einkünften ein solcher Mindestbedarf in Höhe des Existenzminimums zuzubilligen , weil ihr Bedarf nicht geringer sein kann, als der Bedarf eines Unterhaltsberechtigten ohne eigene Einkünfte. Auch diese Unterhaltsberechtigten haben eine gesicherte Lebensstellung in Höhe des Existenzminimums, weil sie neben ihren geringen Einkünften aufstockende Sozialhilfe beantragen können.

31

(3) Frühere Erwägungen des Senats, die zur Sicherung des seinerzeit noch gleichrangigen Kindesunterhalts einem Mindestunterhalt des betreuenden Elternteils entgegenstanden (Senatsurteile vom 17. Januar 2007 - XII ZR 104/03 - FamRZ 2007, 1303, 1304 f. und vom 16. April 1997 - XII ZR 233/95 - FamRZ 1997, 806, 808), gelten heute nicht mehr. Schon zum früheren Unterhaltsrecht hatte der Senat im Rahmen der wegen des Gleichrangs des Unterhalts minderjähriger Kinder und des nachehelichen Unterhalts gebotenen Mangelfallberechnung Einsatzbeträge gewählt, die eine gleichmäßige Aufteilung des für Unterhaltszwecke zur Verfügung stehenden Einkommens ermöglichten (Senatsurteil vom 22. Januar 2003 - XII ZR 2/00 - FamRZ 2003, 363, 365 f.). Inzwischen hat der Gesetzgeber durch das Unterhaltsrechtsänderungsgesetz vom 21. Dezember 2007 in § 1612 a BGB einen Mindestunterhalt für minderjährige Kinder eingeführt, der sich am steuerlichen Kinderfreibetrag orientiert. Entscheidend ist aber, dass der Unterhaltsanspruch minderjähriger und privilegiert volljähriger Kinder jetzt nach § 1609 Nr. 1 BGB allen anderen Unterhaltsansprüchen vorgeht. Die Höhe des Bedarfs nachrangiger Unterhaltsberechtigter hat deswegen auf die Leistungsfähigkeit für den Unterhalt minderjähriger Kinder keine Auswirkungen mehr (zur Bedarfsbemessung vgl. Senatsurteil BGHZ 178, 79, 83 f. = FamRZ 2008, 2189, 2190).

32

(4) Auch der Grundsatz der Halbteilung steht einem Mindestbedarf beim Betreuungsunterhalt nicht entgegen. Denn nach der Rechtsprechung des Senats bleibt dem Unterhaltspflichtigen regelmäßig ein Selbstbehalt von seinen eigenen Einkünften, dessen Höhe zwar von der Art seiner Unterhaltspflicht abhängig ist, der den nur geringfügig über dem Existenzminimum pauschalierten Mindestbedarf aber keinesfalls unterschreitet (Senatsurteil vom 9. Januar 2008 - XII ZR 170/05 - FamRZ 2008, 594, 596 f.). Gegenüber dem nachehelichen Unterhalt und dem Unterhalt wegen Betreuung eines nichtehelich geborenen Kindes nach § 1615 l BGB beträgt der Selbstbehalt regelmäßig 1.000 € (BGHZ 166, 351, 156 = FamRZ 2006, 683, 684). Damit verbleibt dem Unterhaltspflichtigen von seinen eigenen Einkünften jedenfalls mehr, als dem Unterhaltsberechtigten - orientiert am Existenzminimum - als Mindestbedarf zusteht.

33

(5) Soweit ein Mindestbedarf im Rahmen des Betreuungsunterhalts nach § 1615 l Abs. 2 BGB mit der Erwägung abgelehnt wird, dem Elternteil eines nichtehelich geborenen Kindes könne kein höherer Bedarf zustehen als einem geschiedenen Ehegatten, der ein gemeinsames Kind betreut, überzeugt auch dies nicht. Dieses Argument betrifft das Verhältnis zwischen dem Betreuungsunterhalt nach § 1615 l Abs. 2 BGB und dem nachehelichen Unterhalt. Die Gründe, die im Rahmen des Betreuungsunterhalts für einen am Existenzminimum orientierten Mindestbedarf sprechen, gelten in gleicher Weise auch für den gesamten Ehegattenunterhalt. Auch insoweit kann der Bedarf das Existenzminimum nicht unterschreiten. Soweit der Senat darauf abgestellt hat, dass ein pauschalierter Mindestbedarf den nach den ehelichen Lebensverhältnissen zu bemessenden individuellen Bedarf nicht übersteigen dürfe (Senatsurteil vom 16. April 1997 - XII ZR 233/95 - FamRZ 1997, 806), ist zu berücksichtigen, dass die Ehegatten auch in ihrer Ehezeit jedenfalls einen Mindestlebensstandard in Höhe des Existenzminimums hatten.

34

cc) Da der Mindestbedarf nach dem Zweck einer Sicherung des notwendigen Bedarfs am Existenzminimum ausgerichtet ist, erfordert dies unterhaltsrechtlich eine Pauschalierung, die der Senat auch in anderem Zusammenhang nach Maßgabe des notwendigen Selbstbehalts vorgenommen hat (vgl. BGHZ 166, 351, 356 = FamRZ 2006, 683, 684 zum Selbstbehalt).

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(1) Soweit in der Literatur sogar ein Mindestbedarf in Höhe des angemessenen Bedarfs von zurzeit 1.000 € monatlich befürwortet wird (FA-FamR/ Gerhardt 7. Aufl. 6. Kap. Rdn. 396 und 731), überzeugt dies nicht.

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Der Bedarf eines Unterhaltsberechtigten kann nicht mit dem entsprechenden Selbstbehalt eines Unterhaltspflichtigen gleichgesetzt werden (vgl. insoweit Senatsurteile vom 18. November 2009 - XII ZR 65/09 - zur Veröffentlichung bestimmt und BGHZ 179, 196, 206 f. Tz 30 f. = FamRZ 2009, 411, 414).

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Soweit außerdem vertreten wird, der angemessene Unterhalt nach § 1610 Abs. 1 BGB könne nicht auf das Existenzminimum beschränkt bleiben, verkennt diese Meinung, dass es hier lediglich um einen Mindestbedarf geht, der die unterste Schwelle des Unterhalts nach der Lebensstellung des Bedürftigen bildet.

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(2) Im Rahmen der gebotenen Pauschalierung ist für einen Mindestbedarf in Höhe des Existenzminimums nicht auf den Selbstbehalt eines erwerbstätigen Unterhaltspflichtigen abzustellen. Der am Existenzminimum orientierte Mindestbedarf kann sich lediglich nach dem Betrag richten, der einem nicht erwerbstätigen Unterhaltspflichtigen als notwendiger Selbstbehalt zur Verfügung steht und gegenwärtig nach der Düsseldorfer Tabelle und den unterhaltsrechtlichen Leitlinien der Oberlandesgerichte 770 € beträgt. Der darüber hinausgehende Selbstbehalt des Erwerbstätigen (900 €) schließt einen Erwerbsanreiz ein (Wendl/Klinkhammer aaO § 2 Rdn. 260 ff., 267), der auf Seiten des Unter- haltspflichtigen seine Berechtigung hat, aber nicht in gleicher Weise auf den Unterhaltsberechtigten übertragen werden kann. Denn dieser ist ohnehin gehalten , im Rahmen seiner Möglichkeiten den eigenen Lebensbedarf sicherzustellen. Die in dem Differenzbetrag zwischen dem notwendigen Selbstbehalt eines Erwerbstätigen und demjenigen eines nicht Erwerbstätigen ebenfalls enthaltenen gemischten Aufwendungen haben zunehmend an Bedeutung verloren (vgl. Klinkhammer FamRZ 2007, 85, 87 ff.). Weil der pauschalierte notwendige Selbstbehalt eines nicht Erwerbstätigen über das Existenzminimum hinausgeht, sind diese Aufwendungen bereits darin enthalten. Soweit der Unterhaltsberechtigte eigene Einkünfte erzielt, können die damit verbundenen erwerbsbedingten Aufwendungen wie beim Pflichtigen abgesetzt werden (vgl. Wendl/Dose aaO § 1 Rdn. 87 ff.).

39

e) Weil die insoweit darlegungs- und beweispflichtige Klägerin einen höheren Unterhaltsbedarf nicht dargelegt hat, ist das Berufungsgericht zu Recht von einem Mindestbedarf ausgegangen, der allerdings auf den notwendigen Selbstbehalt eines nicht Erwerbstätigen und somit auf gegenwärtig 770 € monatlich begrenzt ist. Auch zuzüglich eines im Rahmen des Unterhaltsanspruchs nach § 1615 l Abs. 2 BGB zusätzlich geschuldeten Krankenvorsorgeunterhalts, der sich nach den Feststellungen des Berufungsgerichts für die Zeit vor Beginn der mindestens halbschichtigen Erwerbspflicht auf monatlich 127,50 € belief, bleibt der Unterhaltsbedarf der Klägerin hinter dem vom Oberlandesgericht berücksichtigten Bedarf zurück. Zutreffend hat das Berufungsgericht auch das von der Klägerin im Jahre 2006 tatsächlich erzielte Einkommen auf diesen Bedarf angerechnet. Denn dafür, dass dieses monatliche Einkommen in Höhe von 206,59 € im Hinblick auf das Alter des gemeinsamen Kindes von fast sechs Jahren überobligatorisch war, hat die Klägerin nichts vorgetragen. Solche Umstände sind im Hinblick auf den Kindergarten- und Schulbesuch, den fehlenden Vortrag zur Vollzeitbetreuung des gemeinsamen Sohnes und das geringe Einkommen auch sonst nicht ersichtlich.

40

Soweit das Berufungsgericht der Klägerin für die Zeit von Mai 2006 bis Januar 2007 deswegen lediglich einen Unterhaltsanspruch in Höhe von monatlich 751 € abzüglich der unstreitig insgesamt überzahlten 477 € zugesprochen hat, ist dies also nicht zu beanstanden. Für die Zeit von Mai 2006 bis Januar 2007 steht der Klägerin kein Unterhaltsanspruch zu, der den vom Oberlandesgericht zugesprochenen Betrag übersteigt.

41

2. Zutreffend hat das Oberlandesgericht den weiteren Antrag der Klägerin auf Unterhalt für die Zeit ab Februar 2007 abgewiesen, weil sie ihren Unterhaltsbedarf für diese Zeit durch eigene Einkünfte decken kann. Denn es hat eine jedenfalls halbschichtige Erwerbsobliegenheit der Klägerin angenommen und ein daraus erzielbares fiktives Einkommen berücksichtigt. Dies ist weder auf der Grundlage des ab Februar 2007 zunächst noch geltenden früheren Rechts noch auf der Grundlage der seit dem 1. Januar 2008 geltenden Neufassung des § 1615 l BGB zu beanstanden.

42

a) Für Unterhaltsansprüche, die bereits vor dem 1. Januar 2008 fällig waren , bleibt nach § 36 Nr. 7 EGZPO das frühere Recht, hier also § 1615 l Abs. 2 BGB a.F., anwendbar. Entgegen der Rechtsauffassung der Klägerin entfällt die Anwendbarkeit des früheren Rechts auch nicht aus verfassungsrechtlichen Gründen. Das Bundesverfassungsgericht hat die frühere Regelung des § 1615 l Abs. 2 BGB allein gemäß Art. 6 Abs. 5 GG wegen gleichheitswidriger Behandlung des nachehelichen Betreuungsunterhalts und des Unterhalts wegen Betreuung eines nichtehelich geborenen Kindes für verfassungswidrig erklärt. Es hat dem Gesetzgeber aufgegeben, bis zum 31. Dezember 2008 eine diesem Umstand genügende Regelung zu treffen. Bis zur Neuregelung des verfas- sungswidrigen Zustands war die frühere Regelung allerdings nach den ausdrücklichen Ausführungen des Bundesverfassungsgerichts hinzunehmen (BVerfGE 118, 45 = FamRZ 2007, 965, 973 Tz. 77).

43

Die frühere Fassung des § 1615 l Abs. 2 BGB, die dem betreuenden Elternteil eines nichtehelichen Kindes einen in der Regel auf drei Jahre begrenzten Unterhaltsanspruch mit der Möglichkeit einer Verlängerung einräumte, verstieß nicht gegen Art. 6 Abs. 2 GG. Schon im Rahmen dieser Regelung hatte der Gesetzgeber sichergestellt, dass der das Kind betreuende Elternteil während der ersten drei Lebensjahre des Kindes keiner Erwerbstätigkeit nachgehen musste, sondern sich dem Kind widmen und damit seiner Elternverantwortung nachkommen durfte (vgl. Dose JAmt 2009, 1 f.). Die zeitliche Begrenzung des Unterhaltsanspruchs auf in der Regel drei Jahre ist im Lichte des Art. 6 Abs. 2 GG nicht zu beanstanden. Zum einen liegt es in der Einschätzungskompetenz des Gesetzgebers, für wie lange er es aus Kindeswohlgesichtspunkten für erforderlich und dem unterhaltspflichtigen Elternteil zumutbar erachtet, die persönliche Betreuung des Kindes durch einen Elternteil mit Hilfe eines Unterhaltsanspruchs zu ermöglichen. Zum anderen hat er in § 24 SGB VIII jedem Kind ab dem dritten Lebensjahr einen Anspruch auf Besuch einer Tageseinrichtung eingeräumt. Damit hat er sichergestellt, dass ein Kind ab diesem Alter in der Regel eine außerhäusliche Betreuung erfahren kann, während sein Elternteil einer Erwerbstätigkeit nachgeht (BVerfGE 118, 45 = FamRZ 2007, 965, 972 Tz. 73; Puls FamRZ 1998, 865, 870 f.). Schließlich hatte der Senat auf der Grundlage des früheren Rechts entschieden, dass die Möglichkeit zur Verlängerung des Betreuungsunterhalts nach § 1615 l Abs. 2 BGB a.F. in verfassungskonformer Auslegung der dafür relevanten kindbezogenen und elternbezogenen Gründe weit auszulegen sei (Senatsurteil BGHZ 168, 245, 260 f. = FamRZ 2006, 1362, 1366 f.).

44

Allerdings geht die frühere Fassung des § 1615 l Abs. 2 BGB auch in der vom Senat geforderten weiten Auslegung nicht über das Maß hinaus, das die Neuregelung des § 1615 l Abs. 2 BGB für Unterhaltsansprüche ab dem 1. Januar 2008 im Einklang mit der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts festgelegt hat (vgl. BT-Drucks. 16/6980 S. 8 f., 10).

45

b) Auch auf der Grundlage der Neufassung des § 1615 l Abs. 2 BGB für Unterhaltsansprüche ab dem 1. Januar 2008 steht der Klägerin kein über den zugesprochenen Unterhalt hinausgehender Anspruch zu, weil das Oberlandesgericht ihr zu Recht ein fiktiv erzielbares Einkommen angerechnet hat.

46

aa) Nach § 1615 l Abs. 2 Satz 2 BGB steht der Mutter eines nichtehelich geborenen Kindes über die Dauer des Mutterschutzes hinaus ein Unterhaltsanspruch gegen den Vater zu, wenn von ihr wegen der Pflege und Erziehung eines Kindes eine Erwerbstätigkeit nicht erwartet werden kann. Nach § 1615 l Abs. 2 Satz 3 BGB besteht die Unterhaltspflicht des betreuenden Elternteils für mindestens drei Jahre nach der Geburt des Kindes. Sie verlängert sich, so lange und soweit dies der Billigkeit entspricht. Dabei sind insbesondere die Belange des Kindes und die bestehenden Möglichkeiten der Kinderbetreuung zu berücksichtigen. Insoweit hat der Gesetzgeber die Vorschrift des § 1615 l Abs. 2 BGB und den nachehelichen Betreuungsunterhalt nach § 1570 BGB weitgehend einander angeglichen (vgl. Senatsurteil vom 17. Juni 2009 - XII ZR 102/08 - FamRZ 2009, 1391, 1393 zum nachehelichen Betreuungsunterhalt sowie BT-Drucks. 16/6980 S. 8 ff.).

47

bb) Mit der Einführung des Basisunterhalts bis zur Vollendung des dritten Lebensjahres hat der Gesetzgeber dem betreuenden Elternteil die freie Entscheidung eingeräumt, ob er das Kind in dessen ersten drei Lebensjahren in vollem Umfang selbst betreuen oder andere Betreuungsmöglichkeiten in An- spruch nehmen will. Ein während dieser Zeit erzieltes Einkommen ist somit stets überobligatorisch und der betreuende Elternteil kann eine bestehende Erwerbstätigkeit jederzeit wieder aufgeben und sich voll der Erziehung und Betreuung des Kindes widmen. Insoweit unterscheiden sich der nacheheliche Betreuungsunterhalt und der Unterhaltsanspruch wegen Betreuung eines nichtehelich geborenen Kindes nicht, weil der Anspruch auf dem verfassungsrechtlich durch Art. 6 Abs. 2 GG geschützten Recht der Kinder auf Pflege und Erziehung beruht. Entscheidet sich der betreuende Elternteil allerdings dafür, das Kind auf andere Weise betreuen zu lassen und erzielt er eigene Einkünfte, ist das überobligatorisch erzielte Einkommen nach den Umständen des Einzelfalles anteilig zu berücksichtigen (Senatsurteile vom 17. Juni 2009 - XII ZR 102/08 - FamRZ 2009, 1391, 1393 m.w.N. und vom 13. April 2005 - XII ZR 273/02 - FamRZ 2005, 1154, 1156 f.).

48

cc) Für die - hier relevante - Zeit ab Vollendung des dritten Lebensjahres steht dem betreuenden Elternteil nach der gesetzlichen Neuregelung nur noch dann ein fortdauernder Anspruch auf Betreuungsunterhalt zu, wenn dies der Billigkeit entspricht (§ 1615 l Abs. 2 Satz 4 BGB). Damit verlangt die Neuregelung allerdings keinen abrupten Wechsel von der elterlichen Betreuung zu einer Vollzeiterwerbstätigkeit (BT-Drucks. 16/6980 S. 9). Insbesondere nach Maßgabe der im Gesetz ausdrücklich genannten kindbezogenen Gründe ist unter Berücksichtigung der bestehenden Möglichkeiten der Kinderbetreuung (§ 1615 l Abs. 2 Satz 5 BGB) ein gestufter Übergang bis hin zu einer Vollzeiterwerbstätigkeit möglich (zum nachehelichen Betreuungsunterhalt vgl. Senatsurteil vom 17. Juni 2009 - XII ZR 102/08 - FamRZ 2009, 1391, 1393 f. m.w.N.). Neben den vorrangig zu berücksichtigenden kindbezogenen Gründen sieht § 1570 Abs. 2 BGB für den nachehelichen Betreuungsunterhalt eine weitere Verlängerungsmöglichkeit aus elternbezogenen Gründen vor. Danach verlängert sich der nacheheliche Betreuungsunterhalt über die Verlängerung aus kindbezogenen Gründen hinaus, wenn dies unter Berücksichtigung der Gestaltung von Kinderbetreuung und Erwerbstätigkeit in der Ehe sowie deren Dauer der Billigkeit entspricht. Insoweit ist also ausdrücklich auch ein Vertrauenstatbestand zu berücksichtigen , der sich aus den Nachwirkungen der Ehe ergeben kann. Im Rahmen des - hier relevanten - Anspruchs wegen Betreuung eines nichtehelich geborenen Kindes ist diese Regelung zwar nicht ausdrücklich übernommen worden. Weil § 1615 l Abs. 2 Satz 5 BGB jedoch eine Verlängerung des Unterhaltsanspruchs "insbesondere" aus kindbezogenen Gründen zulässt, kommen auch elternbezogene Umstände für eine Verlängerung des Betreuungsunterhalts in Betracht. Das gilt insbesondere dann, wenn die Eltern - wie hier - mit ihrem gemeinsamen Kind zusammengelebt haben und deswegen auch ein eventueller Vertrauenstatbestand als Nachwirkung dieser Familie zu berücksichtigen ist (BT-Drucks. 16/6980 S. 10). Dabei ist allerdings stets zu beachten, dass die gesetzliche Regel, wonach der Betreuungsunterhalt grundsätzlich nur für drei Jahre geschuldet ist und eine Verlängerung über diesen Zeitraum hinaus ausdrücklich begründet werden muss, nicht in ihr Gegenteil verkehrt werden darf (Senatsurteil BGHZ 177, 272, 305 f. = FamRZ 2008, 1739, 1748 m.w.N.).

49

Der Unterhaltsberechtigte trägt allerdings die Darlegungs- und Beweislast für die Voraussetzungen einer Verlängerung des Betreuungsunterhalts über die Dauer von drei Jahren hinaus. Er hat also zunächst darzulegen und zu beweisen , dass keine kindgerechte Einrichtung für die Betreuung des gemeinsamen Kindes zur Verfügung steht oder dass aus besonderen Gründen eine persönliche Betreuung erforderlich ist. Auch Umstände, die aus elternbezogenen Gründen zu einer eingeschränkten Erwerbspflicht und damit zur Verlängerung des Betreuungsunterhalts führen können, hat der Unterhaltsberechtigte darzulegen und zu beweisen (Senatsurteile vom 17. Juni 2009 - XII ZR 102/08 - FamRZ 2009, 1391, 1393 m.w.N. und BGHZ 177, 272, 304 = FamRZ 2008, 1739, 1748).

50

Kindbezogene wie elternbezogene Gründe für eine Verlängerung des Betreuungsunterhalts über die Vollendung des dritten Lebensjahres des Kindes hinaus hat die Klägerin hier auch auf ausdrücklichen Hinweis des Berufungsgerichts nicht vorgetragen. Sie können deswegen nur insoweit berücksichtigt werden , als sie auf der Grundlage des festgestellten Sachverhalts auf der Hand liegen.

51

(1) Kindbezogene Gründe können für eine Verlängerung des Betreuungsunterhalts der Klägerin nicht berücksichtigt werden. Der gemeinsame Sohn besuchte zunächst einen Kindergarten und geht seit August 2006 zur Schule. Dass ein Vollzeitkindergarten und ab August 2006 eine Nachmittagshortbetreuung in einer kindgerechten Einrichtung nicht zur Verfügung standen, hat die Klägerin weder vorgetragen, noch ergibt sich dies aus anderen Umständen. Wenn das Berufungsgericht bis zum Abschluss des ersten Schulhalbjahres aus kindbezogenen Gründen von der Notwendigkeit einer ständigen Verfügbarkeit der Mutter ausgegangen ist, obwohl der gemeinsame Sohn intellektuell und sozial gut entwickelt ist, geht dies sogar über die Rechtsprechung des Senats hinaus. Denn mit der Aufgabe des Vorrangs der persönlichen Betreuung ab Vollendung des dritten Lebensjahres ist aus kindbezogenen Gründen keine ständige Verfügbarkeit der Mutter mehr erforderlich (Senatsurteil BGHZ 180, 170 = FamRZ 2009, 770, 772). Insoweit beschwert das angefochtene Urteil die Klägerin jedenfalls nicht.

52

(2) Im Ansatz zu Recht hat das Berufungsgericht auch elternbezogene Gründe bei der Frage einer Verlängerung des Betreuungsunterhalts über die Vollendung des dritten Lebensjahres hinaus berücksichtigt. Denn die Parteien hatten mit dem gemeinsamen Kind als Familie zusammengelebt, wodurch ein Vertrauenstatbestand auf Seiten der Klägerin entstanden war. Allerdings waren die Parteien bereits im Jahre 1995 zusammengezogen, als die Klägerin von einem anderen Mann schwanger war. In dieser Zeit konnte sie nicht auf eine unterhaltsrechtliche Absicherung durch den Beklagten vertrauen, weil das Gesetz für nichteheliche Lebensgemeinschaften ohne gemeinsames Kind keine Unterhaltsansprüche kennt. Das änderte sich erst, als im August 2000 der gemeinsame Sohn geboren wurde. Auf der Grundlage des sich daran anschließenden fünfeinhalbjährigen Zusammenlebens mit dem gemeinsamen Kind durfte die Klägerin darauf vertrauen, nicht unverzüglich mit der Trennung eine vollschichtige Erwerbstätigkeit aufnehmen zu müssen. Wenn das Berufungsgericht ihr dafür von der Trennung im März 2006 bis Februar 2007 annähernd ein Jahr eingeräumt hat, ist auch dagegen nichts zu erinnern.

53

Weitere elternbezogene Umstände, die für eine Verlängerung des Betreuungsunterhalts sprechen könnten, hat die Klägerin nicht vorgetragen. Der Umstand, dass die Klägerin an Multipler Sklerose leidet, kann nicht zu einer Verlängerung des Betreuungsunterhalts führen, weil der Unterhaltsanspruch wegen Betreuung eines nichtehelichen Kindes aus § 1615 l Abs. 2 BGB keinen Krankheitsunterhalt vorsieht und die bereits im Jahre 1987 erstmals diagnostizierte Erkrankung nicht auf die Geburt des gemeinsamen Kindes zurückzuführen ist. Auch eine mögliche überobligationsmäßige Belastung des betreuenden Elternteils steht einer Erwerbsobliegenheit der Klägerin für die Zeit ab Februar 2007 nicht aus elternbezogenen Gründen entgegen, zumal dafür keine konkreten Umstände vorgetragen sind. Wenn das Berufungsgericht der Klägerin auf der Grundlage des neuen Rechts lediglich ein fiktives Einkommen aus halbschichtiger Erwerbstätigkeit zugerechnet hat, bleibt auch dies hinter der Rechtsprechung des Senats zurück (BGHZ 177, 272, 275 = FamRZ 2008, 1338). Danach wäre die jetzt 41 Jahre alte Klägerin auch unter Berücksichtigung des durch das Zusammenleben gewonnenen Vertrauens mangels weiteren Vortrags zu kind- oder elternbezogenen Verlängerungsgründen sogar zu einer Er- werbstätigkeit verpflichtet, die deutlich über eine halbschichtige Erwerbstätigkeit hinausginge.

54

c) Soweit das Oberlandesgericht der Klägerin ein fiktives Einkommen angerechnet hat, das jedenfalls den hier relevanten Mindestbedarf deckt, bestehen auch dagegen aus revisionsrechtlicher Sicht keine Bedenken. Die Klägerin ist durch die Betreuung des gemeinsamen Kindes allenfalls halbtags an einer Erwerbstätigkeit gehindert. Ob sie aus gesundheitlichen Gründen (teilweise ) erwerbsunfähig ist oder ob sie einen Arbeitsplatz in ihrem erlernten Beruf als Archäologin finden kann, ist im Rahmen des Unterhaltsanspruchs wegen Betreuung eines nichtehelich geborenen Kindes unerheblich, weil der Unterhaltsanspruch nach § 1615 l BGB ihre Lebensstellung nur wegen der notwendigen Kindesbetreuung sichern will. Ihr Krankheitsrisiko oder ihr Beschäftigungsrisiko wird von § 1615 l BGB nicht erfasst, denn einen Krankheitsunterhalt oder einen Unterhalt wegen Erwerbslosigkeit, wie sie die §§ 1572 und 1573 BGB für den nachehelichen Unterhalt zusätzlich vorsehen, kennt § 1615 l BGB nicht.

55

Auch soweit das Berufungsgericht im Ergebnis dazu gelangt ist, dass die Klägerin im Rahmen der ihr nach § 1615 l Abs. 2 BGB zumutbaren Erwerbstätigkeit jedenfalls Einkünfte erzielen könnte, die ihren Mindestbedarf decken, bestehen dagegen aus revisionsrechtlicher Sicht keine Bedenken.

56

d) Für die Zeit ab Februar 2007 entfällt der Unterhaltsanspruch der Klägerin also, weil sie ihren Mindestbedarf ab dann durch Einkünfte aus einer zumutbaren Erwerbstätigkeit selbst decken kann. Das Berufungsgericht hat die Klage deswegen auch insoweit zu Recht abgewiesen.

Hahne Weber-Monecke Vézina Dose Richter am Bundesgerichtshof Schilling ist urlaubsbedingt verhindert zu unterschreiben. Hahne
Vorinstanzen:
AG Bocholt, Entscheidung vom 21.09.2007 - 14 F 186/06 -
OLG Hamm, Entscheidung vom 28.02.2008 - 1 UF 207/07 -

Tatbestand:

1

Die Parteien streiten noch um Ansprüche der Klägerin zu 1 (im Folgenden : Klägerin) auf Betreuungsunterhalt für die Zeit ab März 2003.

2

Die Klägerin und der Beklagte hatten sich 1996 kennen gelernt, als die Klägerin von ihrem früheren Ehemann getrennt lebte und den am 1. März 1995 geborenen ehelichen Sohn K. versorgte. Vor der Geburt dieses Kindes hatte sie als Fernmeldetechnikerin monatlich 1.335 € erzielt. Wegen der Pflege und Erziehung des ehelichen Kindes erhielt sie von ihrem damaligen Ehemann Betreuungsunterhalt, dessen Höhe zwischen den Parteien streitig ist.

3

Als die Klägerin mit der gemeinsamen Tochter K. der Parteien schwanger war, zogen diese in eine gemeinsame Wohnung und vereinbarten, dass der inzwischen geschiedene Ehemann der Klägerin keinen Unterhalt mehr zahlen müsse, was ihm auch mitgeteilt wurde. Die Tochter K. wurde am 28. Dezember 1997 geboren. Die Klägerin war bereits wieder stundenweise berufstätig, als sie im Jahre 2000 erneut von dem Beklagten schwanger wurde. Sie trug das Kind trotz eines zunächst beabsichtigten Schwangerschaftsabbruchs aus, weil sie u.a. die psychischen Folgen eines Schwangerschaftsabbruchs fürchtete. Am 12. Januar 2001 wurde der gemeinsame Sohn N. geboren. Im Juni 2002 trennten sich die Parteien innerhalb der gemeinsamen Wohnung. Auf Wunsch der Klägerin wurde die Beziehung im Dezember 2002 vollständig beendet, indem der Beklagte auszog.

4

Der Beklagte ist seit August 1997 geschäftsführender Mitgesellschafter einer GmbH und bezieht ein Geschäftsführergehalt, das sich nach den Gesellschafterbeschlüssen für die Zeit bis September 2002 auf monatlich 4.090 € (= jährlich 49.080 €) sowie für die Zeit von Oktober bis Dezember 2002 auf monatlich 3.290 € belief und für die Zeit ab Januar 2003 monatlich 3.300 € beträgt. Zusätzlich steht ihm ein Pkw zur Verfügung, den er jedenfalls bis August 2003 auch privat unentgeltlich nutzen durfte. Aus der Untervermietung einer Mietwohnung erzielt der Beklagte weitere Einnahmen. Seit dem Jahre 2003 betreibt er außerdem eine Internet-Partnerschaftsagentur.

5

In der hier relevanten Zeit ab März 2003 zahlte der Beklagte an die Klägerin neben dem Kindesunterhalt zunächst monatlichen Betreuungsunterhalt in Höhe von 200 €. Auf eine einstweilige Anordnung des Amtsgerichts vom 26. August 2003 zahlte der Beklagte für die Zeit von Juni 2003 bis Januar 2004 Betreuungsunterhalt in Höhe von monatlich 638 €. Seitdem zahlt er keinen Unterhalt mehr.

6

Seit Februar 2004 ist die Klägerin mit einem neuen Freund zusammen. Der Beklagte ist seit dem 27. Oktober 2004 verheiratet.

7

Die Parteien streiten darüber, ob sich das unterhaltsrelevante Gesamteinkommen des Beklagten seit dem Jahre 2002 verringert hat, ob die Klägerin mit ihrem neuen Partner in einer nichtehelichen Lebensgemeinschaft zusammen wohnt und ob und für welche Dauer ihr Betreuungsunterhalt über die Vollendung des dritten Lebensjahres des jüngsten gemeinsamen Kindes hinaus zusteht.

8

Das Amtsgericht hat den Beklagten verurteilt, an die Klägerin für die Zeit von März bis November 2003 einen Unterhaltsrückstand in Höhe von insgesamt 1.314 € und für die Zeit von Dezember 2003 bis Januar 2007 laufenden Unterhalt in Höhe von monatlich 638 € zu zahlen. Die Widerklage des Beklagten auf Rückzahlung eines Teils des auf Grund der einstweiligen Anordnung geleisteten Unterhalts hat es abgewiesen. Auf die Berufungen beider Parteien hat das Oberlandesgericht das Urteil abgeändert und den Beklagten verurteilt, an die Klägerin einen Unterhaltsrückstand für die Zeit von März bis Juli 2003 in Höhe von insgesamt 2.669 € sowie laufenden Unterhalt für die Zeit ab August 2003 bis einschließlich Januar 2007 in unterschiedlicher Höhe, zuletzt in Höhe von monatlich 216 €, zu zahlen. Auch das Berufungsgericht hat die Unterhaltspflicht des Beklagten gegenüber der Klägerin auf die Zeit bis zur Vollendung des 6. Lebensjahres des jüngsten gemeinsamen Kindes begrenzt. Gegen diese Entscheidung richten sich die Revision der Klägerin und die unselbständige Anschlussrevision des Beklagten.

Entscheidungsgründe:

I.

9

Die Revision der Klägerin und die Anschlussrevision des Beklagten wenden sich lediglich gegen die Entscheidung des Oberlandesgerichts zum Betreuungsunterhalt der Klägerin. Beide Rechtsmittel sind begründet und führen in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und insoweit zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

II.

10

Das Berufungsgericht, dessen Entscheidung in FamRZ 2005, 1772 veröffentlicht ist, hat der Klage sowohl zur Höhe als auch zur Dauer des Betreuungsunterhalts lediglich teilweise stattgegeben. Zur Begründung hat es folgendes ausgeführt:

11

Der Unterhaltsanspruch der Klägerin ergebe sich aus § 1615 l Abs. 2 Satz 2 BGB. Die Höhe des - bis Januar 2004 dem Grunde nach unstreitigen - Unterhaltsanspruchs bemesse sich gemäß den §§ 1615 l Abs. 3 Satz 1, 1610 Abs. 1 BGB nach den Lebensverhältnissen der Klägerin im Zeitpunkt vor der Geburt. Streitig sei allerdings, auf welchen Zeitpunkt abzustellen sei, wenn die Kindesmutter zuvor für längere Zeit in eheähnlicher Gemeinschaft mit dem Vater zusammengelebt und einen seinen Einkommensverhältnissen entsprechenden Lebensstil geführt habe. Teilweise werde vertreten, der Vater müsse der Mutter lediglich die Kinderbetreuung durch Zahlung der Mindestunterhaltssätze der Düsseldorfer Tabelle ermöglichen, nicht aber Unterhalt nach den früheren gemeinsamen Verhältnissen leisten, da die eheähnliche Gemeinschaft keine Lebensstandardgarantie begründe. Nach anderer Auffassung sei entscheidend, ob die Mutter in einer eheähnlichen Gemeinschaft nachhaltig unterhalten worden sei und das Lebensverhältnis mit dem Vater des Kindes die eigene Lebensstellung entsprechend geprägt habe. In einem solchen Fall sei der Betreuungsunterhalt - wie beim Ehegattenunterhalt - nach Vorwegabzug des Kindesunterhalts als Quotenunterhalt zu berechnen. Dieser letztgenannten Auffassung sei zu folgen.

12

Es sei nicht sachgerecht, den angemessenen Bedarf der Klägerin auf der Grundlage der Einkünfte vor der Geburt des ersten gemeinsamen Kindes oder sogar auf der Grundlage ihres früheren Einkommens zu bemessen. Eine solche Bedarfsbemessung sei nur dann gerechtfertigt, wenn die Mutter eines nichtehelich geborenen Kindes infolge der durch die Geburt notwendigen Betreuung an der Beibehaltung ihres bis zu diesem Zeitpunkt erzielten Einkommens gehindert sei. Notwendig sei also eine Kausalität zwischen dem Betreuungsbedarf des Kindes einerseits und den Einkommenseinbußen der Mutter andererseits, wie dies in § 1615 l Abs. 2 Satz 1 BGB ausdrücklich festgelegt sei. Davon könne hier schon deswegen nicht ausgegangen werden, weil die Parteien zwei gemeinsame Kinder hätten und im Rahmen der Bedarfsbemessung deswegen nicht auf den Zeitraum vor der Geburt des ersten gemeinsamen Kindes abgestellt werden könne, wie dies von den Parteien und dem Amtsgericht vertreten werde. Gingen aus der nichtehelichen Gemeinschaft mehrere Kinder hervor, könne für die Entstehung und die Dauer des Unterhaltsanspruchs nur die Geburt des letzten gemeinsamen Kindes maßgeblich sein. Auch dürfe der Unterhalt in solchen Fällen nicht auf einen Mindestbedarf begrenzt werden, da bei mehreren aus der Beziehung hervorgegangenen Kindern davon ausgegangen werden müsse, dass die Partner sich auf ein länger andauerndes Zusammenleben eingestellt hätten mit der Folge, dass die Verhältnisse bei Geburt des letztgeborenen Kindes auch für die Lebensverhältnisse der Mutter prägend seien. Dies führe im Umkehrschluss allerdings auch dazu, dass die Mutter Veränderungen , insbesondere Einkommenseinbußen des Vaters, ebenso mittragen müsse, wie sie dies bei einer Fortdauer des Zusammenlebens hätte tun müssen.

13

Da der Beklagte sein Einkommen nicht in ausreichender und nachvollziehbarer Weise dargelegt habe, sei für die hier maßgebende Zeit ab März 2003 von seinen Einkünften als Geschäftsführer im Jahre 2002 sowie von den weiteren Einkünften gemäß dem für dieses Steuerjahr vorliegenden Einkommensteuerbescheid auszugehen. Geringere Einkünfte seien nicht anzusetzen, obwohl der Beklagte Gesellschafterbeschlüsse vorgelegt habe, wonach Umsatzeinbrüche zu einem geringeren Einkommen aus seiner Geschäftsführertätigkeit geführt hätten, was auch durch den Einkommensteuerbescheid für das Jahr 2003 belegt sei. Denn abgesehen davon, dass der Beklagte keine aktuelle Gehaltsbescheinigung vorgelegt habe, betreibe er unstreitig neben seiner Geschäftsführertätigkeit eine Internet-Agentur, deren Existenz er nicht offen gelegt habe und zu der nach wie vor jegliche Angaben und Belege fehlten. Weiter erziele der Beklagte Einnahmen aus Vermietung, ohne dass er die Höhe hinreichend belegt habe. Der Einkommensteuerbescheid für das Jahr 2001 weise solche Einnahmen nicht aus, obwohl der Beklagte selbst einräume, jedenfalls in diesem Jahr solche Gewinne erzielt zu haben. Hinzu komme, dass der Beklagte ausweislich seiner vorgelegten Einkommensteuerbescheide für die Jahre 2002 und 2003 über Einkünfte aus Kapitalvermögen verfüge, die er ebenfalls im Verlauf des Verfahrens nicht freiwillig offenbart habe. Weil die Einkommenssituation des Beklagten für den maßgeblichen Zeitraum ab März 2003 in keiner Weise nachvollziehbar sei, müsse er sich an den für das Jahr 2002 festgestellten Ein- nahmen festhalten lassen. Auch die im Jahre 2002 geflossene Tantieme für das Jahr 2001 müsse der Beklagte sich anrechnen lassen, zumal er diesen Betrag nach seinem eigenen Vortrag als Darlehen an die Gesellschaft gegeben habe und ihm somit ein entsprechend werthaltiger Rückzahlungsanspruch zustehe. Die private Nutzung des dienstlich zur Verfügung stehenden Pkw sei auch für die Zeit ab August 2003 Einkommens erhöhend zu berücksichtigen. Denn er nutze dieses Fahrzeug auch privat und erlange somit einen geldwerten Vorteil. Der Wert dieses Nutzungsvorteils sei anhand der Kosten zu bemessen, die sonst für die Vorhaltung eines Mittelklassewagens aufzuwenden wären, also mit 200 € monatlich. Aus steuerlicher Sicht sei ihm dieser Nutzungsvorteil allerdings lediglich bis Juli 2003 zuzurechnen gewesen, so dass sich sein zu versteuerndes Einkommen für die Folgezeit entsprechend vermindere.

14

An Vorsorgeaufwendungen sei von den Einkünften des Beklagten neben der Direktversicherung mit monatlich 153,39 € nicht die gesamte Lebensversicherungsprämie abzusetzen, sondern lediglich ein Anteil, der sich auf 19,5 % seines Geschäftsführergehalts belaufe. Auch eine fünfprozentige Pauschale sei von den Einkünften des Beklagten nicht in Abzug zu bringen, da berufsbedingte Aufwendungen eines geschäftsführenden Gesellschafters einer GmbH bereits bei der Gewinnermittlung berücksichtigt seien und regelmäßig von der Gesellschaft getragen würden. Das sei hier umso mehr sachgerecht, als der Beklagte auch nach dem unterbliebenen Abzug im amtsgerichtlichen Urteil nicht vorgetragen habe, welche berufsbedingten Aufwendungen konkret vorhanden seien und nicht von der GmbH übernommen würden. Von dem so ermittelten Einkommen schulde der Beklagte vorrangig Kindesunterhalt für die gemeinsamen Kinder, und zwar für 2003 nach der 8. Einkommensgruppe und für die Zeit ab 2004 nach der 9. Einkommensgruppe der Düsseldorfer Tabelle.

15

Der Klägerin seien fiktive Einkünfte in Form eines Unterhaltsanspruchs gegen ihren früheren Ehemann zuzurechnen, der wegen der fortdauernden Betreuung des ehelichen Kindes nach der Trennung von dem Beklagten wieder auflebe. Der Unterhaltsanspruch lebe jedenfalls dann wieder auf, wenn eine Beziehung des Unterhaltsberechtigten zu einem neuen Lebenspartner, die zunächst eine objektive Unzumutbarkeit im Sinne des § 1579 Nr. 7 BGB (jetzt § 1579 Nr. 2 BGB) begründet habe, beendet sei. Anders sei die Rechtslage nur dann zu beurteilen, wenn die Belastung durch eine wieder auflebende Unterhaltspflicht für den Unterhaltspflichtigen die Zumutbarkeitsgrenze überschreite. Dies sei bei Erziehung minderjähriger gemeinsamer Kinder regelmäßig nicht der Fall. Der Unterhaltsanspruch gegen den geschiedenen Ehemann lebe allerdings erst ab dem Zeitpunkt wieder auf, ab dem der Beklagte die Klägerin darauf verwiesen habe und sie dies ihrem früheren Ehemann habe mitteilen können und müssen. Das sei erst für die Zeit ab Juni 2003 der Fall. Zur Höhe sei der Unterhaltsanspruch gegen den geschiedenen Ehemann durch den Mindestbedarfssatz der Düsseldorfer Tabelle begrenzt. Dabei sei zu berücksichtigen , dass nur eines der drei von der Klägerin betreuten Kinder aus ihrer früheren Ehe stamme. Der Unterhaltsanspruch gegen den geschiedenen Ehemann belaufe sich deswegen allenfalls auf 1/3 des Mindestbedarfs der Klägerin. Dieser Anspruch sei zusätzlich zu kürzen, weil die Klägerin im Hinblick auf das Alter des ehelichen Kindes im Verhältnis zu ihrem früheren Ehemann zu einer Teilzeittätigkeit verpflichtet sei, die aber noch nicht das Ausmaß einer Halbtagstätigkeit erreichen müsse. Anzusetzen seien deswegen lediglich 2/3 des mit 1/3 des Mindestbedarfs angesetzten Betrages, also (730 € : 3 = 243,33 € x 2 : 3 =) 162 €.

16

Der Vorteil, den der Beklagte durch seine Heirat im Jahre 2004 steuerlich erlangt habe, sei bei der Bemessung des Unterhaltsanspruchs der Klägerin nicht zu berücksichtigen, weil diese an dem Splittingvorteil des Beklagten nicht partizipieren dürfe. Das unterhaltsrelevante Einkommen sei deswegen fiktiv nach der Grundtabelle zu ermitteln. Soweit von dem Einkommen des Beklagten vorab der Kindesunterhalt abzuziehen sei, sei dieser ebenfalls auf der Grundlage eines Einkommens nach der Grundtabelle zu ermitteln. Dass der Beklagte tatsächlich höheren Kindesunterhalt nach dem gegenwärtig erzielten Nettoeinkommen schulde, stehe dieser Berechnung nicht entgegen, da dies im Verhältnis zur Klägerin ohne Bedeutung sei.

17

Für die Zeit ab Eheschließung des Beklagten reduziere sich der Unterhaltsanspruch der Klägerin erheblich, weil der Beklagte ab dann seiner neuen Ehefrau unterhaltspflichtig sei, der nach § 1615 l Abs. 3 Satz 3 BGB a. F. vorrangig Unterhalt zustehe. Eigene Einkünfte der Ehefrau des Beklagten seien nicht zu berücksichtigen, weil sie bislang trotz ausreichender Suche keinen Arbeitsplatz gefunden habe. Ausgangspunkt für die Ermittlung dieses Unterhaltsanspruchs der Ehefrau des Beklagten sei dessen Nettoeinkommen, wovon der Ehefrau ein Anteil von 3/7 zustehe. Zwar gelte im Rahmen der bestehenden Ehe der Halbteilungsgrundsatz. Weil seine neue Ehefrau den Beklagten allerdings in Kenntnis seiner bestehenden Unterhaltsverpflichtung geheiratet habe, sei es sachgerecht, auch bei der Ermittlung des Familienunterhalts den Erwerbstätigenbonus abzusetzen. Soweit der Ehefrau des Beklagten wegen der Versteuerung nach der Splittingtabelle und des sich daraus ergebenden höheren Nettoeinkommens ein höherer Unterhaltsanspruch zustehe, sei dieser aus dem Splittingvorteil zu begleichen. Der Selbstbehalt des Beklagten sei nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs mit einem Mittelwert zwischen dem notwendigen und dem angemessenen Selbstbehalt festzusetzen und belaufe sich unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles für diese Zeit auf 920 € monatlich.

18

Der Unterhaltsanspruch der Klägerin bestehe auch über die Vollendung des 3. Lebensjahres des jüngsten Kindes (Januar 2004) hinaus bis zum vollendeten 6. Lebensjahr fort. Dabei sei von der grundsätzlichen Beschränkung des Unterhaltsanspruchs auf 3 Jahre und einer Verlängerungsmöglichkeit für besondere Einzelfälle auszugehen. Diese Regelung sei nicht verfassungswidrig und verstoße insbesondere nicht gegen Art. 6 Abs. 5 oder Art. 3 Abs. 1 GG. Soweit der Unterhaltsanspruch der Kinder selbst betroffen sei, seien die nichtehelich geborenen Kinder schon durch das Kindesunterhaltsgesetz vom 6. April 1998 (BGBl. I 1998, S. 666) gleichgestellt. Hinsichtlich des Unterhaltsanspruchs der Mutter wegen der Betreuung der beiden nichtehelich geborenen Kinder liege schon kein Sachverhalt vor, der dem Betreuungsunterhalt nach geschiedener Ehe gemäß § 1570 BGB entspreche. Eine Ehe begründe ein besonderes Maß an Solidarität und Beistandspflicht; dessen seien sich die Ehegatten bei der Eheschließung regelmäßig auch bewusst. Im Rahmen einer Ehe werde ein Ausgleich ehebedingter Nachteile deswegen bewusst und gewollt sichergestellt. Ein entscheidender Unterschied zu dem hier relevanten Betreuungsunterhalt bei nichtehelicher Geburt liege darin, dass dieser Unterhaltsanspruch eine Vielzahl unbestimmter Sachverhalte erfasse und deswegen abstrakt ausgestaltet werden müsse, zumal eine gegenseitige Solidarität und Beistandspflicht nicht für alle Fälle unterstellt werden könne. Die Mutter des nichtehelich geborenen Kindes wisse deswegen, dass sie ab einem gewissen Zeitpunkt selbst für den eigenen Unterhalt werde aufkommen müssen. Demgegenüber stehe die Ehe nach Art. 6 Abs. 1 GG unter dem besonderen Schutz des Staates, was eine weitreichendere nacheheliche Unterhaltspflicht rechtfertige. Die Ehe sei also Ausdruck einer gemeinsamen Lebensplanung, woraus das Recht folgen könne, ein gemeinsames Kind länger zu betreuen. Zwischen den Grundrechten auf Ehe und Familie (Art. 6 Abs. 1 GG) und auf Gleichbehandlung nichtehelich geborener Kinder (Art. 6 Abs. 5 GG) bestehe deswegen eine Wechselwirkung.

Wie sich unter Hinweis auf die Situation in anderen Staaten und in den neuen Bundesländern aus der so genannten "Baby-Pisa-Studie" ergebe, müsse die Kinderbetreuung ab dem 3. Lebensjahr nicht zwingend durch die leiblichen Eltern erfolgen. Eine Berufstätigkeit von Müttern sei inzwischen gesellschaftlich weitestgehend akzeptiert. Dies gehe mit dem Rechtsanspruch auf einen Kindergartenplatz ab dem vollendeten 3. Lebensjahr einher. Der Rechtsauffassung des Oberlandesgerichts Hamm und des Kammergerichts, wonach die (frühere) unterschiedliche Regelung des Betreuungsunterhalts für die Mütter ehelich oder nichtehelich geborener Kinder verfassungswidrig sei, sei deswegen nicht zu folgen.

19

Allerdings sei eine Vielzahl von Fällen denkbar, in denen eine Begrenzung des Betreuungsunterhalts auf 3 Jahre grob unbillig sei. Durch die in § 1615 l Abs. 2 BGB geregelte Ausnahme sei in solchen Fällen aber eine Verlängerung des Unterhaltsanspruchs der Mutter möglich. Eine Verlängerung des Betreuungsunterhalts sei aus kindbezogenen Gründen, aber auch aus sonstigen , nicht allein kindbezogenen Aspekten möglich. Allerdings müsse stets beachtet werden, dass diese Billigkeitsregelung Ausnahmecharakter habe und die unterhaltsberechtigte Mutter nicht einer betreuenden geschiedenen Ehefrau gleichzustellen sei. Wann der Unterhaltsanspruch der Mutter des nichtehelich geborenen Kindes aus Billigkeitsgründen zu verlängern sei, sei bislang in Rechtsprechung und Literatur nicht abschließend geklärt. Über die im Rahmen des Gesetzgebungsverfahrens deutlich gewordene Absicht hinaus, hierdurch insbesondere den Belangen behinderter Kinder Rechnung zu tragen, sei es sachgerecht, die Unterhaltsverpflichtung des Vaters jedenfalls dann zu verlängern , wenn die Eltern - wie hier - nicht nur über viele Jahre zusammengelebt und mehrere Kinder gezeugt hätten, sondern dies auch mitbestimmend für den Entschluss der Mutter gewesen sei, das Kind auszutragen. Hier habe der Beklagte zudem das Versprechen abgegeben, für die gesamte Familie zu sorgen, was nur so zu verstehen sei, dass es im Hinblick auf die Notwendigkeit der Kindesbetreuung abgegeben worden sei. Unabhängig davon sei eine Verlängerung des Unterhaltsanspruchs aber auch wegen des langjährigen Zusammenlebens der Parteien und des Entschlusses geboten, mehrere Kinder miteinander zu haben und aufzuziehen. Eine Begrenzung des Unterhaltsanspruchs auf 3 Jahre sei schon deswegen grob unbillig, weil die Betreuung mehrerer Kinder einen deutlich größeren Aufwand erfordere als die Betreuung eines Einzelkindes. Das Amtsgericht habe den Unterhaltsanspruch der Klägerin deswegen zu Recht bis zur Vollendung des 6. Lebensjahres des jüngsten Kindes verlängert. Hingegen komme eine weitere Verlängerung des Unterhaltsanspruches nicht in Betracht, weil der Klägerin ab diesem Zeitpunkt eine volle Erwerbstätigkeit zumutbar sei. Das sei im Hinblick auf die Lebensumstände der Parteien und auch deswegen geboten, weil die Klägerin schon während des Zusammenlebens versucht habe, ihre Berufstätigkeit wieder aufzunehmen.

20

Weil eine Verwirkung des Unterhaltsanspruchs der Klägerin durch Zusammenleben mit einem neuen Partner im Hinblick auf die Belange der minderjährigen Kinder nicht in Betracht komme, sei eine Beweisaufnahme dazu entbehrlich. Ob der Rechtsgedanke der Verletzung der nachehelichen Solidarität auch den Betreuungsunterhalt der Mutter eines nichtehelich geborenen Kindes beeinflussen könne, sei zudem zweifelhaft.

III.

21

Die Ausführungen des Berufungsgerichts halten in wesentlichen Punkten der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

22

Schon die Bemessung des Unterhaltsanspruchs der Klägerin steht nicht in allen Punkten mit der Rechtsprechung des Senats im Einklang. Aber auch die Beschränkung des Unterhaltsanspruchs bis zur Vollendung des 6. Lebensjahres des jüngsten gemeinsamen Kindes hält den Angriffen der Revision unter Berücksichtigung der besonderen Umstände des Einzelfalles und der zum 1. Januar 2008 in Kraft getretenen gesetzlichen Neuregelung des § 1615 l Abs. 2 BGB nicht stand.

23

1. Das Berufungsgericht ist zu Unrecht von einem Unterhaltsbedarf der Klägerin ausgegangen, den es aus den Einkünften des Beklagten abgeleitet hat.

24

a) Das Maß des nach § 1615 l Abs. 2 BGB zu gewährenden Unterhalts bestimmt sich nach der Lebensstellung des Anspruchsberechtigten. Denn nach § 1615 l Abs. 3 Satz 1 BGB sind auf den Unterhaltsanspruch des betreuenden Elternteils eines nichtehelich geborenen Kindes die Vorschriften über die Unterhaltspflicht zwischen Verwandten und somit auch § 1610 Abs. 1 BGB entsprechend anzuwenden. Anders als beim Trennungs- oder dem nachehelichen Unterhalt , bei dem der Bedarf von den ehelichen Lebensverhältnissen (§§ 1361 Abs. 1, 1578 Abs. 1 BGB) bestimmt wird, sind daher die wirtschaftlichen Verhältnisse des unterhaltspflichtigen Elternteils für die Bedarfsbemessung grundsätzlich nicht maßgebend. Ausschlaggebend ist vielmehr, wie sich die wirtschaftlichen Verhältnisse des unterhaltsberechtigten Elternteils bis zur Geburt des Kindes entwickelt hatten. Dabei ist danach zu differenzieren, ob er über eigenes Einkommen verfügte, Unterhalt bezogen oder staatliche Hilfen - etwa in Form von Sozialhilfeleistungen - in Anspruch genommen hat.

25

aa) War der betreuende Elternteil bis zur Geburt des Kindes erwerbstätig , bemisst sich seine Lebensstellung nach seinem nachhaltig erzielten Ein- kommen. Der Unterhaltsbedarf ist deshalb an diesem Einkommensniveau auszurichten , soweit dies nicht dazu führt, dass dem Unterhaltsberechtigten aus eigenen Einkünften und Unterhaltszahlungen insgesamt mehr zur Verfügung steht, als dem Unterhaltspflichtigen verbleibt. Ist das der Fall, so ist der Unterhaltsbedarf zusätzlich durch den Grundsatz der Halbteilung beschränkt (Senatsurteil vom 15. Dezember 2004 - XII ZR 121/03 - FamRZ 2005, 442, 443 f.).

26

bb) War der Unterhaltsberechtigte im Zeitpunkt der Geburt des nichtehelichen Kindes verheiratet oder geschieden und stand ihm ein Unterhaltsanspruch gegen den (früheren) Ehegatten zu, ergibt sich der Unterhaltsbedarf aus der Lebensstellung in dieser familiären Situation. Der Unterhaltsanspruch gegen den getrennt lebenden oder geschiedenen Ehegatten richtet sich gemäß den §§ 1361 Abs. 1, 1578 Abs. 1 BGB nach den (wandelbaren) ehelichen Lebensverhältnissen der (geschiedenen) Ehe. Dieser Anspruch auf Quotenunterhalt aus der früheren Ehe im Zeitpunkt der Geburt des weiteren Kindes bestimmt somit auch den Unterhaltsbedarf für den Anspruch aus § 1615 l Abs. 2 BGB (Senatsurteil vom 17. Januar 2007 - XII ZR 104/03 - FamRZ 2007, 1303, 1305). Allerdings ist der Unterhaltsbedarf der Mutter auch in solchen Fällen durch den Grundsatz der Halbteilung nach den Möglichkeiten des unterhaltspflichtigen Elternteils beschränkt (Senatsurteil vom 15. Dezember 2004 - XII ZR 121/03 - FamRZ 2005, 442, 443 f.).

27

cc) Entgegen der Rechtsauffassung des Berufungsgerichts bestimmt sich die Lebensstellung der Klägerin und damit ihr Unterhaltsbedarf im Sinne des § 1615 l Abs. 2 Satz 2 BGB nicht gleichermaßen im Wege des Quotenunterhalts nach den Einkommens- und Vermögensverhältnissen innerhalb ihrer nichtehelichen Lebensgemeinschaft mit dem Beklagten.

28

(1) Allerdings ist in Rechtsprechung und Literatur umstritten, ob die maßgebliche Lebensstellung des unterhaltsberechtigten Elternteils sich auch aus den wirtschaftlichen Verhältnissen während eines nichtehelichen Zusammenlebens mit dem unterhaltspflichtigen Elternteil ergeben kann.

29

Teilweise wird darauf abgestellt, ob die Mutter in der nichtehelichen Gemeinschaft nachhaltig unterhalten wurde und das Zusammenleben mit dem Vater ihre Stellung aus wirtschaftlicher Sicht nachhaltig geprägt hat. In solchen Fällen soll sich der Bedarf der Mutter - wie beim Ehegattenunterhalt - als Quotenunterhalt aus dem vorhandenen Einkommen errechnen (so neben dem Berufungsgericht auch OLG Bremen FamRZ 2008, 1281 und OLG Zweibrücken FuR 2000, 286, 288; vgl. auch Wendl/Pauling, Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis, 7. Aufl., § 7 Rdn. 27; Schnitzler/Wever, Münchener Anwaltshandbuch Familienrecht, 2. Aufl. § 10 Rdn. 53 ff.; Hamm, Strategien im Unterhaltsrecht, § 4 Rdn. 35; Büttner FamRZ 2000, 781, 783; Borth Unterhaltsrechtsänderungsgesetz Rdn. 370).

30

Nach anderer Auffassung kann auf die wirtschaftlichen Verhältnisse während eines nichtehelichen Zusammenlebens schon deswegen nicht abgestellt werden, weil solche Unterstützungsleistungen vor Beginn des Anspruchs aus § 1615 l BGB als freiwillige Leistungen keine Lebensstandardgarantie begründen können (vgl. OLG Düsseldorf [7. Familiensenat] FamRZ 2008, 87, 88; OLG Karlsruhe FamRZ 2004, 974; OLG Hamm FF 2000, 137, 138; vgl. auch Eschenbruch/Klinkhammer/Wohlgemuth, Der Unterhaltsprozess, 4. Aufl. Rdn. 4019).

31

(2) Der Senat schließt sich der zuletzt genannten Auffassung an.

32

Die Lebensstellung des Unterhaltsberechtigten im Sinne der §§ 1615 l Abs. 2 Satz 2, Abs. 3 Satz 1, 1610 Abs. 1 BGB richtet sich nicht allein nach den tatsächlichen Umständen, sondern setzt stets eine nachhaltig gesicherte Position voraus. Wenn die Eltern vor der Geburt ihres gemeinsamen Kindes in nichtehelicher Gemeinschaft zusammengelebt haben, beruht ein gemeinsamer Lebensstandard regelmäßig noch auf freiwilligen Leistungen des besser verdienenden Lebenspartners (zur Behandlung von freiwilligen Leistungen im Unterhaltsrecht vgl. Wendl/Dose, Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis, 7. Aufl., § 1 Rdn. 468 ff.). Denn ein Unterhaltsrechtsverhältnis entsteht nicht schon mit der Aufnahme einer nichtehelichen Lebensgemeinschaft, sondern gemäß § 1615 l BGB erst aus Anlass der Geburt eines gemeinsamen Kindes. Weil der Lebenspartner seine Leistungen vor Beginn des Mutterschutzes für ein gemeinsames Kind deswegen jederzeit einstellen kann und das deutsche Recht keine Unterhaltsansprüche außerhalb von Verwandtschaft und Ehe vorsieht, ist der in einer nichtehelichen Gemeinschaft erreichte Lebensstandard nicht ausreichend gesichert, um damit eine Lebensstellung im Sinne der §§ 1615 l Abs. 2 und 3, 1610 Abs. 1 BGB begründen zu können.

33

Entgegen der Rechtsauffassung des Berufungsgerichts gilt auch dann nichts anderes, wenn aus der nichtehelichen Lebensgemeinschaft mehrere gemeinsame Kinder hervorgegangen sind. Auch dann sind für einen späteren Unterhaltsanspruch nach § 1615 l Abs. 2 Satz 2 BGB die Verhältnisse bei Geburt des ersten Kindes maßgeblich. Denn diese Verhältnisse bestimmen zunächst als Lebensstellung des Unterhaltsberechtigten die Höhe des Unterhaltsbedarfs während der Erziehung und Betreuung des ersten Kindes. Dieser Unterhaltsbedarf wiederum bestimmt als Lebensstellung des Unterhaltsberechtigten regelmäßig auch den Unterhaltsbedarf nach der Geburt eines weiteren Kindes. Denn einen Rechtsanspruch nach den gemeinsamen Lebensverhältnissen sieht der Unterhaltstatbestand des § 1615 l Abs. 2 BGB aus gemeinsamer Elternschaft auch für die Zeit des Zusammenlebens nicht vor. Der Betreuungsunterhalt aus Anlass der Betreuung und Erziehung eines weiteren Kindes kann allenfalls dann auf einen höheren Unterhaltsbedarf gerichtet sein, wenn der betreuende Elternteil zwischenzeitlich, z.B. durch ein nachhaltig gesichertes höheres Einkommen, eine höhere Lebensstellung erworben hatte.

34

dd) Sollte die so ermittelte Lebensstellung der Klägerin im Zeitpunkt der Geburt des Kindes zu einem Unterhaltsbedarf unterhalb des jeweils geltenden Sozialhilfesatzes führen, müsste das Berufungsgericht prüfen, ob von einem Mindestbedarf auszugehen wäre und ob ein solcher ggf. mit dem notwendigen Selbstbehalt eines nicht Erwerbstätigen pauschaliert werden könnte. Das Berufungsgericht hat die Höhe des für die Lebensstellung der Klägerin relevanten nachehelichen Unterhaltsanspruchs gegen ihren geschiedenen Ehemann zwar nicht festgestellt. Allerdings dürfte die Lebensstellung der Klägerin angesichts ihrer Unterhaltsansprüche im Zeitpunkt der Geburt der gemeinsamen Kinder über dem Sozialhilfesatz liegen. Denn die Parteien hatten gegenüber dem Berufungsgericht klargestellt, dass von dem monatlichen Gesamtunterhalt in Höhe von 1.900 DM ein Anteil von 1.433,95 DM (= 733,17 €) auf den nachehelichen Betreuungsunterhalt und der Rest auf den Kindesunterhalt entfallen war. Jedenfalls bei der Geburt des ersten gemeinsamen Kindes überstieg der Unterhaltsbedarf der Klägerin nach der aus ihrer früheren Ehe abgeleiteten Lebensstellung einen eventuellen Mindestunterhalt. Das wird sich auch in der Folgezeit nicht geändert haben, wenn die von dem nachehelichen Unterhaltsanspruch abgeleitete Lebensstellung sich etwa in der gleichen Weise entwickelt hat wie der am Sozialhilfesatz orientierte notwendige Selbstbehalt eines nicht Erwerbstätigen , der derzeit 770 € beträgt (vgl. die unterhaltsrechtlichen Leitlinien der Oberlandesgerichte Beilage zu Heft 17/2008 der NJW jeweils unter Ziff. 21.2).

35

(1) Allerdings wird auch die Frage, ob für den Unterhaltsanspruch nach § 1615 l BGB generell von einem Mindestbedarf ausgegangen werden kann, in Rechtsprechung und Literatur bislang nicht einheitlich beantwortet.

36

Teilweise wird dies mit der Begründung abgelehnt, die nichteheliche Mutter sei sonst besser gestellt als die eheliche Mutter, die nach der Rechtsprechung des Senats keinen pauschalen Mindestbedarf verlangen könne (OLG Köln FamRZ 2001, 1322; OLG Zweibrücken FuR 2000, 286, 288).

37

Überwiegend wird allerdings die Auffassung vertreten, für den Unterhaltsanspruch nach § 1615 l Abs. 2 Satz 2 BGB sei jedenfalls von einem Mindestbedarf in Höhe des notwendigen Selbstbehalts Nichterwerbstätiger auszugehen , da der angemessene Unterhalt im Sinne des § 1610 Abs. 1 BGB das Existenzminimum nicht unterschreiten könne (OLG Karlsruhe NJW 2004, 523; vgl. auch Wendl/Pauling, Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis, 7. Aufl. § 7 Rdn. 27; Schnitzler/Wever, Münchener Anwaltshandbuch Familienrecht , 2. Aufl., § 10 Rdn. 50 und 59; Eschenbruch/Klinkhammer/Wohlgemuth, Der Unterhaltsprozess, 4. Aufl. Rdn. 4016; Kalthoener/Büttner/Niepmann, Die Rechtsprechung zur Höhe des Unterhalts, 10. Aufl. Rdn. 215; Borth, Unterhaltsrechtsänderungsgesetz Rdn. 370).

38

(2) Der Senat konnte diese Rechtsfrage bislang dahin stehen lassen. Lediglich für Fälle, in denen sich der Unterhaltsbedarf nach der Lebensstellung im Zeitpunkt der Geburt aus einem Unterhaltsanspruch gegen einen früheren Ehegatten ableitet, hat er - wie bislang beim Ehegattenunterhalt - einen Mindestbedarf abgelehnt (vgl. Senatsurteil vom 17. Januar 2007 - XII ZR 104/03 - FamRZ 2007, 1303, 1304 f.). Ob daran festzuhalten ist, bedarf hier keiner Entscheidung.

39

Der Unterhaltsanspruch nach § 1615 l Abs. 2 BGB soll allerdings eine Betreuung und Erziehung des gemeinsamen Kindes in den ersten Lebensjahren ermöglichen. Dass der betreuende Elternteil daran nicht durch eine Erwerbstätigkeit gehindert sein soll, könnte dafür sprechen, den Unterhaltsbedarf mit einem Betrag zu bemessen, der nicht unter dem Sozialhilfesatz liegt und ihm deswegen nicht zwingend eine Erwerbstätigkeit abverlangt.

40

In Fällen, in denen der unterhaltsberechtigte Elternteil vor der Geburt des Kindes Sozialhilfe in Anspruch genommen hat, dürfte dessen Lebensstellung nicht mit Null anzusetzen sein, weil sonst für solche Eltern ein Unterhaltsanspruch nach § 1615 l Abs. 2 BGB von vornherein ausgeschlossen wäre. Die Lebensstellung könnte sich vielmehr aus der Höhe der gezahlten Sozialhilfe ergeben, weil Einkünfte in dieser Höhe nach den §§ 8 ff. SGB XII gesetzlich garantiert sind, und könnte dann etwa in Höhe des notwendigen Selbstbehalts eines nicht Erwerbstätigen pauschaliert werden. Dann könnte aber auch einiges dafür sprechen, Unterhaltsberechtigten mit geringen Einkünften ebenfalls einen solchen Mindestbedarf in Höhe des Sozialhilfesatzes zuzubilligen, weil ihr Bedarf nicht geringer sein kann als der Bedarf eines Unterhaltsberechtigten ohne eigene Einkünfte. Dies könnte es wiederum folgerichtig erscheinen lassen, diesen Gesichtspunkt auch auf eine aus nachehelichen Unterhaltsleistungen abgeleitete Lebensstellung zu erstrecken, wie es der gegenwärtigen Rechtsprechung des Senats entspricht.

41

Auch der Schutz der minderjährigen Kinder dürfte inzwischen nicht mehr gegen einen Mindestbedarf der Eltern sprechen. Denn einerseits steht seit der gesetzlichen Neuregelung durch das Unterhaltsrechtsänderungsgesetz auch den minderjährigen Kindern nach § 1612 a BGB ein Mindestunterhalt zu, der jetzt nach § 1609 Nr. 1 BGB gegenüber allen anderen Unterhaltsansprüchen vorrangig ist. Andererseits hatte der Senat schon in seiner Rechtsprechung zum früheren Unterhaltsrecht im Rahmen der für Unterhaltsansprüche bis Ende 2007 gebotenen Mangelfallberechnung einen Einsatzbetrag gewählt, der dem notwendigen Selbstbehalt entspricht (Senatsurteil vom 22. Januar 2003 - XII ZR 2/00 - FamRZ 2003, 363, 365 f.).

42

Der Grundsatz der Halbteilung dürfte ebenfalls nicht gegen einen solchen Mindestbedarf sprechen. Denn auch dem Unterhaltspflichtigen bleibt regelmäßig ein Selbstbehalt von seinen eigenen Einkünften, dessen Höhe zwar von der Art seiner Unterhaltspflicht abhängig ist, der den nur geringfügig über dem Sozialhilfesatz pauschalierten Mindestbedarf aber nicht unterschreitet (Senatsurteile vom 9. Januar 2008 - XII ZR 170/05 - FamRZ 2008, 594, 596 f. und BGHZ 166, 351, 356 = FamRZ 2006, 683, 684).

43

Schließlich dürfte das Argument, dass der betreuende Elternteil eines nichtehelich geborenen Kindes nicht besser gestellt werden dürfe als der betreuende Elternteil eines ehelich geborenen Kindes, lediglich gegen eine Ungleichbehandlung , nicht aber gegen einen Mindestbedarf als solchen sprechen. Denn wenn beim Ehegattenunterhalt ein Mindestbedarf in Betracht käme, würde dieses vergleichende Argument auch nicht gegen einen Mindestbedarf der Mutter eines nichtehelichen Kindes sprechen.

44

2. Zu Recht hat das Berufungsgericht aber berücksichtigt, dass der Klägerin nach dem bis Ende 2007 geltenden Unterhaltsrecht (§ 36 Nr. 7 EGZPO) wegen der Pflege und Erziehung des ehelichen Kindes auch ein Unterhaltsanspruch nach § 1570 BGB gegen ihren geschiedenen Ehemann zustand.

45

a) Steht einem geschiedenen Ehegatten wegen der Betreuung eines ehelichen Kindes ein Anspruch auf Betreuungsunterhalt (§ 1570 BGB) zu und geht im Anschluss daran aus einer nichtehelichen Beziehung ein weiteres Kind hervor, haftet der andere Elternteil des später nichtehelich geborenen Kindes (§ 1615 l Abs. 2 BGB) nach ständiger Rechtsprechung des Senats anteilig neben dem geschiedenen Ehegatten (Senatsurteile vom 21. Januar 1998 - XII ZR 85/96 - FamRZ 1998, 541, 543 f., vom 15. Dezember 2004 - XII ZR 26/03 - FamRZ 2005, 357, 358 und vom 17. Januar 2007 - XII ZR 104/03 - FamRZ 2007, 1303, 1305; zum umgekehrten Fall einer späteren Heirat nach Geburt eines nichtehelich geborenen Kindes vgl. Senatsurteil BGHZ 161, 124, 132 f. = FamRZ 2005, 347, 349). Dieser Unterhaltsanspruch vermindert somit die Bedürftigkeit der Klägerin und damit ihren Unterhaltsanspruch nach § 1615 l Abs. 2 Satz 2 BGB gegen den Beklagten, er schließt den Anspruch aber nicht vollständig aus.

46

b) Zutreffend ist das Berufungsgericht auch davon ausgegangen, dass der Unterhaltsanspruch der Klägerin gegen ihren geschiedenen Ehemann wegen der Lebensgemeinschaft mit dem Beklagten nicht auf Dauer untergegangen war. Zwar war dieser nacheheliche Unterhaltsanspruch wegen der Aufnahme der neuen Lebensgemeinschaft zunächst nach § 1579 Nr. 2 BGB (= § 1579 Nr. 7 BGB a.F.) verwirkt, weil die Klägerin sodann in einer verfestigten Lebensgemeinschaft lebte. Mit Auflösung dieser Lebensgemeinschaft ist der Unterhaltsanspruch wegen Betreuung des ehelich geborenen Kindes aber wieder aufgelebt.

47

Nach § 1586a Abs. 1 BGB lebt selbst der infolge einer späteren Heirat erloschene Betreuungsunterhalt wieder auf, wenn die neue Ehe aufgelöst wird und der Unterhaltsberechtigte nach wie vor ein Kind aus der früheren Ehe pflegt oder erzieht. Erst recht muss der ursprüngliche nacheheliche Unterhaltsanspruch auch dann wieder aufleben, wenn er nicht wegen einer Wiederheirat nach § 1586 Abs. 1 BGB erloschen, sondern wegen einer neuen verfestigten Lebensgemeinschaft nach § 1579 Nr. 2 BGB verwirkt war.

48

cc) Bei der Bemessung der anteiligen Haftung der verschiedenen Väter in entsprechender Anwendung des § 1606 Abs. 3 Satz 1 BGB führt der Maßstab der jeweiligen Einkommens- und Vermögensverhältnisse in einer Vielzahl der Fälle zu angemessenen Lösungen. Die Anknüpfung an diesen eher sche- matischen Maßstab ist allerdings nicht in allen Fällen der Betreuung von Kindern aus verschiedenen Verbindungen zwingend. Da § 1606 Abs. 3 Satz 1 BGB nach § 1615 l Abs. 3 Satz 1 BGB allerdings nur entsprechend anwendbar ist, lässt dies auch Raum für eine Berücksichtigung anderer Umstände, insbesondere der Anzahl, des Alters, der Entwicklung und der Betreuungsbedürftigkeit der jeweiligen Kinder. So kann - wie hier - im Einzelfall von Bedeutung sein, dass die Mutter durch die vermehrte Betreuungsbedürftigkeit eines jüngeren Kindes von jeglicher Erwerbstätigkeit abgehalten wird, obwohl das fortgeschrittene Alter eines anderen Kindes an sich eine teilweise Erwerbstätigkeit erlauben würde. Eine schematische Aufteilung der Haftungsquote nach den jeweiligen Einkommens- und Vermögensverhältnissen des geschiedenen Ehemannes und des Vaters wäre dann unbefriedigend. Der Erzeuger des vermehrt betreuungsbedürftigen Kindes muss dann in entsprechend höherem Umfang, gegebenenfalls auch allein, zum Unterhalt für die Mutter herangezogen werden (Senatsurteile vom 21. Januar 1998 - XII ZR 85/96 - FamRZ 1998, 541, 544 und vom 17. Januar 2007 - XII ZR 104/03 - FamRZ 2007, 1303, 1305).

49

Für die Ermittlung der Haftungsquoten sind danach - im Gegensatz zu der vom Oberlandesgericht gewählten abstrakten Methode - zunächst die Einkommens - und Vermögensverhältnisse beider anteilig haftenden Väter zu berücksichtigen. Im Anschluss daran kann der Haftungsanteil des Beklagten nach den Umständen des Einzelfalles - hier nach der Anzahl und dem Alter der jeweiligen Kinder - nach oben oder nach unten korrigiert werden (vgl. Senatsurteil vom 17. Januar 2007 - XII ZR 104/03 - FamRZ 2007, 1303, 1305).

50

3. Im Ausgangspunkt zu Recht ist das Berufungsgericht davon ausgegangen , dass die neue Partnerschaft der Klägerin ihren Unterhaltsanspruch gegen den Beklagten (noch) nicht notwendig zu Fall bringt.

51

a) Es kann dahin stehen, ob sich eine Verwirkung des Unterhaltsanspruches der Klägerin wegen Betreuung der nichtehelich geborenen Kinder gemäß §§ 1615 l Abs. 3 Satz 1, 1611 BGB nach den Vorschriften über den Verwandtenunterhalt richtet oder ob wegen der großen Nähe zum nachehelichen Betreuungsunterhalt in entsprechender Anwendung des § 1579 BGB das nacheheliche Verwirkungsrecht anwendbar ist. Denn die Voraussetzungen einer Verwirkung nach § 1611 BGB liegen unzweifelhaft ebenso wenig vor, wie die Voraussetzungen des auf eine nacheheliche Solidarität abstellenden § 1579 Nr. 7 BGB (vgl. insoweit Senatsurteil vom 16. April 2008 - XII ZR 7/05 - FamRZ 2008, 1414, 1416 f.).

52

Hier käme allenfalls eine Verwirkung des Unterhaltsanspruchs der Klägerin in entsprechender Anwendung des § 1579 Nr. 2 BGB in Betracht. Diese Vorschrift setzt aber eine verfestigte neue Lebensgemeinschaft der Klägerin voraus, was im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht noch nicht der Fall war. Zudem steht einer Verwirkung des Betreuungsunterhalts auch eine Betreuungsbedürftigkeit der beiden gemeinsamen - 1997 bzw. 2001 geborenen - minderjährigen Kinder entgegen.

53

b) Das Berufungsgericht hätte der Behauptung des Beklagten, die Klägerin unterhalte mit ihrem neuen Freund eine Haushaltsgemeinschaft, allerdings aus einem anderen Grund nachgehen müssen. Nach ständiger Rechtsprechung des Senats muss sich der Unterhaltsberechtigte den Wert von Versorgungsleistungen anrechnen lassen, die er einem neuen Lebenspartner erbringt (Senatsurteil vom 5. Mai 2004 - XII ZR 132/02 - FamRZ 2004, 1173 f.). Sofern die Klägerin einem neuen Lebenspartner also den Haushalt führt und dieser in der Lage ist, ihr dafür ein Entgelt zu zahlen, müsste sie sich dieses ggf. auch fiktiv als eigenes Einkommen anrechnen lassen, was ihre Unterhaltsbedürftigkeit herabsetzen würde.

54

4. Das insbesondere für die Leistungsfähigkeit relevante Einkommen des Beklagten hat das Berufungsgericht ebenfalls nicht vollständig rechtsbedenkenfrei festgestellt.

55

a) Aus Rechtsgründen ist allerdings nicht zu beanstanden, dass das Berufungsgericht für die Bemessung der Leistungsfähigkeit des Beklagten auf dessen im Jahre 2002 erzielte Einkünfte abgestellt hat.

56

Zwar bemisst sich ein Unterhaltsanspruch grundsätzlich nach den relevanten Einkünften in dem betreffenden Unterhaltszeitraum, hier also in der Zeit seit März 2003. Rückständiger Unterhalt bis zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz am 2. Mai 2005 konnte deswegen grundsätzlich nach den bis zu diesem Zeitpunkt tatsächlich vorhandenen Einkünften bemessen werden. Erst hinsichtlich des laufenden künftigen Unterhalts war auf eine Prognose abzustellen, die sich an einem zuvor nachhaltig erzielten Einkommen orientiert.

57

Gleichwohl durfte das Berufungsgericht hier für den gesamten Unterhaltsanspruch der Klägerin auf das feststehende Einkommen des Beklagten im Jahre 2002 abstellen. Denn der Beklagte trägt die Darlegungs- und Beweislast für seine Leistungsunfähigkeit, der er für die Folgezeit nicht in der erforderlichen Weise nachgekommen ist. Aber selbst soweit sich das Einkommen des Beklagten - über den Halbteilungsgrundsatz - begrenzend auf den Unterhaltsbedarf der Klägerin auswirken würde, ergäbe sich für die Darlegungs- und Beweislast der Klägerin keine andere Beurteilung (allgemein zur Darlegungs- und Beweislast vgl. Wendl/Dose Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis 7. Aufl. § 6 Rdn. 700 ff.). Nachdem das Einkommen des Beklagten im Jahre 2002 feststand, hätte dieser einen Rückgang seiner Gesamteinkünfte hinreichend schlüssig vortragen müssen. Steht nämlich ein unterhaltsrelevantes Ein- kommen für einen bestimmten Zeitabschnitt zur Überzeugung des Gerichts fest, obliegt es der Prozesspartei nicht nur, einen Rückgang der Gesamteinkünfte schlüssig vorzutragen. Sie muss auch den Grund für einen Einkommensrückgang substantiiert vortragen und notfalls beweisen. Das ist hier insbesondere deswegen geboten, weil der Beklagte nur einen weiteren Mitgesellschafter hat und die Gewinne im zeitlichen Zusammenhang mit der Trennung des Beklagten erheblich zurückgegangen sein sollen. Dem ist der Beklagte entgegen seinen Angriffen in der Anschlussrevision nicht in der erforderlichen Weise nachgekommen , weil sich sein Vortrag auf einzelne Einkommensteile beschränkt und andere Einkommensarten übergeht.

58

aa) Das Berufungsgericht ist bei der Ermittlung des unterhaltsrelevanten Einkommens des Beklagten von dessen Einkünften als Geschäftsführer ausgegangen. Die streitige Frage, ob er daneben gewinnabhängige Tantiemen oder sonstige Gesellschaftergewinne erzielt hat, musste das Gericht offen lassen, weil der Beklagte bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung die Jahresabschlüsse für die Zeit ab 2003 nicht vorgelegt hatte (vgl. Senatsurteil vom 5. Mai 2004 - XII ZR 15/03 - FamRZ 2004, 1179, 1180).

59

bb) Auch die Einkünfte aus seiner Internet-Agentur hat der Beklagte nicht in der erforderlichen Weise dargelegt. Die Vorlage der vorläufigen EinnahmeÜberschussrechnung für das Jahr 2004 genügt dem nicht. Auch die Vorlage des Einkommensteuerbescheides für das Jahr 2003 mit den darin enthaltenen Einkünften aus Gewerbetrieb in Höhe von 422 € ermöglicht es nicht, die Gewinne aus der Internet-Agentur in diesem Jahr nachzuprüfen und festzustellen. Denn Steuerbescheide sind für die Höhe des zugrunde liegenden Einkommens regelmäßig lediglich im Zusammenhang mit der entsprechenden Steuererklärung nachvollziehbar und auf die unterhaltsrechtliche Relevanz prüfbar (vgl.

insoweit Wendl/Dose, Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis, 7. Aufl., § 1 Rdn. 680).

60

cc) Gleiches gilt für die zu berücksichtigenden Einnahmen des Beklagten aus der Untervermietung zweier Wohnungen, von denen er inzwischen eine selbst nutzt. Soweit der Beklagte insoweit einen negativen Saldo errechnet hat, bezieht dieser sich auf die Zeit von Mai 2000 bis April 2003 und ist dadurch begründet , dass die Wohnungen zeitweise leer standen. Für die hier relevante Zeit ab März 2003 war die Erdgeschosswohnung allerdings für monatlich 306,78 € untervermietet, während der Beklagte selbst monatlich lediglich 210 € Mietkosten aufwenden musste. Die Differenz in Höhe von 96,78 € dürfte deswegen als weiterer Gewinn zu berücksichtigen sein, was auch gegen eine Reduzierung des Gesamteinkommens spricht.

61

dd) Auch seine Einkünfte aus Kapitalvermögen hat der Beklagte nicht hinreichend dargelegt. Zwar ergibt sich aus dem Einkommensteuerbescheid für das Jahr 2002 ein Einkommen aus Kapitalvermögen in Höhe von 386 € und aus dem Einkommensteuerbescheid für das Jahr 2003 ein solches in Höhe von 366 €, jeweils abzüglich einer Werbungskostenpauschale in Höhe von 51 €. Auch diese Einkünfte sind allerdings allein anhand der Einkommensteuerbescheide schon angesichts möglicher Anwendung des Halbeinkünfteverfahrens nicht nachprüfbar und deswegen nicht hinreichend substantiiert vorgetragen.

62

b) Auf der Grundlage der festgestellten Einkünfte im Jahre 2002 hat das Berufungsgericht das unterhaltsrelevante Einkommen des Beklagten gleichwohl nicht vollständig rechtsbedenkenfrei ermittelt.

63

aa) Das Berufungsgericht ist bei der Ermittlung des unterhaltsrelevanten Einkommens des Beklagten zunächst von seinem steuerpflichtigen Bruttoeinkommen im Jahre 2002 abzüglich eines Nutzungsvorteils für das zur Verfügung stehende Kraftfahrzeug und zuzüglich der Einkünfte aus Kapitalvermögen ausgegangen. Weil es das Nettoeinkommen des Beklagten auf der Grundlage dieser Einkünfte errechnet hat, ist es konsequent, diesem Nettoeinkommen die Differenz zwischen dem steuerpflichtigen Bruttoeinkommen und dem Bruttogesamteinkommen , die dem Beklagten ebenfalls als Einkommen zur Verfügung steht, hinzuzurechnen. Soweit die Anschlussrevision darauf verweist, dass sich die Differenz zwischen dem steuerpflichtigen Bruttoeinkommen und dem Bruttogesamteinkommen aus den Jahresbeträgen der Direktversicherung (monatlich 445,21 €) und der Lebensversicherung (monatlich 613,55 €) ergibt, kann dies keine andere Beurteilung rechtfertigen. Diese Beträge stehen dem Beklagten zwar als Altersvorsorge nicht zur Verfügung. Den Höchstbetrag der zulässigen Altersvorsorge hat das Berufungsgericht allerdings an anderer Stelle wieder abgesetzt. Gegen die Berechnung des Oberlandesgerichts, die eine doppelte Kürzung um diese Beträge vermeidet, bestehen deswegen aus revisionsrechtlicher Sicht keine Bedenken.

64

bb) Auch soweit das Berufungsgericht dem Beklagten einen monatlichen Vorteil für die private Nutzung des dienstlich zur Verfügung stehenden Pkw in Höhe von 200 € hinzugerechnet hat, ist dies im Ergebnis nicht zu beanstanden. Jedenfalls für die Zeit bis Juli 2003 stand der Pkw dem Beklagten auch für private Zwecke unentgeltlich zur Verfügung. Aus der Abrechnung der Geschäftsführerbezüge im Jahr 2002 ergibt sich, dass dem Beklagten insoweit ein zu versteuernder Nutzungswert in Höhe von monatlich 403,61 € brutto als Einkommen zugerechnet wurde. Soweit der Nutzungsvorteil schließlich von dem errechneten Nettoeinkommen abgesetzt wurde, was zu einer Reduzierung des Auszahlungsbetrages führt, ist dies allein darauf zurückzuführen, dass die Fahrzeugnutzung dem Beklagten als Sachwert zur Verfügung stand und ihm deswegen nicht zusätzlich monetär ausgezahlt werden konnte.

65

Zutreffend weist die Anschlussrevision zwar darauf hin, dass der Beklagte ausweislich der vorgelegten Abrechnungen für die private Nutzung des Pkw ab August 2003 ein Kilometergeld in Höhe von 0,30 € zahlen musste. Im Hinblick auf die Höhe dieses Pauschalbetrages, der dem Satz des § 5 Abs. 2 Nr. 2 JVEG entspricht, verbliebe dem Beklagten insoweit entgegen den Ausführungen des Berufungsgerichts auch kein anteiliger Steuer- oder Versicherungsvorteil. Denn der Kilometersatz von 0,30 € deckt neben den Benzinkosten auch die weiteren Kosten der Fahrzeugnutzung ab.

66

Gleichwohl kann der spätere Wegfall des Nutzungsvorteils einer Berücksichtigung des noch im Jahre 2002 vorhandenen Nutzungsvorteils schon deswegen nicht entgegenstehen, weil der Beklagte - wie ausgeführt - für die unterhaltsrelevante Folgezeit keine sonstige Reduzierung seiner Gesamteinkünfte nachgewiesen hat.

67

cc) Soweit das Berufungsgericht die Altersvorsorge des Beklagten durch Zahlung einer Lebensversicherungsprämie auf den Beitragssatz der gesetzlichen Rentenversicherung für sein Geschäftsführergehalt begrenzt hat, entspricht dies nicht in jeder Hinsicht der Rechtsprechung des Senats. Der Beitragssatz der gesetzlichen Rentenversicherung, der sich ab 2003 auf 19,5 % des Bruttoeinkommens belief und seit 2007 19,9 % beträgt, sichert rentenversicherungspflichtigen Arbeitnehmern eine Grundversorgung. Dem entspricht es, wenn es der Senat nicht rentenversicherungspflichtigen Beschäftigten und Selbständigen zubilligt, einen Anteil von rund 20 % des Bruttoeinkommens für die primäre Altersvorsorge einzusetzen (vgl. Senatsurteile vom 23. November 2005 - XII ZR 51/03 - FamRZ 2006, 387, 389 und vom 19. Februar 2003 - XII ZR 67/00 - FamRZ 2003, 860, 863).

68

Allerdings hat der Senat inzwischen in ständiger Rechtsprechung bis zu 4 % des Gesamtbruttoeinkommens für eine - über die primäre Altersversorgung hinausgehende - zusätzliche Altersvorsorge akzeptiert (Senatsurteile BGHZ 171, 206, 216 = FamRZ 2007, 793, 795 und BGHZ 163, 84, 97 ff. = FamRZ 2005, 1817, 1821 f.). Jedenfalls die Summe dieser primären und zusätzlichen Altersvorsorge, also 24 % des Bruttoeinkommens, darf der Beklagte nach der Rechtsprechung des Senats vorab für seine Altersvorsorge aufwenden. Zwar hat das Berufungsgericht neben den (auf 19,5 % begrenzten) Beiträgen für die Lebensversicherung des Beklagten weitere Beiträge zu einer Direktversicherung mit monatlich 153,39 € abgesetzt. Auch die Summe dieser vom Oberlandesgericht akzeptierten Vorsorgeaufwendungen liegt jedoch unter dem Höchstbetrag der nach der Rechtsprechung des Senats zu berücksichtigenden zusätzlichen Altersvorsorge.

69

dd) Zu Recht ist das Berufungsgericht bei der Ermittlung des unterhaltsrelevanten Einkommens des Beklagten auch für die Zeit ab 2004 (Eheschließung ) fiktiv von einer Steuerpflicht nach der Grundtabelle ausgegangen.

70

(1) Mit Beschluss vom 7. Oktober 2003 hat das Bundesverfassungsgericht entschieden, dass steuerliche Vorteile, die der neuen Ehe eines geschiedenen Unterhaltspflichtigen durch das Ehegattensplitting erwachsen, von Verfassungs wegen nicht schon in der früheren Ehe angelegt sind und deswegen die Lebensverhältnisse dieser Ehe auch nicht bestimmt haben. Denn diese steuerlichen Vorteile, die in Konkretisierung des Schutzauftrags aus Art. 6 Abs. 1 GG durch das Gesetz allein der bestehenden Ehe eingeräumt sind, dürfen ihr durch die Gerichte nicht wieder entzogen und der geschiedenen Ehe zugeordnet werden (BVerfGE 108, 351 = FamRZ 2003, 1821, 1823). Dem ist der Senat inzwischen gefolgt. Danach ist für den Ehegattenunterhalt bei der Bemessung des unterhaltsrelevanten Einkommens eines wiederverheirateten Unterhaltspflichtigen ein gegebenenfalls vorhandener Splittingvorteil außer Betracht zu lassen und eine fiktive Steuerberechnung anhand der Grundtabelle vorzunehmen (Senatsurteil BGHZ 163, 84, 90 f. = FamRZ 2005, 1817, 1819).

71

Gleiches gilt für den Unterhaltsanspruch der Klägerin aus § 1615 l Abs. 2 Satz 2 BGB. Denn auch insoweit muss der Splittingvorteil der neuen Ehe verbleiben und kann deswegen nicht zugleich bei der Bemessung der Leistungsfähigkeit des Beklagten gegenüber der Mutter der nichtehelich geborenen Kinder berücksichtigt werden.

72

(2) Ob an dieser Rechtsprechung auch für die Zeit nach Inkrafttreten des Unterhaltsrechtsreformgesetzes zum 1. Januar 2008 generell festzuhalten ist, obwohl in § 1609 Nr. 2 BGB der Betreuungsunterhalt der darin genannten Unterhaltsberechtigten jetzt gleichrangig ausgestaltet ist und dem Splittingvorteil der neuen Ehe nach den §§ 26, 32 a Abs. 5 EStG wegen der Unterhaltszahlungen an einen geschiedenen Ehegatten der Realsplittingvorteil nach § 10 Abs. 1 Nr. 1 EStG oder wegen Unterhaltszahlungen nach § 1615 l Abs. 2 BGB der Steuervorteil nach § 33 a Abs. 1 Satz 1 EStG gegenüberstehen, kann hier dahinstehen. Denn aus der Ehe des Beklagten sind nach den Feststellungen des Berufungsgerichts bislang keine Kinder hervorgegangen, so dass die Klägerin nach der Neuregelung in § 1609 Nr. 2 und 3 BGB hier der Ehefrau des Beklagten vorgeht. Jedenfalls in solchen Fällen muss es bei der Rechtsprechung des Senats zum Splittingvorteil verbleiben.

73

ee) Schließlich hat das Berufungsgericht zu Unrecht eine Berücksichtigung berufsbedingter Aufwendungen mit der allgemeinen Begründung abgelehnt , solche Kosten würden bei geschäftsführenden Gesellschaftern einer GmbH bereits im Rahmen der Gewinnermittlung berücksichtigt. Demgegenüber hatte der Beklagte sich auf berufsbedingte Aufwendungen berufen, die ihm als Geschäftsführer nicht erstattet würden. Entsprechend sind in den Einkommensteuerbescheiden für die Jahre 2002 und 2003 im Rahmen der Einkünfte aus nichtselbständiger Arbeit Werbungskosten für den Weg zwischen Wohnung und Arbeitsstätte anerkannt worden. Auch dies zeigt, dass der Beklagte in seiner Funktion als Geschäftsführer neben den berücksichtigten Einkünften keinen Aufwendungsersatz erhält. Die steuerrechtliche Berücksichtigung führt naturgemäß nur zu einem anteiligen und nicht zu einem vollständigen Ausgleich dieser Aufwendungen.

74

Die Begründung des Berufungsgerichts, wonach berufsbedingte Aufwendungen bereits bei der Einkommensermittlung berücksichtigt sind, trägt hier jedenfalls nicht für das Geschäftsführergehalt des Beklagten. Selbst wenn diese Erwägungen regelmäßig für die Bemessung unterhaltsrelevanter Einkünfte Selbständiger gelten sollten, könnte dies eine Berücksichtigung berufsbedingter Aufwendungen hier nicht ausschließen, zumal das Berufungsgericht lediglich auf das Geschäftsführergehalt und nicht auf eventuelle weitere Einkünfte des Beklagten als Gesellschafter abgestellt hat.

75

5. Wiederum zu Recht hat das Berufungsgericht die Unterhaltsansprüche der vorrangigen gemeinsamen Kinder (§ 1609 Nr. 1 BGB bzw. für die Zeit bis Ende 2007 § 1615 l Abs. 3 Satz 3 BGB a.F. i.V.m. § 36 Nr. 7 EGZPO) nur in dem Umfang abgesetzt, in dem sie sich ohne den Splittingvorteil aus der neuen Ehe ergeben würden.

76

Zwar schuldet der Beklagte seinen beiden Kindern Barunterhalt auf der Grundlage seiner tatsächlich erzielten Einkünfte (Senatsurteil BGHZ 163, 84, 101 f. = FamRZ 2005, 1817, 1822). Denn das Maß des den Kindern geschuldeten Unterhalts richtet sich gemäß § 1610 BGB nicht nach den Lebensverhältnissen der Klägerin als ihrer Mutter, sondern nach ihrer eigenen Lebensstel- lung. Diese Lebensstellung leiten die Kinder regelmäßig aus der gegenwärtigen Lebenssituation des barunterhaltspflichtigen Elternteils ab (Senatsurteil vom 15. Februar 2006 - XII ZR 4/04 - FamRZ 2006, 612). Auf die Unterhaltsanträge der Kinder hat das Berufungsgericht den Beklagten deswegen zu Unterhaltsleistungen nach den tatsächlichen Einkommens- und Vermögensverhältnissen des Beklagten verurteilt.

77

Dieser - höhere - Unterhaltsanspruch der Kinder wäre dann aber auch von dem höheren tatsächlich erzielten Einkommen des Beklagten abzusetzen. Weil sich der Unterhaltsanspruch der Klägerin allerdings auf der Grundlage eines - ohne den Splittingvorteil aus der neuen Ehe geringeren - fiktiven Einkommens bemisst, darf dieser nicht zusätzlich durch die Berücksichtigung des höheren Kindesunterhalts reduziert werden. Von dem fiktiv ermittelten Nettoeinkommen nach der Grundtabelle ist deswegen auch nur ein entsprechend geringerer Kindesunterhalt abzusetzen (Senatsurteil vom 23. Mai 2007 - XII ZR 245/04 - FamRZ 2007, 1232, 1235).

78

6. Auch die Begrenzung des Unterhaltsanspruchs der Klägerin auf die Zeit bis zur Vollendung des sechsten Lebensjahres des jüngsten gemeinsamen Kindes hält den Angriffen der Revision weder für die bis zum 31. Dezember 2007 fällig gewordenen Unterhaltsansprüche nach dem darauf anwendbaren alten Recht (§ 36 Nr. 7 EGZPO) noch für die danach fällig gewordenen Ansprüche nach neuem Recht stand.

79

a) Nach § 1615 l Abs. 2 Satz 2 BGB steht der Mutter eines nichtehelich geborenen Kindes über die Dauer des Mutterschutzes hinaus ein Unterhaltsanspruch gegen den Vater zu, wenn von ihr wegen der Pflege oder Erziehung des Kindes eine Erwerbstätigkeit nicht erwartet werden kann. Nach § 1615 l Abs. 2 Satz 3 BGB besteht die Unterhaltspflicht für mindestens drei Jahre nach der Geburt des Kindes. Sie verlängert sich, solange und soweit dies der Billigkeit entspricht. Dabei sind insbesondere die Belange des Kindes und die bestehenden Möglichkeiten der Kinderbetreuung zu berücksichtigen (§ 1615 l Abs. 2 Satz 4 und 5 BGB in der Fassung des zum 1. Januar 2008 in Kraft getretenen Unterhaltsrechtsänderungsgesetzes).

80

Lediglich für Unterhaltsansprüche, die bereits vor dem 1. Januar 2008 fällig waren, bleibt nach § 36 Nr. 7 EGZPO das frühere Recht, hier also § 1615 l Abs. 2 BGB a.F., anwendbar. Danach verlängert sich die Unterhaltspflicht über die Mindestdauer von drei Jahren hinaus, sofern es insbesondere unter Berücksichtigung der Belange des Kindes grob unbillig wäre, einen Unterhaltsanspruch nach Ablauf dieser Frist zu versagen. Allerdings schied nach der Rechtsprechung des Senats schon für das frühere Recht von Verfassungs wegen eine restriktive Auslegung der Verlängerungsmöglichkeit aus (Senatsurteil BGHZ 168, 245, 250 ff. = FamRZ 2006, 1362, 1363 ff.).

81

b) Bei der Auslegung der in beiden Fassungen des Gesetzes geregelten Möglichkeit zur Verlängerung des Betreuungsunterhalts aus Billigkeitsgründen über die Dauer von drei Jahren hinaus sind einerseits die verfassungsrechtlichen Grundlagen der Regelung zu beachten und andererseits auf eine historische , teleologische und systematische Auslegung abzustellen.

82

aa) Mit der gesetzlichen Neuregelung des § 1615 l Abs. 2 BGB sind der Betreuungsunterhalt der nicht verheirateten Mutter und der nacheheliche Betreuungsunterhalt (§ 1570 BGB) einander weitgehend angeglichen worden.

83

Ursprünglich sah das Gesetz für die Mutter eines nichtehelich geborenen Kindes lediglich einen Anspruch auf Ersatz der Kosten der Entbindung sowie weiterer durch die Schwangerschaft oder die Entbindung verursachter Kosten sowie einen Unterhaltsanspruch für die Dauer von sechs Wochen nach der Entbindung vor.

84

Durch das Nichtehelichengesetz (NEhelG) wurde der Unterhaltsanspruch der Mutter auf die gesamte Zeit des Mutterschutzes erweitert, um ihn mit sonstigen arbeits- und sozialrechtlichen Schutzvorschriften zu harmonisieren. Außerdem wurde ein Betreuungsunterhalt für die Zeit bis zum Ablauf eines Jahres nach der Entbindung eingeführt, der die Betreuung des Kindes durch die Mutter ermöglichen sollte, aber voraussetzte, dass diese keine Möglichkeit für eine Fremdbetreuung des Kindes gefunden hatte.

85

Durch das zum 1. Oktober 1995 in Kraft getretene Schwangeren- und Familienhilfeänderungsgesetz (SFHÄndG) hat der Gesetzgeber den Betreuungsunterhalt auf drei Jahre nach der Geburt des Kindes erweitert und die Anspruchsvoraussetzungen deutlich herabgesetzt. Fortan konnte die Mutter frei entscheiden, ob sie in den ersten drei Jahren das Kind selbst erzieht oder eine anderweitige Betreuungsmöglichkeit in Anspruch nimmt. Die Dauer des Betreuungsunterhalts orientierte sich an dem durch § 24 SGB VIII geschaffenen gesetzlichen Anspruch auf einen Kindergartenplatz ab Vollendung des dritten Lebensjahres.

86

Zum 1. Juli 1998 wurde durch das Kindschaftsrechtsreformgesetz (KindRG) die starre Befristung des Unterhaltsanspruchs der Mutter eines nichtehelich geborenen Kindes aufgegeben und mit § 1615 l Abs. 2 Satz 3 2. Halbs. BGB a.F. eine Billigkeitsregelung eingeführt, die es ermöglichte, der Mutter über die Vollendung des dritten Lebensjahres des Kindes hinaus einen Unterhaltsanspruch zuzusprechen, sofern es "insbesondere unter Berücksichtigung der Belange des Kindes grob unbillig wäre, einen Unterhaltsanspruch nach Ablauf dieser Frist zu versagen" (vgl. dazu Senatsurteil BGHZ 168, 245, 250 ff. = FamRZ 2006, 1362, 1363 ff.).

87

Durch das Unterhaltsrechtsänderungsgesetz (UnterhRÄndG) ist mit Wirkung zum 1. Januar 2008 eine weitere Änderung in Kraft getreten, die die Schwelle für eine Verlängerung des Betreuungsunterhalts über die Vollendung des dritten Lebensjahres des Kindes hinaus von einer groben Unbilligkeit auf eine bloße Billigkeitsregelung herabsetzt.

88

bb) Bei dem Anspruch auf Betreuungsunterhalt der Mutter eines nichtehelich geborenen Kindes nach § 1615 l Abs. 2 BGB handelt es sich sowohl in der bis Ende 2007 anwendbaren Fassung als auch in der ab dem 1. Januar 2008 geltenden Neuregelung um einen Unterhaltsanspruch der Mutter. Darin unterscheidet sich der Anspruch nicht von dem Betreuungsunterhalt nach geschiedener Ehe gemäß § 1570 BGB.

89

(1) Beide Unterhaltsansprüche unterschieden sich in der bis Ende 2007 geltenden Fassung allerdings erheblich, weil der Unterhaltsanspruch nach § 1615 l Abs. 2 BGB a.F. grundsätzlich auf drei Jahre begrenzt war und lediglich bei grober Unbilligkeit verlängert werden konnte, während der Betreuungsunterhalt nach geschiedener Ehe gemäß § 1570 BGB a.F. einen zeitlich unbefristeten Unterhaltsanspruch vorsah. Diesen Unterschied hatte der Senat für das bis Ende 2007 geltende Recht hingenommen, weil die von Verfassungs wegen gebotene Gleichbehandlung der kindbezogenen Gründe durch eine weite Auslegung der Verlängerungsmöglichkeit sichergestellt werden könne und der längere Unterhaltsanspruch aus § 1570 BGB a.F. als Nachwirkung der Ehe durch besondere elternbezogene Gründe gerechtfertigt sei (Senatsurteil BGHZ 168, 245, 250 ff. = FamRZ 2006, 1362, 1363 ff.).

90

(2) Diese Auffassung hat das Bundesverfassungsgericht nicht geteilt, sondern entschieden, dass es gegen Art. 6 Abs. 5 GG verstößt, wenn der Gesetzgeber die Dauer eines Unterhaltsanspruchs, den er einem Elternteil wegen der Betreuung seines Kindes gegen den anderen Elternteil einräumt, für eheliche und nichteheliche Kinder unterschiedlich bestimmt. Es hat den Gesetzgeber verpflichtet, spätestens bis zum 31. Dezember 2008 eine dem Art. 6 Abs. 5 GG genügende Neuregelung zu schaffen. Bis zum Inkrafttreten dieser Neuregelung sei der gleichheitswidrige Zustand allerdings hinzunehmen (BVerfGE 118, 45 = FamRZ 2007, 965, 973).

91

In der Begründung hat das Bundesverfassungsgericht jedoch ausgeführt, dass die zeitliche Begrenzung des Betreuungsunterhalts auf regelmäßig drei Jahre mit einer Möglichkeit zur Verlängerung im Lichte des Art. 6 Abs. 2 GG nicht zu beanstanden sei. Zum einen liege es in der Einschätzungskompetenz des Gesetzgebers, für wie lange er es aus Kindeswohlgesichtspunkten für erforderlich und dem unterhaltspflichtigen Elternteil zumutbar erachte, die persönliche Betreuung des Kindes durch einen Elternteil mit Hilfe der Einräumung eines Unterhaltsanspruchs an diesen zu ermöglichen. Zum anderen habe er jedem Kind ab dem dritten Lebensjahr einen Anspruch auf einen Kindergartenplatz eingeräumt. Damit habe er sichergestellt, dass ein Kind ab diesem Alter in der Regel eine außerhäusliche Betreuung erfahren könne, während sein Elternteil einer Erwerbstätigkeit nachgehe.

92

Zur Beseitigung des (früheren) verfassungswidrigen Zustandes hat das Bundesverfassungsgericht dem Gesetzgeber mehrere Möglichkeiten eingeräumt. Er könne eine Gleichbehandlung der Regelungssachverhalte durch eine Änderung des Betreuungsunterhalts der Mutter eines nichtehelich geborenen Kindes nach § 1615 l Abs. 2 BGB, durch eine Änderung des nachehelichen Betreuungsunterhalts nach § 1570 BGB oder auch durch eine Neuregelung beider Unterhaltstatbestände vornehmen. Dabei habe er allerdings in jedem Fall einen gleichen Maßstab hinsichtlich der Dauer des wegen der Kinderbetreuung gewährten Unterhaltsanspruchs bei nichtehelichen und ehelichen Kindern zugrunde zu legen (BVerfGE 118, 45 = FamRZ 2007, 965, 969, 973).

93

cc) Die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts beruht im Wesentlichen darauf, dass Art. 6 Abs. 2 und 5 GG eine gleiche Ausgestaltung des Betreuungsunterhalts bei der Betreuung und Erziehung nichtehelich oder ehelich geborener Kinder verlangt, soweit die Betreuung durch einen Elternteil aus kindbezogenen Gründen erforderlich ist. In diesen Fällen verbietet Art. 6 Abs. 5 GG eine Differenzierung zwischen dem Wohl ehelich oder außerehelich geborener Kinder (vgl. schon Senatsurteil BGHZ 168, 245, 257 f. = FamRZ 2006, 1362, 1366; BVerfGE 118, 45 = FamRZ 2007, 965, 968 f.). Wegen des Schutzzwecks des Betreuungsunterhalts haben diese kindbezogenen Gründe im Rahmen der Billigkeitsabwägung für eine Verlängerung das stärkste Gewicht (vgl. Borth FamRZ 2008, 2, 5 ff.; Meier FamRZ 2008, 101, 102 f.; Wever FamRZ 2008, 553, 555 f.).

94

Wie das Bundesverfassungsgericht entschieden hat, ist es allerdings aus verfassungsrechtlicher Sicht nicht ausgeschlossen, die Dauer des Betreuungsunterhalts über den aus kindbezogenen Gründen notwendigen Unterhaltszeitraum hinaus aus elternbezogenen Gründen weiter auszudehnen. Die nach Art. 6 Abs. 5 GG gebotene Schaffung gleicher Lebensbedingungen für ehelich wie nichtehelich geborene Kinder schließt es nicht aus, wegen des Schutzes, den die eheliche Verbindung durch Art. 6 Abs. 1 GG erfährt, einen geschiedenen Elternteil unterhaltsrechtlich besser zu stellen als einen unverheirateten Elternteil, was sich mittelbar auch auf die Lebenssituation der mit diesen Elternteilen zusammenlebenden Kinder auswirken kann (BVerfGE 118, 45 = FamRZ 2007, 965, 970). Allerdings wird durch Art. 6 Abs. 1 GG nicht nur die Ehe, son- dern auch die Familie verfassungsrechtlich geschützt. Eine Familie in diesem Sinne liegt auch dann vor, wenn die Eltern nicht miteinander verheiratet sind, aber gemeinsam mit dem Kind zusammenleben. Aus verfassungsrechtlicher Sicht können deswegen auch ein dauerhaftes Zusammenleben der Eltern und die sich daraus ergebenden Nachwirkungen der Familie elternbezogene Umstände begründen, die für eine weitere Verlängerung des Betreuungsunterhalts nach § 1615 l Abs. 2 BGB sprechen können.

95

dd) Infolge dieser Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts hat der Gesetzgeber den Betreuungsunterhalt der Mutter eines nichtehelich geborenen Kindes nach § 1615 l Abs. 2 BGB erweitert, den nachehelichen Betreuungsunterhalt nach § 1570 BGB eingeschränkt und damit beide Ansprüche im Wesentlichen gleich ausgestaltet.

96

(1) Die Angleichung hat der Gesetzgeber nicht nach Maßgabe des früheren großzügigen Altersphasenmodells beim nachehelichen Betreuungsunterhalt durchgeführt (vgl. Schnitzler FF 2008, 270, 271). Stattdessen hat er - umgekehrt - auch den nachehelichen Betreuungsunterhalt auf einen regelmäßigen Anspruch bis zur Vollendung des dritten Lebensjahres des Kindes begrenzt und die Verlängerungsmöglichkeit aus Billigkeitsgründen in beiden Unterhaltstatbeständen annähernd gleich ausgestaltet.

97

Damit hat der Gesetzgeber dem unterhaltsberechtigten Elternteil bei beiden Unterhaltstatbeständen die Darlegungs- und Beweislast für die Voraussetzungen einer Verlängerung des Betreuungsunterhalts über die Dauer von drei Jahren hinaus auferlegt (vgl. Wendl/Pauling Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis 7. Aufl. § 7 Rdn. 22; OLG Celle FamRZ 2008, 997, 998 und OLG Hamm FPR 2008, 311, 314). Für die Dauer der ersten drei Lebensjahre des Kindes bleibt es allerdings dabei, dass der betreuende Elternteil die freie Wahl hat, ob er die Betreuung und Erziehung des Kindes in dieser Zeit selbst vornehmen möchte oder - um eine eigene Erwerbstätigkeit zu ermöglichen - staatliche Hilfen in Anspruch nimmt.

98

(2) Bei der weiteren Ausgestaltung des Betreuungsunterhalts durch das zum 1. Januar 2008 in Kraft getretene Unterhaltsrechtsänderungsgesetz hat der Gesetzgeber die verfassungsrechtlichen Vorgaben beachtet und mit dem Ziel einer deutlichen Verkürzung des vollen nachehelichen Betreuungsunterhalts für den Regelfall umgesetzt.

99

Nach § 1615 l Abs. 2 Satz 4 und 5 BGB verlängert sich der Unterhaltsanspruch der Mutter eines nichtehelich geborenen Kindes, so lange und soweit dies der Billigkeit entspricht. Dabei sind insbesondere die Belange des Kindes und die bestehenden Möglichkeiten der Kinderbetreuung zu berücksichtigen. Eine wortgleiche Regelung enthalten § 1570 Abs. 1 Satz 2 und 3 BGB für den Betreuungsunterhalt der Mutter eines ehelich geborenen Kindes (vgl. insoweit Borth FamRZ 2008, 2, 5 ff.). Nach diesen gesetzlichen Vorschriften kommt also eine Verlängerung des Betreuungsunterhalts vorrangig aus kindbezogenen Gründen in Betracht (BT-Drucks. 16/6980 S. 10). Im Hinblick auf die insoweit wortgleiche Ausgestaltung der Unterhaltstatbestände und die verfassungsrechtliche Grundlage haben die kindbezogenen Gründe für eine Verlängerung des Betreuungsunterhalts in beiden Unterhaltstatbeständen das gleiche Gewicht.

100

Daneben sieht § 1570 Abs. 2 BGB für die Mutter eines ehelich geborenen Kindes eine weitere Verlängerungsmöglichkeit aus elternbezogenen Gründen vor. Denn danach verlängert sich der nacheheliche Betreuungsunterhalt über die Verlängerung aus kindbezogenen Gründen hinaus, wenn dies unter Berücksichtigung der Gestaltung von Kindesbetreuung und Erwerbstätigkeit in der Ehe sowie deren Dauer der Billigkeit entspricht. Insoweit ist also ausdrück- lich auch ein Vertrauenstatbestand zu berücksichtigen, der sich aus den Nachwirkungen der Ehe ergeben kann. Im Rahmen des - hier relevanten - Unterhaltsanspruchs der Mutter eines nichtehelich geborenen Kindes ist diese Regelung zwar nicht ausdrücklich übernommen worden. Weil § 1615 l Abs. 2 Satz 5 BGB jedoch eine Verlängerung des Unterhaltsanspruchs "insbesondere" aus kindbezogenen Gründen zulässt, sind auch daneben elternbezogene Umstände für eine Verlängerung des Betreuungsunterhalts nicht ausgeschlossen (vgl. Wever FamRZ 2008, 553, 557 f.). Das gilt insbesondere dann, wenn die Eltern mit ihrem gemeinsamen Kind zusammengelebt haben und deswegen auch ein evtl. Vertrauenstatbestand als Nachwirkung dieser Familie zu berücksichtigen ist (BT-Drucks. 16/6980 S. 10). Dabei ist allerdings stets zu beachten, dass die gesetzliche Regel, wonach der Betreuungsunterhalt grundsätzlich nur für drei Jahre geschuldet ist und eine Verlängerung über diesen Zeitraum hinaus ausdrücklich begründet werden muss, nicht in ihr Gegenteil verkehrt werden darf (zur Verlängerung des Betreuungsunterhalts nach § 1615 l Abs. 2 BGB vgl. auch Wendl/Pauling Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis 7. Aufl. § 7 Rdn. 21 ff.; Eschenbruch/Klinkhammer/Wohlgemuth Der Unterhaltsprozess 4. Aufl. Rdn. 4012 ff.; Schnitzler/Wever Münchener Anwaltshandbuch Familienrecht 2. Aufl. § 10 Rdn. 28 ff.; FA-FamR/Gerhardt 6. Aufl. 6. Kap. Rdn. 209 c; FAKomm-FamR/Schwolow 3. Aufl. § 1615 l Rdn. 22; Borth Unterhaltsrechtsänderungsgesetz Rdn. 358 f.; Kalthoener/Büttner/Niepmann Die Rechtsprechung zur Höhe des Unterhalts 10. Aufl. Rdn. 214; Hamm Strategien im Unterhaltsrecht § 4 Rdn. 20 ff.; Viefhues/Mleczko Das neue Unterhaltsrecht 2008 2. Aufl. Rdn. 86 f. und Klein Das neue Unterhaltsrecht 2008 S. 204 ff.).

101

(3) Kindbezogene Gründe, die eine Verlängerung des Betreuungsunterhalts unabhängig davon gebieten, ob das Kind ehelich oder nichtehelich geboren ist, liegen insbesondere dann vor, wenn die notwendige Betreuung des Kindes auch unter Berücksichtigung staatlicher Hilfen nicht gesichert ist und der unterhaltsberechtigte Elternteil deswegen dem Kind wenigstens zeitweise weiterhin zur Verfügung stehen muss. Dieser im Einzelfall zu prüfende Gesichtspunkt dürfte mit der zunehmenden Ausweitung der Vollzeitbetreuung in Kindergärten und Ganztagsschulen allerdings künftig an Bedeutung verlieren (vgl. BT-Drucks. 13/8511 S. 71; vgl. auch Pressemitteilung des Statistischen Bundesamtes Nr. 108/07 in FamRZ 2007, 611 sowie Wendl/Pauling Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis 7. Aufl. § 7 Rdn. 23 f.; Schnitzler /Wever Münchener Anwaltshandbuch Familienrecht 2. Aufl. § 10 Rdn. 30; FAKomm-FamR/Schwolow 3. Aufl. § 1615 l Rdn. 22; Eschenbruch/Klinkhammer /Wohlgemuth Der Unterhaltsprozess 4. Aufl. Rdn. 4014). Allerdings können auch individuelle Umstände auf Seiten des Kindes, z.B. eine Behinderung oder schwere Erkrankung, eine Fortdauer des Betreuungsbedarfs begründen.

102

Die regelmäßig mit geringerem Gewicht zu wertenden elternbezogenen Gründe können für eine Verlängerung des Betreuungsunterhalts sprechen, wenn die geschiedene Ehe oder die gelebte Familie einen besonderen Vertrauenstatbestand für den Unterhaltsberechtigten geschaffen hat. Solches kann insbesondere dann vorliegen, wenn ein oder mehrere gemeinsame Kinder im Hinblick auf eine gemeinsame Verantwortung beider Eltern gezeugt wurden, was auch nach Auflösung der Ehe oder der Familie für eine Fortdauer der Verantwortung des nicht betreuenden Elternteils sprechen kann (BT-Drucks. 16/6980 S. 10). Insoweit ist also regelmäßig auf die individuellen Umstände der Eltern und das Maß ihrer Bindung abzustellen (vgl. Wendl/Pauling Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis 7. Aufl. § 7 Rdn. 25; Schnitzler /Wever Münchener Anwaltshandbuch Familienrecht 2. Aufl. § 10 Rdn. 30 a ff.; FAKomm-FamR/Schwolow 3. Aufl. § 1615 l Rdn. 22; Eschenbruch/Klinkhammer /Wohlgemuth Der Unterhaltsprozess 4. Aufl. Rdn. 4014).

103

Im Rahmen der elternbezogenen Gründe kommt allerdings ein weiterer Gesichtspunkt in Betracht, der sich für eine pauschalierende Beurteilung in der Praxis, etwa anhand des Alters des Kindes, anbieten dürfte. Bei der Erwerbsobliegenheit des betreuenden Elternteils ist nämlich stets zu beachten, ob der ihm neben oder nach der Erziehung und Betreuung in staatlichen Einrichtungen verbleibende Anteil an der Betreuung und Erziehung des Kindes in Verbindung mit einer vollschichtigen Erwerbstätigkeit zu einer überobligationsmäßigen Belastung führen würde (vgl. insoweit Senatsurteil vom 1. März 2006 - XII ZR 157/03 - FamRZ 2006, 846, 847 f. für den Trennungsunterhalt nach früherem Recht). Denn selbst wenn ein Kind ganztags in einer öffentlichen Einrichtung betreut und erzogen wird, kann sich bei Rückkehr in die Familienwohnung ein weiterer Betreuungsbedarf ergeben, dessen Umfang im Einzelfall unterschiedlich sein, vor allem aber vom Alter des Kindes abhängen kann. Gerade kleinere Kinder benötigen nach einer Ganztagsbetreuung noch in stärkerem Umfang den persönlichen Zuspruch der Eltern, was einen nicht unerheblichen zusätzlichen Betreuungsaufwand erfordern kann (vgl. insoweit Meier FamRZ 2008, 101, 103), der entsprechend der gesetzlichen Wertung für den Kindesunterhalt in § 1606 Abs. 3 Satz 2 BGB nicht unberücksichtigt bleiben kann. In solchen Fällen ist eine Prüfung geboten, ob, in welchem Umfang und bis zu welchem Zeitpunkt die Erwerbspflicht des unterhaltsberechtigten Elternteils noch eingeschränkt ist. In welchem Umfang die verbleibende Kinderbetreuung neben einer Erwerbstätigkeit im Verhältnis des Unterhaltsberechtigten zum Unterhaltspflichtigen überobligationsmäßig ist, hängt allerdings auch von ihrer früheren Lebensplanung und -gestaltung ab nämlich davon, ob der Unterhaltsberechtigte auch weiterhin auf eine derartige Aufgabenverteilung vertrauen durfte.

104

Ob sich aus dem Gesichtspunkt einer überobligationsmäßigen Doppelbelastung ungeachtet des gesetzlichen Regelfalles eines dreijährigen Betreuungsunterhalts Fallgruppen bilden lassen, die auf Erfahrungswerten beruhen und - z.B. nach dem Alter des Kindes - einer gewissen Pauschalierung zugänglich sind, wird das Berufungsgericht prüfen müssen. Angesichts einer zumindest eingeschränkten Erwerbsobliegenheit wird dieser Gesichtspunkt allerdings regelmäßig nicht zu einem vollen Unterhaltsanspruch führen.

105

c) Nach diesen Maßstäben kann die Entscheidung des Berufungsgerichts zur Dauer des Unterhaltsanspruchs der Klägerin sowohl hinsichtlich der nach altem Recht zu beurteilenden Unterhaltsansprüche bis Ende 2007 (§ 36 Nr. 7 EGZPO) als auch hinsichtlich der nach neuem Recht zu beurteilenden Unterhaltsansprüche ab 2008 keinen Bestand haben.

106

Das Berufungsgericht hat schon auf der Grundlage der früheren gesetzlichen Regelung in § 1615 l Abs. 2 BGB nicht abschließend geprüft, ob kindbezogene Gründe für eine Verlängerung des Betreuungsunterhalts der Mutter sprechen. Zwar dürfte das jüngste gemeinsame Kind im Hinblick auf die Vollendung des sechsten Lebensjahres im Jahre 2007 eingeschult worden sein. Ob in dem örtlichen Bereich der Klägerin eine Vollzeitbetreuung zur Verfügung stand und steht, die es ihr erlaubt, ggf. sogar vollschichtig berufstätig zu sein, oder ob aus anderen Gründen zeitweise keine persönliche Betreuung durch die Klägerin erforderlich war und ist, hat das Oberlandesgericht nicht geprüft. Das gilt in gleichem Maße für den nach neuem Recht zu beurteilenden Betreuungsunterhalt ab Januar 2008.

107

Weitere elternbezogene Gründe für eine Verlängerung des Betreuungsunterhalts über die zutreffend auch schon nach altem Recht (vgl. Senatsurteil vom 5. Juli 2006 - XII ZR 11/04 - FamRZ 2006, 1362, 1367) vom Berufungsgericht berücksichtigte Anzahl der gemeinsamen Kinder, die fünfjährige Dauer des Zusammenlebens und die Zusage des Beklagten, für die Klägerin zu sorgen, hinaus hat die insoweit darlegungs- und beweisbelastete Klägerin zwar nicht vorgetragen. Das Berufungsgericht hat aber nicht berücksichtigt, dass selbst bei einer vollzeitigen Fremdbetreuung der beiden gemeinsamen Kinder ein anschließender Betreuungsbedarf erforderlich sein kann, der unter dem Gesichtspunkt der überobligationsmäßigen Tätigkeit gegen eine vollschichtige Erwerbsobliegenheit der Klägerin sprechen kann. Dies kann mangels vollständiger Bedarfsdeckung ebenfalls für eine Verlängerung des Unterhaltsanspruchs der Klägerin, gegebenenfalls auch über die Vollendung des sechsten Lebensjahres des jüngsten Kindes hinaus, sprechen, zumal die Klägerin nach dem Zusammenleben und dem erfolgreichen gemeinsamen Kinderwunsch auf eine Fortsetzung der angemessenen Aufgabenverteilung vertrauen durfte. Auch insoweit bleibt die gesetzliche Neuregelung für eventuelle Ansprüche ab Januar 2008 jedenfalls nicht hinter der genannten Rechtsprechung des Senats zur Berücksichtigung elternbezogener Umstände zurück.

108

7. Das Berufungsurteil ist deswegen auf die Revision der Klägerin und die Anschlussrevision des Beklagten zur Dauer und Höhe des Betreuungsunterhalts aufzuheben. Das Berufungsgericht wird über den Unterhaltsanspruch der Klägerin unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Senats und der für die Zeit ab 1. Januar 2008 zu beachtenden gesetzlichen Neuregelung erneut zu entscheiden haben.

Sprick Weber-Monecke Fuchs Vézina Dose

Vorinstanzen:
AG Düsseldorf, Entscheidung vom 16.03.2004 - 253 F 174/03 -
OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 23.05.2005 - II-2 UF 125/04 -

Tatbestand:

1

Die Parteien streiten um nachehelichen Unterhalt.

2

Sie hatten im Juli 1989 die Ehe geschlossen, aus der der im Februar 1994 geborene Sohn S. und der im April 1996 geborene Sohn T. hervorgegan- gen sind. Nach der Trennung zum Jahreswechsel 2002/2003 wurde die Ehe im Juni 2004 rechtskräftig geschieden.

3

Die gemeinsamen Kinder leben seit der Trennung der Parteien bei der Klägerin. Der ältere Sohn S. leidet seit seiner Geburt unter ADS (Aufmerksamkeitsdefizitsyndrom

).

4

Die Klägerin ist Krankengymnastin und übte diesen Beruf bis zur Geburt des älteren Kindes in Vollzeit aus. Nach der Geburt der Kinder nahm sie ihren Beruf zunächst stundenweise wieder auf. Seit 1998 geht sie freiberuflich einer Teilzeitbeschäftigung in einer Gemeinschaftspraxis nach. Ihre wöchentliche Arbeitszeit betrug im Jahre 2005 15 bis 18 Stunden, im Jahre 2006 ca. 20 Stunden und beläuft sich seit Januar 2007 auf jedenfalls 25 bis 30 Stunden. Der Beklagte ist als Verwaltungsleiter vollschichtig erwerbstätig.

5

Das Amtsgericht hat den Beklagten zur Zahlung nachehelichen Betreuungsunterhalts in zeitlich gestaffelter Höhe, zuletzt für die Zeit ab Februar 2006 in Höhe von monatlich 796 € verurteilt. Auf die Berufung des Beklagten hat das Oberlandesgericht die Entscheidung abgeändert und die Unterhaltspflicht des Beklagten - zeitlich gestaffelt - herabgesetzt, zuletzt für die Zeit ab Januar 2008 auf monatlich 405 € (81 € Altersvorsorgeunterhalt und 324 € Elementarunterhalt ) und für die Zeit ab April 2008 auf monatlich 378 € (76 € Altersvorsorgeunterhalt und 302 € Elementarunterhalt). Es hat die Revision zugelassen, "weil die Rechtssache wegen der Neuregelung des § 1578 b BGB grundsätzliche Bedeutung hat und die Fortbildung des Rechts und die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordern".

6

Mit seiner Revision gegen das Berufungsurteil begehrt der Beklagte Abweisung der Klage für die Zeit ab Januar 2006.

Entscheidungsgründe:

A.

7

Die Revision ist unzulässig, soweit sie sich gegen die Verurteilung zu nachehelichem Unterhalt für die Zeit bis Ende 2007 richtet. Denn insoweit hat das Berufungsgericht die Revision nicht zugelassen (§ 543 Abs. 1 ZPO).

8

Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann sich eine wirksame Beschränkung des Rechtsmittels auch bei uneingeschränkter Zulassung im Tenor der angefochtenen Entscheidung aus dessen Entscheidungsgründen ergeben (Senatsbeschluss vom 14. Mai 2008 - XII ZB 78/07 - FamRZ 2008, 1339, 1340; Senatsurteile BGHZ 153, 358, 360 f. = FamRZ 2003, 590 f. und vom 12. November 2003 - XII ZR 109/01 - FamRZ 2004, 612). Eine solche Beschränkung setzt allerdings voraus, dass das Berufungsgericht die Möglichkeit einer Nachprüfung im Revisions- oder Rechtsbeschwerdeverfahren hinreichend klar auf einen abtrennbaren Teil seiner Entscheidung begrenzt hat (Senatsurteil vom 12. Juli 2000 - XII ZR 159/98 - NJW-RR 2001, 485, 486). Das ist hier der Fall.

9

Den Gründen der angefochtenen Entscheidung ist zu entnehmen, dass das Oberlandesgericht die Revision nur zur Höhe und Dauer des Betreuungsunterhalts nach dem seit dem 1. Januar 2008 geltenden Unterhaltsrecht zulassen wollte. Denn die ausdrücklich in Bezug genommene Neuregelung des § 1578 b BGB ist erst zu diesem Zeitpunkt in Kraft getreten. Die grundsätzlich zu klärende Rechtsfrage wirkt sich deswegen nur auf den Unterhaltsanspruch ab Januar 2008 aus. Bezieht sich in einem Unterhaltsrechtsstreit die Zulassungsfrage - wie hier - nur auf einen Teil des streitigen Zeitraums, liegt regel- mäßig die Annahme nahe, das Berufungsgericht habe die Revision nur hinsichtlich des von der Zulassungsfrage betroffenen Teils zulassen wollen. Ein derartiges Verständnis des Ausspruchs über die Zulassung trägt auch der mit dem Prinzip der Zulassungsrevision verfolgten Konzentration des Revisionsgerichts auf rechtsgrundsätzliche Fragen Rechnung. Es verhindert umgekehrt, dass durch eine formal undifferenzierte Zulassung der Revision abtrennbare Teile des Streitstoffs ohne ersichtlichen Grund einer revisionsgerichtlichen Prüfung unterzogen werden müssen (Senatsurteile vom 18. März 2009 - XII ZR 74/08 - FamRZ 2009, 770, 771 Tz. 9 und vom 29. Januar 2003 - XII ZR 289/01 - FamRZ 2003, 445, 446).

B.

10

Soweit die Revision zulässig ist, hat sie Erfolg und führt zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und zur Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Berufungsgericht.

I.

11

Das Oberlandesgericht hat der Berufung des Beklagten nur teilweise stattgegeben, seine Unterhaltspflicht für die Zeit von Januar bis März 2008 auf monatlich 405 € und für die Zeit ab April 2008 auf monatlich 378 € herabgesetzt und eine zeitliche Befristung der Unterhaltspflicht abgelehnt.

12

Bei der Bemessung des unterhaltsrelevanten Einkommens der Klägerin seien die steuerlich anerkannten Betriebsausgaben für ein häusliches Arbeitszimmer nicht zu berücksichtigen, weil ein entsprechender unterhaltsrechtlicher Bedarf nicht nachgewiesen sei. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGHZ 177, 272 = FamRZ 2008, 1739, 1745 Tz. 67 f.) seien für die Altersvorsorge der selbständig tätigen Klägerin maximal 20 % des Bruttoeinkommens sowie weitere 4 % als zusätzliche Altersvorsorge zu berücksichtigen. Für die Zeit ab 2007 ergebe sich aus der Teilzeiterwerbstätigkeit im Umfang von 25 bis 30 Wochenstunden nach Abzug der Altersvorsorge sowie der Beiträge zur Kranken- und Pflegeversicherung ein monatliches Nettoeinkommen in Höhe von 838 €.

13

Nach dem seit dem 1. Januar 2008 geltenden Recht komme die Klägerin mit ihrer Erwerbstätigkeit im Umfang von 25 bis 30 Wochenstunden unter Berücksichtigung der Betreuungsbedürftigkeit der beiden Kinder ihrer Erwerbsobliegenheit in ausreichendem Maße nach. Gemäß § 1570 Abs. 1 Satz 1 BGB könne ein geschiedener Ehegatte von dem anderen wegen der Pflege oder Erziehung eines gemeinsamen Kindes für mindestens drei Jahre nach der Geburt Unterhalt beanspruchen. Die Neuregelung verlange jedoch keinen abrupten, übergangslosen Wechsel von einer Betreuung des Kindes hin zu einer Vollzeiterwerbstätigkeit. Im Interesse des Kindes sei vielmehr auch in Zukunft ein gestufter , kontinuierlicher Übergang möglich. Der Betreuungsunterhalt verlängere sich, wenn dies der Billigkeit entspreche. Dafür seien in erster Linie kindbezogene Gründe ausschlaggebend, wobei auf eine besondere Betreuungsbedürftigkeit des Kindes abzustellen sei. Dabei sei zwar auch von Bedeutung, ob eine geeignete andere Betreuungsmöglichkeit bestehe; eine Fremdbetreuung müsse jedoch zumutbar sein und mit dem Kindeswohl im Einklang stehen.

14

Von der Klägerin könne aus solchen kindbezogenen Gründen keine Vollzeiterwerbstätigkeit verlangt werden. Weil der ältere Sohn seit seiner Geburt unter ADS leide, bedürfe er nach wie vor einer intensiven Betreuung. Er habe Konzentrationsschwierigkeiten, könne sich nicht organisieren und entwickle keine Eigeninitiative. Ihm müsse eine Tagesstruktur vorgegeben und er müsse zu den Hausaufgaben angeleitet und dabei überwacht werden. Auch zu der erforderlichen täglichen Einnahme von Medikamenten müsse er angehalten werden. Er bedürfe somit einer ständigen Kontrolle, Hilfe und Anleitung durch die Klägerin. Ihr sei es deswegen nicht zumutbar, den Jungen einer Fremdbetreuung zu überlassen. Eine solche Fremdbetreuung entspreche auch nicht dem Kindeswohl, da der Sohn an die Betreuung durch die Mutter gewöhnt sei und diese den Betreuungsbedarf am besten einschätzen könne.

15

Auch aus elternbezogenen Gründen, die auf der nachehelichen Solidarität beruhten und das in der Ehe gewachsene Vertrauen in die vereinbarte und praktizierte Rollenverteilung schützten, sei der Klägerin noch keine Vollzeiterwerbstätigkeit zumutbar. Die während des ehelichen Zusammenlebens praktizierte Rollenverteilung einer Vollzeitbeschäftigung des Beklagten sowie der Kinderbetreuung durch die Klägerin stehe auch jetzt noch einer vollschichtigen Erwerbsobliegenheit entgegen. Aus Gründen der nachehelichen Solidarität sei es vielmehr geboten, den Anspruch auf Betreuungsunterhalt zu verlängern.

16

Der Beklagte sei gehalten, alle Steuervorteile auszunutzen und müsse sich deswegen einen Kinderfreibetrag auf seiner Lohnsteuerkarte eintragen lassen. Ein Freibetrag für den Realsplittingvorteil durch Unterhaltszahlungen an die Klägerin sei nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGHZ 171, 206, 221 f. = FamRZ 2007, 793, 797 Tz. 41 ff.) allerdings nicht zu verlangen, weil der Beklagte weder freiwillig Ehegattenunterhalt zahle, noch diesen anerkannt habe oder rechtskräftig dazu verurteilt sei. Unter Berücksichtigung seiner zusätzlichen Altersvorsorge von maximal 4 % ergebe sich ein Nettoeinkommen des Beklagten für die Zeit ab Januar 2008 in Höhe von monatlich 2.366 €. Davon sei der Zahlbetrag auf den Kindesunterhalt nach Einkommensgruppe 6 der Düsseldorfer Tabelle abzusetzen. Daraus ergebe sich ein Unterhaltsanspruch der Klägerin für die Zeit von Januar bis März 2008 in Höhe von monatlich 405 € (81 € Altersvorsorgeunterhalt und 324 € Elementarunterhalt) und für die Zeit ab April 2008 in Höhe von monatlich 378 € (76 € Altersvorsorgeunterhalt und 302 € Elementarunterhalt).

17

Der Unterhaltsanspruch der Klägerin sei nicht nach § 1579 BGB verwirkt. Soweit der Beklagte eine höher dotierte Stelle als Verwaltungsdirektor nicht erhalten habe, weil die Klägerin ihren titulierten Unterhaltsanspruch mit Pfändungs - und Überweisungsbeschluss bei dem Arbeitgeber des Beklagten vollstrecke , sei dies der Klägerin nicht vorzuwerfen. Der Beklagte habe zwar zugesichert , den pfändbaren Betrag seines Einkommens freiwillig zu zahlen. Er habe aber auch darauf hingewiesen, dass er die Zusage nicht absichern könne. Im Hinblick auf das angespannte Verhältnis der Parteien sei es der Klägerin nicht vorwerfbar, wenn sie der Zusage des Beklagten nicht vertraue.

18

Auch die Strafanzeigen der Klägerin gegen den Beklagten führten nicht zur Verwirkung ihres Unterhaltsanspruchs. Zwar könne eine bewusst wahrheitswidrige Strafanzeige gegen den Unterhaltspflichtigen zur Verwirkung von Unterhaltsansprüchen führen. Dies sei aber dann nicht der Fall, wenn die Vorwürfe zumindest teilweise berechtigt seien und der Unterhaltsberechtigte wegen des engen Zusammenhangs mit dem Rechtsstreit der Parteien in Wahrnehmung berechtigter Interessen gehandelt habe. Vorliegend habe der insoweit darlegungs- und beweispflichtige Beklagte nicht nachgewiesen, dass die Klägerin die Strafanzeigen bewusst wahrheitswidrig erstattet habe. Der Beklagte habe nach dem Inhalt der einstweiligen Anordnung vom 18. Oktober 2005 monatlichen Unterhalt von 700 € für die Zeit vom 15. Februar bis Juni 2005 und von 708 € für die Zeit ab Juli 2005 zu zahlen, im Jahr 2005 aber keinen Ehegattenunterhalt geleistet. Wenn er trotz Auszahlung eines Veräußerungserlöses aus dem Verkauf des Hausgrundstücks in Höhe von ca. 33.000 € fehlende Leis- tungsfähigkeit vorgetragen und in seiner eidesstattlichen Versicherung angegeben habe, über kein Vermögen zu verfügen, könne die Strafanzeige wegen falscher eidesstattlicher Versicherung, Unterhaltsverletzung und Vollstreckungsvereitelung nicht als mutwillig bewertet werden. Das strafrechtliche Ermittlungsverfahren wegen falscher eidesstattlicher Versicherung sei auch nur wegen geringer Schuld gemäß § 153 a StPO eingestellt worden.

19

Die Schreiben des Prozessbevollmächtigten der Klägerin an die Dienstvorgesetzten des Beklagten seien zwar zu missbilligen, ebenfalls aber nicht geeignet, eine Verwirkung des Unterhaltsanspruchs der Klägerin zu begründen. Die Schreiben enthielten zwar eine Beleidigung und eine üble Nachrede. Der Verwirkungstatbestand des § 1579 Nr. 3 und Nr. 5 BGB sei unter Berücksichtigung aller Umstände allerdings nicht erfüllt. Denn dies setze ein schwerwiegendes vorsätzliches Vergehen voraus. Hier seien durch die Schreiben weder die Vermögensinteressen des Beklagten schwerwiegend gefährdet noch sein Arbeitsplatz gefährdet worden, denn der Beklagte habe nicht konkret dargelegt, dass ihm die Schreiben berufliche Nachteile gebracht hätten. Schließlich habe sich der Rechtsanwalt des Beklagten zuvor an die Mitarbeiter in der Gemeinschaftspraxis der Klägerin gewandt und deren Glaubwürdigkeit in Frage gestellt.

20

Der Unterhaltsanspruch der Klägerin sei weder zeitlich zu befristen noch zur Höhe zu begrenzen. Im Rahmen einer Herabsetzung oder zeitlichen Begrenzung des Unterhaltsanspruchs nach § 1578 b BGB seien die Belange eines dem Berechtigten zur Pflege und Erziehung anvertrauten gemeinschaftlichen Kindes zu berücksichtigen. Außerdem sei entscheidend, inwieweit durch die Ehe Nachteile im Hinblick auf die Möglichkeit eingetreten seien, für den eigenen Unterhalt zu sorgen. Eine über die dem § 1570 BGB immanente Begrenzung hinausgehende Beschränkung des Anspruchs auf Betreuungsunterhalt komme deswegen nur in seltenen Ausnahmefällen in Betracht.

21

Hier scheide eine Begrenzung des Unterhaltsanspruchs schon mangels hinreichend sicherer Prognose über die weitere Entwicklung aus. Die Klägerin könne wegen der notwendigen Betreuung der Kinder, insbesondere des älteren Sohnes, derzeit noch keiner Vollzeitbeschäftigung nachgehen, sodass die ehebedingten Nachteile für sie noch fortwirkten. Gegenwärtig sei noch nicht absehbar , ob und in welchem Umfang wegen der nur eingeschränkten Berufstätigkeit der Klägerin künftig weitere ehebedingte Nachteile entstehen könnten. Aus Billigkeitsgründen könne der Klägerin die Teilhabe an den ehelichen Lebensverhältnissen nicht versagt werden, soweit und solange sie aufgrund der Betreuungsbedürftigkeit der Kinder an einer Vollzeitbeschäftigung gehindert sei.

II.

22

Diese Ausführungen des Berufungsgerichts halten den Angriffen der Revision nicht in allen Punkten stand.

23

Soweit die Revision zulässig ist, richtet sich der Anspruch der Klägerin auf Betreuungsunterhalt nach dem neuen Unterhaltsrecht, also nach § 1570 BGB in der seit dem 1. Januar 2008 geltenden Fassung (BGBl. 2007 I S. 3189). Danach kann ein geschiedener Ehegatte von dem anderen wegen der Pflege und Erziehung eines gemeinschaftlichen Kindes für mindestens drei Jahre nach der Geburt Unterhalt verlangen. Die Dauer des Unterhaltsanspruchs verlängert sich, solange und soweit dies der Billigkeit entspricht. Dabei sind die Belange des Kindes und die bestehenden Möglichkeiten der Kinderbetreuung zu berücksichtigen (§ 1570 Abs. 1 Satz 2 und 3 BGB). Die Dauer des Anspruchs auf Betreuungsunterhalt verlängert sich darüber hinaus, wenn dies unter Berücksichtigung der Gestaltung von Kinderbetreuung und Erwerbstätigkeit in der Ehe sowie der Dauer der Ehe der Billigkeit entspricht (§ 1570 Abs. 2 BGB).

24

1. Mit dieser Neuregelung hat der Gesetzgeber den nachehelichen Betreuungsunterhalt grundlegend umgestaltet. Er hat einen auf drei Jahre befristeten Basisunterhalt eingeführt, der aus Gründen der Billigkeit verlängert werden kann (BT-Drucks. 16/6980 S. 8 f.). Im Rahmen dieser Billigkeitsentscheidung sind nach dem Willen des Gesetzgebers kind- und elternbezogene Verlängerungsgründe zu berücksichtigen (vgl. Senatsurteile vom 18. März 2009 - XII ZR 74/08 - FamRZ 2009, 770, 772 Tz. 19 und vom 16. Juli 2008 - XII ZR 109/05 - FamRZ 2008, 1739, 1746 ff.). Obwohl der Betreuungsunterhalt nach § 1570 BGB als Unterhaltsanspruch des geschiedenen Ehegatten ausgestaltet ist, wird er vor allen Dingen im Interesse der Kinder gewährt, um deren Betreuung und Erziehung sicher zu stellen (BT-Drucks. 16/6980 S. 9).

25

a) Mit der Einführung des Basisunterhalts bis zur Vollendung des dritten Lebensjahres hat der Gesetzgeber dem betreuenden Elternteil die freie Entscheidung eingeräumt, ob er das Kind in dessen ersten drei Lebensjahren selbst erziehen oder andere Betreuungsmöglichkeiten in Anspruch nehmen will. Ein während dieser Zeit erzieltes Einkommen ist damit stets überobligatorisch und der betreuende Elternteil kann die bestehende Erwerbstätigkeit wieder aufgeben und sich voll der Erziehung und Betreuung des Kindes widmen. Entscheidet er sich allerdings dafür, das Kind auf andere Weise betreuen zu lassen , und erzielt er eigene Einkünfte, ist das überobligatorisch erzielte Einkommen nach den Umständen des Einzelfalles anteilig zu berücksichtigen (Senatsurteile vom 18. März 2009 - XII ZR 74/08 - FamRZ 2009, 770, 772 Tz. 20 f. m.w.N. und vom 13. April 2005 - XII ZR 273/02 - FamRZ 2005, 1154, 115 f.).

26

b) Für die Zeit ab Vollendung des dritten Lebensjahres steht dem betreuenden Elternteil nach der gesetzlichen Neuregelung nur noch dann ein fortdauernder Anspruch auf Betreuungsunterhalt zu, wenn dies der Billigkeit entspricht (§ 1570 Abs. 1 Satz 2 BGB). Damit verlangt die Neuregelung allerdings regelmäßig keinen abrupten Wechsel von der elterlichen Betreuung zu einer Vollzeiterwerbstätigkeit (BT-Drucks. 16/6980 S. 9). Nach Maßgabe der im Gesetz genannten kindbezogenen (§ 1570 Abs. 1 Satz 3 BGB) und elternbezogenen (§ 1570 Abs. 2 BGB) Gründe ist auch nach dem neuen Unterhaltsrecht ein gestufter Übergang bis hin zu einer Vollzeiterwerbstätigkeit möglich (Senatsurteile vom 18. März 2009 - XII ZR 74/08 - FamRZ 2009, 770, 772 Tz. 22 und vom 16. Juli 2008 - XII ZR 109/05 - FamRZ 2008, 1739, 1748).

27

Mit der gesetzlichen Neuregelung des § 1570 BGB hat der Gesetzgeber dem unterhaltsberechtigten Elternteil die Darlegungs- und Beweislast für die Voraussetzungen einer Verlängerung des Betreuungsunterhalts über die Dauer von drei Jahren hinaus auferlegt (Senatsurteil vom 16. Juli 2008 - XII ZR 109/05 - FamRZ 2008, 1739, 1748). Kind- oder elternbezogene Gründe, die zu einer Verlängerung des Betreuungsunterhalts über die Vollendung des dritten Lebensjahres hinaus aus Gründen der Billigkeit führen könnten, sind deswegen vom Unterhaltsberechtigten darzulegen und gegebenenfalls zu beweisen.

28

2. Kindbezogene Gründe für eine Verlängerung des Betreuungsunterhalts nach Billigkeit finden ihre verfassungsrechtliche Grundlage in Art. 6 Abs. 2 und 5 GG. Sie entfalten damit im Rahmen der Billigkeitsentscheidung das stärkste Gewicht und sind deswegen stets vorrangig zu prüfen (BT-Drucks. 16/6980 S. 9; Senatsurteil vom 18. März 2009 - XII ZR 74/08 - FamRZ 2009, 770, 772 Tz. 24).

29

a) Wie das Berufungsgericht im Ansatz zu Recht erkannt hat, hat der Gesetzgeber mit der Neugestaltung des nachehelichen Betreuungsunterhalts in § 1570 BGB für Kinder ab Vollendung des dritten Lebensjahres grundsätzlich den Vorrang der persönlichen Betreuung gegenüber anderen kindgerechten Betreuungsmöglichkeiten aufgegeben. Dabei hat der Gesetzgeber an die zahlreichen sozialstaatlichen Leistungen und Regelungen angeknüpft, insbesondere an den Anspruch des Kindes auf den Besuch einer Tageseinrichtung (§ 24 Abs. 1 SGB VIII), die den Eltern auch dabei behilflich sein sollen, Erwerbstätigkeit und Kindererziehung besser miteinander vereinbaren zu können (§ 22 Abs. 2 Nr. 3 SGB VIII; BT-Drucks. 16/6980 S. 8; vgl. auch § 10 Abs. 1 Nr. 3 SGB II und § 11 Abs. 4 Satz 2 bis 4 SGB XII).

30

Dies ist im Regelfall mit dem Grundrecht aus Art. 6 Abs. 2 GG und dem Kindeswohl vereinbar (BVerfG FamRZ 2007, 965, 969 ff.; BT-Drucks. 16/6980 S. 8). Die Obliegenheit zur Inanspruchnahme einer kindgerechten Betreuungsmöglichkeit findet erst dort ihre Grenzen, wo die Betreuung nicht mehr mit dem Kindeswohl vereinbar ist, was jedenfalls bei öffentlichen Betreuungseinrichtungen wie Kindergärten, Kindertagesstätten oder Kinderhorten regelmäßig nicht der Fall ist (Senatsurteil vom 18. März 2009 - XII ZR 74/08 - FamRZ 2009, 770, 772 f. Tz. 25 f. m.w.N.).

31

b) In dem Umfang, in dem das Kind nach Vollendung des dritten Lebensjahres eine solche Einrichtung besucht oder unter Berücksichtigung der individuellen Verhältnisse besuchen könnte, kann sich der betreuende Elternteil also nicht mehr auf die Notwendigkeit einer persönlichen Betreuung des Kindes berufen. Das beschränkt sich nicht auf einen rein zeitlichen Aspekt, sondern erstreckt sich auch auf den Umfang der möglichen Betreuung. Umfasst etwa die mögliche Betreuung von Schulkindern in einem Hort auch die Hausaufgaben- betreuung, bleibt auch insoweit für eine persönliche Betreuung durch einen Elternteil kein Bedarf.

32

Im Rahmen der Billigkeitsentscheidung über eine Verlängerung des Betreuungsunterhalts ist deswegen stets zunächst der individuelle Umstand zu prüfen, ob und in welchem Umfang die Kindesbetreuung auf andere Weise gesichert ist oder in kindgerechten Einrichtungen gesichert werden könnte (Senatsurteil vom 18. März 2009 - XII ZR 74/08 - FamRZ 2009, 770, 773 Tz. 27 m.w.N.). Dabei sind alle Umstände des Einzelfalles zu berücksichtigen, auch der konkrete Betreuungsumfang der kindgerechten Einrichtung und die Möglichkeit , auf einen eingeschränkten Gesundheitszustand des Kindes einzugehen.

33

Die in Teilen der Rechtsprechung und Literatur noch vertretenen pauschalen Altersphasenmodelle hat der Senat ausdrücklich abgelehnt (Senatsurteil vom 18. März 2009 - XII ZR 74/08 - FamRZ 2009, 770, 773 Tz. 28 m.w.N.). Die Betreuungsbedürftigkeit ist nun nach den individuellen Verhältnissen des Kindes zu ermitteln. Haben die Kinder allerdings ein Alter erreicht, in dem sie unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles zeitweise sich selbst überlassen werden können, kommt es aus kindbezogenen Gründen insoweit nicht mehr auf die vorrangig zu prüfende Betreuungsmöglichkeit in kindgerechten Einrichtungen an.

34

c) Nach diesem gesetzlich vorgegebenen Maßstab hat das Berufungsgericht die Verlängerung des Betreuungsunterhalts aus kindbezogenen Gründen nicht ausreichend begründet.

35

Es hat nicht festgestellt, ob im näheren Einzugsbereich eine kindgerechte Einrichtung existiert, die die Betreuung der beiden Söhne nach ihrem Schulbesuch einschließlich der Hausaufgabenhilfe ganztags sicherstellt. Soweit das Berufungsgericht unabhängig von der Existenz und dem Leistungsspektrum einer solchen kindgerechten Einrichtung eine persönliche Betreuung durch die Klägerin für erforderlich erachtet, hält die Entscheidung der revisionsrechtlichen Prüfung nicht stand. Auch wenn die ADS-Erkrankung des inzwischen 15 Jahre alten Sohnes nach den Feststellungen des Oberlandesgerichts einen zusätzlichen Betreuungsbedarf begründet, sagt dies noch nichts darüber aus, durch wen eine solche zusätzliche Betreuung sichergestellt werden kann. Wie der problemlose Schulbesuch des Sohnes und seine sportlichen Aktivitäten zeigen, ist eine auswärtige Betreuung nicht von vornherein ausgeschlossen. Sie hängt vielmehr vom konkreten Betreuungsangebot der kindgerechten Einrichtung ab. Weil das Berufungsgericht dazu keine Feststellungen getroffen hat, kann die Entscheidung über eine Verlängerung des Betreuungsunterhalts aus kindbezogenen Gründen keinen Bestand haben.

36

3. Soweit die Betreuung der Kinder auf andere Weise sichergestellt oder in einer kindgerechten Einrichtung möglich ist, können einer Erwerbsobliegenheit des betreuenden Elternteils auch elternbezogene Gründe entgegenstehen (Senatsurteil vom 16. Juli 2008 - XII ZR 109/05 - FamRZ 2008, 1739, 1748 f.). Solche elternbezogenen Gründe sind schon nach der Systematik des § 1570 BGB allerdings erst nachrangig zu prüfen, soweit nicht schon kindbezogene Gründe einer Erwerbstätigkeit entgegenstehen.

37

a) Die Berücksichtigung elternbezogener Gründe für eine Verlängerung des Betreuungsunterhalts ist Ausdruck der nachehelichen Solidarität. Maßgeblich ist dabei das in der Ehe gewachsene Vertrauen in die vereinbarte oder praktizierte Rollenverteilung und die gemeinsame Ausgestaltung der Kinderbetreuung (BT-Drucks. 16/6980 S. 9). Die Umstände gewinnen durch das Vertrauen des unterhaltsberechtigten Ehegatten bei längerer Ehedauer oder bei Aufgabe der Erwerbstätigkeit zur Erziehung gemeinsamer Kinder weiter an Be- deutung. Insoweit hat der Senat bereits ausgeführt, dass die ausgeübte und verlangte Erwerbstätigkeit neben dem nach der Erziehung und Betreuung in Tageseinrichtungen verbleibenden Anteil an der Betreuung nicht zu einer überobligationsmäßigen Belastung des betreuenden Elternteils führen darf (Senatsurteil vom 16. Juli 2008 - XII ZR 109/05 - FamRZ 2008, 1739, 1748 f.), die ihrerseits wiederum negative Auswirkungen auf das Kindeswohl entfalten könnte. Denn selbst wenn Kinder ganztags in einer kindgerechten Einrichtung betreut und erzogen werden, was dem betreuenden Elternteil grundsätzlich die Möglichkeit zu einer Vollzeittätigkeit einräumen würde, kann sich bei Rückkehr in die Familienwohnung ein weiterer Betreuungsbedarf ergeben, dessen Umfang im Einzelfall - abhängig von der Anzahl der Kinder und deren Gesundheitszustand - unterschiedlich sein kann. Dann ist eine Prüfung geboten, ob und in welchem Umfang die Erwerbsobliegenheit des unterhaltsberechtigten Elternteils trotz der Vollzeitbetreuung des Kindes noch eingeschränkt ist (Senatsurteil vom 18. März 2009 - XII ZR 74/08 - FamRZ 2009, 770, 773 Tz. 32).

38

b) Auch die Voraussetzungen solcher elternbezogener Verlängerungsgründe hat das Berufungsgericht hier nicht hinreichend festgestellt.

39

Zwar hat es im Ansatz zutreffend darauf abgestellt, dass die Parteien während ihres ehelichen Zusammenlebens eine Rollenverteilung praktiziert hatten , wonach der Beklagte einer Vollzeitbeschäftigung nachging, während die Klägerin die Kinderbetreuung übernommen hatte und daneben lediglich eine Teilzeitbeschäftigung ausübte. Diese Rollenverteilung führte allerdings schon nach dem früher praktizierten Altersphasenmodell (vgl. Ziffer 17.1 der Süddeutschen Leitlinien FamRZ 2005 1376, 1379) zu einer eingeschränkten Erwerbsobliegenheit des betreuenden Elternteils, wenn das jüngste Kind die dritte Grundschulklasse begonnen hatte. Bis zur Vollendung des 15. Lebensjahres des jüngsten Kindes sollte lediglich eine teilweise Erwerbsobliegenheit, danach aber eine volle Erwerbstätigkeit ausgeübt werden.

40

Entscheidend ist aber, dass auch im Rahmen der elternbezogenen Gründe nach der seit dem 1. Januar 2008 geltenden gesetzlichen Neuregelung nicht mehr allein auf das Lebensalter der Kinder, sondern auf die individuellen Umstände abgestellt werden muss. Ob und in welchem Umfang im Falle einer möglichen Vollzeitbetreuung der gemeinsamen Kinder in kindgerechten Einrichtungen gleichwohl noch eine überobligationsmäßige Belastung der Klägerin verbleibt, hat das Oberlandesgericht nicht geprüft. Mangels tatrichterlicher Feststellungen zum genauen Umfang der zeitlichen Arbeitsbelastung im Rahmen einer Vollzeittätigkeit und zum Umfang der zusätzlichen Beanspruchung durch die Betreuung der beiden gemeinsamen Kinder nach Beendigung einer Ganztagsbetreuung kann der Senat auch insoweit nicht abschließend entscheiden.

41

4. Das angefochtene Urteil ist deswegen insoweit aufzuheben und der Rechtsstreit ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 ZPO).

III.

42

Für das weitere Verfahren weist der Senat auf Folgendes hin:

43

1. Das Oberlandesgericht hat den Verwirkungseinwand des Beklagten zu Recht zurückgewiesen.

44

a) Soweit der Beklagte einen Verwirkungsgrund nach § 1579 Nr. 5 BGB darin sieht, dass die Klägerin nicht auf ihre Rechte aus dem Pfändungs- und Überweisungsbeschluss für ihren Unterhaltsanspruch verzichtet hat, was seine Beförderung zum Verwaltungsdirektor mit einem um 300 € monatlich höheren Einkommen verhindert habe, hat das Oberlandesgericht dies zu Recht abgelehnt.

45

aa) Der Härtegrund des § 1579 Nr. 5 BGB setzt objektiv einen gravierenden Verstoß des Unterhaltsberechtigten voraus, wie sich aus der Wortwahl "schwerwiegende" und "hinwegsetzen" gibt. Damit stellt die Vorschrift nicht allein auf den Umfang der Vermögensgefährdung ab, sondern auch auf die Intensität der Pflichtverletzung (Senatsurteil vom 16. April 2008 - XII ZR 107/06 - FamRZ 2008, 1325, 1327).

46

bb) Weil der Beklagte im Jahr 2005 keinen Betreuungsunterhalt an die Klägerin geleistet hatte, hatte das Amtsgericht ihm mit einstweiliger Anordnung vom 18. Oktober 2005 aufgegeben, monatlichen Unterhalt für die Zeit bis Juni 2005 in Höhe von 700 € und für die Zeit ab Juli 2005 in Höhe von 708 € zu zahlen. Diese Zahlungsverpflichtung wurde durch das vorläufig vollstreckbare Urteil des Amtsgerichts auf monatlich wechselnde Beträge, zuletzt für die Zeit ab Februar 2006 auf monatlich 796 € sogar erhöht. Aufgrund dieser Unterhaltstitel hatte die Klägerin einen Pfändungs- und Überweisungsbeschluss gegen den Arbeitgeber des Beklagten erwirkt, woraus sie Teilbeträge auf den geschuldeten Unterhalt erhielt. Mit Schreiben vom 18. April 2006 forderte der Beklagte die Klägerin auf, auf ihre Rechte aus dem Pfändungs- und Überweisungsbeschluss zu verzichten, um seine in Aussicht genommene Beförderung zum Verwaltungsdirektor nicht zu gefährden. Ergänzend wies er allerdings darauf hin, dass er seine Zusage zur fortlaufenden Zahlung der pfändbaren Beträge nicht absichern könne. In dieser Situation hat das Berufungsgericht die fortdauernde Vollstreckung aus dem Pfändungs- und Überweisungsbeschluss zu Recht als Wahrnehmung berechtigter Interessen der Klägerin und nicht als schwerwiegende Pflichtverletzung im Sinne des § 1579 Nr. 5 BGB angesehen.

47

b) Auch die Strafanzeigen der Klägerin gegen den Beklagten hat das Oberlandesgericht zutreffend nicht als schwerwiegende Pflichtverletzung eingestuft , die zu einer Verwirkung ihrer Unterhaltsansprüche nach § 1579 Nr. 3 oder 5 BGB führen könnten (vgl. insoweit Senatsurteil vom 24. Oktober 2001 - XII ZR 284/99 - FamRZ 2002, 23, 25 f.).

48

Die Anzeigen wegen falscher eidesstattlicher Versicherung, Vollstreckungsvereitelung und Unterhaltspflichtverletzung sind nach den Feststellungen des Berufungsgerichts jedenfalls nicht aus der Luft gegriffen. Obwohl der Beklagte im Jahre 2005 aus der Veräußerung des Hausgrundstücks rund 33.000 € erhalten hatte, hatte er sich auf Leistungsunfähigkeit berufen und im gesamten Jahr 2005 keinen Ehegattenunterhalt gezahlt. Selbst wenn die strafrechtlichen Ermittlungsverfahren wegen Unterhaltspflichtverletzung und Vollstreckungsvereitelung letztlich mangels hinreichenden Tatverdachts nach § 170 Abs. 2 StPO eingestellt wurden, steht der vom Oberlandesgericht festgestellte Sachverhalt einer schwerwiegenden Pflichtverletzung durch die Klägerin entgegen. Hinzu kommt, dass das Ermittlungsverfahren gegen den Beklagten wegen falscher eidesstattlicher Versicherung wegen geringer Schuld nach § 153 a StPO eingestellt worden ist. Jedenfalls insoweit hat die Staatsanwaltschaft also ein strafbares Verhalten festgestellt und die Klägerin hat bei ihren Strafanzeigen im Rahmen der Vollstreckung ihres Unterhaltsanspruchs in Wahrnehmung berechtigter Interessen gehandelt.

49

c) Schließlich hat das Berufungsgericht zu Recht auch eine Verwirkung der Unterhaltsansprüche der Klägerin wegen ihrer Schreiben an die Dienstvor- gesetzten des Beklagten abgelehnt (vgl. Senatsurteil vom 16. September 1981 - IVb ZR 622/80 - NJW 1982, 100, 101).

50

Zwar setzt der Härtegrund des § 1579 Nr. 5 BGB nicht voraus, dass dem Unterhaltspflichtigen tatsächlich ein Vermögensschaden entstanden ist; vielmehr genügt eine schwerwiegende Gefährdung seiner Vermögensinteressen (Senatsurteil vom 16. April 2008 - XII ZR 107/06 - FamRZ 2008, 1325, 1327). Eine solche schwerwiegende Vermögensgefährdung folgt aber nicht schon daraus , dass die Kenntnis des Arbeitgebers von einer erheblichen strafrechtlichen Verurteilung grundsätzlich auch Auswirkungen auf den Beamtenstatus und den Arbeitsplatz des Verurteilten haben kann. Dies setzt aber eine strafrechtliche Verurteilung voraus. Die Vermögensinteressen des Unterhaltspflichtigen sind dann primär nicht durch die Mitteilung an den Arbeitgeber, sondern durch das vorangegangene eigene strafbare Verhalten gefährdet.

51

Soweit das Oberlandesgericht den Schreiben der Klägerin an die Vorgesetzten der Beklagten auch sonst keinen Verwirkungsgrund entnommen hat, hält dies den Angriffen der Revision im Ergebnis stand. Die Vorwürfe der Klägerin entstammten dem Unterhaltsrechtsstreit der Parteien und waren - wie bereits ausgeführt - nicht aus der Luft gegriffen. Sie waren an den Arbeitgeber des Beklagten gerichtet, bei dem bereits eine Lohnpfändung durchgesetzt werden musste, die nur Teile des Unterhaltsanspruchs sicherstellte. Hinzu kommt, dass der Beklagte sich zuvor über seinen Prozessbevollmächtigten schriftlich an die Mitarbeiterinnen der Gemeinschaftspraxis der Klägerin und somit an unbeteiligte Dritte gewandt hatte, um daraus Vorteile für seine Rechtsposition zu erzielen. Dabei hatte er der Klägerin unterstellt, die Angaben zu ihren Einkommensverhältnissen seien nicht zutreffend, was die Reaktion der Klägerin in einem milderen Licht darstellt. Wenn das Oberlandesgericht im Rahmen einer Gesamtwürdigung des beiderseitigen Verhaltens ein schwerwiegendes vorsätzliches Ver- gehen der Klägerin abgelehnt hat, ist dagegen aus revisionsrechtlicher Sicht nichts zu erinnern.

52

d) Schließlich führt auch die Gesamtheit der genannten Umstände nicht zu einer Verwirkung des Unterhaltsanspruchs der Klägerin. Denn sie hat in Wahrnehmung ihrer berechtigten Interessen gehandelt und dem Beklagten eine falsche eidesstattliche Versicherung vorgeworfen, was sich nachträglich sogar als strafrechtlich relevant erwiesen hat. Soweit sie mit den Vorwürfen gegen den Beklagten an dessen Dienstvorgesetzten getreten ist, hat das Oberlandesgericht zutreffend darauf abgestellt, dass auch der Beklagte die Klägerin gegenüber unbeteiligten Dritten als nicht glaubwürdig dargestellt hat.

53

Hinzu kommt, dass der Klägerin hier Betreuungsunterhalt zugesprochen wurde, der vor allem die Interessen der gemeinsamen Kinder berücksichtigt. Da der Klägerin bei einem monatlichen Nettoeinkommen von 838 € für die Zeit ab Januar 2008 lediglich weiterer Elementarunterhalt in Höhe von 324 € bzw. 302 € zugesprochen wurde, bleibt schon im Hinblick auf die beengten finanziellen Verhältnisse kaum Raum für eine Reduzierung des Unterhaltsanspruchs aus Billigkeitsgründen.

54

2. Ebenfalls zutreffend hat das Berufungsgericht eine Befristung oder Begrenzung eines möglichen Anspruchs der Klägerin auf Betreuungsunterhalt abgelehnt.

55

a) Eine Befristung des Betreuungsunterhalts nach § 1578 b BGB scheidet schon deswegen aus, weil § 1570 BGB in der seit dem 1. Januar 2008 geltenden Fassung insoweit eine Sonderregelung für die Billigkeitsabwägung enthält. Nach Vollendung des dritten Lebensjahres steht dem betreuenden Elternteil nur noch Betreuungsunterhalt nach Billigkeit zu (§ 1570 Abs. 1 Satz 2 BGB). Im Rahmen dieser Billigkeitsabwägung sind aber bereits alle kind- und eltern- bezogenen Umstände des Einzelfalles zu berücksichtigen. Wenn sie zu dem Ergebnis führt, dass der Betreuungsunterhalt über die Vollendung des dritten Lebensjahres hinaus wenigstens teilweise fortdauert, können dieselben Gründe nicht zu einer Befristung im Rahmen der Billigkeit nach § 1578 b BGB führen (Senatsurteil vom 18. März 2009 - XII ZR 74/08 - FamRZ 2009, 770, 774 Tz. 42 m.w.N.).

56

b) Auch eine Begrenzung eines Betreuungsunterhalts der Klägerin vom eheangemessenen Unterhalt nach § 1578 Abs. 1 BGB auf einen angemessenen Unterhalt nach ihrer eigenen Lebensstellung kommt gegenwärtig nicht in Betracht.

57

Zwar ist eine solche Begrenzung grundsätzlich auch dann möglich, wenn wegen der noch fortdauernden Kindesbetreuung eine Befristung des Betreuungsunterhalts entfällt. Insbesondere in Fällen, in denen der Unterhaltsbedarf nach den ehelichen Lebensverhältnissen gemäß § 1578 Abs. 1 BGB erheblich über den angemessenen Unterhalt nach der eigenen Lebensstellung des Unterhaltsberechtigten hinausgeht, kommt eine Kürzung auf den eigenen angemessenen Unterhalt in Betracht. Das setzt allerdings einerseits voraus, dass die notwendige Erziehung und Betreuung gemeinsamer Kinder trotz des abgesenkten Unterhaltsbedarfs sichergestellt und das Kindeswohl auch sonst nicht beeinträchtigt ist, andererseits eine fortdauernde Teilhabe des betreuenden Elternteils an den abgeleiteten Lebensverhältnissen während der Ehe unbillig erscheint (Senatsurteil vom 18. März 2009 - XII ZR 74/08 - FamRZ 2009, 770, 774 Tz. 44 m.w.N.).

58

Diese Voraussetzungen hat das Oberlandesgericht hier in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise abgelehnt. Auf der Grundlage einer noch eingeschränkten Erwerbsobliegenheit verfügt die Klägerin lediglich über monat- liche Nettoeinkünfte in Höhe von 838 €. Zuzüglich des vom Oberlandesgericht für die Zeit ab April 2008 zugesprochen Elementarunterhalts liegen die Einkünfte der Klägerin allenfalls unwesentlich über ihrem angemessenen Unterhalt nach der eigenen Lebensstellung ohne ehebedingte Nachteile. Wenn das Oberlandesgericht im Hinblick darauf eine Herabsetzung des Unterhaltsanspruchs aus Billigkeitsgründen abgelehnt hat, ist dagegen nichts zu erinnern.

Hahne Wagenitz Vézina Dose Klinkhammer

Vorinstanzen:
AG Villingen-Schwenningen, Entscheidung vom 20.01.2006 - 2 F 107/05 -
OLG Karlsruhe in Freiburg, Entscheidung vom 30.06.2008 - 5 UF 36/06 -

Tatbestand:

1

Die Parteien streiten im Scheidungsverbundverfahren noch um nachehelichen Elementar- und Altersvorsorgeunterhalt für die Zeit ab Januar 2008.

2

Der 1965 geborene Antragsteller und die 1977 geborene Antragsgegnerin hatten im September 2001 die Ehe geschlossen, aus der ihre im März 2002 geborene Tochter hervorgegangen ist. Nach der Trennung im April 2004 wurde die Ehe mit Verbundurteil vom 30. März 2007 geschieden, das zum Scheidungsausspruch seit dem 4. September 2007 rechtskräftig ist.

3

Die gemeinsame Tochter lebt seit der Trennung bei der Antragsgegnerin. Sie besuchte zunächst an den Werktagen bis 14.00 Uhr den Kindergarten. Seit Mitte 2008 besucht sie die Grundschule und wird dort anschließend bis 14.00 Uhr betreut. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts leidet die Tochter an einer Glutenunverträglichkeit.

4

Die Antragsgegnerin ist gelernte Buchhändlerin. Seit Oktober 2007 arbeitet sie im Umfang von monatlich 80 Tarifstunden und weitere 30 "Flexistunden" (2/3 einer vollschichtigen Erwerbstätigkeit) als Verkäuferin. Ohne Berücksichtigung der so genannten "Flexistunden" erzielt sie Monatseinkünfte, die sich nach Abzug gesetzlicher Abgaben, berufsbedingter Kosten und eines Erwerbstätigenbonus auf rund 638 € belaufen. Die Antragsgegnerin ist zeitweise auch in den Abendstunden und samstags berufstätig. In dieser Zeit wird die Tochter von den Großeltern mütterlicherseits betreut. Der Antragsteller ist von Beruf Lehrer. Er erzielt auf der Grundlage eines Jahresbruttoeinkommens in Höhe von 48.578,37 € monatliche Nettoeinkünfte, die sich nach Abzug seiner Beiträge für die Kranken- und Pflegeversicherung, seiner berufsbedingten Fahrtkosten und der Kosten für Fachliteratur auf 2.473,51 € belaufen. Für zwei Lebensversicherungen zahlt er monatliche Beiträge in Höhe von insgesamt 221,87 €.

5

Das Amtsgericht hat die Ehe der Parteien geschieden, den Versorgungsausgleich durchgeführt und den Antragsteller verurteilt, an die Antragsgegnerin nachehelichen Elementarunterhalt in Höhe von 739 € sowie Altersvorsorgeunterhalt in Höhe von 179 € zu zahlen. Auf die Berufung des Antragstellers hat das Oberlandesgericht den geschuldeten Unterhalt - unter Zurückweisung der auf einen höheren Unterhalt gerichteten Anschlussberufung der Antragsgegnerin – zeitlich gestaffelt zuletzt auf Elementarunterhalt in Höhe von 501 € und Altersvorsorgeunterhalt in Höhe von 127 € für die Zeit von Januar bis März 2008 sowie auf Elementarunterhalt in Höhe von 478 € und Altersvorsorgeunterhalt in Höhe von 121 € für die Zeit ab April 2008 herabgesetzt. Die weitere Berufung des Antragstellers mit dem Ziel einer Befristung des Betreuungsunterhalts hat es zurückgewiesen.

6

Gegen dieses Urteil richten sich die Revisionen des Antragstellers und der Antragsgegnerin, mit denen sie ihre Berufungsanträge weiterverfolgen.

Entscheidungsgründe:

7

Die Revision des Antragstellers ist unbegründet. Die Revision der Antragsgegnerin führt lediglich zu einer geringfügigen Erhöhung des geschuldeten Unterhalts.

I.

8

Das Oberlandesgericht, dessen Entscheidung in FamRZ 2008, 1945 veröffentlicht ist, hat seine Entscheidung wie folgt begründet:

9

Der Antragsteller sei der Antragsgegnerin auch für die Zeit ab Januar 2008 unterhaltspflichtig, weil dies der Billigkeit entspreche. Nach der Neufassung des § 1570 BGB könne der betreuende Elternteil grundsätzlich nur noch für die Dauer von drei Jahren nach der Geburt des Kindes Unterhalt beanspruchen. Zwar könne der Anspruch im Einzelfall aus kindbezogenen oder elternbezogenen Gründen verlängert werden, wofür der unterhaltsberechtigte Elternteil darlegungs- und beweispflichtig sei. Mit dem Inkrafttreten des neuen Unterhaltsrechts könne von dem betreuenden Elternteil eines sechsjährigen Kindes aber keinesfalls "von Null auf Hundert" sofort eine vollschichtige Erwerbstätigkeit verlangt werden. Mit der Neuregelung habe es der Gesetzgeber ausdrücklich vermieden , eine Altersgrenze festzulegen, ab der von einem Elternteil eine vollschichtige oder teilweise Erwerbstätigkeit erwartet werden könne. Die DreiJahres -Grenze sei allerdings ein deutlicher Anhaltspunkt dafür, dass ab diesem Zeitpunkt trotz bestehender Kindesbetreuung grundsätzlich zumindest eine Teilzeiterwerbstätigkeit als zumutbar anzusehen sei. Weil die Neuregelung eine Abkehr vom bisher praktizierten Altersphasenmodell bezwecke, verbiete sich eine pauschalierte Betrachtung nach dem neuen Recht. Gleichwohl sei es erforderlich , besondere Bedürfnisse der Kinder zu berücksichtigen. Zwar habe jedes Kind ab dem dritten Lebensjahr einen Anspruch auf einen Kindergartenplatz ; eine Ganztagsbetreuung sei damit aber noch nicht sichergestellt. Auch die Arbeitsplätze seien gegenwärtig nur selten auf die Bedürfnisse allein erziehender Eltern ausgerichtet. Unabhängig davon, dass die Alleinerziehung mehr Zuwendung und Anstrengung erfordere als die Kindesbetreuung in einer intakten Familie, benötigten Kinder im Kindergarten- und Grundschulalter eine "Rund-um-die-Uhr-Betreuung". Kinder in diesem Alter könnten nicht unbeaufsichtigt gelassen werden, auch nicht stundenweise. Regelmäßig führe daher eine volle Erwerbstätigkeit neben der Betreuung eines kleinen Kindes zu einer massiven Überforderung des betreuenden Elternteils. Auch wenn sich eine pauschale Betrachtung, wie sie durch das Altersphasenmodell in der Vergangenheit häufig vorgenommen worden sei, nach neuem Recht verbiete, müssten die altersbedingten besonderen Bedürfnisse der Kinder berücksichtigt werden. Auch bei Vollzeitbetreuung in einer kindgerechten Einrichtung könne von dem betreuenden Elternteil regelmäßig keine Vollzeiterwerbstätigkeit verlangt werden , solange das Kind den Kindergarten bzw. die ersten Grundschulklassen besuche. Um eine unzumutbare Belastung und eine erhebliche Ungleichgewichtung der Anforderungen an die gemeinsame Elternverantwortung zu vermeiden , könne man dann regelmäßig nur eine Teilzeitbeschäftigung verlangen, die mit zunehmendem Alter des Kindes zu einer Vollzeiterwerbstätigkeit auszubauen sei. Überspanne man die Anforderungen an die Erwerbsverpflichtung des betreuenden Elternteils, treffe man damit unmittelbar auch das Kind und beraube es unter Umständen einer Lebensperspektive, die es ohne Trennung der Eltern gehabt hätte.

10

Die Unterstützung der Antragsgegnerin durch ihre Eltern sei im Rahmen der Billigkeitsabwägung nach § 1570 BGB nicht zu berücksichtigen, weil es sich dabei um freiwillige Leistungen handele, die der Antragsgegnerin zugute kommen , nicht aber den Antragsteller entlasten sollten. Da die Antragsgegnerin bereits mehr als eine Halbtagstätigkeit ausübe, könne von ihr derzeit keine Ausweitung der Erwerbstätigkeit verlangt werden. Im Interesse des Kindeswohls sei auch künftig nur ein stufenweiser Übergang in eine volle Erwerbstätigkeit zumutbar. Der gegenwärtig erzielte Verdienst entspreche in etwa dem Einkommen aus einer Halbtagsstelle in ihrem erlernten Beruf als Buchhändlerin. Im Übrigen habe sich die Antragsgegnerin ausreichend beworben und nachgewiesen , dass sie als Buchhändlerin nicht vermittelbar sei. Für die Zeit ab Januar 2008 sei von dem Nettoeinkommen auf der Grundlage von 80 Arbeitsstunden monatlich auszugehen. Die "Flexistunden" seien überobligatorisch und deswegen nicht zu berücksichtigen. Das ergebe nach Abzug berufsbedingter Kosten und eines Erwerbstätigenbonus ein monatliches Nettoeinkommen in Höhe von 637,82 €. Ein zusätzlicher Betreuungsbonus sei nicht abzusetzen, zumal ein solcher nicht konkret feststehe und der Doppelbelastung schon durch die Nichtberücksichtigung der Überstunden Rechnung getragen sei.

11

Bei der Bemessung des unterhaltsrelevanten Einkommens des Antragstellers sei von seinem Nettoeinkommen als Lehrer ohne Berücksichtigung eines Realsplittingvorteils (vgl. Senatsurteil vom 28. Februar 2007 - XII ZR 37/05 - FamRZ 2007, 793, 797) auszugehen, das sich nach Abzug der Beiträge zur Kranken- und Pflegeversicherung, seiner berufsbedingten Fahrtkosten und der Kosten für Fachliteratur auf (3.292,91 € - 507,66 € - 287,10 € - 24,64 € =) 2.473,51 € monatlich belaufe. Zusätzlich seien die Beiträge des Antragstellers für seine Lebensversicherungen in Höhe von insgesamt (richtig) 221,87 € monatlich zu berücksichtigen. Neben der primären Altersvorsorge seien tatsächliche Aufwendungen für eine zusätzliche Altersvorsorge bis zur Höhe von 4 % des Bruttoerwerbseinkommens zu berücksichtigen. Das gelte selbst dann, wenn der Unterhaltspflichtige die Versicherungen erst nach der Trennung abgeschlossen habe (vgl. Senatsurteil vom 27. Mai 2009 - XII ZR 111/08 - zur Veröffentlichung bestimmt). Danach ergebe sich ein Nettoeinkommen von (richtig : 2.473,51 € - 221,87 € =) 2.251,65 €.

12

Zusätzlich seien Umgangskosten in Höhe von 30 € monatlich zu berücksichtigen. Dabei handele es sich zwar grundsätzlich um Ausgaben, die im eigenen und im Interesse des Kindes regelmäßig vom Umgangsberechtigten selbst aufzubringen seien. Für die Zeit ab Januar 2008 seien die nicht unerheblichen Kosten aber unter Berücksichtigung der unterbliebenen Höherstufung für den Kindesunterhalt durch Abzug eines Betrages in Höhe von 30 € monatlich zu berücksichtigen. Für die Bemessung des Kindesunterhalts sei deswegen von einem Nettoeinkommen des Antragstellers in Höhe von (2.251,65 € - 30 € =) 2.221,65 € auszugehen. Danach ergebe sich eine Unterhaltspflicht für die gemeinsame Tochter nach Einkommensgruppe 3 in der Düsseldorfer Tabelle (Stand: 1. Januar 2008). Eine Höherstufung unterbleibe im Hinblick auf die erhöhten Umgangskosten des Antragstellers. Der Zahlbetrag des Kindesunterhalts in Höhe von 230 € bis März 2008 und von 278 € ab April 2008 sei ebenfalls abzusetzen. Unter Berücksichtigung eines Erwerbstätigenbonus von 10 % ergebe sich ein für den Ehegattenunterhalt relevantes Einkommen in Höhe von 1.792,47 € für die Zeit von Januar bis März 2008 und von 1.749,27 € für die Zeit ab April 2008. Unter Berücksichtigung eines unterhaltsrelevanten Nettoeinkommens der Antragsgegnerin von 637,82 € errechne sich der zugesprochene Unterhalt.

13

Eine Begrenzung des Unterhalts komme derzeit nicht in Betracht, weil noch nicht absehbar sei, wie lange die umfassende Betreuung der gemeinsamen Tochter durch die Mutter noch notwendig sei. Der Bundesgerichtshof habe im Regelfall davon abgesehen, den Anspruch auf Betreuungsunterhalt zeitlich zu begrenzen, und darauf abgestellt, dass eine vorausschauende Beurteilung der Verhältnisse noch nicht möglich sei. Die Antragsgegnerin habe nachgewiesen , dass sie ihre Tochter in einem Grundschulhort angemeldet habe, die Tochter in die Dringlichkeitsstufe "b" eingereiht worden sei und sie eine Absage erhalten habe. Weil die Belange des Kindes zu berücksichtigen seien, könne auch der Betreuungsunterhalt nach Vollendung des dritten Lebensjahres zeitlich nicht begrenzt werden. Eine sichere Prognose, ab wann eine umfassende Drittbetreuung möglich sei und kein weiterer Betreuungsbedarf des Kindes verbleibe, könne noch nicht getroffen werden. Auch im Rahmen einer zeitlichen Begrenzung nach § 1578 BGB seien die Belange des gemeinsamen Kindes zu berücksichtigen. Selbst wenn die Betreuung gemeinsamer Kinder einer Beschränkung des Unterhaltsanspruchs nicht grundsätzlich entgegenstehe, scheide eine solche bei einem Anspruch nach § 1570 BGB in der Regel aus, da die- sem Anspruch eine durch Kinderbetreuung eingeschränkte wirtschaftliche Eigenständigkeit immanent sei.

II.

14

Diese Ausführungen des Berufungsgerichts halten den Angriffen der Revision des Antragstellers im Ergebnis stand. Die Revision der Antragsgegnerin hat lediglich in geringem Umfang Erfolg.

15

1. Der Antragsgegnerin steht nach wie vor ein Anspruch auf Betreuungsunterhalt gegen den Antragsteller zu.

16

Der im Revisionsverfahren noch streitige Anspruch richtet sich nach neuem Unterhaltsrecht, also nach § 1570 BGB in der seit dem 1. Januar 2008 geltenden Fassung (BGBl. 2007 I. S. 3189). Danach kann ein geschiedener Ehegatte von dem anderen wegen der Pflege und Erziehung eines gemeinschaftlichen Kindes für mindestens drei Jahre nach der Geburt Unterhalt verlangen. Die Dauer des Unterhaltsanspruchs verlängert sich, solange und soweit dies der Billigkeit entspricht. Dabei sind die Belange des Kindes und die bestehenden Möglichkeiten der Kinderbetreuung zu berücksichtigen (§ 1570 Abs. 1 Satz 2 und 3 BGB). Die Dauer des Anspruchs auf Betreuungsunterhalt verlängert sich darüber hinaus, wenn dies unter Berücksichtigung der Gestaltung von Kinderbetreuung und Erwerbstätigkeit in der Ehe sowie der Dauer der Ehe der Billigkeit entspricht (§ 1570 Abs. 2 BGB).

17

a) Mit dieser Neuregelung hat der Gesetzgeber den nachehelichen Betreuungsunterhalt grundlegend umgestaltet. Er hat einen auf drei Jahre befristeten Basisunterhalt eingeführt, der aus Gründen der Billigkeit verlängert werden kann (BT-Drucks. 16/6980 S. 8 f.). Im Rahmen dieser Billigkeitsent- scheidung sind nach dem Willen des Gesetzgebers kind- und elternbezogene Verlängerungsgründe zu berücksichtigen (vgl. Senatsurteile vom 6. Mai 2009 - XII ZR 114/08 - FamRZ 2009, 1124, 1126 Tz. 24, vom 18. März 2009 - XII ZR 74/08 - FamRZ 2009, 770, 772 Tz. 19 und vom 16. Juli 2008 - XII ZR 109/05 - FamRZ 2008, 1739, 1746 ff.). Obwohl der Betreuungsunterhalt nach § 1570 BGB als Unterhaltsanspruch des geschiedenen Ehegatten ausgestaltet ist, wird er vor allen Dingen im Interesse der gemeinschaftlichen Kinder gewährt, um deren Betreuung und Erziehung sicherzustellen (BT-Drucks. 16/6980 S. 9).

18

aa) Mit der Einführung des Basisunterhalts bis zur Vollendung des dritten Lebensjahres hat der Gesetzgeber dem betreuenden Elternteil die freie Entscheidung eingeräumt, ob er das Kind in dessen ersten drei Lebensjahren selbst erziehen oder andere Betreuungsmöglichkeiten in Anspruch nehmen will. Ein während dieser Zeit erzieltes Einkommen ist somit stets überobligatorisch und der betreuende Elternteil kann eine bestehende Erwerbstätigkeit jederzeit wieder aufgeben und sich voll der Erziehung und Betreuung des Kindes widmen. Entscheidet er sich allerdings dafür, das Kind auf andere Weise betreuen zu lassen, und erzielt er eigene Einkünfte, ist das überobligatorisch erzielte Einkommen nach den Umständen des Einzelfalles anteilig zu berücksichtigen (Senatsurteile vom 6. Mai 2009 - XII ZR 114/08 - FamRZ 2009, 1124, 1126 Tz. 25; vom 18. März 2009 - XII ZR 74/08 - FamRZ 2009, 770, 772 Tz. 20 f. m.w.N. und vom 13. April 2005 - XII ZR 273/02 - FamRZ 2005, 1154, 1156 f.).

19

bb) Für die - hier relevante - Zeit ab Vollendung des dritten Lebensjahres steht dem betreuenden Elternteil nach der gesetzlichen Neuregelung nur noch dann ein fortdauernder Anspruch auf Betreuungsunterhalt zu, wenn dies der Billigkeit entspricht (§ 1570 Abs. 1 Satz 2 BGB). Damit verlangt die Neuregelung regelmäßig aber keinen abrupten Wechsel von der elterlichen Betreuung zu einer Vollzeiterwerbstätigkeit (BT-Drucks. 16/6980 S. 9). Nach Maßgabe der im Gesetz genannten kindbezogenen (§ 1570 Abs. 1 Satz 3 BGB) und elternbezogenen (§ 1570 Abs. 2 BGB) Gründe ist auch nach dem neuen Unterhaltsrecht ein gestufter Übergang bis hin zu einer Vollzeiterwerbstätigkeit möglich (Senatsurteile vom 6. Mai 2009 - XII ZR 114/08 - FamRZ 2009, 1124, 1126 Tz. 26; vom 18. März 2009 - XII ZR 74/08 - FamRZ 2009, 770, 772 Tz. 22 und vom 16. Juli 2008 - XII ZR 109/05 - FamRZ 2008, 1739, 1748).

20

Allerdings hat der Gesetzgeber mit der gesetzlichen Neuregelung des § 1570 BGB die Darlegungs- und Beweislast für die Voraussetzungen einer Verlängerung des Betreuungsunterhalts über die Dauer von drei Jahren hinaus grundsätzlich dem unterhaltsberechtigten Elternteil auferlegt (Senatsurteile vom 18. März 2009 - XII ZR 74/08 - FamRZ 2009, 770, 772 Tz. 23 mit Anm. Borth FamRZ 2009, 959, 960 und vom 16. Juli 2008 - XII ZR 109/05 - FamRZ 2008, 1739, 1748).

21

b) Kindbezogene Gründe für eine Verlängerung des Betreuungsunterhalts nach Billigkeit, die ihre verfassungsrechtliche Grundlage in Art. 6 Abs. 2 und 5 GG finden, entfalten im Rahmen der Billigkeitsentscheidung das stärkste Gewicht und sind deswegen stets vorrangig zu prüfen (BT-Drucks. 16/6980 S. 9; Senatsurteile vom 6. Mai 2009 - XII ZR 114/08 - FamRZ 2009, 1124, 1126 Tz. 28 und vom 18. März 2009 - XII ZR 74/08 - FamRZ 2009, 770, 772 Tz. 24).

22

aa) Insoweit ist das Berufungsgericht zu Recht davon ausgegangen, dass der Gesetzgeber mit der Neugestaltung des nachehelichen Betreuungsunterhalts in § 1570 BGB für Kinder ab Vollendung des dritten Lebensjahres grundsätzlich den Vorrang der persönlichen Betreuung gegenüber anderen kindgerechten Betreuungsmöglichkeiten aufgegeben hat. Dabei hat er an die zahlreichen sozialstaatlichen Leistungen und Regelungen angeknüpft, insbesondere an den Anspruch des Kindes auf den Besuch einer Tageseinrichtung (§ 24 Abs. 1 SGB VIII), die den Eltern auch dabei behilflich sein sollen, Erwerbstätigkeit und Kindererziehung besser miteinander vereinbaren zu können (§ 22 Abs. 2 Nr. 3 SGB VIII; BT-Drucks. 16/6980 S. 8; vgl. auch § 10 Abs. 1 Nr. 3 SGB II und § 11 Abs. 4 Satz 2 bis 4 SGB XII). Dies ist im Regelfall mit dem Grundrecht aus Art. 6 Abs. 2 GG und dem Kindeswohl vereinbar (BVerfG FamRZ 2007, 965, 969 ff.; BT-Drucks. 16/6980 S. 8). Die Obliegenheit zur Inanspruchnahme einer kindgerechten Betreuungsmöglichkeit findet erst dort ihre Grenze, wo die Betreuung nicht mehr mit dem Kindeswohl vereinbar ist, was jedenfalls bei öffentlichen Betreuungseinrichtungen wie Kindergärten, Kindertagesstätten oder Kinderhorten regelmäßig nicht der Fall ist (Senatsurteile vom 6. Mai 2009 - XII ZR 114/08 - FamRZ 2009, 1124, 1126 Tz. 30 und vom 18. März 2009 - XII ZR 74/08 - FamRZ 2009, 770, 772 f. Tz. 25 f. m.w.N.).

23

In dem Umfang, in dem das Kind nach Vollendung des dritten Lebensjahres eine kindgerechte Einrichtung besucht oder unter Berücksichtigung der individuellen Verhältnisse besuchen könnte, kann sich der betreuende Elternteil also nicht mehr auf die Notwendigkeit einer persönlichen Betreuung des Kindes und somit nicht mehr auf kindbezogene Verlängerungsgründe i.S. von § 1570 Abs. 1 Satz 3 BGB berufen. Das gilt sowohl für den rein zeitlichen Aspekt der Betreuung als auch für den sachlichen Umfang der Betreuung in einer kindgerechten Einrichtung. Umfasst etwa die Betreuung von Schulkindern in einem Hort auch die Hausaufgabenbetreuung, bleibt auch insoweit für eine persönliche Betreuung durch einen Elternteil kein unterhaltsrechtlich zu berücksichtigender Bedarf.

24

Im Rahmen der Billigkeitsentscheidung über die Verlängerung des Betreuungsunterhalts ist deswegen stets zunächst der individuelle Umstand zu prüfen, ob und in welchem Umfang die begabungs- und entwicklungsgerechte Betreuung des Kindes auf andere Weise gesichert ist oder in kindgerechten Einrichtungen gesichert werden könnte (Senatsurteile vom 6. Mai 2009 - XII ZR 114/08 - FamRZ 2009, 1124, 1127 Tz. 32 und vom 18. März 2009 - XII ZR 74/08 - FamRZ 2009, 770, 773 Tz. 27 m.w.N. mit Anm. Borth FamRZ 2009, 959, 961). Dabei sind alle Umstände des Einzelfalles zu berücksichtigen, auch das konkrete Betreuungsangebot der kindgerechten Einrichtung und die Möglichkeit , auf einen eingeschränkten Gesundheitszustand des Kindes einzugehen.

25

Die in Teilen der Rechtsprechung und Literatur noch vertretenen pauschalen Altersphasenmodelle hat der Senat ausdrücklich abgelehnt (Senatsurteile vom 6. Mai 2009 - XII ZR 114/08 - FamRZ 2009, 1124, 1127 Tz. 33 und vom 18. März 2009 - XII ZR 74/08 - FamRZ 2009, 770, 773 Tz. 28 m.w.N.). Die Betreuungsbedürftigkeit ist vielmehr nach den individuellen Verhältnissen des Kindes zu ermitteln. Erst wenn die Kinder ein Alter erreicht haben, in dem sie unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles zeitweise sich selbst überlassen werden können, kommt es aus kindbezogenen Gründen insoweit nicht mehr auf die vorrangig zu prüfende Betreuungsmöglichkeit in kindgerechten Einrichtungen an (zum Umfang einer Betreuungsbedürftigkeit vgl. auch BGH, Urteile vom 24. März 2009 - VI ZR 199/08 - WuM 2009, 298 Tz. 12 f. und VI ZR 51/08 - WuM 2009, 296 Tz. 14 f.).

26

bb) Das angefochtene Urteil stützt sich zwar auch auf Erwägungen, die dem durch das Unterhaltsrechtsänderungsgesetz überholten Altersphasenmodell nahe kommen. Aufgrund der vom Oberlandesgericht festgestellten Umstände des Einzelfalles hält die Entscheidung zur Fortdauer des Betreuungsunterhalts schon aus kindbezogenen Gründen den Angriffen der Revision des Antragstellers aber im Ergebnis stand.

27

Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts besuchte die gemeinsame Tochter ursprünglich täglich bis 14.00 Uhr den Kindergarten; für die Schulzeit ab Sommer 2008 hatte die Antragsgegnerin die gemeinsame Tochter zwar in einem Hort angemeldet, darauf aber eine Absage mit der Einstufung in die Dringlichkeitsstufe "b" erhalten. Seit dem Sommer 2008 besucht die Tochter nach dem übereinstimmenden Vortrag der Parteien im Revisionsverfahren die Schule und wird dort anschließend ebenfalls bis 14.00 Uhr betreut (zur Berücksichtigung unstreitigen neuen Vortrags im Revisionsverfahren vgl. BGH Urteil vom 3. April 1998 - V ZR 143/97 - NJW-RR 1998, 1284 m.w.N.). Eine kindgerechte Betreuung war in der Kindergartenzeit also lediglich bis 14.00 Uhr vorhanden und steht nach den Feststellungen des Oberlandesgerichts auch gegenwärtig noch nicht in einem darüber hinaus gehenden Umfang zur Verfügung.

28

Entgegen der Rechtsauffassung des Antragstellers musste das Oberlandesgericht auch nicht von einer längeren Betreuungsmöglichkeit in einer kindgerechten Einrichtung ausgehen. Das auf der Grundlage des früheren Unterhaltsrechts entwickelte Altersphasenmodell sah für die Zeit bis Ende 2007 schon keine Obliegenheit vor, für die erst sieben Jahre alte Tochter eine Betreuung in einer kindgerechten Einrichtung in Anspruch zu nehmen (vgl. § 36 Nr. 7 EGZPO). Auch im Hinblick auf die erst im September 2007 eingetretene Rechtskraft der Ehescheidung musste die Antragsgegnerin die Kindergartenbetreuung nicht sogleich mit Inkrafttreten des neuen Unterhaltsrechts zum 1. Januar 2008 auf eine vollschichtige Betreuung ausweiten, sondern durfte die Einschulung im Sommer 2008 mit der dadurch grundlegend veränderten Betreuungssituation abwarten. Soweit das Oberlandesgericht für die Zeit nach der Einschulung der gemeinsamen Tochter im Sommer 2008 keine veränderte Betreuungssituation festgestellt hat, ist auch dies aus revisionsrechtlicher Sicht nicht zu beanstanden. Wegen der Absage auf die Bewerbung um einen Hort- platz und der noch ungewissen weiteren Entwicklung durfte das Oberlandesgericht im Rahmen seiner tatrichterlichen Prognose im Juni 2008 weiterhin von einer nur eingeschränkten Betreuungsmöglichkeit in kindgerechten Einrichtungen ausgehen.

29

Darauf, ob die - durch ein ärztliches Attest - nachgewiesene Glutenunverträglichkeit des Kindes einer vollzeitigen Betreuung in einer kindgerechten Einrichtung entgegensteht, kommt es deswegen hier nicht an. Im Rahmen eines späteren Abänderungsverfahrens obliegt der Antragsgegnerin allerdings die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass eine evtl. vorhandene vollzeitige Betreuungseinrichtung nicht auf diese Erkrankung der gemeinsamen Tochter ausgelegt ist. Unabhängig davon durfte sich der Antragsteller, der nach wie vor das gemeinsame Sorgerecht für die Tochter ausübt, aber nicht auf ein bloßes Bestreiten der Erkrankung mit Nichtwissen beschränken.

30

Im Revisionsverfahren ist danach von einer Betreuung der Tochter in einer kindgerechten Einrichtung auszugehen, die an Werktagen bis 14.00 Uhr andauert. Aus kindbezogenen Gründen ist deswegen grundsätzlich eine weitere Betreuung durch die Antragsgegnerin erforderlich. Selbst wenn die gemeinsame Tochter im Hinblick auf ihr Alter von jetzt sieben Jahren nicht mehr "auf Schritt und Tritt" kontrolliert werden muss (vgl. insoweit BGH, Urteile vom 24. März 2009 - VI ZR 199/08 - WuM 2009, 298 Tz. 12 f. und VI ZR 51/08 - WuM 2009, 296 Tz. 14 f.) steht dies einer Verlängerung des Betreuungsunterhalts aus kindbezogenen Gründen nicht entgegen. Denn auch wenn Kinder in diesem Alter nicht mehr ununterbrochen beaufsichtigt werden müssen, ist eine regelmäßige Kontrolle in kürzeren Zeitabschnitten erforderlich, was einer Erwerbstätigkeit aus kindbezogenen Gründen entgegensteht. Der Umfang der elterlichen Kontrolle, der auch von der individuellen Entwicklung des Kindes abhängt, ist allerdings im Rahmen der elternbezogenen Verlängerungsgründe bei der Bemessung einer überobligationsmäßigen Belastung zu berücksichtigen.

31

c) Soweit die Betreuung eines Kindes auf andere Weise sichergestellt oder in einer kindgerechten Einrichtung möglich ist, können einer Erwerbsobliegenheit des betreuenden Elternteils auch elternbezogene Gründe entgegenstehen (Senatsurteile vom 6. Mai 2009 - XII ZR 114/08 - FamRZ 2009, 1124, 1127 Tz. 36; vom 18. März 2009 - XII ZR 74/08 - FamRZ 2009, 770, 773 Tz. 31 f. und vom 16. Juli 2008 - XII ZR 109/05 - FamRZ 2008, 1739, 1748 f.). Solche elternbezogenen Gründe sind schon nach der Systematik des § 1570 BGB allerdings erst nachrangig zu prüfen, soweit nicht schon kindbezogene Gründe einer Erwerbstätigkeit entgegenstehen.

32

aa) Die Berücksichtigung elternbezogener Gründe für eine Verlängerung des Betreuungsunterhalts ist Ausdruck der nachehelichen Solidarität. Maßgeblich ist dabei das in der Ehe gewachsene Vertrauen in die vereinbarte oder praktizierte Rollenverteilung und die gemeinsame Ausgestaltung in der Betreuung (BT-Drucks. 16/6980 S. 9). Die Umstände gewinnen durch das Vertrauen des unterhaltsberechtigten Ehegatten bei längerer Ehedauer oder bei Aufgabe der Erwerbstätigkeit zur Erziehung gemeinsamer Kinder weiter an Bedeutung (§ 1570 Abs. 2 BGB). Insoweit hat der Senat bereits ausgeführt, dass die ausgeübte und verlangte Erwerbstätigkeit neben dem nach der Erziehung und Betreuung in Tageseinrichtungen verbleibenden Anteil an der Betreuung nicht zu einer überobligationsmäßigen Belastung des betreuenden Elternteils führen darf (Senatsurteil vom 16. Juli 2008 - XII ZR 109/05 - FamRZ 2008, 1739, 1748 f.). Selbst wenn Kinder ganztags in einer kindgerechten Einrichtung betreut und erzogen werden, was dem betreuenden Elternteil grundsätzlich die Möglichkeit zu einer Vollzeittätigkeit einräumen würde, kann sich bei Rückkehr in die Familienwohnung ein weiterer Betreuungsbedarf ergeben, dessen Um- fang im Einzelfall unterschiedlich sein kann. Der Umfang dieses zusätzlichen Betreuungsbedarfs kann von der Anzahl der Kinder und deren Gesundheitszustand , aber auch von dem Entwicklungsstand und den Neigungen und Begabungen der Kinder abhängig sein. Denn die zeitliche Belastung des betreuenden Elternteils steigt mit dem Umfang der noch notwendigen Betreuung des Kindes (vgl. insoweit auch BGH, Urteil vom 24. März 2009 - VI ZR 199/08 - WuM 2009, 298 Tz. 12 f.). Unter Berücksichtigung des konkreten Betreuungsbedarfs ist dann eine Prüfung geboten, ob und in welchem Umfang die Erwerbsobliegenheit des unterhaltsberechtigten Elternteils über den Umfang der Betreuung des Kindes in einer kindgerechten Einrichtung hinaus noch eingeschränkt ist (Senatsurteile vom 6. Mai 2009 - XII ZR 114/08 - FamRZ 2009, 1124, 1127 Tz. 37 und vom 18. März 2009 - XII ZR 74/08 - FamRZ 2009, 770, 773 Tz. 32).

33

bb) Soweit das Berufungsgericht hier von einer halbschichtigen Erwerbsobliegenheit der Antragsgegnerin ausgegangen ist, hat es auch diese elternbezogenen Verlängerungsgründe hinreichend berücksichtigt. Zwar ist der Umstand , dass die Antragsgegnerin tatsächlich sogar zu 2/3 erwerbstätig ist, ein Indiz dafür, dass diese Erwerbstätigkeit im konkreten Einzelfall mit der Betreuung der gemeinsamen Tochter vereinbar ist. Allerdings ist dieser Umfang der Erwerbstätigkeit auf die Betreuung der Tochter durch die Großeltern mütterlicherseits zurückzuführen, die mit ihren freiwilligen Leistungen die Belastung der Antragsgegnerin mindern, nicht aber den Antragsteller von seiner Unterhaltspflicht befreien wollen. Daher steht der Umstand, dass die Antragsgegnerin tatsächlich eine 2/3-Tätigkeit ausübt, hier der Annahme einer überobligatorischen Erwerbstätigkeit nicht entgegen. Andererseits wäre die Antragsgegnerin wegen der Betreuung des gemeinsamen Kindes bis 14.00 Uhr allein aus kindbezogenen Gründen sogar in der Lage, eine mehr als halbschichtige Erwerbstätigkeit zu übernehmen. Wenn das Oberlandesgericht indes unter zusätzlicher Berück- sichtigung elternbezogener Verlängerungsgründe von einer nur halbschichtigen Erwerbsobliegenheit ausgegangen ist, ist diese Ermessensentscheidung revisionsrechtlich nicht zu beanstanden.

34

2. Die Revision der Antragsgegnerin hat in geringem Umfang Erfolg, weil das Oberlandesgericht die Höhe ihres Unterhaltsbedarfs nicht in allen Punkten rechtsfehlerfrei ermittelt hat.

35

Zu Recht ist das Berufungsgericht allerdings davon ausgegangen, dass sich die Höhe des nachehelichen Unterhaltsanspruchs der Antragsgegnerin gemäß § 1578 Abs. 1 Satz 1 BGB nach den ehelichen Lebensverhältnissen richtet. Dabei sind spätere Änderungen des verfügbaren Einkommens zu berücksichtigen , und zwar grundsätzlich unabhängig davon, wann sie eingetreten sind und ob es sich um Minderungen oder Verbesserungen handelt. Die in § 1578 Abs. 1 Satz 1 BGB vorgegebene Anknüpfung an die ehelichen Lebensverhältnisse kann deren grundsätzliche Wandelbarkeit lediglich nach dem Zweck des nachehelichen Unterhalts einerseits und der fortwirkenden ehelichen Solidarität andererseits begrenzen (Senatsurteil BGHZ 179, 196 = FamRZ 2009, 411, 413 f.).

36

a) Diesen Vorgaben der neueren Rechtsprechung des Senats hält das angefochtene Urteil im Rahmen der Ermittlung des unterhaltsrelevanten Einkommens des Antragstellers nicht in allen Punkten stand.

37

aa) Zutreffend ist das Berufungsgericht bei der Bemessung des nachehelichen Unterhalts der Antragsgegnerin von den Nettoeinkünften des Antragstellers als Lehrer ausgegangen und hat davon - was auch die Revision der Antragsgegnerin nicht angreift - die Beiträge zur Kranken- und Pflegeversicherung , die berufsbedingten Fahrtkosten und einen geringen Betrag für Fachliteratur abgesetzt.

38

bb) Im Ansatz zutreffend hat das Berufungsgericht weiter berücksichtigt, dass nach der Rechtsprechung des Senats auch der Unterhaltspflichtige als Beamter neben der gesetzlichen Altersvorsorge eine zusätzliche Altersvorsorge betreiben darf. Für die Berücksichtigung der zusätzlichen Altersvorsorge kommt es nicht darauf an, ob eine solche bereits während der Ehezeit betrieben wurde; entscheidend ist allein, dass Beiträge für eine zusätzliche Altersvorsorge in dem unterhaltsrelevanten Zeitraum geleistet werden (Senatsurteil vom 27. Mai 2009 - XII ZR 111/08 - zur Veröffentlichung bestimmt).

39

Um eine unangemessene Vermögensbildung zu Lasten der Unterhaltsansprüche des Berechtigten zu verhindern, ist die zusätzliche Altersvorsorge aus unterhaltsrechtlicher Sicht allerdings auf 4 % des Bruttoeinkommens begrenzt (Senatsurteile BGHZ 163, 84, 97 ff. = FamRZ 2005, 1817, 1821 f. und BGHZ 171, 206, 216 = FamRZ 2007, 793, 795). Dies hat das Berufungsgericht zwar erkannt, aber nicht auf den Fall umgesetzt. Denn es hat mit den Beiträgen des Antragstellers auf seine Lebensversicherungen einen Betrag in Höhe von insgesamt (166,67 € + 55,20 € =) 221,87 € monatlich abgesetzt. Der Höchstbetrag von 4 % beläuft sich bei dem vom Berufungsgericht festgestellten Bruttoeinkommen des Antragstellers von 48.578,37 € allerdings auf lediglich 162 € monatlich. Nur diesen Betrag hätte das Oberlandesgericht zusätzlich vom Einkommen des Antragstellers abziehen dürfen.

40

cc) Soweit das Oberlandesgericht vom Einkommen des unterhaltspflichtigen Antragstellers Kosten für die Ausübung des Umgangsrechts mit dem gemeinsamen Kind in Höhe von monatlich 30 € abgesetzt hat, ist dies aus revisionsrechtlicher Sicht nicht zu beanstanden.

41

Seit dem Inkrafttreten der gesetzlichen Neuregelung in § 1612 b BGB zum 1. Januar 2008 mindert das hälftige Kindergeld den Barbedarf des minder- jährigen Kindes und entlastet in diesem Umfang den barunterhaltspflichtigen Elternteil (§ 1612 b Abs. 1 Satz 2 BGB). Diese Entlastung ist bei einer anschließenden Bemessung des nachehelichen Unterhalts auf die Weise zu berücksichtigen , dass als Kindesunterhalt nur noch der Zahlbetrag abgesetzt werden kann (vgl. Senatsurteil vom 27. Mai 2009 - XII ZR 78/08 - zur Veröffentlichung bestimmt). Die Entlastung der Barunterhaltspflicht gegenüber minderjährigen Kindern durch das hälftige Kindergeld (§ 1612 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BGB) kann sich deswegen im Rahmen eines Anspruchs auf Ehegattenunterhalt auf bis zu (164 : 2 x 55 % =) 45,10 € vermindern. Kosten der Ausübung des Umgangsrechts , die deutlich über den verbleibenden Anteil hinausgehen, können nach der Rechtsprechung des Senats durch einen - teilweisen - Abzug vom Einkommen oder eine Erhöhung des Ehegattenselbstbehalts berücksichtigt werden (vgl. Senatsurteile vom 23. Februar 2005 - XII ZR 56/02 - FamRZ 2005, 706, 708 und vom 9. Januar 2008 - XII ZR 170/05 - FamRZ 2008, 594, 599 sowie Wendl/Klinkhammer, Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis 7. Aufl. § 2 Rdn. 169).

42

Hier hat das Oberlandesgericht zu Recht berücksichtigt, dass die Antragsgegnerin nach der Trennung mit dem Kind nach M. verzogen ist und der Antragsteller deswegen zur Ausübung seines 14-tägigen Umgangsrechts mehrere Hundert Kilometer fahren muss. Wenn das Berufungsgericht auf der Grundlage dieses Sachverhalts einen Teil der Umgangskosten von 30 € monatlich vom Einkommen des Antragstellers abgesetzt hat, hält sich dies im Rahmen der Rechtsprechung des Senats.

43

dd) Damit ergibt sich folgende Berechnung des unterhaltsrelevanten Einkommens des Antragstellers: Nettoeinkommen des Antragstellers 3.292,91 € abzügl. Beiträge zur Kranken- und Pflegeversicherung - 507,66 € abzügl. berufsbedingte Fahrtkosten - 287,10 € abzügl. anteilige Fachliteratur - 24,64 € abzügl. Höchstbetrag zusätzlicher Altersvorsorge - 162,00 € abzügl. anteiliger Umgangskosten - 30,00 € verbleibendes Nettoeinkommen 2.281,51 €

44

ee) Zutreffend hat das Oberlandesgericht von diesem Einkommen des unterhaltspflichtigen Antragstellers den Barunterhalt für die gemeinsame Tochter abgesetzt. Dabei hat es im Einklang mit der Rechtsprechung des Senats für die hier relevante Zeit ab Januar 2008 auf den Zahlbetrag nach Abzug des Kindergeldes und nicht auf einen geschuldeten Tabellenbetrag abgestellt (vgl. Senatsurteil vom 27. Mai 2009 - XII ZR 78/08 - zur Veröffentlichung bestimmt). Wenn es bei dem unterhaltsrelevanten Monatseinkommen des Antragstellers von (richtig) 2.281,51 € für die Zeit ab Januar 2008 unter Berücksichtigung der erhöhten Umgangskosten eine Unterhaltspflicht aus der 3. Einkommensgruppe der Düsseldorfer Tabelle angenommen hat, ist auch dagegen aus revisionsrechtlicher Sicht nichts zu erinnern. Das ergibt für die Zeit von Januar bis März 2008 (1. Altersstufe) einen Zahlbetrag von (307 € - 77 € =) 230 €, für die Zeit von April bis Dezember 2008 einen solchen von (355 € - 77 € =) 278 € und für die Zeit ab Januar 2009 (Anstieg des Kindergeldes) einen solchen in Höhe von (355 € - 82 € =) 273 €.

45

Unter Berücksichtigung dieses Kindesunterhaltes ergibt sich folgende Berechnung des für den Ehegattenunterhalt relevanten Einkommens: 1 bis 3/2008 4 bis 12/2008 ab 1/2009 verbliebenes Nettoeinkommen des Antragstellers 2.281,51 € 2.281,51 € 2.281,51 € abzügl. Zahlbetrag Kindesunterhalt - 230,00 € - 278,00 € - 273,00 € verbleibendes Einkommen 2.051,51 € 2.003,51 € 2.008,51 € abzügl. 10 % Erwerbstätigenbonus verbleiben rund 1.846,00 € 1.803,00 € 1.808,00 €

46

b) Soweit das Berufungsgericht ein unterhaltsrelevantes Einkommen der Antragsgegnerin in Höhe von rund 638 € berücksichtigt hat, ist dagegen aus revisionsrechtlicher Sicht nichts zu erinnern. Es ist zutreffend von einer halbschichtigen Erwerbspflicht der Antragsgegnerin und ihren daraus erzielbaren Einkünften ausgegangen. Die darüber hinausgehenden Einkünfte hat es - wie ausgeführt - im Einklang mit der Rechtsprechung des Senats als überobligatorisch unberücksichtigt gelassen (vgl. Senatsurteil BGHZ 162, 384, 391 f. = FamRZ 2005, 1154, 1156). Unter Berücksichtigung dieser eigenen Einkünfte der Antragsgegnerin ergibt sich - abweichend von der Berechnung des Oberlandesgerichts - folgende Unterhaltsberechnung: 1 bis 3/2008 2 bis 4 /2008 ab 1/2009 unterhaltsrelevantes Einkommen des Antragstellers 1.846,00 € 1.803,00 € 1.808,00 € unterhaltsrelevantes Einkommen der Antragsgegnerin 638,00 € 638,00 € 638,00 € Summe der Einkünfte 2.484,00 € 2.441,00 € 2.446,00 € Unterhaltsbedarf (1/2) 1.242,00 € 1.220,50 € 1.223,00 € abzügl. eigene Einkünfte - 638,00 € - 638,00 € - 638,00 € vorläufiger Elementarunterhalt 604,00 € 582,50 € 585,00 € Bruttobemessungsgrundlage (+ 13 %) nach Bremer Tabelle FamRZ 2009, 283 682,52 € 658,23 € 661,05 € Altersvorsorgeunterhalt (19,9 %; rd.) 136,00 € 131,00 € 132,00 € bereinigtes Einkommen des Antragstellers 1.710,00 € 1.672,00 € 1.676,00 € Einkommen der Antragsgegnerin 638,00 € 638,00 € 638,00 € Summe der bereinigten Einkünfte 2.348,00 € 2.310,00 € 2.314,00 € bereinigter Unterhaltsbedarf (1/2) 1.174,00 € 1.155,00 € 1.157,00 € abzügl. eigener Einkünfte - 638,00 € - 638,00 € - 638,00 € bereinigter Elementarunterhalt 536,00 € 517,00 € 519,00 €

47

3. Soweit das Berufungsgericht eine Befristung oder Begrenzung des Anspruchs der Klägerin auf Betreuungsunterhalt abgelehnt hat, ist dagegen nichts zu erinnern.

48

a) Eine Befristung des Betreuungsunterhalts nach § 1578b BGB scheidet schon deswegen aus, weil § 1570 BGB in der seit dem 1. Januar 2008 geltenden Fassung insoweit eine Sonderregelung für die Billigkeitsabwägung enthält. Nach Vollendung des dritten Lebensjahres steht dem betreuenden Elternteil nur noch Betreuungsunterhalt nach Billigkeit zu (§ 1570 Abs. 1 Satz 2 BGB). Im Rahmen dieser Billigkeitsabwägung sind aber bereits alle kind- und elternbezogenen Umstände des Einzelfalles zu berücksichtigen. Wenn sie zu dem Ergebnis führt, dass der Betreuungsunterhalt über die Vollendung des dritten Lebensjahres hinaus wenigstens teilweise fortdauert, können dieselben Gründe nicht zu einer Befristung im Rahmen der Billigkeit nach § 1578b BGB führen (Senatsurteile vom 6. Mai 2009 - XII ZR 114/08, FamRZ 2009, 1124, 1128 Tz. 55 und vom 18. Mai 2009 - XII ZR 74/08 - FamRZ 2009, 770, 774 Tz. 42 m.w.N.).

49

b) Auch soweit das Oberlandesgericht eine Begrenzung des Betreuungsunterhalts der Antragsgegnerin vom eheangemessenen Unterhalt nach § 1578 Abs. 1 BGB auf einen angemessenen Unterhalt nach ihrer eigenen Lebensstellung abgelehnt hat, ist dies revisionsrechtlich nicht zu beanstanden.

50

Zwar ist eine solche Begrenzung grundsätzlich auch dann möglich, wenn wegen der noch fortdauernden Kindesbetreuung eine Befristung des Betreuungsunterhalts entfällt. Insbesondere in Fällen, in denen der Unterhaltsbedarf nach den ehelichen Lebensverhältnissen gemäß § 1578 Abs. 1 BGB erheblich über den angemessenen Unterhalt nach der eigenen Lebensstellung des Unterhaltsberechtigten hinausgeht, kommt eine Kürzung auf den eigenen angemessenen Unterhalt in Betracht. Das setzt allerdings voraus, dass einerseits die notwendige Erziehung und Betreuung gemeinsamer Kinder trotz des abgesenkten Unterhaltsbedarfs sichergestellt und das Kindeswohl auch sonst nicht beeinträchtigt ist und andererseits eine fortdauernde Teilhabe des betreuenden Elternteils an den abgeleiteten ehelichen Lebensverhältnissen während der Ehe unbillig erscheint (Senatsurteile vom 6. Mai 2009 - XII ZR 114/08 - FamRZ 2009, 1124, 1128 Tz. 57 und vom 18. März 2009 - XII ZR 74/08 - FamRZ 2009, 770, 774 Tz. 44 m.w.N.).

51

Diese Voraussetzungen für eine Begrenzung des Betreuungsunterhalts hat das Oberlandesgericht auf der Grundlage des Vortrags der Parteien nicht festzustellen vermocht. Insbesondere ist nach wie vor ein ehebedingter Nachteil darin zu sehen, dass die Antragsgegnerin wegen der Betreuung des gemeinsamen Kindes an einer vollschichtigen Erwerbstätigkeit gehindert ist. Ob und in welchem Umfang dieser Nachteil auch durch einen geringeren Unterhalt ausgeglichen werden könnte und die fortdauernde Teilhabe an den vom Einkommen des Antragstellers abgeleiteten Lebensverhältnisse unbillig ist, hat der in- soweit darlegungs- und beweisbelastete Antragsteller nicht substantiiert vorgetragen.

52

4. Das angefochtene Urteil ist deswegen lediglich in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang zur Höhe des geschuldeten Betreuungsunterhalts abzuändern. Im Übrigen sind die Revision des Antragstellers und weitergehende Revision der Antragsgegnerin zurückzuweisen.

Hahne Fuchs Vézina Dose Klinkhammer

Vorinstanzen:
AG München, Entscheidung vom 30.03.2007 - 533 F 1396/05 -
OLG München, Entscheidung vom 04.06.2008 - 12 UF 1125/07 -

Tatbestand:

1

Die Parteien streiten um nachehelichen Unterhalt.

2

Sie hatten im Juli 1989 die Ehe geschlossen, aus der der im Februar 1994 geborene Sohn S. und der im April 1996 geborene Sohn T. hervorgegan- gen sind. Nach der Trennung zum Jahreswechsel 2002/2003 wurde die Ehe im Juni 2004 rechtskräftig geschieden.

3

Die gemeinsamen Kinder leben seit der Trennung der Parteien bei der Klägerin. Der ältere Sohn S. leidet seit seiner Geburt unter ADS (Aufmerksamkeitsdefizitsyndrom

).

4

Die Klägerin ist Krankengymnastin und übte diesen Beruf bis zur Geburt des älteren Kindes in Vollzeit aus. Nach der Geburt der Kinder nahm sie ihren Beruf zunächst stundenweise wieder auf. Seit 1998 geht sie freiberuflich einer Teilzeitbeschäftigung in einer Gemeinschaftspraxis nach. Ihre wöchentliche Arbeitszeit betrug im Jahre 2005 15 bis 18 Stunden, im Jahre 2006 ca. 20 Stunden und beläuft sich seit Januar 2007 auf jedenfalls 25 bis 30 Stunden. Der Beklagte ist als Verwaltungsleiter vollschichtig erwerbstätig.

5

Das Amtsgericht hat den Beklagten zur Zahlung nachehelichen Betreuungsunterhalts in zeitlich gestaffelter Höhe, zuletzt für die Zeit ab Februar 2006 in Höhe von monatlich 796 € verurteilt. Auf die Berufung des Beklagten hat das Oberlandesgericht die Entscheidung abgeändert und die Unterhaltspflicht des Beklagten - zeitlich gestaffelt - herabgesetzt, zuletzt für die Zeit ab Januar 2008 auf monatlich 405 € (81 € Altersvorsorgeunterhalt und 324 € Elementarunterhalt ) und für die Zeit ab April 2008 auf monatlich 378 € (76 € Altersvorsorgeunterhalt und 302 € Elementarunterhalt). Es hat die Revision zugelassen, "weil die Rechtssache wegen der Neuregelung des § 1578 b BGB grundsätzliche Bedeutung hat und die Fortbildung des Rechts und die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordern".

6

Mit seiner Revision gegen das Berufungsurteil begehrt der Beklagte Abweisung der Klage für die Zeit ab Januar 2006.

Entscheidungsgründe:

A.

7

Die Revision ist unzulässig, soweit sie sich gegen die Verurteilung zu nachehelichem Unterhalt für die Zeit bis Ende 2007 richtet. Denn insoweit hat das Berufungsgericht die Revision nicht zugelassen (§ 543 Abs. 1 ZPO).

8

Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann sich eine wirksame Beschränkung des Rechtsmittels auch bei uneingeschränkter Zulassung im Tenor der angefochtenen Entscheidung aus dessen Entscheidungsgründen ergeben (Senatsbeschluss vom 14. Mai 2008 - XII ZB 78/07 - FamRZ 2008, 1339, 1340; Senatsurteile BGHZ 153, 358, 360 f. = FamRZ 2003, 590 f. und vom 12. November 2003 - XII ZR 109/01 - FamRZ 2004, 612). Eine solche Beschränkung setzt allerdings voraus, dass das Berufungsgericht die Möglichkeit einer Nachprüfung im Revisions- oder Rechtsbeschwerdeverfahren hinreichend klar auf einen abtrennbaren Teil seiner Entscheidung begrenzt hat (Senatsurteil vom 12. Juli 2000 - XII ZR 159/98 - NJW-RR 2001, 485, 486). Das ist hier der Fall.

9

Den Gründen der angefochtenen Entscheidung ist zu entnehmen, dass das Oberlandesgericht die Revision nur zur Höhe und Dauer des Betreuungsunterhalts nach dem seit dem 1. Januar 2008 geltenden Unterhaltsrecht zulassen wollte. Denn die ausdrücklich in Bezug genommene Neuregelung des § 1578 b BGB ist erst zu diesem Zeitpunkt in Kraft getreten. Die grundsätzlich zu klärende Rechtsfrage wirkt sich deswegen nur auf den Unterhaltsanspruch ab Januar 2008 aus. Bezieht sich in einem Unterhaltsrechtsstreit die Zulassungsfrage - wie hier - nur auf einen Teil des streitigen Zeitraums, liegt regel- mäßig die Annahme nahe, das Berufungsgericht habe die Revision nur hinsichtlich des von der Zulassungsfrage betroffenen Teils zulassen wollen. Ein derartiges Verständnis des Ausspruchs über die Zulassung trägt auch der mit dem Prinzip der Zulassungsrevision verfolgten Konzentration des Revisionsgerichts auf rechtsgrundsätzliche Fragen Rechnung. Es verhindert umgekehrt, dass durch eine formal undifferenzierte Zulassung der Revision abtrennbare Teile des Streitstoffs ohne ersichtlichen Grund einer revisionsgerichtlichen Prüfung unterzogen werden müssen (Senatsurteile vom 18. März 2009 - XII ZR 74/08 - FamRZ 2009, 770, 771 Tz. 9 und vom 29. Januar 2003 - XII ZR 289/01 - FamRZ 2003, 445, 446).

B.

10

Soweit die Revision zulässig ist, hat sie Erfolg und führt zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und zur Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Berufungsgericht.

I.

11

Das Oberlandesgericht hat der Berufung des Beklagten nur teilweise stattgegeben, seine Unterhaltspflicht für die Zeit von Januar bis März 2008 auf monatlich 405 € und für die Zeit ab April 2008 auf monatlich 378 € herabgesetzt und eine zeitliche Befristung der Unterhaltspflicht abgelehnt.

12

Bei der Bemessung des unterhaltsrelevanten Einkommens der Klägerin seien die steuerlich anerkannten Betriebsausgaben für ein häusliches Arbeitszimmer nicht zu berücksichtigen, weil ein entsprechender unterhaltsrechtlicher Bedarf nicht nachgewiesen sei. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGHZ 177, 272 = FamRZ 2008, 1739, 1745 Tz. 67 f.) seien für die Altersvorsorge der selbständig tätigen Klägerin maximal 20 % des Bruttoeinkommens sowie weitere 4 % als zusätzliche Altersvorsorge zu berücksichtigen. Für die Zeit ab 2007 ergebe sich aus der Teilzeiterwerbstätigkeit im Umfang von 25 bis 30 Wochenstunden nach Abzug der Altersvorsorge sowie der Beiträge zur Kranken- und Pflegeversicherung ein monatliches Nettoeinkommen in Höhe von 838 €.

13

Nach dem seit dem 1. Januar 2008 geltenden Recht komme die Klägerin mit ihrer Erwerbstätigkeit im Umfang von 25 bis 30 Wochenstunden unter Berücksichtigung der Betreuungsbedürftigkeit der beiden Kinder ihrer Erwerbsobliegenheit in ausreichendem Maße nach. Gemäß § 1570 Abs. 1 Satz 1 BGB könne ein geschiedener Ehegatte von dem anderen wegen der Pflege oder Erziehung eines gemeinsamen Kindes für mindestens drei Jahre nach der Geburt Unterhalt beanspruchen. Die Neuregelung verlange jedoch keinen abrupten, übergangslosen Wechsel von einer Betreuung des Kindes hin zu einer Vollzeiterwerbstätigkeit. Im Interesse des Kindes sei vielmehr auch in Zukunft ein gestufter , kontinuierlicher Übergang möglich. Der Betreuungsunterhalt verlängere sich, wenn dies der Billigkeit entspreche. Dafür seien in erster Linie kindbezogene Gründe ausschlaggebend, wobei auf eine besondere Betreuungsbedürftigkeit des Kindes abzustellen sei. Dabei sei zwar auch von Bedeutung, ob eine geeignete andere Betreuungsmöglichkeit bestehe; eine Fremdbetreuung müsse jedoch zumutbar sein und mit dem Kindeswohl im Einklang stehen.

14

Von der Klägerin könne aus solchen kindbezogenen Gründen keine Vollzeiterwerbstätigkeit verlangt werden. Weil der ältere Sohn seit seiner Geburt unter ADS leide, bedürfe er nach wie vor einer intensiven Betreuung. Er habe Konzentrationsschwierigkeiten, könne sich nicht organisieren und entwickle keine Eigeninitiative. Ihm müsse eine Tagesstruktur vorgegeben und er müsse zu den Hausaufgaben angeleitet und dabei überwacht werden. Auch zu der erforderlichen täglichen Einnahme von Medikamenten müsse er angehalten werden. Er bedürfe somit einer ständigen Kontrolle, Hilfe und Anleitung durch die Klägerin. Ihr sei es deswegen nicht zumutbar, den Jungen einer Fremdbetreuung zu überlassen. Eine solche Fremdbetreuung entspreche auch nicht dem Kindeswohl, da der Sohn an die Betreuung durch die Mutter gewöhnt sei und diese den Betreuungsbedarf am besten einschätzen könne.

15

Auch aus elternbezogenen Gründen, die auf der nachehelichen Solidarität beruhten und das in der Ehe gewachsene Vertrauen in die vereinbarte und praktizierte Rollenverteilung schützten, sei der Klägerin noch keine Vollzeiterwerbstätigkeit zumutbar. Die während des ehelichen Zusammenlebens praktizierte Rollenverteilung einer Vollzeitbeschäftigung des Beklagten sowie der Kinderbetreuung durch die Klägerin stehe auch jetzt noch einer vollschichtigen Erwerbsobliegenheit entgegen. Aus Gründen der nachehelichen Solidarität sei es vielmehr geboten, den Anspruch auf Betreuungsunterhalt zu verlängern.

16

Der Beklagte sei gehalten, alle Steuervorteile auszunutzen und müsse sich deswegen einen Kinderfreibetrag auf seiner Lohnsteuerkarte eintragen lassen. Ein Freibetrag für den Realsplittingvorteil durch Unterhaltszahlungen an die Klägerin sei nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGHZ 171, 206, 221 f. = FamRZ 2007, 793, 797 Tz. 41 ff.) allerdings nicht zu verlangen, weil der Beklagte weder freiwillig Ehegattenunterhalt zahle, noch diesen anerkannt habe oder rechtskräftig dazu verurteilt sei. Unter Berücksichtigung seiner zusätzlichen Altersvorsorge von maximal 4 % ergebe sich ein Nettoeinkommen des Beklagten für die Zeit ab Januar 2008 in Höhe von monatlich 2.366 €. Davon sei der Zahlbetrag auf den Kindesunterhalt nach Einkommensgruppe 6 der Düsseldorfer Tabelle abzusetzen. Daraus ergebe sich ein Unterhaltsanspruch der Klägerin für die Zeit von Januar bis März 2008 in Höhe von monatlich 405 € (81 € Altersvorsorgeunterhalt und 324 € Elementarunterhalt) und für die Zeit ab April 2008 in Höhe von monatlich 378 € (76 € Altersvorsorgeunterhalt und 302 € Elementarunterhalt).

17

Der Unterhaltsanspruch der Klägerin sei nicht nach § 1579 BGB verwirkt. Soweit der Beklagte eine höher dotierte Stelle als Verwaltungsdirektor nicht erhalten habe, weil die Klägerin ihren titulierten Unterhaltsanspruch mit Pfändungs - und Überweisungsbeschluss bei dem Arbeitgeber des Beklagten vollstrecke , sei dies der Klägerin nicht vorzuwerfen. Der Beklagte habe zwar zugesichert , den pfändbaren Betrag seines Einkommens freiwillig zu zahlen. Er habe aber auch darauf hingewiesen, dass er die Zusage nicht absichern könne. Im Hinblick auf das angespannte Verhältnis der Parteien sei es der Klägerin nicht vorwerfbar, wenn sie der Zusage des Beklagten nicht vertraue.

18

Auch die Strafanzeigen der Klägerin gegen den Beklagten führten nicht zur Verwirkung ihres Unterhaltsanspruchs. Zwar könne eine bewusst wahrheitswidrige Strafanzeige gegen den Unterhaltspflichtigen zur Verwirkung von Unterhaltsansprüchen führen. Dies sei aber dann nicht der Fall, wenn die Vorwürfe zumindest teilweise berechtigt seien und der Unterhaltsberechtigte wegen des engen Zusammenhangs mit dem Rechtsstreit der Parteien in Wahrnehmung berechtigter Interessen gehandelt habe. Vorliegend habe der insoweit darlegungs- und beweispflichtige Beklagte nicht nachgewiesen, dass die Klägerin die Strafanzeigen bewusst wahrheitswidrig erstattet habe. Der Beklagte habe nach dem Inhalt der einstweiligen Anordnung vom 18. Oktober 2005 monatlichen Unterhalt von 700 € für die Zeit vom 15. Februar bis Juni 2005 und von 708 € für die Zeit ab Juli 2005 zu zahlen, im Jahr 2005 aber keinen Ehegattenunterhalt geleistet. Wenn er trotz Auszahlung eines Veräußerungserlöses aus dem Verkauf des Hausgrundstücks in Höhe von ca. 33.000 € fehlende Leis- tungsfähigkeit vorgetragen und in seiner eidesstattlichen Versicherung angegeben habe, über kein Vermögen zu verfügen, könne die Strafanzeige wegen falscher eidesstattlicher Versicherung, Unterhaltsverletzung und Vollstreckungsvereitelung nicht als mutwillig bewertet werden. Das strafrechtliche Ermittlungsverfahren wegen falscher eidesstattlicher Versicherung sei auch nur wegen geringer Schuld gemäß § 153 a StPO eingestellt worden.

19

Die Schreiben des Prozessbevollmächtigten der Klägerin an die Dienstvorgesetzten des Beklagten seien zwar zu missbilligen, ebenfalls aber nicht geeignet, eine Verwirkung des Unterhaltsanspruchs der Klägerin zu begründen. Die Schreiben enthielten zwar eine Beleidigung und eine üble Nachrede. Der Verwirkungstatbestand des § 1579 Nr. 3 und Nr. 5 BGB sei unter Berücksichtigung aller Umstände allerdings nicht erfüllt. Denn dies setze ein schwerwiegendes vorsätzliches Vergehen voraus. Hier seien durch die Schreiben weder die Vermögensinteressen des Beklagten schwerwiegend gefährdet noch sein Arbeitsplatz gefährdet worden, denn der Beklagte habe nicht konkret dargelegt, dass ihm die Schreiben berufliche Nachteile gebracht hätten. Schließlich habe sich der Rechtsanwalt des Beklagten zuvor an die Mitarbeiter in der Gemeinschaftspraxis der Klägerin gewandt und deren Glaubwürdigkeit in Frage gestellt.

20

Der Unterhaltsanspruch der Klägerin sei weder zeitlich zu befristen noch zur Höhe zu begrenzen. Im Rahmen einer Herabsetzung oder zeitlichen Begrenzung des Unterhaltsanspruchs nach § 1578 b BGB seien die Belange eines dem Berechtigten zur Pflege und Erziehung anvertrauten gemeinschaftlichen Kindes zu berücksichtigen. Außerdem sei entscheidend, inwieweit durch die Ehe Nachteile im Hinblick auf die Möglichkeit eingetreten seien, für den eigenen Unterhalt zu sorgen. Eine über die dem § 1570 BGB immanente Begrenzung hinausgehende Beschränkung des Anspruchs auf Betreuungsunterhalt komme deswegen nur in seltenen Ausnahmefällen in Betracht.

21

Hier scheide eine Begrenzung des Unterhaltsanspruchs schon mangels hinreichend sicherer Prognose über die weitere Entwicklung aus. Die Klägerin könne wegen der notwendigen Betreuung der Kinder, insbesondere des älteren Sohnes, derzeit noch keiner Vollzeitbeschäftigung nachgehen, sodass die ehebedingten Nachteile für sie noch fortwirkten. Gegenwärtig sei noch nicht absehbar , ob und in welchem Umfang wegen der nur eingeschränkten Berufstätigkeit der Klägerin künftig weitere ehebedingte Nachteile entstehen könnten. Aus Billigkeitsgründen könne der Klägerin die Teilhabe an den ehelichen Lebensverhältnissen nicht versagt werden, soweit und solange sie aufgrund der Betreuungsbedürftigkeit der Kinder an einer Vollzeitbeschäftigung gehindert sei.

II.

22

Diese Ausführungen des Berufungsgerichts halten den Angriffen der Revision nicht in allen Punkten stand.

23

Soweit die Revision zulässig ist, richtet sich der Anspruch der Klägerin auf Betreuungsunterhalt nach dem neuen Unterhaltsrecht, also nach § 1570 BGB in der seit dem 1. Januar 2008 geltenden Fassung (BGBl. 2007 I S. 3189). Danach kann ein geschiedener Ehegatte von dem anderen wegen der Pflege und Erziehung eines gemeinschaftlichen Kindes für mindestens drei Jahre nach der Geburt Unterhalt verlangen. Die Dauer des Unterhaltsanspruchs verlängert sich, solange und soweit dies der Billigkeit entspricht. Dabei sind die Belange des Kindes und die bestehenden Möglichkeiten der Kinderbetreuung zu berücksichtigen (§ 1570 Abs. 1 Satz 2 und 3 BGB). Die Dauer des Anspruchs auf Betreuungsunterhalt verlängert sich darüber hinaus, wenn dies unter Berücksichtigung der Gestaltung von Kinderbetreuung und Erwerbstätigkeit in der Ehe sowie der Dauer der Ehe der Billigkeit entspricht (§ 1570 Abs. 2 BGB).

24

1. Mit dieser Neuregelung hat der Gesetzgeber den nachehelichen Betreuungsunterhalt grundlegend umgestaltet. Er hat einen auf drei Jahre befristeten Basisunterhalt eingeführt, der aus Gründen der Billigkeit verlängert werden kann (BT-Drucks. 16/6980 S. 8 f.). Im Rahmen dieser Billigkeitsentscheidung sind nach dem Willen des Gesetzgebers kind- und elternbezogene Verlängerungsgründe zu berücksichtigen (vgl. Senatsurteile vom 18. März 2009 - XII ZR 74/08 - FamRZ 2009, 770, 772 Tz. 19 und vom 16. Juli 2008 - XII ZR 109/05 - FamRZ 2008, 1739, 1746 ff.). Obwohl der Betreuungsunterhalt nach § 1570 BGB als Unterhaltsanspruch des geschiedenen Ehegatten ausgestaltet ist, wird er vor allen Dingen im Interesse der Kinder gewährt, um deren Betreuung und Erziehung sicher zu stellen (BT-Drucks. 16/6980 S. 9).

25

a) Mit der Einführung des Basisunterhalts bis zur Vollendung des dritten Lebensjahres hat der Gesetzgeber dem betreuenden Elternteil die freie Entscheidung eingeräumt, ob er das Kind in dessen ersten drei Lebensjahren selbst erziehen oder andere Betreuungsmöglichkeiten in Anspruch nehmen will. Ein während dieser Zeit erzieltes Einkommen ist damit stets überobligatorisch und der betreuende Elternteil kann die bestehende Erwerbstätigkeit wieder aufgeben und sich voll der Erziehung und Betreuung des Kindes widmen. Entscheidet er sich allerdings dafür, das Kind auf andere Weise betreuen zu lassen , und erzielt er eigene Einkünfte, ist das überobligatorisch erzielte Einkommen nach den Umständen des Einzelfalles anteilig zu berücksichtigen (Senatsurteile vom 18. März 2009 - XII ZR 74/08 - FamRZ 2009, 770, 772 Tz. 20 f. m.w.N. und vom 13. April 2005 - XII ZR 273/02 - FamRZ 2005, 1154, 115 f.).

26

b) Für die Zeit ab Vollendung des dritten Lebensjahres steht dem betreuenden Elternteil nach der gesetzlichen Neuregelung nur noch dann ein fortdauernder Anspruch auf Betreuungsunterhalt zu, wenn dies der Billigkeit entspricht (§ 1570 Abs. 1 Satz 2 BGB). Damit verlangt die Neuregelung allerdings regelmäßig keinen abrupten Wechsel von der elterlichen Betreuung zu einer Vollzeiterwerbstätigkeit (BT-Drucks. 16/6980 S. 9). Nach Maßgabe der im Gesetz genannten kindbezogenen (§ 1570 Abs. 1 Satz 3 BGB) und elternbezogenen (§ 1570 Abs. 2 BGB) Gründe ist auch nach dem neuen Unterhaltsrecht ein gestufter Übergang bis hin zu einer Vollzeiterwerbstätigkeit möglich (Senatsurteile vom 18. März 2009 - XII ZR 74/08 - FamRZ 2009, 770, 772 Tz. 22 und vom 16. Juli 2008 - XII ZR 109/05 - FamRZ 2008, 1739, 1748).

27

Mit der gesetzlichen Neuregelung des § 1570 BGB hat der Gesetzgeber dem unterhaltsberechtigten Elternteil die Darlegungs- und Beweislast für die Voraussetzungen einer Verlängerung des Betreuungsunterhalts über die Dauer von drei Jahren hinaus auferlegt (Senatsurteil vom 16. Juli 2008 - XII ZR 109/05 - FamRZ 2008, 1739, 1748). Kind- oder elternbezogene Gründe, die zu einer Verlängerung des Betreuungsunterhalts über die Vollendung des dritten Lebensjahres hinaus aus Gründen der Billigkeit führen könnten, sind deswegen vom Unterhaltsberechtigten darzulegen und gegebenenfalls zu beweisen.

28

2. Kindbezogene Gründe für eine Verlängerung des Betreuungsunterhalts nach Billigkeit finden ihre verfassungsrechtliche Grundlage in Art. 6 Abs. 2 und 5 GG. Sie entfalten damit im Rahmen der Billigkeitsentscheidung das stärkste Gewicht und sind deswegen stets vorrangig zu prüfen (BT-Drucks. 16/6980 S. 9; Senatsurteil vom 18. März 2009 - XII ZR 74/08 - FamRZ 2009, 770, 772 Tz. 24).

29

a) Wie das Berufungsgericht im Ansatz zu Recht erkannt hat, hat der Gesetzgeber mit der Neugestaltung des nachehelichen Betreuungsunterhalts in § 1570 BGB für Kinder ab Vollendung des dritten Lebensjahres grundsätzlich den Vorrang der persönlichen Betreuung gegenüber anderen kindgerechten Betreuungsmöglichkeiten aufgegeben. Dabei hat der Gesetzgeber an die zahlreichen sozialstaatlichen Leistungen und Regelungen angeknüpft, insbesondere an den Anspruch des Kindes auf den Besuch einer Tageseinrichtung (§ 24 Abs. 1 SGB VIII), die den Eltern auch dabei behilflich sein sollen, Erwerbstätigkeit und Kindererziehung besser miteinander vereinbaren zu können (§ 22 Abs. 2 Nr. 3 SGB VIII; BT-Drucks. 16/6980 S. 8; vgl. auch § 10 Abs. 1 Nr. 3 SGB II und § 11 Abs. 4 Satz 2 bis 4 SGB XII).

30

Dies ist im Regelfall mit dem Grundrecht aus Art. 6 Abs. 2 GG und dem Kindeswohl vereinbar (BVerfG FamRZ 2007, 965, 969 ff.; BT-Drucks. 16/6980 S. 8). Die Obliegenheit zur Inanspruchnahme einer kindgerechten Betreuungsmöglichkeit findet erst dort ihre Grenzen, wo die Betreuung nicht mehr mit dem Kindeswohl vereinbar ist, was jedenfalls bei öffentlichen Betreuungseinrichtungen wie Kindergärten, Kindertagesstätten oder Kinderhorten regelmäßig nicht der Fall ist (Senatsurteil vom 18. März 2009 - XII ZR 74/08 - FamRZ 2009, 770, 772 f. Tz. 25 f. m.w.N.).

31

b) In dem Umfang, in dem das Kind nach Vollendung des dritten Lebensjahres eine solche Einrichtung besucht oder unter Berücksichtigung der individuellen Verhältnisse besuchen könnte, kann sich der betreuende Elternteil also nicht mehr auf die Notwendigkeit einer persönlichen Betreuung des Kindes berufen. Das beschränkt sich nicht auf einen rein zeitlichen Aspekt, sondern erstreckt sich auch auf den Umfang der möglichen Betreuung. Umfasst etwa die mögliche Betreuung von Schulkindern in einem Hort auch die Hausaufgaben- betreuung, bleibt auch insoweit für eine persönliche Betreuung durch einen Elternteil kein Bedarf.

32

Im Rahmen der Billigkeitsentscheidung über eine Verlängerung des Betreuungsunterhalts ist deswegen stets zunächst der individuelle Umstand zu prüfen, ob und in welchem Umfang die Kindesbetreuung auf andere Weise gesichert ist oder in kindgerechten Einrichtungen gesichert werden könnte (Senatsurteil vom 18. März 2009 - XII ZR 74/08 - FamRZ 2009, 770, 773 Tz. 27 m.w.N.). Dabei sind alle Umstände des Einzelfalles zu berücksichtigen, auch der konkrete Betreuungsumfang der kindgerechten Einrichtung und die Möglichkeit , auf einen eingeschränkten Gesundheitszustand des Kindes einzugehen.

33

Die in Teilen der Rechtsprechung und Literatur noch vertretenen pauschalen Altersphasenmodelle hat der Senat ausdrücklich abgelehnt (Senatsurteil vom 18. März 2009 - XII ZR 74/08 - FamRZ 2009, 770, 773 Tz. 28 m.w.N.). Die Betreuungsbedürftigkeit ist nun nach den individuellen Verhältnissen des Kindes zu ermitteln. Haben die Kinder allerdings ein Alter erreicht, in dem sie unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles zeitweise sich selbst überlassen werden können, kommt es aus kindbezogenen Gründen insoweit nicht mehr auf die vorrangig zu prüfende Betreuungsmöglichkeit in kindgerechten Einrichtungen an.

34

c) Nach diesem gesetzlich vorgegebenen Maßstab hat das Berufungsgericht die Verlängerung des Betreuungsunterhalts aus kindbezogenen Gründen nicht ausreichend begründet.

35

Es hat nicht festgestellt, ob im näheren Einzugsbereich eine kindgerechte Einrichtung existiert, die die Betreuung der beiden Söhne nach ihrem Schulbesuch einschließlich der Hausaufgabenhilfe ganztags sicherstellt. Soweit das Berufungsgericht unabhängig von der Existenz und dem Leistungsspektrum einer solchen kindgerechten Einrichtung eine persönliche Betreuung durch die Klägerin für erforderlich erachtet, hält die Entscheidung der revisionsrechtlichen Prüfung nicht stand. Auch wenn die ADS-Erkrankung des inzwischen 15 Jahre alten Sohnes nach den Feststellungen des Oberlandesgerichts einen zusätzlichen Betreuungsbedarf begründet, sagt dies noch nichts darüber aus, durch wen eine solche zusätzliche Betreuung sichergestellt werden kann. Wie der problemlose Schulbesuch des Sohnes und seine sportlichen Aktivitäten zeigen, ist eine auswärtige Betreuung nicht von vornherein ausgeschlossen. Sie hängt vielmehr vom konkreten Betreuungsangebot der kindgerechten Einrichtung ab. Weil das Berufungsgericht dazu keine Feststellungen getroffen hat, kann die Entscheidung über eine Verlängerung des Betreuungsunterhalts aus kindbezogenen Gründen keinen Bestand haben.

36

3. Soweit die Betreuung der Kinder auf andere Weise sichergestellt oder in einer kindgerechten Einrichtung möglich ist, können einer Erwerbsobliegenheit des betreuenden Elternteils auch elternbezogene Gründe entgegenstehen (Senatsurteil vom 16. Juli 2008 - XII ZR 109/05 - FamRZ 2008, 1739, 1748 f.). Solche elternbezogenen Gründe sind schon nach der Systematik des § 1570 BGB allerdings erst nachrangig zu prüfen, soweit nicht schon kindbezogene Gründe einer Erwerbstätigkeit entgegenstehen.

37

a) Die Berücksichtigung elternbezogener Gründe für eine Verlängerung des Betreuungsunterhalts ist Ausdruck der nachehelichen Solidarität. Maßgeblich ist dabei das in der Ehe gewachsene Vertrauen in die vereinbarte oder praktizierte Rollenverteilung und die gemeinsame Ausgestaltung der Kinderbetreuung (BT-Drucks. 16/6980 S. 9). Die Umstände gewinnen durch das Vertrauen des unterhaltsberechtigten Ehegatten bei längerer Ehedauer oder bei Aufgabe der Erwerbstätigkeit zur Erziehung gemeinsamer Kinder weiter an Be- deutung. Insoweit hat der Senat bereits ausgeführt, dass die ausgeübte und verlangte Erwerbstätigkeit neben dem nach der Erziehung und Betreuung in Tageseinrichtungen verbleibenden Anteil an der Betreuung nicht zu einer überobligationsmäßigen Belastung des betreuenden Elternteils führen darf (Senatsurteil vom 16. Juli 2008 - XII ZR 109/05 - FamRZ 2008, 1739, 1748 f.), die ihrerseits wiederum negative Auswirkungen auf das Kindeswohl entfalten könnte. Denn selbst wenn Kinder ganztags in einer kindgerechten Einrichtung betreut und erzogen werden, was dem betreuenden Elternteil grundsätzlich die Möglichkeit zu einer Vollzeittätigkeit einräumen würde, kann sich bei Rückkehr in die Familienwohnung ein weiterer Betreuungsbedarf ergeben, dessen Umfang im Einzelfall - abhängig von der Anzahl der Kinder und deren Gesundheitszustand - unterschiedlich sein kann. Dann ist eine Prüfung geboten, ob und in welchem Umfang die Erwerbsobliegenheit des unterhaltsberechtigten Elternteils trotz der Vollzeitbetreuung des Kindes noch eingeschränkt ist (Senatsurteil vom 18. März 2009 - XII ZR 74/08 - FamRZ 2009, 770, 773 Tz. 32).

38

b) Auch die Voraussetzungen solcher elternbezogener Verlängerungsgründe hat das Berufungsgericht hier nicht hinreichend festgestellt.

39

Zwar hat es im Ansatz zutreffend darauf abgestellt, dass die Parteien während ihres ehelichen Zusammenlebens eine Rollenverteilung praktiziert hatten , wonach der Beklagte einer Vollzeitbeschäftigung nachging, während die Klägerin die Kinderbetreuung übernommen hatte und daneben lediglich eine Teilzeitbeschäftigung ausübte. Diese Rollenverteilung führte allerdings schon nach dem früher praktizierten Altersphasenmodell (vgl. Ziffer 17.1 der Süddeutschen Leitlinien FamRZ 2005 1376, 1379) zu einer eingeschränkten Erwerbsobliegenheit des betreuenden Elternteils, wenn das jüngste Kind die dritte Grundschulklasse begonnen hatte. Bis zur Vollendung des 15. Lebensjahres des jüngsten Kindes sollte lediglich eine teilweise Erwerbsobliegenheit, danach aber eine volle Erwerbstätigkeit ausgeübt werden.

40

Entscheidend ist aber, dass auch im Rahmen der elternbezogenen Gründe nach der seit dem 1. Januar 2008 geltenden gesetzlichen Neuregelung nicht mehr allein auf das Lebensalter der Kinder, sondern auf die individuellen Umstände abgestellt werden muss. Ob und in welchem Umfang im Falle einer möglichen Vollzeitbetreuung der gemeinsamen Kinder in kindgerechten Einrichtungen gleichwohl noch eine überobligationsmäßige Belastung der Klägerin verbleibt, hat das Oberlandesgericht nicht geprüft. Mangels tatrichterlicher Feststellungen zum genauen Umfang der zeitlichen Arbeitsbelastung im Rahmen einer Vollzeittätigkeit und zum Umfang der zusätzlichen Beanspruchung durch die Betreuung der beiden gemeinsamen Kinder nach Beendigung einer Ganztagsbetreuung kann der Senat auch insoweit nicht abschließend entscheiden.

41

4. Das angefochtene Urteil ist deswegen insoweit aufzuheben und der Rechtsstreit ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 ZPO).

III.

42

Für das weitere Verfahren weist der Senat auf Folgendes hin:

43

1. Das Oberlandesgericht hat den Verwirkungseinwand des Beklagten zu Recht zurückgewiesen.

44

a) Soweit der Beklagte einen Verwirkungsgrund nach § 1579 Nr. 5 BGB darin sieht, dass die Klägerin nicht auf ihre Rechte aus dem Pfändungs- und Überweisungsbeschluss für ihren Unterhaltsanspruch verzichtet hat, was seine Beförderung zum Verwaltungsdirektor mit einem um 300 € monatlich höheren Einkommen verhindert habe, hat das Oberlandesgericht dies zu Recht abgelehnt.

45

aa) Der Härtegrund des § 1579 Nr. 5 BGB setzt objektiv einen gravierenden Verstoß des Unterhaltsberechtigten voraus, wie sich aus der Wortwahl "schwerwiegende" und "hinwegsetzen" gibt. Damit stellt die Vorschrift nicht allein auf den Umfang der Vermögensgefährdung ab, sondern auch auf die Intensität der Pflichtverletzung (Senatsurteil vom 16. April 2008 - XII ZR 107/06 - FamRZ 2008, 1325, 1327).

46

bb) Weil der Beklagte im Jahr 2005 keinen Betreuungsunterhalt an die Klägerin geleistet hatte, hatte das Amtsgericht ihm mit einstweiliger Anordnung vom 18. Oktober 2005 aufgegeben, monatlichen Unterhalt für die Zeit bis Juni 2005 in Höhe von 700 € und für die Zeit ab Juli 2005 in Höhe von 708 € zu zahlen. Diese Zahlungsverpflichtung wurde durch das vorläufig vollstreckbare Urteil des Amtsgerichts auf monatlich wechselnde Beträge, zuletzt für die Zeit ab Februar 2006 auf monatlich 796 € sogar erhöht. Aufgrund dieser Unterhaltstitel hatte die Klägerin einen Pfändungs- und Überweisungsbeschluss gegen den Arbeitgeber des Beklagten erwirkt, woraus sie Teilbeträge auf den geschuldeten Unterhalt erhielt. Mit Schreiben vom 18. April 2006 forderte der Beklagte die Klägerin auf, auf ihre Rechte aus dem Pfändungs- und Überweisungsbeschluss zu verzichten, um seine in Aussicht genommene Beförderung zum Verwaltungsdirektor nicht zu gefährden. Ergänzend wies er allerdings darauf hin, dass er seine Zusage zur fortlaufenden Zahlung der pfändbaren Beträge nicht absichern könne. In dieser Situation hat das Berufungsgericht die fortdauernde Vollstreckung aus dem Pfändungs- und Überweisungsbeschluss zu Recht als Wahrnehmung berechtigter Interessen der Klägerin und nicht als schwerwiegende Pflichtverletzung im Sinne des § 1579 Nr. 5 BGB angesehen.

47

b) Auch die Strafanzeigen der Klägerin gegen den Beklagten hat das Oberlandesgericht zutreffend nicht als schwerwiegende Pflichtverletzung eingestuft , die zu einer Verwirkung ihrer Unterhaltsansprüche nach § 1579 Nr. 3 oder 5 BGB führen könnten (vgl. insoweit Senatsurteil vom 24. Oktober 2001 - XII ZR 284/99 - FamRZ 2002, 23, 25 f.).

48

Die Anzeigen wegen falscher eidesstattlicher Versicherung, Vollstreckungsvereitelung und Unterhaltspflichtverletzung sind nach den Feststellungen des Berufungsgerichts jedenfalls nicht aus der Luft gegriffen. Obwohl der Beklagte im Jahre 2005 aus der Veräußerung des Hausgrundstücks rund 33.000 € erhalten hatte, hatte er sich auf Leistungsunfähigkeit berufen und im gesamten Jahr 2005 keinen Ehegattenunterhalt gezahlt. Selbst wenn die strafrechtlichen Ermittlungsverfahren wegen Unterhaltspflichtverletzung und Vollstreckungsvereitelung letztlich mangels hinreichenden Tatverdachts nach § 170 Abs. 2 StPO eingestellt wurden, steht der vom Oberlandesgericht festgestellte Sachverhalt einer schwerwiegenden Pflichtverletzung durch die Klägerin entgegen. Hinzu kommt, dass das Ermittlungsverfahren gegen den Beklagten wegen falscher eidesstattlicher Versicherung wegen geringer Schuld nach § 153 a StPO eingestellt worden ist. Jedenfalls insoweit hat die Staatsanwaltschaft also ein strafbares Verhalten festgestellt und die Klägerin hat bei ihren Strafanzeigen im Rahmen der Vollstreckung ihres Unterhaltsanspruchs in Wahrnehmung berechtigter Interessen gehandelt.

49

c) Schließlich hat das Berufungsgericht zu Recht auch eine Verwirkung der Unterhaltsansprüche der Klägerin wegen ihrer Schreiben an die Dienstvor- gesetzten des Beklagten abgelehnt (vgl. Senatsurteil vom 16. September 1981 - IVb ZR 622/80 - NJW 1982, 100, 101).

50

Zwar setzt der Härtegrund des § 1579 Nr. 5 BGB nicht voraus, dass dem Unterhaltspflichtigen tatsächlich ein Vermögensschaden entstanden ist; vielmehr genügt eine schwerwiegende Gefährdung seiner Vermögensinteressen (Senatsurteil vom 16. April 2008 - XII ZR 107/06 - FamRZ 2008, 1325, 1327). Eine solche schwerwiegende Vermögensgefährdung folgt aber nicht schon daraus , dass die Kenntnis des Arbeitgebers von einer erheblichen strafrechtlichen Verurteilung grundsätzlich auch Auswirkungen auf den Beamtenstatus und den Arbeitsplatz des Verurteilten haben kann. Dies setzt aber eine strafrechtliche Verurteilung voraus. Die Vermögensinteressen des Unterhaltspflichtigen sind dann primär nicht durch die Mitteilung an den Arbeitgeber, sondern durch das vorangegangene eigene strafbare Verhalten gefährdet.

51

Soweit das Oberlandesgericht den Schreiben der Klägerin an die Vorgesetzten der Beklagten auch sonst keinen Verwirkungsgrund entnommen hat, hält dies den Angriffen der Revision im Ergebnis stand. Die Vorwürfe der Klägerin entstammten dem Unterhaltsrechtsstreit der Parteien und waren - wie bereits ausgeführt - nicht aus der Luft gegriffen. Sie waren an den Arbeitgeber des Beklagten gerichtet, bei dem bereits eine Lohnpfändung durchgesetzt werden musste, die nur Teile des Unterhaltsanspruchs sicherstellte. Hinzu kommt, dass der Beklagte sich zuvor über seinen Prozessbevollmächtigten schriftlich an die Mitarbeiterinnen der Gemeinschaftspraxis der Klägerin und somit an unbeteiligte Dritte gewandt hatte, um daraus Vorteile für seine Rechtsposition zu erzielen. Dabei hatte er der Klägerin unterstellt, die Angaben zu ihren Einkommensverhältnissen seien nicht zutreffend, was die Reaktion der Klägerin in einem milderen Licht darstellt. Wenn das Oberlandesgericht im Rahmen einer Gesamtwürdigung des beiderseitigen Verhaltens ein schwerwiegendes vorsätzliches Ver- gehen der Klägerin abgelehnt hat, ist dagegen aus revisionsrechtlicher Sicht nichts zu erinnern.

52

d) Schließlich führt auch die Gesamtheit der genannten Umstände nicht zu einer Verwirkung des Unterhaltsanspruchs der Klägerin. Denn sie hat in Wahrnehmung ihrer berechtigten Interessen gehandelt und dem Beklagten eine falsche eidesstattliche Versicherung vorgeworfen, was sich nachträglich sogar als strafrechtlich relevant erwiesen hat. Soweit sie mit den Vorwürfen gegen den Beklagten an dessen Dienstvorgesetzten getreten ist, hat das Oberlandesgericht zutreffend darauf abgestellt, dass auch der Beklagte die Klägerin gegenüber unbeteiligten Dritten als nicht glaubwürdig dargestellt hat.

53

Hinzu kommt, dass der Klägerin hier Betreuungsunterhalt zugesprochen wurde, der vor allem die Interessen der gemeinsamen Kinder berücksichtigt. Da der Klägerin bei einem monatlichen Nettoeinkommen von 838 € für die Zeit ab Januar 2008 lediglich weiterer Elementarunterhalt in Höhe von 324 € bzw. 302 € zugesprochen wurde, bleibt schon im Hinblick auf die beengten finanziellen Verhältnisse kaum Raum für eine Reduzierung des Unterhaltsanspruchs aus Billigkeitsgründen.

54

2. Ebenfalls zutreffend hat das Berufungsgericht eine Befristung oder Begrenzung eines möglichen Anspruchs der Klägerin auf Betreuungsunterhalt abgelehnt.

55

a) Eine Befristung des Betreuungsunterhalts nach § 1578 b BGB scheidet schon deswegen aus, weil § 1570 BGB in der seit dem 1. Januar 2008 geltenden Fassung insoweit eine Sonderregelung für die Billigkeitsabwägung enthält. Nach Vollendung des dritten Lebensjahres steht dem betreuenden Elternteil nur noch Betreuungsunterhalt nach Billigkeit zu (§ 1570 Abs. 1 Satz 2 BGB). Im Rahmen dieser Billigkeitsabwägung sind aber bereits alle kind- und eltern- bezogenen Umstände des Einzelfalles zu berücksichtigen. Wenn sie zu dem Ergebnis führt, dass der Betreuungsunterhalt über die Vollendung des dritten Lebensjahres hinaus wenigstens teilweise fortdauert, können dieselben Gründe nicht zu einer Befristung im Rahmen der Billigkeit nach § 1578 b BGB führen (Senatsurteil vom 18. März 2009 - XII ZR 74/08 - FamRZ 2009, 770, 774 Tz. 42 m.w.N.).

56

b) Auch eine Begrenzung eines Betreuungsunterhalts der Klägerin vom eheangemessenen Unterhalt nach § 1578 Abs. 1 BGB auf einen angemessenen Unterhalt nach ihrer eigenen Lebensstellung kommt gegenwärtig nicht in Betracht.

57

Zwar ist eine solche Begrenzung grundsätzlich auch dann möglich, wenn wegen der noch fortdauernden Kindesbetreuung eine Befristung des Betreuungsunterhalts entfällt. Insbesondere in Fällen, in denen der Unterhaltsbedarf nach den ehelichen Lebensverhältnissen gemäß § 1578 Abs. 1 BGB erheblich über den angemessenen Unterhalt nach der eigenen Lebensstellung des Unterhaltsberechtigten hinausgeht, kommt eine Kürzung auf den eigenen angemessenen Unterhalt in Betracht. Das setzt allerdings einerseits voraus, dass die notwendige Erziehung und Betreuung gemeinsamer Kinder trotz des abgesenkten Unterhaltsbedarfs sichergestellt und das Kindeswohl auch sonst nicht beeinträchtigt ist, andererseits eine fortdauernde Teilhabe des betreuenden Elternteils an den abgeleiteten Lebensverhältnissen während der Ehe unbillig erscheint (Senatsurteil vom 18. März 2009 - XII ZR 74/08 - FamRZ 2009, 770, 774 Tz. 44 m.w.N.).

58

Diese Voraussetzungen hat das Oberlandesgericht hier in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise abgelehnt. Auf der Grundlage einer noch eingeschränkten Erwerbsobliegenheit verfügt die Klägerin lediglich über monat- liche Nettoeinkünfte in Höhe von 838 €. Zuzüglich des vom Oberlandesgericht für die Zeit ab April 2008 zugesprochen Elementarunterhalts liegen die Einkünfte der Klägerin allenfalls unwesentlich über ihrem angemessenen Unterhalt nach der eigenen Lebensstellung ohne ehebedingte Nachteile. Wenn das Oberlandesgericht im Hinblick darauf eine Herabsetzung des Unterhaltsanspruchs aus Billigkeitsgründen abgelehnt hat, ist dagegen nichts zu erinnern.

Hahne Wagenitz Vézina Dose Klinkhammer

Vorinstanzen:
AG Villingen-Schwenningen, Entscheidung vom 20.01.2006 - 2 F 107/05 -
OLG Karlsruhe in Freiburg, Entscheidung vom 30.06.2008 - 5 UF 36/06 -

Tatbestand:

1

Die Parteien streiten im Scheidungsverbundverfahren noch um nachehelichen Elementar- und Altersvorsorgeunterhalt für die Zeit ab Januar 2008.

2

Der 1965 geborene Antragsteller und die 1977 geborene Antragsgegnerin hatten im September 2001 die Ehe geschlossen, aus der ihre im März 2002 geborene Tochter hervorgegangen ist. Nach der Trennung im April 2004 wurde die Ehe mit Verbundurteil vom 30. März 2007 geschieden, das zum Scheidungsausspruch seit dem 4. September 2007 rechtskräftig ist.

3

Die gemeinsame Tochter lebt seit der Trennung bei der Antragsgegnerin. Sie besuchte zunächst an den Werktagen bis 14.00 Uhr den Kindergarten. Seit Mitte 2008 besucht sie die Grundschule und wird dort anschließend bis 14.00 Uhr betreut. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts leidet die Tochter an einer Glutenunverträglichkeit.

4

Die Antragsgegnerin ist gelernte Buchhändlerin. Seit Oktober 2007 arbeitet sie im Umfang von monatlich 80 Tarifstunden und weitere 30 "Flexistunden" (2/3 einer vollschichtigen Erwerbstätigkeit) als Verkäuferin. Ohne Berücksichtigung der so genannten "Flexistunden" erzielt sie Monatseinkünfte, die sich nach Abzug gesetzlicher Abgaben, berufsbedingter Kosten und eines Erwerbstätigenbonus auf rund 638 € belaufen. Die Antragsgegnerin ist zeitweise auch in den Abendstunden und samstags berufstätig. In dieser Zeit wird die Tochter von den Großeltern mütterlicherseits betreut. Der Antragsteller ist von Beruf Lehrer. Er erzielt auf der Grundlage eines Jahresbruttoeinkommens in Höhe von 48.578,37 € monatliche Nettoeinkünfte, die sich nach Abzug seiner Beiträge für die Kranken- und Pflegeversicherung, seiner berufsbedingten Fahrtkosten und der Kosten für Fachliteratur auf 2.473,51 € belaufen. Für zwei Lebensversicherungen zahlt er monatliche Beiträge in Höhe von insgesamt 221,87 €.

5

Das Amtsgericht hat die Ehe der Parteien geschieden, den Versorgungsausgleich durchgeführt und den Antragsteller verurteilt, an die Antragsgegnerin nachehelichen Elementarunterhalt in Höhe von 739 € sowie Altersvorsorgeunterhalt in Höhe von 179 € zu zahlen. Auf die Berufung des Antragstellers hat das Oberlandesgericht den geschuldeten Unterhalt - unter Zurückweisung der auf einen höheren Unterhalt gerichteten Anschlussberufung der Antragsgegnerin – zeitlich gestaffelt zuletzt auf Elementarunterhalt in Höhe von 501 € und Altersvorsorgeunterhalt in Höhe von 127 € für die Zeit von Januar bis März 2008 sowie auf Elementarunterhalt in Höhe von 478 € und Altersvorsorgeunterhalt in Höhe von 121 € für die Zeit ab April 2008 herabgesetzt. Die weitere Berufung des Antragstellers mit dem Ziel einer Befristung des Betreuungsunterhalts hat es zurückgewiesen.

6

Gegen dieses Urteil richten sich die Revisionen des Antragstellers und der Antragsgegnerin, mit denen sie ihre Berufungsanträge weiterverfolgen.

Entscheidungsgründe:

7

Die Revision des Antragstellers ist unbegründet. Die Revision der Antragsgegnerin führt lediglich zu einer geringfügigen Erhöhung des geschuldeten Unterhalts.

I.

8

Das Oberlandesgericht, dessen Entscheidung in FamRZ 2008, 1945 veröffentlicht ist, hat seine Entscheidung wie folgt begründet:

9

Der Antragsteller sei der Antragsgegnerin auch für die Zeit ab Januar 2008 unterhaltspflichtig, weil dies der Billigkeit entspreche. Nach der Neufassung des § 1570 BGB könne der betreuende Elternteil grundsätzlich nur noch für die Dauer von drei Jahren nach der Geburt des Kindes Unterhalt beanspruchen. Zwar könne der Anspruch im Einzelfall aus kindbezogenen oder elternbezogenen Gründen verlängert werden, wofür der unterhaltsberechtigte Elternteil darlegungs- und beweispflichtig sei. Mit dem Inkrafttreten des neuen Unterhaltsrechts könne von dem betreuenden Elternteil eines sechsjährigen Kindes aber keinesfalls "von Null auf Hundert" sofort eine vollschichtige Erwerbstätigkeit verlangt werden. Mit der Neuregelung habe es der Gesetzgeber ausdrücklich vermieden , eine Altersgrenze festzulegen, ab der von einem Elternteil eine vollschichtige oder teilweise Erwerbstätigkeit erwartet werden könne. Die DreiJahres -Grenze sei allerdings ein deutlicher Anhaltspunkt dafür, dass ab diesem Zeitpunkt trotz bestehender Kindesbetreuung grundsätzlich zumindest eine Teilzeiterwerbstätigkeit als zumutbar anzusehen sei. Weil die Neuregelung eine Abkehr vom bisher praktizierten Altersphasenmodell bezwecke, verbiete sich eine pauschalierte Betrachtung nach dem neuen Recht. Gleichwohl sei es erforderlich , besondere Bedürfnisse der Kinder zu berücksichtigen. Zwar habe jedes Kind ab dem dritten Lebensjahr einen Anspruch auf einen Kindergartenplatz ; eine Ganztagsbetreuung sei damit aber noch nicht sichergestellt. Auch die Arbeitsplätze seien gegenwärtig nur selten auf die Bedürfnisse allein erziehender Eltern ausgerichtet. Unabhängig davon, dass die Alleinerziehung mehr Zuwendung und Anstrengung erfordere als die Kindesbetreuung in einer intakten Familie, benötigten Kinder im Kindergarten- und Grundschulalter eine "Rund-um-die-Uhr-Betreuung". Kinder in diesem Alter könnten nicht unbeaufsichtigt gelassen werden, auch nicht stundenweise. Regelmäßig führe daher eine volle Erwerbstätigkeit neben der Betreuung eines kleinen Kindes zu einer massiven Überforderung des betreuenden Elternteils. Auch wenn sich eine pauschale Betrachtung, wie sie durch das Altersphasenmodell in der Vergangenheit häufig vorgenommen worden sei, nach neuem Recht verbiete, müssten die altersbedingten besonderen Bedürfnisse der Kinder berücksichtigt werden. Auch bei Vollzeitbetreuung in einer kindgerechten Einrichtung könne von dem betreuenden Elternteil regelmäßig keine Vollzeiterwerbstätigkeit verlangt werden , solange das Kind den Kindergarten bzw. die ersten Grundschulklassen besuche. Um eine unzumutbare Belastung und eine erhebliche Ungleichgewichtung der Anforderungen an die gemeinsame Elternverantwortung zu vermeiden , könne man dann regelmäßig nur eine Teilzeitbeschäftigung verlangen, die mit zunehmendem Alter des Kindes zu einer Vollzeiterwerbstätigkeit auszubauen sei. Überspanne man die Anforderungen an die Erwerbsverpflichtung des betreuenden Elternteils, treffe man damit unmittelbar auch das Kind und beraube es unter Umständen einer Lebensperspektive, die es ohne Trennung der Eltern gehabt hätte.

10

Die Unterstützung der Antragsgegnerin durch ihre Eltern sei im Rahmen der Billigkeitsabwägung nach § 1570 BGB nicht zu berücksichtigen, weil es sich dabei um freiwillige Leistungen handele, die der Antragsgegnerin zugute kommen , nicht aber den Antragsteller entlasten sollten. Da die Antragsgegnerin bereits mehr als eine Halbtagstätigkeit ausübe, könne von ihr derzeit keine Ausweitung der Erwerbstätigkeit verlangt werden. Im Interesse des Kindeswohls sei auch künftig nur ein stufenweiser Übergang in eine volle Erwerbstätigkeit zumutbar. Der gegenwärtig erzielte Verdienst entspreche in etwa dem Einkommen aus einer Halbtagsstelle in ihrem erlernten Beruf als Buchhändlerin. Im Übrigen habe sich die Antragsgegnerin ausreichend beworben und nachgewiesen , dass sie als Buchhändlerin nicht vermittelbar sei. Für die Zeit ab Januar 2008 sei von dem Nettoeinkommen auf der Grundlage von 80 Arbeitsstunden monatlich auszugehen. Die "Flexistunden" seien überobligatorisch und deswegen nicht zu berücksichtigen. Das ergebe nach Abzug berufsbedingter Kosten und eines Erwerbstätigenbonus ein monatliches Nettoeinkommen in Höhe von 637,82 €. Ein zusätzlicher Betreuungsbonus sei nicht abzusetzen, zumal ein solcher nicht konkret feststehe und der Doppelbelastung schon durch die Nichtberücksichtigung der Überstunden Rechnung getragen sei.

11

Bei der Bemessung des unterhaltsrelevanten Einkommens des Antragstellers sei von seinem Nettoeinkommen als Lehrer ohne Berücksichtigung eines Realsplittingvorteils (vgl. Senatsurteil vom 28. Februar 2007 - XII ZR 37/05 - FamRZ 2007, 793, 797) auszugehen, das sich nach Abzug der Beiträge zur Kranken- und Pflegeversicherung, seiner berufsbedingten Fahrtkosten und der Kosten für Fachliteratur auf (3.292,91 € - 507,66 € - 287,10 € - 24,64 € =) 2.473,51 € monatlich belaufe. Zusätzlich seien die Beiträge des Antragstellers für seine Lebensversicherungen in Höhe von insgesamt (richtig) 221,87 € monatlich zu berücksichtigen. Neben der primären Altersvorsorge seien tatsächliche Aufwendungen für eine zusätzliche Altersvorsorge bis zur Höhe von 4 % des Bruttoerwerbseinkommens zu berücksichtigen. Das gelte selbst dann, wenn der Unterhaltspflichtige die Versicherungen erst nach der Trennung abgeschlossen habe (vgl. Senatsurteil vom 27. Mai 2009 - XII ZR 111/08 - zur Veröffentlichung bestimmt). Danach ergebe sich ein Nettoeinkommen von (richtig : 2.473,51 € - 221,87 € =) 2.251,65 €.

12

Zusätzlich seien Umgangskosten in Höhe von 30 € monatlich zu berücksichtigen. Dabei handele es sich zwar grundsätzlich um Ausgaben, die im eigenen und im Interesse des Kindes regelmäßig vom Umgangsberechtigten selbst aufzubringen seien. Für die Zeit ab Januar 2008 seien die nicht unerheblichen Kosten aber unter Berücksichtigung der unterbliebenen Höherstufung für den Kindesunterhalt durch Abzug eines Betrages in Höhe von 30 € monatlich zu berücksichtigen. Für die Bemessung des Kindesunterhalts sei deswegen von einem Nettoeinkommen des Antragstellers in Höhe von (2.251,65 € - 30 € =) 2.221,65 € auszugehen. Danach ergebe sich eine Unterhaltspflicht für die gemeinsame Tochter nach Einkommensgruppe 3 in der Düsseldorfer Tabelle (Stand: 1. Januar 2008). Eine Höherstufung unterbleibe im Hinblick auf die erhöhten Umgangskosten des Antragstellers. Der Zahlbetrag des Kindesunterhalts in Höhe von 230 € bis März 2008 und von 278 € ab April 2008 sei ebenfalls abzusetzen. Unter Berücksichtigung eines Erwerbstätigenbonus von 10 % ergebe sich ein für den Ehegattenunterhalt relevantes Einkommen in Höhe von 1.792,47 € für die Zeit von Januar bis März 2008 und von 1.749,27 € für die Zeit ab April 2008. Unter Berücksichtigung eines unterhaltsrelevanten Nettoeinkommens der Antragsgegnerin von 637,82 € errechne sich der zugesprochene Unterhalt.

13

Eine Begrenzung des Unterhalts komme derzeit nicht in Betracht, weil noch nicht absehbar sei, wie lange die umfassende Betreuung der gemeinsamen Tochter durch die Mutter noch notwendig sei. Der Bundesgerichtshof habe im Regelfall davon abgesehen, den Anspruch auf Betreuungsunterhalt zeitlich zu begrenzen, und darauf abgestellt, dass eine vorausschauende Beurteilung der Verhältnisse noch nicht möglich sei. Die Antragsgegnerin habe nachgewiesen , dass sie ihre Tochter in einem Grundschulhort angemeldet habe, die Tochter in die Dringlichkeitsstufe "b" eingereiht worden sei und sie eine Absage erhalten habe. Weil die Belange des Kindes zu berücksichtigen seien, könne auch der Betreuungsunterhalt nach Vollendung des dritten Lebensjahres zeitlich nicht begrenzt werden. Eine sichere Prognose, ab wann eine umfassende Drittbetreuung möglich sei und kein weiterer Betreuungsbedarf des Kindes verbleibe, könne noch nicht getroffen werden. Auch im Rahmen einer zeitlichen Begrenzung nach § 1578 BGB seien die Belange des gemeinsamen Kindes zu berücksichtigen. Selbst wenn die Betreuung gemeinsamer Kinder einer Beschränkung des Unterhaltsanspruchs nicht grundsätzlich entgegenstehe, scheide eine solche bei einem Anspruch nach § 1570 BGB in der Regel aus, da die- sem Anspruch eine durch Kinderbetreuung eingeschränkte wirtschaftliche Eigenständigkeit immanent sei.

II.

14

Diese Ausführungen des Berufungsgerichts halten den Angriffen der Revision des Antragstellers im Ergebnis stand. Die Revision der Antragsgegnerin hat lediglich in geringem Umfang Erfolg.

15

1. Der Antragsgegnerin steht nach wie vor ein Anspruch auf Betreuungsunterhalt gegen den Antragsteller zu.

16

Der im Revisionsverfahren noch streitige Anspruch richtet sich nach neuem Unterhaltsrecht, also nach § 1570 BGB in der seit dem 1. Januar 2008 geltenden Fassung (BGBl. 2007 I. S. 3189). Danach kann ein geschiedener Ehegatte von dem anderen wegen der Pflege und Erziehung eines gemeinschaftlichen Kindes für mindestens drei Jahre nach der Geburt Unterhalt verlangen. Die Dauer des Unterhaltsanspruchs verlängert sich, solange und soweit dies der Billigkeit entspricht. Dabei sind die Belange des Kindes und die bestehenden Möglichkeiten der Kinderbetreuung zu berücksichtigen (§ 1570 Abs. 1 Satz 2 und 3 BGB). Die Dauer des Anspruchs auf Betreuungsunterhalt verlängert sich darüber hinaus, wenn dies unter Berücksichtigung der Gestaltung von Kinderbetreuung und Erwerbstätigkeit in der Ehe sowie der Dauer der Ehe der Billigkeit entspricht (§ 1570 Abs. 2 BGB).

17

a) Mit dieser Neuregelung hat der Gesetzgeber den nachehelichen Betreuungsunterhalt grundlegend umgestaltet. Er hat einen auf drei Jahre befristeten Basisunterhalt eingeführt, der aus Gründen der Billigkeit verlängert werden kann (BT-Drucks. 16/6980 S. 8 f.). Im Rahmen dieser Billigkeitsent- scheidung sind nach dem Willen des Gesetzgebers kind- und elternbezogene Verlängerungsgründe zu berücksichtigen (vgl. Senatsurteile vom 6. Mai 2009 - XII ZR 114/08 - FamRZ 2009, 1124, 1126 Tz. 24, vom 18. März 2009 - XII ZR 74/08 - FamRZ 2009, 770, 772 Tz. 19 und vom 16. Juli 2008 - XII ZR 109/05 - FamRZ 2008, 1739, 1746 ff.). Obwohl der Betreuungsunterhalt nach § 1570 BGB als Unterhaltsanspruch des geschiedenen Ehegatten ausgestaltet ist, wird er vor allen Dingen im Interesse der gemeinschaftlichen Kinder gewährt, um deren Betreuung und Erziehung sicherzustellen (BT-Drucks. 16/6980 S. 9).

18

aa) Mit der Einführung des Basisunterhalts bis zur Vollendung des dritten Lebensjahres hat der Gesetzgeber dem betreuenden Elternteil die freie Entscheidung eingeräumt, ob er das Kind in dessen ersten drei Lebensjahren selbst erziehen oder andere Betreuungsmöglichkeiten in Anspruch nehmen will. Ein während dieser Zeit erzieltes Einkommen ist somit stets überobligatorisch und der betreuende Elternteil kann eine bestehende Erwerbstätigkeit jederzeit wieder aufgeben und sich voll der Erziehung und Betreuung des Kindes widmen. Entscheidet er sich allerdings dafür, das Kind auf andere Weise betreuen zu lassen, und erzielt er eigene Einkünfte, ist das überobligatorisch erzielte Einkommen nach den Umständen des Einzelfalles anteilig zu berücksichtigen (Senatsurteile vom 6. Mai 2009 - XII ZR 114/08 - FamRZ 2009, 1124, 1126 Tz. 25; vom 18. März 2009 - XII ZR 74/08 - FamRZ 2009, 770, 772 Tz. 20 f. m.w.N. und vom 13. April 2005 - XII ZR 273/02 - FamRZ 2005, 1154, 1156 f.).

19

bb) Für die - hier relevante - Zeit ab Vollendung des dritten Lebensjahres steht dem betreuenden Elternteil nach der gesetzlichen Neuregelung nur noch dann ein fortdauernder Anspruch auf Betreuungsunterhalt zu, wenn dies der Billigkeit entspricht (§ 1570 Abs. 1 Satz 2 BGB). Damit verlangt die Neuregelung regelmäßig aber keinen abrupten Wechsel von der elterlichen Betreuung zu einer Vollzeiterwerbstätigkeit (BT-Drucks. 16/6980 S. 9). Nach Maßgabe der im Gesetz genannten kindbezogenen (§ 1570 Abs. 1 Satz 3 BGB) und elternbezogenen (§ 1570 Abs. 2 BGB) Gründe ist auch nach dem neuen Unterhaltsrecht ein gestufter Übergang bis hin zu einer Vollzeiterwerbstätigkeit möglich (Senatsurteile vom 6. Mai 2009 - XII ZR 114/08 - FamRZ 2009, 1124, 1126 Tz. 26; vom 18. März 2009 - XII ZR 74/08 - FamRZ 2009, 770, 772 Tz. 22 und vom 16. Juli 2008 - XII ZR 109/05 - FamRZ 2008, 1739, 1748).

20

Allerdings hat der Gesetzgeber mit der gesetzlichen Neuregelung des § 1570 BGB die Darlegungs- und Beweislast für die Voraussetzungen einer Verlängerung des Betreuungsunterhalts über die Dauer von drei Jahren hinaus grundsätzlich dem unterhaltsberechtigten Elternteil auferlegt (Senatsurteile vom 18. März 2009 - XII ZR 74/08 - FamRZ 2009, 770, 772 Tz. 23 mit Anm. Borth FamRZ 2009, 959, 960 und vom 16. Juli 2008 - XII ZR 109/05 - FamRZ 2008, 1739, 1748).

21

b) Kindbezogene Gründe für eine Verlängerung des Betreuungsunterhalts nach Billigkeit, die ihre verfassungsrechtliche Grundlage in Art. 6 Abs. 2 und 5 GG finden, entfalten im Rahmen der Billigkeitsentscheidung das stärkste Gewicht und sind deswegen stets vorrangig zu prüfen (BT-Drucks. 16/6980 S. 9; Senatsurteile vom 6. Mai 2009 - XII ZR 114/08 - FamRZ 2009, 1124, 1126 Tz. 28 und vom 18. März 2009 - XII ZR 74/08 - FamRZ 2009, 770, 772 Tz. 24).

22

aa) Insoweit ist das Berufungsgericht zu Recht davon ausgegangen, dass der Gesetzgeber mit der Neugestaltung des nachehelichen Betreuungsunterhalts in § 1570 BGB für Kinder ab Vollendung des dritten Lebensjahres grundsätzlich den Vorrang der persönlichen Betreuung gegenüber anderen kindgerechten Betreuungsmöglichkeiten aufgegeben hat. Dabei hat er an die zahlreichen sozialstaatlichen Leistungen und Regelungen angeknüpft, insbesondere an den Anspruch des Kindes auf den Besuch einer Tageseinrichtung (§ 24 Abs. 1 SGB VIII), die den Eltern auch dabei behilflich sein sollen, Erwerbstätigkeit und Kindererziehung besser miteinander vereinbaren zu können (§ 22 Abs. 2 Nr. 3 SGB VIII; BT-Drucks. 16/6980 S. 8; vgl. auch § 10 Abs. 1 Nr. 3 SGB II und § 11 Abs. 4 Satz 2 bis 4 SGB XII). Dies ist im Regelfall mit dem Grundrecht aus Art. 6 Abs. 2 GG und dem Kindeswohl vereinbar (BVerfG FamRZ 2007, 965, 969 ff.; BT-Drucks. 16/6980 S. 8). Die Obliegenheit zur Inanspruchnahme einer kindgerechten Betreuungsmöglichkeit findet erst dort ihre Grenze, wo die Betreuung nicht mehr mit dem Kindeswohl vereinbar ist, was jedenfalls bei öffentlichen Betreuungseinrichtungen wie Kindergärten, Kindertagesstätten oder Kinderhorten regelmäßig nicht der Fall ist (Senatsurteile vom 6. Mai 2009 - XII ZR 114/08 - FamRZ 2009, 1124, 1126 Tz. 30 und vom 18. März 2009 - XII ZR 74/08 - FamRZ 2009, 770, 772 f. Tz. 25 f. m.w.N.).

23

In dem Umfang, in dem das Kind nach Vollendung des dritten Lebensjahres eine kindgerechte Einrichtung besucht oder unter Berücksichtigung der individuellen Verhältnisse besuchen könnte, kann sich der betreuende Elternteil also nicht mehr auf die Notwendigkeit einer persönlichen Betreuung des Kindes und somit nicht mehr auf kindbezogene Verlängerungsgründe i.S. von § 1570 Abs. 1 Satz 3 BGB berufen. Das gilt sowohl für den rein zeitlichen Aspekt der Betreuung als auch für den sachlichen Umfang der Betreuung in einer kindgerechten Einrichtung. Umfasst etwa die Betreuung von Schulkindern in einem Hort auch die Hausaufgabenbetreuung, bleibt auch insoweit für eine persönliche Betreuung durch einen Elternteil kein unterhaltsrechtlich zu berücksichtigender Bedarf.

24

Im Rahmen der Billigkeitsentscheidung über die Verlängerung des Betreuungsunterhalts ist deswegen stets zunächst der individuelle Umstand zu prüfen, ob und in welchem Umfang die begabungs- und entwicklungsgerechte Betreuung des Kindes auf andere Weise gesichert ist oder in kindgerechten Einrichtungen gesichert werden könnte (Senatsurteile vom 6. Mai 2009 - XII ZR 114/08 - FamRZ 2009, 1124, 1127 Tz. 32 und vom 18. März 2009 - XII ZR 74/08 - FamRZ 2009, 770, 773 Tz. 27 m.w.N. mit Anm. Borth FamRZ 2009, 959, 961). Dabei sind alle Umstände des Einzelfalles zu berücksichtigen, auch das konkrete Betreuungsangebot der kindgerechten Einrichtung und die Möglichkeit , auf einen eingeschränkten Gesundheitszustand des Kindes einzugehen.

25

Die in Teilen der Rechtsprechung und Literatur noch vertretenen pauschalen Altersphasenmodelle hat der Senat ausdrücklich abgelehnt (Senatsurteile vom 6. Mai 2009 - XII ZR 114/08 - FamRZ 2009, 1124, 1127 Tz. 33 und vom 18. März 2009 - XII ZR 74/08 - FamRZ 2009, 770, 773 Tz. 28 m.w.N.). Die Betreuungsbedürftigkeit ist vielmehr nach den individuellen Verhältnissen des Kindes zu ermitteln. Erst wenn die Kinder ein Alter erreicht haben, in dem sie unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles zeitweise sich selbst überlassen werden können, kommt es aus kindbezogenen Gründen insoweit nicht mehr auf die vorrangig zu prüfende Betreuungsmöglichkeit in kindgerechten Einrichtungen an (zum Umfang einer Betreuungsbedürftigkeit vgl. auch BGH, Urteile vom 24. März 2009 - VI ZR 199/08 - WuM 2009, 298 Tz. 12 f. und VI ZR 51/08 - WuM 2009, 296 Tz. 14 f.).

26

bb) Das angefochtene Urteil stützt sich zwar auch auf Erwägungen, die dem durch das Unterhaltsrechtsänderungsgesetz überholten Altersphasenmodell nahe kommen. Aufgrund der vom Oberlandesgericht festgestellten Umstände des Einzelfalles hält die Entscheidung zur Fortdauer des Betreuungsunterhalts schon aus kindbezogenen Gründen den Angriffen der Revision des Antragstellers aber im Ergebnis stand.

27

Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts besuchte die gemeinsame Tochter ursprünglich täglich bis 14.00 Uhr den Kindergarten; für die Schulzeit ab Sommer 2008 hatte die Antragsgegnerin die gemeinsame Tochter zwar in einem Hort angemeldet, darauf aber eine Absage mit der Einstufung in die Dringlichkeitsstufe "b" erhalten. Seit dem Sommer 2008 besucht die Tochter nach dem übereinstimmenden Vortrag der Parteien im Revisionsverfahren die Schule und wird dort anschließend ebenfalls bis 14.00 Uhr betreut (zur Berücksichtigung unstreitigen neuen Vortrags im Revisionsverfahren vgl. BGH Urteil vom 3. April 1998 - V ZR 143/97 - NJW-RR 1998, 1284 m.w.N.). Eine kindgerechte Betreuung war in der Kindergartenzeit also lediglich bis 14.00 Uhr vorhanden und steht nach den Feststellungen des Oberlandesgerichts auch gegenwärtig noch nicht in einem darüber hinaus gehenden Umfang zur Verfügung.

28

Entgegen der Rechtsauffassung des Antragstellers musste das Oberlandesgericht auch nicht von einer längeren Betreuungsmöglichkeit in einer kindgerechten Einrichtung ausgehen. Das auf der Grundlage des früheren Unterhaltsrechts entwickelte Altersphasenmodell sah für die Zeit bis Ende 2007 schon keine Obliegenheit vor, für die erst sieben Jahre alte Tochter eine Betreuung in einer kindgerechten Einrichtung in Anspruch zu nehmen (vgl. § 36 Nr. 7 EGZPO). Auch im Hinblick auf die erst im September 2007 eingetretene Rechtskraft der Ehescheidung musste die Antragsgegnerin die Kindergartenbetreuung nicht sogleich mit Inkrafttreten des neuen Unterhaltsrechts zum 1. Januar 2008 auf eine vollschichtige Betreuung ausweiten, sondern durfte die Einschulung im Sommer 2008 mit der dadurch grundlegend veränderten Betreuungssituation abwarten. Soweit das Oberlandesgericht für die Zeit nach der Einschulung der gemeinsamen Tochter im Sommer 2008 keine veränderte Betreuungssituation festgestellt hat, ist auch dies aus revisionsrechtlicher Sicht nicht zu beanstanden. Wegen der Absage auf die Bewerbung um einen Hort- platz und der noch ungewissen weiteren Entwicklung durfte das Oberlandesgericht im Rahmen seiner tatrichterlichen Prognose im Juni 2008 weiterhin von einer nur eingeschränkten Betreuungsmöglichkeit in kindgerechten Einrichtungen ausgehen.

29

Darauf, ob die - durch ein ärztliches Attest - nachgewiesene Glutenunverträglichkeit des Kindes einer vollzeitigen Betreuung in einer kindgerechten Einrichtung entgegensteht, kommt es deswegen hier nicht an. Im Rahmen eines späteren Abänderungsverfahrens obliegt der Antragsgegnerin allerdings die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass eine evtl. vorhandene vollzeitige Betreuungseinrichtung nicht auf diese Erkrankung der gemeinsamen Tochter ausgelegt ist. Unabhängig davon durfte sich der Antragsteller, der nach wie vor das gemeinsame Sorgerecht für die Tochter ausübt, aber nicht auf ein bloßes Bestreiten der Erkrankung mit Nichtwissen beschränken.

30

Im Revisionsverfahren ist danach von einer Betreuung der Tochter in einer kindgerechten Einrichtung auszugehen, die an Werktagen bis 14.00 Uhr andauert. Aus kindbezogenen Gründen ist deswegen grundsätzlich eine weitere Betreuung durch die Antragsgegnerin erforderlich. Selbst wenn die gemeinsame Tochter im Hinblick auf ihr Alter von jetzt sieben Jahren nicht mehr "auf Schritt und Tritt" kontrolliert werden muss (vgl. insoweit BGH, Urteile vom 24. März 2009 - VI ZR 199/08 - WuM 2009, 298 Tz. 12 f. und VI ZR 51/08 - WuM 2009, 296 Tz. 14 f.) steht dies einer Verlängerung des Betreuungsunterhalts aus kindbezogenen Gründen nicht entgegen. Denn auch wenn Kinder in diesem Alter nicht mehr ununterbrochen beaufsichtigt werden müssen, ist eine regelmäßige Kontrolle in kürzeren Zeitabschnitten erforderlich, was einer Erwerbstätigkeit aus kindbezogenen Gründen entgegensteht. Der Umfang der elterlichen Kontrolle, der auch von der individuellen Entwicklung des Kindes abhängt, ist allerdings im Rahmen der elternbezogenen Verlängerungsgründe bei der Bemessung einer überobligationsmäßigen Belastung zu berücksichtigen.

31

c) Soweit die Betreuung eines Kindes auf andere Weise sichergestellt oder in einer kindgerechten Einrichtung möglich ist, können einer Erwerbsobliegenheit des betreuenden Elternteils auch elternbezogene Gründe entgegenstehen (Senatsurteile vom 6. Mai 2009 - XII ZR 114/08 - FamRZ 2009, 1124, 1127 Tz. 36; vom 18. März 2009 - XII ZR 74/08 - FamRZ 2009, 770, 773 Tz. 31 f. und vom 16. Juli 2008 - XII ZR 109/05 - FamRZ 2008, 1739, 1748 f.). Solche elternbezogenen Gründe sind schon nach der Systematik des § 1570 BGB allerdings erst nachrangig zu prüfen, soweit nicht schon kindbezogene Gründe einer Erwerbstätigkeit entgegenstehen.

32

aa) Die Berücksichtigung elternbezogener Gründe für eine Verlängerung des Betreuungsunterhalts ist Ausdruck der nachehelichen Solidarität. Maßgeblich ist dabei das in der Ehe gewachsene Vertrauen in die vereinbarte oder praktizierte Rollenverteilung und die gemeinsame Ausgestaltung in der Betreuung (BT-Drucks. 16/6980 S. 9). Die Umstände gewinnen durch das Vertrauen des unterhaltsberechtigten Ehegatten bei längerer Ehedauer oder bei Aufgabe der Erwerbstätigkeit zur Erziehung gemeinsamer Kinder weiter an Bedeutung (§ 1570 Abs. 2 BGB). Insoweit hat der Senat bereits ausgeführt, dass die ausgeübte und verlangte Erwerbstätigkeit neben dem nach der Erziehung und Betreuung in Tageseinrichtungen verbleibenden Anteil an der Betreuung nicht zu einer überobligationsmäßigen Belastung des betreuenden Elternteils führen darf (Senatsurteil vom 16. Juli 2008 - XII ZR 109/05 - FamRZ 2008, 1739, 1748 f.). Selbst wenn Kinder ganztags in einer kindgerechten Einrichtung betreut und erzogen werden, was dem betreuenden Elternteil grundsätzlich die Möglichkeit zu einer Vollzeittätigkeit einräumen würde, kann sich bei Rückkehr in die Familienwohnung ein weiterer Betreuungsbedarf ergeben, dessen Um- fang im Einzelfall unterschiedlich sein kann. Der Umfang dieses zusätzlichen Betreuungsbedarfs kann von der Anzahl der Kinder und deren Gesundheitszustand , aber auch von dem Entwicklungsstand und den Neigungen und Begabungen der Kinder abhängig sein. Denn die zeitliche Belastung des betreuenden Elternteils steigt mit dem Umfang der noch notwendigen Betreuung des Kindes (vgl. insoweit auch BGH, Urteil vom 24. März 2009 - VI ZR 199/08 - WuM 2009, 298 Tz. 12 f.). Unter Berücksichtigung des konkreten Betreuungsbedarfs ist dann eine Prüfung geboten, ob und in welchem Umfang die Erwerbsobliegenheit des unterhaltsberechtigten Elternteils über den Umfang der Betreuung des Kindes in einer kindgerechten Einrichtung hinaus noch eingeschränkt ist (Senatsurteile vom 6. Mai 2009 - XII ZR 114/08 - FamRZ 2009, 1124, 1127 Tz. 37 und vom 18. März 2009 - XII ZR 74/08 - FamRZ 2009, 770, 773 Tz. 32).

33

bb) Soweit das Berufungsgericht hier von einer halbschichtigen Erwerbsobliegenheit der Antragsgegnerin ausgegangen ist, hat es auch diese elternbezogenen Verlängerungsgründe hinreichend berücksichtigt. Zwar ist der Umstand , dass die Antragsgegnerin tatsächlich sogar zu 2/3 erwerbstätig ist, ein Indiz dafür, dass diese Erwerbstätigkeit im konkreten Einzelfall mit der Betreuung der gemeinsamen Tochter vereinbar ist. Allerdings ist dieser Umfang der Erwerbstätigkeit auf die Betreuung der Tochter durch die Großeltern mütterlicherseits zurückzuführen, die mit ihren freiwilligen Leistungen die Belastung der Antragsgegnerin mindern, nicht aber den Antragsteller von seiner Unterhaltspflicht befreien wollen. Daher steht der Umstand, dass die Antragsgegnerin tatsächlich eine 2/3-Tätigkeit ausübt, hier der Annahme einer überobligatorischen Erwerbstätigkeit nicht entgegen. Andererseits wäre die Antragsgegnerin wegen der Betreuung des gemeinsamen Kindes bis 14.00 Uhr allein aus kindbezogenen Gründen sogar in der Lage, eine mehr als halbschichtige Erwerbstätigkeit zu übernehmen. Wenn das Oberlandesgericht indes unter zusätzlicher Berück- sichtigung elternbezogener Verlängerungsgründe von einer nur halbschichtigen Erwerbsobliegenheit ausgegangen ist, ist diese Ermessensentscheidung revisionsrechtlich nicht zu beanstanden.

34

2. Die Revision der Antragsgegnerin hat in geringem Umfang Erfolg, weil das Oberlandesgericht die Höhe ihres Unterhaltsbedarfs nicht in allen Punkten rechtsfehlerfrei ermittelt hat.

35

Zu Recht ist das Berufungsgericht allerdings davon ausgegangen, dass sich die Höhe des nachehelichen Unterhaltsanspruchs der Antragsgegnerin gemäß § 1578 Abs. 1 Satz 1 BGB nach den ehelichen Lebensverhältnissen richtet. Dabei sind spätere Änderungen des verfügbaren Einkommens zu berücksichtigen , und zwar grundsätzlich unabhängig davon, wann sie eingetreten sind und ob es sich um Minderungen oder Verbesserungen handelt. Die in § 1578 Abs. 1 Satz 1 BGB vorgegebene Anknüpfung an die ehelichen Lebensverhältnisse kann deren grundsätzliche Wandelbarkeit lediglich nach dem Zweck des nachehelichen Unterhalts einerseits und der fortwirkenden ehelichen Solidarität andererseits begrenzen (Senatsurteil BGHZ 179, 196 = FamRZ 2009, 411, 413 f.).

36

a) Diesen Vorgaben der neueren Rechtsprechung des Senats hält das angefochtene Urteil im Rahmen der Ermittlung des unterhaltsrelevanten Einkommens des Antragstellers nicht in allen Punkten stand.

37

aa) Zutreffend ist das Berufungsgericht bei der Bemessung des nachehelichen Unterhalts der Antragsgegnerin von den Nettoeinkünften des Antragstellers als Lehrer ausgegangen und hat davon - was auch die Revision der Antragsgegnerin nicht angreift - die Beiträge zur Kranken- und Pflegeversicherung , die berufsbedingten Fahrtkosten und einen geringen Betrag für Fachliteratur abgesetzt.

38

bb) Im Ansatz zutreffend hat das Berufungsgericht weiter berücksichtigt, dass nach der Rechtsprechung des Senats auch der Unterhaltspflichtige als Beamter neben der gesetzlichen Altersvorsorge eine zusätzliche Altersvorsorge betreiben darf. Für die Berücksichtigung der zusätzlichen Altersvorsorge kommt es nicht darauf an, ob eine solche bereits während der Ehezeit betrieben wurde; entscheidend ist allein, dass Beiträge für eine zusätzliche Altersvorsorge in dem unterhaltsrelevanten Zeitraum geleistet werden (Senatsurteil vom 27. Mai 2009 - XII ZR 111/08 - zur Veröffentlichung bestimmt).

39

Um eine unangemessene Vermögensbildung zu Lasten der Unterhaltsansprüche des Berechtigten zu verhindern, ist die zusätzliche Altersvorsorge aus unterhaltsrechtlicher Sicht allerdings auf 4 % des Bruttoeinkommens begrenzt (Senatsurteile BGHZ 163, 84, 97 ff. = FamRZ 2005, 1817, 1821 f. und BGHZ 171, 206, 216 = FamRZ 2007, 793, 795). Dies hat das Berufungsgericht zwar erkannt, aber nicht auf den Fall umgesetzt. Denn es hat mit den Beiträgen des Antragstellers auf seine Lebensversicherungen einen Betrag in Höhe von insgesamt (166,67 € + 55,20 € =) 221,87 € monatlich abgesetzt. Der Höchstbetrag von 4 % beläuft sich bei dem vom Berufungsgericht festgestellten Bruttoeinkommen des Antragstellers von 48.578,37 € allerdings auf lediglich 162 € monatlich. Nur diesen Betrag hätte das Oberlandesgericht zusätzlich vom Einkommen des Antragstellers abziehen dürfen.

40

cc) Soweit das Oberlandesgericht vom Einkommen des unterhaltspflichtigen Antragstellers Kosten für die Ausübung des Umgangsrechts mit dem gemeinsamen Kind in Höhe von monatlich 30 € abgesetzt hat, ist dies aus revisionsrechtlicher Sicht nicht zu beanstanden.

41

Seit dem Inkrafttreten der gesetzlichen Neuregelung in § 1612 b BGB zum 1. Januar 2008 mindert das hälftige Kindergeld den Barbedarf des minder- jährigen Kindes und entlastet in diesem Umfang den barunterhaltspflichtigen Elternteil (§ 1612 b Abs. 1 Satz 2 BGB). Diese Entlastung ist bei einer anschließenden Bemessung des nachehelichen Unterhalts auf die Weise zu berücksichtigen , dass als Kindesunterhalt nur noch der Zahlbetrag abgesetzt werden kann (vgl. Senatsurteil vom 27. Mai 2009 - XII ZR 78/08 - zur Veröffentlichung bestimmt). Die Entlastung der Barunterhaltspflicht gegenüber minderjährigen Kindern durch das hälftige Kindergeld (§ 1612 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BGB) kann sich deswegen im Rahmen eines Anspruchs auf Ehegattenunterhalt auf bis zu (164 : 2 x 55 % =) 45,10 € vermindern. Kosten der Ausübung des Umgangsrechts , die deutlich über den verbleibenden Anteil hinausgehen, können nach der Rechtsprechung des Senats durch einen - teilweisen - Abzug vom Einkommen oder eine Erhöhung des Ehegattenselbstbehalts berücksichtigt werden (vgl. Senatsurteile vom 23. Februar 2005 - XII ZR 56/02 - FamRZ 2005, 706, 708 und vom 9. Januar 2008 - XII ZR 170/05 - FamRZ 2008, 594, 599 sowie Wendl/Klinkhammer, Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis 7. Aufl. § 2 Rdn. 169).

42

Hier hat das Oberlandesgericht zu Recht berücksichtigt, dass die Antragsgegnerin nach der Trennung mit dem Kind nach M. verzogen ist und der Antragsteller deswegen zur Ausübung seines 14-tägigen Umgangsrechts mehrere Hundert Kilometer fahren muss. Wenn das Berufungsgericht auf der Grundlage dieses Sachverhalts einen Teil der Umgangskosten von 30 € monatlich vom Einkommen des Antragstellers abgesetzt hat, hält sich dies im Rahmen der Rechtsprechung des Senats.

43

dd) Damit ergibt sich folgende Berechnung des unterhaltsrelevanten Einkommens des Antragstellers: Nettoeinkommen des Antragstellers 3.292,91 € abzügl. Beiträge zur Kranken- und Pflegeversicherung - 507,66 € abzügl. berufsbedingte Fahrtkosten - 287,10 € abzügl. anteilige Fachliteratur - 24,64 € abzügl. Höchstbetrag zusätzlicher Altersvorsorge - 162,00 € abzügl. anteiliger Umgangskosten - 30,00 € verbleibendes Nettoeinkommen 2.281,51 €

44

ee) Zutreffend hat das Oberlandesgericht von diesem Einkommen des unterhaltspflichtigen Antragstellers den Barunterhalt für die gemeinsame Tochter abgesetzt. Dabei hat es im Einklang mit der Rechtsprechung des Senats für die hier relevante Zeit ab Januar 2008 auf den Zahlbetrag nach Abzug des Kindergeldes und nicht auf einen geschuldeten Tabellenbetrag abgestellt (vgl. Senatsurteil vom 27. Mai 2009 - XII ZR 78/08 - zur Veröffentlichung bestimmt). Wenn es bei dem unterhaltsrelevanten Monatseinkommen des Antragstellers von (richtig) 2.281,51 € für die Zeit ab Januar 2008 unter Berücksichtigung der erhöhten Umgangskosten eine Unterhaltspflicht aus der 3. Einkommensgruppe der Düsseldorfer Tabelle angenommen hat, ist auch dagegen aus revisionsrechtlicher Sicht nichts zu erinnern. Das ergibt für die Zeit von Januar bis März 2008 (1. Altersstufe) einen Zahlbetrag von (307 € - 77 € =) 230 €, für die Zeit von April bis Dezember 2008 einen solchen von (355 € - 77 € =) 278 € und für die Zeit ab Januar 2009 (Anstieg des Kindergeldes) einen solchen in Höhe von (355 € - 82 € =) 273 €.

45

Unter Berücksichtigung dieses Kindesunterhaltes ergibt sich folgende Berechnung des für den Ehegattenunterhalt relevanten Einkommens: 1 bis 3/2008 4 bis 12/2008 ab 1/2009 verbliebenes Nettoeinkommen des Antragstellers 2.281,51 € 2.281,51 € 2.281,51 € abzügl. Zahlbetrag Kindesunterhalt - 230,00 € - 278,00 € - 273,00 € verbleibendes Einkommen 2.051,51 € 2.003,51 € 2.008,51 € abzügl. 10 % Erwerbstätigenbonus verbleiben rund 1.846,00 € 1.803,00 € 1.808,00 €

46

b) Soweit das Berufungsgericht ein unterhaltsrelevantes Einkommen der Antragsgegnerin in Höhe von rund 638 € berücksichtigt hat, ist dagegen aus revisionsrechtlicher Sicht nichts zu erinnern. Es ist zutreffend von einer halbschichtigen Erwerbspflicht der Antragsgegnerin und ihren daraus erzielbaren Einkünften ausgegangen. Die darüber hinausgehenden Einkünfte hat es - wie ausgeführt - im Einklang mit der Rechtsprechung des Senats als überobligatorisch unberücksichtigt gelassen (vgl. Senatsurteil BGHZ 162, 384, 391 f. = FamRZ 2005, 1154, 1156). Unter Berücksichtigung dieser eigenen Einkünfte der Antragsgegnerin ergibt sich - abweichend von der Berechnung des Oberlandesgerichts - folgende Unterhaltsberechnung: 1 bis 3/2008 2 bis 4 /2008 ab 1/2009 unterhaltsrelevantes Einkommen des Antragstellers 1.846,00 € 1.803,00 € 1.808,00 € unterhaltsrelevantes Einkommen der Antragsgegnerin 638,00 € 638,00 € 638,00 € Summe der Einkünfte 2.484,00 € 2.441,00 € 2.446,00 € Unterhaltsbedarf (1/2) 1.242,00 € 1.220,50 € 1.223,00 € abzügl. eigene Einkünfte - 638,00 € - 638,00 € - 638,00 € vorläufiger Elementarunterhalt 604,00 € 582,50 € 585,00 € Bruttobemessungsgrundlage (+ 13 %) nach Bremer Tabelle FamRZ 2009, 283 682,52 € 658,23 € 661,05 € Altersvorsorgeunterhalt (19,9 %; rd.) 136,00 € 131,00 € 132,00 € bereinigtes Einkommen des Antragstellers 1.710,00 € 1.672,00 € 1.676,00 € Einkommen der Antragsgegnerin 638,00 € 638,00 € 638,00 € Summe der bereinigten Einkünfte 2.348,00 € 2.310,00 € 2.314,00 € bereinigter Unterhaltsbedarf (1/2) 1.174,00 € 1.155,00 € 1.157,00 € abzügl. eigener Einkünfte - 638,00 € - 638,00 € - 638,00 € bereinigter Elementarunterhalt 536,00 € 517,00 € 519,00 €

47

3. Soweit das Berufungsgericht eine Befristung oder Begrenzung des Anspruchs der Klägerin auf Betreuungsunterhalt abgelehnt hat, ist dagegen nichts zu erinnern.

48

a) Eine Befristung des Betreuungsunterhalts nach § 1578b BGB scheidet schon deswegen aus, weil § 1570 BGB in der seit dem 1. Januar 2008 geltenden Fassung insoweit eine Sonderregelung für die Billigkeitsabwägung enthält. Nach Vollendung des dritten Lebensjahres steht dem betreuenden Elternteil nur noch Betreuungsunterhalt nach Billigkeit zu (§ 1570 Abs. 1 Satz 2 BGB). Im Rahmen dieser Billigkeitsabwägung sind aber bereits alle kind- und elternbezogenen Umstände des Einzelfalles zu berücksichtigen. Wenn sie zu dem Ergebnis führt, dass der Betreuungsunterhalt über die Vollendung des dritten Lebensjahres hinaus wenigstens teilweise fortdauert, können dieselben Gründe nicht zu einer Befristung im Rahmen der Billigkeit nach § 1578b BGB führen (Senatsurteile vom 6. Mai 2009 - XII ZR 114/08, FamRZ 2009, 1124, 1128 Tz. 55 und vom 18. Mai 2009 - XII ZR 74/08 - FamRZ 2009, 770, 774 Tz. 42 m.w.N.).

49

b) Auch soweit das Oberlandesgericht eine Begrenzung des Betreuungsunterhalts der Antragsgegnerin vom eheangemessenen Unterhalt nach § 1578 Abs. 1 BGB auf einen angemessenen Unterhalt nach ihrer eigenen Lebensstellung abgelehnt hat, ist dies revisionsrechtlich nicht zu beanstanden.

50

Zwar ist eine solche Begrenzung grundsätzlich auch dann möglich, wenn wegen der noch fortdauernden Kindesbetreuung eine Befristung des Betreuungsunterhalts entfällt. Insbesondere in Fällen, in denen der Unterhaltsbedarf nach den ehelichen Lebensverhältnissen gemäß § 1578 Abs. 1 BGB erheblich über den angemessenen Unterhalt nach der eigenen Lebensstellung des Unterhaltsberechtigten hinausgeht, kommt eine Kürzung auf den eigenen angemessenen Unterhalt in Betracht. Das setzt allerdings voraus, dass einerseits die notwendige Erziehung und Betreuung gemeinsamer Kinder trotz des abgesenkten Unterhaltsbedarfs sichergestellt und das Kindeswohl auch sonst nicht beeinträchtigt ist und andererseits eine fortdauernde Teilhabe des betreuenden Elternteils an den abgeleiteten ehelichen Lebensverhältnissen während der Ehe unbillig erscheint (Senatsurteile vom 6. Mai 2009 - XII ZR 114/08 - FamRZ 2009, 1124, 1128 Tz. 57 und vom 18. März 2009 - XII ZR 74/08 - FamRZ 2009, 770, 774 Tz. 44 m.w.N.).

51

Diese Voraussetzungen für eine Begrenzung des Betreuungsunterhalts hat das Oberlandesgericht auf der Grundlage des Vortrags der Parteien nicht festzustellen vermocht. Insbesondere ist nach wie vor ein ehebedingter Nachteil darin zu sehen, dass die Antragsgegnerin wegen der Betreuung des gemeinsamen Kindes an einer vollschichtigen Erwerbstätigkeit gehindert ist. Ob und in welchem Umfang dieser Nachteil auch durch einen geringeren Unterhalt ausgeglichen werden könnte und die fortdauernde Teilhabe an den vom Einkommen des Antragstellers abgeleiteten Lebensverhältnisse unbillig ist, hat der in- soweit darlegungs- und beweisbelastete Antragsteller nicht substantiiert vorgetragen.

52

4. Das angefochtene Urteil ist deswegen lediglich in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang zur Höhe des geschuldeten Betreuungsunterhalts abzuändern. Im Übrigen sind die Revision des Antragstellers und weitergehende Revision der Antragsgegnerin zurückzuweisen.

Hahne Fuchs Vézina Dose Klinkhammer

Vorinstanzen:
AG München, Entscheidung vom 30.03.2007 - 533 F 1396/05 -
OLG München, Entscheidung vom 04.06.2008 - 12 UF 1125/07 -

Tatbestand:

1

Die Parteien streiten um nachehelichen Unterhalt.

2

Sie heirateten im Oktober 1987. Aus der Ehe stammen die beiden Töchter A. (geb. 1988) und S. (geb. 1990). Die Parteien trennten sich - spätestens - im Dezember 2005. Der Antragsteller ist ferner Vater des 2006 geborenen Sohnes F. Die Ehe der Parteien wurde durch das Verbundurteil des Amtsgerichts - Familiengericht - Strausberg vom 13. November 2007 geschieden, in dem auch über den nachehelichen Unterhalt entschieden worden ist. Das Urteil ist zum Scheidungsausspruch rechtskräftig.

3

Der 1954 geborene Antragsteller ist Leiter einer Krankenhausapotheke in B. . Er ist (Allein-)Eigentümer einer Eigentumswohnung in B. und bewohnt weiterhin das im Miteigentum der Parteien stehende Einfamilienhaus in N. Die 1959 geborene Antragsgegnerin ist ausgebildete Diätassistentin. Sie ist seit 2004 selbständige Ernährungsberaterin und betreibt ein Einzelunternehmen unter der Bezeichnung "R. ". Außerdem erzielt sie Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung eines ihr als Miterbin gehörenden Hausgrundstücks.

4

Das Amtsgericht - Familiengericht - hat den Antragsteller im Scheidungsurteil zu einem nachehelichen (Elementar-) Unterhalt von 1.000 € und einem Altersvorsorgeunterhalt von 237 € verurteilt. Dagegen haben beide Parteien Berufung eingelegt. Das Oberlandesgericht hat das amtsgerichtliche Urteil geringfügig abgeändert und den Unterhalt ab April 2008 auf insgesamt 1.234 € (261 € Altersvorsorgeunterhalt und 973 € Elementarunterhalt) festgelegt.

5

Dagegen wendet sich der Antragsteller mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision, mit der er die Abweisung des Unterhaltsantrags und hilfsweise sein Begehren weiterverfolgt, den Unterhalt zu befristen und auf den angemessenen Lebensbedarf zu begrenzen.

Entscheidungsgründe:

6

Die Revision führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

7

Das Berufungsgericht, dessen Urteil in FamRZ 2008, 1952 (mit Anm. Ehinger FPR 2008, 393), veröffentlicht ist, hat der Antragsgegnerin nachehelichen Aufstockungsunterhalt aufgrund § 1573 Abs. 2 BGB zugesprochen. Von einer Befristung und Begrenzung des Unterhalts hat es abgesehen.

8

Das Berufungsgericht hat den Unterhalt ermittelt aufgrund des Einkommens des Antragstellers aus nichtselbständiger Tätigkeit sowie der ihm zugute kommenden Wohnvorteile aus dem gemeinsamen Haus wie auch der ihm gehörenden Eigentumswohnung. Vom Wohnwert des Hauses hat es die allein vom Antragsteller erbrachten Zins- und Tilgungsleistungen abgezogen, nicht jedoch die verbrauchsunabhängigen Nebenkosten Grundsteuer und Gebäudeversicherung , weil diese nach § 27 II. BV umlagefähig seien.

9

Auf Seiten der Antragsgegnerin ist das Berufungsgericht - neben geringen Einkünften aus Vermietung und Verpachtung - statt des Einkommens aus selbständiger Tätigkeit von einem fiktiven Einkommen aus vollschichtiger nichtselbständiger Tätigkeit ausgegangen. Denn die Antragsgegnerin sei aufgrund ihrer gesteigerten Selbstverantwortung gehalten gewesen, die nur geringe Einkünfte einbringende selbständige Tätigkeit aufzugeben und sich um eine nichtselbständige Tätigkeit zu bemühen, welche sie ab Januar 2008 habe erlangen können.

10

Den Elementarunterhalt hat das Berufungsgericht berechnet, indem es den Kindesunterhalt für drei Kinder - mit dem jeweiligen Zahlbetrag - vom Einkommen des Antragstellers abgezogen hat. Eine Mithaftung der Antragsgegnerin für den Unterhalt der volljährigen Tochter A. entfalle, weil das Einkommen der Antragsgegnerin unterhalb des angemessenen Selbstbehalts liege. Auch aufgrund des der Antragsgegnerin zugesprochenen Ehegattenunterhalts erge- be sich keine Mithaftung, weil die Antragsgegnerin bereits über den Abzug des vollen Unterhaltsbetrages vom Einkommen des Antragstellers indirekt am Kindesunterhalt beteiligt werde. Ausgehend von dem Elementarunterhalt hat das Berufungsgericht den Altersvorsorgeunterhalt unter Anwendung der Bremer Tabelle ermittelt.

11

Von einer Befristung und Beschränkung des Unterhalts hat das Berufungsgericht abgesehen. Bei der Antragsgegnerin seien berufliche Nachteile eingetreten und es lasse sich gegenwärtig nicht sicher absehen, ob und wann die Nachteile entfallen sein könnten. Die Antragsgegnerin habe vorgetragen, dass sie ihre bei Eheschließung ausgeübte Tätigkeit als Leiterin der Ernährungsberatung der Universitäts-Kinderklinik T. ohne die Kindererziehung nicht aufgegeben hätte und für den erzielbaren Lohn auf die Vergütung ihrer Nachfolgerin verwiesen, die diese Stelle bis heute besetze. Dieser Erklärung sei der Antragsteller nicht entgegengetreten. Entgegen seiner Auffassung könne auch nicht davon ausgegangen werden, dass die Antragsgegnerin im Alter von nunmehr 48 Jahren wieder eine gehobene leitende Vollzeitstelle finden könne.

12

Die Parteien hätten in der ganz überwiegenden Zeit zwischen der Eheschließung und ihrer Trennung im Jahr 2005 eine sogenannte Alleinverdienerehe mit einer "klassischen Rollenverteilung" geführt. Insbesondere wegen der vierzehnjährigen vollständigen Berufspause könne kein Zweifel daran bestehen, dass ehebedingte Umstände zu dauernden beruflichen Nachteilen der Antragsgegnerin geführt hätten. Eine Berufspause wirke sich nach allgemeiner Lebenserfahrung in den für das berufliche Fortkommen entscheidenden Jahren - typischerweise zwischen dem 30. und 40. Lebensjahr - im Nachhinein regelmäßig negativ aus. Allenfalls bei ganz einfachen oder ungelernten Tätigkeiten werde die Wiederaufnahme der Tätigkeit zu den gewohnten (ursprünglichen) Bedingungen in Betracht kommen. Gerade wegen der höher qualifizierten Be- rufsausbildung der Antragsgegnerin als Diätassistentin und ihrer bis März 1988 besetzten Stelle mit Leitungsfunktion sei davon auszugehen, dass die Hausfrauenrolle der Antragsgegnerin, die sich mindestens vierzehn, wenn nicht sogar sechzehn Jahre um ihre berufliche Entwicklung nicht habe kümmern und ihre Kenntnisse nicht auf dem neuesten Stand habe halten können, zu einem Nachteil für sie geführt habe. Die negativen Auswirkungen würden auch nicht durch in der Zwischenzeit belegte Kurse kompensiert. Entgegen der Auffassung des Antragstellers treffe die Antragsgegnerin keine erhöhte Darlegungslast hinsichtlich ehebedingter Nachteile, vielmehr streite bereits eine Vermutung dafür, dass sie einen nachhaltigen Nachteil erlitten habe. Die Antragsgegnerin habe vor zwanzig Jahren bereits deutlich mehr verdient, als sie heute realistisch erzielen könne.

13

Sonstige Billigkeitsgesichtspunkte, die für die Begrenzung des Unterhalts sprächen, habe der für den Ausnahmetatbestand darlegungs- und beweisbelastete Antragsteller nicht vorgetragen. Zwar sei es nicht ausgeschlossen, dass ehebedingte Nachteile dennoch später wegfielen, jedoch lasse sich dies nicht verlässlich vorhersagen. Offen sei ferner auch der genaue Zeitpunkt eines etwaigen Wegfalls ehebedingter Nachteile.

14

Hinsichtlich der in Betracht kommenden Begrenzung des Unterhalts gehe das Berufungsgericht im Grundsatz davon aus, dass sich die Antragsgegnerin nach einer Übergangszeit mit dem Standard zu begnügen habe, den sie ohne die Ehe erreicht hätte. Allerdings lasse sich auch in diesem Zusammenhang noch keine zuverlässige Prognose für die Festlegung einer zuzubilligenden Übergangszeit treffen. Die Entscheidung über die Herabsetzung sei deshalb einer späteren Abänderung vorzubehalten. Der berufliche Aufstieg des Antragstellers sei nicht zuletzt dem Umstand zu verdanken, dass die Antragsgegnerin ihm "den Rücken freigehalten" habe, was eine längere Teilhabe an dem vollen Einkommen des Antragstellers rechtfertige. Die wirtschaftlichen Verhältnisse der Parteien seien über die Scheidung hinaus weiter verflochten. Es sei offen, ob das gemeinsame Haus an Dritte verkauft werde oder ob der Antragsteller den Miteigentumsanteil der Antragsgegnerin übernehme. Ein Erlös aus dem Hausverkauf und daraus zu bildende zusätzliche Rücklagen seien ebenfalls ein für die Billigkeitsentscheidung zur berücksichtigender Gesichtspunkt. In der Gesamtschau erscheine es nicht unbillig, der Antragsgegnerin in Anbetracht der Ehedauer, der gehobenen finanziellen Verhältnisse und der während der Ehe größer gewordenen Einkommensdifferenz auch zu dem von der Antragsgegnerin ohne Ehe erzielbaren Einkommen eine längere mehrjährige Übergangszeit zuzubilligen. Aus heutiger Sicht halte das Berufungsgericht ohne Präjudiz für ein künftiges Abänderungsverfahren eine Herabsetzung nach Ablauf von etwa acht Jahren nach Rechtskraft der Scheidung für geboten. Da aber noch nicht sämtliche für die Unterhaltsherabsetzung relevanten Umstände eingetreten seien, sei von einer Festlegung des genauen Zeitpunkts der Herabsetzung abzusehen. Es bedürfe daher auch keiner Feststellungen zur genauen Höhe der ehebedingten Einkommenseinbußen.

II.

15

Das hält einer rechtlichen Nachprüfung nicht in allen Punkten stand.

16

1. Die Zulassung der Revision ist nicht wirksam eingeschränkt. Das Berufungsgericht hat zwar im Tenor des Berufungsurteils die Revision nur "hinsichtlich der Frage der Befristung und/oder der Herabsetzung des Unterhaltsanspruchs" zugelassen. Auch wenn das Oberlandesgericht damit die Zulassung der Revision einschränken wollte, wäre diese Einschränkung jedenfalls nicht zulässig und bliebe ohne Wirkung.

17

Denn bei der Herabsetzung und Befristung des Unterhalts nach § 1578 b Abs. 1, 2 BGB handelt es sich um Einwendungen, die Grund und Höhe des Unterhalts betreffen und sich im vorliegenden Fall nicht auf einen abgrenzbaren Teil des Streitgegenstandes beziehen. Anders als nach einem im Urteil enthaltenen Ausspruch der Befristung (vgl. Senatsurteile vom 26. November 2008 - XII ZR 131/07 - FamRZ 2009, 406, 407; vom 25. Januar 1995 - XII ZR 195/93 - FamRZ 1995, 1405 und BGHZ 153, 358, 362 f. = FamRZ 2003, 590) ist bei deren Ablehnung eine Eingrenzung des Streitgegenstands schon in zeitlicher Hinsicht nicht möglich.

18

2. Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass der Antragsgegnerin ein Unterhaltsanspruch aus § 1573 Abs. 2 BGB (Aufstockungsunterhalt ) zusteht.

19

3. Den Unterhaltsbedarf nach § 1578 Abs. 1 BGB hat das Berufungsgericht aufgrund des beiderseitigen (teils: erzielbaren) Einkommens der Parteien ermittelt. Dabei hat es auf Seiten des Antragstellers dessen Einkommen aus nichtselbständiger Tätigkeit sowie zwei Wohnvorteile berücksichtigt. Die Einkommensermittlung hält in einzelnen Punkten den Angriffen der Revision nicht stand.

20

a) Zur Ermittlung des vom Antragsteller erzielten Einkommens rügt die Revision mit Recht, dass das Berufungsgericht den Arbeitnehmerbeitrag zur VBL/SVV von rund 100 € nicht abgezogen hat. Die (Arbeitnehmer-)Beiträge sind im Bruttoeinkommen (Gesamtbrutto) enthalten und sind nach den vorliegenden Lohnbescheinigungen als persönliche Abzüge neben der berufsständischen Altersversorgung gesondert abgezogen worden. Da sie dem Antragsteller nicht zur Verfügung stehen, dürfen sie auch nicht in die Unterhaltsermittlung einfließen.

21

Des weiteren rügt die Revision, das Berufungsgericht habe die Beitragsanpassung bei der berufsständischen Versorgung nur beim Arbeitgeberzuschuss , nicht aber bei den Aufwendungen des Antragstellers berücksichtigt. Auch diese Rüge ist berechtigt. Die Berechnung des Berufungsgerichts beruht zum Arbeitgeberzuschuss von 527,35 € auf der seit 1. Januar 2008 geltenden Beitragsbemessungsgrenze (West: 5.300 € x 19,9 % : 2), während der in die Rechnung eingestellte Gesamtbetrag von 1.023,75 € sich noch nach früheren Werten richtet. Er ergibt sich rechnerisch aus der Beitragsbemessungsgrenze von 5.250 € (West, bis 31. Dezember 2007) und einem Beitragssatz von 19,5 % (bis 31. Dezember 2006). Von diesen Werten ist das Amtsgericht aufgrund der Gehaltsbescheinigungen aus den Jahren 2005 und 2006 ausgegangen. Die Werte sind insoweit vom Berufungsgericht aus dem amtsgerichtlichen Urteil übernommen worden, was seine Einkommensermittlung widersprüchlich macht. Ob die dem Arbeitgeberbeitrag entsprechende Belastung auch des Arbeitnehmers allgemeinkundig ist, wie die Revision geltend macht, kann hier offenbleiben. Denn die Rechenweise des Berufungsgerichts hat im Ergebnis dazu geführt , dass die Anteile des Antragstellers ab 1. Januar 2008 gegenüber 2007 sogar verringert worden sind, wofür das Parteivorbringen keinen Anhalt bot.

22

b) Die Einkommensermittlung zu den dem Antragsteller zugerechneten Wohnvorteilen bedarf im Hinblick auf die Ermittlung des Wohnwerts der Korrektur , während die vom Berufungsgericht vorgenommene rechtliche Einordnung der verbrauchsunabhängigen Kosten nicht zu beanstanden ist.

23

aa) Das Berufungsgericht hat dem Antragsteller Wohnvorteile für das von ihm genutzte Familienheim (875 €) und auch für die Eigentumswohnung in B. (450 €) zugerechnet, die sich insgesamt auf monatlich 1.325 € belaufen. Dagegen beruft sich die Revision darauf, dass die Parteien sich hinsichtlich des Familienheims auf eine Veräußerung geeinigt hätten. Der Antragsteller habe nun seinen Wohnschwerpunkt nach B. verlegt und betreue und versorge das Haus in N. lediglich weiter. Es sei nicht sachgerecht, einen entsprechenden Wohnvorteil weiterhin in Ansatz zu bringen. Im Hinblick auf die von den Parteien abgesprochene Veräußerung komme auch eine Erzielung von Mieteinkünften nicht in Betracht. Diese Rüge hat im Ergebnis Erfolg.

24

Mit dem Berufungsgericht ist allerdings davon auszugehen, dass der Vorteil des mietfreien Wohnens als Vermögensertrag unterhaltsrechtlich zu berücksichtigen ist und dies jedenfalls im Grundsatz auch dann zu gelten hat, wenn im Eigentum des Unterhaltsschuldners zwei Wohnungen vorhanden sind. Denn auch in diesem Fall zieht der Unterhaltsschuldner entsprechende Nutzungen. Für die Nutzungen kommt es auf den konkreten (auch zeitlichen) Umfang des persönlichen Gebrauchs nicht entscheidend an. Die Zurechnung von Nutzungen scheitert also nicht schon daran, dass dem Unterhaltsschuldner als alleinigem Nutzer des Familienheims auch noch eine andere Wohnung zur Verfügung steht, selbst wenn er sich dort überwiegend aufhält.

25

Allerdings kann hier entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht der volle Wohnwert veranschlagt werden. Nach der Rechtsprechung des Senats ist von der Berücksichtigung des vollen Wohnwerts dann abzusehen, wenn die Wohnung gemessen an den Einkommensverhältnissen der Eheleute zu groß ist und eine Pflicht zur Verwertung des Wohneigentums (noch) nicht besteht (Senatsurteile vom 5. März 2008 - XII ZR 22/06 - FamRZ 2008, 963, 965 und BGHZ 154, 247, 254 = FamRZ 2003, 1179, 1182 m.w.N.; Hahne FF 1999, 99, 100). Das muss aber auch dann gelten, wenn - wie im vorliegenden Fall - ein Ehegatte (Mit-)Eigentümer mehrerer Objekte ist und ihm die anderweitige Verwertung eines Objekts (noch) nicht möglich oder nicht zumutbar ist. Auch dann kommt der Wohnwert zunächst noch nicht in vollem Umfang zum Tragen. Die Zurechnung des vollen Wohnwerts setzt dann voraus, dass von dem die Wohnung nutzenden Ehegatten verlangt werden kann, dass er die Wohnung durch (teilweise) Vermietung oder Veräußerung anderweitig verwertet.

26

Unter den Umständen des vorliegenden Falles ist die Zurechnung des vollen Wohnwerts im Hinblick auf das Einfamilienhaus in N. nicht gerechtfertigt. Der Antragsteller nutzt das Haus in Anbetracht seiner beruflichen Tätigkeit in B. und der dort zusätzlich zur Verfügung stehenden (und unterhaltsrechtlich berücksichtigten) Eigentumswohnung nur eingeschränkt. Das Einfamilienhaus ist daher für ihn ebenso wie eine einzelne, aber gemessen an den sonstigen Verhältnissen zu große Wohnung teilweise "totes Kapital".

27

Auch dass das Einfamilienhaus bislang nicht veräußert worden ist, rechtfertigt die Zurechnung des vollen Wohnvorteils nicht. Denn das Hausgrundstück steht im Miteigentum beider Parteien. Auch nach der Scheidung fällt also die Verwertung der Immobilie in ihre gemeinschaftliche Rechtszuständigkeit. Dem entsprechend haben sie eine Einigung erzielt, das Hausgrundstück zu veräußern. Dass die bislang unterbliebene Veräußerung etwa auf dem (alleinigen) Verschulden des Antragstellers beruht, ist vom Berufungsgericht nicht festgestellt worden. Die Revision macht vor diesem Hintergrund zu Recht geltend, dass dem Antragsteller - abgesehen von der notwendigen Mitwirkung der Antragsgegnerin - auch eine zwischenzeitliche Vermietung des Hausgrundstücks nicht zumutbar ist.

28

Das hat zur Folge, dass dem Antragsteller - neben dem Wohnwert seiner Eigentumswohnung in B. - im Hinblick auf das Einfamilienhaus in N. anstelle des vollen Wohnwerts nur ein angemessener Wohnwert zuzurechnen ist. Dieser bemisst sich nach dem Mietzins, den er für eine seinen persönlichen Verhältnissen entsprechende kleinere zusätzliche Wohnung in N. zahlen müsste (vgl. Dose Jugendamt 2009, 57, 59; Finke FPR 2008, 94, 95). Hierzu fehlt es an den erforderlichen Feststellungen des Berufungsgerichts.

29

bb) Das Berufungsgericht hat die vom Antragsteller als Abzugsposten geltend gemachten verbrauchsunabhängigen Nebenkosten (Grundsteuer und Gebäudeversicherungsbeiträge) nicht anerkannt. In Abzug zu bringen seien nur die nicht nach § 27 Abs. 1 der 2. Berechnungsverordnung umlagefähigen Kosten , also solche Kosten, mit denen ein Mieter üblicherweise nicht belastet werde. Grundsteuer und Gebäudeversicherungsbeiträge zählten dagegen zu den Kosten, die üblicherweise auf Mieter umgelegt würden.

30

Das ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Der Wert der in dem Wohnvorteil liegenden Nutzungen nach § 100 BGB ist nach ständiger Rechtsprechung des Senats nach dem ortsüblichen Mietwert zu bemessen und entspricht - abgesehen von Korrekturen im Rahmen der Angemessenheitsbetrachtung - den Kosten, die der Eigentümer gegenüber einem Mieter erspart (Senatsurteil vom 5. März 2008 - XII ZR 22/06 - FamRZ 2008, 963, 965; st. Rechtsprechung seit dem Senatsurteil vom 27. Juni 1984 - IVb ZR 20/83 - FamRZ 1985, 354, 356; Dose Jugendamt 2009, 57, 58). Demzufolge bleiben alle Kosten , die ein Mieter neben der Grundmiete gesondert zu tragen hat, bei der Ermittlung des nach der Grundmiete bemessenen Wohnwerts außer Betracht.

31

Allerdings hat der Senat in seiner bisherigen Rechtsprechung regelmäßig verbrauchsunabhängige Kosten im Gegensatz zu verbrauchsabhängigen Kosten als in diesem Sinne abzugsfähig aufgeführt (Senatsurteile vom 20. Oktober 1999 - XII ZR 297/97 - FamRZ 2000, 351, 354 m. Anm. Quack FamRZ 2000, 665; vom 22. April 1998 - XII ZR 191/96 - FamRZ 1998, 899, 901; vom 5. März 2008 - XII ZR 22/06 - FamRZ 2008, 963, 965 und vom 28. März 2007 - XII ZR 21/05 - FamRZ 2007, 879, 880 m.w.N.).

32

Diese Unterscheidung ist in Rechtsprechung und Literatur angezweifelt worden (OLG Hamm FamRZ 2003, 460; OLG Düsseldorf FamRZ 2008, 895; Leitlinien des OLG Düsseldorf unter Nr. 5 und des OLG Hamm unter Nr. 5.2; Wendl/Gerhardt Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis 7. Aufl. § 1 Rdn. 337; Quack FamRZ 2000, 665; differenzierend Wohlgemuth in: Eschenbruch/Klinkhammer Der Unterhaltsprozess 5. Aufl. Kap. 6. Rdn. 258; vgl. auch Finke FPR 2008, 94, 95).

33

Der Senat hält an der generellen Unterscheidung nach der Verbrauchsabhängigkeit der Kosten nicht fest. Denn diese Abgrenzung kann nicht länger als übliche mietvertragliche Praxis angenommen werden (vgl. auch Senatsurteil BGHZ 178, 16, 32). Sie folgt auch nicht aus der mietrechtlichen Rechtslage. Ob mit dem Eigentum verbundene Kosten allein von einem Eigentümer und nicht von einem Mieter getragen werden, lässt sich statt dessen verlässlicher danach beurteilen, ob die Kosten auf einen Mieter umgelegt werden können.

34

Nach § 556 Abs. 1 Satz 1 BGB können die Parteien vereinbaren, dass der Mieter Betriebskosten trägt. Betriebskosten sind die Kosten, die dem Eigentümer durch das Eigentum am Grundstück oder durch den bestimmungsmäßigen Gebrauch des Gebäudes, der Nebengebäude, Anlagen, Einrichtungen und des Grundstücks laufend entstehen (§ 556 Abs. 1 Satz 2 BGB). Für die Aufstellung der Betriebskosten gilt (seit dem 1. Januar 2004) die Betriebskostenverordnung (BetrKV) vom 25. November 2003 (§ 556 Abs. 1 Satz 3 BGB). Nicht umlagefähig sind danach etwa Kosten der Verwaltung und Instandhaltungskosten (§ 1 Abs. 2 BetrKV), während die Grundsteuer (§ 2 Abs. 1 Nr. 1 BetrKV) und die Kosten der Sach- und Haftpflichtversicherung (§ 2 Abs. 1 Nr. 13 BetrKV) umlagefähig sind.

35

Die Feststellung, ob bestimmte umlagefähige Kosten üblicherweise auf den Mieter umgelegt werden, ist Aufgabe der Tatsacheninstanzen und hängt von den örtlichen Gepflogenheiten ab. Dabei begegnet es allerdings keinen Bedenken , wenn von dem Regelfall ausgegangen wird, dass die Vermieter die gesetzlichen Möglichkeiten ausschöpfen und die nach §§ 1, 2 BetrKV umlagefähigen Kosten in der Praxis auf die Mieter umgelegt werden. Zu prüfen ist dann nur noch, ob die fraglichen Kosten etwa schon in die ortsübliche Grundmiete eingerechnet sind (vgl. Finke FPR 2008, 94, 95). Das ist allerdings bei der sog. Netto-Kaltmiete (oder Nettomiete), die regelmäßig den örtlichen Mietspiegeln nach §§ 558 c, 558 Abs. 2 BGB zugrunde liegt, nicht der Fall. Denn diese versteht sich im Gegensatz zur (Teil-)Inklusivmiete als Miete ohne alle Betriebskosten nach § 556 Abs. 1 BGB (vgl. BGH Urteil vom 10. Oktober 2007 - VIII ZR 331/06 - NJW 2008, 848).

36

Daran gemessen ist es nicht zu beanstanden, wenn das Berufungsgericht - übereinstimmend mit dem Amtsgericht - davon ausgegangen ist, dass die Grundsteuer und die Versicherungsbeiträge üblicherweise auf Mieter umgelegt werden. Allerdings können sich die Kosten im Einzelfall als teilweise überflüssig erweisen, wenn und soweit ihnen - wie im vorliegenden Fall - kein adäquater Wohnwert gegenüber steht. Insbesondere wenn der Ehegatte die Kosten dann auch im Interesse des anderen Ehegatten weiter aufbringt, kann ein teilweiser Abzug gerechtfertigt sein.

37

c) Auch die von der Revision zur Fortschreibung der im Jahr 2008 geflossenen Steuererstattung erhobenen Rügen sind zum Teil berechtigt. Grundsätzlich ist es allerdings nicht zu beanstanden, dass das Berufungsgericht (entsprechend seinen Leitlinien, Nr. 1.7) die Steuererstattung für die Folgejahre fortgeschrieben hat, wenn die Bemessungsgrundlagen im Wesentlichen unverändert geblieben sind (vgl. Senatsurteile vom 19. Februar 2003 - XII ZR 67/00 - FamRZ 2003, 860, 863 und vom 21. Januar 2009 - XII ZR 54/06 - FamRZ 2009, 762, 765; zu den Grenzen der Fortschreibung vgl. Senatsurteil vom 25. November 1998 - XII ZR 33/97 - FamRZ 1999, 372, 375). Davon kann im vorliegenden Fall indessen nicht ausgegangen werden.

38

Zwar ist die von der Revision als Veränderung angeführte steuerrechtliche Entfernungspauschale nach vorübergehender gesetzlicher Einschränkung nunmehr durch das Gesetz zur Fortführung der Gesetzeslage 2006 bei der Entfernungspauschale (EntfPauschFG) vom 20. April 2009 (BGBl. I S. 774) wiederum mit ihrem früheren Inhalt - auch rückwirkend - in § 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. 4 EStG aufgenommen worden.

39

Berechtigt ist die Rüge der Revision hingegen zur Kirchensteuer. Das Berufungsgericht hat bei seiner - fiktiven - Steuerberechnung berücksichtigt, dass der Antragsteller aus der Kirche ausgetreten und demzufolge nicht mehr kirchensteuerpflichtig ist. Demnach kann aber auch die Steuererstattung nicht fortgeschrieben werden, soweit sie auf dem Sonderausgabenabzug nach § 10 Abs. 1 Nr. 4 EStG für gezahlte Kirchensteuer beruht.

40

Ob das Gleiche schließlich auch hinsichtlich der im zuletzt ergangenen Einkommensteuerbescheid berücksichtigten besonderen Belastungen zu gelten hat oder ob der Antragsteller gehalten gewesen wäre, hierzu gesondert vorzutragen , kann hier offenbleiben. Denn die Einkommensermittlung bedarf ohnedies der Korrektur, so dass im Rahmen der noch notwendigen Feststellungen auch die aktuellen Steuerdaten berücksichtigt werden können.

41

d) Das Berufungsgericht hat der Antragsgegnerin mangels hinreichender Erwerbsbemühungen ein fiktives Einkommen zugerechnet. Dies steht im Einklang mit der Rechtsprechung des Senats. Das gilt zunächst insoweit, als die Antragsgegnerin im Rahmen der sie nach § 1569 BGB treffenden unterhalts- rechtlichen Eigenverantwortung gehalten war, ihre nicht ausreichend ertragreiche selbständige Tätigkeit aufzugeben und sich statt dessen um eine nichtselbständige Tätigkeit zu bemühen.

42

Im Rahmen der Unterhaltsbedürftigkeit nach § 1577 Abs. 1 BGB trägt die Antragsgegnerin als Gläubigerin die Darlegungs- und Beweislast sowohl für hinreichende Erwerbsbemühungen als auch das Fehlen einer realen Beschäftigungschance (Senatsurteile vom 30. Juli 2008 - XII ZR 126/06 - FamRZ 2008, 2104, 2105 und vom 27. Januar 1993 - XII ZR 206/91 - FamRZ 1993, 789, 791 - jeweils zum Unterhalt wegen Erwerbslosigkeit nach § 1573 Abs. 1 BGB; Wendl/Dose Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis 7. Aufl. § 1 Rdn. 522). Das Berufungsgericht hat das für die Antragsgegnerin aus einer nichtselbständigen Tätigkeit erzielbare Einkommen nach § 287 ZPO auf bereinigt 1.000 € geschätzt. Dabei hat das Berufungsgericht die Berufsausbildung der Antragsgegnerin sowie einige von ihr erworbene Zusatzqualifikationen und Erfahrungen gewürdigt und ist zu dem Ergebnis gekommen, dass die Antragsgegnerin eine Stelle als Köchin, als Diätassistentin oder im Pflegedienstleistungsbereich habe erlangen können. Bei der Einkommenshöhe seien jedoch wegen der längeren beruflichen Abstinenz, des Alters der Antragsgegnerin von fast 48 Jahren und der Lage auf dem Arbeitsmarkt Abstriche zu machen, so dass der Antragsgegnerin kein höherer Stundenlohn als 9 € zugerechnet werden könne. Auch dies hält sich im zulässigen Rahmen tatrichterlicher Feststellungen. Insbesondere steht damit zugleich fest, dass die Antragsgegnerin nicht sogleich eine vollwertige Beschäftigung in ihrem erlernten Beruf als Diätassistentin erlangen kann.

43

4. Die vom Berufungsgericht unter Vorwegabzug des Kindesunterhalts - auch für den 2006 geborenen Sohn F. des Antragstellers - vorgenommene Unterhaltsberechnung ist nicht zu beanstanden.

44

a) Das gilt zunächst für die Berücksichtigung des Volljährigenunterhalts, den das Berufungsgericht allein vom Einkommen des Antragstellers abgezogen hat. Dass aufgrund des - teils fiktiven - Einkommens der Antragsgegnerin und des ihr zustehenden Ehegattenunterhalts ihre Mithaftung in Frage kommt (vgl. Senatsurteil BGHZ 163, 84, 102 = FamRZ 2005, 1817, 1822) kann hier aufgrund der einvernehmlichen Praxis der Parteien vernachlässigt werden. Denn es steht den Parteien frei, in diesem Punkt in der Sache zu einem ähnlichen Ergebnis zu gelangen, indem der Kindesunterhalt vom Einkommen des mehr verdienenden Ehegatten in Abzug gebracht wird und sich der Ehegattenunterhalt entsprechend verringert (vgl. Senatsurteil vom 30. Juli 2008 - XII ZR 126/06 - FamRZ 2008, 2104, 2107; Gutdeutsch NJW 2009, 945; Wendl/Klinkhammer Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis 7. Aufl. § 2 Rdn. 151). Es entspricht der einvernehmlichen Übung der Parteien, dass der Antragsteller den Kindesunterhalt bestreitet, während die Antragsgegnerin offenbar nicht auf Volljährigenunterhalt in Anspruch genommen worden ist. Das Berufungsgericht ist dem mit seiner Berechnungsweise gefolgt. Das ist unbedenklich und auch von der Revision nicht beanstandet worden.

45

b) Das Berufungsgericht hat ferner den Kindesunterhalt für die drei Kinder jeweils mit dem Zahlbetrag in Abzug gebracht. Auch das ist nicht zu beanstanden.

46

aa) Die Frage, mit welchem Betrag der Vorabzug des Kindesunterhalts bei der Ermittlung des Ehegattenunterhalts nach Einkommensquoten durchzuführen ist, entweder mit dem Bedarfsbetrag nach der Düsseldorfer Tabelle (Tabellenbetrag ) oder mit dem um das (anteilige) Kindergeld nach § 1612 b BGB bereinigten Betrag (Zahlbetrag), ist allerdings umstritten. Der Senat hat zum Volljährigenunterhalt mehrfach im zuletzt genannten Sinne entschieden (Senatsurteile BGHZ 164, 375, 382 f. = FamRZ 2006, 99, 101 f., vom 5. März 2008 - XII ZR 22/06 - FamRZ 2008, 963 und vom 30. Juli 2008 - XII ZR 126/06 - FamRZ 2008, 2104, 2107).

47

Für den Minderjährigenunterhalt wird dagegen von Teilen der Rechtsprechung und Literatur die Ansicht vertreten, es müsse der Tabellenbetrag abgezogen werden (OLG Düsseldorf - 7. FamS - FamRZ 2009, 338; Schürmann FamRZ 2008, 313, 324; Maurer FamRZ 2008, 1985, 1991; FamRZ 2008, 2157, 2161 jeweils m.w.N.; vgl. auch OLG Frankfurt NJW-RR 2009, 2), während die überwiegende Auffassung davon ausgeht, dass auch hier der Zahlbetrag abzuziehen ist (OLG Düsseldorf - 2. FamS - FamRZ 2008, 1254 - zitiert nach JURIS Tz. 98; OLG Düsseldorf - 6. FamS - Urteil vom 18. April 2008 - II-6 UF 150/07 - zitiert nach JURIS; OLG Hamm - 2. FamS - FamRZ 2008, 893; OLG Hamm - 8. FamS - FamRZ 2008, 1446, 1448; OLG Celle FamRZ 2008, 997; OLG Bremen NJW 2009, 925; Scholz FamRZ 2007, 2021, 2028; ders. in: Wendl/Staudigl Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis 7. Aufl. § 2 Rdn. 510; Büttner FamRZ 2008, 967; Borth Unterhaltsrechtsänderungsgesetz Rdn. 341 (mit verfassungsrechtlichen Bedenken); Dose FamRZ 2007, 1289, 1292 f.; Gerhardt FamRZ 2007, 945, 948; Klinkhammer FamRZ 2008, 193, 199; Düsseldorfer Tabelle Anm. B.III).

48

bb) Die Streitfrage ist im Sinne der überwiegenden Auffassung zu entscheiden. Dafür ist ausschlaggebend, dass sich seit dem 1. Januar 2008 die Methode der Kindergeldanrechnung gemäß § 1612 b Abs. 1 BGB geändert hat, was sich auch auf die Bedarfsermittlung nach § 1578 Abs. 1 BGB niederschlägt.

49

Bei der Ermittlung des Bedarfs nach § 1578 Abs. 1 Satz 1 BGB kommt es auf die wirtschaftlichen Verhältnisse der - geschiedenen - Ehegatten an. Diese werden durch bestehende Unterhaltspflichten gegenüber Kindern beein- flusst, weil diese das für die Lebensführung der Ehegatten verfügbare Einkommen schmälern.

50

Die Bezifferung des Kindesunterhalts ist somit eine Vorfrage der Bedarfsermittlung nach § 1578 Abs. 1 BGB, die nach §§ 1601 ff. BGB zu beurteilen ist. Aus § 1612 b BGB ergibt sich, in welcher Weise das Kindergeld zu berücksichtigen ist. Nach § 1612 b Abs. 1 Satz 1 BGB in der seit dem 1. Januar 2008 durch das Unterhaltsrechtsänderungsgesetz (UÄndG) vom 21. Dezember 2007 (BGBl. I S. 3189) geänderten Gesetzesfassung ist das auf das Kind entfallende Kindergeld zur Deckung seines Barbedarfs zu verwenden, und zwar nach § 1612 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BGB zur Hälfte, wenn ein Elternteil seine Unterhaltspflicht durch Betreuung des Kindes erfüllt (§ 1606 Abs. 3 Satz 2 BGB). In diesem Umfang mindert es den Barbedarf des Kindes (§ 1612 b Abs. 1 Satz 2 BGB). Die bedarfsmindernde Wirkung stellt das (anteilige) Kindergeld damit im Gegensatz zur vorausgegangenen Rechtslage, nach der das Kindergeld "anzurechnen" war (§ 1612 b Abs. 1 BGB a.F.), eigenem Einkommen des Kindes gleich (Wendl/Scholz Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis 7. Aufl. § 2 Rdn. 510). Notwendige Folge dieser Gleichstellung ist, dass auch bei der Bemessung des Ehegattenunterhalts nur der nach bedarfsdeckender Anrechnung des Kindergelds verbleibende Unterhaltsanspruch, also der Zahlbetrag, vom Einkommen des Unterhaltspflichtigen abzuziehen ist. Denn nur insoweit wird das für den Ehegattenunterhalt verfügbare Einkommen des Unterhaltspflichtigen geschmälert.

51

Der Vorwegabzug des Zahlbetrages entspricht nach dem Regierungsentwurf zum Unterhaltsänderungsgesetz, der im parlamentarischen Verfahren insoweit nicht in Frage gestellt worden ist, der Absicht des Gesetzgebers. Nach der Begründung des Gesetzentwurfs sollte der bisherige § 1612 b BGB durch eine Neukonzeption der Vorschrift ersetzt werden. An die Stelle der bisherigen Anrechnung des Kindergelds auf den Barunterhaltsanspruch des Kindes sollte der bedarfsmindernde Vorwegabzug des Kindergelds treten (BT-Drucks. 16/1830 S. 28). Die Entwurfsbegründung weist darauf hin, dass nach § 1612 b Abs. 1 BGB n.F. von der zur Verteilung anstehenden Masse ein geringerer Anteil für den Kindesunterhalt erforderlich ist und ein entsprechend höherer Anteil für die nachrangigen Unterhaltsberechtigten, etwa für den betreuenden Elternteil zur Verfügung steht (BT-Drucks. 16/1830 S. 29). Dass sich die Gesetzesbegründung vorwiegend auf den (Mangel-)Fall bezieht, dass die Leistungsfähigkeit des Unterhaltspflichtigen zwar für den vorrangigen Kindesunterhalt, nicht aber für den Ehegattenunterhalt ausreicht, ist nicht ausschlaggebend. Denn auch die Bedarfsermittlung beim Ehegattenunterhalt orientiert sich an der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit der Ehegatten, und die Unterhaltsberechnung nach Quoten geht davon aus, dass das gesamte Einkommen der Ehegatten für den Unterhalt zu verwenden ist. Eine gesteigerte Unterhaltspflicht, die wie nach § 1603 Abs. 2 BGB ansonsten eine unterschiedliche Heranziehung des Einkommens im Mangelfall begründen könnte, besteht beim Ehegattenunterhalt nicht.

52

Gegenüber der früheren Rechtslage (dazu Senatsurteile vom 16. April 1997 - XII ZR 233/95 - FamRZ 1997, 806, 807; vom 19. Juli 2000 - XII ZR 161/98 - FamRZ 2000, 1492, 1494 und vom 23. April 1986 - IVb ZR 34/85 - FamRZ 1986, 783, 786) hat sich demnach die Art und Weise der Kindergeldanrechnung grundlegend verändert. Da der Abzug des Zahlbetrages statt des Tabellenbetrages danach sowohl vom Wortlaut des Gesetzes als auch von der ausdrücklichen Absicht des Gesetzgebers gefordert wird, sind die Gerichte daran gebunden (zutreffend Wendl/Scholz Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis 7. Aufl. § 2 Rdn. 510). Die Gerichte sind also auch nicht befugt, an die Stelle des verbindlichen Gesetzesrechts ihre eigenen Vorstellungen von einer gerechten Aufteilung des Kindergelds zu setzen.

53

Es kann daher insbesondere nicht damit argumentiert werden, durch den Abzug des Zahlbetrages werde der (steuer- und sozialrechtliche) Kindergeldausgleich gemäß § 1612 b BGB verfälscht, weil der Barunterhaltspflichtige einen Anteil der ihm zustehenden Kindergeldhälfte als Ehegattenunterhalt auskehren müsse (so aber OLG Düsseldorf - 7. FamS - FamRZ 2009, 338). Der vorliegende Fall verdeutlicht überdies, dass diese Auffassung zu Differenzierungen zwingen würde, die dem vom UÄndG verfolgten Vereinfachungsgedanken zuwiderliefen. Denn beim Unterhalt für den nicht aus der Ehe der Parteien stammenden Sohn F. wäre im Verhältnis der Parteien der Kindergeldausgleich nicht berührt. Die Folge wäre, dass bei den Kindern aus der Ehe der Parteien mit dem Tabellenbetrag, beim Sohn F. dagegen mit dem Zahlbetrag gerechnet werden müsste, wie es schon für die frühere Rechtslage vereinzelt vertreten wurde (Soyka Die Berechnung des Ehegattenunterhalts 2. Aufl. Rdn. 165). Die dagegen nach früherem Recht auch in diesem Fall konsequent praktizierte Berechnung mit dem Tabellenunterhalt (Senatsurteil vom 19. Juli 2000 - XII ZR 161/98 - FamRZ 2000, 1492, 1494) entspräche wiederum nicht mehr der vom UÄndG ausdrücklich verfolgten Zielsetzung. Danach soll das infolge der nunmehr bedarfsdeckenden Anrechnung des Kindergelds freiwerdende Einkommen auch im Verhältnis von Erst- und Zweitfamilie für den Unterhalt nachrangig Berechtigter zur Verfügung stehen (BT-Drucks. 16/1830 S. 29). Somit kann auch abgesehen von der Kindergeldverteilung zwischen den Eltern nicht (mehr) allein aus dem mit dem Kindergeld verfolgten Zweck der Unterhaltsentlastung gefolgert werden, dass das durch die Kindergeldanrechnung freiwerdende Einkommen dem Unterhaltspflichtigen im Rahmen des Ehegattenunterhalts ungekürzt verbleiben müsse.

54

cc) Die gesetzliche Regelung ist nicht wegen Verstoßes gegen Art. 3 Abs. 1 GG verfassungswidrig. Bereits nach der bis zum 31. Dezember 2007 geltenden Regelung in § 1612 b Abs. 5 BGB (a.F.) wurde der Kindergeldanteil des barunterhaltspflichtigen Elternteils zur Deckung des Existenzminimums des Kindes herangezogen, während der Anteil des betreuenden Elternteils davon verschont blieb. Das Bundesverfassungsgericht hat diese ungleiche Heranziehung der Kindergeldanteile in seinem Beschluss vom 9. April 2003 (FamRZ 2003, 1370, 1375 f.) als sachlich gerechtfertigt gebilligt und einen Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG verneint. Zwar hatte sich das BVerfG nur mit der Vorschrift des § 1612 b Abs. 5 BGB (a.F.) zu befassen, deren Aufgabe (nur) die Sicherung des Existenzminimums war, während die Neuregelung des § 1612 b Abs. 1 BGB im Ergebnis zu einer weitergehenden Heranziehung des Kindergelds über den Ehegattenunterhalt führt. Aber auch die Anwendung des § 1612 b Abs. 5 BGB (a.F.) konnte schon zu dem Ergebnis führen, dass durch die Heranziehung des dem barunterhaltspflichtigen Elternteil zustehenden Kindergeldanteils das Existenzminimum des Kindes gesichert war, während dem betreuenden Elternteil sein ungekürzter Kindergeldanteil verblieb. Demnach stand es dem Gesetzgeber nach der Verfassung aber ebenfalls frei, das zu berücksichtigende Kindergeld generell als Einkommen des Kindes anzusehen und es zur Deckung des Unterhaltsbedarfs des Kindes heranzuziehen. Dass damit der nunmehr nachrangige Ehegattenunterhalt - als teilweise Kompensation des Nachrangs (vgl. BT-Drucks. 16/1830 S. 29) - teilweise erhöht worden ist, ist nicht sachwidrig.

55

Bei der verfassungsrechtlichen Bewertung der bewussten gesetzgeberischen Entscheidung kann schon nicht als Regelfall unterstellt werden, dass der betreuende Elternteil seinen Kindergeldanteil etwa vollständig für eigene Zwecke verbraucht. Die alltägliche Kindesbetreuung stellt bekanntlich vielfältige Anforderungen , die auch mit diversen Kosten verbunden sind (z.B. Eintrittsgelder, Fahrten zu Kindergarten, Schule und Sportveranstaltungen, gelegentlicher Reitunterricht, Karussell auf der Kirmes etc.), welche nicht - wie etwa Kindergartenkosten - als Mehr- oder Sonderbedarf des Kindes unterhaltsrechtlich gel- tend gemacht werden können. Für die Beurteilung, ob die gesetzliche Differenzierung sachgemäß ist, kann demnach jedenfalls nicht die praktische Erfahrung außer Acht gelassen werden, dass auch der betreuende Elternteil seinen Kindergeldanteil ganz oder teilweise zugunsten seines Kindes verwendet, wobei eine dies etwa verbindlich anordnende gesetzliche Regelung schon wegen der Verschiedenartigkeit von Bar- und Betreuungsbedarf nicht in Frage gekommen wäre.

56

Dass das Unterhaltsrecht insoweit das Kindergeld nicht in dem gleichen Umfang heranzieht wie das Sozialrecht (so zutreffend Schürmann FamRZ 2008, 313, 324), macht die gesetzliche Regelung noch nicht verfassungswidrig. Auch das Steuerrecht trifft schließlich nur eine Entscheidung darüber, wie das Einkommen zu besteuern ist und dass das Kindergeld den Eltern als Steuervergütung (oder Sozialleistung) hälftig zugute kommen muss, wobei sich schon die Freibeträge nach § 32 Abs. 6 EStG und die hälftige Kindergeldverteilung nicht entsprechen. Darüber hinaus regelt es ebenso wie bei der Einkommensentlastung durch die Freibeträge nach § 32 Abs. 6 EStG aber nicht die Verwendung des dadurch freigewordenen Einkommens (vgl. Borth Unterhaltsrechtsänderungsgesetz Rdn. 341), so dass es dem Unterhaltsgesetzgeber unbenommen war, das freigewordene Einkommen als für den Ehegattenunterhalt einsetzbar zu erklären und dies durch die bedarfsdeckende Verwendung des Kindergelds in § 1612 b Abs. 1 BGB zum Ausdruck zu bringen.

57

Dass dem barunterhaltspflichtigen Elternteil infolge des teilweisen Verbrauchs des Kindergelds weniger Spielraum, etwa für Umgangskosten, verbleibt , ist anderweitig zu berücksichtigen, etwa durch einen - teilweisen - Abzug der Umgangskosten vom Einkommen oder eine Erhöhung des (Ehegatten-) Selbstbehalts (vgl. Senatsurteile vom 23. Februar 2005 - XII ZR 56/02 - FamRZ 2005, 706, 708 und vom 9. Januar 2008 - XII ZR 170/05 - FamRZ 2008, 594, 599 sowie Wendl/Klinkhammer Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis 7. Aufl. § 2 Rdn. 169).

III.

58

1. Im Ergebnis ist das Berufungsurteil daher wegen einzelner notwendiger Korrekturen der Einkommensermittlung aufzuheben. Der Senat kann in der Sache nicht abschließend entscheiden, weil zum Umfang des Wohnvorteils wie auch zur Steuerbelastung des vom Antragsteller erzielten Einkommens weitere Feststellungen erforderlich sind.

59

2. a) Für das weitere Verfahren weist der Senat darauf hin, dass das Berufungsgericht , soweit es - ggf. nach ergänzendem Vortrag der Parteien - beim Wohnvorteil eine Reduzierung auf den angemessenen Wohnwert durchzuführen hat, auch der teilweise Abzug der Grundsteuer und Versicherungsbeiträge zu erwägen sein wird.

60

Als Altersvorsorge hat das Berufungsgericht neben der freiwilligen Rentenversicherung bei der Bayerischen Versorgungskammer der Apotheker auch eine Direktversicherung anerkannt. Soweit es sich hierfür auf die vom Senat (BGHZ 163, 84, 99) gebilligte zusätzliche Altersvorsorge in Höhe von 4 % gestützt hat, sind in diese Betrachtung allerdings auch die (wegen der noch durchzuführenden Auseinandersetzung: hälftigen) Tilgungsanteile der Kreditraten bezüglich des Einfamilienhauses und auch die VBL-Beiträge einzubeziehen. Zur Höhe ist die zusätzliche Altersvorsorge nicht auf die Beitragsbemessungsgrenze der gesetzlichen Rentenversicherung beschränkt, sondern anhand des gesamten Bruttoeinkommens zu berechnen, wovon das Berufungsgericht auch zutreffend ausgegangen ist.

61

b) Die vom Berufungsgericht abgelehnte Befristung und Herabsetzung des nachehelichen Unterhalts nach § 1578 b Abs. 1, 2 BGB begegnet schließlich keinen revisionsrechtlichen Bedenken. Das Berufungsgericht hat hier im wesentlichen auf die der Antragsgegnerin durch die Rollenverteilung der Parteien entstandenen beruflichen Nachteile abgestellt. Die Feststellungen sind rechtsfehlerfrei getroffen und verkennen entgegen der Ansicht der Revision auch nicht die Darlegungs- und Beweislast. Die vom Berufungsgericht angestellte Billigkeitsabwägung ist nicht zu beanstanden.

62

Dass das Berufungsgericht hinsichtlich des in einem gegenwärtig nur geringeren erzielbaren Einkommen liegenden ehebedingten Nachteils die Darlegungs - und Beweislast nicht verkannt hat, ergibt sich schon daraus, dass diese Frage bereits im Rahmen der Bedürftigkeit der Antragsgegnerin zu überprüfen war und auch überprüft worden ist. Das Berufungsgericht hat festgestellt, dass die Antragsgegnerin gegenwärtig kein höheres Einkommen als 1.000 € erzielen könne. Seine Feststellungen besagen demnach nicht nur, dass die Antragsgegnerin mindestens 1.000 € verdienen könne, sondern zugleich auch, dass für die Antragsgegnerin gegenwärtig ein höheres Einkommen nicht erzielbar ist.

63

Allerdings wird das Berufungsgericht im Rahmen der weiteren Feststellungen zu überprüfen haben, ob - etwa zur Veräußerung des gemeinschaftlichen Hausgrundstücks - die von ihm angeführten Hinderungsgründe an einer abschließenden Beurteilung der Befristung, insbesondere aber der Herabsetzung des Unterhalts, weiterhin Bestand haben, was unter Umständen eine erneute Billigkeitsbetrachtung erforderlich machen wird.

Hahne Sprick Wagenitz Dose Klinkhammer
Vorinstanzen:
AG Strausberg, Entscheidung vom 13.11.2007 - 2 F 203/06 -
OLG Brandenburg, Entscheidung vom 22.04.2008 - 10 UF 226/07 -

Tatbestand:

1

Der Kläger begehrt die Abänderung eines Prozessvergleichs über nachehelichen Unterhalt.

2

Die Parteien heirateten am 25. Oktober 2002. Am 22. Mai 2003 wurde ihre Tochter L. geboren. Die Parteien trennten sich im Februar 2004. Die Tochter wird seitdem von der Beklagten betreut. Die Ehe ist seit dem 7. November 2005 rechtskräftig geschieden.

3

Mit dem vor dem Amtsgericht geschlossenen Vergleich vom 7. November 2005 verpflichtete sich der Kläger zur Zahlung nachehelichen Unterhalts von monatlich 219 €. Der Kindesunterhalt war ursprünglich auf 192 €, für die Zeit ab März 2008 ist er auf 100 % des Mindestunterhalts (abzüglich des hälftigen Kindergelds für ein erstes Kind) tituliert.

4

Das Arbeitsverhältnis des Klägers, der ohne Berufsausbildung ist und zuletzt als Lagerarbeiter tätig war, wurde nach einer arbeitgeberseitigen Kündigung durch Vergleich vor dem Arbeitsgericht zum 31. August 2007 beendet. Seitdem ist der Beklagte arbeitslos. Er nahm an einer von der Arbeitsagentur geförderten Qualifizierungsmaßnahme im Bereich Lager/Logistik teil, die Abschlussprüfung stand bei Verhandlung vor dem Berufungsgericht noch aus.

5

Die Beklagte ist von Beruf Arzthelferin. Im August 2008 hat sie die Stelle gewechselt und ist nun Rezeptionsmitarbeiterin in einer psychiatrischen Praxis. Sie übt die Tätigkeit mit einem vertraglichen Umfang von durchschnittlich 25 Stunden pro Woche und einem Stundenlohn von 10,50 € aus.

6

Wegen des aufgrund seiner Arbeitslosigkeit gesunkenen Einkommens hat der Kläger die Abänderung des Unterhaltsvergleichs vom 7. November 2005 beantragt. Das Amtsgericht hat den Unterhalt für die Zeit von September 2007 bis Dezember 2007 auf monatlich 145 € herabgesetzt und ab Januar 2008 eine Unterhaltspflicht gänzlich verneint. Auf die dagegen eingelegte Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht das amtsgerichtliche Urteil dahin abgeändert , dass der Kläger von Januar 2008 bis zum 14. Juni 2008 nicht zum Unterhalt verpflichtet sei und ab 15. Juni 2008 (nur) in Höhe von 73 €.

7

Dagegen wendet sich die Beklagte mit ihrer - zugelassenen - Revision, mit der sie sich gegen die Herabsetzung des Unterhalts auf unter 219 € von September 2007 bis Dezember 2007 und auf unter 150 € ab dem 15. Juni 2008 zur Wehr setzt.

Entscheidungsgründe:

8

Die Revision hat zum Teil Erfolg.

A.

9

Das Berufungsgericht, dessen Entscheidung in FamRZ 2009, 338 veröffentlicht ist, hat es nicht als Obliegenheitsverletzung angesehen, dass der Kläger zunächst die Qualifizierungsmaßnahme durchlaufen habe, welche für ihn im Alter von rund 27 Jahren (richtig: 37 Jahre) eine Erstausbildung darstelle. Ab Januar 2008 komme es entscheidend darauf an, ob vom Einkommen des Klägers für den Kindesunterhalt der Tabellen- oder Zahlbetrag abzuziehen sei.

10

Das Berufungsgericht hält den Tabellenbetrag für abzugsfähig. Zwar sei nach § 1612 b BGB das Kindergeld auf den Bedarf anzurechnen. Das zwinge aber nicht zum Abzug der Zahlbeträge. Bis zum Kindschaftsrechtsreformgesetz sei das Kindergeld ebenfalls auf den Bedarf angerechnet worden. Damals habe Einigkeit darüber bestanden, dass bei der Berechnung des Ehegattenunterhalts nicht die Zahlbeträge, sondern die Tabellenbeträge abzuziehen seien (Senatsurteil vom 16. April 1997 - XII ZR 233/95 - FamRZ 1997, 806, 807). Nunmehr werde allerdings - dem Regierungsentwurf des Unterhaltsrechtsänderungsgesetzes vom 21. Dezember 2007 entsprechend - die Auffassung vertreten, dass die Zahlbeträge abzuziehen seien. Dieser Auslegung des § 1612 b BGB vermöge sich das Berufungsgericht aus verfassungsrechtlichen Gründen nicht an- zuschließen. Denn darin liege ein Verstoß gegen Art. 3 GG, weil insoweit der barunterhaltspflichtige Elternteil gegenüber dem Elternteil, der den Betreuungsunterhalt leiste, benachteiligt werde, so dass die Gleichwertigkeit gemäß § 1606 Abs. 3 Satz 2 BGB nicht mehr gewahrt sei.

11

Das Bundesverfassungsgericht habe zwar die frühere Regelung nach § 1612 b Abs. 5 BGB gebilligt. Es habe den Vorrang der familienrechtlichen Zweckbestimmung aber nur dann vorgesehen, wenn das Existenzminimum durch den Barunterhalt nicht sichergestellt werde. Daraus folge, dass jede andere Bewertung (als der Abzug der Tabellenbeträge) einen Verstoß gegen Art. 3 GG darstelle. Bei Abzug der Zahlbeträge werde der hälftige Ausgleich des Kindergelds gemäß der vom Bundesverfassungsgericht hervorgehobenen Zweckbestimmung über den Ehegattenunterhalt zu Lasten des Barunterhaltspflichtigen verändert, so dass der den Betreuungsunterhalt leistende bedürftige Ehegatte 3/7 des hälftigen Kindergelds für sich abzweige. Dagegen sei die dem betreuenden Elternteil zustehende Kindergeldhälfte nicht in Ansatz zu bringen, weil der Betreuungsunterhalt nicht zu monetarisieren sei, was die Lage des Barunterhaltspflichtigen sogar noch gegenüber der früher praktizierten bedarfsdeckenden Anrechnung des gesamten Kindergelds verschlechtere. Durch den Abzug der Zahlbeträge werde der steuerliche Ausgleich des Kindergelds verfälscht.

12

Die Ungleichbehandlung werde noch offensichtlicher, wenn die Leistungsfähigkeit des Unterhaltspflichtigen für die Zahlung des Ehegattenunterhalts in Frage stehe. In diesen Fällen verbleibe ihm das Kindergeld unter Umständen nicht einmal teilweise, obwohl er das Existenzminimum des Kindes sicherstelle. Noch krasser wirke sich der Abzug der Zahlbeträge aus, wenn der unterhaltspflichtige Ehegatte auch noch den Betreuungsunterhalt leiste. Dies bedeute, dass die Mutter, "obwohl sie nichts, aber auch rein gar nichts zum Un- terhalt der Kinder beiträgt", über den Ehegattenunterhalt das halbe Kindergeld für sich beanspruchen könne. Dieses Ergebnis dürfte nach Meinung des Berufungsgerichts "krass" gegen die Auffassung des Bundesverfassungsgerichts verstoßen. Ebenso unangemessen sei das Ergebnis bei nicht gemeinsamen Kindern. Der Unterhaltspflichtige müsste dann das für die nicht gemeinsamen Kinder bezogene Kindergeld zur Hälfte an den geschiedenen Ehegatten weiterleiten , der mit den Kindern überhaupt nichts zu tun habe.

13

Eine Verpflichtung zur Durchführung des konkreten Normenkontrollverfahrens nach Art. 100 GG bestehe nicht, weil die Verfassungswidrigkeit durch eine verfassungskonforme Auslegung verhindert werden könne. Nicht die Kindergeldanrechnung auf den Bedarf sei verfassungswidrig, sondern lediglich die daraus gezogene Schlussfolgerung, dass bei der Berechnung des Ehegattenunterhalts die Zahl- und nicht die Tabellenbeträge abzuziehen seien.

14

Ab Mitte Juni 2008 sei der Kläger nach Abschluss der Qualifizierungsmaßnahme wieder teilweise leistungsfähig im Umfang des 2006 erzielten Einkommens von netto bereinigt 1.352 €. Ausreichende Bemühungen um eine Arbeitsstelle habe der Kläger nicht dargelegt. Das von der Beklagten erzielbare Einkommen beeinflusse schließlich das Ergebnis nicht, denn sie müsse als Arzthelferin schon netto bereinigt über 900 € verdienen, damit sich ihr Bedarf verringere. Die Tochter sei erst fünf Jahre alt. Angesichts dieses Alters sei die Beklagte nicht darauf zu verweisen, sie könne mehr als halbschichtig tätig sein.

B.

I.

15

Die Revision ist unzulässig, soweit die Beklagte sich weiterhin gegen die vom Amtsgericht ausgesprochene und vom Berufungsgericht bestätigte Unterhaltsherabsetzung betreffend das Jahr 2007 zur Wehr setzt. Denn insoweit hat das Berufungsgericht die Revision nicht zugelassen (§ 543 Abs. 1 ZPO).

16

Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann sich eine wirksame Beschränkung des Rechtsmittels auch bei uneingeschränkter Zulassung im Tenor der angefochtenen Entscheidung aus dessen Entscheidungsgründen ergeben (Senatsbeschluss vom 14. Mai 2008 - XII ZB 78/07 - FamRZ 2008, 1339, 1340; Senatsurteile BGHZ 153, 358, 360 f. = FamRZ 2003, 590 f. und vom 12. November 2003 - XII ZR 109/01 - FamRZ 2004, 612). Eine solche Beschränkung setzt allerdings voraus, dass das Berufungsgericht die Möglichkeit einer Nachprüfung im Revisions- oder Rechtsbeschwerdeverfahren hinreichend klar auf einen abtrennbaren Teil seiner Entscheidung begrenzt hat (Senatsurteil vom 12. Juli 2000 - XII ZR 159/98 - NJW-RR 2001, 485, 486). Das ist hier der Fall.

17

Den Gründen der angefochtenen Entscheidung ist zu entnehmen, dass das Oberlandesgericht die Revision nur zur Höhe des Unterhalts nach dem seit dem 1. Januar 2008 geltenden Unterhaltsrecht zulassen wollte. Denn die bei der Bemessung des Ehegattenunterhalts zu behandelnde Vorfrage, mit welchem Betrag der Kindesunterhalt vom Einkommen des Unterhaltspflichtigen abzuziehen ist, betrifft die erst zu diesem Zeitpunkt in Kraft getretene Neuregelung des § 1612 b BGB. Die grundsätzlich zu klärende Rechtsfrage wirkt sich deswegen nur auf den Unterhaltsanspruch ab dem Jahr 2008 aus, der nach teilweiser Berufungsrücknahme durch die Beklagte nur noch ab dem 15. Juni 2008 im Streit steht. Bezieht sich in einem Unterhaltsrechtsstreit die Zulassungsfrage - wie hier - nur auf einen Teil des streitigen Zeitraums, liegt regelmäßig die Annahme nahe, das Berufungsgericht habe die Revision nur hinsichtlich des von der Zulassungsfrage betroffenen Teils zulassen wollen (Senatsurteile vom 6. Mai 2009 - XII ZR 114/08 - zur Veröffentlichung bestimmt; vom 18. März 2009 - XII ZR 74/08 - FamRZ 2009, 770, 771 Tz. 9 und vom 29. Januar 2003 - XII ZR 289/01 - FamRZ 2003, 445, 446).

II.

18

Soweit die Revision zulässig ist, hält das Berufungsurteil einer rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

19

1. Das Berufungsgericht ist davon ausgegangen, dass es wegen eines den titulierten Unterhalt durchweg übersteigenden ungedeckten Unterhaltsbedarfs der Beklagten für die Höhe ihres Unterhaltsanspruchs nach § 1570 BGB allein auf die Leistungsfähigkeit des Klägers ankomme. Es hat die Leistungsfähigkeit aufgrund seiner nicht angegriffenen Feststellungen zum - erzielbaren - Einkommen des Klägers beurteilt und - soweit für die im Revisionsverfahren noch streitgegenständliche Zeit ab dem 15. Juni 2008 erheblich - einen Ehegattenselbstbehalt von 1.000 € zugrunde gelegt.

20

Der vom Berufungsgericht zugrunde gelegte Selbstbehalt entspricht der ständigen Rechtsprechung des Senats (seit Senatsurteil BGHZ 166, 351, 358 = FamRZ 2006, 683, 685; vgl. auch Senatsurteil vom 19. November 2008 - XII ZR 51/08 - FamRZ 2009, 311, 313). Ebenfalls zutreffend hat das Berufungsgericht den aufgrund der seit 1. Januar 2008 bestehenden Rechtslage gemäß § 1609 Nr. 1 BGB vorrangigen Unterhalt der minderjährigen Tochter vorweg abgezogen.

21

2. Dass das Berufungsgericht bei der Ermittlung der Leistungsfähigkeit des Klägers nicht den nach bedarfsdeckender Berücksichtigung des hälftigen Kindergelds sich ergebenden Zahlbetrag, sondern den sog. Tabellenbetrag abgezogen hat, hält den Angriffen der Revision hingegen nicht stand.

22

a) Der Senat hat - nach Erlass der angefochtenen Entscheidung - die Streitfrage, ob der das Einkommen des Unterhaltspflichtigen mindernde Unterhalt für ein minderjähriges Kind mit dem Zahl- oder Tabellenbetrag abzuziehen ist, für die Bedarfsermittlung gemäß § 1578 Abs. 1 BGB im erstgenannten Sinne entschieden (Senatsurteil vom 27. Mai 2009 - XII ZR 78/08 - zur Veröffentlichung bestimmt).

23

Für die nach § 1581 BGB zu prüfende Leistungsfähigkeit gilt nichts anderes. Auch hier ist der Unterhalt des Kindes einkommensmindernd zu berücksichtigen. Aufgrund seines Vorrangs ist er vom Einkommen des Unterhaltspflichtigen abzuziehen, weil das Einkommen insoweit für den Ehegattenunterhalt nicht verfügbar ist (zur vorgelagerten Frage der Bedarfsermittlung beim Kindesunterhalt s. Senatsurteil BGHZ 178, 79 = FamRZ 2008, 2189, 2190). Aus § 1612 b BGB ergibt sich, in welcher Weise sich das Kindergeld auf den Kindesunterhalt auswirkt. Nach § 1612 b Abs. 1 Satz 1 BGB in der seit dem 1. Januar 2008 durch das Unterhaltsrechtsänderungsgesetz (UÄndG) vom 21. Dezember 2007 (BGBl. I S. 3189) geänderten Gesetzesfassung ist das auf das Kind entfallende Kindergeld zur Deckung seines Barbedarfs zu verwenden, und zwar nach § 1612 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BGB zur Hälfte, wenn - wie hier - ein Elternteil seine Unterhaltspflicht durch Betreuung des Kindes erfüllt (§ 1606 Abs. 3 Satz 2 BGB). In diesem Umfang mindert es den Barbedarf des Kindes (§ 1612 b Abs. 1 Satz 2 BGB). Die bedarfsmindernde Wirkung stellt das (anteilige ) Kindergeld damit im Gegensatz zur vorausgegangenen Rechtslage, nach der das Kindergeld "anzurechnen" war (§ 1612 b Abs. 1 BGB a.F.), eigenem Einkommen des Kindes gleich (Senatsurteil vom 27. Mai 2009 - XII ZR 78/08 - zur Veröffentlichung bestimmt; Wendl/Scholz Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis 7. Aufl. § 2 Rdn. 510).

24

Dass auch bei der Ermittlung der Leistungsfähigkeit nach § 1581 BGB der Zahlbetrag abzuziehen ist, entspricht der mit dem UÄndG verfolgten Absicht. Die Begründung des Gesetzentwurfs weist ausdrücklich darauf hin, dass durch den bedarfsmindernden Vorwegabzug des Kindergelds nach § 1612 b Abs. 1 BGB n.F. von der zur Verteilung anstehenden Masse ein geringerer Anteil für den Kindesunterhalt erforderlich ist und ein entsprechend höherer Anteil für die nachrangigen Unterhaltsberechtigten, etwa für den betreuenden Elternteil zur Verfügung steht (BT-Drucks. 16/1830 S. 29). Damit ist genau die vorliegende Fallgestaltung angesprochen.

25

Gegenüber der früheren Rechtslage (dazu Senatsurteile vom 16. April 1997 - XII ZR 233/95 - FamRZ 1997, 806, 807; vom 19. Juli 2000 - XII ZR 161/98 - FamRZ 2000, 1492, 1494 und vom 23. April 1986 - IVb ZR 34/85 - FamRZ 1986, 783, 786) hat sich demnach die Art und Weise der Kindergeldanrechnung grundlegend verändert.

26

Da der Abzug des Zahlbetrages statt des Tabellenbetrages danach sowohl vom Wortlaut des Gesetzes als auch von der ausdrücklichen Absicht des Gesetzgebers gefordert wird, sind die Gerichte daran gebunden. Die Gerichte sind also auch nicht befugt, an die Stelle des verbindlichen Gesetzesrechts ihre eigenen Vorstellungen von einer gerechten Aufteilung des Kindergelds zu set- zen (Senatsurteil vom 27. Mai 2009 - XII ZR 78/08 - zur Veröffentlichung bestimmt

).

27

b) Die vom Berufungsgericht vertretene verfassungskonforme Auslegung ist nicht zulässig.

28

Eine verfassungskonforme Auslegung kommt nur dann in Betracht, wenn eine Norm mehrere Auslegungen zulässt, die teils zu einem verfassungswidrigen , teils zu einem verfassungsmäßigen Ergebnis führen (BVerfG NJW 2001, 2160, 2161; BFHE 207, 471 Tz. 86). Sie findet ihre Grenze dort, wo sie zu dem Wortlaut und dem klar erkennbaren Willen des Gesetzgebers in Widerspruch treten würde (BVerfG NJW 2007, 2977, 2980; NJW 1999, 1853, 1855 jeweils m.w.N.).

29

Die vom Berufungsgericht vorgenommene Auslegung steht zum Willen des Gesetzgebers im offenen Widerspruch. Wie die Gesetzesbegründung zeigt, ist es gerade eine gewollte Folge der bedarfsmindernden Verwendung des auf den Barunterhaltspflichtigen entfallenden hälftigen Kindergelds, dass sich dadurch die Verteilungsmasse für nachrangige Unterhaltsberechtigte vergrößert. Das kommt auch im Wortlaut des § 1612 b Abs. 1 BGB unmissverständlich zum Ausdruck. Die Minderung des Barbedarfs durch das Kindergeld ist eine ausdrückliche und bewusste Anordnung des Gesetzes. Aus ihr ergibt sich zwangsläufig , dass der Unterhaltsanspruch des Kindes nur in Höhe des Zahlbetrags entsteht. Dadurch wurde die frühere Rechtslage abgelöst, nach der der Unterhaltsanspruch zunächst in unverminderter Höhe entstand und erst anschließend mit dem Kindergeld verrechnet wurde. Auch die vom Berufungsgericht angeführte frühere Praxis ist durch die neue gesetzliche Regelung und das mit ihr ausdrücklich verfolgte Ziel jedenfalls überholt.

30

Die Vorgehensweise des Berufungsgerichts führt demnach in der Sache zu einer Korrektur des parlamentarischen Gesetzgebers, die allein dem Bundesverfassungsgericht möglich wäre. Der vom Berufungsgericht eingeschlagene Weg war demnach schon methodisch verfehlt. Es hätte auf der Grundlage der von ihm vertretenen Auffassung statt dessen nach Art. 100 Abs. 1 Satz 1 GG das Verfahren aussetzen und die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts einholen müssen.

31

c) Die gesetzliche Regelung ist im Übrigen auch nicht wegen Verstoßes gegen Art. 3 Abs. 1 GG verfassungswidrig (Senatsurteil vom 27. Mai 2009 - XII ZR 78/08 - zur Veröffentlichung bestimmt). Bereits nach der bis zum 31. Dezember 2007 geltenden Regelung in § 1612 b Abs. 5 BGB (a.F.) wurde der Kindergeldanteil des barunterhaltspflichtigen Elternteils zur Deckung des Existenzminimums des Kindes herangezogen, während der Anteil des betreuenden Elternteils davon verschont blieb. Das Bundesverfassungsgericht hat diese ungleiche Heranziehung der Kindergeldanteile in seinem Beschluss vom 9. April 2003 (FamRZ 2003, 1370, 1375 f.) als sachlich gerechtfertigt gebilligt und einen Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG verneint. Auch die Anwendung des § 1612 b Abs. 5 BGB (a.F.) konnte schon zu dem Ergebnis führen, dass durch die Heranziehung des dem barunterhaltspflichtigen Elternteil zustehenden Kindergeldanteils das Existenzminimum des Kindes gesichert war, während dem betreuenden Elternteil sein ungekürzter Kindergeldanteil verblieb. Demnach stand es dem Gesetzgeber nach der Verfassung aber ebenfalls frei, das zu berücksichtigende Kindergeld generell als Einkommen des Kindes anzusehen und es zur Deckung des Unterhaltsbedarfs des Kindes heranzuziehen. Dass damit der nunmehr nachrangige Ehegattenunterhalt - als teilweise Kompensation des Nachrangs (vgl. BT-Drucks. 16/1830 S. 29) - erhöht worden ist, ist nicht sachwidrig (Senatsurteil vom 27. Mai 2009 - XII ZR 78/08 - zur Veröffentlichung bestimmt

).

32

Bei der verfassungsrechtlichen Bewertung der bewussten gesetzgeberischen Entscheidung kann überdies schon nicht als Regelfall unterstellt werden, dass der betreuende Elternteil seinen Kindergeldanteil etwa vollständig für eigene Zwecke verbraucht (Senatsurteil vom 27. Mai 2009 - XII ZR 78/08 - zur Veröffentlichung bestimmt). Für die Beurteilung, ob die gesetzliche Differenzierung sachgemäß ist, kann demnach jedenfalls nicht außer Acht gelassen werden , dass regelmäßig auch der betreuende Elternteil seinen Kindergeldanteil ganz oder teilweise zugunsten seines Kindes verwendet.

33

Unterschiedliche Regelungen im Sozialrecht wie auch steuerrechtliche Zwecksetzungen ergeben nichts anderes (näher dazu Senatsurteil vom 27. Mai 2009 - XII ZR 78/08 - zur Veröffentlichung bestimmt). Dass das Existenzminimum des Unterhaltspflichtigen nicht zu Lasten des Kindesunterhalts angegriffen werden muss, wird durch den unterhaltsrechtlichen Selbstbehalt gewährleistet, der gegenüber dem Ehegatten - wie ausgeführt - höher zu veranschlagen ist als gegenüber minderjährigen Kindern. Dass dem barunterhaltspflichtigen Elternteil infolge des teilweisen Verbrauchs des Kindergelds schließlich weniger Spielraum für sonstige Ausgaben, z.B. für Umgangskosten, verbleibt, ist anderweitig zu berücksichtigen, etwa durch einen - teilweisen - Abzug der Umgangskosten vom Einkommen oder eine Erhöhung des (Ehegatten-)Selbstbehalts (vgl. Senatsurteile vom 17. Juni 2009 - XII ZR 102/08 -, vom 27. Mai 2009 - XII ZR 78/08 - jeweils zur Veröffentlichung bestimmt; vom 23. Februar 2005 - XII ZR 56/02 - FamRZ 2005, 706, 708 und vom 9. Januar 2008 - XII ZR 170/05 - FamRZ 2008, 594, 599 sowie Wendl/Klinkhammer Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis 7. Aufl. § 2 Rdn. 169).

III.

34

Das angefochtene Urteil erweist sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig.

35

Allerdings ergeben die vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen einen Anspruch der Beklagten aus § 1570 BGB jedenfalls nicht ohne weiteres in einer ihren Antrag erreichenden Höhe, so dass die Abänderungsklage auch deswegen zu einer Herabsetzung auf den vom Berufungsgericht ausgeurteilten Betrag führen könnte. Dafür, dass die Beklagte aus kind- oder elternbezogenen Gründen an einer mehr als halbschichtigen Tätigkeit gehindert ist, reichen die Feststellungen des Berufungsgerichts nicht aus.

36

Dass das Berufungsgericht hier ausschließlich auf das Alter der Tochter und daraus resultierende Kindesinteressen als Hinderungsgrund für eine weitergehende Erwerbstätigkeit abgestellt hat, widerspricht der Rechtsprechung des Senats zum Betreuungsunterhalt nach § 1570 BGB in der seit 1. Januar 2008 geltenden Fassung. Danach ist im Rahmen der Billigkeitsentscheidung über eine Verlängerung des Betreuungsunterhalts aus kindbezogenen Gründen nach § 1570 Abs. 1 Satz 2 und 3 BGB zunächst der individuelle Umstand zu prüfen, ob und in welchem Umfang die Kindesbetreuung auf andere Weise gesichert ist oder in kindgerechten Betreuungseinrichtungen gesichert werden könnte. Denn mit der Neugestaltung des nachehelichen Betreuungsunterhalts in § 1570 BGB hat der Gesetzgeber für Kinder ab Vollendung des dritten Lebensjahres den Vorrang der persönlichen Betreuung aufgegeben. Ein Altersphasenmodell , das bei der Frage der Verlängerung des Betreuungsunterhalts aus kindbezogenen Gründen allein auf das Alter der Kinder abstellt, wird diesen Anforderungen nicht gerecht (Senatsurteile vom 18. März 2009 - XII ZR 74/08 - FamRZ 2009, 770, 772 f.; vom 6. Mai 2009 - XII ZR 114/08 - FamRZ 2009, 1124, 1126 f. und vom 17. Juni 2009 - XII ZR 102/08 - zur Veröffentlichung bestimmt

).

37

Damit ist das Berufungsurteil nicht zu vereinbaren, weil es ausschließlich auf das Alter des Kindes abstellt, ohne festzustellen, dass die Beklagte aus kind- oder elternbezogenen Gründen im Sinne von § 1570 BGB an einer weitergehenden Erwerbstätigkeit gehindert ist.

38

Aufgrund des Klägervorbringens in der Berufungsinstanz, dessen Richtigkeit abgesehen von der die Beklagte treffenden Darlegungs- und Beweislast in der Revisionsinstanz zu unterstellen ist, steht der Beklagten eine tägliche Zeitspanne von 7 ½ Stunden für ihre Berufstätigkeit zur Verfügung. Bei einem daraus unter Berücksichtigung von Pausen möglichen Tagespensum von maximal 7 Stunden und dem von der Klägerin derzeit erzielten Stundenlohn von 10,50 € errechnet sich ein erzielbares Monatsbruttoeinkommen von rund 1.600 €. Nach Abzug von Steuern und Sozialabgaben liegt bei einem bereinigten Nettoeinkommen von rund 1.000 € der restliche Unterhaltsbedarf nach Abzug des Kindesunterhalts (Zahlbetrag) unterhalb des von der Beklagten mit der Revision verteidigten Unterhalts von 150 €.

39

Ob von dem - in der Revisionsinstanz zu unterstellenden - Einkommen aus einer erweiterten Tätigkeit im oben beschriebenen Umfang wegen einer durch die Erwerbstätigkeit neben der Kindesbetreuung eintretenden überobligatorischen Belastung Abstriche zu machen sind (Senatsurteile vom 18. März 2009 - XII ZR 74/08 - FamRZ 2009, 770, 772 f.; vom 6. Mai 2009 - XII ZR 114/08 - FamRZ 2009, 1124, 1127 und vom 17. Juni 2009 - XII ZR 102/08 - zur Veröffentlichung bestimmt), lässt sich mangels tatrichterlicher Feststellungen ebenfalls nicht verlässlich beurteilen.

IV.

40

Dem Senat ist eine eigene Entscheidung in der Sache verwehrt, weil es zum Umfang der die Beklagte treffenden Erwerbsobliegenheit weiterer Feststellungen bedarf. Das Berufungsgericht hat im Rahmen seiner erneuten Entscheidung - unter Beachtung des Verschlechterungsverbots (vgl. BGHZ 159, 122, 124 f.; Musielak/Ball ZPO 6. Aufl. § 557 Rdn. 16) - zudem die seit 1. Januar 2009 geänderten Beträge für Mindestunterhalt (1. Altersstufe) und Kindergeld sowie den zwischenzeitlichen Altersstufenwechsel der Tochter zu berücksichtigen.

Hahne Wagenitz Fuchs Dose Klinkhammer

Vorinstanzen:
AG Solingen, Entscheidung vom 25.01.2008 - 37 F 334/07 -
OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 18.09.2008 - II-7 UF 33/08 -

Tatbestand:

1

Die Parteien sind geschiedene Eheleute. Sie streiten um die Abänderung eines Titels über nachehelichen Unterhalt.

2

Der 1957 geborene Kläger und die 1956 geborene Beklagte heirateten im Jahr 1975. Ihre Ehe blieb kinderlos. Sie trennten sich im Juli 2002. Auf den am 14. Februar 2003 zugestellten Scheidungsantrag wurde die Ehe geschieden , rechtskräftig seit dem 21. Oktober 2003.

3

Die Beklagte besuchte die Sonderschule und begann eine Ausbildung als Einzelhandelskauffrau, deren Abschluss zwischen den Parteien streitig ist. Zum Zeitpunkt der Eheschließung arbeitete die Beklagte als Hilfsarbeiterin und war bis 1978 erwerbstätig. Danach ging sie während des ehelichen Zusammen- lebens keiner Erwerbstätigkeit nach. Von 1995 bis 1997 pflegte sie ihren Vater. Seit der Trennung arbeitet die Beklagte teilschichtig als Reinigungskraft.

4

Der Kläger war zunächst Vulkaniseurmeister. Während des ehelichen Zusammenlebens bildete er sich zum Chemieingenieur fort und arbeitet in diesem Beruf bis heute. Der Kläger heiratete im Jahr 2004 erneut. Aus der Ehe ist ein im Februar 2005 geborener Sohn hervorgegangen. Außerdem adoptierte der Kläger im Jahr 2006 den 1997 geborenen Sohn seiner jetzigen Ehefrau. Seine Ehefrau ist nicht erwerbstätig.

5

Durch einen Prozessvergleich vom 12. April 2005 legten die Parteien den nachehelichen Unterhalt der Beklagten ab Januar 2005 auf monatlich 618 € fest. Im Jahr 2007 erstrebte der Kläger eine Herabsetzung des Unterhalts. Durch Urteil vom 21. August 2007 setzte das Familiengericht den Unterhalt herab , zuletzt ab Januar 2008 auf monatlich 607 €.

6

Im vorliegenden Verfahren begehrt der Kläger wiederum die Herabsetzung des Unterhalts. Er beruft sich auf die seit 1. Januar 2008 geänderte Rechtslage, nach der - anders als bisher - seine Unterhaltspflicht gegenüber seiner jetzigen Ehefrau zu berücksichtigen und in Anbetracht fehlender ehebedingter Nachteile der Beklagten außerdem eine zeitliche Begrenzung des Unterhalts vorzunehmen sei.

7

Das Familiengericht hat der Klage teilweise stattgegeben. Es hat den Unterhalt ab dem 16. April 2008 auf monatlich 290 € reduziert, eine Befristung hingegen abgelehnt. Die dagegen eingelegte Berufung des Klägers, mit der er eine weitere Herabsetzung auf monatlich 214 € sowie eine Befristung des Unterhalts bis zum 30. Juni 2009 erstrebt hat, hat das Berufungsgericht zurückgewiesen. Dagegen richtet sich die zugelassene Revision des Klägers, mit der er seine zuletzt gestellten Anträge weiterverfolgt.

Entscheidungsgründe:

8

Die Revision hat keinen Erfolg.

I.

9

Das Berufungsgericht hat in seinem in FPR 2009, 374 veröffentlichten Urteil die Abänderungsklage für zulässig gehalten, weil der Kläger sich auf die durch die Unterhaltsreform geänderte Rangfolge sowie die geänderte Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs berufen könne. Zur Berechnung des Unterhalts ist es auf Seiten des Klägers vom aktuellen Einkommen ausgegangen und auf Seiten der Beklagten von dem - teils fiktiven - Einkommen, wie es bereits dem Urteil im vorausgegangenen Verfahren zugrunde lag. Den Unterhaltsbedarf der Beklagten hat es nach Abzug des Kindesunterhalts unter Einbeziehung der jetzigen Ehefrau des Klägers mit einem Drittel des Gesamteinkommens bemessen.

10

Ab Januar 2009 führt die Unterhaltsberechnung des Berufungsgerichts zu einem Unterhalt, der unterhalb des vom Amtsgericht festgelegten Unterhalts liegt. Nach Auffassung des Berufungsgerichts ist jedoch der neue Ehegatte "im Rahmen der Angemessenheitsprüfung" bezüglich seiner Erwerbsobliegenheiten nicht anders zu behandeln als der geschiedene Ehegatte. Das habe im vorliegenden Fall die Konsequenz, dass der neuen Ehefrau ein fiktives Einkommen im Geringverdienerbereich zuzurechnen sei, was im Ergebnis zu einem Unterhaltsanspruch der Beklagten jedenfalls in der titulierten Höhe führe.

11

Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu den wandelbaren ehelichen Lebensverhältnissen mit der Folge, dass sogar Unterhaltsansprüche des neuen Ehegatten als bedarfsprägend angesehen würden, stoße jedoch auf Bedenken. Sie hebe die Unterscheidung zwischen dem Bedarf nach den eheli- chen Lebensverhältnissen und der Leistungsfähigkeit des Unterhaltspflichtigen weitgehend auf und lasse sich deshalb nicht nur mit den gesetzlichen Vorgaben der §§ 1578 Abs. 1, 1581 BGB schwerlich in Übereinstimmung bringen, sondern entferne sich auch von dem Verständnis der Ehe in der Gesellschaft, nach dem die Ehe von den Eheschließenden in Übereinstimmung mit der Gesetzeslage (§ 1353 Abs. 1 BGB) als lebenslange Gemeinschaft und damit gerade nicht als eine Lebensabschnittsgemeinschaft geschlossen werde, in der bereits wegen der ihr innewohnenden zeitlichen Begrenzung die Unterhaltsansprüche zukünftiger Partner angelegt seien. Bei der Bemessung der Unterhaltsansprüche des geschiedenen und des neuen Ehegatten sei verfassungsrechtlich zu beachten, dass die geschiedene Ehe mit der neuen Ehe gleichwertig und gleichrangig sei. Es sei daher von zwei auf dieser Gewährleistung beruhenden Grundrechtspositionen auszugehen, die unter Berücksichtigung des allgemeinen Gleichheitssatzes (Art. 3 Abs. 1 GG) zur Entfaltung zu bringen seien.

12

Da die Berechnung nach der Dreiteilungsmethode zu einer "übermäßigen und unverhältnismäßigen Entwertung" des Aufstockungsunterhalts des geschiedenen Ehegatten führen könne, zu deren Verdeutlichung das Berufungsgericht ein Rechenbeispiel anführt, müsse das durch die Dreiteilungsmethode gewonnene Ergebnis überprüft und ggf. wertend korrigiert werden. Zur Korrektur sei die Bemessung des Unterhalts der neuen Ehefrau entsprechend den beim Geschiedenenunterhalt geltenden Grundsätzen ein geeignetes Mittel.

13

Den vom Kläger geltend gemachten Einwand der Befristung hat das Berufungsgericht schließlich wegen Präklusion nicht zugelassen. Der neu geschaffene § 1578 b BGB enthalte zur Begrenzung und Befristung keine über die Rechtsprechung des BGH seit dem Senatsurteil vom 12. April 2006 (- XII ZR 240/03 - FamRZ 2006, 1006) zur früheren Rechtslage hinausgehenden Kriterien zugunsten des Klägers.

II.

14

Das hält im Ergebnis rechtlicher Nachprüfung stand.

15

1. Das Berufungsgericht ist zu Recht von der Zulässigkeit der Abänderungsklage ausgegangen.

16

Auf das Abänderungsverfahren ist wie auf das Verfahren im Allgemeinen nach Art. 111 Abs. 1 Satz 1, 2 FGG-RG das vor dem 1. September 2009 geltende Recht anzuwenden. Die Zulässigkeit der Abänderungsklage ergibt sich bereits aus § 323 ZPO, ohne dass es eines Rückgriffs auf die insoweit nur klarstellende Regelung in § 36 Nr. 1 EGZPO bedarf. Denn nach der Gesetzesbegründung des Unterhaltsrechtsänderungsgesetzes vom 21. Dezember 2007 (BGBl. I S. 3189) handelt es sich bei § 36 EGZPO nicht um einen eigenen, neu geschaffenen Abänderungsrechtsbehelf (BT-Drucks. 16/18130 S. 32). § 36 Nr. 1, 2 EGZPO stellt - neben dem einschränkenden Kriterium der Zumutbarkeit einer Abänderung - somit lediglich klar, dass die Gesetzesänderung, soweit sie zu einer Änderung der wesentlichen Verhältnisse führt, ein Abänderungsgrund im Sinne von § 323 Abs. 1 ZPO ist.

17

Das Berufungsgericht hat eine Änderung der wesentlichen Verhältnisse mit Recht in der durch das Unterhaltsrechtsänderungsgesetz vom 21. Dezember 2007 geänderten Rangfolge gesehen, die auch - mittelbare - Auswirkungen auf die für die Bedarfsbemessung maßgeblichen Kriterien hat, des weiteren in der geänderten Rechtsprechung des Senats zur Bedarfsermittlung bei Wiederverheiratung des unterhaltspflichtigen Ehegatten. Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats stellt neben der Gesetzesänderung auch eine Änderung der gefestigten höchstrichterlichen Rechtsprechung sowohl bei Urteilen als auch bei Vergleichen einen Abänderungsgrund dar (vgl. Senatsurteile vom 5. September 2001 - XII ZR 108/00 - FamRZ 2001, 1687, 1690 und vom 5. Feb- ruar 2003 - XII ZR 29/00 - FamRZ 2003, 848, 851 f. und BGHZ 177, 356, 380 = FamRZ 2008, 1911, 1917 f.).

18

Ob die Abänderung bestehender Unterhaltstitel erst ab der Verkündung des Senatsurteils vom 30. Juli 2008 (BGHZ 177, 356 = FamRZ 2008, 1911) zulässig ist (so OLG Celle NJW 2009, 1758; vgl. Senatsurteil vom 5. Februar 2003 - XII ZR 29/00 - FamRZ 2003, 848) oder - wofür die bereits im Jahr 2006 geänderte Rechtsprechung des Senats zur Berücksichtigung nachehelich entstandener Unterhaltspflichten (Senatsurteil BGHZ 166, 351, 362 = FamRZ 2006, 683, 686) im Zusammenhang mit dem Unterhaltsrechtsänderungsgesetz vom 21. Dezember 2007 spricht - bereits ab dem 1. Januar 2008, kann hier offenbleiben. Denn das Amtsgericht ist bei der Unterhaltsfestsetzung zu Gunsten des Klägers von der Abänderbarkeit schon vor dem 30. Juli 2008 (hier: ab Rechtshängigkeit der Abänderungsklage am 16. April 2008) ausgegangen. Da allein der Kläger Rechtsmittel eingelegt hat und die von ihm erstrebte weitere Herabsetzung bereits aus anderen Gründen scheitert, kommt es auf einen früheren Abänderungszeitpunkt nicht an.

19

2. Wie das Berufungsgericht zutreffend hervorgehoben hat, hat die Beklagte - lediglich - einen Anspruch auf Aufstockungsunterhalt nach § 1573 Abs. 2 BGB. Übereinstimmend mit dem abzuändernden Prozessvergleich hat es einen teilweisen Anspruch wegen Erwerbslosigkeit nach § 1573 Abs. 1 BGB nicht zugesprochen und der Beklagten statt dessen ein teils fiktives Einkommen aus Vollzeittätigkeit zugerechnet.

20

Die Revision rügt zu Unrecht, dass das Berufungsgericht dem erstinstanzlichen Vorbringen des Klägers hätte nachgehen müssen, die Beklagte könne mehr als das berücksichtigte - teils fiktive - Einkommen von bereinigt 936 € erzielen. Hierfür hat sich der Kläger erstinstanzlich auf den Tarifvertrag zur Regelung der Mindestlöhne für gewerbliche Arbeiter in der Gebäudereinigung berufen. Zwar ist das Berufungsgericht darauf nicht ausdrücklich eingegangen , sondern hat allein auf die Bindungswirkung des Ausgangstitels abgestellt. Das ist aber nicht zu beanstanden. Zweifelhaft ist hier bereits ein ordnungsgemäßer Berufungsangriff nach §§ 513 Abs. 1, 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO, weil die Berufungsbegründung lediglich pauschal auf das gesamte erstinstanzliche Vorbringen nebst Beweisantritten verwiesen hat. Das begründet noch keine konkreten Anhaltspunkte, warum die vom Amtsgericht näher begründeten Feststellungen fehlerhaft sein sollten. Jedenfalls war das Berufungsgericht aber wegen des nicht hinreichend dargelegten Abänderungsgrundes nicht gehalten, dem Vorbringen des Klägers nachzugehen. Denn zur Darlegung einer wesentlichen Veränderung mangelt es an dem Vorbringen, dass das in den bisherigen Titeln zugrunde gelegte Einkommen dem Tariflohn und der dazu als einschlägig vorgetragenen Lohngruppe bereits entsprochen habe oder sonst daran orientiert worden sei. Das Berufungsgericht war daher nicht gehalten, den vom Kläger angebotenen Beweis zu erheben.

21

3. Das Berufungsgericht hat den Unterhaltsbedarf der Beklagten - wie schon das Amtsgericht - ausgehend von den (erzielbaren) Einkommen der Parteien ermittelt, indem es neben den Parteien auch die jetzige Ehefrau des Klägers in die Berechnung einbezogen und den Bedarf nach einem Drittel der zusammengerechneten Einkünfte bemessen hat. Damit ist das Berufungsgericht der neueren Rechtsprechung des Senats gefolgt (Senatsurteile BGHZ 177, 356 = FamRZ 2008, 1911; vom 1. Oktober 2008 - XII ZR 62/07 - FamRZ 2009, 23 und BGHZ 179, 196 = FamRZ 2009, 411; ebenso OLG Düsseldorf FamRZ 2008, 1254; OLG Bremen NJW 2009, 925; OLG Celle NJW 2009, 1758; OLG Braunschweig FamRZ 2009, 977).

22

Die vom Berufungsgericht - im Zusammenhang mit der Erwerbsobliegenheit der jetzigen Ehefrau des Klägers - gegen die Senatsrechtsprechung erhobenen Bedenken, die es unter Hinweis auf die Rechtssicherheit zurückgestellt hat, sind ebenso wie die im Schrifttum geäußerte Kritik (etwa von Maurer FamRZ 2008, 1919; FamRZ 2008, 1985; Griesche FPR 2008, 63; Grandel NJW 2008, 796) unbegründet. Der Senat nimmt die Kritik jedoch zum Anlass für eine ergänzende und zusammenfassende Begründung seiner Rechtsprechung.

23

a) Die Anknüpfung des Unterhaltsbedarfs an die ehelichen Lebensverhältnisse soll dem Unterhaltsberechtigten auch nach der Scheidung die Teilhabe am ehelichen Lebensstandard ermöglichen. Im Vergleich zu anderen Bedarfsmaßstäben , etwa dem angemessenen Lebensbedarf, der sich allein aus der Lebensstellung des Unterhaltsberechtigten ergibt, knüpft das Gesetz damit den Unterhaltsbedarf an die Lebensstellung des Unterhaltspflichtigen an (abgeleitete Lebensstellung; vgl. Senatsurteil BGHZ 179, 196, 204 f. = FamRZ 2009, 411, 414). Es handelt sich um eine bewusste Entscheidung des Gesetzgebers, die dem geschiedenen Ehegatten eine Teilhabe an dem auch aufgrund eigener Leistungen des Unterhaltsberechtigten erreichten höheren Lebensstandard gewähren soll (Senatsurteile BGHZ 153, 358 = FamRZ 2003, 590 und vom 5. Februar 2003 - XII ZR 29/00 - FamRZ 2003, 848). Diese Wertung hat auch das Unterhaltsrechtsänderungsgesetz vom 21. Dezember 2007 (BGBl. I S. 3189) beibehalten.

24

aa) Eine Anknüpfung an den besseren Lebensstandard des Unterhaltspflichtigen aus dem Gesichtspunkt der Teilhabe ist indessen nur insoweit gerechtfertigt , als dieser selbst in den Genuss eines höheren Lebensstandards kommt. Mit anderen Worten ist die Verbesserung des Lebensstandards des Unterhaltsberechtigten, weil der geschiedene Ehegatte einen höheren Lebensstandard hat, auch nur berechtigt, wenn der Ehegatte den höheren Lebens- standard auch nach der Scheidung tatsächlich noch hat. Dementsprechend ist nach der gefestigten Rechtsprechung des Senats eine nacheheliche Einkommensverringerung bereits bei der Bedarfsbemessung zu berücksichtigen (Senatsurteile BGHZ 153, 358 = FamRZ 2003, 590 und vom 5. Februar 2003 - XII ZR 29/00 - FamRZ 2003, 848). Diese Rechtsprechung hat der Senat konsequent fortgeführt und auch auf nachehelich erstmals entstandene Unterhaltspflichten angewendet, zunächst auf den Kindesunterhalt (Senatsurteile BGHZ 166, 351 = FamRZ 2006, 683 und vom 6. Februar 2008 - XII ZR 14/06 - FamRZ 2008, 968, 972), später auch auf die nach Wiederverheiratung gegenüber dem neuen Ehegatten entstandene Unterhaltspflicht (Senatsurteile BGHZ 177, 356 = FamRZ 2008, 1911; vom 1. Oktober 2008 - XII ZR 62/07 - FamRZ 2009, 23; BGHZ 179, 196 = FamRZ 2009, 411 und vom 28. Januar 2009 - XII ZR 119/07 - FamRZ 2009, 579). Daran ist festzuhalten.

25

bb) Die gegenteilige Sichtweise knüpft durch die Anwendung des Stichtagsprinzips auch auf Einkommensreduzierungen an den früheren Zustand an und schreibt diesen über die Scheidung hinaus fort. Die Fortschreibung eines früheren Zustands stellt jedoch der Sache nach eine Fiktion dar, indem der Unterhaltspflichtige rechtlich so gestellt wird, als hätte er sein früher höheres Einkommen noch immer, auch wenn dieses in Wirklichkeit entweder gesunken oder durch weitere Unterhaltspflichten geschmälert worden ist.

26

Eine solche Fortschreibung der früheren Einkommensverhältnisse bedarf indessen der besonderen Begründung. Sie setzt voraus, dass der Unterhaltspflichtige sich aus Rechtsgründen an dem früheren Zustand festhalten lassen muss. Das ist in Bezug auf die Wiederverheiratung jedenfalls nach der seit dem 1. Januar 2008 geltenden Rechtslage nicht mehr der Fall.

27

Eine Einkommensfiktion ist dann angebracht, wenn dem Unterhaltspflichtigen vorzuwerfen ist, dass er den früheren Zustand nicht aufrechterhalten hat. Das wäre etwa der Fall, wenn er unter Verstoß gegen seine Erwerbsobliegenheit seine Arbeitsstelle aufgegeben hat (vgl. Senatsurteile BGHZ 179, 196, 205 = FamRZ 2009, 411, 414 und vom 6. Februar 2008 - XII ZR 14/06 - FamRZ 2008, 968, 972). Auf die Wiederverheiratung des Unterhaltspflichtigen kann der Gesichtspunkt der Obliegenheitsverletzung allerdings von vornherein nicht zutreffen (Senatsurteil BGHZ 179, 196, 206 f. = FamRZ 2009, 411, 414). Der Unterhaltspflichtige ist von Rechts wegen an der Wiederverheiratung nicht gehindert. Diese wird auch ansonsten nicht rechtlich missbilligt, sondern ist als Bestandteil der Eheschließungsfreiheit nach Art. 6 Abs. 1 GG verfassungsrechtlich garantiert. Anders als nach dem bis 1977 geltenden Scheidungsrecht ist die Unterhaltspflicht auch nicht mehr mit dem Verschulden am Scheitern der Ehe verknüpft, was eine Fortschreibung der früher besseren Verhältnisse allenfalls aus dem Gesichtspunkt einer Entschädigung noch rechtfertigen könnte.

28

Eine Nichtberücksichtigung von Unterhaltspflichten und Fortschreibung des früheren Einkommens nach der Scheidung ließe sich demnach nur noch rechtfertigen, wenn von dem Unterhaltspflichtigen zu verlangen wäre, neu hinzu getretene Unterhaltspflichten entweder aus anderen Mitteln zu befriedigen oder aber seine eigene Lebensführung - und die seiner neuen Familie - im Hinblick auf eine ungeschmälerte Unterhaltspflicht gegenüber dem geschiedenen Ehegatten - zusätzlich (d.h. mehr, als er es auch bei einer Dreiteilung muss) - einzuschränken.

29

Ein darauf abzielender Wille des Gesetzgebers lag allerdings dem 1. EheRG noch zugrunde und kam in den Erwägungen zum Rangverhältnis des geschiedenen und des neuen Ehegatten zum Ausdruck. Nach den damaligen Vorstellungen war die zweite Ehe des Unterhaltspflichtigen mit einer "wirtschaft- lichen Hypothek" belastet, die von der zweiten Ehefrau mitgetragen werden müsse (BT-Drucks. 7/650 S. 143). Den Ehegatten der neuen Ehe werde die Möglichkeit, eine "Hausfrauenehe" zu wählen, oft nicht mehr offenstehen, und in manchen Fällen werde von ihnen auch auf Kinder verzichtet werden müssen (BT-Drucks. 7/650 S. 143). In diesem Zusammenhang steht auch das vom Berufungsgericht verwendete Argument aus § 1353 BGB, dass die Ehe auf Lebenszeit geschlossen werde (zu den Hintergründen s. Schubert Die Reform des Ehescheidungsrechts von 1976 S. XLIX f.) und keine "Lebensabschnittsgemeinschaft" sei.

30

Mit derartigen Erwägungen stellte der Gesetzgeber des 1. EheRG die (zeitliche) Priorität der ersten Ehe in den Vordergrund. Er nahm gleichzeitig Abstand von der bis 1977 gültigen Rechtslage. Danach hatte zwischen geschiedenem und neuem Ehegatten - ohne Rücksicht auf das Verschulden des Unterhaltspflichtigen am Scheitern der Ehe - Gleichrang bestanden (nahezu allg. Meinung zu § 59 EheG 1946; vgl. Hoffmann/Stephan Ehegesetz 2. Aufl. § 59 Rdn. 30). Schon nach der Rechtsprechung des Reichsgerichts waren bei der Unterhaltsbemessung im Fall konkurrierender (geschiedener) Ehegatten die Interessen der neuen Ehefrau mit denen der geschiedenen Ehefrau zumindest gleichwertig zu berücksichtigen (vgl. RGZ 48, 112 und RGZ 75, 433, 434).

31

An den gegenüber der Rechtslage bis 1977 geänderten Wertungen des 1. EheRG hält das Gesetz seit dem 1. Januar 2008 nicht mehr fest. Das Unterhaltsrechtsänderungsgesetz vom 21. Dezember 2007 (BGBl. I S. 3189) hat vom grundsätzlichen Vorrang der ersten Ehe Abstand genommen. Nach der Begründung des Gesetzentwurfs zählt nicht mehr die zeitliche Priorität der Eheschließung , sondern allein die Schutzbedürftigkeit des Berechtigten (BTDrucks. 16/1830 S. 23). Der geschiedene Ehegatte müsse sich bei Hinzutreten weiterer Unterhaltsberechtigter eine Schmälerung des auf ihn entfallenden Un- terhaltsanteils gefallen lassen. Er habe keinen "Vertrauensschutz" dahingehend , dass sich durch Wiederheirat und Gründung einer Zweitfamilie der Kreis der unterhaltsberechtigten Personen nicht vergrößere und seine Unterhaltsquote nicht gekürzt werde (BT-Drucks. 16/1830 S. 24). Damit ist hinreichend deutlich , dass insoweit die Erwägungen zum 1. EheRG, auf deren Grundlage sich die Argumentation des Berufungsgerichts noch bewegt, keine Gültigkeit mehr haben.

32

Auch bei langer Ehedauer ist der geschiedene Ehegatte schließlich nach der neuen Gesetzeslage gegenüber dem kinderbetreuenden Ehegatten aus der zweiten Ehe (ebenso wie auch einer kinderbetreuenden nicht verheirateten Mutter) nicht mehr vorrangig. Der Unterhalt des geschiedenen Ehegatten ist überdies selbst bei langer Ehedauer nicht zwangsläufig in den zweiten Rang einzuordnen, sondern gemäß § 1609 Nr. 2 BGB nur unter Berücksichtigung ehebedingter Nachteile (Senatsurteil BGHZ 177, 356, 382 = FamRZ 2008, 1911, 1918).

33

cc) Eine Bedarfsbemessung ohne Berücksichtigung von nach der Scheidung hinzugetretenen Unterhaltspflichten ist demnach vom gesetzgeberischen Willen schon deswegen weder gefordert noch getragen, weil das Gesetz anders als noch das 1. EheRG vom Unterhaltspflichtigen nicht mehr verlangt, dass er sich bei Eingehung einer zweiten Ehe über die damit ohnehin verbundenen Einbußen beim Lebensstandard hinaus zusätzlich einschränkt, um den Unterhalt der geschiedenen Ehefrau auf einem Stand zu halten, der ihm selbst nicht mehr zur Verfügung steht.

34

b) Dem Berufungsgericht ist zuzugeben, dass die vom Senat praktizierte Methode, die allerdings den vom Oberlandesgericht Hamm seit 1985 - für gleichrangige Ehegatten - aufgestellten Leitlinien im Wesentlichen entspricht (Nr. 40; FamRZ 1984, 963, 966; vgl. dazu auch Hampel Bemessung des Unterhalts Rdn. 646 ff. und FamRZ 1995, 1177; später Nr. 36, vgl. FamRZ 2001, 1121, 1125 und aktuell - Stand 1. Januar 2008 - Nr. 24.2.1, FamRZ 2008, 347, 353), jedenfalls gemessen an den ursprünglichen Vorstellungen des BGBGesetzgebers zu einer teilweisen Zusammenfassung von Bedarf und Leistungsfähigkeit führt und damit die Vorschrift des § 1581 BGB in der Bedarfsermittlung teilweise aufgeht (vgl. Senatsurteil BGHZ 166, 351, 359 f. = FamRZ 2006, 683, 685). Hierbei handelt es sich indessen um eine vereinfachende Rechtsfortbildung, die vom allgemein praktizierten Halbteilungsgrundsatz sowie der darauf beruhenden Bedarfsbemessung nach Quoten ausgeht und sich an vorhandenen gesetzlichen Wertungen orientiert. Die Zusammenfassung von Bedarf und Leistungsfähigkeit wird bei Einkommensreduzierungen, die nicht durch hinzugetretene Unterhaltspflichten verursacht worden sind (etwa unverschuldete Arbeitslosigkeit oder Erwerbsunfähigkeit des Unterhaltspflichtigen), seit geraumer Zeit allgemein akzeptiert. Der Senat hat bereits anhand der Entwicklung der Rechtsprechung dargestellt, dass das zunächst auch vom Senat angewandte Stichtagsprinzip zunehmend zu lockern war (Senatsurteil BGHZ 179, 196, 201 ff. = FamRZ 2009, 411, 413 f.), weil es sowohl zu Lasten des Unterhaltspflichtigen als auch - im Hinblick auf nach der Scheidung hinzugetretenes Einkommen - zu Lasten des Unterhaltsberechtigten zu unbilligen (teils verfassungswidrigen , BVerfG FamRZ 2002, 527) Ergebnissen führte, die das Prinzip selbst und dessen schematische Anwendung schon frühzeitig in Frage stellten.

35

Die Bedarfsermittlung nach einer Quote vom Einkommen geht zudem davon aus, dass ein Einkommen in der fraglichen Größenordnung vollständig zur Bestreitung des Lebensunterhalts verbraucht wird und die - geschiedenen - Ehegatten daran gleichmäßig teilhaben sollen. Bei dieser in der Praxis durchweg angewendeten Methode bestimmt das Einkommen des Unterhaltspflichti- gen nicht erst dessen Leistungsfähigkeit, sondern schon den Bedarf des Unterhaltsberechtigten (vgl. Senatsurteil vom 27. Mai 2009 - XII ZR 78/08 - FamRZ 2009, 1300, 1305). Die Bedarfsbemessung nach Quoten stellt damit in der Sache bereits einen Bedarf und Leistungsfähigkeit zusammenfassenden Verteilungsvorgang dar, bei dem die Interessen beider Parteien des Unterhaltsverhältnisses zu berücksichtigen sind (vgl. Klinkhammer FF 2009, 140, 142 f.). Diese vereinfachende Handhabung hat schon in der bisherigen Unterhaltspraxis dazu geführt, dass die Kontrolle der Leistungsfähigkeit nach § 1581 BGB abgesehen von der festen Untergrenze des sogenannten Ehegattenselbstbehalts weitgehend entbehrlich geworden ist, weil der dem Unterhaltspflichtigen aufgrund des Quotenunterhalts verbleibende Anteil zugleich seinem eigenen angemessenen Unterhalt nach § 1581 Satz 1 BGB entspricht. Das ist jedenfalls seit der durch Senatsurteil vom 13. Juni 2001 (BGHZ 148, 105 = FamRZ 2001, 986) geänderten Rechtsprechung zur Behandlung des Einkommens des Unterhaltsberechtigten aus einer nach der Scheidung aufgenommenen Erwerbstätigkeit regelmäßig der Fall. Dementsprechend bleibt etwa ein trennungsbedingter Mehrbedarf der geschiedenen Ehegatten in der Praxis nunmehr regelmäßig außer Betracht, weil das gesamte Einkommen beider Ehegatten in die Bedarfsbemessung einbezogen wird und schon aufgrund der Halbteilung die Interessen beider Ehegatten angemessen berücksichtigt werden (Senatsurteil vom 17. Januar 2007 - XII ZR 104/03 - FamRZ 2007, 1303, 1305; vgl. auch Klinkhammer FF 2009, 140, 143).

36

Dass es sich bei dieser Praxis wie auch bei ihrer Weiterentwicklung durch den Senat im Wesentlichen um eine vereinfachende Zusammenfassung handelt und die Wertungen des § 1581 BGB (z.B. die Heranziehung nicht prägenden Einkommens im Rahmen der Billigkeitsabwägung) dadurch nicht außer Kraft gesetzt werden, sondern weiterhin zu beachten sind, ist in die Rechtsprechung des Senats etwa bei der Einbeziehung zusätzlichen Einkommens aus einem Karrieresprung (Senatsurteile BGHZ 179, 196, 207 f. = FamRZ 2009, 411, 414 f. und vom 28. Januar 2009 - XII ZR 119/07 - FamRZ 2009, 579) oder des Splittingvorteils aus der neuen Ehe (Senatsurteil BGHZ 177, 356, 376 = FamRZ 2008, 1911, 1916) bereits eingeflossen. Ein unterschiedlicher Rang der Ehegatten wirkt sich schließlich erst dann aus, wenn der sogenannte Ehegattenselbstbehalt nicht gewahrt ist (vgl. Senatsurteile BGHZ 166, 351 = FamRZ 2006, 683 und BGHZ 177, 356, 374 f. = FamRZ 2008, 1911, 1916), was auch in der Düsseldorfer Tabelle (Anm. B.IV) und den Leitlinien der Oberlandesgerichte (Nr. 21.4) seinen Niederschlag gefunden hat.

37

c) Dass die Drittelmethode zur rechnerischen Ermittlung der wechselseitig voneinander abhängigen Unterhaltsansprüche auch besser geeignet ist, zeigt ein Vergleich mit der vom Berufungsgericht bevorzugten Bedarfsbemessung , wie sie aufgrund der bis 2007 bestehenden Rechtslage praktiziert worden ist.

38

aa) Das vom Berufungsgericht angeführte Berechnungsbeispiel (Einkommen des Unterhaltspflichtigen: 3.000 €, des geschiedenen Ehegatten: 1.500 € und des neuen Ehegatten: 0 €), mit der es die nach seiner Auffassung übermäßige und unverhältnismäßige Entwertung des Unterhaltsanspruchs des geschiedenen Ehegatten verdeutlichen will, belegt bei näherem Hinsehen das Gegenteil.

39

Nach dem Berufungsgericht ergibt sich im Beispielfall ein zusammengerechnetes Einkommen (nach jeweiligem Abzug des sog. Anreizsiebtels, vgl. Anm. B. I. der Düsseldorfer Tabelle, Stand: 1. Januar 2009) von 3.857,14 €, was zu einem Bedarf (je 1/3) von 1.285,71 € führt. Daraus errechne sich ein Unterhaltsanspruch des neuen Ehegatten von 1.285,71 €, während der Bedarf des geschiedenen Ehegatten durch eigenes Einkommen gedeckt sei, was in- soweit zutreffend ist. Unrichtig ist demgegenüber, dass dem neuen Ehegatten "ohne die Dreiteilung" ebenfalls 1.285,71 € zustünden (gegenüber - zutreffend - 428,57 € für den geschiedenen Ehegatten bei Abzug eines geschätzten Splittingvorteils von 500 €). Hierbei hat das Berufungsgericht übersehen, dass bei der Berechnung des Bedarfs des neuen Ehegatten folgerichtig der Unterhalt des geschiedenen Ehegatten vorweg abzuziehen wäre, was zu einem Bedarf des neuen Ehegatten von nur 1.102,04 € führen würde (= [3.000 € - 428,57 €] x 3/7).

40

Unter Berücksichtigung dieser Korrektur zeigt sich anhand des Beispiels, dass die vom Berufungsgericht gegenübergestellte "Berechnung ohne Dreiteilung" nicht zu angemessenen Ergebnissen führt. Denn im Ergebnis verblieben dem Unterhaltspflichtigen 1.469,39 € und der neuen Ehefrau 1.102,04 €, insgesamt also - einschließlich des für die zweite Ehe reservierten Splittingvorteils - 2.571,43 €. Demgegenüber stünde der geschiedenen Ehefrau als Einzelperson neben ihrem Einkommen von 1.500 € ein Unterhalt von 428,57 € zur Verfügung und insgesamt demnach 1.928,57 €. Ein solches Ergebnis ist offensichtlich unangemessen (zu ähnlichen Ergebnissen gelangt Grandel NJW 2008, 796, 797) und lässt sich vor allem nicht mit dem Gedanken der Teilhabe oder einem Vertrauensschutz zugunsten des geschiedenen Ehegatten rechtfertigen.

41

Ein solches Ergebnis widerspräche insbesondere dem eigenen Ausgangspunkt des Berufungsgerichts, wonach die geschiedene und die neue Ehe verfassungsrechtlich gleichwertig sind. Auch eine Ergebniskorrektur auf der Ebene der Leistungsfähigkeit, die ausgehend von der Ansicht des Berufungsgerichts und der von ihm unterstellten Gleichrangigkeit der Beklagten mit der jetzigen Ehefrau konsequent hätte durchgeführt werden müssen und zudem von einem - vom Senat abgelehnten - aus der Unterhaltsquote abgeleiteten Selbstbehalt des Unterhaltspflichtigen ausgehen müsste (vgl. Senatsurteile BGHZ 166, 351, 360 ff. = FamRZ 2006, 683, 684 f. und BGHZ 179, 196, 203 = FamRZ 2009, 411, 413), würde zu keiner gleichmäßigen Teilhabe führen. Denn bei der dann notwendigen Mangelfallberechnung wäre für die geschiedene Ehefrau aufgrund der vorherigen Bedarfsermittlung "ohne Dreiteilung" ein höherer Einsatzbetrag zu veranschlagen als für die neue Ehefrau, was wiederum zu einem nicht gerechtfertigten Ungleichgewicht zugunsten der geschiedenen Ehefrau führen würde.

42

bb) Die vom Senat angewendete Drittelmethode führt demgegenüber ausgehend von der rechtlichen Gleichwertigkeit von erster (geschiedener) und zweiter Ehe zu einer gleichmäßigen Verteilung des vorhandenen Einkommens. Dass der Unterhaltsanspruch der geschiedenen Ehefrau in dem Berechnungsbeispiel des Berufungsgerichts entfällt, erklärt sich dadurch, dass das von ihr erzielte Einkommen zur Deckung ihres Unterhaltsbedarfs ausreicht (vgl. Gerhardt /Gutdeutsch FamRZ 2007, 779, 781). Dass sich ihr Unterhaltsbedarf aufgrund der Wiederverheiratung des Unterhaltspflichtigen reduziert hat, steht im Einklang damit, dass dessen eigener Lebensstandard aufgrund seiner weiteren Unterhaltspflicht zwangsläufig ebenfalls abgesunken ist und wahrt somit den Grundsatz der gleichmäßigen Teilhabe. Auch die neue Ehefrau kann schließlich durch den Unterhalt ohne weiteres keinen höheren Lebensstandard als die geschiedene Ehefrau erreichen.

43

Etwas anderes ergibt sich nur bei einem nach der Scheidung hinzugetretenen Einkommen, etwa aufgrund des Splittingvorteils aus der neuen Ehe oder aber aufgrund eines bei Scheidung der ersten Ehe nicht vorhersehbaren Karrieresprungs. Dass sich der Unterhalt der geschiedenen Ehefrau in diesen Fällen nicht unangemessen verringert, wird dadurch gewährleistet, dass zusätzliches Einkommen hieraus in die Berechnung nach der Drittelmethode einzubeziehen ist. Dass dadurch wiederum die zweite Ehe nicht benachteiligt werden darf (vgl.

BVerfG FamRZ 2003, 1821, 1823 f.), wird durch die notwendige Vergleichsberechnung mit dem hypothetischen Bedarf der geschiedenen Ehefrau ohne Wiederverheiratung sichergestellt (Senatsurteil BGHZ 177, 356, 376 = FamRZ 2008, 1911, 1916), die gewährleistet, dass der Bedarf der geschiedenen Ehefrau nicht höher liegt, als er ohne die zweite Eheschließung läge. Diese Berechnung ist vom Berufungsgericht schließlich für den vorliegenden Fall zutreffend durchgeführt worden, und auch das Amtsgericht hatte die Vergleichsbetrachtung bereits angestellt.

44

4. Den offenen Unterhaltsbedarf der jetzigen Ehefrau des Klägers hat das Berufungsgericht ab Januar 2009 unter Berücksichtigung eines von ihr erzielbaren Erwerbseinkommens bemessen. Es hat damit den Unterhalt der jetzigen Ehefrau "im Rahmen der Angemessenheitsprüfung" entsprechend den für geschiedene Ehegatten geltenden Grundsätzen behandelt und dies mit der verfassungsrechtlich gebotenen Gleichbehandlung begründet. Das ist im Ergebnis richtig (ebenso Wendl/Gutdeutsch Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis 7. Aufl. § 4 Rdn. 399; ähnlich FA-FamR/Gerhardt 6. Aufl. Rdn. 6/253 b; a. A. OLG Bremen FPR 2009, 181).

45

a) Allerdings folgt aus dem allgemeinen Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG nicht, dass eine geschiedene Ehe mit einer bestehenden in jeder Hinsicht gleichzubehandeln wäre. Das Bürgerliche Gesetzbuch geht in vielerlei Hinsicht vom Gegenteil aus. Das zeigt sich insbesondere an den Unterhaltstatbeständen mit Einsatzzeitpunkten (§§ 1571 - 1573 BGB) sowie der Befristung und Begrenzung nach § 1578 b BGB, die den geschiedenen Ehegatten aufgrund der durch die Scheidung beendeten Rechtsbindung schlechter stellen als den Ehegatten in einer bestehenden Ehe. Das stimmt damit überein, dass aus einer bestehenden Ehe ihrer Natur nach stärkere rechtliche Bindungen erwachsen als aus einer geschiedenen. Das Abstellen auf den in § 1353 BGB enthaltenen Satz, dass die Ehe auf Lebenszeit geschlossen wird, ist in Anbetracht der durch die Scheidung beendeten Ehe dagegen widersprüchlich und läuft auf eine Fiktion des Fortbestands der geschiedenen Ehe und der aus ihr erwachsenden - gegenseitigen - Rechtswirkungen hinaus.

46

b) Die vom Berufungsgericht angestellte Betrachtung erweist sich jedoch aus anderen Gründen als zutreffend. Im Fall der unterhaltsrechtlichen Konkurrenz eines geschiedenen Ehegatten mit dem jetzigen Ehegatten ist zu berücksichtigen , dass durch die von den Ehegatten der neuen Ehe frei gewählte Rollenverteilung der bestehende Unterhaltsanspruch des geschiedenen Ehegatten nicht über Gebühr geschmälert werden darf.

47

Zwar ist die den Anspruch auf Familienunterhalt (§ 1360 BGB) begründende Rollenverteilung gemäß § 1356 BGB gesetzlich zulässig und kann regelmäßig nicht als rechtsmissbräuchlich bewertet werden (vgl. auch Senatsurteil vom 21. Januar 2009 - XII ZR 54/06 - FamRZ 2009, 762 zum Verhältnis von Familienunterhalt und Volljährigenunterhalt und - zur bis 2007 geltenden Rechtslage - Senatsurteil vom 25. April 2007 - XII ZR 189/04 - FamRZ 2007, 1081 zum Verhältnis von Familienunterhalt und Minderjährigenunterhalt).

48

Andererseits darf die das Innenverhältnis der Ehegatten betreffende Rollenverteilung die - dem neuen Ehegatten bekannte - Unterhaltspflicht gegenüber dem geschiedenen Ehegatten nicht übermäßig beeinträchtigen. Dieser Gedanke findet im Ansatz bereits in der sogenannten Hausmannrechtsprechung des Senats (Senatsurteil BGHZ 169, 200, 205 f. = FamRZ 2006, 1827, 1828 m.w.N.) seinen Ausdruck. Auch wenn in diesen Fällen die Wahl der Haushaltsführung durch den Unterhaltspflichtigen in Rede steht, sind mit der durch diese Rechtsprechung nur einschränkend akzeptierten Rollenverteilung mittelbare Auswirkungen auf die Aufgabenverteilung innerhalb der bestehenden Ehe verbunden, die der neue Ehegatte nach § 1356 Abs. 2 Satz 2 BGB mittragen muss. Die daraus entstehenden Einschränkungen der neuen Ehe sind verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden (BVerfG FamRZ 1985, 143, 145).

49

Im Hinblick auf die hier vorliegende Unterhaltskonkurrenz von geschiedenem und neuem Ehegatten ist aber vor allem bestehenden gesetzlichen Wertungen Rechnung zu tragen, dass die Rollenverteilung der zweiten Ehe im Fall des Zusammentreffens mit Ansprüchen auf Geschiedenenunterhalt nicht ausschlaggebend sein darf. Dass es bei der Unterhaltskonkurrenz von geschiedenem und neuem Ehegatten nicht auf den dem neuen Ehegatten zustehenden Familienunterhalt ankommt, ist bereits in § 1609 Nr. 2 BGB und § 1582 BGB a.F. geregelt worden. Schon nach § 1582 BGB a.F. war im Rahmen des Vergleichs der beiden Unterhaltsansprüche aus erster und zweiter Ehe beim neuen Ehegatten nicht auf den Familienunterhalt abzustellen, sondern darauf, ob der neue Ehegatte bei entsprechender Anwendung der §§ 1569 bis 1574 BGB, § 1576 BGB und des § 1577 Abs. 1 BGB unterhaltsberechtigt wäre. Hintergrund dieser Regelung war, dass der Gesetzgeber es für unbillig hielt, dass allein der geschiedene Ehegatte auf eine Erwerbstätigkeit verwiesen würde. Es müsse vielmehr erwartet werden, dass der Ehegatte des Verpflichteten seine Möglichkeiten in gleichem Maße ausschöpfe, wie es dem Geschiedenen obliege (BT-Drucks. 7/650 S. 142 f.). An dieser Wertung - an deren Verfassungsmäßigkeit keine Zweifel bestehen - hat das Unterhaltsrechtsänderungsgesetz vom 21. Dezember 2007 (BGBl. I S. 3189) festgehalten. Das zeigt sich daran, dass es nach § 1609 Nr. 2 BGB im Konkurrenzfall ebenfalls nicht darauf ankommt, ob dem ein Kind betreuenden neuen Ehegatten ein Anspruch auf Familienunterhalt nach § 1360 BGB zusteht. Auch hier ist statt dessen auf die hypothetische Betrachtung abzustellen, ob der neue Ehegatte im Fall einer Scheidung - wegen Kinderbetreuung - unterhaltsberechtigt wäre.

50

Damit bringt das Gesetz zum Ausdruck, dass die unterhaltsberechtigten (geschiedenen) Ehegatten im Hinblick auf die Erwerbsobliegenheit gleich zu behandeln sind und die das Innenverhältnis der neuen Ehe betreffende Rollenverteilung bei der Bemessung des für den neuen Ehegatten zu reservierenden Unterhaltsbetrages nicht entscheidend ist. Dass sich die genannten Regelungen auf den Unterhaltsrang beziehen, steht ihrer Heranziehung für die Frage der Unterhaltsbedürftigkeit im Rahmen der Drittelmethode schließlich nicht im Wege. Vielmehr ist eine Einbeziehung des vom neuen Ehegatten erzielbaren Einkommens bereits bei der Bedarfsermittlung erforderlich, weil das gesetzgeberische Ziel der Gleichbehandlung von geschiedener und neuer Ehe im Hinblick auf die Bedürftigkeit und die Erwerbsobliegenheit anderenfalls unterlaufen würde.

51

Das zeigt sich am folgenden Beispielfall: Der geschiedene Unterhaltspflichtige ist wiederverheiratet und hat mit seiner neuen Ehefrau ein fünfjähriges Kind. Er hat ein (um den Kindesunterhalt und Erwerbsanreiz bereinigtes) Einkommen von 2.400 €. Die nach langer Ehedauer geschiedene Ehefrau erzielt krankheitsbedingt kein Einkommen. Die neue Ehefrau könnte neben der Kinderbetreuung ein Einkommen von (bereinigt um den Erwerbsanreiz) 600 € erzielen. Würde man hier das erzielbare Einkommen erst bei der Mangelverteilung (auf der Ebene der Leistungsfähigkeit) berücksichtigen, so würde dies zu einem verzerrten Ergebnis führen. Der Bedarf nach der Drittelmethode betrüge jeweils 800 €. Es läge ein Mangelfall vor (2.400 € - 800 € - 800 € < 1.000 €). Bei der Mangelfallberechnung müsste nunmehr nach § 1609 Nr. 2 BGB das erzielbare Einkommen der neuen Ehefrau berücksichtigt werden. Sie hätte dann einen Unterhaltsanspruch von 200 € (= 800 € - 600 €), während der geschiedenen Ehefrau nicht mehr als 800 € zustünden. Dann würden aber dem Unterhaltspflichtigen trotz Mangelfalls sogar 1.400 € verbleiben. Die zu unterstellende Erwerbsobliegenheit der neuen Ehefrau würde sich im Ergebnis nicht nieder- schlagen. Bezieht man dagegen das von der neuen Ehefrau erzielbare Einkommen bereits bei der Bedarfsermittlung ein, so ergibt sich ein Bedarf von jeweils 1000 €. Ein Mangelfall liegt dann nicht vor.

52

c) Demnach ist für den in die Berechnung einzustellenden Unterhalt der neuen Ehefrau darauf abzustellen, ob diese nach § 1570 BGB unterhaltsberechtigt wäre. Das Berufungsgericht hat hier jedenfalls ein erzielbares Einkommen von nur 76 € unterstellt, welches rechnerisch bereits ausreicht, um den vom Amtsgericht der Beklagten noch aufrechterhaltenen Unterhalt von 290 € zu verteidigen. Das ist nicht zu beanstanden.

53

aa) Der aufgrund der gebotenen Gleichbehandlung maßgebliche hypothetische Geschiedenenunterhaltsanspruch der neuen Ehefrau macht eine Prüfung der nachehelichen Unterhaltstatbestände nach §§ 1570 ff. BGB erforderlich. Im vorliegenden Fall hat das Berufungsgericht mangels anderer Gründe, die für eine vollständige Unterhaltsbedürftigkeit in Betracht kommen, zu Recht allein auf § 1570 BGB abgestellt. Es hat jedenfalls ein Einkommen aus einer Arbeitstätigkeit im Umfang von vierzehn Stunden im Monat für erzielbar gehalten , welches rechnerisch zur Aufrechterhaltung des mit der Berufung allein angegriffenen Unterhalts von 290 € bereits ausreicht. Diese Feststellung wird von der Revision nicht angegriffen und ist im Hinblick auf § 1570 Abs. 1 BGB nicht zu beanstanden.

54

bb) Allerdings kommt jedenfalls im Ausgangspunkt auch die mögliche Unterhaltsverlängerung nach § 1570 Abs. 2 BGB aus elternbezogenen Gründen in Betracht. Der aus elternbezogenen Gründen verlängerte Betreuungsunterhalt weist indessen Besonderheiten auf, die im Konkurrenzfall nur eine eingeschränkte Berücksichtigung zulassen. Denn eine mögliche Unterhaltsverlängerung wegen der Gestaltung von Kinderbetreuung und Erwerbstätigkeit in der Ehe würde ebenfalls maßgeblich von der Rollenverteilung in der neuen Ehe abhängen. Damit wäre den Ehegatten der neuen Ehe wiederum die Möglichkeit eröffnet, durch die interne Rollenverteilung den Unterhaltsanspruch der geschiedenen Ehefrau zu entwerten, was der oben aufgeführten gesetzlichen Gleichbewertung der Erwerbsobliegenheiten des geschiedenen und des neuen Ehegatten widerspräche. Demzufolge kann es für die Berücksichtigung eines von der neuen Ehefrau erzielbaren Einkommens nicht darauf ankommen, dass dem neuen Ehegatten bei hypothetischer Betrachtung ein Anspruch auf Ehegattenunterhalt nach § 1570 Abs. 2 BGB zustünde, wenn dieser sich allein aus der Rollenverteilung in der neuen Ehe ergäbe.

55

Etwas anderes mag gelten, wenn etwa der geschiedene Ehegatte seinerseits einen Anspruch aus elternbezogenen Gründen nach § 1570 Abs. 2 BGB gehabt hat oder noch hat, was im vorliegenden Fall aber nicht in Rede steht. Wenn dagegen der geschiedene Ehegatte bei inzwischen abgeschlossener Kinderbetreuung aufgrund der bis 2007 gültigen Rechtslage noch in den Genuss des inzwischen überholten Altersphasenmodells gekommen ist, kann dies wegen der Gesetzesänderung nicht für die Gleichbehandlung der neuen Ehe angeführt werden. Dass die erste Ehe - wie im vorliegenden Fall - noch als Hausfrauenehe geführt wurde, ist schließlich ebenfalls nicht maßgeblich, weil insoweit für die geschiedene und die neue Ehe unterschiedliche Ausgangslagen bestanden und im Rahmen der ersten Ehe anders als in der zweiten Ehe noch nicht auf weitere Unterhaltsansprüche Rücksicht zu nehmen war. Nach der für die Beurteilung maßgebenden Zeit nach der Scheidung unterlag die Beklagte gleichermaßen einer Erwerbsobliegenheit.

56

cc) Unter Berücksichtigung der aufgeführten Grundsätze könnte sich im vorliegenden Fall aufgrund der nicht zu beanstandenden Feststellungen des Berufungsgerichts eine Verlängerung des Betreuungsunterhalts nach § 1570 Abs. 2 BGB allein aus Gründen ergeben, die mit der in der zweiten Ehe getroffenen Rollenverteilung zusammenhängen. Da sonstige elternbezogene oder kindbezogene Gründe einer Erwerbstätigkeit in dem vom Berufungsgericht festgestellten geringen Umfang jedenfalls nicht entgegen stehen, hat das Berufungsgericht zu Recht auch für die zweite Ehefrau ein erzielbares Einkommen in die Berechnung eingestellt.

57

d) Das Berufungsgericht hat zur Frage der sich aus dem Zusammenleben in der zweiten Ehe ergebenden Haushaltsersparnis (vgl. Senatsurteil vom 9. Januar 2008 - XII ZR 170/05 - FamRZ 2008, 594, 597 f.; OLG Braunschweig FamRZ 2009, 977, 980; Gutdeutsch/Gerhardt FamRZ 2007, 779, 780) keine Feststellungen getroffen. Das war hier im Ergebnis auch nicht notwendig, weil nur noch der Antrag des Klägers auf Herabsetzung unter den vom Amtsgericht ausgeurteilten Unterhaltsbetrag von 290 € im Streit stand und eine Herabsetzung schon aus den oben angeführten Gründen nicht in Betracht kam.

58

5. Das Berufungsgericht hat den vom Kläger geltend gemachten Einwand der Befristung (§ 1578 b Abs. 2 BGB) als gemäß § 323 Abs. 2 ZPO ausgeschlossen betrachtet. Der Kläger habe den Einwand der Befristung bereits im Vorverfahren geltend machen und ihn in seinem damaligen Klageantrag berücksichtigen müssen, weil unter den Umständen des vorliegenden Falles alle für eine zeitliche Begrenzung maßgeblichen Tatsachen seinerzeit bereits festgestanden hätten. Dem ist zu folgen.

59

Nach § 323 Abs. 2 ZPO ist eine Abänderungsklage nur insoweit zulässig, als behauptet wird, dass die Gründe, auf die sie gestützt wird, erst nach dem Schluss der mündlichen Verhandlung, in der eine Erweiterung des Klageantrags oder die Geltendmachung von Einwendungen spätestens hätte erfolgen müssen, entstanden seien. Konnte deswegen eine zeitliche Begrenzung des Ehegattenunterhalts bzw. seiner Bemessung nach den ehelichen Lebensverhältnissen bereits zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung des Ausgangsverfahrens vorgetragen und geltend gemacht werden, ist eine Abänderungsklage mit dem Ziel einer zeitlichen Unterhaltsbegrenzung bei gleich gebliebenen Verhältnissen wegen § 323 Abs. 2 ZPO unzulässig. Die Entscheidung , einen Unterhaltsanspruch von einem bestimmten Zeitpunkt an aus Billigkeitsgründen zu begrenzen, setzt dabei nicht voraus, dass dieser Zustand bereits erreicht ist. Soweit die betreffenden Gründe schon im Ausgangsverfahren entstanden oder jedenfalls zuverlässig vorauszusehen waren, mussten sie auch im Ausgangsverfahren berücksichtigt werden. Die Entscheidung über eine Unterhaltsbegrenzung kann dann wegen § 323 Abs. 2 ZPO grundsätzlich nicht im Rahmen einer Abänderungsklage nachgeholt werden (Senatsurteile vom 9. Juni 2004 - XII ZR 308/01 - FamRZ 2004, 1357, 1360 und vom 5. Juli 2000 - XII ZR 104/98 - FamRZ 2001, 905).

60

Im vorliegenden Fall hat sich seit der mündlichen Verhandlung im Vorprozess für die Frage der Befristung des Unterhalts keine wesentliche Veränderung ergeben. Der Unterhaltsanspruch der Beklagten ergab sich schon seinerzeit allein aus § 1573 Abs. 2 BGB (Aufstockungsunterhalt) und konnte daher nach § 1573 Abs. 5 BGB a.F. zeitlich begrenzt werden. Dass es bei der anzustellenden Billigkeitsabwägung nicht mehr vorrangig auf die Dauer der Ehe ankam , sondern auf dem Unterhaltsberechtigten entstandene ehebedingte Nachteile, galt bereits aufgrund der Rechtsprechung des Senats seit dem Senatsurteil vom 12. April 2006 (- XII ZR 240/03 - FamRZ 2006, 1006) und ist bis zum Inkrafttreten des Unterhaltsrechtsänderungsgesetzes vom 21. Dezember 2007 (BGBl. I S. 3189) durch die vom Berufungsgericht aufgeführten weiteren Senatsentscheidungen bestätigt worden. Insofern hat die Neuregelung in § 1578 b BGB somit die vom Senat angewandten Kriterien für eine Befristung des Unterhalts im Rahmen des Aufstockungsunterhalts lediglich gesetzlich klargestellt.

61

Entgegen der Revision kann die seit dem Senatsurteil vom 30. Juli 2008 (BGHZ 177, 356 = FamRZ 2008, 1911) im Hinblick auf die Konkurrenz von geschiedener und neuer Ehe geänderte Rechtsprechung und die nunmehr anzuwendende Drittelmethode nicht für eine zusätzliche wirtschaftliche Entflechtung der geschiedenen Ehegatten angeführt werden, die ihrerseits eine Neubewertung der für die Befristung streitenden Umstände eröffnen könnte. Denn hierbei handelt es sich um eine dem Kläger als Unterhaltspflichtigen ohnedies günstige Änderung, die für sich genommen schon zu einer Unterhaltsreduzierung führt. Die weitere Unterhaltspflicht gegenüber seiner jetzigen Ehefrau bestand dagegen schon während des Vorprozesses und konnte im Rahmen der Billigkeitsabwägung nach § 1573 Abs. 5 BGB a.F. berücksichtigt werden. Die Unterhaltspflichten gegenüber den Kindern waren schließlich seinerzeit bereits bei der Unterhaltsberechnung berücksichtigt worden. Auch das Senatsurteil vom 30. Juli 2008 (BGHZ 177, 356, 380 = FamRZ 2008, 1911, 1918) lässt sich für eine Zulassung des Befristungseinwands allein aufgrund der gesetzlichen Neuregelung nicht anführen. Im Ausgangsfall dieser Entscheidung ging es um einen Unterhaltstitel, der vor Änderung der Rechtsprechung zur Unterhaltsbefristung errichtet worden war.

62

b) Darüber hinaus eröffnet § 36 Nr. 1 EGZPO - wie oben unter 1. a ausgeführt - keine eigenständige Abänderungsmöglichkeit, sondern stellt lediglich klar, dass die Gesetzesänderung ein Anwendungsfall des § 323 Abs. 1 ZPO ist. Nach der Gesetzesbegründung handelt es sich hierbei nicht um einen eigenen, neu geschaffenen Abänderungsrechtsbehelf. In der Sache sei eine Anpassung von bestehenden Titeln und Unterhaltsvereinbarungen danach nur möglich, wenn eine wesentliche Änderung der Unterhaltsverpflichtung eintrete (BT-Drucks. 16/1830 S. 32 f.). Die Wesentlichkeitsschwelle sei im Sinne von § 323 Abs. 1 ZPO zu verstehen: In einer Gesamtschau aller Umstände - ggf. auch von der Reform unabhängiger Umstände - sei zu prüfen, in welchem Umfang sich die für Unterhaltsverpflichtung und -bemessung maßgeblichen Verhältnisse geändert hätten (BT-Drucks. 16/1830 S. 33).

63

Dadurch wird zugleich bestätigt, dass das neue Unterhaltsrecht nur dann zur Abänderung bestehender Titel berechtigt, wenn bestimmte Umstände erst durch die Gesetzesänderung erheblich geworden sind und diese gegenüber der bisherigen Rechtslage zu einer wesentlichen Änderung führt. Auch durch § 36 Nr. 2 EGZPO soll - nur - sichergestellt werden, dass Umstände, die erst durch das neue Recht erheblich geworden sind, in das Verfahren eingeführt werden können (BT-Drucks. 16/1830 S. 33). Im vorliegenden Fall sind die für die Befristung angeführten Umstände nicht erst durch das neue Unterhaltsrecht erheblich geworden. Sie hätten - wie das Berufungsgericht mit Recht ausgeführt hat - bereits aufgrund der zum Schluss der mündlichen Verhandlung im Vorprozess geltenden Gesetzeslage und Rechtsprechung für eine Befristung des Unterhalts vorgebracht werden können.

Hahne Weber-Monecke Wagenitz Klinkhammer Schilling

Vorinstanzen:
AG Marl, Entscheidung vom 19.08.2008 - 20 F 112/08 -
OLG Hamm, Entscheidung vom 12.03.2009 - II-2 UF 179/08 -

Tatbestand:

1

Die Parteien streiten noch um Betreuungsunterhalt nach § 1615 l BGB für die Zeit ab Mai 2006.

2

Die Klägerin zu 2 (im Folgenden: Klägerin) und der Beklagte lebten von September 1995 bis März 2006 in nichtehelicher Lebensgemeinschaft zusammen. Im November 1995 wurde der erste Sohn der Klägerin geboren, der aus einer anderen nichtehelichen Beziehung stammt. Im August 2000 wurde der gemeinsame Sohn der Parteien geboren, der seit August 2006 die Schule besucht.

3

Die im Jahre 1968 geborene Klägerin ist von Beruf Archäologin. Nach Abschluss ihres Studiums arbeitete sie im Rahmen einiger Projekte des Landesamtes für Archäologie. Ihr dabei erzieltes Einkommen ist nicht vorgetragen.

Jedenfalls seit dem Jahre 2006 ist sie als freie Mitarbeiterin in der Lokalredaktion einer Tageszeitung tätig, woraus sie im Jahre 2006 durchschnittliche monatliche Nettoeinkünfte in Höhe von 206,59 € erzielte. Ihr monatlicher Beitrag zur Krankenversicherung beläuft sich auf 127,50 €. In der Zeit von April bis Juni 2006 erhielt die Klägerin zusätzlich Arbeitslosengeld II in Höhe von monatlich 591,08 €. Die Klägerin leidet seit 1987 an Multipler Sklerose und musste deswegen in der Zeit vom 19. November bis zum 7. Dezember 2007 stationär behandelt werden.

4

Der Beklagte hat den Unterhaltsanspruch des gemeinsamen Sohnes, des früheren Klägers zu 1, mit Jugendamtsurkunde vom 17. August 2006 in Höhe von 135 % des Regelbetrages der jeweiligen Altersstufe abzüglich hälftigen Kindergeldes anerkannt.

5

Die Klägerin begehrt Betreuungsunterhalt für die Zeit ab Mai 2006 in Höhe von monatlich 908 €, wobei sie sich für die Zeit von Mai bis Juli 2006 eine Überzahlung in Höhe von monatlich 159 € anrechnen lässt. Ihren Unterhaltsbedarf hat sie aus einem vom Einkommen des Beklagten abgeleiteten Elementarunterhalt in Höhe von 765 € und weiterem Krankenvorsorgeunterhalt in Höhe von 143 € monatlich errechnet.

6

Das Amtsgericht hat der Klage lediglich wegen eines Verzugsschadens in Höhe von insgesamt 209,96 € stattgegeben und sie im Übrigen abgewiesen. Auf die Berufung der Klägerin hat ihr das Oberlandesgericht für die Zeit von Mai 2006 bis Januar 2007 Unterhalt in Höhe von insgesamt 6.282 € (9 x 751 € abzüglich Überzahlung) zugesprochen und die Klage im Übrigen abgewiesen. Dagegen richtet sich die Revision der Klägerin, mit der sie nach wie vor laufenden und unbefristeten monatlichen Unterhalt ab Mai 2006 in Höhe von 908 € abzüglich der für Mai bis Juli 2006 verrechneten Überzahlung begehrt.

Entscheidungsgründe:

7

Die Revision hat keinen Erfolg. Für das Verfahren ist gemäß Art. 111 Abs. 1 FGG-RG noch das bis Ende August 2009 geltende Prozessrecht anwendbar , weil der Rechtsstreit vor diesem Zeitpunkt eingeleitet worden ist (vgl. OLG Köln FamRZ 2009, 1852 f.; OLG Stuttgart Beschluss vom 22. Oktober 2009 - 18 UF 233/09 - veröffentlicht bei Juris; OLG Schleswig Beschluss vom 21. Oktober 2009 - 2 W 152/09 - veröffentlicht bei Juris und OLG Dresden Beschluss vom 20. Oktober 2009 - 3 W 1077/09 - veröffentlicht bei Juris).

I.

8

Das Oberlandesgericht hat der Klägerin lediglich Unterhalt für die Zeit bis einschließlich Januar 2007 zugesprochen und die Klage im Übrigen abgewiesen , weil ihr Unterhaltsbedarf durch die im Rahmen einer zumutbaren Erwerbstätigkeit erzielbaren Einkünfte gedeckt werden könne. Für die Zeit bis Januar 2007 stehe der Klägerin aus kind- und elternbezogenen Gründen nach den vom Bundesgerichtshof entwickelten Grundsätzen noch ein fortdauernder Unterhaltsanspruch aus § 1615 l BGB a.F. zu. Da die Klägerin das gemeinsame Kind während des nichtehelichen Zusammenlebens betreut habe, müsse der Beklagte ihr zunächst die Suche nach einer Ganztagsbetreuung für den gemeinsamen Sohn ermöglichen, bevor sie eine Erwerbstätigkeit übernehmen könne. Da die Klägerin trotz entsprechender Auflage nichts zu den Betreuungsmöglichkeiten vorgetragen habe, sei davon auszugehen, dass die Organisation einer solchen Ganztagsbetreuung kurzfristig möglich gewesen wäre, insbesondere für die Zeit nach der Einschulung im August 2006. Weil der Sohn bis zur Trennung der Parteien den Kindergarten besucht und sich im Übrigen auf die ständige Verfüg- barkeit der Mutter verlassen habe, erfordere sein Wechsel in eine Ganztagsbetreuung besondere Aufmerksamkeit und Zuwendung. Der Sohn scheine allerdings intellektuell und sozial gut entwickelt zu sein; von Lern- und Verhaltensauffälligkeiten sei nicht die Rede. Eine persönliche Betreuung durch die Mutter sei deswegen aus kindbezogenen Gründen nur bis zum Ende des ersten Schulhalbjahres, also bis Januar 2007 erforderlich. Eine Verlängerung der persönlichen Betreuung des gemeinsamen Kindes über die Vollendung des dritten Lebensjahres hinaus sei zwar auch aus elternbezogenen Gründen geboten, zumal die Klägerin vor der endgültigen Trennung keinen Anlass gehabt habe, ihr Leben umzustellen. Im Anschluss sei ihr aus Gründen des Vertrauensschutzes eine großzügige Orientierungsphase zur Anpassung an die neuen Lebensumstände und zur Suche nach einem neuen Arbeitsplatz zuzubilligen. Auch die elternbezogenen Gründe stünden einer Erwerbspflicht der Klägerin aber lediglich bis einschließlich Januar 2007 entgegen. Das Maß des Unterhalts der Klägerin richte sich nach ihrer Lebensstellung. Weil die Klägerin vor der Aufnahme der Lebensgemeinschaft mit dem Beklagten kein dauerhaftes Erwerbseinkommen erzielt habe und auch vor der Geburt des gemeinsamen Kindes nicht erwerbstätig gewesen sei, könne nur der notwendige Eigenbedarf als Maßstab für die eigene Lebensstellung der Klägerin herangezogen werden. Eine Teilnahme an der Lebensstellung des Beklagten komme trotz des langjährigen Zusammenlebens nicht in Betracht, weil der Beklagte in dieser Zeit lediglich freiwillige Leistungen erbracht habe, die er jederzeit wieder habe einstellen können. Die faktische Teilhabe könne deswegen keine Lebensstellung i.S. des § 1610 BGB begründen. Weil die Klägerin nur in geringem Umfang erwerbstätig sei, sei für die Zeit bis Januar 2006 nicht der notwendige Selbstbehalt für Erwerbstätige, sondern ein Mittelwert zwischen diesem Selbstbehalt und dem Selbstbehalt für Nichterwerbstätige zugrunde zu legen, der seinerzeit 830 € monatlich betragen habe. Hinzuzurechnen sei ein Krankenvorsorgebedarf, der von dem am Selbst- behalt orientierten Eigenbedarf nicht abgedeckt sei. Zuzüglich dieses Betrages in Höhe von monatlich 127,50 € ergebe sich für diese Zeit ein Gesamtbedarf der Klägerin in Höhe von 957,50 €. Nach Abzug der eigenen Einkünfte der Klägerin in Höhe von monatlich 206,59 € verbleibe ein Unterhaltsbedarf von monatlich 751 €. Für die Zeit von Mai 2006 bis Januar 2007 ergebe sich somit ein Gesamtbedarf von (9 x 751 € =) 6.759 €. Abzüglich der von der Klägerin akzeptierten Überzahlung in Höhe von insgesamt (3 x 159 € =) 477 € verbleibe die zugesprochene Unterhaltsforderung in Höhe von 6.282 €. Ein Unterhaltsanspruch gegen den Vater des im November 1995 geborenen weiteren Kindes der Klägerin sei nicht vorgetragen und auch nicht ersichtlich. Die Leistungsfähigkeit des Beklagten stehe für diese Zeit nicht in Frage.

9

Für die Zeit ab Februar 2007 sei auf den Unterhaltsanspruch der Klägerin zunächst weiterhin die frühere Fassung des § 1615 l BGB anzuwenden. Das Bundesverfassungsgericht habe ausgeführt, dass der sich aus der Ungleichheit mit dem nachehelichen Betreuungsunterhalt ergebende verfassungswidrige Zustand bis zu einer Neuregelung durch den Gesetzgeber hinzunehmen sei. Es sei deswegen nicht möglich, der nichtehelichen Mutter Unterhalt nach dem Maßstab des früheren nachehelichen Betreuungsunterhalts gemäß § 1570 BGB a.F. zuzusprechen, um einen Verstoß gegen Art. 6 Abs. 5 GG zu beseitigen. Das verstoße gegen den eindeutigen Willen des Gesetzgebers und überschreite die Grenzen einer verfassungskonformen Auslegung. Auch die Reform des Betreuungsunterhalts führe nicht dazu, die gegenwärtige gesetzliche Regelung auf den Unterhaltsanspruch bis Ende Dezember 2007 anzuwenden, weil eine weitergehende verfassungskonforme Auslegung, als sie der Bundesgerichtshof zur früheren Fassung des § 1615 l BGB vertreten habe, nach der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts ausscheide. Das Verbot einer rückwirkenden Belastung der Bürger habe ebenso Verfassungsrang, wie die Forderung nach der Gleichbehandlung nichtehelicher und ehelicher Kinder. Es sei davon aus- zugehen, dass der gemeinsame Sohn ab Februar 2007 in einer Schule mit Hort- und Hausaufgabenbetreuung hätte untergebracht werden können und er eine solche Fremdbetreuung auch verkraftet hätte. Die Klägerin habe deswegen ab Februar 2007 eine vollschichtige Erwerbstätigkeit aufnehmen müssen. Weil sie keine Bemühungen die um Aufnahme einer solchen Erwerbstätigkeit dargelegt habe, seien ihr fiktiv erzielbare Einkünfte anzurechnen. Auf die von der Klägerin behauptete schubweise verlaufende Multiple Sklerose könne nicht abgestellt werden, weil der Beklagte im Rahmen des § 1615 l BGB keinen Krankheitsunterhalt schulde und die seit 1987 bestehende Krankheit der Klägerin auch nicht durch Schwangerschaft oder Entbindung verursacht worden sei. Weil die Klägerin nach ihrem Studium zumindest befristete Anstellungen in archäologischen Projekten gefunden habe, sei bei der Bemessung der ohne die Krankheit erzielbaren Einkünfte von einer realistischen Chance auf Anstellung im erlernten Beruf auszugehen. Aus einer vollschichtigen Tätigkeit könne sie monatliche Nettoeinkünfte in Höhe von rund 1.840 € erzielen, genug, um den notwendigen Eigenbedarf abzudecken.

10

Für die Zeit ab Januar 2008 richte sich der Unterhaltsanspruch der Klägerin nach der Neufassung des § 1615 l BGB. Selbst wenn sie von da an neben der verbleibenden Betreuung des gemeinsamen Sohnes nur eine halbschichtige Erwerbstätigkeit ausüben müsse, genüge das daraus erzielbare Einkommen zur Deckung des notwendigen Eigenbedarfs. Nach der gesetzlichen Neuregelung des § 1615 l BGB komme eine Verlängerung des Betreuungsunterhalts der nichtehelichen Mutter über die Vollendung des dritten Lebensjahres hinaus in Betracht, solange und soweit dies der Billigkeit entspreche. Zwar habe bereits das Bundesverfassungsgericht ausgeführt, dass das Recht der Eltern auf Betreuung ihrer Kinder aus Art. 6 Abs. 2 GG einer Inanspruchnahme von Fremdbetreuung nicht entgegenstehe. Auch wenn kein sofortiger Wechsel zu einer Vollzeiterwerbstätigkeit, sondern nur ein gestufter Übergang verlangt wer- den könne, sei die Klägerin neben der Betreuung ihres gemeinsamen Kindes für die Zeit ab Januar 2008 zumindest halbschichtig erwerbspflichtig. Da die Verfügbarkeit des betreuenden Elternteils für das Kind keine Rolle spiele, solange es während einer vollschichtigen Erwerbstätigkeit fremdbetreut werde, könne nur die Arbeitsbelastung des betreuenden Elternteils gegen eine abrupte und für eine nur stufenweise Anhebung der Erwerbsobliegenheit sprechen. Die doppelte Belastung von Kinderbetreuung und beruflicher Tätigkeit sei im Rahmen der Zumutbarkeit einer Erwerbstätigkeit stets zu prüfen. Für den vorliegenden Fall ergebe sich jedenfalls eine halbschichtige Erwerbspflicht der Klägerin. Werde ein noch nicht acht Jahre altes Kind ab 16.00 Uhr aus einer Ganztagsbetreuung abgeholt, müsse der betreuende Elternteil sich der Kinderbetreuung für weitere vier bis viereinhalb Stunden widmen. Zwar könne die Betreuung des Kindes mit einigen Haushaltstätigkeiten verbunden werden. Andererseits müsse der Elternteil dem Kind auch intensiv zuhören und ihm Gelegenheit geben, seine Erlebnisse und Probleme aus der Fremdbetreuung aufzuarbeiten. Hinzu komme die Wahrnehmung von Arztterminen und Elterngesprächen. Selbst wenn die tägliche Mehrbelastung für ein Kind unter acht Jahren drei bis vier Stunden betrage, sei der betreuende Elternteil neben einer ganztägigen Fremdbetreuung wenigstens halbschichtig erwerbspflichtig. Aus einer solchen Erwerbstätigkeit könne die Klägerin auf der Grundlage ihres Berufes als Archäologin monatliche Nettoeinkünfte in Höhe von 1.096,24 € erzielen. Abzüglich der Kosten einer Ganztagsbetreuung von geschätzten 150 € verbleibe der Klägerin ein Einkommen, das ihren notwendigen Eigenbedarf von 900 € übersteige. Die Klage sei deswegen abzuweisen, soweit Unterhaltsansprüche für die Zeit ab Februar 2007 geltend gemacht werden.

11

Das Oberlandesgericht hat die Revision zugelassen, weil umstritten sei, ob § 1615 l BGB a.F. für die Zeit bis Ende 2007 erweiternd auszulegen sei und in welchem Umfang der Mutter eines nichtehelichen Kindes nach der Neufas- sung des § 1615 l BGB eine Erwerbstätigkeit zuzumuten sei, und dies höchstrichterlicher Klärung bedürfe.

II.

12

Die Entscheidung des Berufungsgerichts hält den Angriffen der Revision im Ergebnis stand. Zu Recht hat das Berufungsgericht der Klage nur teilweise stattgegeben und sie für die Zeit ab Februar 2007 vollständig abgewiesen.

13

Nach der Entscheidung des Oberlandesgerichts besteht allerdings dem Grunde nach ein fortdauernder Anspruch auf Betreuungsunterhalt, weil es nur von einer halbschichtigen Erwerbsobliegenheit der Klägerin ausgegangen ist. Nur die Klägerin hat gegen das Urteil Berufung eingelegt, was eine Abänderung zu ihren Lasten ausschließt. Für die Zeit ab Februar 2007 ist der Unterhaltsbedarf der Klägerin aber durch ihr im Rahmen einer halbschichtigen Erwerbstätigkeit erzielbares Einkommen gedeckt.

14

1. Im Ansatz zutreffend ist das Oberlandesgericht bei der Bemessung des Unterhaltsbedarfs der Klägerin von einem Bedarf in Höhe des notwendigen Selbstbehalts ausgegangen.

15

Das Maß des nach § 1615 l Abs. 2 BGB zu gewährenden Unterhalts bestimmt sich nach der Lebensstellung des Anspruchsberechtigten. Denn nach § 1615 l Abs. 3 Satz 1 BGB sind auf den Unterhaltsanspruch des betreuenden Elternteils eines nichtehelich geborenen Kindes die Vorschriften über die Unterhaltspflicht zwischen Verwandten und somit auch § 1610 Abs. 1 BGB entsprechend anzuwenden. Anders als beim Trennungsunterhalt oder beim nachehelichen Unterhalt, bei denen der Bedarf von den ehelichen Lebensverhältnissen bestimmt wird (§§ 1361 Abs. 1, 1578 Abs. 1 BGB), sind daher die wirtschaftli- chen Verhältnisse des unterhaltspflichtigen Elternteils für die Bedarfsbemessung grundsätzlich nicht maßgebend. Ausschlaggebend ist vielmehr, wie sich die wirtschaftlichen Verhältnisse des unterhaltsberechtigten Elternteils bis zur Geburt des gemeinsamen Kindes entwickelt hatten.

16

Im Unterhaltsrecht hat grundsätzlich der Unterhaltsberechtigte neben den übrigen Voraussetzungen des Unterhaltsanspruchs auch seinen Unterhaltsbedarf und seine Bedürftigkeit darzulegen und zu beweisen, während der Unterhaltspflichtige eine eventuelle Leistungsunfähigkeit, auf die er sich beruft, beweisen muss (vgl. Wendl/Dose Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis 7. Aufl. § 6 Rdn. 700 ff.). Dies folgt aus dem Grundsatz, dass jede Partei die Voraussetzungen der für sie günstigen Normen darzulegen und zu beweisen hat, sofern das Gesetz keine andere Beweislastverteilung regelt.

17

a) War der betreuende Elternteil bis zur Geburt des Kindes erwerbstätig, bemisst sich seine Lebensstellung nach seinem bis dahin nachhaltig erzielten Einkommen. Der Unterhaltsbedarf ist deswegen an diesem Einkommensniveau auszurichten, soweit dies nicht dazu führt, dass dem Unterhaltsberechtigten aus eigenen Einkünften und Unterhaltszahlungen insgesamt mehr zur Verfügung steht, als dem Unterhaltspflichtigen verbleibt (vgl. Senatsurteil vom 15. Dezember 2004 - XII ZR 121/03 - FamRZ 2005, 442, 443 f.).

18

Eine solche Lebensstellung hat das Berufungsgericht hier nicht festgestellt. Die Klägerin hatte, bevor sie mit dem Beklagten zusammenzog und ihr erstes Kind sowie später das gemeinsame Kind geboren hat, lediglich an einigen Projekten mitgearbeitet. Die daraus resultierenden Einkünfte hat die insoweit darlegungspflichtige Klägerin nicht vorgetragen.

19

b) Eine nachhaltig gesicherte Lebensstellung im Sinne der §§ 1615 l Abs. 3 Satz 1, 1610 Abs. 1 BGB kann sich zwar auch aus einem Unterhaltsan- spruch gegen einen früheren Ehegatten ergeben, wenn dieser Anspruch den Lebensbedarf des Unterhaltsberechtigten bis zur Geburt des gemeinsamen Kindes nachhaltig gesichert hat (Senatsurteil vom 15. Dezember 2004 - XII ZR 121/03 - FamRZ 2005, 442, 443 f.). Auch einen solchen Unterhaltsbedarf hat die Klägerin hier aber nicht dargelegt.

20

c) Entgegen der Rechtsauffassung der Klägerin bestimmen sich ihre Lebensstellung und damit ihr Unterhaltsbedarf auch nicht als Quotenunterhalt nach den Einkommens- und Vermögensverhältnissen des Beklagten innerhalb ihrer nichtehelichen Lebensgemeinschaft.

21

Der Senat hat bereits entschieden, dass sich die Lebensstellung des Unterhaltsberechtigten im Sinne der §§ 1615 l Abs. 2 Satz 2, Abs. 3 Satz 1, 1610 Abs. 1 BGB nicht allein aus den tatsächlichen Umständen ergibt, sondern stets eine nachhaltig gesicherte Rechtsposition voraussetzt. Wenn die Eltern - wie hier - vor der Geburt ihres gemeinsamen Kindes in nichtehelicher Gemeinschaft zusammengelebt haben, beruhte ein gemeinsamer Lebensstandard regelmäßig auf freiwilligen Leistungen des besser verdienenden Partners. Denn ein Unterhaltsrechtsverhältnis entsteht nicht schon mit der Aufnahme einer nichtehelichen Lebensgemeinschaft, sondern gemäß § 1615 l BGB erst aus Anlass der Geburt eines gemeinsamen Kindes. Weil der Partner seine Leistungen vor Beginn des Mutterschutzes deswegen jederzeit einstellen kann und das Gesetz außerhalb von Verwandtschaft und Ehe lediglich den Unterhaltsanspruch nach § 1615 l BGB vorsieht, ist der in einer nichtehelichen Lebensgemeinschaft ohne gemeinsames Kind erreichte tatsächliche Lebensstandard nicht geeignet, eine Lebensstellung für den späteren Unterhaltsanspruch zu begründen (Senatsurteil BGHZ 177, 272, 284 ff. = FamRZ 2008, 1739, 1742; OLG Zweibrücken FuR 2000, 286 Tz. 28). Dafür spricht auch, dass sich der Unterhalt nach § 1615 l Abs. 2 BGB nicht - wie der nacheheliche Unterhalt gemäß § 1578 Abs. 1 Satz 1 BGB nach den ehelichen Lebensverhältnissen - nach den Lebensverhältnissen in der nichtehelichen Gemeinschaft, sondern allein nach der Lebensstellung des Unterhaltsberechtigten bemisst. Im Gegensatz zum nachehelichen Unterhalt (§ 1573 Abs. 2 BGB) sieht der Betreuungsunterhalt nach § 1615 l BGB deswegen auch keinen Aufstockungsunterhalt vor, der den Bedarf nach den eigenen Verhältnissen des Unterhaltsberechtigten nach Maßgabe eines von einem höheren Einkommen des Unterhaltspflichtigen abgeleiteten Unterhaltsbedarfs erhöht.

22

Anderes gilt auch dann nicht, wenn aus der nichtehelichen Lebensgemeinschaft mehrere gemeinsame Kinder hervorgegangen sind. Auch dann sind für einen späteren Unterhaltsanspruch nach § 1615 l Abs. 2 Satz 2 BGB die Verhältnisse bei Geburt des ersten Kindes maßgeblich. Denn diese Verhältnisse bestimmen zunächst - unabhängig von darüber hinaus gehenden freiwilligen Leistungen - als Lebensstellung des Unterhaltsberechtigten die Höhe des Unterhaltsbedarfs während der Erziehung und Betreuung des ersten Kindes. Dieser Unterhaltsbedarf wiederum bestimmt als Lebensstellung des Unterhaltsberechtigten regelmäßig auch den Unterhaltsbedarf nach der Geburt des weiteren Kindes. Der Betreuungsunterhalt aus Anlass der Betreuung und Erziehung eines weiteren Kindes kann allenfalls dann auf einen höheren Unterhaltsbedarf gerichtet sein, wenn der betreuende Elternteil zwischenzeitlich, z.B. durch ein nachhaltig gesichertes höheres Einkommen, eine höhere Lebensstellung erworben hatte (Senatsurteil BGHZ 177, 272, 284 ff. = FamRZ 2008, 1739, 1742).

23

Die tatsächlichen Verhältnisse während des nichtehelichen Zusammenlebens vor der Geburt des gemeinsamen Kindes konnten deswegen keine Lebensstellung im Sinne der §§ 1615 l Abs. 1 Satz 2, Abs. 3 Satz 1, 1610 Abs. 1 BGB begründen.

24

d) Mangels eines konkret feststellbaren höheren Lebensbedarfs ist das Berufungsgericht schließlich zu Recht von einem Mindestbedarf der Klägerin ausgegangen.

25

aa) Die Frage, ob für einen Unterhaltsanspruch nach § 1615 l BGB generell von einem Mindestbedarf ausgegangen werden kann, ist in Rechtsprechung und Literatur streitig.

26

Teilweise wird ein Mindestbedarf mit der Begründung abgelehnt, die Mutter eines nichtehelich geborenen Kindes sei sonst besser gestellt als die Mutter eines ehelich geborenen Kindes, die nach der Rechtsprechung des Senats keinen pauschalen Mindestbedarf verlangen könne (OLG Köln FamRZ 2001, 1322; OLG Zweibrücken FuR 2000, 286, 288; Puls FamRZ 1998, 865, 873).

27

Überwiegend wird hingegen die Auffassung vertreten, für den Unterhaltsanspruch nach § 1615 l Abs. 2 Satz 2 BGB müsse ein Mindestbedarf gelten, da der angemessene Unterhalt im Sinne des § 1610 Abs. 1 BGB das Existenzminimum nicht unterschreiten könne (OLG Karlsruhe NJW 2004, 523; OLG Hamm FF 2000, 137; Palandt/Diederichsen BGB 69. Aufl. Rdn. 24 f.; Scholz in Scholz/ Stein Praxishandbuch Familienrecht Teil K Rdn. 818 d; Büttner/Niepmann NJW 2001, 2218; AnwK-BGB/Schilling § 1615 l Rdn. 16; Wendl/Pauling aaO § 7 Rdn. 27; Göppinger/Wax/Maurer Unterhaltsrecht 9. Aufl. Rdn. 1328; Hoppenz/ Hülsmann Familiensachen 8. Aufl. § 1615 l BGB Rdn. 9; Schnitzler/Wever Münchner Anwaltshandbuch Familienrecht 2. Aufl. § 10 Rdn. 50 und 59; Eschenbruch/Klinkhammer/Menne Der Unterhaltsprozess 5. Aufl. Teil 4 Rdn. 44; Kalthoener/Büttner/Niepmann Die Rechtsprechung zur Höhe des Unterhalts 10. Aufl. Rdn. 215; Büte/Poppen/Menne Unterhaltsrecht 2. Aufl. § 1615 l BGB Rdn. 34; Hamm Strategien im Unterhaltsrecht 2. Aufl. Rdn. 40; FA-FamR/Gerhardt 7. Aufl. 6. Kap. Rdn. 396 und 731; FA-FamR/Maier 7. Aufl.

6. Kap. Rdn. 542; Borth, Unterhaltsrechtsänderungsgesetz Rdn. 370; Ehinger/ Griesche/Rasch Handbuch Unterhaltsrecht 5. Aufl. Rdn. 311 f.; Heiß in Heiß/ Born Unterhaltsrecht 14. Kap. Rdn. 56; vgl. auch Nr. 18 der Leitlinien der Oberlandesgerichte

).

28

bb) Der Senat konnte diese Rechtsfrage bislang dahinstehen lassen (Senatsurteil BGHZ 177, 272, 287 = FamRZ 2008, 1738, 1743). Lediglich für Fälle, in denen sich der Unterhaltsbedarf nach der Lebensstellung im Zeitpunkt der Geburt aus einem Unterhaltsanspruch gegen einen früheren Ehegatten ableitet und dieser Bedarf geringer ist als der Mindestbedarf, hat er - wie bislang beim Ehegattenunterhalt - einen Mindestbedarf abgelehnt (Senatsurteile vom 17. Januar 2007 - XII ZR 104/03 - FamRZ 2007, 1303, 1304 f. und vom 16. April 1997 - XII ZR 233/95 - FamRZ 1997, 806, 808). Daran hält der Senat nicht mehr fest.

29

(1) Der Unterhaltsanspruch nach § 1615 l Abs. 2 BGB soll dem Berechtigten - wie auch der nacheheliche Betreuungsunterhalt nach § 1570 BGB - eine aus kind- und elternbezogenen Gründen notwendige persönliche Betreuung und Erziehung des gemeinsamen Kindes in den ersten Lebensjahren ermöglichen. Damit der betreuende Elternteil daran nicht durch eine Erwerbstätigkeit gehindert ist, darf sein Unterhaltsbedarf nicht unterhalb des Existenzminimums liegen, zumal er sonst in weiterem Umfang, als es nach den kind- und elternbezogenen Gründen angemessen ist, erwerbstätig sein müsste. Ein Unterhaltsbedarf unterhalb des Existenzminimums würde die im Einzelfall notwendige persönliche Betreuung nicht sicherstellen.

30

(2) In Fällen, in denen der unterhaltsberechtigte Elternteil vor der Geburt des Kindes von Sozialleistungen gelebt hat, kann dessen Lebensstellung nicht mit Null angesetzt werden, weil sonst für diesen Elternteil ein Unterhaltsan- spruch nach § 1615 l Abs. 2 BGB von vornherein ausgeschlossen wäre. In solchen Fällen ergibt sich die Lebensstellung vielmehr aus der Höhe der gezahlten Sozialleistung, weil Einkünfte in dieser Höhe nach den §§ 8 ff. SGB XII gesetzlich garantiert sind. Entsprechend ist auch Unterhaltsberechtigten mit geringeren Einkünften ein solcher Mindestbedarf in Höhe des Existenzminimums zuzubilligen , weil ihr Bedarf nicht geringer sein kann, als der Bedarf eines Unterhaltsberechtigten ohne eigene Einkünfte. Auch diese Unterhaltsberechtigten haben eine gesicherte Lebensstellung in Höhe des Existenzminimums, weil sie neben ihren geringen Einkünften aufstockende Sozialhilfe beantragen können.

31

(3) Frühere Erwägungen des Senats, die zur Sicherung des seinerzeit noch gleichrangigen Kindesunterhalts einem Mindestunterhalt des betreuenden Elternteils entgegenstanden (Senatsurteile vom 17. Januar 2007 - XII ZR 104/03 - FamRZ 2007, 1303, 1304 f. und vom 16. April 1997 - XII ZR 233/95 - FamRZ 1997, 806, 808), gelten heute nicht mehr. Schon zum früheren Unterhaltsrecht hatte der Senat im Rahmen der wegen des Gleichrangs des Unterhalts minderjähriger Kinder und des nachehelichen Unterhalts gebotenen Mangelfallberechnung Einsatzbeträge gewählt, die eine gleichmäßige Aufteilung des für Unterhaltszwecke zur Verfügung stehenden Einkommens ermöglichten (Senatsurteil vom 22. Januar 2003 - XII ZR 2/00 - FamRZ 2003, 363, 365 f.). Inzwischen hat der Gesetzgeber durch das Unterhaltsrechtsänderungsgesetz vom 21. Dezember 2007 in § 1612 a BGB einen Mindestunterhalt für minderjährige Kinder eingeführt, der sich am steuerlichen Kinderfreibetrag orientiert. Entscheidend ist aber, dass der Unterhaltsanspruch minderjähriger und privilegiert volljähriger Kinder jetzt nach § 1609 Nr. 1 BGB allen anderen Unterhaltsansprüchen vorgeht. Die Höhe des Bedarfs nachrangiger Unterhaltsberechtigter hat deswegen auf die Leistungsfähigkeit für den Unterhalt minderjähriger Kinder keine Auswirkungen mehr (zur Bedarfsbemessung vgl. Senatsurteil BGHZ 178, 79, 83 f. = FamRZ 2008, 2189, 2190).

32

(4) Auch der Grundsatz der Halbteilung steht einem Mindestbedarf beim Betreuungsunterhalt nicht entgegen. Denn nach der Rechtsprechung des Senats bleibt dem Unterhaltspflichtigen regelmäßig ein Selbstbehalt von seinen eigenen Einkünften, dessen Höhe zwar von der Art seiner Unterhaltspflicht abhängig ist, der den nur geringfügig über dem Existenzminimum pauschalierten Mindestbedarf aber keinesfalls unterschreitet (Senatsurteil vom 9. Januar 2008 - XII ZR 170/05 - FamRZ 2008, 594, 596 f.). Gegenüber dem nachehelichen Unterhalt und dem Unterhalt wegen Betreuung eines nichtehelich geborenen Kindes nach § 1615 l BGB beträgt der Selbstbehalt regelmäßig 1.000 € (BGHZ 166, 351, 156 = FamRZ 2006, 683, 684). Damit verbleibt dem Unterhaltspflichtigen von seinen eigenen Einkünften jedenfalls mehr, als dem Unterhaltsberechtigten - orientiert am Existenzminimum - als Mindestbedarf zusteht.

33

(5) Soweit ein Mindestbedarf im Rahmen des Betreuungsunterhalts nach § 1615 l Abs. 2 BGB mit der Erwägung abgelehnt wird, dem Elternteil eines nichtehelich geborenen Kindes könne kein höherer Bedarf zustehen als einem geschiedenen Ehegatten, der ein gemeinsames Kind betreut, überzeugt auch dies nicht. Dieses Argument betrifft das Verhältnis zwischen dem Betreuungsunterhalt nach § 1615 l Abs. 2 BGB und dem nachehelichen Unterhalt. Die Gründe, die im Rahmen des Betreuungsunterhalts für einen am Existenzminimum orientierten Mindestbedarf sprechen, gelten in gleicher Weise auch für den gesamten Ehegattenunterhalt. Auch insoweit kann der Bedarf das Existenzminimum nicht unterschreiten. Soweit der Senat darauf abgestellt hat, dass ein pauschalierter Mindestbedarf den nach den ehelichen Lebensverhältnissen zu bemessenden individuellen Bedarf nicht übersteigen dürfe (Senatsurteil vom 16. April 1997 - XII ZR 233/95 - FamRZ 1997, 806), ist zu berücksichtigen, dass die Ehegatten auch in ihrer Ehezeit jedenfalls einen Mindestlebensstandard in Höhe des Existenzminimums hatten.

34

cc) Da der Mindestbedarf nach dem Zweck einer Sicherung des notwendigen Bedarfs am Existenzminimum ausgerichtet ist, erfordert dies unterhaltsrechtlich eine Pauschalierung, die der Senat auch in anderem Zusammenhang nach Maßgabe des notwendigen Selbstbehalts vorgenommen hat (vgl. BGHZ 166, 351, 356 = FamRZ 2006, 683, 684 zum Selbstbehalt).

35

(1) Soweit in der Literatur sogar ein Mindestbedarf in Höhe des angemessenen Bedarfs von zurzeit 1.000 € monatlich befürwortet wird (FA-FamR/ Gerhardt 7. Aufl. 6. Kap. Rdn. 396 und 731), überzeugt dies nicht.

36

Der Bedarf eines Unterhaltsberechtigten kann nicht mit dem entsprechenden Selbstbehalt eines Unterhaltspflichtigen gleichgesetzt werden (vgl. insoweit Senatsurteile vom 18. November 2009 - XII ZR 65/09 - zur Veröffentlichung bestimmt und BGHZ 179, 196, 206 f. Tz 30 f. = FamRZ 2009, 411, 414).

37

Soweit außerdem vertreten wird, der angemessene Unterhalt nach § 1610 Abs. 1 BGB könne nicht auf das Existenzminimum beschränkt bleiben, verkennt diese Meinung, dass es hier lediglich um einen Mindestbedarf geht, der die unterste Schwelle des Unterhalts nach der Lebensstellung des Bedürftigen bildet.

38

(2) Im Rahmen der gebotenen Pauschalierung ist für einen Mindestbedarf in Höhe des Existenzminimums nicht auf den Selbstbehalt eines erwerbstätigen Unterhaltspflichtigen abzustellen. Der am Existenzminimum orientierte Mindestbedarf kann sich lediglich nach dem Betrag richten, der einem nicht erwerbstätigen Unterhaltspflichtigen als notwendiger Selbstbehalt zur Verfügung steht und gegenwärtig nach der Düsseldorfer Tabelle und den unterhaltsrechtlichen Leitlinien der Oberlandesgerichte 770 € beträgt. Der darüber hinausgehende Selbstbehalt des Erwerbstätigen (900 €) schließt einen Erwerbsanreiz ein (Wendl/Klinkhammer aaO § 2 Rdn. 260 ff., 267), der auf Seiten des Unter- haltspflichtigen seine Berechtigung hat, aber nicht in gleicher Weise auf den Unterhaltsberechtigten übertragen werden kann. Denn dieser ist ohnehin gehalten , im Rahmen seiner Möglichkeiten den eigenen Lebensbedarf sicherzustellen. Die in dem Differenzbetrag zwischen dem notwendigen Selbstbehalt eines Erwerbstätigen und demjenigen eines nicht Erwerbstätigen ebenfalls enthaltenen gemischten Aufwendungen haben zunehmend an Bedeutung verloren (vgl. Klinkhammer FamRZ 2007, 85, 87 ff.). Weil der pauschalierte notwendige Selbstbehalt eines nicht Erwerbstätigen über das Existenzminimum hinausgeht, sind diese Aufwendungen bereits darin enthalten. Soweit der Unterhaltsberechtigte eigene Einkünfte erzielt, können die damit verbundenen erwerbsbedingten Aufwendungen wie beim Pflichtigen abgesetzt werden (vgl. Wendl/Dose aaO § 1 Rdn. 87 ff.).

39

e) Weil die insoweit darlegungs- und beweispflichtige Klägerin einen höheren Unterhaltsbedarf nicht dargelegt hat, ist das Berufungsgericht zu Recht von einem Mindestbedarf ausgegangen, der allerdings auf den notwendigen Selbstbehalt eines nicht Erwerbstätigen und somit auf gegenwärtig 770 € monatlich begrenzt ist. Auch zuzüglich eines im Rahmen des Unterhaltsanspruchs nach § 1615 l Abs. 2 BGB zusätzlich geschuldeten Krankenvorsorgeunterhalts, der sich nach den Feststellungen des Berufungsgerichts für die Zeit vor Beginn der mindestens halbschichtigen Erwerbspflicht auf monatlich 127,50 € belief, bleibt der Unterhaltsbedarf der Klägerin hinter dem vom Oberlandesgericht berücksichtigten Bedarf zurück. Zutreffend hat das Berufungsgericht auch das von der Klägerin im Jahre 2006 tatsächlich erzielte Einkommen auf diesen Bedarf angerechnet. Denn dafür, dass dieses monatliche Einkommen in Höhe von 206,59 € im Hinblick auf das Alter des gemeinsamen Kindes von fast sechs Jahren überobligatorisch war, hat die Klägerin nichts vorgetragen. Solche Umstände sind im Hinblick auf den Kindergarten- und Schulbesuch, den fehlenden Vortrag zur Vollzeitbetreuung des gemeinsamen Sohnes und das geringe Einkommen auch sonst nicht ersichtlich.

40

Soweit das Berufungsgericht der Klägerin für die Zeit von Mai 2006 bis Januar 2007 deswegen lediglich einen Unterhaltsanspruch in Höhe von monatlich 751 € abzüglich der unstreitig insgesamt überzahlten 477 € zugesprochen hat, ist dies also nicht zu beanstanden. Für die Zeit von Mai 2006 bis Januar 2007 steht der Klägerin kein Unterhaltsanspruch zu, der den vom Oberlandesgericht zugesprochenen Betrag übersteigt.

41

2. Zutreffend hat das Oberlandesgericht den weiteren Antrag der Klägerin auf Unterhalt für die Zeit ab Februar 2007 abgewiesen, weil sie ihren Unterhaltsbedarf für diese Zeit durch eigene Einkünfte decken kann. Denn es hat eine jedenfalls halbschichtige Erwerbsobliegenheit der Klägerin angenommen und ein daraus erzielbares fiktives Einkommen berücksichtigt. Dies ist weder auf der Grundlage des ab Februar 2007 zunächst noch geltenden früheren Rechts noch auf der Grundlage der seit dem 1. Januar 2008 geltenden Neufassung des § 1615 l BGB zu beanstanden.

42

a) Für Unterhaltsansprüche, die bereits vor dem 1. Januar 2008 fällig waren , bleibt nach § 36 Nr. 7 EGZPO das frühere Recht, hier also § 1615 l Abs. 2 BGB a.F., anwendbar. Entgegen der Rechtsauffassung der Klägerin entfällt die Anwendbarkeit des früheren Rechts auch nicht aus verfassungsrechtlichen Gründen. Das Bundesverfassungsgericht hat die frühere Regelung des § 1615 l Abs. 2 BGB allein gemäß Art. 6 Abs. 5 GG wegen gleichheitswidriger Behandlung des nachehelichen Betreuungsunterhalts und des Unterhalts wegen Betreuung eines nichtehelich geborenen Kindes für verfassungswidrig erklärt. Es hat dem Gesetzgeber aufgegeben, bis zum 31. Dezember 2008 eine diesem Umstand genügende Regelung zu treffen. Bis zur Neuregelung des verfas- sungswidrigen Zustands war die frühere Regelung allerdings nach den ausdrücklichen Ausführungen des Bundesverfassungsgerichts hinzunehmen (BVerfGE 118, 45 = FamRZ 2007, 965, 973 Tz. 77).

43

Die frühere Fassung des § 1615 l Abs. 2 BGB, die dem betreuenden Elternteil eines nichtehelichen Kindes einen in der Regel auf drei Jahre begrenzten Unterhaltsanspruch mit der Möglichkeit einer Verlängerung einräumte, verstieß nicht gegen Art. 6 Abs. 2 GG. Schon im Rahmen dieser Regelung hatte der Gesetzgeber sichergestellt, dass der das Kind betreuende Elternteil während der ersten drei Lebensjahre des Kindes keiner Erwerbstätigkeit nachgehen musste, sondern sich dem Kind widmen und damit seiner Elternverantwortung nachkommen durfte (vgl. Dose JAmt 2009, 1 f.). Die zeitliche Begrenzung des Unterhaltsanspruchs auf in der Regel drei Jahre ist im Lichte des Art. 6 Abs. 2 GG nicht zu beanstanden. Zum einen liegt es in der Einschätzungskompetenz des Gesetzgebers, für wie lange er es aus Kindeswohlgesichtspunkten für erforderlich und dem unterhaltspflichtigen Elternteil zumutbar erachtet, die persönliche Betreuung des Kindes durch einen Elternteil mit Hilfe eines Unterhaltsanspruchs zu ermöglichen. Zum anderen hat er in § 24 SGB VIII jedem Kind ab dem dritten Lebensjahr einen Anspruch auf Besuch einer Tageseinrichtung eingeräumt. Damit hat er sichergestellt, dass ein Kind ab diesem Alter in der Regel eine außerhäusliche Betreuung erfahren kann, während sein Elternteil einer Erwerbstätigkeit nachgeht (BVerfGE 118, 45 = FamRZ 2007, 965, 972 Tz. 73; Puls FamRZ 1998, 865, 870 f.). Schließlich hatte der Senat auf der Grundlage des früheren Rechts entschieden, dass die Möglichkeit zur Verlängerung des Betreuungsunterhalts nach § 1615 l Abs. 2 BGB a.F. in verfassungskonformer Auslegung der dafür relevanten kindbezogenen und elternbezogenen Gründe weit auszulegen sei (Senatsurteil BGHZ 168, 245, 260 f. = FamRZ 2006, 1362, 1366 f.).

44

Allerdings geht die frühere Fassung des § 1615 l Abs. 2 BGB auch in der vom Senat geforderten weiten Auslegung nicht über das Maß hinaus, das die Neuregelung des § 1615 l Abs. 2 BGB für Unterhaltsansprüche ab dem 1. Januar 2008 im Einklang mit der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts festgelegt hat (vgl. BT-Drucks. 16/6980 S. 8 f., 10).

45

b) Auch auf der Grundlage der Neufassung des § 1615 l Abs. 2 BGB für Unterhaltsansprüche ab dem 1. Januar 2008 steht der Klägerin kein über den zugesprochenen Unterhalt hinausgehender Anspruch zu, weil das Oberlandesgericht ihr zu Recht ein fiktiv erzielbares Einkommen angerechnet hat.

46

aa) Nach § 1615 l Abs. 2 Satz 2 BGB steht der Mutter eines nichtehelich geborenen Kindes über die Dauer des Mutterschutzes hinaus ein Unterhaltsanspruch gegen den Vater zu, wenn von ihr wegen der Pflege und Erziehung eines Kindes eine Erwerbstätigkeit nicht erwartet werden kann. Nach § 1615 l Abs. 2 Satz 3 BGB besteht die Unterhaltspflicht des betreuenden Elternteils für mindestens drei Jahre nach der Geburt des Kindes. Sie verlängert sich, so lange und soweit dies der Billigkeit entspricht. Dabei sind insbesondere die Belange des Kindes und die bestehenden Möglichkeiten der Kinderbetreuung zu berücksichtigen. Insoweit hat der Gesetzgeber die Vorschrift des § 1615 l Abs. 2 BGB und den nachehelichen Betreuungsunterhalt nach § 1570 BGB weitgehend einander angeglichen (vgl. Senatsurteil vom 17. Juni 2009 - XII ZR 102/08 - FamRZ 2009, 1391, 1393 zum nachehelichen Betreuungsunterhalt sowie BT-Drucks. 16/6980 S. 8 ff.).

47

bb) Mit der Einführung des Basisunterhalts bis zur Vollendung des dritten Lebensjahres hat der Gesetzgeber dem betreuenden Elternteil die freie Entscheidung eingeräumt, ob er das Kind in dessen ersten drei Lebensjahren in vollem Umfang selbst betreuen oder andere Betreuungsmöglichkeiten in An- spruch nehmen will. Ein während dieser Zeit erzieltes Einkommen ist somit stets überobligatorisch und der betreuende Elternteil kann eine bestehende Erwerbstätigkeit jederzeit wieder aufgeben und sich voll der Erziehung und Betreuung des Kindes widmen. Insoweit unterscheiden sich der nacheheliche Betreuungsunterhalt und der Unterhaltsanspruch wegen Betreuung eines nichtehelich geborenen Kindes nicht, weil der Anspruch auf dem verfassungsrechtlich durch Art. 6 Abs. 2 GG geschützten Recht der Kinder auf Pflege und Erziehung beruht. Entscheidet sich der betreuende Elternteil allerdings dafür, das Kind auf andere Weise betreuen zu lassen und erzielt er eigene Einkünfte, ist das überobligatorisch erzielte Einkommen nach den Umständen des Einzelfalles anteilig zu berücksichtigen (Senatsurteile vom 17. Juni 2009 - XII ZR 102/08 - FamRZ 2009, 1391, 1393 m.w.N. und vom 13. April 2005 - XII ZR 273/02 - FamRZ 2005, 1154, 1156 f.).

48

cc) Für die - hier relevante - Zeit ab Vollendung des dritten Lebensjahres steht dem betreuenden Elternteil nach der gesetzlichen Neuregelung nur noch dann ein fortdauernder Anspruch auf Betreuungsunterhalt zu, wenn dies der Billigkeit entspricht (§ 1615 l Abs. 2 Satz 4 BGB). Damit verlangt die Neuregelung allerdings keinen abrupten Wechsel von der elterlichen Betreuung zu einer Vollzeiterwerbstätigkeit (BT-Drucks. 16/6980 S. 9). Insbesondere nach Maßgabe der im Gesetz ausdrücklich genannten kindbezogenen Gründe ist unter Berücksichtigung der bestehenden Möglichkeiten der Kinderbetreuung (§ 1615 l Abs. 2 Satz 5 BGB) ein gestufter Übergang bis hin zu einer Vollzeiterwerbstätigkeit möglich (zum nachehelichen Betreuungsunterhalt vgl. Senatsurteil vom 17. Juni 2009 - XII ZR 102/08 - FamRZ 2009, 1391, 1393 f. m.w.N.). Neben den vorrangig zu berücksichtigenden kindbezogenen Gründen sieht § 1570 Abs. 2 BGB für den nachehelichen Betreuungsunterhalt eine weitere Verlängerungsmöglichkeit aus elternbezogenen Gründen vor. Danach verlängert sich der nacheheliche Betreuungsunterhalt über die Verlängerung aus kindbezogenen Gründen hinaus, wenn dies unter Berücksichtigung der Gestaltung von Kinderbetreuung und Erwerbstätigkeit in der Ehe sowie deren Dauer der Billigkeit entspricht. Insoweit ist also ausdrücklich auch ein Vertrauenstatbestand zu berücksichtigen , der sich aus den Nachwirkungen der Ehe ergeben kann. Im Rahmen des - hier relevanten - Anspruchs wegen Betreuung eines nichtehelich geborenen Kindes ist diese Regelung zwar nicht ausdrücklich übernommen worden. Weil § 1615 l Abs. 2 Satz 5 BGB jedoch eine Verlängerung des Unterhaltsanspruchs "insbesondere" aus kindbezogenen Gründen zulässt, kommen auch elternbezogene Umstände für eine Verlängerung des Betreuungsunterhalts in Betracht. Das gilt insbesondere dann, wenn die Eltern - wie hier - mit ihrem gemeinsamen Kind zusammengelebt haben und deswegen auch ein eventueller Vertrauenstatbestand als Nachwirkung dieser Familie zu berücksichtigen ist (BT-Drucks. 16/6980 S. 10). Dabei ist allerdings stets zu beachten, dass die gesetzliche Regel, wonach der Betreuungsunterhalt grundsätzlich nur für drei Jahre geschuldet ist und eine Verlängerung über diesen Zeitraum hinaus ausdrücklich begründet werden muss, nicht in ihr Gegenteil verkehrt werden darf (Senatsurteil BGHZ 177, 272, 305 f. = FamRZ 2008, 1739, 1748 m.w.N.).

49

Der Unterhaltsberechtigte trägt allerdings die Darlegungs- und Beweislast für die Voraussetzungen einer Verlängerung des Betreuungsunterhalts über die Dauer von drei Jahren hinaus. Er hat also zunächst darzulegen und zu beweisen , dass keine kindgerechte Einrichtung für die Betreuung des gemeinsamen Kindes zur Verfügung steht oder dass aus besonderen Gründen eine persönliche Betreuung erforderlich ist. Auch Umstände, die aus elternbezogenen Gründen zu einer eingeschränkten Erwerbspflicht und damit zur Verlängerung des Betreuungsunterhalts führen können, hat der Unterhaltsberechtigte darzulegen und zu beweisen (Senatsurteile vom 17. Juni 2009 - XII ZR 102/08 - FamRZ 2009, 1391, 1393 m.w.N. und BGHZ 177, 272, 304 = FamRZ 2008, 1739, 1748).

50

Kindbezogene wie elternbezogene Gründe für eine Verlängerung des Betreuungsunterhalts über die Vollendung des dritten Lebensjahres des Kindes hinaus hat die Klägerin hier auch auf ausdrücklichen Hinweis des Berufungsgerichts nicht vorgetragen. Sie können deswegen nur insoweit berücksichtigt werden , als sie auf der Grundlage des festgestellten Sachverhalts auf der Hand liegen.

51

(1) Kindbezogene Gründe können für eine Verlängerung des Betreuungsunterhalts der Klägerin nicht berücksichtigt werden. Der gemeinsame Sohn besuchte zunächst einen Kindergarten und geht seit August 2006 zur Schule. Dass ein Vollzeitkindergarten und ab August 2006 eine Nachmittagshortbetreuung in einer kindgerechten Einrichtung nicht zur Verfügung standen, hat die Klägerin weder vorgetragen, noch ergibt sich dies aus anderen Umständen. Wenn das Berufungsgericht bis zum Abschluss des ersten Schulhalbjahres aus kindbezogenen Gründen von der Notwendigkeit einer ständigen Verfügbarkeit der Mutter ausgegangen ist, obwohl der gemeinsame Sohn intellektuell und sozial gut entwickelt ist, geht dies sogar über die Rechtsprechung des Senats hinaus. Denn mit der Aufgabe des Vorrangs der persönlichen Betreuung ab Vollendung des dritten Lebensjahres ist aus kindbezogenen Gründen keine ständige Verfügbarkeit der Mutter mehr erforderlich (Senatsurteil BGHZ 180, 170 = FamRZ 2009, 770, 772). Insoweit beschwert das angefochtene Urteil die Klägerin jedenfalls nicht.

52

(2) Im Ansatz zu Recht hat das Berufungsgericht auch elternbezogene Gründe bei der Frage einer Verlängerung des Betreuungsunterhalts über die Vollendung des dritten Lebensjahres hinaus berücksichtigt. Denn die Parteien hatten mit dem gemeinsamen Kind als Familie zusammengelebt, wodurch ein Vertrauenstatbestand auf Seiten der Klägerin entstanden war. Allerdings waren die Parteien bereits im Jahre 1995 zusammengezogen, als die Klägerin von einem anderen Mann schwanger war. In dieser Zeit konnte sie nicht auf eine unterhaltsrechtliche Absicherung durch den Beklagten vertrauen, weil das Gesetz für nichteheliche Lebensgemeinschaften ohne gemeinsames Kind keine Unterhaltsansprüche kennt. Das änderte sich erst, als im August 2000 der gemeinsame Sohn geboren wurde. Auf der Grundlage des sich daran anschließenden fünfeinhalbjährigen Zusammenlebens mit dem gemeinsamen Kind durfte die Klägerin darauf vertrauen, nicht unverzüglich mit der Trennung eine vollschichtige Erwerbstätigkeit aufnehmen zu müssen. Wenn das Berufungsgericht ihr dafür von der Trennung im März 2006 bis Februar 2007 annähernd ein Jahr eingeräumt hat, ist auch dagegen nichts zu erinnern.

53

Weitere elternbezogene Umstände, die für eine Verlängerung des Betreuungsunterhalts sprechen könnten, hat die Klägerin nicht vorgetragen. Der Umstand, dass die Klägerin an Multipler Sklerose leidet, kann nicht zu einer Verlängerung des Betreuungsunterhalts führen, weil der Unterhaltsanspruch wegen Betreuung eines nichtehelichen Kindes aus § 1615 l Abs. 2 BGB keinen Krankheitsunterhalt vorsieht und die bereits im Jahre 1987 erstmals diagnostizierte Erkrankung nicht auf die Geburt des gemeinsamen Kindes zurückzuführen ist. Auch eine mögliche überobligationsmäßige Belastung des betreuenden Elternteils steht einer Erwerbsobliegenheit der Klägerin für die Zeit ab Februar 2007 nicht aus elternbezogenen Gründen entgegen, zumal dafür keine konkreten Umstände vorgetragen sind. Wenn das Berufungsgericht der Klägerin auf der Grundlage des neuen Rechts lediglich ein fiktives Einkommen aus halbschichtiger Erwerbstätigkeit zugerechnet hat, bleibt auch dies hinter der Rechtsprechung des Senats zurück (BGHZ 177, 272, 275 = FamRZ 2008, 1338). Danach wäre die jetzt 41 Jahre alte Klägerin auch unter Berücksichtigung des durch das Zusammenleben gewonnenen Vertrauens mangels weiteren Vortrags zu kind- oder elternbezogenen Verlängerungsgründen sogar zu einer Er- werbstätigkeit verpflichtet, die deutlich über eine halbschichtige Erwerbstätigkeit hinausginge.

54

c) Soweit das Oberlandesgericht der Klägerin ein fiktives Einkommen angerechnet hat, das jedenfalls den hier relevanten Mindestbedarf deckt, bestehen auch dagegen aus revisionsrechtlicher Sicht keine Bedenken. Die Klägerin ist durch die Betreuung des gemeinsamen Kindes allenfalls halbtags an einer Erwerbstätigkeit gehindert. Ob sie aus gesundheitlichen Gründen (teilweise ) erwerbsunfähig ist oder ob sie einen Arbeitsplatz in ihrem erlernten Beruf als Archäologin finden kann, ist im Rahmen des Unterhaltsanspruchs wegen Betreuung eines nichtehelich geborenen Kindes unerheblich, weil der Unterhaltsanspruch nach § 1615 l BGB ihre Lebensstellung nur wegen der notwendigen Kindesbetreuung sichern will. Ihr Krankheitsrisiko oder ihr Beschäftigungsrisiko wird von § 1615 l BGB nicht erfasst, denn einen Krankheitsunterhalt oder einen Unterhalt wegen Erwerbslosigkeit, wie sie die §§ 1572 und 1573 BGB für den nachehelichen Unterhalt zusätzlich vorsehen, kennt § 1615 l BGB nicht.

55

Auch soweit das Berufungsgericht im Ergebnis dazu gelangt ist, dass die Klägerin im Rahmen der ihr nach § 1615 l Abs. 2 BGB zumutbaren Erwerbstätigkeit jedenfalls Einkünfte erzielen könnte, die ihren Mindestbedarf decken, bestehen dagegen aus revisionsrechtlicher Sicht keine Bedenken.

56

d) Für die Zeit ab Februar 2007 entfällt der Unterhaltsanspruch der Klägerin also, weil sie ihren Mindestbedarf ab dann durch Einkünfte aus einer zumutbaren Erwerbstätigkeit selbst decken kann. Das Berufungsgericht hat die Klage deswegen auch insoweit zu Recht abgewiesen.

Hahne Weber-Monecke Vézina Dose Richter am Bundesgerichtshof Schilling ist urlaubsbedingt verhindert zu unterschreiben. Hahne
Vorinstanzen:
AG Bocholt, Entscheidung vom 21.09.2007 - 14 F 186/06 -
OLG Hamm, Entscheidung vom 28.02.2008 - 1 UF 207/07 -

Tatbestand:

1

Die Parteien streiten um Betreuungsunterhalt nach § 1615 l BGB für die Zeit ab April 2004.

2

Die Klägerin zu 2 (im Folgenden: Klägerin) und der Beklagte waren verlobt und lebten in der Zeit von Mai 1997 bis zum 7. Januar 2004 zusammen. Am 9. Juni 2000 wurde ihre gemeinsame Tochter geboren, für die die Parteien die elterliche Sorge gemeinsam ausüben.

3

Die Klägerin war vor der Lebensgemeinschaft mit dem Beklagten verwitwet und bezog wegen der Erziehung ihres im Jahre 1994 geborenen Sohnes eine Erziehungsrente in Höhe von 709 €, die sie nach wie vor erhält. Nach dem Vortrag des Beklagten ist sie seit Januar 2008 neben der Betreuung ihrer Kinder berufstätig.

4

Amtsgericht und Oberlandesgericht haben die Klage abgewiesen. Dagegen richtet sich die vom Oberlandesgericht zugelassene Revision, mit der die Klägerin ihren Antrag auf Betreuungsunterhalt weiter verfolgt.

Entscheidungsgründe:

5

Die Revision hat keinen Erfolg.

6

Für das Verfahren ist gemäß Art. 111 Abs. 1 FGG-RG noch das bis Ende August 2009 geltende Prozessrecht anwendbar, weil der Rechtsstreit vor diesem Zeitpunkt eingeleitet worden ist (vgl. OLG Köln FamRZ 2009, 1852 f.; OLG Stuttgart OLGR 2009, 872; OLG Schleswig Beschluss vom 21. Oktober 2009 - 2 W 152/09 - veröffentlicht bei juris und OLG Dresden Beschluss vom 20. Oktober 2009 - 3 W 1077/09 - veröffentlicht bei juris).

I.

7

Das Oberlandesgericht hat die Berufung der Klägerin gegen das klagabweisende Urteil des Amtsgerichts zurückgewiesen, weil ihr für die Zeit ab April 2004 kein Anspruch auf Betreuungsunterhalt zustehe.

8

Für die Zeit ab dem 1. Januar 2008 seien die Voraussetzungen eines Unterhaltsanspruchs auf der Grundlage der Neufassung des § 1615 l Abs. 2 Satz 2 BGB nicht hinreichend dargelegt. Der Gesetzgeber sei bei der Gleichstellung des Anspruchs auf Unterhalt wegen Betreuung eines ehelich bzw. nichtehelich geborenen Kindes durch das Unterhaltsrechtsänderungsgesetz davon ausgegangen, dass es angesichts der grundsätzlichen Möglichkeit der Fremdbetreuung für sich betrachtet und vorbehaltlich der konkreten Umstände des Einzelfalles dem Kindeswohl nicht zuwiderlaufe, den Unterhaltsanspruch auf drei Jahre zu befristen und der Mutter nach Ablauf der drei Jahre eine Erwerbstätigkeit zuzumuten. Eine solche Regelung sei mit der Verfassung vereinbar. Dem stehe nicht entgegen, dass der Betreuungsunterhalt eines geschiedenen Ehegatten gemäß § 1570 Abs. 2 BGB auch aus elternbezogenen Gründen verlängert werden könne. Denn solche Gründe könnten auch nach § 1615 l Abs. 2 Satz 5 BGB Berücksichtigung finden, wonach bei der Prüfung der Billigkeit einer Verlängerung des Unterhaltsanspruchs "insbesondere" die Belange des Kindes und die bestehenden Möglichkeiten der Kinderbetreuung zu berücksichtigen seien. Die Formulierung verdeutliche, dass auch im Rahmen des Unterhaltsanspruchs bei Betreuung eines nichtehelich geborenen Kindes weitere Umstände, also auch solche der Gestaltung von Kinderbetreuung und Erwerbstätigkeit während des Zusammenlebens sowie dessen Dauer, zu berücksichtigen seien. Einen gleichen Maßstab habe das Bundesverfassungsgericht lediglich für die kindbezogenen Verlängerungsgründe gefordert.

9

Gründe, der Klägerin auch vier Jahre nach der Geburt des Kindes einen Unterhaltsanspruch zuzuerkennen, seien von ihr bewusst nicht vorgetragen worden; solche Gründe seien auch sonst nicht ersichtlich. Unter den gegebenen Umständen habe auch die Mutter eines ehelich geborenen Kindes keinen Unterhaltsanspruch, zumal sich die Einkommenssituation der Klägerin durch das zeitweilige Zusammenleben mit dem Beklagten nicht verschlechtert habe. Sie beziehe heute wie früher eine Erziehungsrente von rund 709 €. Ein Unterhaltsanspruch der Klägerin scheide auch deswegen aus, weil sie nicht bedürftig sei. Das Maß des zu gewährenden Unterhalts richte sich nach der Lebensstellung der Klägerin und ergebe sich aus einem Vergleich ihrer Situation vor und nach der Geburt ihres Kindes. Vor der Geburt habe die Klägerin eine Erziehungsrente in Höhe von rund 709 € bezogen, diese beziehe sie in gleicher Weise seit der Geburt des gemeinsamen Kindes. Die tatsächlichen Lebensverhält- nisse während des Zusammenlebens der Parteien führten im vorliegenden Fall nicht zu einem höheren Unterhaltsbedarf der Klägerin. Die Parteien hätten in ihrer Lebensgemeinschaft auch nach der Geburt der gemeinsamen Tochter nach dem Prinzip getrennter Kassen gelebt, zumal die Klägerin wegen ihrer Erziehungsrente wirtschaftlich unabhängig gewesen sei.

10

Für die Zeit von April 2004 bis Ende 2007 gelte im Ergebnis nichts anderes. Zwar stehe aufgrund der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts fest, dass die bis dahin geltende Regelung des § 1615 l Abs. 2 BGB mit dem Grundgesetz unvereinbar war. Fest stehe aber auch, dass sie nicht nichtig sei. Die Klägerin könne daher allenfalls einen Anspruch darauf haben, so behandelt zu werden, als ob die seit dem 1. Januar 2008 geltende, für die Betreuung ehelicher und nichtehelicher Kinder inhaltlich gleichlautende Regelung des Betreuungsunterhalts bereits ab April 2004 gegolten habe. In diesem Fall stehe ihr aber ebenfalls kein Unterhaltsanspruch zu. Die Verfassung gebiete nicht, die Klägerin auch für die Vergangenheit so zu stellen, wie die Mutter eines ehelichen Kindes bis Ende 2007 gestanden habe. Gemessen an dem, was die Verfassung aus kindbezogenen Gründen vorgebe, habe die Klägerin in der Zeit von April 2004 bis Dezember 2007 nicht zu wenig an Unterhalt erhalten, sondern Mütter ehelicher Kinder hätten in dieser Zeit zu hohen bzw. zu lange Unterhalt bekommen.

11

Das Oberlandesgericht hat die Revision zur Fortbildung des Rechts zugelassen , weil die Auswirkungen der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts zu § 1615 l BGB a.F. und deren Umsetzung durch das Unterhaltsrechtsänderungsgesetz nicht abschließend höchstrichterlich geklärt seien.

II.

12

Die Entscheidung des Berufungsgerichts hält den Angriffen der Revision im Ergebnis stand. Die Instanzgerichte haben die Klage zu Recht abgewiesen.

13

Dabei kommt es nicht darauf an, ob die Klägerin neben der Betreuung der im Juni 2000 geborenen gemeinsamen Tochter bereits ab April 2004 eine Obliegenheit zu einer vollschichtigen Erwerbstätigkeit traf, was einen Unterhaltsanspruch nach § 1615 l Abs. 2 BGB schon dem Grunde nach ausschließen würde. Denn sie konnte einen verbleibenden Unterhaltsbedarf jedenfalls durch eine ihr obliegende Teilzeiterwerbstätigkeit decken.

14

1. Abweichend von der Rechtsauffassung des Oberlandesgerichts beträgt der monatliche Unterhaltsbedarf der Klägerin allerdings nicht lediglich 709 €, sondern 770 €.

15

a) Das Maß des nach § 1615 l Abs. 2 BGB zu gewährenden Unterhalts bestimmt sich nach der Lebensstellung des Anspruchsberechtigten. Denn nach § 1615 l Abs. 1 BGB sind auf den Unterhaltsanspruch des betreuenden Elternteils eines nichtehelich geborenen Kindes die Vorschriften über die Unterhaltspflicht zwischen Verwandten und somit auch § 1610 Abs. 1 BGB entsprechend anzuwenden. Anders als beim Trennungsunterhalt oder beim nachehelichen Unterhalt, bei denen der Bedarf von den ehelichen Lebensverhältnissen bestimmt wird (§§ 1361 Abs. 1, 1578 Abs. 1 BGB), sind daher die wirtschaftlichen Verhältnisse des unterhaltspflichtigen Elternteils für die Bedarfsbemessung grundsätzlich nicht maßgebend. Ausschlaggebend ist vielmehr, wie sich die wirtschaftlichen Verhältnisse des unterhaltsberechtigten Elternteils bis zur Geburt des gemeinsamen Kindes entwickelt hatten. Spätere Änderungen, etwa die vom Beklagten behauptete Erwerbstätigkeit der Klägerin ab Januar 2008, beeinflussen den Unterhaltsbedarf nach der Lebensstellung des Unterhaltsberech- tigten hingegen nicht. Neben den übrigen Voraussetzungen des Unterhaltsanspruchs hat der Unterhaltsberechtigte seinen Unterhaltsbedarf und seine Bedürftigkeit darzulegen und zu beweisen, während der Unterhaltspflichtige eine eventuelle Leistungsunfähigkeit, auf die er sich beruft, beweisen muss (Senatsurteil vom 16. Dezember 2009 - XII ZR 50/08 - zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt).

16

b) Weil die Klägerin hier bis zur Geburt des gemeinsamen Kindes lediglich eine Erziehungsrente in Höhe von monatlich 709 € erhalten hatte, hat das Oberlandesgericht keine höhere Lebensstellung festgestellt. Entgegen der Rechtsauffassung der Klägerin bestimmen sich ihre Lebensstellung und damit ihr Unterhaltsbedarf auch nicht als Quotenunterhalt nach den Einkommens- und Vermögensverhältnissen des Beklagten innerhalb ihrer nichtehelichen Lebensgemeinschaft. Der Senat hat wiederholt entschieden, dass sich die Lebensstellung des Unterhaltsberechtigten im Sinne der §§ 1615 l Abs. 2 Satz 2, Abs. 3 Satz 1, 1610 Abs. 1 BGB nicht allein aus den tatsächlichen Umständen ergibt, sondern stets eine nachhaltig gesicherte Rechtsposition voraussetzt. Wenn die Eltern - wie hier - vor der Geburt ihres gemeinsamen Kindes in nichtehelicher Gemeinschaft zusammengelebt haben, beruht ein gemeinsamer Lebensstandard regelmäßig auf freiwilligen Leistungen des besser verdienenden Partners. Denn ein Unterhaltsrechtsverhältnis entsteht nicht schon mit der Aufnahme einer nichtehelichen Lebensgemeinschaft, sondern gemäß § 1615 l BGB erst aus Anlass der Geburt des gemeinsamen Kindes. Weil der Partner seine Leistungen vor Beginn des Mutterschutzes deswegen jederzeit einstellen kann und das Gesetz außerhalb von Verwandtschaft und Ehe lediglich den Unterhaltsanspruch nach § 1615 l BGB vorsieht, ist der in einer nichtehelichen Lebensgemeinschaft ohne gemeinsames Kind erreichte tatsächliche Lebensstandard nicht geeignet, eine Lebensstellung für den späteren Unterhaltsanspruch zu begründen (Senatsurteile BGHZ 177, 272, 284 ff. = FamRZ 2008, 1739, 1742 und vom 16. Dezember 2009 - XII ZR 50/08 - zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt

).

17

c) Gleichwohl ist das Berufungsgericht hier von einem zu geringen Unterhaltsbedarf der Klägerin ausgegangen, weil dieser unter dem Mindestbedarf liegt, der nach der neueren Rechtsprechung des Senats für den Betreuungsunterhalt und den Ehegattenunterhalt gilt. Der Unterhaltsanspruch nach § 1615 l Abs. 2 BGB soll dem Berechtigten - wie auch der nacheheliche Betreuungsunterhalt nach § 1570 BGB - eine aus kind- und elternbezogenen Gründen notwendige persönliche Betreuung und Erziehung des gemeinsamen Kindes in den ersten Lebensjahren ermöglichen. Er muss deswegen jedenfalls das Existenzminimum des Unterhaltsberechtigten abdecken. Auch wenn der betreuende Elternteil vor der Geburt des Kindes von Sozialleistungen gelebt hat oder seine Einkünfte darunter lagen und er deswegen auf ergänzende Sozialleistungen angewiesen war, konnte er von einer gesicherten Lebensstellung in Höhe des Existenzminimums ausgehen. Einem Unterhaltsbedarf in Höhe des Existenzminimums stehen auch keine sonstigen unterhaltsrechtlichen Argumente entgegen , zumal der Unterhaltsanspruch minderjähriger und privilegiert volljähriger Kinder nach § 1609 Nr. 1 BGB stets vorrangig ist und dem Unterhaltspflichtigen jedenfalls ein Selbstbehalt verbleibt, der nicht unter dem Existenzminimum liegt. Der Senat hat deswegen entschieden, dass sowohl beim Betreuungsunterhalt nach § 1615 l Abs. 2 BGB als auch beim Ehegattenunterhalt von einem Unterhaltsbedarf auszugehen ist, der das Existenzminimum nicht unterschreiten darf (Senatsurteil vom 16. Dezember 2009 - XII ZR 50/08 - zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt).

18

Die Höhe dieses stets zu wahrenden Existenzminimums darf nach der Rechtsprechung des Senats mit dem notwendigen Selbstbehalt eines nicht erwerbstätigen Unterhaltspflichtigen pauschaliert werden, der gegenwärtig nach der Düsseldorfer Tabelle und den unterhaltsrechtlichen Leitlinien der Oberlandesgerichte monatlich 770 € beträgt. Dass der Selbstbehalt eines Unterhaltspflichtigen darüber hinausgeht und gegenüber dem Unterhaltsanspruch nach § 1615 l BGB sowie dem nachehelichen Unterhalt zurzeit 1.000 € monatlich beträgt, steht dem nicht entgegen, weil der Bedarf eines Unterhaltsberechtigten nicht mit dem entsprechenden Selbstbehalt eines Unterhaltspflichtigen gleichgesetzt werden darf (vgl. insoweit Senatsurteile vom 18. November 2009 - XII ZR 65/09 - zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt und BGHZ 179, 196, 206 f. Tz. 30 f. = FamRZ 2009, 411, 414). Der Mindestbedarf bestimmt auch nicht generell den angemessenen Unterhalt im Sinne des § 1610 Abs. 1 BGB, sondern legt lediglich die unterste Schwelle des Unterhaltsbedarfs nach der Lebensstellung des Bedürftigen fest. Der am Existenzminimum orientierte Mindestbedarf kann sich lediglich nach dem Betrag richten, der einem nicht erwerbstätigen Unterhaltspflichtigen als notwendiger Selbstbehalt zur Verfügung steht und gegenwärtig nach der Düsseldorfer Tabelle und den unterhaltsrechtlichen Leitlinien der Oberlandesgerichte 770 € beträgt. Soweit der Selbstbehalt eines Erwerbstätigen mit gegenwärtig 900 € darüber hinaus geht, schließt er einen Erwerbsanreiz ein, der auf Seiten des Unterhaltspflichtigen seine Berechtigung hat, aber nicht in gleicher Weise auf den Unterhaltsberechtigten übertragen werden kann (Senatsurteil vom 16. Dezember 2009 - XII ZR 50/08 - zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt).

19

Weil das Berufungsgericht auf der Grundlage des Vortrags der Parteien für den Zeitpunkt der Geburt des gemeinsamen Kindes keinen höheren Unterhaltsbedarf feststellen konnte, ist von einem Mindestbedarf auszugehen, der für die Zeit bis Ende Juni 2005 730 € betrug (FamRZ 2003, 903, 904) und sich gegenwärtig auf 770 € beläuft (FamRZ 2005, 1300, 1301; 2007, 1367, 1368 und 2009, 180).

20

2. Im Ergebnis zutreffend ist das Oberlandesgericht allerdings davon ausgegangen, dass die Klägerin ihren Unterhaltsbedarf in vollem Umfang selbst decken kann. Nach den Feststellungen des Oberlandesgerichts erhält die Klägerin nach wie vor eine Erziehungsrente, die jedenfalls den früheren Betrag von monatlich 709 € erreicht. Die Differenz zu ihrem Unterhaltsbedarf, die für die Zeit bis Juni 2005 (730 € ./. 709 € =) 21 € betrug und sich seit Juli 2005 auf (770 € ./. 709 € =) 61 € beläuft, kann die Klägerin zweifelsfrei durch eine ihr zumutbare eigene Erwerbstätigkeit decken.

21

a) Für Unterhaltsansprüche, die bereits vor dem 1. Januar 2008 fällig waren , bleibt nach § 36 Nr. 7 EGZPO das frühere Recht, hier also § 1615 l Abs. 2 BGB a.F., anwendbar. Entgegen der Rechtsauffassung der Klägerin entfällt die Anwendbarkeit des früheren Rechts auch nicht aus verfassungsrechtlichen Gründen. Das Bundesverfassungsgericht hat die frühere Regelung des § 1615 l Abs. 2 BGB allein gemäß Art. 6 Abs. 5 GG wegen gleichheitswidriger Behandlung des nachehelichen Betreuungsunterhalts mit dem Unterhalt wegen Betreuung eines nichtehelich geborenen Kindes für verfassungswidrig erklärt. Es hat dem Gesetzgeber aufgegeben, bis zum 31. Dezember 2008 eine diesem Umstand genügende Regelung zu treffen. Bis zur Beseitigung des verfassungswidrigen Zustands war die frühere Regelung allerdings nach den ausdrücklichen Ausführungen des Bundesverfassungsgerichts hinzunehmen (BVerfGE 118, 45 = FamRZ 2007, 965, 973 Tz. 77). Die frühere Fassung des § 1615 l Abs. 2 BGB, die dem betreuenden Elternteil eines nichtehelich geborenen Kindes einen in der Regel auf drei Jahre begrenzten Unterhaltsanspruch mit der Möglichkeit einer Verlängerung einräumte, verstieß nicht gegen Art. 6 Abs. 2 GG. Schon seinerzeit war sichergestellt, dass der das Kind betreuende Elternteil während der ersten drei Lebensjahre des Kindes keiner Erwerbstätigkeit nachgehen musste, sondern sich dem Kind widmen und damit seiner Elternverantwortung nachkommen durfte. Die zeitliche Begrenzung des Unter- haltsanspruchs auf in der Regel drei Jahre ist im Lichte des Art. 6 Abs. 2 GG nicht zu beanstanden. Zum einen liegt es in der Einschätzungskompetenz des Gesetzgebers, für wie lange er es aus Kindeswohlgesichtspunkten für erforderlich und dem unterhaltspflichtigen Elternteil zumutbar erachtet, die persönliche Betreuung des Kindes durch einen Elternteil mit Hilfe eines Unterhaltsanspruchs zu ermöglichen. Zum anderen ist nach § 24 SGB VIII jedem Kind ab dem dritten Lebensjahr ein Anspruch auf Besuch einer Tageseinrichtung garantiert. Damit ist sichergestellt, dass ein Kind ab diesem Alter in der Regel eine außerhäusliche Betreuung erfahren kann, während seine Eltern einer Erwerbstätigkeit nachgehen (BVerfGE 118, 45 = FamRZ 2007, 965, 972 Tz. 73).

22

Schließlich hatte der Senat auf der Grundlage des früheren Rechts entschieden , dass die Möglichkeit zur Verlängerung des Betreuungsunterhalts nach § 1615 l Abs. 2 BGB a.F. in verfassungskonformer Auslegung der dafür relevanten kindbezogenen und elternbezogenen Gründe weit auszulegen sei (Senatsurteil BGHZ 168, 245, 260 f. = FamRZ 2006, 1362, 1366 f.). Zu Recht hat das Berufungsgericht allerdings angenommen, dass die frühere Fassung des § 1615 l Abs. 2 BGB auch in der vom Senat geforderten weiten Auslegung nicht über das Maß hinausgeht, das die Neuregelung des § 1615 l Abs. 2 BGB für Unterhaltsansprüche ab dem 1. Januar 2008 im Einklang mit der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts festgelegt hat (vgl. BT-Drucks. 16/6980 S. 8 f., 10; Senatsurteil vom 16. Dezember 2009 - XII ZR 50/08 - zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt).

23

b) Auch auf der Grundlage der Neufassung des § 1615 l Abs. 2 BGB für Unterhaltsansprüche ab dem 1. Januar 2008 steht der Klägerin kein Anspruch auf Unterhalt zu. Das Oberlandesgericht ist zu Recht von einer Erwerbsobliegenheit der Klägerin und davon, dass sie ihren Unterhaltsbedarf aus den erzielbaren Einkünften selbst decken kann, ausgegangen.

24

aa) Nach § 1615 l Abs. 2 Satz 2 BGB steht der Mutter eines nichtehelich geborenen Kindes über die Dauer des Mutterschutzes hinaus ein Unterhaltsanspruch gegen den Vater zu, wenn von ihr wegen der Pflege und Erziehung des gemeinsamen Kindes eine Erwerbstätigkeit nicht erwartet werden kann. Nach § 1615 l Abs. 2 Satz 3 BGB besteht die Unterhaltspflicht des betreuenden Elternteils für mindestens drei Jahre nach der Geburt des Kindes. Sie verlängert sich, solange und soweit dies der Billigkeit entspricht. Dabei sind insbesondere die Belange des Kindes und die bestehenden Möglichkeiten der Kinderbetreuung zu berücksichtigen. Insoweit hat der Gesetzgeber die Vorschrift des § 1615 l Abs. 2 BGB und den nachehelichen Betreuungsunterhalt nach § 1570 BGB weitgehend einander angeglichen (vgl. Senatsurteil vom 17. Juni 2009 - XII ZR 102/08 - FamRZ 2009, 1391, 1393 zum nachehelichen Betreuungsunterhalt sowie BT-Drucks. 16/6980 S. 8 ff.).

25

bb) Mit der Einführung des Basisunterhalts bis zur Vollendung des dritten Lebensjahres hat der Gesetzgeber dem betreuenden Elternteil die freie Entscheidung eingeräumt, ob er das Kind in dessen ersten drei Lebensjahren in vollem Umfang selbst betreuen oder andere Betreuungsmöglichkeiten in Anspruch nehmen will (Senatsurteile vom 17. Juni 2009 - XII ZR 102/08 - FamRZ 2009, 1391, 1393 m.w.N. und vom 13. April 2005 - XII ZR 273/02 - FamRZ 2005, 1154, 1156 f.).

26

Für die - hier relevante - Zeit ab Vollendung des dritten Lebensjahres steht dem betreuenden Elternteil nach der gesetzlichen Neuregelung aber nur noch dann ein fortdauernder Anspruch auf Betreuungsunterhalt zu, wenn dies der Billigkeit entspricht (§ 1615 l Abs. 2 Satz 4 BGB). Damit verlangt die Neuregelung allerdings keinen abrupten Wechsel von der elterlichen Betreuung zu einer Vollzeiterwerbstätigkeit (BT-Drucks. 16/6980 S. 9). Insbesondere nach Maßgabe der im Gesetz ausdrücklich genannten kindbezogenen Gründe ist unter Berücksichtigung der bestehenden Möglichkeiten der Kinderbetreuung (§ 1615 l Abs. 2 Satz 5 BGB) ein gestufter Übergang bis hin zu einer Vollzeiterwerbstätigkeit möglich (zum nachehelichen Betreuungsunterhalt vgl. Senatsurteil vom 17. Juni 2009 - XII ZR 102/08 - FamRZ 2009, 1391, 1393 f. m.w.N.). Neben den vorrangig zu berücksichtigenden kindbezogenen Gründen sieht § 1570 Abs. 2 BGB für den nachehelichen Betreuungsunterhalt eine weitere Verlängerungsmöglichkeit aus elternbezogenen Gründen vor. Danach verlängert sich der nacheheliche Betreuungsunterhalt über die Verlängerung aus kindbezogenen Gründen hinaus, wenn dies unter Berücksichtigung der Gestaltung von Kinderbetreuung und Erwerbstätigkeit in der Ehe sowie deren Dauer der Billigkeit entspricht. Insoweit ist also ausdrücklich auch ein Vertrauenstatbestand zu berücksichtigen, der sich aus den Nachwirkungen der Ehe ergeben kann. Im Rahmen des - hier relevanten - Anspruchs wegen Betreuung eines nichtehelich geborenen Kindes ist diese Regelung zwar nicht ausdrücklich übernommen worden. Weil § 1615 l Abs. 2 Satz 5 BGB jedoch eine Verlängerung des Unterhaltsanspruchs "insbesondere" aus kindbezogenen Gründen zulässt, kommen im Einzelfall auch elternbezogene Gründe für eine Verlängerung des Betreuungsunterhalts in Betracht. Das kann etwa dann gelten, wenn die Eltern - wie hier - mit ihrem gemeinsamen Kind zusammengelebt haben und außerdem ein besonderer Vertrauenstatbestand als Nachwirkung dieser Familie entstanden ist (BT-Drucks. 16/6980 S. 10). Dabei ist allerdings stets zu beachten , dass die gesetzliche Regel, wonach der Betreuungsunterhalt grundsätzlich nur für drei Jahre geschuldet ist und eine Verlängerung über diesen Zeitraum hinaus ausdrücklich begründet werden muss, nicht in ihr Gegenteil verkehrt werden darf (Senatsurteil BGHZ 177, 272, 305 f. = FamRZ 2008, 1739, 1748 m.w.N.).

27

Für die Voraussetzungen einer Verlängerung des Betreuungsunterhalts über die Dauer von drei Jahren hinaus trägt der Unterhaltsberechtigte die Dar- legungs- und Beweislast. Er hat also zunächst darzulegen und zu beweisen, dass keine kindgerechte Einrichtung für die Betreuung des gemeinsamen Kindes zur Verfügung steht oder dass aus besonderen Gründen eine persönliche Betreuung erforderlich ist. Auch Umstände, die aus elternbezogenen Gründen zu einer eingeschränkten Erwerbspflicht und damit zur Verlängerung des Betreuungsunterhalts führen können, hat der Unterhaltsberechtigte darzulegen und zu beweisen (Senatsurteile vom 17. Juni 2009 - XII ZR 102/08 - FamRZ 2009, 1391, 1393 m.w.N. und BGHZ 177, 272, 304 = FamRZ 2008, 1739, 1748).

28

Solche kind- oder elternbezogene Gründe für eine Verlängerung des Betreuungsunterhalts über die Vollendung des dritten Lebensjahres des Kindes hinaus hat die Klägerin hier nicht vorgetragen, obwohl schon das Amtsgericht deswegen einen fortdauernden Anspruch auf Betreuungsunterhalt abgelehnt hatte. Sie können daher nur insoweit berücksichtigt werden, als sie auf der Grundlage des festgestellten Sachverhalts auf der Hand liegen.

29

(1) Kindbezogene Gründe können für eine Verlängerung des Betreuunterhalts der Klägerin hier nicht berücksichtigt werden. Die Klägerin hat nichts dafür vorgetragen, dass auch nach Vollendung des dritten Lebensjahres eine persönliche Betreuung des gemeinsamen Kindes erforderlich ist. Darauf, dass die Tochter nach dem Vortrag des Beklagten sogar ganztags einen Kindergarten besucht, kommt es im Hinblick auf die Darlegungs- und Beweislast der Klägerin nicht an.

30

(2) Auch elternbezogene Gründe gegen eine Erwerbsobliegenheit hat die Klägerin nicht vorgetragen. Allerdings hatten die Parteien in der Zeit von Juni 2000 bis zum 7. Januar 2004, also rund dreieinhalb Jahre mit ihrem gemeinsamen Kind als Familie zusammengelebt, wodurch ein Vertrauen der Klä- gerin auf eine weitere Absicherung durch den Beklagten entstanden sein kann. Soweit die Parteien seit Mai 1997 bis zur Geburt des gemeinsamen Kindes zusammen gelebt hatten, konnte die Klägerin allerdings nicht auf eine unterhaltsrechtliche Absicherung durch den Beklagten vertrauen, weil das Gesetz für nichteheliche Lebensgemeinschaften ohne gemeinsames Kind keine Unterhaltsansprüche kennt. Weitere elternbezogene Umstände, die für eine Verlängerung des Betreuungsunterhalts sprechen könnten, sind nicht ersichtlich. Auch eine mögliche überobligationsmäßige Belastung des betreuenden Elternteils steht einer Erwerbsobliegenheit der Klägerin nicht aus elternbezogenen Gründen entgegen, zumal dafür keine konkreten Umstände vorgetragen sind.

31

Danach traf die Klägerin für die hier relevante Zeit ab April 2004 jedenfalls eine Erwerbsobliegenheit, die deutlich über eine halbschichtige Erwerbstätigkeit hinausgeht. Dazu, dass sie daraus neben oder anstelle der Erziehungsrente nach §§ 47 Abs. 1, 46 Abs. 2 SGB VI (vgl. insoweit LSG Berlin - L 5 RA 70/03 - veröffentlicht bei juris) keine Einkünfte erzielen kann, die ihren Gesamtbedarf von 730 bzw. 770 € abdecken, hat die auch insoweit darlegungs- und beweisbelastete Klägerin (vgl. BGH Urteil vom 24. Oktober 1979 - IV ZR 171/78 - FamRZ 1980, 126, 128 und Senatsurteil vom 27. November 1985 - IVb ZR 79/84 - FamRZ 1986, 244, 246) nichts vorgetragen.

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Vorinstanzen:
AG Wermelskirchen, Entscheidung vom 13.11.2007 - 5 F 134/04 -
OLG Köln, Entscheidung vom 24.06.2008 - 25 UF 4/08 -

Tatbestand:

Der Kläger begehrt im Wege der Abänderungsklage Herabsetzung des Unterhalts, den er an die Beklagte zu zahlen hat. Durch Urteil des Kreisgerichts Dresden - Stadtbezirk West - vom 5. September 1987 wurde der Kläger als Vater der am 28. Februar 1987 nichtehelich geborenen Beklagten festgestellt und zur Zahlung von Kindesunterhalt verurteilt. Der Regelunterhalt wurde zuletzt mit Beschluß des Amtsgerichts Nürnberg vom 31. Mai 1996 wie folgt festgesetzt: vom 1. Januar bis 31. Dezember 1996 auf monatlich 326 DM, vom 1. Januar 1997 bis 27. Februar 1999 auf monatlich 314 DM und vom 28. Februar 1999 bis 27. Februar 2005 auf monatlich 392 DM. Der Kläger hat aus anderen Verbindungen noch fünf weitere minderjährige Kinder, nämlich Aline S. , geboren am 18. März 1986, Wilhelm B. ,
geboren am 2. Januar 1988, Marcel E. , geboren am 27. Dezember 1992, Pascal B. , geboren am 19. Juli 1993 und Marius G. , geboren am 8. Januar 1998. Mit der Mutter des Kindes Marius G. ist er seit dem 8. Mai 1999 verheiratet. Mit seiner Abänderungsklage hat der Kläger die Herabsetzung des an die Beklagte zu leistenden Unterhalts für die Zeit ab 1. Mai 1997 auf monatlich 200 DM erstrebt. Zur Begründung hat er vorgetragen, er sei aufgrund seines Einkommens von monatlich höchstens 2.500 DM als selbständiger Nachrichtenund Elektrotechniker und unter Berücksichtigung seiner weiteren Unterhaltsverpflichtungen zu höheren Unterhaltsleistungen nicht in der Lage. Seine Ehefrau verfüge über kein Einkommen, da sie außer dem Kind Marius noch die in dem gemeinsamen Haushalt lebenden beiden minderjährigen Kinder aus ihrer ersten Ehe zu betreuen habe und deshalb keiner Erwerbstätigkeit nachgehen könne. Die Beklagte hat den Abänderungsanspruch mit Rücksicht auf die zum 1. Januar 1999 erfolgte Kindergelderhöhung teilweise anerkannt; im übrigen ist sie der Klage entgegengetreten. Das Amtsgericht hat der Klage lediglich im Umfang des Anerkenntnisses stattgegeben und die Unterhaltsverpflichtung für die Zeit vom 1. Januar bis 27. Februar 1999 auf monatlich 299 DM und für die Zeit ab 28. Februar 1999 auf monatlich 377 DM reduziert. Die weitergehende Klage hat es abgewiesen. Mit seiner hiergegen gerichteten Berufung hat der Kläger sein Abänderungsbegehren in vollem Umfang weiter verfolgt. Das Berufungsgericht hat das angefochtene Urteil - unter Zurückweisung des Rechtsmittels und Klageabweisung im übrigen - teilweise abgeändert und den Unterhalt wie folgt herabgesetzt: für Februar 1999 auf 299 DM, für März und April 1999 auf monatlich 301 DM, für
Mai und Juni 1999 auf monatlich 216 DM und für die Zeit ab Juli 1999 auf mo- natlich 214 DM. Mit der - nur insoweit zugelassenen - Revision erstrebt die Beklagte für die Zeit ab 1. Mai 1999 die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:

Die Revision ist teilweise begründet. Das Abänderungsbegehren ist nur in dem aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Umfang gerechtfertigt. 1. Die Berufung des Klägers war allerdings zulässig. Die Revision rügt ohne Erfolg, die zweitinstanzliche Prozeßbevollmächtigte des Klägers sei - ausweislich des verwendeten Briefkopfs - zur Zeit der Einlegung und Begründung des Rechtsmittels bei dem Oberlandesgericht Nürnberg noch nicht zugelassen gewesen, weshalb der Kläger entgegen § 78 Abs. 2 Nr. 2 ZPO im Berufungsverfahren nicht ordnungsgemäß vertreten gewesen sei. Wie sich aus dem im Revisionsverfahren vorgelegten Schreiben des Präsidenten des Oberlandesgerichts Nürnberg vom 7. August 1998 ergibt, ist Rechtsanwältin M. an dem vorgenannten Tag bei diesem Oberlandesgericht zugelassen worden und war demzufolge bei Einlegung der Berufung am 21. Juni 1999 bei dem Oberlandesgericht postulationsfähig. 2. Das Berufungsgericht, dessen Entscheidung - auszugsweise - in FamRZ 2000, 1177 veröffentlicht ist, hat das Abänderungsbegehren für die Zeit ab 1. Februar 1999 teilweise für begründet gehalten, weil von diesem Zeitpunkt an eine wesentliche Änderung derjenigen Verhältnisse eingetreten sei, die für
die Bestimmung der Höhe der Unterhaltsleistungen maßgebend gewesen seien.
a) Zu den insofern zugrunde zu legenden Einkommensverhältnissen hat das Berufungsgericht im wesentlichen ausgeführt: Der Kläger habe in den Jahren 1993 bis 1996 ausweislich der vorgelegten Gewinnermittlungen seines Steuerberaters zwar nur Betriebseinnahmen bzw. Gewinne von - gerundet - 27.077 DM/2.280 DM für 1993, 70.764 DM/40.640 DM für 1994, 29.873 DM/ 11.686 DM für 1995 und 42.604 DM/23.025 DM für 1996 erzielt. Auf den durchschnittlichen Gewinn (vor Abzug von Steuern und Vorsorgeaufwendungen) könne aber schon deshalb nicht abgestellt werden, weil dieser mit den eigenen Angaben des Klägers, der sein Nettoeinkommen mit monatlich maximal 2.500 DM eingeschätzt habe, nicht in Einklang stehe. Vielmehr sei das Einkommen des Klägers ausgehend von dieser Einschätzung und unter Hinzurechnung eines Privatanteils der - von dem Betriebsgewinn bereits in Abzug gebrachten - Pkw-Kosten sowie eines zu schätzenden Teilbetrages der Abschreibungen , nämlich soweit diese über den unterhaltsrechtlich anzuerkennenden Umfang hinausgingen, mit monatlich 3.000 DM netto anzusetzen. Fiktive Nebeneinnahmen durch eine Zusatzbeschäftigung seien dagegen mit Rücksicht auf die selbständige Tätigkeit des Klägers, die seinen Angaben zufolge bereits einen Arbeitseinsatz von mindestens 60 Stunden pro Woche erfordere, nicht anzurechen. Gegen diese tatrichterliche Beurteilung bestehen aus Rechtsgründen keine Bedenken. Auch die Revision erhebt insoweit keine Einwendungen.
b) Sie rügt indessen, das Berufungsgericht habe das Vorbringen der Beklagten übergangen, der Kläger sei bei Aufgabe seiner selbständigen Tätigkeit und Aufnahme einer abhängigen Beschäftigung in der Lage, ein durchschnittli-
ches monatliches Nettoeinkommen von mindestens 4.000 DM zu erzielen. Im Rahmen der Erfüllung der Unterhaltspflichten gegenüber seinen minderjährigen Kindern sei ihm zuzumuten, seine Arbeitskraft möglichst ertragreich einzusetzen. Hierzu habe er nichts dargetan. Damit kann die Revision nicht durchdringen. Der Kläger hat auf den erstinstanzlichen Vortrag der Beklagten, er könne durch eine nichtselbständige Tätigkeit monatlich mindestens 3.200 DM netto verdienen, erwidert, er habe von 1998 an bis Ende Februar 1999 über 90 Bewerbungen verfaßt, die ohne Erfolg geblieben seien; dabei sei ihm auch mitgeteilt worden, mehr als 4.000 DM brutto monatlich könne er nicht erzielen. Dem ist die Beklagte nicht entgegengetreten. Mit Rücksicht darauf ist ihr pauschales Vorbringen im Berufungsverfahren, der Kläger könne bei Aufgabe seiner selbständigen Tätigkeit sogar monatlich mindestens 4.000 DM netto verdienen, jedenfalls nicht hinreichend substantiiert, weshalb das Berufungsgericht dem Einwand nicht nachzugehen brauchte. 3. Zu der Unterhaltsbemessung für die Zeit ab Mai 1999 hat das Berufungsgericht weiter ausgeführt: Nachdem der Kläger die Mutter seines damals einjährigen Kindes Marius am 8. Mai 1999 geheiratet habe, sei auch die Unterhaltspflicht gegenüber dieser zu berücksichtigen, da ihr im Hinblick auf das Alter des Kindes nicht angesonnen werden könne, ihren Lebensbedarf durch eine eigene Erwerbstätigkeit zu decken. Der Streit der Parteien gehe darum, ob auch in einem derart gestalteten Mangelfall der Bedarf der Ehefrau nach Abzug der vollen Tabellenunterhaltssätze der Kinder zu berechnen und in die Mangelverteilung einzustellen sei oder ob insoweit ein Mindestbedarf angesetzt werden müsse, wie er in der Düsseldorfer Tabelle (B VI 2) mit pauschal 950 DM monatlich ausgewiesen werde. Maßgebend für die Entscheidung dieser Streitfrage
sei, daß es sich im vorliegenden Fall nicht um Unterhaltspflichten innerhalb eines aufgelösten Familienverbands handele, sondern die Unterhaltspflichten gegenüber sechs minderjährigen Kindern sowie der Ehefrau des Klägers, die zugleich Mutter seines jüngsten Kindes sei, beurteilt werden müßten. Bei dieser Fallgestaltung gehe es nicht an, den Unterhalt der Kinder, seien sie ehelich oder nichtehelich, bei der Bemessung des Unterhalts des Ehegatten vorweg abzuziehen und auf diese Weise zu einem Bedarf für letzteren zu gelangen, der weit unter dem Sozialhilfesatz liege (hier: 3.000 DM abzüglich Kindesunterhalt nach Gruppe 1 der Düsseldorfer Tabelle in Höhe von insgesamt 2.506 DM = 494 DM : 2 = 247 DM). Vielmehr müßten alle zu berücksichtigenden Ansprüche zu den insgesamt für Unterhaltszahlungen verfügbaren Mitteln in Relation gesetzt werden, zumal auch die jetzige Ehefrau des Klägers angesichts des Alters des betreuten Kindes dringend auf Unterhalt angewiesen sei, weshalb sich ihre Situation nicht wesentlich von derjenigen der Beklagten unterscheide. Hinzu komme, daß der notwendige Selbstbehalt des Klägers gegenüber den minderjährigen Kindern nur 1.500 DM betrage. Deshalb erscheine es insgesamt sachgerecht, für die Ehefrau denjenigen Betrag in die Mangelverteilung einzustellen , der in der Düsseldorfer Tabelle als Mindestbedarf eines nicht erwerbstätigen , mit dem Unterhaltspflichtigen in einem gemeinsamen Haushalt lebenden Ehegatten aufgeführt sei, nämlich monatlich 950 DM. Dies führe auch nach der Mangelfallberechnung zu keinem unbilligen Ergebnis: Der Gesamtbedarf von monatlich 2.506 DM (für die Kinder) steige ab Mai 1999 um monatlich 950 DM auf 3.456 DM. Der Kläger könne deshalb den Unterhaltsanspruch seiner Ehefrau nur zu 43 %, also in Höhe von 408,50 DM, befriedigen. Der Unterhaltsanspruch der Beklagten belaufe sich demgegenüber auf rund 216 DM (43 % von 502 DM). Für die Zeit ab 1. Juli 1999 erhöhe sich der Gesamtbedarf auf monatlich 3.567 DM, da das Kind Pascal B. in die zweite Altersstufe gelangt sei. Dieser Bedarf könne von dem Kläger nur zu 42 % gedeckt werden,
so daß der Unterhaltsanspruch der Beklagten ab Juli 1999 auf monatlich 214 DM sinke. Eine anteilige Anrechnung des für sie gezahlten Kindergeldes habe jeweils zu unterbleiben. 4. Diese Berechnungsweise stößt auf Bedenken, weil einerseits für die Ehefrau des Klägers der - am Sozialhilfebedarf ausgerichtete und diesen noch maßvoll übersteigende - notwendige Eigenbedarf, der in der Düsseldorfer Tabelle auch als Existenzminimum bezeichnet wird, und andererseits für die Kinder - von dem Kind Wilhelm B. abgesehen - die Tabellensätze aus Gruppe 1 der Düsseldorfer Tabelle in die Mangelverteilung eingestellt worden sind. Letztere liegen indessen deutlich unter den Beträgen des sozialhilferechtlichen Existenzminimums von Kindern (vgl. Senatsurteil vom 6. Februar 2002 - XII ZR 20/00 - FamRZ 2002, 536, 540). Diese strukturell unterschiedlichen Ansätze führen zwangsläufig zu Verzerrungen der gewonnenen Ergebnisse, was sich hier zum Nachteil der Kinder auswirkt.
a) Den Ansatz von Mindestbedarfssätzen für den Ehegatten hat der Senat allerdings in ständiger Rechtsprechung für mit der gesetzlichen Regelung nicht vereinbar gehalten. Zur Begründung hat er ausgeführt, der Unterhaltsbedarf eines getrennt lebenden oder geschiedenen Ehegatten bemesse sich nach § 1361 Abs. 1 Satz 1 BGB bzw. § 1578 Abs. 1 Satz 1 BGB nach den individuell ermittelten Lebens-, Einkommens- und Vermögensverhältnissen der Ehegatten, die den ehelichen Lebensstandard bestimmten bzw. bestimmt hätten, ggf. erhöht um einen konkret darzulegenden trennungsbedingten Mehrbedarf. Es sei nicht auszuschließen, daß der pauschalierende Mindestbedarf den nach den ehelichen Lebensverhältnissen individuell ermittelten Betrag übersteige und damit zu einer ungerechtfertigten Bevorzugung des Ehegatten führe. Dies gelte gleichermaßen in einem sog. echten Mangelfall, und zwar auch im Hinblick auf die Übung, die konkurrierenden Unterhaltsansprüche der Kinder nach Tabel-
lenwerten zu bemessen und in die Mangelberechnung einzustellen. Denn die Bemessung des Kindesunterhalts nach Tabellenwerten rechtfertige es auch im echten Mangelfall nicht, den Unterhalt des Ehegatten auf einen Mindestbe- darfssatz zu erhöhen, weil sich dies zu Lasten der als besonders schutzwürdig anzusehenden Kinder auswirke (Senatsurteile vom 14. Januar 1987 - IVb ZR 93/85 - FamRZ 1987, 266, 267; BGHZ 104, 158, 168; vom 11. Januar 1995 - XII ZR 122/93 - FamRZ 1995, 346, 347; vom 15. November 1995 - XII ZR 231/94 - FamRZ 1996, 345, 346 und vom 16. April 1997 - XII ZR 233/95 - FamRZ 1997, 806, 808).
b) Diese Rechtsprechung ist nicht ohne Kritik geblieben. Dabei ist insbesondere hervorgehoben worden, die nach Vorwegabzug des Kindesunterhalts individuell ermittelte Unterhaltsquote für den Ehegatten stelle in Mangelfällen keinen geeigneten Maßstab für die Bemessung des Bedarfs dar, weil sich dabei - je nach Kinderzahl und Kargheit der Mittel - Beträge ergeben könnten, die das Sozialhilfeniveau deutlich unterschritten oder sogar Null betrügen. Es werde verkannt, daß der Bedarf einer Familie bei bestehender Lebens- und Unterhaltsgemeinschaft insgesamt aus den vorhandenen Mitteln gedeckt und nicht nach Maßstäben bestritten werde, die für den Fall der Trennung oder Scheidung vom Gesetz geregelt und von der Rechtsprechung entwickelt worden seien. In sehr beengten wirtschaftlichen Verhältnissen könne gerade nicht davon ausgegangen werden, daß den Kindern tatsächlich ein Mindestbedarf vorab zur Verfügung stehe; durch ein geringes Familieneinkommen würden nämlich in der Regel alle Familienmitglieder betroffen. Deshalb müsse auch dem unterhaltsberechtigten Ehegatten ein Einsatzbetrag zugebilligt werden, der in angemessenem Verhältnis zu den für die Kinder angesetzten Beträgen stehe (Becker FamRZ 1995, 667 ff.; Göppinger/Kodal Unterhaltsrecht 7. Aufl. Rdn. 1639 f.; Johannsen/Henrich/Büttner Eherecht 3. Aufl. § 1361 Rdn. 120; Kalthoener/ Büttner/Niepmann Die Rechtsprechung zur Höhe des Unterhalts 8. Aufl.
Rdn. 101; Luthin FamRZ 1995, 472; Scholz in Kemnade/Scholz/Zieroth Familienrecht ’96, S. 445, 515 f.; vgl. auch Gutdeutsch FamRZ 1995, 1065).
c) Daß für Kinder jedenfalls ein Mindestbedarf entsprechend der Grup- pe 1 der Düsseldorfer Tabelle bestehe, kann seit dem Inkrafttreten des Kindesunterhaltsgesetzes vom 6. April 1998 (BGBl. I 666) allerdings nicht mehr angenommen werden. Denn seitdem gibt es keine gesetzliche Bestimmung des Mindestbedarfs minderjähriger Kinder im Unterhaltsrecht mehr. Als solcher ist auch weder das 1 1/2fache des Regelbetrages anzusehen, das nach § 645 ZPO im vereinfachten Verfahren ohne weitere Darlegung der wirtschaftlichen Verhältnisse geltend gemacht werden kann, noch das auf der Grundlage des Sozialhilfebedarfs ermittelte rechtliche Existenzminimum eines Kindes oder - in Anlehnung an § 1612 b Abs. 5 BGB in der zum 1. Januar 2001 in Kraft getretenen Fassung des Gesetzes zur Ächtung der Gewalt in der Erziehung und zur Änderung des Kindesunterhaltsrechts vom 2. November 2000 (BGBl. I 1479) - ein Betrag von 135 % nach der Regelbetrag-Verordnung (Senatsurteil vom 6. Februar 2002 aaO S. 538 f., 540 f.). Damit ist die gesetzliche Vorgabe dafür entfallen, den Unterhaltsbedarf von Kindern auf jeden Fall mit einem Mindestbedarfssatz bei der Mangelverteilung zu berücksichtigen, soweit nicht das unterhaltsrelevante Einkommen des Unterhaltspflichtigen eine höhere Eingruppierung in den Unterhaltstabellen zuläßt (vgl. auch Göppinger/Kodal aaO Rdn. 1640).
e) Es stellt sich deshalb die Frage, welche Beträge nunmehr zum einen für die Kinder und zum anderen für den unterhaltsberechtigten Ehegatten anzusetzen sind. Letzterem schuldet der Unterhaltspflichtige entweder den nach den Verhältnissen der Ehegatten zu bemessenden Familienunterhalt (§ 1360 a Abs. 1 BGB) oder im Falle des Getrenntlebens bzw. nach Scheidung den Unterhalt nach Maßgabe der ehelichen Lebensverhältnisse (§§ 1361 Abs. 1
Satz 1, 1578 Abs. 1 Satz 1 BGB). Falls diese auch von der Unterhaltslast ge- genüber Kindern mitbestimmt werden, ist es in der Praxis üblich, für die Bemessung des Ehegattenunterhalts nach den §§ 1361, 1570 ff. BGB den Kindesunterhalt von dem Einkommen des Unterhaltspflichtigen vorweg abzuziehen , und zwar sowohl für gemeinsame Kinder als auch für Kinder, die nicht von dem Unterhaltsberechtigten abstammen, soweit sich daraus nicht ein Mißverhältnis zum wechselseitigen Lebensbedarf der Beteiligten ergibt (vgl. Senatsurteil vom 25. November 1998 - XII ZR 98/97 - FamRZ 1999, 367, 368 f. und vom 19. Juli 2000 - XII ZR 161/98 - FamRZ 2000, 1492, 1493). Wenn hinsichtlich des Kindesunterhalts indessen kein Mindestbedarf mehr definiert ist, der tatsächlich aufzubringende Kindesunterhalt aber noch nicht bekannt ist, weil seine Höhe erst nach der verhältnismäßigen Kürzung aller Bedarfsbeträge feststeht , erscheint die Vorwegabzugsmethode zur Ermittlung des Einsatzbetrages für den Ehegatten nicht angemessen. Sie würde nämlich bei Heranziehung von Kindesunterhaltssätzen, die z.B. der Düsseldorfer Tabelle entnommen werden, in vielen Fällen zu Unterhaltsquoten führen, die realistischerweise nicht für sich beanspruchen können, den eheangemessenen Unterhaltsbedarf des Ehegatten darzustellen. Dieser Beurteilung kann nicht mehr uneingeschränkt mit dem Argument begegnet werden, eine drohende Verkürzung der Unterhaltsansprüche von Ehegatten sei grundsätzlich hinzunehmen, während eine solche gegenüber den Unterhaltsansprüchen minderjähriger Kinder u.a. deshalb nicht gerechtfertigt erscheine, weil ihnen - im Gegensatz zu Erwachsenen - wegen ihres Alters von vornherein jede Möglichkeit verschlossen sei, durch eigene Anstrengungen zur Deckung ihres notwendigen Lebensbedarfs beizutragen (vgl. Senatsurteil vom 15. November 1995 aaO S. 346 f. m.w.N.). Durch das Kindesunterhaltsgesetz ist die gesteigerte Unterhaltspflicht von Eltern gegenüber minderjährigen unverheirateten Kindern unter bestimmten Voraussetzungen auf volljährige unverhei-
ratete Kinder bis zur Vollendung des 21. Lebensjahres erstreckt worden. Nach der am 1. Juli 1998 in Kraft getretenen Neufassung des § 1603 Abs. 1 Satz 2 BGB stehen den minderjährigen unverheirateten Kindern volljährige unverheiratete Kinder unter den genannten Voraussetzungen gleich. Damit kommt ihnen nach § 1609 BGB auch der gleiche Rang zu wie den minderjährigen Kindern und dem Ehegatten des Unterhaltspflichtigen (Senatsurteil vom 9. Januar 2002 - XII ZR 34/00 - FamRZ 2002, 815, 816). Dem privilegierten volljährigen Kind ist indessen durchaus die Möglichkeit eröffnet, etwa durch Aufnahme einer Aushilfsbeschäftigung , zur Deckung seines notwendigen Lebensbedarfs selbst beizutragen , obwohl der für dieses Kind vorgesehene Tabellenunterhalt in vielen Fällen bereits über der Unterhaltsquote des Ehegatten aus dem um den Kindesunterhalt bereinigten Einkommen des Verpflichteten liegen dürfte. Andererseits dürfte eine Berechnung des für den Ehegatten in die Mangelverteilung einzustellenden Betrages ohne einen Vorwegabzug des Kindesunterhalts häufig zu einem Ergebnis führen, das mit Rücksicht auf die tatsächlich bestehende Unterhaltslast gegenüber Kindern sowohl den Unterhaltsbedarf nach Maßgabe der ehelichen Lebensverhältnisse als auch das sozialhilferechtliche Existenzminimum übersteigt. Vor diesem Hintergrund erscheint es sachgerecht , bei der Bestimmung des Einsatzbetrages an die Überlegung anzuknüpfen , daß der Bedarf der Familie bei bestehender Lebens- und Unterhaltsgemeinschaft aus den zur Verfügung stehenden Mitteln bestritten worden ist, ein vorliegender Mangel deshalb in der Regel von allen Familienmitgliedern getragen worden ist. Die Familie mußte mit den vorhandenen Mitteln auskommen und hat das - erforderlichenfalls unter Hinnahme von Einschränkungen - auch geschafft, so daß regelmäßig das Existenzminimum gewahrt gewesen sein dürfte. Wenn nach Trennung oder Scheidung dem Unterhaltsverpflichteten selbst aber jedenfalls der an dem sozialhilferechtlichen Existenzminimum ausgerichtete notwendige Selbstbehalt zu verbleiben hat, erscheint es angemessen
und sachgerecht, auch den der jeweiligen Lebenssituation des unterhaltsberechtigten Ehegatten entsprechenden Eigenbedarf in die Mangelverteilung ein- zustellen. In welcher Höhe der so angesetzte Bedarf befriedigt werden kann, ist eine - von den vorhandenen Mitteln und den weiteren Unterhaltspflichten abhängige - andere Frage.
f) Wenn indessen der Einsatzbetrag für den Ehegatten in Höhe des jeweiligen Eigenbedarfs (Existenzminimum) in die Mangelverteilung eingestellt wird, kann für die zu berücksichtigenden Kinder vom Ansatz her nichts anderes gelten, d.h. ein unter dem Existenzminimum liegender Einsatzbetrag nicht angenommen werden. Anderenfalls würde die anschließend gebotene proportionale Kürzung aller Bedarfsbeträge zu verzerrten Ergebnissen führen, und zwar zum Nachteil der den gleichen unterhaltsrechtlichen Rang genießenden Kinder. Von daher erscheint es nicht angemessen, den Kindesunterhalt lediglich in Höhe der Regelbeträge anzusetzen, die erheblich unter dem Existenzminimum angesiedelt sind (a.A. Büttner FamRZ 2002, 542; Graba NJW 2001, 249, 253 f.; Oelkers/Kraeft FamRZ 1999, 1476, 1486). Nachdem § 1612 b Abs. 5 BGB in der Fassung des Gesetzes zur Ächtung der Gewalt in der Erziehung und zur Änderung des Kindesunterhaltsrechts vorsieht, daß eine Anrechnung des Kindergeldes bereits dann unterbleibt, wenn der Unterhaltspflichtige außerstande ist, Unterhalt in Höhe von 135 % des Regelbetrages nach der RegelbetragVerordnung zu leisten, und der Gesetzgeber beabsichtigt hat, mit dieser Änderung der Kindergeldanrechnung das Barexistenzminimum eines Kindes sicherzustellen (vgl. Bericht des Rechtsausschusses, BT-Drucks. 14/3781, S. 8; Senatsurteil vom 6. Februar 2002 aaO S. 540 f.), erscheint es aus Gründen der vereinfachten Handhabung gerechtfertigt, diesen pauschalen Satz auch für das in die Mangelverteilung einzustellende Existenzminimum von Kindern heranzuziehen (ebenso Luthin/Schumacher Handbuch des Unterhaltsrechts 9. Aufl. Rdn. 3322; Unterhaltsrechtliche Hinweise des OLG Stuttgart, Stand: 1. Juli
2000, FamRZ 2001, 979, 980 unter III; vgl. auch Scholz FamRZ 2000, 1541, 1545; Göppinger/Kodal aaO Rdn. 1640; Luthin FamRZ 2001, 334, 336; Wohlfahrt FF 2001, 2, 8). Damit wird zum einen für den Ehegatten und die Kinder von Einsatzbeträgen für die Mangelverteilung ausgegangen, die in angemessener Relation zueinander stehen: Für den in einem eigenen Haushalt lebenden unterhaltsberechtigten Ehegatten sind - nach der Düsseldorfer Tabelle, Stand: 1. Juli 1998, Anmerkung B IV - bei Erwerbstätigkeit monatlich 1.500 DM und - falls keine Erwerbstätigkeit ausgeübt wird - monatlich 1.300 DM anzusetzen; für den in einem gemeinsamen Haushalt mit dem Unterhaltspflichtigen lebenden Ehegatten sind - unter Berücksichtigung der durch die gemeinsame Haushaltsführung eintretenden Ersparnis - bei Erwerbstätigkeit monatlich 1.100 DM bzw. für den nicht erwerbstätigen Ehegatten monatlich 950 DM zu veranschlagen (Anmerkung B VI zur Düsseldorfer Tabelle). Demgegenüber liegen die für die Kinder zu berücksichtigenden Beträge zwischen rund 471 DM (1. Altersstufe ) und rund 678 DM (3. Altersstufe). Zum anderen wird durch die pauschalierende und schematisierende Berechnungsweise ein zur Bewältigung der Vielzahl von Unterhaltsfällen praktikabler Weg beschritten. Dabei begegnet die Heranziehung des in § 1612 b Abs. 5 BGB n.F. zum Ausdruck kommenden Rechtsgedankens auch für die Zeit vor dem Inkrafttreten der Neufassung am 1. Januar 2001 keinen Bedenken. Denn die Regelbeträge konnten schon zuvor nicht beanspruchen, das Existenzminimum eines Kindes sicherzustellen (vgl. BT-Drucks. 13/9596, S. 31). Nach den Berichten der Bundesregierung vom 2. Februar 1995 (BT-Drucks. 13/381) und vom 17. Dezember 1997 (BT-Drucks. 13/9561) betrug das steuerrechtliche Existenzminimum eines Kindes entsprechend dem sozialhilferechtlichen Mindestbedarf für alle Altersgruppen unter 18 Jahren bis 1998 monatlich 524 DM und seit 1999 monatlich 558 DM. Demgegenüber belief sich der durchschnittliche Unterhaltsbetrag der Gruppe 1 der
Düsseldorfer Tabelle, Stand: 1. Juli 1998, auf monatlich 425 DM und mit Stand: 1. Juli 1999 auf monatlich 432 DM.
g) Schließlich steht den derart bemessenen Einsatzbeträgen nicht entgegen , daß weder der Ehegatte des Unterhaltspflichtigen noch dessen Kinder grundsätzlich Unterhalt in Höhe des Existenzminimums beanspruchen können, sondern der Unterhalt jeweils nach den individuellen Verhältnissen, insbesondere den Einkommens- und Vermögensverhältnissen des Unterhaltsschuldners bzw. nach den ehelichen Lebensverhältnissen der Ehegatten, zu bestimmen ist. Denn die auf der Grundlage des jeweiligen Existenzminimums ermittelten Einsatzbeträge dienen allein dem Zweck, eine angemessene Verteilung des unter Berücksichtigung des Selbstbehalts des Unterhaltspflichtigen für den Unterhalt der gleichrangigen Berechtigten einzusetzenden Einkommens vorzunehmen. Erst das Ergebnis der proportionalen Kürzung des Gesamtbedarfs im Verhältnis zu den zur Verfügung stehenden Mitteln ergibt - vorbehaltlich der vorzunehmenden Angemessenheitsprüfung - den jeweils geschuldeten Unterhalt.
h) Bei der abschließend vorzunehmenden Überprüfung des im Rahmen der Mangelverteilung gewonnenen Ergebnisses auf seine Angemessenheit im Einzelfall ist darauf zu achten, daß die Aufteilung des verfügbaren Einkommens auf die minderjährigen Kinder und den Ehegatten insgesamt angemessen und billig ist. Diese Beurteilung umfaßt, insbesondere bei der Berechnung mit - unterhaltsrechtlich grundsätzlich nicht geschuldeten - Bedarfssätzen in Höhe des jeweiligen Existenzminimums, auch eine Kontrolle dahingehend, ob die Ehefrau oder die Kinder sich aufgrund der Mangelfallberechnung etwa besser stehen als ohne Vorliegen eines Mangelfalles, was nicht als ausgewogenes Ergebnis angesehen werden könnte.
5. Da das Oberlandesgericht somit seiner Unterhaltsberechnung zu nied- rige Einsatzbeträge für die Kinder des Klägers zugrunde gelegt hat, kann das Berufungsurteil für die Zeit ab 1. Mai 1999, die allein Gegenstand des Revisionsverfahrens ist, nicht bestehen bleiben. Die Sache ist indessen nach dem festgestellten Sachverhalt zur Endentscheidung reif, so daß der Senat in der Sache selbst befinden kann (§ 565 Abs. 3 Nr. 1 ZPO a.F.).
a) Im Ergebnis zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, daß ein absoluter Mangelfall vorliegt, der durch die fehlende Fähigkeit des Unterhaltspflichtigen gekennzeichnet ist, den Unterhaltsbedarf eines oder mehrerer gleichrangiger Unterhaltsberechtigter zu befriedigen. aa) Ob eine derartige Mangelfallgestaltung anzunehmen ist, muß grundsätzlich durch eine Gegenüberstellung der Gesamtheit der Unterhaltsansprüche und der zu ihrer Erfüllung zur Verfügung stehenden Mittel festgestellt werden. Dabei sind die für die zu berücksichtigenden Kinder anzusetzenden Unterhaltsbeträge der jeweiligen Einkommensstufe der Unterhaltstabellen zu entnehmen, wobei mit Rücksicht auf die Anzahl der Unterhaltsberechtigten Ab- oder Zuschläge angemessen sein können (vgl. etwa Anm. 1 zur Düsseldorfer Tabelle). Der Unterhaltsbedarf eines getrennt lebenden oder geschiedenen Ehegatten ist grundsätzlich mit einer Quote des nach Vorwegabzug des Tabellenkindesunterhalts verbleibenden Einkommens des Unterhaltspflichtigen zu ermitteln, soweit sich daraus nicht ein Mißverhältnis zu den für die Kinder festgestellten Beträgen ergibt (Senatsurteil vom 25. November 1998 aaO). Ist das der Fall, so hat ein Vorwegabzug zu unterbleiben. Wenn allerdings der so errechnete Unterhaltsbedarf zu einem Betrag führt, der über dem Mindestbedarfssatz liegt, und deshalb mit den ehelichen Lebensverhältnissen nicht in Einklang steht, können auch hier Mindestbedarfssätze, erforderlichenfalls nach Vornahme eines Abschlags, herangezogen werden. Ein solcher Abschlag kann etwa inso-
weit in Betracht kommen, als das Existenzminimum der Kinder den Regelbetrag nach der Regelbetrag-Verordnung prozentual übersteigt, bei einem Mindestbe- darf des Ehegatten von 950 DM also in Höhe von rund 250 DM (950 DM - [950 : 135 x 100] = rund 704 DM). Der in einer intakten Ehe bestehende Familienunterhaltsanspruch gemäß §§ 1360, 1360 a BGB läßt sich zwar nicht ohne weiteres nach den zum Ehegattenunterhalt nach Trennung oder Scheidung entwickelten Grundsätzen bemessen. Denn er ist nach seiner Ausgestaltung nicht auf die Gewährung einer - frei verfügbaren - laufenden Geldrente für den jeweils anderen Ehegatten, sondern vielmehr als gegenseitiger Anspruch der Ehegatten darauf gerichtet, daß jeder von ihnen seinen Beitrag zum Familienunterhalt entsprechend seiner nach dem individuellen Ehebild übernommenen Funktion leistet. Seinem Umfang nach umfaßt er gemäß § 1360 a BGB alles, was für die Haushaltsführung und die Deckung der persönlichen Bedürfnisse der Ehegatten und der gemeinsamen Kinder erforderlich ist. Sein Maß bestimmt sich aber nach den ehelichen Lebensverhältnissen, so daß § 1578 BGB als Orientierungshilfe herangezogen werden kann (Senatsurteil vom 22. Februar 1995 - XII ZR 80/94 - FamRZ 1995, 537 m.N.). Es begegnet deshalb keinen Bedenken, den - im vorliegenden Fall maßgeblichen - Anspruch auf Familienunterhalt im Fall der Konkurrenz mit anderen Unterhaltsansprüchen auf die einzelnen Familienmitglieder aufzuteilen und in Geldbeträgen zu veranschlagen (vgl. Senatsurteile vom 18. Oktober 2000 - XII ZR 191/98 - FamRZ 2001, 1065, 1066 und vom 20. März 2002 - XII ZR 216/00 - FamRZ 2002, 742). Daher kann der anzusetzende Betrag insoweit in gleicher Weise wie der Unterhaltsbedarf des getrennt lebenden oder geschiedenen Ehegatten ermittelt werden. bb) Im vorliegenden Fall errechnen sich für die Zeit vom 1. Mai 1999 bis zu der Heirat des Klägers am 8. Mai 1999 - ausgehend von dessen Einkommen
von monatlich 3000 DM netto und nach Herabstufung von Gruppe 3 in Gruppe 1 der vom Berufungsgericht angewandten Düsseldorfer Tabelle, Stand: 1. Juli 1998 - Unterhaltsbeträge der Kinder in Höhe von insgesamt 2.550 DM monatlich (2 x 502 DM, 2 x 424 DM, 2 x 349 DM). Dabei ist entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts auch für das Kind Wilhelm B. der Tabellenunterhalt und nicht ein Betrag von nur 380 DM monatlich anzusetzen, selbst wenn nur in Höhe des letzteren ein Unterhaltstitel vorliegen sollte. Denn in welcher Höhe der Unterhalt eines Kindes tituliert ist, ist im Rahmen eines andere Unterhaltsansprüche betreffenden Rechtsstreits im Regelfall ohne Bedeutung, weil davon ausgegangen werden kann, daß bei Abweichungen von der materiellen Rechtslage die Abänderung des Titels möglich ist (vgl. Senatsurteile vom 12. Juli 1990 - XII ZR 85/89 - FamRZ 1990, 1091, 1094 f. und vom 18. März 1992 - XII ZR 1/91 - FamRZ 1992, 797, 798 f.). Den Unterhaltsbeträgen steht, wie das Berufungsgericht zutreffend angenommen hat, nach Abzug des notwendigen Selbstbehalts des Klägers von 1.500 DM ein für Unterhaltszwecke einsetzbares Einkommen von (ebenfalls) 1.500 DM gegenüber; Kindergeld hat insoweit außer Betracht zu bleiben (vgl. Senatsurteil vom 16. April 1997 aaO S. 808 ff.). Somit liegt bereits für die Zeit bis zum 7. Mai 1999 ein absoluter Mangelfall vor. Für die Zeit danach gilt dies erst recht. Denn der Kläger ist seit seiner Heirat auch gegenüber seiner Ehefrau unterhaltspflichtig, die das 1998 geborene gemeinsame Kind Marius betreut und mit Rücksicht darauf nicht gehalten ist, einer Erwerbstätigkeit nachzugehen. Auch dieser gegenüber ist die Annahme einer Unterhaltsverpflichtung bis zur Grenze des notwendigen Selbstbehalts des Klägers angesichts der besonderen Umstände des vorliegenden Falles rechtsbedenkenfrei (vgl. Senatsurteil BGHZ 109, 72, 85).

b) In der ersten Stufe der somit durchzuführenden Mangelfallberechnung sind die Einsatzbeträge für die Ermittlung der gekürzten Unterhaltsansprüche aller Unterhaltsberechtigten festzustellen. Dabei ist nach verschiedenen Zeitabschnitten zu unterscheiden: 1. bis 7. Mai 1999: Da der Kläger in dieser Zeit nur seinen Kindern gegenüber unterhaltspflichtig war, ist entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts eine Mangelverteilung ohne Berücksichtigung der Ehefrau vorzunehmen. Der Tabellenunterhalt für alle Kinder beläuft sich auf 2.550 DM monatlich (siehe unter 5 a bb). Ein Ansatz des Existenzminimums erübrigt sich im Verhältnis der Kinder zueinander , denn ohne Einbeziehung eines auf den Ehegatten entfallenden Betrages kann es insoweit nicht zu Verzerrungen kommen. 8. Mai bis 30. Juni 1999: Die Einsatzbeträge in Höhe des Existenzminimums für die Kinder belaufen sich - bei unverändertem Tabellenunterhalt von 2550 DM - auf insgesamt rund 3.443 DM (2.550 DM + 35 %). Für die Ehefrau des Klägers ist - wie vom Berufungsgericht angenommen - der monatliche Eigenbedarf (Existenzminimum ) eines mit dem Unterhaltspflichtigen in einem gemeinsamen Haushalt lebenden , nicht erwerbstätigen Ehegatten anzusetzen, der bis zum 30. Juni 2001 monatlich 950 DM betrug, insgesamt also 4.393 DM. 1. Juli bis 31. Dezember 1999: Die Einsatzbeträge für die Kinder belaufen sich, nachdem das Kind Pascal B. im Juli 1999 das 6. Lebensjahr vollendet hat und dieser Umstand vom Ersten des Monats an zu berücksichtigen ist (§ 1613 Abs. 1 Satz 2 BGB) auf rund 3.602 DM (Düsseldorfer Tabelle Stand: 1. Juli 1999: 2 x 510 DM,
3 x 431 DM, 1 x 355 DM, zusammen: 2.668 DM + 35 % = rund 3.602 DM), unter Hinzurechnung des Betrages von 950 DM für die Ehefrau des Klägers mithin auf 4.552 DM. 1. Januar 2000 bis 30. Juni 2001: Die Einsatzbeträge für die Kinder sind, nachdem das Kind Wilhelm B. im Januar 2000 12 Jahre alt geworden ist, mit insgesamt rund 3.708 DM zugrunde zu legen (3 x 510 DM, 2 x 431 DM, 1 x 355 DM, zusammen: 2.747 DM + 35 % = rund 3.708 DM). Zusammen mit dem Einsatzbetrag für die Ehefrau ergeben sich 4.658 DM.
c) Den Einsatzbeträgen steht in den vorgenannten Zeiträumen ein zu verteilendes Einkommen von monatlich 1.500 DM gegenüber.
d) Aus dem Verhältnis dieser Verteilungsmasse zu den jeweiligen Einsatzbeträgen errechnet sich die Quote, nach der der für die Beklagte in die Mangelfallberechnung einzustellende Betrag zu kürzen ist. Danach ergibt sich für sie folgender Unterhalt: 1. bis 7. Mai 1999: Kürzungsfaktor (1.500 DM : 2.550 DM): 58,82 %; Unterhalt: rund 295 DM monatlich (502 DM x 58,82 %). 8. Mai bis 30. Juni 1999: Kürzungsfaktor (1.500 DM : 4.393 DM): 34,15 %; Unterhalt: rund 232 DM monatlich (502 DM + 35 % = rund 678 DM x 34,15 %)
1. Juli bis 31. Dezember 1999: Kürzungsfaktor: 32,95 %; Unterhalt: rund 227 DM monatlich (510 DM + 35 % = rund 689 DM x 32,95 %) 1. Januar 2000 bis 30. Juni 2001: Kürzungsfaktor: 32,2 %; Unterhalt: rund 222 DM monatlich (689 DM x 32,2 %) Für die Zeit ab 1. Juli 2001 errechnet sich mit Rücksicht auf den seitdem in Höhe von 1.640 DM anzusetzenden notwendigen Selbstbehalt des Klägers kein den vom Berufungsgericht ausgeurteilten Unterhalt von monatlich 214 DM übersteigender Betrag mehr. Auf die vorgenannten Beträge ist das für die Beklagte gezahlte anteilige Kindergeld bereits nach § 1612 b Abs. 5 BGB in der bis zum 31. Dezember 2000 geltenden Fassung nicht anzurechnen, da das hälftige Kindergeld zusammen mit dem geschuldeten Unterhalt den Regelbetrag nach der Regelbetrag -Verordnung nicht übersteigt. Auf die Frage der Verfassungsmäßigkeit der Bestimmung des § 1612 b Abs. 5 BGB in der seit dem 1. Januar 2001 geltenden Fassung kommt es im vorliegenden Fall deshalb nicht an.
e) Die notwendige Überprüfung des im Rahmen der Mangelverteilung gewonnenen Ergebnisses auf seine Angemessenheit im Einzelfall gibt zu Korrekturen keinen Anlaß: Die errechneten Beträge stehen - angesichts des für die Ehefrau des Klägers anzusetzenden Mindestbedarfs von (hier nur) 950 DM - in
einem angemessenen Verhältnis zueinander. Keiner der Unterhaltsberechtigten steht sich im übrigen aufgrund der Mangelverteilung besser als ohne Vorliegen eines Mangelfalls.
Hahne Sprick Weber-Monecke
Wagenitz Ahlt

Tatbestand:

1

Die Parteien streiten noch um Betreuungsunterhalt nach § 1615 l BGB für die Zeit ab Mai 2006.

2

Die Klägerin zu 2 (im Folgenden: Klägerin) und der Beklagte lebten von September 1995 bis März 2006 in nichtehelicher Lebensgemeinschaft zusammen. Im November 1995 wurde der erste Sohn der Klägerin geboren, der aus einer anderen nichtehelichen Beziehung stammt. Im August 2000 wurde der gemeinsame Sohn der Parteien geboren, der seit August 2006 die Schule besucht.

3

Die im Jahre 1968 geborene Klägerin ist von Beruf Archäologin. Nach Abschluss ihres Studiums arbeitete sie im Rahmen einiger Projekte des Landesamtes für Archäologie. Ihr dabei erzieltes Einkommen ist nicht vorgetragen.

Jedenfalls seit dem Jahre 2006 ist sie als freie Mitarbeiterin in der Lokalredaktion einer Tageszeitung tätig, woraus sie im Jahre 2006 durchschnittliche monatliche Nettoeinkünfte in Höhe von 206,59 € erzielte. Ihr monatlicher Beitrag zur Krankenversicherung beläuft sich auf 127,50 €. In der Zeit von April bis Juni 2006 erhielt die Klägerin zusätzlich Arbeitslosengeld II in Höhe von monatlich 591,08 €. Die Klägerin leidet seit 1987 an Multipler Sklerose und musste deswegen in der Zeit vom 19. November bis zum 7. Dezember 2007 stationär behandelt werden.

4

Der Beklagte hat den Unterhaltsanspruch des gemeinsamen Sohnes, des früheren Klägers zu 1, mit Jugendamtsurkunde vom 17. August 2006 in Höhe von 135 % des Regelbetrages der jeweiligen Altersstufe abzüglich hälftigen Kindergeldes anerkannt.

5

Die Klägerin begehrt Betreuungsunterhalt für die Zeit ab Mai 2006 in Höhe von monatlich 908 €, wobei sie sich für die Zeit von Mai bis Juli 2006 eine Überzahlung in Höhe von monatlich 159 € anrechnen lässt. Ihren Unterhaltsbedarf hat sie aus einem vom Einkommen des Beklagten abgeleiteten Elementarunterhalt in Höhe von 765 € und weiterem Krankenvorsorgeunterhalt in Höhe von 143 € monatlich errechnet.

6

Das Amtsgericht hat der Klage lediglich wegen eines Verzugsschadens in Höhe von insgesamt 209,96 € stattgegeben und sie im Übrigen abgewiesen. Auf die Berufung der Klägerin hat ihr das Oberlandesgericht für die Zeit von Mai 2006 bis Januar 2007 Unterhalt in Höhe von insgesamt 6.282 € (9 x 751 € abzüglich Überzahlung) zugesprochen und die Klage im Übrigen abgewiesen. Dagegen richtet sich die Revision der Klägerin, mit der sie nach wie vor laufenden und unbefristeten monatlichen Unterhalt ab Mai 2006 in Höhe von 908 € abzüglich der für Mai bis Juli 2006 verrechneten Überzahlung begehrt.

Entscheidungsgründe:

7

Die Revision hat keinen Erfolg. Für das Verfahren ist gemäß Art. 111 Abs. 1 FGG-RG noch das bis Ende August 2009 geltende Prozessrecht anwendbar , weil der Rechtsstreit vor diesem Zeitpunkt eingeleitet worden ist (vgl. OLG Köln FamRZ 2009, 1852 f.; OLG Stuttgart Beschluss vom 22. Oktober 2009 - 18 UF 233/09 - veröffentlicht bei Juris; OLG Schleswig Beschluss vom 21. Oktober 2009 - 2 W 152/09 - veröffentlicht bei Juris und OLG Dresden Beschluss vom 20. Oktober 2009 - 3 W 1077/09 - veröffentlicht bei Juris).

I.

8

Das Oberlandesgericht hat der Klägerin lediglich Unterhalt für die Zeit bis einschließlich Januar 2007 zugesprochen und die Klage im Übrigen abgewiesen , weil ihr Unterhaltsbedarf durch die im Rahmen einer zumutbaren Erwerbstätigkeit erzielbaren Einkünfte gedeckt werden könne. Für die Zeit bis Januar 2007 stehe der Klägerin aus kind- und elternbezogenen Gründen nach den vom Bundesgerichtshof entwickelten Grundsätzen noch ein fortdauernder Unterhaltsanspruch aus § 1615 l BGB a.F. zu. Da die Klägerin das gemeinsame Kind während des nichtehelichen Zusammenlebens betreut habe, müsse der Beklagte ihr zunächst die Suche nach einer Ganztagsbetreuung für den gemeinsamen Sohn ermöglichen, bevor sie eine Erwerbstätigkeit übernehmen könne. Da die Klägerin trotz entsprechender Auflage nichts zu den Betreuungsmöglichkeiten vorgetragen habe, sei davon auszugehen, dass die Organisation einer solchen Ganztagsbetreuung kurzfristig möglich gewesen wäre, insbesondere für die Zeit nach der Einschulung im August 2006. Weil der Sohn bis zur Trennung der Parteien den Kindergarten besucht und sich im Übrigen auf die ständige Verfüg- barkeit der Mutter verlassen habe, erfordere sein Wechsel in eine Ganztagsbetreuung besondere Aufmerksamkeit und Zuwendung. Der Sohn scheine allerdings intellektuell und sozial gut entwickelt zu sein; von Lern- und Verhaltensauffälligkeiten sei nicht die Rede. Eine persönliche Betreuung durch die Mutter sei deswegen aus kindbezogenen Gründen nur bis zum Ende des ersten Schulhalbjahres, also bis Januar 2007 erforderlich. Eine Verlängerung der persönlichen Betreuung des gemeinsamen Kindes über die Vollendung des dritten Lebensjahres hinaus sei zwar auch aus elternbezogenen Gründen geboten, zumal die Klägerin vor der endgültigen Trennung keinen Anlass gehabt habe, ihr Leben umzustellen. Im Anschluss sei ihr aus Gründen des Vertrauensschutzes eine großzügige Orientierungsphase zur Anpassung an die neuen Lebensumstände und zur Suche nach einem neuen Arbeitsplatz zuzubilligen. Auch die elternbezogenen Gründe stünden einer Erwerbspflicht der Klägerin aber lediglich bis einschließlich Januar 2007 entgegen. Das Maß des Unterhalts der Klägerin richte sich nach ihrer Lebensstellung. Weil die Klägerin vor der Aufnahme der Lebensgemeinschaft mit dem Beklagten kein dauerhaftes Erwerbseinkommen erzielt habe und auch vor der Geburt des gemeinsamen Kindes nicht erwerbstätig gewesen sei, könne nur der notwendige Eigenbedarf als Maßstab für die eigene Lebensstellung der Klägerin herangezogen werden. Eine Teilnahme an der Lebensstellung des Beklagten komme trotz des langjährigen Zusammenlebens nicht in Betracht, weil der Beklagte in dieser Zeit lediglich freiwillige Leistungen erbracht habe, die er jederzeit wieder habe einstellen können. Die faktische Teilhabe könne deswegen keine Lebensstellung i.S. des § 1610 BGB begründen. Weil die Klägerin nur in geringem Umfang erwerbstätig sei, sei für die Zeit bis Januar 2006 nicht der notwendige Selbstbehalt für Erwerbstätige, sondern ein Mittelwert zwischen diesem Selbstbehalt und dem Selbstbehalt für Nichterwerbstätige zugrunde zu legen, der seinerzeit 830 € monatlich betragen habe. Hinzuzurechnen sei ein Krankenvorsorgebedarf, der von dem am Selbst- behalt orientierten Eigenbedarf nicht abgedeckt sei. Zuzüglich dieses Betrages in Höhe von monatlich 127,50 € ergebe sich für diese Zeit ein Gesamtbedarf der Klägerin in Höhe von 957,50 €. Nach Abzug der eigenen Einkünfte der Klägerin in Höhe von monatlich 206,59 € verbleibe ein Unterhaltsbedarf von monatlich 751 €. Für die Zeit von Mai 2006 bis Januar 2007 ergebe sich somit ein Gesamtbedarf von (9 x 751 € =) 6.759 €. Abzüglich der von der Klägerin akzeptierten Überzahlung in Höhe von insgesamt (3 x 159 € =) 477 € verbleibe die zugesprochene Unterhaltsforderung in Höhe von 6.282 €. Ein Unterhaltsanspruch gegen den Vater des im November 1995 geborenen weiteren Kindes der Klägerin sei nicht vorgetragen und auch nicht ersichtlich. Die Leistungsfähigkeit des Beklagten stehe für diese Zeit nicht in Frage.

9

Für die Zeit ab Februar 2007 sei auf den Unterhaltsanspruch der Klägerin zunächst weiterhin die frühere Fassung des § 1615 l BGB anzuwenden. Das Bundesverfassungsgericht habe ausgeführt, dass der sich aus der Ungleichheit mit dem nachehelichen Betreuungsunterhalt ergebende verfassungswidrige Zustand bis zu einer Neuregelung durch den Gesetzgeber hinzunehmen sei. Es sei deswegen nicht möglich, der nichtehelichen Mutter Unterhalt nach dem Maßstab des früheren nachehelichen Betreuungsunterhalts gemäß § 1570 BGB a.F. zuzusprechen, um einen Verstoß gegen Art. 6 Abs. 5 GG zu beseitigen. Das verstoße gegen den eindeutigen Willen des Gesetzgebers und überschreite die Grenzen einer verfassungskonformen Auslegung. Auch die Reform des Betreuungsunterhalts führe nicht dazu, die gegenwärtige gesetzliche Regelung auf den Unterhaltsanspruch bis Ende Dezember 2007 anzuwenden, weil eine weitergehende verfassungskonforme Auslegung, als sie der Bundesgerichtshof zur früheren Fassung des § 1615 l BGB vertreten habe, nach der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts ausscheide. Das Verbot einer rückwirkenden Belastung der Bürger habe ebenso Verfassungsrang, wie die Forderung nach der Gleichbehandlung nichtehelicher und ehelicher Kinder. Es sei davon aus- zugehen, dass der gemeinsame Sohn ab Februar 2007 in einer Schule mit Hort- und Hausaufgabenbetreuung hätte untergebracht werden können und er eine solche Fremdbetreuung auch verkraftet hätte. Die Klägerin habe deswegen ab Februar 2007 eine vollschichtige Erwerbstätigkeit aufnehmen müssen. Weil sie keine Bemühungen die um Aufnahme einer solchen Erwerbstätigkeit dargelegt habe, seien ihr fiktiv erzielbare Einkünfte anzurechnen. Auf die von der Klägerin behauptete schubweise verlaufende Multiple Sklerose könne nicht abgestellt werden, weil der Beklagte im Rahmen des § 1615 l BGB keinen Krankheitsunterhalt schulde und die seit 1987 bestehende Krankheit der Klägerin auch nicht durch Schwangerschaft oder Entbindung verursacht worden sei. Weil die Klägerin nach ihrem Studium zumindest befristete Anstellungen in archäologischen Projekten gefunden habe, sei bei der Bemessung der ohne die Krankheit erzielbaren Einkünfte von einer realistischen Chance auf Anstellung im erlernten Beruf auszugehen. Aus einer vollschichtigen Tätigkeit könne sie monatliche Nettoeinkünfte in Höhe von rund 1.840 € erzielen, genug, um den notwendigen Eigenbedarf abzudecken.

10

Für die Zeit ab Januar 2008 richte sich der Unterhaltsanspruch der Klägerin nach der Neufassung des § 1615 l BGB. Selbst wenn sie von da an neben der verbleibenden Betreuung des gemeinsamen Sohnes nur eine halbschichtige Erwerbstätigkeit ausüben müsse, genüge das daraus erzielbare Einkommen zur Deckung des notwendigen Eigenbedarfs. Nach der gesetzlichen Neuregelung des § 1615 l BGB komme eine Verlängerung des Betreuungsunterhalts der nichtehelichen Mutter über die Vollendung des dritten Lebensjahres hinaus in Betracht, solange und soweit dies der Billigkeit entspreche. Zwar habe bereits das Bundesverfassungsgericht ausgeführt, dass das Recht der Eltern auf Betreuung ihrer Kinder aus Art. 6 Abs. 2 GG einer Inanspruchnahme von Fremdbetreuung nicht entgegenstehe. Auch wenn kein sofortiger Wechsel zu einer Vollzeiterwerbstätigkeit, sondern nur ein gestufter Übergang verlangt wer- den könne, sei die Klägerin neben der Betreuung ihres gemeinsamen Kindes für die Zeit ab Januar 2008 zumindest halbschichtig erwerbspflichtig. Da die Verfügbarkeit des betreuenden Elternteils für das Kind keine Rolle spiele, solange es während einer vollschichtigen Erwerbstätigkeit fremdbetreut werde, könne nur die Arbeitsbelastung des betreuenden Elternteils gegen eine abrupte und für eine nur stufenweise Anhebung der Erwerbsobliegenheit sprechen. Die doppelte Belastung von Kinderbetreuung und beruflicher Tätigkeit sei im Rahmen der Zumutbarkeit einer Erwerbstätigkeit stets zu prüfen. Für den vorliegenden Fall ergebe sich jedenfalls eine halbschichtige Erwerbspflicht der Klägerin. Werde ein noch nicht acht Jahre altes Kind ab 16.00 Uhr aus einer Ganztagsbetreuung abgeholt, müsse der betreuende Elternteil sich der Kinderbetreuung für weitere vier bis viereinhalb Stunden widmen. Zwar könne die Betreuung des Kindes mit einigen Haushaltstätigkeiten verbunden werden. Andererseits müsse der Elternteil dem Kind auch intensiv zuhören und ihm Gelegenheit geben, seine Erlebnisse und Probleme aus der Fremdbetreuung aufzuarbeiten. Hinzu komme die Wahrnehmung von Arztterminen und Elterngesprächen. Selbst wenn die tägliche Mehrbelastung für ein Kind unter acht Jahren drei bis vier Stunden betrage, sei der betreuende Elternteil neben einer ganztägigen Fremdbetreuung wenigstens halbschichtig erwerbspflichtig. Aus einer solchen Erwerbstätigkeit könne die Klägerin auf der Grundlage ihres Berufes als Archäologin monatliche Nettoeinkünfte in Höhe von 1.096,24 € erzielen. Abzüglich der Kosten einer Ganztagsbetreuung von geschätzten 150 € verbleibe der Klägerin ein Einkommen, das ihren notwendigen Eigenbedarf von 900 € übersteige. Die Klage sei deswegen abzuweisen, soweit Unterhaltsansprüche für die Zeit ab Februar 2007 geltend gemacht werden.

11

Das Oberlandesgericht hat die Revision zugelassen, weil umstritten sei, ob § 1615 l BGB a.F. für die Zeit bis Ende 2007 erweiternd auszulegen sei und in welchem Umfang der Mutter eines nichtehelichen Kindes nach der Neufas- sung des § 1615 l BGB eine Erwerbstätigkeit zuzumuten sei, und dies höchstrichterlicher Klärung bedürfe.

II.

12

Die Entscheidung des Berufungsgerichts hält den Angriffen der Revision im Ergebnis stand. Zu Recht hat das Berufungsgericht der Klage nur teilweise stattgegeben und sie für die Zeit ab Februar 2007 vollständig abgewiesen.

13

Nach der Entscheidung des Oberlandesgerichts besteht allerdings dem Grunde nach ein fortdauernder Anspruch auf Betreuungsunterhalt, weil es nur von einer halbschichtigen Erwerbsobliegenheit der Klägerin ausgegangen ist. Nur die Klägerin hat gegen das Urteil Berufung eingelegt, was eine Abänderung zu ihren Lasten ausschließt. Für die Zeit ab Februar 2007 ist der Unterhaltsbedarf der Klägerin aber durch ihr im Rahmen einer halbschichtigen Erwerbstätigkeit erzielbares Einkommen gedeckt.

14

1. Im Ansatz zutreffend ist das Oberlandesgericht bei der Bemessung des Unterhaltsbedarfs der Klägerin von einem Bedarf in Höhe des notwendigen Selbstbehalts ausgegangen.

15

Das Maß des nach § 1615 l Abs. 2 BGB zu gewährenden Unterhalts bestimmt sich nach der Lebensstellung des Anspruchsberechtigten. Denn nach § 1615 l Abs. 3 Satz 1 BGB sind auf den Unterhaltsanspruch des betreuenden Elternteils eines nichtehelich geborenen Kindes die Vorschriften über die Unterhaltspflicht zwischen Verwandten und somit auch § 1610 Abs. 1 BGB entsprechend anzuwenden. Anders als beim Trennungsunterhalt oder beim nachehelichen Unterhalt, bei denen der Bedarf von den ehelichen Lebensverhältnissen bestimmt wird (§§ 1361 Abs. 1, 1578 Abs. 1 BGB), sind daher die wirtschaftli- chen Verhältnisse des unterhaltspflichtigen Elternteils für die Bedarfsbemessung grundsätzlich nicht maßgebend. Ausschlaggebend ist vielmehr, wie sich die wirtschaftlichen Verhältnisse des unterhaltsberechtigten Elternteils bis zur Geburt des gemeinsamen Kindes entwickelt hatten.

16

Im Unterhaltsrecht hat grundsätzlich der Unterhaltsberechtigte neben den übrigen Voraussetzungen des Unterhaltsanspruchs auch seinen Unterhaltsbedarf und seine Bedürftigkeit darzulegen und zu beweisen, während der Unterhaltspflichtige eine eventuelle Leistungsunfähigkeit, auf die er sich beruft, beweisen muss (vgl. Wendl/Dose Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis 7. Aufl. § 6 Rdn. 700 ff.). Dies folgt aus dem Grundsatz, dass jede Partei die Voraussetzungen der für sie günstigen Normen darzulegen und zu beweisen hat, sofern das Gesetz keine andere Beweislastverteilung regelt.

17

a) War der betreuende Elternteil bis zur Geburt des Kindes erwerbstätig, bemisst sich seine Lebensstellung nach seinem bis dahin nachhaltig erzielten Einkommen. Der Unterhaltsbedarf ist deswegen an diesem Einkommensniveau auszurichten, soweit dies nicht dazu führt, dass dem Unterhaltsberechtigten aus eigenen Einkünften und Unterhaltszahlungen insgesamt mehr zur Verfügung steht, als dem Unterhaltspflichtigen verbleibt (vgl. Senatsurteil vom 15. Dezember 2004 - XII ZR 121/03 - FamRZ 2005, 442, 443 f.).

18

Eine solche Lebensstellung hat das Berufungsgericht hier nicht festgestellt. Die Klägerin hatte, bevor sie mit dem Beklagten zusammenzog und ihr erstes Kind sowie später das gemeinsame Kind geboren hat, lediglich an einigen Projekten mitgearbeitet. Die daraus resultierenden Einkünfte hat die insoweit darlegungspflichtige Klägerin nicht vorgetragen.

19

b) Eine nachhaltig gesicherte Lebensstellung im Sinne der §§ 1615 l Abs. 3 Satz 1, 1610 Abs. 1 BGB kann sich zwar auch aus einem Unterhaltsan- spruch gegen einen früheren Ehegatten ergeben, wenn dieser Anspruch den Lebensbedarf des Unterhaltsberechtigten bis zur Geburt des gemeinsamen Kindes nachhaltig gesichert hat (Senatsurteil vom 15. Dezember 2004 - XII ZR 121/03 - FamRZ 2005, 442, 443 f.). Auch einen solchen Unterhaltsbedarf hat die Klägerin hier aber nicht dargelegt.

20

c) Entgegen der Rechtsauffassung der Klägerin bestimmen sich ihre Lebensstellung und damit ihr Unterhaltsbedarf auch nicht als Quotenunterhalt nach den Einkommens- und Vermögensverhältnissen des Beklagten innerhalb ihrer nichtehelichen Lebensgemeinschaft.

21

Der Senat hat bereits entschieden, dass sich die Lebensstellung des Unterhaltsberechtigten im Sinne der §§ 1615 l Abs. 2 Satz 2, Abs. 3 Satz 1, 1610 Abs. 1 BGB nicht allein aus den tatsächlichen Umständen ergibt, sondern stets eine nachhaltig gesicherte Rechtsposition voraussetzt. Wenn die Eltern - wie hier - vor der Geburt ihres gemeinsamen Kindes in nichtehelicher Gemeinschaft zusammengelebt haben, beruhte ein gemeinsamer Lebensstandard regelmäßig auf freiwilligen Leistungen des besser verdienenden Partners. Denn ein Unterhaltsrechtsverhältnis entsteht nicht schon mit der Aufnahme einer nichtehelichen Lebensgemeinschaft, sondern gemäß § 1615 l BGB erst aus Anlass der Geburt eines gemeinsamen Kindes. Weil der Partner seine Leistungen vor Beginn des Mutterschutzes deswegen jederzeit einstellen kann und das Gesetz außerhalb von Verwandtschaft und Ehe lediglich den Unterhaltsanspruch nach § 1615 l BGB vorsieht, ist der in einer nichtehelichen Lebensgemeinschaft ohne gemeinsames Kind erreichte tatsächliche Lebensstandard nicht geeignet, eine Lebensstellung für den späteren Unterhaltsanspruch zu begründen (Senatsurteil BGHZ 177, 272, 284 ff. = FamRZ 2008, 1739, 1742; OLG Zweibrücken FuR 2000, 286 Tz. 28). Dafür spricht auch, dass sich der Unterhalt nach § 1615 l Abs. 2 BGB nicht - wie der nacheheliche Unterhalt gemäß § 1578 Abs. 1 Satz 1 BGB nach den ehelichen Lebensverhältnissen - nach den Lebensverhältnissen in der nichtehelichen Gemeinschaft, sondern allein nach der Lebensstellung des Unterhaltsberechtigten bemisst. Im Gegensatz zum nachehelichen Unterhalt (§ 1573 Abs. 2 BGB) sieht der Betreuungsunterhalt nach § 1615 l BGB deswegen auch keinen Aufstockungsunterhalt vor, der den Bedarf nach den eigenen Verhältnissen des Unterhaltsberechtigten nach Maßgabe eines von einem höheren Einkommen des Unterhaltspflichtigen abgeleiteten Unterhaltsbedarfs erhöht.

22

Anderes gilt auch dann nicht, wenn aus der nichtehelichen Lebensgemeinschaft mehrere gemeinsame Kinder hervorgegangen sind. Auch dann sind für einen späteren Unterhaltsanspruch nach § 1615 l Abs. 2 Satz 2 BGB die Verhältnisse bei Geburt des ersten Kindes maßgeblich. Denn diese Verhältnisse bestimmen zunächst - unabhängig von darüber hinaus gehenden freiwilligen Leistungen - als Lebensstellung des Unterhaltsberechtigten die Höhe des Unterhaltsbedarfs während der Erziehung und Betreuung des ersten Kindes. Dieser Unterhaltsbedarf wiederum bestimmt als Lebensstellung des Unterhaltsberechtigten regelmäßig auch den Unterhaltsbedarf nach der Geburt des weiteren Kindes. Der Betreuungsunterhalt aus Anlass der Betreuung und Erziehung eines weiteren Kindes kann allenfalls dann auf einen höheren Unterhaltsbedarf gerichtet sein, wenn der betreuende Elternteil zwischenzeitlich, z.B. durch ein nachhaltig gesichertes höheres Einkommen, eine höhere Lebensstellung erworben hatte (Senatsurteil BGHZ 177, 272, 284 ff. = FamRZ 2008, 1739, 1742).

23

Die tatsächlichen Verhältnisse während des nichtehelichen Zusammenlebens vor der Geburt des gemeinsamen Kindes konnten deswegen keine Lebensstellung im Sinne der §§ 1615 l Abs. 1 Satz 2, Abs. 3 Satz 1, 1610 Abs. 1 BGB begründen.

24

d) Mangels eines konkret feststellbaren höheren Lebensbedarfs ist das Berufungsgericht schließlich zu Recht von einem Mindestbedarf der Klägerin ausgegangen.

25

aa) Die Frage, ob für einen Unterhaltsanspruch nach § 1615 l BGB generell von einem Mindestbedarf ausgegangen werden kann, ist in Rechtsprechung und Literatur streitig.

26

Teilweise wird ein Mindestbedarf mit der Begründung abgelehnt, die Mutter eines nichtehelich geborenen Kindes sei sonst besser gestellt als die Mutter eines ehelich geborenen Kindes, die nach der Rechtsprechung des Senats keinen pauschalen Mindestbedarf verlangen könne (OLG Köln FamRZ 2001, 1322; OLG Zweibrücken FuR 2000, 286, 288; Puls FamRZ 1998, 865, 873).

27

Überwiegend wird hingegen die Auffassung vertreten, für den Unterhaltsanspruch nach § 1615 l Abs. 2 Satz 2 BGB müsse ein Mindestbedarf gelten, da der angemessene Unterhalt im Sinne des § 1610 Abs. 1 BGB das Existenzminimum nicht unterschreiten könne (OLG Karlsruhe NJW 2004, 523; OLG Hamm FF 2000, 137; Palandt/Diederichsen BGB 69. Aufl. Rdn. 24 f.; Scholz in Scholz/ Stein Praxishandbuch Familienrecht Teil K Rdn. 818 d; Büttner/Niepmann NJW 2001, 2218; AnwK-BGB/Schilling § 1615 l Rdn. 16; Wendl/Pauling aaO § 7 Rdn. 27; Göppinger/Wax/Maurer Unterhaltsrecht 9. Aufl. Rdn. 1328; Hoppenz/ Hülsmann Familiensachen 8. Aufl. § 1615 l BGB Rdn. 9; Schnitzler/Wever Münchner Anwaltshandbuch Familienrecht 2. Aufl. § 10 Rdn. 50 und 59; Eschenbruch/Klinkhammer/Menne Der Unterhaltsprozess 5. Aufl. Teil 4 Rdn. 44; Kalthoener/Büttner/Niepmann Die Rechtsprechung zur Höhe des Unterhalts 10. Aufl. Rdn. 215; Büte/Poppen/Menne Unterhaltsrecht 2. Aufl. § 1615 l BGB Rdn. 34; Hamm Strategien im Unterhaltsrecht 2. Aufl. Rdn. 40; FA-FamR/Gerhardt 7. Aufl. 6. Kap. Rdn. 396 und 731; FA-FamR/Maier 7. Aufl.

6. Kap. Rdn. 542; Borth, Unterhaltsrechtsänderungsgesetz Rdn. 370; Ehinger/ Griesche/Rasch Handbuch Unterhaltsrecht 5. Aufl. Rdn. 311 f.; Heiß in Heiß/ Born Unterhaltsrecht 14. Kap. Rdn. 56; vgl. auch Nr. 18 der Leitlinien der Oberlandesgerichte

).

28

bb) Der Senat konnte diese Rechtsfrage bislang dahinstehen lassen (Senatsurteil BGHZ 177, 272, 287 = FamRZ 2008, 1738, 1743). Lediglich für Fälle, in denen sich der Unterhaltsbedarf nach der Lebensstellung im Zeitpunkt der Geburt aus einem Unterhaltsanspruch gegen einen früheren Ehegatten ableitet und dieser Bedarf geringer ist als der Mindestbedarf, hat er - wie bislang beim Ehegattenunterhalt - einen Mindestbedarf abgelehnt (Senatsurteile vom 17. Januar 2007 - XII ZR 104/03 - FamRZ 2007, 1303, 1304 f. und vom 16. April 1997 - XII ZR 233/95 - FamRZ 1997, 806, 808). Daran hält der Senat nicht mehr fest.

29

(1) Der Unterhaltsanspruch nach § 1615 l Abs. 2 BGB soll dem Berechtigten - wie auch der nacheheliche Betreuungsunterhalt nach § 1570 BGB - eine aus kind- und elternbezogenen Gründen notwendige persönliche Betreuung und Erziehung des gemeinsamen Kindes in den ersten Lebensjahren ermöglichen. Damit der betreuende Elternteil daran nicht durch eine Erwerbstätigkeit gehindert ist, darf sein Unterhaltsbedarf nicht unterhalb des Existenzminimums liegen, zumal er sonst in weiterem Umfang, als es nach den kind- und elternbezogenen Gründen angemessen ist, erwerbstätig sein müsste. Ein Unterhaltsbedarf unterhalb des Existenzminimums würde die im Einzelfall notwendige persönliche Betreuung nicht sicherstellen.

30

(2) In Fällen, in denen der unterhaltsberechtigte Elternteil vor der Geburt des Kindes von Sozialleistungen gelebt hat, kann dessen Lebensstellung nicht mit Null angesetzt werden, weil sonst für diesen Elternteil ein Unterhaltsan- spruch nach § 1615 l Abs. 2 BGB von vornherein ausgeschlossen wäre. In solchen Fällen ergibt sich die Lebensstellung vielmehr aus der Höhe der gezahlten Sozialleistung, weil Einkünfte in dieser Höhe nach den §§ 8 ff. SGB XII gesetzlich garantiert sind. Entsprechend ist auch Unterhaltsberechtigten mit geringeren Einkünften ein solcher Mindestbedarf in Höhe des Existenzminimums zuzubilligen , weil ihr Bedarf nicht geringer sein kann, als der Bedarf eines Unterhaltsberechtigten ohne eigene Einkünfte. Auch diese Unterhaltsberechtigten haben eine gesicherte Lebensstellung in Höhe des Existenzminimums, weil sie neben ihren geringen Einkünften aufstockende Sozialhilfe beantragen können.

31

(3) Frühere Erwägungen des Senats, die zur Sicherung des seinerzeit noch gleichrangigen Kindesunterhalts einem Mindestunterhalt des betreuenden Elternteils entgegenstanden (Senatsurteile vom 17. Januar 2007 - XII ZR 104/03 - FamRZ 2007, 1303, 1304 f. und vom 16. April 1997 - XII ZR 233/95 - FamRZ 1997, 806, 808), gelten heute nicht mehr. Schon zum früheren Unterhaltsrecht hatte der Senat im Rahmen der wegen des Gleichrangs des Unterhalts minderjähriger Kinder und des nachehelichen Unterhalts gebotenen Mangelfallberechnung Einsatzbeträge gewählt, die eine gleichmäßige Aufteilung des für Unterhaltszwecke zur Verfügung stehenden Einkommens ermöglichten (Senatsurteil vom 22. Januar 2003 - XII ZR 2/00 - FamRZ 2003, 363, 365 f.). Inzwischen hat der Gesetzgeber durch das Unterhaltsrechtsänderungsgesetz vom 21. Dezember 2007 in § 1612 a BGB einen Mindestunterhalt für minderjährige Kinder eingeführt, der sich am steuerlichen Kinderfreibetrag orientiert. Entscheidend ist aber, dass der Unterhaltsanspruch minderjähriger und privilegiert volljähriger Kinder jetzt nach § 1609 Nr. 1 BGB allen anderen Unterhaltsansprüchen vorgeht. Die Höhe des Bedarfs nachrangiger Unterhaltsberechtigter hat deswegen auf die Leistungsfähigkeit für den Unterhalt minderjähriger Kinder keine Auswirkungen mehr (zur Bedarfsbemessung vgl. Senatsurteil BGHZ 178, 79, 83 f. = FamRZ 2008, 2189, 2190).

32

(4) Auch der Grundsatz der Halbteilung steht einem Mindestbedarf beim Betreuungsunterhalt nicht entgegen. Denn nach der Rechtsprechung des Senats bleibt dem Unterhaltspflichtigen regelmäßig ein Selbstbehalt von seinen eigenen Einkünften, dessen Höhe zwar von der Art seiner Unterhaltspflicht abhängig ist, der den nur geringfügig über dem Existenzminimum pauschalierten Mindestbedarf aber keinesfalls unterschreitet (Senatsurteil vom 9. Januar 2008 - XII ZR 170/05 - FamRZ 2008, 594, 596 f.). Gegenüber dem nachehelichen Unterhalt und dem Unterhalt wegen Betreuung eines nichtehelich geborenen Kindes nach § 1615 l BGB beträgt der Selbstbehalt regelmäßig 1.000 € (BGHZ 166, 351, 156 = FamRZ 2006, 683, 684). Damit verbleibt dem Unterhaltspflichtigen von seinen eigenen Einkünften jedenfalls mehr, als dem Unterhaltsberechtigten - orientiert am Existenzminimum - als Mindestbedarf zusteht.

33

(5) Soweit ein Mindestbedarf im Rahmen des Betreuungsunterhalts nach § 1615 l Abs. 2 BGB mit der Erwägung abgelehnt wird, dem Elternteil eines nichtehelich geborenen Kindes könne kein höherer Bedarf zustehen als einem geschiedenen Ehegatten, der ein gemeinsames Kind betreut, überzeugt auch dies nicht. Dieses Argument betrifft das Verhältnis zwischen dem Betreuungsunterhalt nach § 1615 l Abs. 2 BGB und dem nachehelichen Unterhalt. Die Gründe, die im Rahmen des Betreuungsunterhalts für einen am Existenzminimum orientierten Mindestbedarf sprechen, gelten in gleicher Weise auch für den gesamten Ehegattenunterhalt. Auch insoweit kann der Bedarf das Existenzminimum nicht unterschreiten. Soweit der Senat darauf abgestellt hat, dass ein pauschalierter Mindestbedarf den nach den ehelichen Lebensverhältnissen zu bemessenden individuellen Bedarf nicht übersteigen dürfe (Senatsurteil vom 16. April 1997 - XII ZR 233/95 - FamRZ 1997, 806), ist zu berücksichtigen, dass die Ehegatten auch in ihrer Ehezeit jedenfalls einen Mindestlebensstandard in Höhe des Existenzminimums hatten.

34

cc) Da der Mindestbedarf nach dem Zweck einer Sicherung des notwendigen Bedarfs am Existenzminimum ausgerichtet ist, erfordert dies unterhaltsrechtlich eine Pauschalierung, die der Senat auch in anderem Zusammenhang nach Maßgabe des notwendigen Selbstbehalts vorgenommen hat (vgl. BGHZ 166, 351, 356 = FamRZ 2006, 683, 684 zum Selbstbehalt).

35

(1) Soweit in der Literatur sogar ein Mindestbedarf in Höhe des angemessenen Bedarfs von zurzeit 1.000 € monatlich befürwortet wird (FA-FamR/ Gerhardt 7. Aufl. 6. Kap. Rdn. 396 und 731), überzeugt dies nicht.

36

Der Bedarf eines Unterhaltsberechtigten kann nicht mit dem entsprechenden Selbstbehalt eines Unterhaltspflichtigen gleichgesetzt werden (vgl. insoweit Senatsurteile vom 18. November 2009 - XII ZR 65/09 - zur Veröffentlichung bestimmt und BGHZ 179, 196, 206 f. Tz 30 f. = FamRZ 2009, 411, 414).

37

Soweit außerdem vertreten wird, der angemessene Unterhalt nach § 1610 Abs. 1 BGB könne nicht auf das Existenzminimum beschränkt bleiben, verkennt diese Meinung, dass es hier lediglich um einen Mindestbedarf geht, der die unterste Schwelle des Unterhalts nach der Lebensstellung des Bedürftigen bildet.

38

(2) Im Rahmen der gebotenen Pauschalierung ist für einen Mindestbedarf in Höhe des Existenzminimums nicht auf den Selbstbehalt eines erwerbstätigen Unterhaltspflichtigen abzustellen. Der am Existenzminimum orientierte Mindestbedarf kann sich lediglich nach dem Betrag richten, der einem nicht erwerbstätigen Unterhaltspflichtigen als notwendiger Selbstbehalt zur Verfügung steht und gegenwärtig nach der Düsseldorfer Tabelle und den unterhaltsrechtlichen Leitlinien der Oberlandesgerichte 770 € beträgt. Der darüber hinausgehende Selbstbehalt des Erwerbstätigen (900 €) schließt einen Erwerbsanreiz ein (Wendl/Klinkhammer aaO § 2 Rdn. 260 ff., 267), der auf Seiten des Unter- haltspflichtigen seine Berechtigung hat, aber nicht in gleicher Weise auf den Unterhaltsberechtigten übertragen werden kann. Denn dieser ist ohnehin gehalten , im Rahmen seiner Möglichkeiten den eigenen Lebensbedarf sicherzustellen. Die in dem Differenzbetrag zwischen dem notwendigen Selbstbehalt eines Erwerbstätigen und demjenigen eines nicht Erwerbstätigen ebenfalls enthaltenen gemischten Aufwendungen haben zunehmend an Bedeutung verloren (vgl. Klinkhammer FamRZ 2007, 85, 87 ff.). Weil der pauschalierte notwendige Selbstbehalt eines nicht Erwerbstätigen über das Existenzminimum hinausgeht, sind diese Aufwendungen bereits darin enthalten. Soweit der Unterhaltsberechtigte eigene Einkünfte erzielt, können die damit verbundenen erwerbsbedingten Aufwendungen wie beim Pflichtigen abgesetzt werden (vgl. Wendl/Dose aaO § 1 Rdn. 87 ff.).

39

e) Weil die insoweit darlegungs- und beweispflichtige Klägerin einen höheren Unterhaltsbedarf nicht dargelegt hat, ist das Berufungsgericht zu Recht von einem Mindestbedarf ausgegangen, der allerdings auf den notwendigen Selbstbehalt eines nicht Erwerbstätigen und somit auf gegenwärtig 770 € monatlich begrenzt ist. Auch zuzüglich eines im Rahmen des Unterhaltsanspruchs nach § 1615 l Abs. 2 BGB zusätzlich geschuldeten Krankenvorsorgeunterhalts, der sich nach den Feststellungen des Berufungsgerichts für die Zeit vor Beginn der mindestens halbschichtigen Erwerbspflicht auf monatlich 127,50 € belief, bleibt der Unterhaltsbedarf der Klägerin hinter dem vom Oberlandesgericht berücksichtigten Bedarf zurück. Zutreffend hat das Berufungsgericht auch das von der Klägerin im Jahre 2006 tatsächlich erzielte Einkommen auf diesen Bedarf angerechnet. Denn dafür, dass dieses monatliche Einkommen in Höhe von 206,59 € im Hinblick auf das Alter des gemeinsamen Kindes von fast sechs Jahren überobligatorisch war, hat die Klägerin nichts vorgetragen. Solche Umstände sind im Hinblick auf den Kindergarten- und Schulbesuch, den fehlenden Vortrag zur Vollzeitbetreuung des gemeinsamen Sohnes und das geringe Einkommen auch sonst nicht ersichtlich.

40

Soweit das Berufungsgericht der Klägerin für die Zeit von Mai 2006 bis Januar 2007 deswegen lediglich einen Unterhaltsanspruch in Höhe von monatlich 751 € abzüglich der unstreitig insgesamt überzahlten 477 € zugesprochen hat, ist dies also nicht zu beanstanden. Für die Zeit von Mai 2006 bis Januar 2007 steht der Klägerin kein Unterhaltsanspruch zu, der den vom Oberlandesgericht zugesprochenen Betrag übersteigt.

41

2. Zutreffend hat das Oberlandesgericht den weiteren Antrag der Klägerin auf Unterhalt für die Zeit ab Februar 2007 abgewiesen, weil sie ihren Unterhaltsbedarf für diese Zeit durch eigene Einkünfte decken kann. Denn es hat eine jedenfalls halbschichtige Erwerbsobliegenheit der Klägerin angenommen und ein daraus erzielbares fiktives Einkommen berücksichtigt. Dies ist weder auf der Grundlage des ab Februar 2007 zunächst noch geltenden früheren Rechts noch auf der Grundlage der seit dem 1. Januar 2008 geltenden Neufassung des § 1615 l BGB zu beanstanden.

42

a) Für Unterhaltsansprüche, die bereits vor dem 1. Januar 2008 fällig waren , bleibt nach § 36 Nr. 7 EGZPO das frühere Recht, hier also § 1615 l Abs. 2 BGB a.F., anwendbar. Entgegen der Rechtsauffassung der Klägerin entfällt die Anwendbarkeit des früheren Rechts auch nicht aus verfassungsrechtlichen Gründen. Das Bundesverfassungsgericht hat die frühere Regelung des § 1615 l Abs. 2 BGB allein gemäß Art. 6 Abs. 5 GG wegen gleichheitswidriger Behandlung des nachehelichen Betreuungsunterhalts und des Unterhalts wegen Betreuung eines nichtehelich geborenen Kindes für verfassungswidrig erklärt. Es hat dem Gesetzgeber aufgegeben, bis zum 31. Dezember 2008 eine diesem Umstand genügende Regelung zu treffen. Bis zur Neuregelung des verfas- sungswidrigen Zustands war die frühere Regelung allerdings nach den ausdrücklichen Ausführungen des Bundesverfassungsgerichts hinzunehmen (BVerfGE 118, 45 = FamRZ 2007, 965, 973 Tz. 77).

43

Die frühere Fassung des § 1615 l Abs. 2 BGB, die dem betreuenden Elternteil eines nichtehelichen Kindes einen in der Regel auf drei Jahre begrenzten Unterhaltsanspruch mit der Möglichkeit einer Verlängerung einräumte, verstieß nicht gegen Art. 6 Abs. 2 GG. Schon im Rahmen dieser Regelung hatte der Gesetzgeber sichergestellt, dass der das Kind betreuende Elternteil während der ersten drei Lebensjahre des Kindes keiner Erwerbstätigkeit nachgehen musste, sondern sich dem Kind widmen und damit seiner Elternverantwortung nachkommen durfte (vgl. Dose JAmt 2009, 1 f.). Die zeitliche Begrenzung des Unterhaltsanspruchs auf in der Regel drei Jahre ist im Lichte des Art. 6 Abs. 2 GG nicht zu beanstanden. Zum einen liegt es in der Einschätzungskompetenz des Gesetzgebers, für wie lange er es aus Kindeswohlgesichtspunkten für erforderlich und dem unterhaltspflichtigen Elternteil zumutbar erachtet, die persönliche Betreuung des Kindes durch einen Elternteil mit Hilfe eines Unterhaltsanspruchs zu ermöglichen. Zum anderen hat er in § 24 SGB VIII jedem Kind ab dem dritten Lebensjahr einen Anspruch auf Besuch einer Tageseinrichtung eingeräumt. Damit hat er sichergestellt, dass ein Kind ab diesem Alter in der Regel eine außerhäusliche Betreuung erfahren kann, während sein Elternteil einer Erwerbstätigkeit nachgeht (BVerfGE 118, 45 = FamRZ 2007, 965, 972 Tz. 73; Puls FamRZ 1998, 865, 870 f.). Schließlich hatte der Senat auf der Grundlage des früheren Rechts entschieden, dass die Möglichkeit zur Verlängerung des Betreuungsunterhalts nach § 1615 l Abs. 2 BGB a.F. in verfassungskonformer Auslegung der dafür relevanten kindbezogenen und elternbezogenen Gründe weit auszulegen sei (Senatsurteil BGHZ 168, 245, 260 f. = FamRZ 2006, 1362, 1366 f.).

44

Allerdings geht die frühere Fassung des § 1615 l Abs. 2 BGB auch in der vom Senat geforderten weiten Auslegung nicht über das Maß hinaus, das die Neuregelung des § 1615 l Abs. 2 BGB für Unterhaltsansprüche ab dem 1. Januar 2008 im Einklang mit der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts festgelegt hat (vgl. BT-Drucks. 16/6980 S. 8 f., 10).

45

b) Auch auf der Grundlage der Neufassung des § 1615 l Abs. 2 BGB für Unterhaltsansprüche ab dem 1. Januar 2008 steht der Klägerin kein über den zugesprochenen Unterhalt hinausgehender Anspruch zu, weil das Oberlandesgericht ihr zu Recht ein fiktiv erzielbares Einkommen angerechnet hat.

46

aa) Nach § 1615 l Abs. 2 Satz 2 BGB steht der Mutter eines nichtehelich geborenen Kindes über die Dauer des Mutterschutzes hinaus ein Unterhaltsanspruch gegen den Vater zu, wenn von ihr wegen der Pflege und Erziehung eines Kindes eine Erwerbstätigkeit nicht erwartet werden kann. Nach § 1615 l Abs. 2 Satz 3 BGB besteht die Unterhaltspflicht des betreuenden Elternteils für mindestens drei Jahre nach der Geburt des Kindes. Sie verlängert sich, so lange und soweit dies der Billigkeit entspricht. Dabei sind insbesondere die Belange des Kindes und die bestehenden Möglichkeiten der Kinderbetreuung zu berücksichtigen. Insoweit hat der Gesetzgeber die Vorschrift des § 1615 l Abs. 2 BGB und den nachehelichen Betreuungsunterhalt nach § 1570 BGB weitgehend einander angeglichen (vgl. Senatsurteil vom 17. Juni 2009 - XII ZR 102/08 - FamRZ 2009, 1391, 1393 zum nachehelichen Betreuungsunterhalt sowie BT-Drucks. 16/6980 S. 8 ff.).

47

bb) Mit der Einführung des Basisunterhalts bis zur Vollendung des dritten Lebensjahres hat der Gesetzgeber dem betreuenden Elternteil die freie Entscheidung eingeräumt, ob er das Kind in dessen ersten drei Lebensjahren in vollem Umfang selbst betreuen oder andere Betreuungsmöglichkeiten in An- spruch nehmen will. Ein während dieser Zeit erzieltes Einkommen ist somit stets überobligatorisch und der betreuende Elternteil kann eine bestehende Erwerbstätigkeit jederzeit wieder aufgeben und sich voll der Erziehung und Betreuung des Kindes widmen. Insoweit unterscheiden sich der nacheheliche Betreuungsunterhalt und der Unterhaltsanspruch wegen Betreuung eines nichtehelich geborenen Kindes nicht, weil der Anspruch auf dem verfassungsrechtlich durch Art. 6 Abs. 2 GG geschützten Recht der Kinder auf Pflege und Erziehung beruht. Entscheidet sich der betreuende Elternteil allerdings dafür, das Kind auf andere Weise betreuen zu lassen und erzielt er eigene Einkünfte, ist das überobligatorisch erzielte Einkommen nach den Umständen des Einzelfalles anteilig zu berücksichtigen (Senatsurteile vom 17. Juni 2009 - XII ZR 102/08 - FamRZ 2009, 1391, 1393 m.w.N. und vom 13. April 2005 - XII ZR 273/02 - FamRZ 2005, 1154, 1156 f.).

48

cc) Für die - hier relevante - Zeit ab Vollendung des dritten Lebensjahres steht dem betreuenden Elternteil nach der gesetzlichen Neuregelung nur noch dann ein fortdauernder Anspruch auf Betreuungsunterhalt zu, wenn dies der Billigkeit entspricht (§ 1615 l Abs. 2 Satz 4 BGB). Damit verlangt die Neuregelung allerdings keinen abrupten Wechsel von der elterlichen Betreuung zu einer Vollzeiterwerbstätigkeit (BT-Drucks. 16/6980 S. 9). Insbesondere nach Maßgabe der im Gesetz ausdrücklich genannten kindbezogenen Gründe ist unter Berücksichtigung der bestehenden Möglichkeiten der Kinderbetreuung (§ 1615 l Abs. 2 Satz 5 BGB) ein gestufter Übergang bis hin zu einer Vollzeiterwerbstätigkeit möglich (zum nachehelichen Betreuungsunterhalt vgl. Senatsurteil vom 17. Juni 2009 - XII ZR 102/08 - FamRZ 2009, 1391, 1393 f. m.w.N.). Neben den vorrangig zu berücksichtigenden kindbezogenen Gründen sieht § 1570 Abs. 2 BGB für den nachehelichen Betreuungsunterhalt eine weitere Verlängerungsmöglichkeit aus elternbezogenen Gründen vor. Danach verlängert sich der nacheheliche Betreuungsunterhalt über die Verlängerung aus kindbezogenen Gründen hinaus, wenn dies unter Berücksichtigung der Gestaltung von Kinderbetreuung und Erwerbstätigkeit in der Ehe sowie deren Dauer der Billigkeit entspricht. Insoweit ist also ausdrücklich auch ein Vertrauenstatbestand zu berücksichtigen , der sich aus den Nachwirkungen der Ehe ergeben kann. Im Rahmen des - hier relevanten - Anspruchs wegen Betreuung eines nichtehelich geborenen Kindes ist diese Regelung zwar nicht ausdrücklich übernommen worden. Weil § 1615 l Abs. 2 Satz 5 BGB jedoch eine Verlängerung des Unterhaltsanspruchs "insbesondere" aus kindbezogenen Gründen zulässt, kommen auch elternbezogene Umstände für eine Verlängerung des Betreuungsunterhalts in Betracht. Das gilt insbesondere dann, wenn die Eltern - wie hier - mit ihrem gemeinsamen Kind zusammengelebt haben und deswegen auch ein eventueller Vertrauenstatbestand als Nachwirkung dieser Familie zu berücksichtigen ist (BT-Drucks. 16/6980 S. 10). Dabei ist allerdings stets zu beachten, dass die gesetzliche Regel, wonach der Betreuungsunterhalt grundsätzlich nur für drei Jahre geschuldet ist und eine Verlängerung über diesen Zeitraum hinaus ausdrücklich begründet werden muss, nicht in ihr Gegenteil verkehrt werden darf (Senatsurteil BGHZ 177, 272, 305 f. = FamRZ 2008, 1739, 1748 m.w.N.).

49

Der Unterhaltsberechtigte trägt allerdings die Darlegungs- und Beweislast für die Voraussetzungen einer Verlängerung des Betreuungsunterhalts über die Dauer von drei Jahren hinaus. Er hat also zunächst darzulegen und zu beweisen , dass keine kindgerechte Einrichtung für die Betreuung des gemeinsamen Kindes zur Verfügung steht oder dass aus besonderen Gründen eine persönliche Betreuung erforderlich ist. Auch Umstände, die aus elternbezogenen Gründen zu einer eingeschränkten Erwerbspflicht und damit zur Verlängerung des Betreuungsunterhalts führen können, hat der Unterhaltsberechtigte darzulegen und zu beweisen (Senatsurteile vom 17. Juni 2009 - XII ZR 102/08 - FamRZ 2009, 1391, 1393 m.w.N. und BGHZ 177, 272, 304 = FamRZ 2008, 1739, 1748).

50

Kindbezogene wie elternbezogene Gründe für eine Verlängerung des Betreuungsunterhalts über die Vollendung des dritten Lebensjahres des Kindes hinaus hat die Klägerin hier auch auf ausdrücklichen Hinweis des Berufungsgerichts nicht vorgetragen. Sie können deswegen nur insoweit berücksichtigt werden , als sie auf der Grundlage des festgestellten Sachverhalts auf der Hand liegen.

51

(1) Kindbezogene Gründe können für eine Verlängerung des Betreuungsunterhalts der Klägerin nicht berücksichtigt werden. Der gemeinsame Sohn besuchte zunächst einen Kindergarten und geht seit August 2006 zur Schule. Dass ein Vollzeitkindergarten und ab August 2006 eine Nachmittagshortbetreuung in einer kindgerechten Einrichtung nicht zur Verfügung standen, hat die Klägerin weder vorgetragen, noch ergibt sich dies aus anderen Umständen. Wenn das Berufungsgericht bis zum Abschluss des ersten Schulhalbjahres aus kindbezogenen Gründen von der Notwendigkeit einer ständigen Verfügbarkeit der Mutter ausgegangen ist, obwohl der gemeinsame Sohn intellektuell und sozial gut entwickelt ist, geht dies sogar über die Rechtsprechung des Senats hinaus. Denn mit der Aufgabe des Vorrangs der persönlichen Betreuung ab Vollendung des dritten Lebensjahres ist aus kindbezogenen Gründen keine ständige Verfügbarkeit der Mutter mehr erforderlich (Senatsurteil BGHZ 180, 170 = FamRZ 2009, 770, 772). Insoweit beschwert das angefochtene Urteil die Klägerin jedenfalls nicht.

52

(2) Im Ansatz zu Recht hat das Berufungsgericht auch elternbezogene Gründe bei der Frage einer Verlängerung des Betreuungsunterhalts über die Vollendung des dritten Lebensjahres hinaus berücksichtigt. Denn die Parteien hatten mit dem gemeinsamen Kind als Familie zusammengelebt, wodurch ein Vertrauenstatbestand auf Seiten der Klägerin entstanden war. Allerdings waren die Parteien bereits im Jahre 1995 zusammengezogen, als die Klägerin von einem anderen Mann schwanger war. In dieser Zeit konnte sie nicht auf eine unterhaltsrechtliche Absicherung durch den Beklagten vertrauen, weil das Gesetz für nichteheliche Lebensgemeinschaften ohne gemeinsames Kind keine Unterhaltsansprüche kennt. Das änderte sich erst, als im August 2000 der gemeinsame Sohn geboren wurde. Auf der Grundlage des sich daran anschließenden fünfeinhalbjährigen Zusammenlebens mit dem gemeinsamen Kind durfte die Klägerin darauf vertrauen, nicht unverzüglich mit der Trennung eine vollschichtige Erwerbstätigkeit aufnehmen zu müssen. Wenn das Berufungsgericht ihr dafür von der Trennung im März 2006 bis Februar 2007 annähernd ein Jahr eingeräumt hat, ist auch dagegen nichts zu erinnern.

53

Weitere elternbezogene Umstände, die für eine Verlängerung des Betreuungsunterhalts sprechen könnten, hat die Klägerin nicht vorgetragen. Der Umstand, dass die Klägerin an Multipler Sklerose leidet, kann nicht zu einer Verlängerung des Betreuungsunterhalts führen, weil der Unterhaltsanspruch wegen Betreuung eines nichtehelichen Kindes aus § 1615 l Abs. 2 BGB keinen Krankheitsunterhalt vorsieht und die bereits im Jahre 1987 erstmals diagnostizierte Erkrankung nicht auf die Geburt des gemeinsamen Kindes zurückzuführen ist. Auch eine mögliche überobligationsmäßige Belastung des betreuenden Elternteils steht einer Erwerbsobliegenheit der Klägerin für die Zeit ab Februar 2007 nicht aus elternbezogenen Gründen entgegen, zumal dafür keine konkreten Umstände vorgetragen sind. Wenn das Berufungsgericht der Klägerin auf der Grundlage des neuen Rechts lediglich ein fiktives Einkommen aus halbschichtiger Erwerbstätigkeit zugerechnet hat, bleibt auch dies hinter der Rechtsprechung des Senats zurück (BGHZ 177, 272, 275 = FamRZ 2008, 1338). Danach wäre die jetzt 41 Jahre alte Klägerin auch unter Berücksichtigung des durch das Zusammenleben gewonnenen Vertrauens mangels weiteren Vortrags zu kind- oder elternbezogenen Verlängerungsgründen sogar zu einer Er- werbstätigkeit verpflichtet, die deutlich über eine halbschichtige Erwerbstätigkeit hinausginge.

54

c) Soweit das Oberlandesgericht der Klägerin ein fiktives Einkommen angerechnet hat, das jedenfalls den hier relevanten Mindestbedarf deckt, bestehen auch dagegen aus revisionsrechtlicher Sicht keine Bedenken. Die Klägerin ist durch die Betreuung des gemeinsamen Kindes allenfalls halbtags an einer Erwerbstätigkeit gehindert. Ob sie aus gesundheitlichen Gründen (teilweise ) erwerbsunfähig ist oder ob sie einen Arbeitsplatz in ihrem erlernten Beruf als Archäologin finden kann, ist im Rahmen des Unterhaltsanspruchs wegen Betreuung eines nichtehelich geborenen Kindes unerheblich, weil der Unterhaltsanspruch nach § 1615 l BGB ihre Lebensstellung nur wegen der notwendigen Kindesbetreuung sichern will. Ihr Krankheitsrisiko oder ihr Beschäftigungsrisiko wird von § 1615 l BGB nicht erfasst, denn einen Krankheitsunterhalt oder einen Unterhalt wegen Erwerbslosigkeit, wie sie die §§ 1572 und 1573 BGB für den nachehelichen Unterhalt zusätzlich vorsehen, kennt § 1615 l BGB nicht.

55

Auch soweit das Berufungsgericht im Ergebnis dazu gelangt ist, dass die Klägerin im Rahmen der ihr nach § 1615 l Abs. 2 BGB zumutbaren Erwerbstätigkeit jedenfalls Einkünfte erzielen könnte, die ihren Mindestbedarf decken, bestehen dagegen aus revisionsrechtlicher Sicht keine Bedenken.

56

d) Für die Zeit ab Februar 2007 entfällt der Unterhaltsanspruch der Klägerin also, weil sie ihren Mindestbedarf ab dann durch Einkünfte aus einer zumutbaren Erwerbstätigkeit selbst decken kann. Das Berufungsgericht hat die Klage deswegen auch insoweit zu Recht abgewiesen.

Hahne Weber-Monecke Vézina Dose Richter am Bundesgerichtshof Schilling ist urlaubsbedingt verhindert zu unterschreiben. Hahne
Vorinstanzen:
AG Bocholt, Entscheidung vom 21.09.2007 - 14 F 186/06 -
OLG Hamm, Entscheidung vom 28.02.2008 - 1 UF 207/07 -

Tatbestand:

1

Die Parteien streiten um Kindesunterhalt.

2

Der am 5. Mai 1991 geborene Kläger und sein am 18. August 1998 geborener Bruder sind aus der geschiedenen Ehe des Beklagten mit ihrer Mutter hervorgegangen. Seit der Trennung der Eltern leben sie bei ihrer Mutter. Ihre Unterhaltsansprüche gegen den Beklagten sind durch Unterhaltsfestsetzungsbeschluss tituliert, der Anspruch des Klägers allerdings lediglich für die Zeit bis einschließlich 4. Mai 2003. Der Bruder des Klägers erhält Leistungen nach dem Unterhaltsvorschussgesetz. Mit Schreiben vom 5. August 2003 wurde der Be- klagte aufgefordert, an den Kläger Kindesunterhalt in Höhe des Regelbetrags nach der Regelbetragverordnung zu zahlen.

3

Der Beklagte war seit Juni 2003 als Leiharbeiter beschäftigt und erzielte ein monatliches Nettoeinkommen in Höhe von 1.137 €. In den Monaten Januar und Februar 2004 wurde er jeweils nur für weniger als 100 Stunden beschäftigt und erhielt monatlich 1.020 € netto. Nach Kündigung des Arbeitsverhältnisses durch den Arbeitgeber zum 15. März 2004 bezog der Beklagte Arbeitslosengeld in Höhe von monatlich 937 € (wöchentlich 188,02 € sowie weitere 28,14 €, die auf den Unterhaltsanspruch des Bruders des Klägers an die Unterhaltsvorschusskasse abgeführt wurden). In der Zeit vom 30. April 2004 bis zum 29. Oktober 2004 war er erneut als Leiharbeiter beschäftigt und erzielte Einkünfte in Höhe von monatlich 1.145 €. Nach erneuter Kündigung durch den Arbeitgeber erhält der Beklagte seit Oktober 2004 wieder Arbeitslosengeld in Höhe von monatlich 937 € (wöchentlich 178,29 € sowie weitere 37,87 €, die an die Unterhaltsvorschusskasse abgeführt werden).

4

Auf einen während der Ehezeit aufgenommenen Kredit zur Anschaffung eines Pkw hat der Beklagte im Jahre 2004 noch einen Restbetrag von 1.050 € gezahlt. Auf einen weiteren Kredit für die Anschaffung von Hausrat mit einer vereinbarten Rückzahlungsrate von monatlich 127,34 € leistet der Beklagte weder Zins noch Tilgung.

5

Der Beklagte wohnt mit seiner neuen Lebensgefährtin und deren beiden Kindern im Alter von 15 und 19 Jahren zusammen. Das älteste Kind ist in der Berufsausbildung. Die Lebensgefährtin ist vollschichtig berufstätig und erzielt monatliche Nettoeinkünfte zwischen 1.200 € und 1.400 €. An den Mietkosten beteiligt sich der Beklagte mit monatlich 360 €.

6

Für die Zeit von August bis einschließlich Oktober 2003 zahlte der Beklagte an den Kläger monatlich 135 €. Seitdem hat er keinen Unterhalt mehr gezahlt.

7

Das Amtsgericht hat der Klage teilweise stattgegeben und den Beklagten zur Zahlung rückständigen Unterhalts für die Zeit bis Februar 2005 in Höhe von insgesamt 3.091 € sowie laufenden Unterhalts für die Zeit ab März 2005 in Höhe von monatlich 247 € verurteilt. Auf die Berufung des Beklagten hat das Oberlandesgericht ihn lediglich zu einem Unterhaltsrückstand für die Zeit bis Februar 2005 in Höhe von 1.660 € sowie laufendem Unterhalt für die Zeit ab März 2005 in Höhe von monatlich 137 € und für die Zeit ab Juli 2005 in Höhe von monatlich 110 € verurteilt. Dagegen richtet sich die - vom Oberlandesgericht zugelassene - Revision des Klägers, mit der er Wiederherstellung des amtsgerichtlichen Urteils verlangt.

Entscheidungsgründe:

8

Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

9

Das Oberlandesgericht, dessen Entscheidung in FamRZ 2005, 2091 veröffentlicht ist, hat die Leistungsfähigkeit des Beklagten - getrennt nach Zeitabschnitten - auf der Grundlage der Erwerbseinkünfte bzw. des Arbeitslosengeldes des Beklagten ermittelt. Für die Zeiten der Arbeitslosigkeit und für die Monate Januar und Februar 2004 sei ihm ein weiteres fiktives Nettoeinkommen in Höhe von 150 € zuzurechnen, das er aus einer Nebentätigkeit erzielen könne. Eine solche Tätigkeit sei ihm während der Arbeitslosigkeit neben den Bemühungen um Wiedererlangung einer Erwerbstätigkeit und auch neben der eingeschränkten Erwerbstätigkeit in den Monaten Januar und Februar 2004 zumutbar gewesen. Der Beklagte habe keine ausreichenden Bemühungen um Aufnahme einer entsprechenden Nebentätigkeit dargelegt und hätte trotz seiner schwierigen Vermittelbarkeit daraus Nettoeinkünfte in Höhe von monatlich 150 € erzielen können.

10

Ob der Beklagte seiner Obliegenheit zur Wiederaufnahme einer Vollzeittätigkeit genügt habe, könne dahinstehen. Denn auf der Grundlage seiner Sprachschwierigkeiten, seiner Erwerbsbiografie und seines sehr geringen Stundenlohns als Zeitarbeiter könne er monatlich ohnehin nur Nettoeinkünfte von rund 1.092 € erzielen, was sein verfügbares Einkommen aus Arbeitslosengeld (937 €) und dem fiktiven Nebenerwerb (150 €) nur unwesentlich übersteige.

11

Die Darlehenskosten des Beklagten seien zu berücksichtigen, soweit sie tatsächlich gezahlt seien. Auf die Einleitung einer Verbraucherinsolvenz könne der Beklagte nicht verwiesen werden, zumal eine völlige Überschuldung nicht erkennbar und das Pkw-Darlehen bereits Ende 2004 abgezahlt gewesen sei.

12

Während der Arbeitslosigkeit sei einem Unterhaltsschuldner zwar lediglich der Selbstbehalt eines nicht Erwerbstätigen (730 € bzw. 770 €) zu belassen. Weil dem Beklagten hier jedoch Einkünfte aus einer Nebentätigkeit zuzurechnen seien, sei es gerechtfertigt, die Leistungsfähigkeit auf der Grundlage eines Selbstbehalts für einen Erwerbstätigen (840 € bzw. 890 €) zu bemessen.

13

Dieser Selbstbehalt des Klägers sei nicht wegen des Zusammenlebens mit seiner Lebenspartnerin herabzusetzen. Zwar sei in der Rechtsprechung umstritten und höchstrichterlich noch nicht entschieden, ob der Selbstbehalt beim Zusammenleben in nichtehelicher Gemeinschaft abzusenken sei. Solches sei hier aber nicht geboten. Dabei sei in mehrfacher Hinsicht zu differenzieren. Lebe der Unterhaltspflichtige in einer neuen Ehe, könne sein Selbstbehalt durch den Beitrag des neuen Ehegatten zum Familienunterhalt ganz oder teilweise gedeckt sein. Ein solcher Anspruch komme allerdings nicht in Betracht, wenn der Unterhaltspflichtige - wie hier - mit dem neuen Lebenspartner nicht verheiratet sei. Damit scheide aber auch in solchen Fällen eine Herabsetzung des Selbstbehalts noch nicht zwingend aus, zumal in Teilen der Rechtsprechung auf ersparte Kosten für die Unterkunft, die Haushaltsführung und die allgemeine Lebensführung abgestellt werde. Dem Bundesgerichtshof sei zuzustimmen, soweit er es für den Elternunterhalt abgelehnt habe, den Selbstbehalt des Unterhaltsschuldners herabzusetzen, weil dieser mit einem neuen Partner zusammenlebe. Mit dem gegenüber dem Unterhaltsanspruch minderjähriger Kinder belassenen notwendigen Selbstbehalt müsse der Unterhaltsschuldner erst recht besonders sorgfältig und sparsam wirtschaften, um damit auskommen zu können. Gerade in diesem Unterhaltsrechtsverhältnis sei er deswegen auf die freie Disposition über seine Mittel angewiesen. Auch die Grenze der nach § 1603 Abs. 2 BGB gesteigerten Unterhaltspflicht sei erreicht, wenn das Existenzminimum des Unterhaltsschuldners gefährdet sei. Dann sei der Beklagte auch nicht zu einem Konsumverzicht verpflichtet, wenn er sich entweder durch besonders bescheidenen Wohnraum oder Eintritt in eine Wohngemeinschaft in der Befriedigung seines Wohnbedarfs beschränke. Hier komme eine Kürzung wegen ersparten Wohnbedarfs aber schon deswegen nicht in Betracht, weil der Beklagte sich an den Kosten der gemeinsamen Wohnung mit monatlich 360 € beteilige, wovon die Leitlinien der Oberlandesgerichte bei der Bemessung des notwendigen Selbstbehalts ausgingen.

14

Der dem Unterhaltsschuldner zu belassende Selbstbehalt sei auch nicht wegen einer Ersparnis bei den allgemeinen Lebenshaltungskosten herabzusetzen. Soweit der Bundesgerichtshof und andere Oberlandesgerichte eine Kostenersparnis im gemeinsamen Wirtschaften oder einen Synergieeffekt darin sähen, dass eine Vielzahl von täglichen Bedürfnissen in Mehrpersonenhaushalten insgesamt den gleichen oder einen nur geringfügig höheren finanziellen Aufwand verursachten als in einem Einpersonenhaushalt, fehle eine Rechtfertigung dafür, warum der Unterhaltsschuldner einen solchen Vorteil an den Unterhaltsgläubiger weitergeben müsse. Wie bei der Befriedigung des Wohnbedarfs sei dieser Vorteil mit selbst auferlegten Beschränkungen verbunden und müsse deswegen dem Unterhaltsschuldner verbleiben. Dieser schulde dem Unterhaltsgläubiger auch keine Rechenschaft, wie er mit dem belassenen Selbstbehalt verfahre. Ein wirtschaftlicher Vorteil könne aus der gemeinsamen Lebensführung ohnehin nur entstehen, wenn der Lebenspartner entsprechend ausreichende Mittel einbringe. Deswegen müsse nach der Gegenmeinung stets der Beitrag des neuen Partners für die Lebensgemeinschaft festgestellt werden, worauf der Unterhaltsgläubiger keinen Anspruch habe. Schließlich beruhe die Wirtschaftsgemeinschaft auch auf einem freiwilligen Verhalten des Dritten. Nach allgemeinen Grundsätzen könne der Unterhaltsgläubiger daraus nur dann Vorteile ziehen, wenn der Dritte damit auch ihn begünstigen wolle. Das könne regelmäßig nicht angenommen werden, weil eine höhere Unterhaltslast des Unterhaltsschuldners mittelbar das gemeinsame Budget der neuen Lebensge- meinschaft schmälere und somit auch den neuen Lebensgefährten treffe. Daran ändere sich auch im Mangelfall nichts. Sonst bestehe die Gefahr, dass der neue Lebenspartner seine Leistungen einstelle oder die Gemeinschaft mit dem Unterhaltsschuldner aufgebe.

15

Der Selbstbehalt des Beklagten sei allerdings auch nicht wegen der behaupteten Umgangskosten mit seinen beiden ehelichen Kindern zu erhöhen. Zwar habe der Bundesgerichtshof entschieden, dass die angemessenen Kosten des Umgangs mit einem Kind des Unterhaltspflichtigen zu einer maßvollen Erhöhung des Selbstbehalts führen könnten, wenn dem Unterhaltspflichtigen nicht das anteilige Kindergeld verbleibe. Hier seien allerdings lediglich Kosten für Zugfahrten von ca. 15 € monatlich zu berücksichtigen, die wegen ihrer geringen Höhe eine Heraufsetzung des notwendigen Selbstbehalts nicht rechtfertigen könnten.

16

Das hält den Angriffen der Revision nicht stand.

II.

17

Das Berufungsgericht hat schon das unterhaltsrelevante Einkommen des Beklagten nicht zutreffend ermittelt. Außerdem hat es einen zu hohen Selbstbehalt gegenüber dem Unterhaltsanspruch seines minderjährigen Sohnes zugrunde gelegt.

18

1. Im Ansatz zu Recht ist das Berufungsgericht allerdings davon ausgegangen , dass eine zeitlich gestufte Berechnung geboten sein kann, wenn sich - wie hier - Zeiten der Erwerbstätigkeit mit Zeiten der Arbeitslosigkeit abwech- seln. Soweit das Berufungsgericht deswegen auch für die in der Vergangenheit liegenden Zeiten kein durchschnittliches Einkommen ermittelt, sondern den Unterhaltsanspruch des Klägers für verschiedene Zeitabschnitte getrennt bemessen hat, ist dies revisionsrechtlich nicht zu beanstanden.

19

a) Für die Zeiten der Erwerbstätigkeit des Beklagten ist das Oberlandesgericht ebenfalls zutreffend von dem erzielten Arbeitseinkommen als Zeitarbeiter ausgegangen. Die von ihm ermittelte Höhe von monatlich 1.137 € für die Zeit von August bis Dezember 2003, monatlich 1.020 € für die Zeit von Januar bis Februar 2004 und monatlich 1.145 € für die Zeit von Mai bis Juli 2004 wird von der Revision nicht angegriffen und ist auch sonst nicht zu beanstanden.

20

b) Für die Zeiten der Arbeitslosigkeit ist das Berufungsgericht ebenfalls im Ansatz zu Recht davon ausgegangen, dass dem Beklagten jedenfalls das von ihm bezogene Arbeitslosengeld I wegen seiner Lohnersatzfunktion als Einkommen zuzurechnen ist (Senatsurteil vom 15. Mai 1996 - XII ZR 21/95 - FamRZ 1996, 1067, 1069; vgl. auch Wendl/Dose Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis 6. Aufl. § 1 Rdn. 81).

21

Das Berufungsgericht durfte es allerdings nicht dahinstehen lassen, ob der Beklagte seiner Erwerbsobliegenheit durch ausreichende Bemühungen um Aufnahme einer neuen Vollzeittätigkeit nachgekommen ist oder ihm andernfalls fiktiv ein daraus erzielbares Einkommen zugerechnet werden kann. Denn nach den eigenen Feststellungen des Berufungsgerichts könnte der Beklagte jedenfalls höhere Einkünfte erzielen, als er aus seinem Arbeitslosengeld in Höhe von 937 € monatlich und einer Nebentätigkeit mit 150 € netto monatlich hätte. Nach § 129 SGB III beträgt das Arbeitslosengeld I für Arbeitslose, die - wie der Beklagte - mindestens ein Kind im Sinne des § 32 Abs. 1, 3 bis 5 EStG haben, 67 % (erhöhter Leistungssatz) und für die übrigen Arbeitslosen 60 % (allgemei- ner Leistungssatz) des pauschalierten Nettoentgelts, das sich aus dem Bruttoentgelt ergibt, welches der Arbeitslose im Bemessungszeitraum erzielt hat. Weil der Beklagte hier Arbeitslosengeld in Höhe von 937 € erhält, muss auch unter Berücksichtigung des hier relevanten erhöhten Leistungssatzes von 67 % von einem nicht unerheblich höheren Nettoeinkommen ausgegangen worden sein, als es das Berufungsgericht in seiner Berechnung mit rund 1.092 € monatlich zugrunde legt. Für höhere erzielbare Einkünfte spricht auch der Umstand, dass der Beklagte nach den eigenen Feststellungen des Berufungsgerichts in der Zeit von August bis Dezember 2003 jedenfalls 1.137 € monatlich und in der Zeit von Mai bis Juli 2004 jedenfalls 1.145 € monatlich erzielt hat. Selbst in den Monaten Januar und Februar 2004, in denen der Beklagte nach den Feststellungen des Berufungsgerichts monatlich weniger als 100 Stunden gearbeitet hatte, hat er ein durchschnittliches Monatseinkommen in Höhe von 1.020 € erzielt.

22

Ist der Beklagte seiner Erwerbsobliegenheit nicht durch hinreichende Bemühungen um Aufnahme einer vollschichtigen Erwerbstätigkeit nachgekommen , wird das Berufungsgericht deswegen erneut zu prüfen haben, in welchem Umfang ihm unter Berücksichtigung seiner Erwerbsbiografie Einkünfte aus einer Vollzeitbeschäftigung fiktiv zugerechnet werden können (vgl. Wendl/Dose aaO § 1 Rdn. 536 f. m.w.N.).

23

2. Das Berufungsgericht ist aber auch von einem zu hohen notwendigen Selbstbehalt des Beklagten gegenüber dem Unterhaltsanspruch seines minderjährigen Sohnes ausgegangen.

24

a) Nach § 1603 Abs. 1 BGB entfällt die Verpflichtung zur Zahlung des Verwandtenunterhalts, wenn und soweit der Unterhaltspflichtige bei Berücksichtigung seiner sonstigen Verpflichtungen außerstande ist, den Unterhalt ohne Gefährdung seines eigenen angemessenen Unterhalts zu gewähren. Dabei trifft die Eltern minderjähriger oder privilegierter volljähriger Kinder allerdings eine gesteigerte Unterhaltspflicht, da sie nach § 1603 Abs. 2 BGB verpflichtet sind, alle verfügbaren Mittel zu ihrem und der Kinder Unterhalt gleichmäßig zu verwenden. Die Bemessung des dem Unterhaltspflichtigen zu belassenden Selbstbehalts ist nach ständiger Rechtsprechung des Senats zwar Aufgabe des Tatrichters. Dabei ist es ihm nicht verwehrt, sich an Erfahrungs- und Richtwerte anzulehnen, sofern nicht im Einzelfall besondere Umstände eine Abweichung gebieten (Senatsurteil BGHZ 166, 351, 356 = FamRZ 2006, 683, 684). Der Tatrichter muss aber die gesetzlichen Wertungen und die Bedeutung des jeweiligen Unterhaltsanspruchs berücksichtigen.

25

Nach ständiger Rechtsprechung des Senats muss dem Unterhaltspflichtigen jedenfalls der Betrag verbleiben, der seinen eigenen Lebensbedarf nach sozialhilferechtlichen Grundsätzen sicherstellt. Eine Unterhaltspflicht besteht also nicht, soweit der Unterhaltsschuldner infolge einer Unterhaltsleistung selbst sozialhilfebedürftig würde. Die finanzielle Leistungsfähigkeit endet spätestens dort, wo der Unterhaltspflichtige nicht mehr in der Lage ist, seine eigene Existenz zu sichern (BGHZ 166, 351, 356 = FamRZ 2006, 683, 684; vgl. dazu auch den Sechsten Existenzminimumbericht der Bundesregierung BT-Drucks. 16/3265). Ob und in welchem Umfang der dem Unterhaltsschuldner zu belassende Selbstbehalt über den jeweils regional maßgeblichen sozialhilferechtlichen Mindestbedarf hinausgehen kann, haben die Gerichte unter Berücksichtigung der gesetzlichen Vorgaben zu bestimmen, die sich insbesondere aus der Bedeutung und Ausgestaltung des jeweiligen Unterhaltsanspruchs und seiner Rangfolge im Verhältnis zu anderen Unterhaltsansprüchen ergeben. Bei dem Unterhaltsanspruch minderjähriger Kinder ist somit die gesteigerte Unterhaltspflicht (§ 1603 Abs. 2 BGB) zu berücksichtigen. Hinzu kommt für die Zeit ab dem 1. Januar 2008 der durch das Gesetz zur Änderung des Unterhaltsrechts (vom 21. Dezember 2007, BGBl 2007 I S. 3189) geschaffene Vorrang dieses Unterhalts gegenüber allen übrigen Unterhaltsansprüchen (§ 1609 BGB). Dies gebietet es, den notwendigen Selbstbehalt gegenüber den Unterhaltsansprüchen minderjähriger oder privilegierter volljähriger Kinder mit Beträgen zu bemessen , die dem sozialhilferechtlichen Bedarf entsprechen oder allenfalls geringfügig darüber hinausgehen.

26

Zu Recht gehen die Leitlinien der Oberlandesgerichte (FamRZ 2007, 1373 ff. jeweils unter Ziffer 21.2) weiter davon aus, dass zusätzlich zwischen dem notwendigen Selbstbehalt eines erwerbstätigen Unterhaltsschuldners und demjenigen eines nicht erwerbstätigen Unterhaltsschuldners zu differenzieren ist. Insoweit weist die Revision zutreffend darauf hin, dass ein nicht erwerbstätiger Unterhaltsschuldner regelmäßig mehr Zeit zur Verfügung hat, seine Ausgaben durch sparsame Lebensführung zu reduzieren. Daneben dient ein so differenzierter Selbstbehalt auch dem gebotenen Erwerbsanreiz für den Unterhaltsschuldner , wie es beim Ehegattenunterhalt schon bei der Bemessung des Unterhaltsbedarfs durch Berücksichtigung eines Erwerbstätigenbonus der Fall ist (vgl. Klinkhammer FamRZ 2007, 85, 92).

27

b) Diese gesetzlichen Vorgaben hat das Berufungsgericht bei der Bemessung des Selbstbehalts verkannt.

28

Nach den eigenen Leitlinien des Berufungsgerichts wäre der notwendige Selbstbehalt des Beklagten während dessen Arbeitslosigkeit für die Zeit bis einschließlich Juni 2005 mit 730 € (FamRZ 2003, 910, 912) und für die Zeit ab Juli 2005 mit 770 € (FamRZ 2005, 1376, 1379) zu bemessen gewesen. Stattdessen hat es den nach seinen Leitlinien einem erwerbstätigen Unterhaltspflichtigen regelmäßig zu belassenden notwendigen Selbstbehalt von 840 € (bis Juni 2005) bzw. 890 € (ab Juli 2005) zugrunde gelegt. Allein wegen der Anrechnung eines fiktiven Erwerbseinkommens aus Nebentätigkeit in Höhe von 150 € hat das Berufungsgericht den dem Beklagten zu belassenden notwendigen Selbstbehalt also um 110 € (840 € - 730 € für die Zeit bis Juni 2005) bzw. um 120 € (890 € - 770 € für die Zeit ab Juli 2005) erhöht. Damit wird dem Unterhaltsberechtigten fast der gesamte Vorteil aus der Hinzurechnung eines fiktiven Einkommens aus Nebentätigkeit wieder genommen.

29

Wenn das Berufungsgericht nicht ohnehin zur Zurechnung eines höheren fiktiven Einkommens aus einer Vollzeittätigkeit des Beklagten gelangt, wird es bei der Bemessung des diesem zu belassenden notwendigen Selbstbehalts zu berücksichtigen haben, dass die wesentlichen Einkünfte des Beklagten aus seinem Arbeitslosengeld herrühren. Die geringen Nebeneinkünfte können es unter Berücksichtigung der für eine Differenzierung des notwendigen Selbstbehalts sprechenden Gründe, insbesondere des Erwerbsanreizes, kaum rechtfertigen, dem Beklagten einen gleich hohen Selbstbehalt zu belassen, wie er einem vollschichtigen Erwerbstätigen verbliebe. Denn nach dem Sinn der Differenzierung muss der (höhere) notwendige Selbstbehalt eines Erwerbstätigen Fällen vorbehalten bleiben, in denen der Unterhaltspflichtige einer vollzeitigen Erwerbstätigkeit nachgeht oder ihm ein fiktives Einkommen auf der Grundlage einer solchen Tätigkeit zugerechnet wird. Beruht das unterhaltsrelevante Einkommen hingegen überwiegend nicht auf einer Erwerbstätigkeit, kann im Einzelfall allenfalls in Betracht kommen, dem Unterhaltspflichtigen einen Selbstbehalt zu belassen, der sich zwischen dem ihm im Regelfall zu belassenden Selbstbehalt für Nichterwerbstätige und dem Selbstbehalt für Erwerbstätige bewegt.

30

c) Unabhängig davon hält das Berufungsurteil den Angriffen der Revision auch deswegen nicht stand, weil es trotz der neuen Lebensgemeinschaft des Unterhaltspflichtigen eine weitere Herabsetzung des Selbstbehalts bis an die Grenze des sozialhilferechtlichen Bedarfs grundsätzlich abgelehnt hat.

31

Allerdings ist in Rechtsprechung und Literatur umstritten, ob der dem Unterhaltspflichtigen zu belassende notwendige Selbstbehalt wegen eines Zusammenlebens mit einem neuen Partner weiter reduziert werden kann.

32

aa) Mit dem Berufungsgericht sind die Oberlandesgerichte Oldenburg (FamRZ 2000, 1177 und FamRZ 2004, 1669) und Hamm - 9. Senat für Familiensachen - (FamRZ 2003, 1214) der Auffassung, das Zusammenleben mit einem neuen Lebensgefährten könne nicht zu einer Reduzierung des Selbstbehalts führen, wenn keine neue Ehe geschlossen sei. Nur wenn der Unterhaltsschuldner mit dem neuen Partner verheiratet sei, könne sein Selbstbehalt durch dessen Beitrag zum Familienunterhalt ganz oder teilweise gedeckt sein. Ein Anspruch auf Familienunterhalt scheide hingegen aus, wenn der Unterhaltspflichtige nicht mit dem neuen Lebenspartner verheiratet sei. Auch wegen ersparter Aufwendungen komme eine Reduzierung des Selbstbehalts dann nicht in Betracht, denn es unterliege grundsätzlich der freien Disposition des Unterhaltspflichtigen , wie er die ihm belassenen Mittel nutze. Zwar sei der Unterhaltsschuldner einem Minderjährigen oder privilegiert volljährigen Kind gesteigert unterhaltspflichtig und müsse alle verfügbaren Mittel mit ihm gleichmäßig teilen. Die Grenze dieser Pflicht sei aber erreicht, wenn das Existenzminimum des Unterhaltspflichtigen gefährdet sei. Zu einem Konsumverzicht sei der Unterhaltsschuldner im Rahmen dieses Existenzminimums nicht verpflichtet. Einen solchen betreibe er indessen, wenn er sich durch die Wahl eines besonders bescheidenen Wohnraums oder den Eintritt in eine Wohngemeinschaft in der Befriedigung seines Wohnbedarfs beschränke. Soweit durch das Zusammenleben eine Kostenersparnis oder ein Synergieeffekt eintrete, sei nicht ersichtlich, warum ein solcher Vorteil nicht dem Unterhaltsschuldner verbleibe. Von einem Vorteil könne auch nur dann die Rede sein, wenn der neue Partner über ausreichende eigene Einkünfte verfüge, was Feststellungen des Gerichts zu dem Beitrag des neuen Partners für die gemeinsame Haushaltsführung voraussetzen würde. Schließlich beruhe ein Vorteil durch die neue Wirtschaftsgemeinschaft auf einem freiwilligen Verhalten des Dritten, der regelmäßig nicht den Unterhaltsberechtigten begünstigen wolle.

33

bb) Demgegenüber wird in Rechtsprechung und Literatur überwiegend vertreten, dass eine Herabsetzung des notwendigen Selbstbehalts im Einzelfall in Betracht komme, wenn der Unterhaltspflichtige im Rahmen einer neuen Lebensgemeinschaft Lebenshaltungskosten erspare (OLG Hamm - 8. Senat für Familiensachen - FamRZ 2002, 1708 und 2003, 1210 und - 11. Senat für Familiensachen - FamRZ 2005, 53; OLG Nürnberg FamRZ 2004, 300; OLG München , FamRZ 2004, 485; OLG Stuttgart FamRZ 2005, 54 und OLG Köln OLGR 2004, 330; vgl. auch Wendl/Scholz aaO § 2 Rdn. 270). Auch der Senat hat bereits in seiner früheren Rechtsprechung wiederholt darauf hingewiesen, dass sich durch die gemeinsame Haushaltsführung mit einem neuen Partner eine Ersparnis ergeben kann, die eine Herabsetzung des Selbstbehalts rechtfertigt (vgl. Senatsurteile vom 19. November 1997 - XII ZR 1/96 - FamRZ 1998, 286, 288; vom 20. März 2002 - XII ZR 216/00 - FamRZ 2002, 742 und vom 29. Oktober 2003 - XII ZR 115/01 - FamRZ 2004, 24).

34

cc) Der Senat hält an seiner Rechtsprechung fest, wonach eine Herabsetzung des notwendigen Selbstbehalts bis auf den notwendigen Lebensbedarf nach sozialhilferechtlichen Grundsätzen in Betracht kommt, wenn der Unterhaltspflichtige in einer neuen Lebensgemeinschaft wohnt, dadurch Kosten für die Wohnung oder die allgemeine Lebensführung erspart und sich deswegen auch sozialhilferechtlich auf einen - im Rahmen seiner Bedarfsgemeinschaft - geringeren Bedarf verweisen lassen muss.

35

Dabei hat das Berufungsgericht allerdings zu Recht danach differenziert, ob der Unterhaltsschuldner mit dem Partner verheiratet ist oder mit ihm in nichtehelicher Lebensgemeinschaft wohnt.

36

Ist der Unterhaltsschuldner verheiratet, stellt sich zwar auch die Frage, ob seine Kosten für die Wohnung oder die allgemeine Lebenshaltung durch die gemeinsame Haushaltsführung reduziert werden. In solchen Fällen ist allerdings entscheidend darauf abzustellen, dass der Unterhaltsschuldner gegen seinen neuen Ehegatten nach § 1360 a BGB einen Anspruch auf Familienunterhalt hat, der - im Falle der Leistungsfähigkeit des neuen Ehegatten - seinen Selbstbehalt ganz oder teilweise deckt. Darauf hat der Senat insbesondere im Rahmen seiner Hausmannrechtsprechung (Senatsurteile vom 12. April 2006 - XII ZR 31/04 - FamRZ 2006, 1010, 1013 f. und BGHZ 169, 200, 206 = FamRZ 2006, 1827, 1828) und seiner Rechtsprechung zum Elternunterhalt (Senatsurteil vom 17. Dezember 2003 - XII ZR 224/00 - FamRZ 2004, 370, 372) abgestellt. Weil der Beklagte nicht wieder verheiratet ist, kommt ein solcher Anspruch auf Familienunterhalt hier nicht in Betracht.

37

Steht dem Unterhaltspflichtigen weder ein Anspruch auf Familienunterhalt noch ein Anspruch für Versorgungsleistungen zu, schließt dies eine Herabsetzung des ihm zu belassenden notwendigen Selbstbehalts wegen ersparter Kosten durch die gemeinsame Haushaltsführung aber nicht aus. Das gilt in gleichem Maße für die Kosten der Wohnung wie für die allgemeinen Lebenshaltungskosten. Denn eine gemeinsame Haushaltsführung führt regelmäßig zu einer Kostenersparnis oder zu Synergieeffekten, die jeden Lebenspartner hälftig entlasten (vgl. Senatsurteile vom 19. November 1997 - XII ZR 1/96 - FamRZ 1998, 286, 288; vom 20. März 2002 - XII ZR 216/00 - FamRZ 2002, 742 und vom 29. Oktober 2003 - XII ZR 115/01 - FamRZ 2004, 24). Exemplarisch ist insoweit auf Heizkosten hinzuweisen, die sich nicht dadurch erhöhen, dass sich mehrere Personen in einem Raum befinden. Selbst wenn der Raumbedarf durch die Anzahl der dort lebenden Personen regelmäßig steigt, erreichen die Wohnkosten der Gemeinschaft jedenfalls nicht die Summe der Wohnkosten mehrerer Einzelhaushalte.

38

Soweit das Berufungsgericht eine Rechtfertigung dafür vermisst, warum ein solcher Vorteil nicht dem Unterhaltsschuldner verbleibe, sondern er diesen an den Unterhaltsgläubiger weiterreichen müsse, verkennt es den Zweck des Selbstbehalts. Grundsätzlich ist der Unterhaltspflichtige nach § 1603 Abs. 2 BGB gehalten, alle verfügbaren Mittel zu seinem und der minderjährigen Kinder Unterhalt gleichmäßig zu verwenden. Der notwendige Selbstbehalt dient lediglich dazu, ihm einen Anteil seines Einkommens zu belassen, der jedenfalls den eigenen sozialhilferechtlichen Bedarf sichert und auf der Grundlage des jeweiligen Unterhaltsanspruchs und unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalles angemessen darüber hinausgeht. Kann der Unterhaltspflichtige also nicht den vollen Unterhaltsbedarf des Berechtigten erfüllen, ist keine Rechtfertigung dafür ersichtlich, ihm mehr zu belassen, als er in seiner konkreten Situation für den notwendigen eigenen Bedarf benötigt.

39

Zwar weist das Berufungsgericht zutreffend darauf hin, dass eine gemeinsame Haushaltsführung dem Unterhaltspflichtigen nur dann Kosten ersparen kann, wenn auch der Lebensgefährte über ausreichende Einkünfte, und sei es nur aus eigenem Sozialhilfebezug, verfügt, um sich an den Kosten der Lebensführung zu beteiligen. Das steht einer Berücksichtigung dieser Einsparung aber nicht generell entgegen. Da die Darlegungs- und Beweislast für seine Leistungsunfähigkeit ohnehin den Unterhaltspflichtigen trifft, dürfte es ihm regelmäßig möglich und zumutbar sein, substantiiert vorzutragen, dass sein neuer Lebensgefährte sich nicht ausreichend an den Kosten der gemeinsamen Lebensführung beteiligen kann.

40

Im Gegensatz zur Rechtsauffassung des Berufungsgerichts tritt die Ersparnis durch gemeinsame Haushaltsführung auch nicht infolge einer freiwilligen Leistung des neuen Lebensgefährten ein. Denn sie beruht darauf, dass die Ausgaben infolge eines Synergieeffekts regelmäßig geringer sind, als sie es wären, wenn jeder Partner der Lebensgemeinschaft einen eigenen Haushalt führen würde. Deswegen werden beide Partner der Lebensgemeinschaft durch die gemeinsame Haushaltsführung entlastet, ohne dafür eine eigene Leistung erbringen zu müssen. Darauf, dass freiwillige Leistungen Dritter grundsätzlich bei der Unterhaltsbemessung unberücksichtigt bleiben, weil sie dem Unterhaltsberechtigten lediglich zu dessen eigener Entlastung und nicht zur Erweiterung seiner unterhaltsrechtlichen Leistungsfähigkeit gewährt werden (Senatsurteil BGHZ 162, 384, 391 = FamRZ 2005, 1154, 1156), kommt es mithin nicht an.

41

Einer Berücksichtigung der Kostenersparnis in einer neuen Lebensgemeinschaft steht auch nicht entgegen, dass der Senat dem Unterhaltsschuldner die freie Disposition eingeräumt hat, wie er einen ihm zu belassenden Selbsthalt im Einzelfall verwendet. Danach ist es dem Unterhaltsschuldner nicht verwehrt , seine Bedürfnisse anders als in den Unterhaltstabellen vorgesehen zu gewichten und sich z.B. mit einer preiswerteren Wohnung zu begnügen, um zusätzliche Mittel für andere Zwecke, etwa für Bekleidung, Urlaubsreisen oder kulturelle Interessen einsetzen zu können (Senatsurteile vom 23. August 2006 - XII ZR 26/04 - FamRZ 2006, 1664, 1666 und vom 25. Juni 2003 - XII ZR 63/00 - FamRZ 2004, 186, 189). Denn bei der Herabsetzung des Selbstbehalts wegen Aufnahme einer neuen Lebensgemeinschaft geht es entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht um die Frage, ob dem Unterhaltsschuldner ein nur geringerer Selbstbehalt belassen werden darf, weil er sich in seinen Bedürfnissen teilweise (z.B. beim Wohnbedarf) bescheidet und dagegen auf andere Bedürfnisse mehr Wert legt. Entscheidend ist vielmehr, ob der Unterhalts- schuldner wegen des Synergieeffekts ohne Einbußen günstiger lebt und seinen Lebensstandard mit geringeren Mitteln aufrechterhalten kann als ein allein lebender Unterhaltsschuldner.

42

Gleichwohl hat das Berufungsgericht hier eine Ersparnis hinsichtlich der Wohnkosten im Ergebnis zu Recht abgelehnt, weil der Beklagte sich nach den Feststellungen des Berufungsgerichts mit monatlich 360 € an den Wohnkosten beteiligt, was exakt dem nach den Leitlinien der Oberlandesgerichte im notwendigen Selbstbehalt enthaltenen Wohnbedarf entspricht. Einer Einsparung bei den sonstigen Kosten der Haushaltsführung steht das aber nicht entgegen. Entsprechend geht auch das Sozialgesetzbuch für das Arbeitslosengeld II (§ 20 Abs. 3 SGB II) und für die Sozialhilfe (§§ 28, 40 SGB XII) von einer Einsparung der Haushaltsführungskosten durch Zusammenleben in einer Bedarfsgemeinschaft aus. Das Berufungsgericht wird deswegen feststellen müssen, ob und in welchem Umfang die über den Wohnbedarf hinausgehenden Kosten der Haushaltsführung durch das Zusammenleben des Beklagten mit seiner neuen Lebensgefährtin reduziert sind.

III.

43

Danach kann das Urteil des Berufungsgerichts keinen Bestand haben und ist daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist nicht zur Endentscheidung reif, weil das Berufungsgericht - auf der Grundlage der von ihm vertretenen Rechtsauffassung folgerichtig - keine Feststellungen zu einem eventuell zugrunde zu legenden fiktiven Einkommen des Beklagten und zu einer Ersparnis der Haushaltsführungskosten durch das Zusammenleben mit seiner neuen Lebensgefährtin getroffen hat. Die Sache ist daher zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 ZPO).

IV.

44

Falls das Berufungsgericht auf der Grundlage dieser Rechtsprechung des Senats zu einem höheren Unterhaltsanspruch des Klägers gelangt, wird es auch zu prüfen haben, ob sich aus anderen Gründen das Einkommen des Beklagten als zu hoch darstellt oder ob andere Umstände gegen eine Herabsetzung des notwendigen Selbstbehalts sprechen.

45

1. Soweit das Berufungsgericht dem Beklagten für die Zeit von Januar bis Februar 2004 ein fiktives Einkommen aus einer Nebentätigkeit hinzugerechnet hat (vgl. insoweit BVerfG FamRZ 2003, 661 f.), rügt die Revisionserwiderung zu Recht, dass die Begründung des angefochtenen Urteils dies nicht trägt. Denn der Beklagte war als Zeitarbeiter bis einschließlich Dezember 2003 vollschichtig eingesetzt und hatte deswegen keinen Anlass, sich - wie das Berufungsgericht meint - frühzeitig um eine Nebentätigkeit zu bemühen. Bemühungen des Beklagten um einen häufigeren Einsatz als Zeitarbeiter scheinen schon deswegen erfolglos, weil er seinen Arbeitsplatz schuldlos wegen schlechter Auftragslage bereits Mitte März 2004 wieder verloren hatte.

46

2. Soweit das Berufungsgericht schließlich eine - gegenläufige - Erhöhung des notwendigen Selbstbehalts wegen der vom Beklagten behaupteten Kosten des Umgangs mit dem Kläger abgelehnt hat, wird auch dies durch die Gründe der angefochtenen Entscheidung nicht getragen. Denn auch nach dem vom Berufungsgericht zugrunde gelegten Sachverhalt beschränken sich die Umgangskosten nicht auf die vom Oberlandesgericht berücksichtigten 15 € monatlich. Der Beklagte muss bei der Ausübung des 14-tätigen Umgangsrechts nicht nur die vom Berufungsgericht berücksichtigten Kosten öffentlicher Verkehrsmittel aufwenden. Vielmehr entstehen jedenfalls zusätzliche Kosten durch die Benutzung des Fahrzeugs seiner Lebensgefährtin, mit dem er von dort zu dem ca. 15 km entfernten Wohnort der Kinder weiterfährt. Auch wenn der Beklagte für die Nutzung des Fahrzeugs kein Entgelt an seine Lebensgefährtin zahlen muss, durfte das Berufungsgericht nicht davon ausgehen, dass auch keine Betriebskosten entstehen, für die der Beklagte aufkommen muss. Selbst wenn seine Lebensgefährtin diese Kosten trüge, lägen darin freiwillige Leistungen eines Dritten, die dem Kläger nicht zugute kommen sollen. Das Berufungsgericht wird deswegen erneut prüfen müssen, ob es auch angesichts höherer Umgangskosten eine Anpassung des dem Beklagten zu belassenden notwendigen Selbstbehalts ablehnt. Dabei wird es auch zu berücksichtigen haben, dass dem Beklagten hier kein Anteil des Kindergeldes anrechnungsfrei verblieb, mit dem er die Kosten der Ausübung seines Umgangsrechts finanzieren könnte.

Der Senat hat bereits entschieden, dass dann bei nicht unerheblichen Umgangskosten , die der Unterhaltsschuldner nicht aus den Mitteln bestreiten kann, die ihm über den notwendigen Selbstbehalt hinaus verbleiben, eine maßvolle Erhöhung des Selbstbehalts in Betracht kommt (Senatsurteil vom 23. Februar 2005 - XII ZR 56/02 - FamRZ 2005, 706, 708). Hahne Sprick Weber-Monecke Wagenitz Dose

Vorinstanzen:
AG Bruchsal, Entscheidung vom 24.02.2005 - 2 F 145/04 -
OLG Karlsruhe, Entscheidung vom 13.09.2005 - 16(20) UF 76/05 -

Tatbestand:

1

Die Parteien streiten noch um Betreuungsunterhalt nach § 1615 l BGB für die Zeit ab Mai 2006.

2

Die Klägerin zu 2 (im Folgenden: Klägerin) und der Beklagte lebten von September 1995 bis März 2006 in nichtehelicher Lebensgemeinschaft zusammen. Im November 1995 wurde der erste Sohn der Klägerin geboren, der aus einer anderen nichtehelichen Beziehung stammt. Im August 2000 wurde der gemeinsame Sohn der Parteien geboren, der seit August 2006 die Schule besucht.

3

Die im Jahre 1968 geborene Klägerin ist von Beruf Archäologin. Nach Abschluss ihres Studiums arbeitete sie im Rahmen einiger Projekte des Landesamtes für Archäologie. Ihr dabei erzieltes Einkommen ist nicht vorgetragen.

Jedenfalls seit dem Jahre 2006 ist sie als freie Mitarbeiterin in der Lokalredaktion einer Tageszeitung tätig, woraus sie im Jahre 2006 durchschnittliche monatliche Nettoeinkünfte in Höhe von 206,59 € erzielte. Ihr monatlicher Beitrag zur Krankenversicherung beläuft sich auf 127,50 €. In der Zeit von April bis Juni 2006 erhielt die Klägerin zusätzlich Arbeitslosengeld II in Höhe von monatlich 591,08 €. Die Klägerin leidet seit 1987 an Multipler Sklerose und musste deswegen in der Zeit vom 19. November bis zum 7. Dezember 2007 stationär behandelt werden.

4

Der Beklagte hat den Unterhaltsanspruch des gemeinsamen Sohnes, des früheren Klägers zu 1, mit Jugendamtsurkunde vom 17. August 2006 in Höhe von 135 % des Regelbetrages der jeweiligen Altersstufe abzüglich hälftigen Kindergeldes anerkannt.

5

Die Klägerin begehrt Betreuungsunterhalt für die Zeit ab Mai 2006 in Höhe von monatlich 908 €, wobei sie sich für die Zeit von Mai bis Juli 2006 eine Überzahlung in Höhe von monatlich 159 € anrechnen lässt. Ihren Unterhaltsbedarf hat sie aus einem vom Einkommen des Beklagten abgeleiteten Elementarunterhalt in Höhe von 765 € und weiterem Krankenvorsorgeunterhalt in Höhe von 143 € monatlich errechnet.

6

Das Amtsgericht hat der Klage lediglich wegen eines Verzugsschadens in Höhe von insgesamt 209,96 € stattgegeben und sie im Übrigen abgewiesen. Auf die Berufung der Klägerin hat ihr das Oberlandesgericht für die Zeit von Mai 2006 bis Januar 2007 Unterhalt in Höhe von insgesamt 6.282 € (9 x 751 € abzüglich Überzahlung) zugesprochen und die Klage im Übrigen abgewiesen. Dagegen richtet sich die Revision der Klägerin, mit der sie nach wie vor laufenden und unbefristeten monatlichen Unterhalt ab Mai 2006 in Höhe von 908 € abzüglich der für Mai bis Juli 2006 verrechneten Überzahlung begehrt.

Entscheidungsgründe:

7

Die Revision hat keinen Erfolg. Für das Verfahren ist gemäß Art. 111 Abs. 1 FGG-RG noch das bis Ende August 2009 geltende Prozessrecht anwendbar , weil der Rechtsstreit vor diesem Zeitpunkt eingeleitet worden ist (vgl. OLG Köln FamRZ 2009, 1852 f.; OLG Stuttgart Beschluss vom 22. Oktober 2009 - 18 UF 233/09 - veröffentlicht bei Juris; OLG Schleswig Beschluss vom 21. Oktober 2009 - 2 W 152/09 - veröffentlicht bei Juris und OLG Dresden Beschluss vom 20. Oktober 2009 - 3 W 1077/09 - veröffentlicht bei Juris).

I.

8

Das Oberlandesgericht hat der Klägerin lediglich Unterhalt für die Zeit bis einschließlich Januar 2007 zugesprochen und die Klage im Übrigen abgewiesen , weil ihr Unterhaltsbedarf durch die im Rahmen einer zumutbaren Erwerbstätigkeit erzielbaren Einkünfte gedeckt werden könne. Für die Zeit bis Januar 2007 stehe der Klägerin aus kind- und elternbezogenen Gründen nach den vom Bundesgerichtshof entwickelten Grundsätzen noch ein fortdauernder Unterhaltsanspruch aus § 1615 l BGB a.F. zu. Da die Klägerin das gemeinsame Kind während des nichtehelichen Zusammenlebens betreut habe, müsse der Beklagte ihr zunächst die Suche nach einer Ganztagsbetreuung für den gemeinsamen Sohn ermöglichen, bevor sie eine Erwerbstätigkeit übernehmen könne. Da die Klägerin trotz entsprechender Auflage nichts zu den Betreuungsmöglichkeiten vorgetragen habe, sei davon auszugehen, dass die Organisation einer solchen Ganztagsbetreuung kurzfristig möglich gewesen wäre, insbesondere für die Zeit nach der Einschulung im August 2006. Weil der Sohn bis zur Trennung der Parteien den Kindergarten besucht und sich im Übrigen auf die ständige Verfüg- barkeit der Mutter verlassen habe, erfordere sein Wechsel in eine Ganztagsbetreuung besondere Aufmerksamkeit und Zuwendung. Der Sohn scheine allerdings intellektuell und sozial gut entwickelt zu sein; von Lern- und Verhaltensauffälligkeiten sei nicht die Rede. Eine persönliche Betreuung durch die Mutter sei deswegen aus kindbezogenen Gründen nur bis zum Ende des ersten Schulhalbjahres, also bis Januar 2007 erforderlich. Eine Verlängerung der persönlichen Betreuung des gemeinsamen Kindes über die Vollendung des dritten Lebensjahres hinaus sei zwar auch aus elternbezogenen Gründen geboten, zumal die Klägerin vor der endgültigen Trennung keinen Anlass gehabt habe, ihr Leben umzustellen. Im Anschluss sei ihr aus Gründen des Vertrauensschutzes eine großzügige Orientierungsphase zur Anpassung an die neuen Lebensumstände und zur Suche nach einem neuen Arbeitsplatz zuzubilligen. Auch die elternbezogenen Gründe stünden einer Erwerbspflicht der Klägerin aber lediglich bis einschließlich Januar 2007 entgegen. Das Maß des Unterhalts der Klägerin richte sich nach ihrer Lebensstellung. Weil die Klägerin vor der Aufnahme der Lebensgemeinschaft mit dem Beklagten kein dauerhaftes Erwerbseinkommen erzielt habe und auch vor der Geburt des gemeinsamen Kindes nicht erwerbstätig gewesen sei, könne nur der notwendige Eigenbedarf als Maßstab für die eigene Lebensstellung der Klägerin herangezogen werden. Eine Teilnahme an der Lebensstellung des Beklagten komme trotz des langjährigen Zusammenlebens nicht in Betracht, weil der Beklagte in dieser Zeit lediglich freiwillige Leistungen erbracht habe, die er jederzeit wieder habe einstellen können. Die faktische Teilhabe könne deswegen keine Lebensstellung i.S. des § 1610 BGB begründen. Weil die Klägerin nur in geringem Umfang erwerbstätig sei, sei für die Zeit bis Januar 2006 nicht der notwendige Selbstbehalt für Erwerbstätige, sondern ein Mittelwert zwischen diesem Selbstbehalt und dem Selbstbehalt für Nichterwerbstätige zugrunde zu legen, der seinerzeit 830 € monatlich betragen habe. Hinzuzurechnen sei ein Krankenvorsorgebedarf, der von dem am Selbst- behalt orientierten Eigenbedarf nicht abgedeckt sei. Zuzüglich dieses Betrages in Höhe von monatlich 127,50 € ergebe sich für diese Zeit ein Gesamtbedarf der Klägerin in Höhe von 957,50 €. Nach Abzug der eigenen Einkünfte der Klägerin in Höhe von monatlich 206,59 € verbleibe ein Unterhaltsbedarf von monatlich 751 €. Für die Zeit von Mai 2006 bis Januar 2007 ergebe sich somit ein Gesamtbedarf von (9 x 751 € =) 6.759 €. Abzüglich der von der Klägerin akzeptierten Überzahlung in Höhe von insgesamt (3 x 159 € =) 477 € verbleibe die zugesprochene Unterhaltsforderung in Höhe von 6.282 €. Ein Unterhaltsanspruch gegen den Vater des im November 1995 geborenen weiteren Kindes der Klägerin sei nicht vorgetragen und auch nicht ersichtlich. Die Leistungsfähigkeit des Beklagten stehe für diese Zeit nicht in Frage.

9

Für die Zeit ab Februar 2007 sei auf den Unterhaltsanspruch der Klägerin zunächst weiterhin die frühere Fassung des § 1615 l BGB anzuwenden. Das Bundesverfassungsgericht habe ausgeführt, dass der sich aus der Ungleichheit mit dem nachehelichen Betreuungsunterhalt ergebende verfassungswidrige Zustand bis zu einer Neuregelung durch den Gesetzgeber hinzunehmen sei. Es sei deswegen nicht möglich, der nichtehelichen Mutter Unterhalt nach dem Maßstab des früheren nachehelichen Betreuungsunterhalts gemäß § 1570 BGB a.F. zuzusprechen, um einen Verstoß gegen Art. 6 Abs. 5 GG zu beseitigen. Das verstoße gegen den eindeutigen Willen des Gesetzgebers und überschreite die Grenzen einer verfassungskonformen Auslegung. Auch die Reform des Betreuungsunterhalts führe nicht dazu, die gegenwärtige gesetzliche Regelung auf den Unterhaltsanspruch bis Ende Dezember 2007 anzuwenden, weil eine weitergehende verfassungskonforme Auslegung, als sie der Bundesgerichtshof zur früheren Fassung des § 1615 l BGB vertreten habe, nach der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts ausscheide. Das Verbot einer rückwirkenden Belastung der Bürger habe ebenso Verfassungsrang, wie die Forderung nach der Gleichbehandlung nichtehelicher und ehelicher Kinder. Es sei davon aus- zugehen, dass der gemeinsame Sohn ab Februar 2007 in einer Schule mit Hort- und Hausaufgabenbetreuung hätte untergebracht werden können und er eine solche Fremdbetreuung auch verkraftet hätte. Die Klägerin habe deswegen ab Februar 2007 eine vollschichtige Erwerbstätigkeit aufnehmen müssen. Weil sie keine Bemühungen die um Aufnahme einer solchen Erwerbstätigkeit dargelegt habe, seien ihr fiktiv erzielbare Einkünfte anzurechnen. Auf die von der Klägerin behauptete schubweise verlaufende Multiple Sklerose könne nicht abgestellt werden, weil der Beklagte im Rahmen des § 1615 l BGB keinen Krankheitsunterhalt schulde und die seit 1987 bestehende Krankheit der Klägerin auch nicht durch Schwangerschaft oder Entbindung verursacht worden sei. Weil die Klägerin nach ihrem Studium zumindest befristete Anstellungen in archäologischen Projekten gefunden habe, sei bei der Bemessung der ohne die Krankheit erzielbaren Einkünfte von einer realistischen Chance auf Anstellung im erlernten Beruf auszugehen. Aus einer vollschichtigen Tätigkeit könne sie monatliche Nettoeinkünfte in Höhe von rund 1.840 € erzielen, genug, um den notwendigen Eigenbedarf abzudecken.

10

Für die Zeit ab Januar 2008 richte sich der Unterhaltsanspruch der Klägerin nach der Neufassung des § 1615 l BGB. Selbst wenn sie von da an neben der verbleibenden Betreuung des gemeinsamen Sohnes nur eine halbschichtige Erwerbstätigkeit ausüben müsse, genüge das daraus erzielbare Einkommen zur Deckung des notwendigen Eigenbedarfs. Nach der gesetzlichen Neuregelung des § 1615 l BGB komme eine Verlängerung des Betreuungsunterhalts der nichtehelichen Mutter über die Vollendung des dritten Lebensjahres hinaus in Betracht, solange und soweit dies der Billigkeit entspreche. Zwar habe bereits das Bundesverfassungsgericht ausgeführt, dass das Recht der Eltern auf Betreuung ihrer Kinder aus Art. 6 Abs. 2 GG einer Inanspruchnahme von Fremdbetreuung nicht entgegenstehe. Auch wenn kein sofortiger Wechsel zu einer Vollzeiterwerbstätigkeit, sondern nur ein gestufter Übergang verlangt wer- den könne, sei die Klägerin neben der Betreuung ihres gemeinsamen Kindes für die Zeit ab Januar 2008 zumindest halbschichtig erwerbspflichtig. Da die Verfügbarkeit des betreuenden Elternteils für das Kind keine Rolle spiele, solange es während einer vollschichtigen Erwerbstätigkeit fremdbetreut werde, könne nur die Arbeitsbelastung des betreuenden Elternteils gegen eine abrupte und für eine nur stufenweise Anhebung der Erwerbsobliegenheit sprechen. Die doppelte Belastung von Kinderbetreuung und beruflicher Tätigkeit sei im Rahmen der Zumutbarkeit einer Erwerbstätigkeit stets zu prüfen. Für den vorliegenden Fall ergebe sich jedenfalls eine halbschichtige Erwerbspflicht der Klägerin. Werde ein noch nicht acht Jahre altes Kind ab 16.00 Uhr aus einer Ganztagsbetreuung abgeholt, müsse der betreuende Elternteil sich der Kinderbetreuung für weitere vier bis viereinhalb Stunden widmen. Zwar könne die Betreuung des Kindes mit einigen Haushaltstätigkeiten verbunden werden. Andererseits müsse der Elternteil dem Kind auch intensiv zuhören und ihm Gelegenheit geben, seine Erlebnisse und Probleme aus der Fremdbetreuung aufzuarbeiten. Hinzu komme die Wahrnehmung von Arztterminen und Elterngesprächen. Selbst wenn die tägliche Mehrbelastung für ein Kind unter acht Jahren drei bis vier Stunden betrage, sei der betreuende Elternteil neben einer ganztägigen Fremdbetreuung wenigstens halbschichtig erwerbspflichtig. Aus einer solchen Erwerbstätigkeit könne die Klägerin auf der Grundlage ihres Berufes als Archäologin monatliche Nettoeinkünfte in Höhe von 1.096,24 € erzielen. Abzüglich der Kosten einer Ganztagsbetreuung von geschätzten 150 € verbleibe der Klägerin ein Einkommen, das ihren notwendigen Eigenbedarf von 900 € übersteige. Die Klage sei deswegen abzuweisen, soweit Unterhaltsansprüche für die Zeit ab Februar 2007 geltend gemacht werden.

11

Das Oberlandesgericht hat die Revision zugelassen, weil umstritten sei, ob § 1615 l BGB a.F. für die Zeit bis Ende 2007 erweiternd auszulegen sei und in welchem Umfang der Mutter eines nichtehelichen Kindes nach der Neufas- sung des § 1615 l BGB eine Erwerbstätigkeit zuzumuten sei, und dies höchstrichterlicher Klärung bedürfe.

II.

12

Die Entscheidung des Berufungsgerichts hält den Angriffen der Revision im Ergebnis stand. Zu Recht hat das Berufungsgericht der Klage nur teilweise stattgegeben und sie für die Zeit ab Februar 2007 vollständig abgewiesen.

13

Nach der Entscheidung des Oberlandesgerichts besteht allerdings dem Grunde nach ein fortdauernder Anspruch auf Betreuungsunterhalt, weil es nur von einer halbschichtigen Erwerbsobliegenheit der Klägerin ausgegangen ist. Nur die Klägerin hat gegen das Urteil Berufung eingelegt, was eine Abänderung zu ihren Lasten ausschließt. Für die Zeit ab Februar 2007 ist der Unterhaltsbedarf der Klägerin aber durch ihr im Rahmen einer halbschichtigen Erwerbstätigkeit erzielbares Einkommen gedeckt.

14

1. Im Ansatz zutreffend ist das Oberlandesgericht bei der Bemessung des Unterhaltsbedarfs der Klägerin von einem Bedarf in Höhe des notwendigen Selbstbehalts ausgegangen.

15

Das Maß des nach § 1615 l Abs. 2 BGB zu gewährenden Unterhalts bestimmt sich nach der Lebensstellung des Anspruchsberechtigten. Denn nach § 1615 l Abs. 3 Satz 1 BGB sind auf den Unterhaltsanspruch des betreuenden Elternteils eines nichtehelich geborenen Kindes die Vorschriften über die Unterhaltspflicht zwischen Verwandten und somit auch § 1610 Abs. 1 BGB entsprechend anzuwenden. Anders als beim Trennungsunterhalt oder beim nachehelichen Unterhalt, bei denen der Bedarf von den ehelichen Lebensverhältnissen bestimmt wird (§§ 1361 Abs. 1, 1578 Abs. 1 BGB), sind daher die wirtschaftli- chen Verhältnisse des unterhaltspflichtigen Elternteils für die Bedarfsbemessung grundsätzlich nicht maßgebend. Ausschlaggebend ist vielmehr, wie sich die wirtschaftlichen Verhältnisse des unterhaltsberechtigten Elternteils bis zur Geburt des gemeinsamen Kindes entwickelt hatten.

16

Im Unterhaltsrecht hat grundsätzlich der Unterhaltsberechtigte neben den übrigen Voraussetzungen des Unterhaltsanspruchs auch seinen Unterhaltsbedarf und seine Bedürftigkeit darzulegen und zu beweisen, während der Unterhaltspflichtige eine eventuelle Leistungsunfähigkeit, auf die er sich beruft, beweisen muss (vgl. Wendl/Dose Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis 7. Aufl. § 6 Rdn. 700 ff.). Dies folgt aus dem Grundsatz, dass jede Partei die Voraussetzungen der für sie günstigen Normen darzulegen und zu beweisen hat, sofern das Gesetz keine andere Beweislastverteilung regelt.

17

a) War der betreuende Elternteil bis zur Geburt des Kindes erwerbstätig, bemisst sich seine Lebensstellung nach seinem bis dahin nachhaltig erzielten Einkommen. Der Unterhaltsbedarf ist deswegen an diesem Einkommensniveau auszurichten, soweit dies nicht dazu führt, dass dem Unterhaltsberechtigten aus eigenen Einkünften und Unterhaltszahlungen insgesamt mehr zur Verfügung steht, als dem Unterhaltspflichtigen verbleibt (vgl. Senatsurteil vom 15. Dezember 2004 - XII ZR 121/03 - FamRZ 2005, 442, 443 f.).

18

Eine solche Lebensstellung hat das Berufungsgericht hier nicht festgestellt. Die Klägerin hatte, bevor sie mit dem Beklagten zusammenzog und ihr erstes Kind sowie später das gemeinsame Kind geboren hat, lediglich an einigen Projekten mitgearbeitet. Die daraus resultierenden Einkünfte hat die insoweit darlegungspflichtige Klägerin nicht vorgetragen.

19

b) Eine nachhaltig gesicherte Lebensstellung im Sinne der §§ 1615 l Abs. 3 Satz 1, 1610 Abs. 1 BGB kann sich zwar auch aus einem Unterhaltsan- spruch gegen einen früheren Ehegatten ergeben, wenn dieser Anspruch den Lebensbedarf des Unterhaltsberechtigten bis zur Geburt des gemeinsamen Kindes nachhaltig gesichert hat (Senatsurteil vom 15. Dezember 2004 - XII ZR 121/03 - FamRZ 2005, 442, 443 f.). Auch einen solchen Unterhaltsbedarf hat die Klägerin hier aber nicht dargelegt.

20

c) Entgegen der Rechtsauffassung der Klägerin bestimmen sich ihre Lebensstellung und damit ihr Unterhaltsbedarf auch nicht als Quotenunterhalt nach den Einkommens- und Vermögensverhältnissen des Beklagten innerhalb ihrer nichtehelichen Lebensgemeinschaft.

21

Der Senat hat bereits entschieden, dass sich die Lebensstellung des Unterhaltsberechtigten im Sinne der §§ 1615 l Abs. 2 Satz 2, Abs. 3 Satz 1, 1610 Abs. 1 BGB nicht allein aus den tatsächlichen Umständen ergibt, sondern stets eine nachhaltig gesicherte Rechtsposition voraussetzt. Wenn die Eltern - wie hier - vor der Geburt ihres gemeinsamen Kindes in nichtehelicher Gemeinschaft zusammengelebt haben, beruhte ein gemeinsamer Lebensstandard regelmäßig auf freiwilligen Leistungen des besser verdienenden Partners. Denn ein Unterhaltsrechtsverhältnis entsteht nicht schon mit der Aufnahme einer nichtehelichen Lebensgemeinschaft, sondern gemäß § 1615 l BGB erst aus Anlass der Geburt eines gemeinsamen Kindes. Weil der Partner seine Leistungen vor Beginn des Mutterschutzes deswegen jederzeit einstellen kann und das Gesetz außerhalb von Verwandtschaft und Ehe lediglich den Unterhaltsanspruch nach § 1615 l BGB vorsieht, ist der in einer nichtehelichen Lebensgemeinschaft ohne gemeinsames Kind erreichte tatsächliche Lebensstandard nicht geeignet, eine Lebensstellung für den späteren Unterhaltsanspruch zu begründen (Senatsurteil BGHZ 177, 272, 284 ff. = FamRZ 2008, 1739, 1742; OLG Zweibrücken FuR 2000, 286 Tz. 28). Dafür spricht auch, dass sich der Unterhalt nach § 1615 l Abs. 2 BGB nicht - wie der nacheheliche Unterhalt gemäß § 1578 Abs. 1 Satz 1 BGB nach den ehelichen Lebensverhältnissen - nach den Lebensverhältnissen in der nichtehelichen Gemeinschaft, sondern allein nach der Lebensstellung des Unterhaltsberechtigten bemisst. Im Gegensatz zum nachehelichen Unterhalt (§ 1573 Abs. 2 BGB) sieht der Betreuungsunterhalt nach § 1615 l BGB deswegen auch keinen Aufstockungsunterhalt vor, der den Bedarf nach den eigenen Verhältnissen des Unterhaltsberechtigten nach Maßgabe eines von einem höheren Einkommen des Unterhaltspflichtigen abgeleiteten Unterhaltsbedarfs erhöht.

22

Anderes gilt auch dann nicht, wenn aus der nichtehelichen Lebensgemeinschaft mehrere gemeinsame Kinder hervorgegangen sind. Auch dann sind für einen späteren Unterhaltsanspruch nach § 1615 l Abs. 2 Satz 2 BGB die Verhältnisse bei Geburt des ersten Kindes maßgeblich. Denn diese Verhältnisse bestimmen zunächst - unabhängig von darüber hinaus gehenden freiwilligen Leistungen - als Lebensstellung des Unterhaltsberechtigten die Höhe des Unterhaltsbedarfs während der Erziehung und Betreuung des ersten Kindes. Dieser Unterhaltsbedarf wiederum bestimmt als Lebensstellung des Unterhaltsberechtigten regelmäßig auch den Unterhaltsbedarf nach der Geburt des weiteren Kindes. Der Betreuungsunterhalt aus Anlass der Betreuung und Erziehung eines weiteren Kindes kann allenfalls dann auf einen höheren Unterhaltsbedarf gerichtet sein, wenn der betreuende Elternteil zwischenzeitlich, z.B. durch ein nachhaltig gesichertes höheres Einkommen, eine höhere Lebensstellung erworben hatte (Senatsurteil BGHZ 177, 272, 284 ff. = FamRZ 2008, 1739, 1742).

23

Die tatsächlichen Verhältnisse während des nichtehelichen Zusammenlebens vor der Geburt des gemeinsamen Kindes konnten deswegen keine Lebensstellung im Sinne der §§ 1615 l Abs. 1 Satz 2, Abs. 3 Satz 1, 1610 Abs. 1 BGB begründen.

24

d) Mangels eines konkret feststellbaren höheren Lebensbedarfs ist das Berufungsgericht schließlich zu Recht von einem Mindestbedarf der Klägerin ausgegangen.

25

aa) Die Frage, ob für einen Unterhaltsanspruch nach § 1615 l BGB generell von einem Mindestbedarf ausgegangen werden kann, ist in Rechtsprechung und Literatur streitig.

26

Teilweise wird ein Mindestbedarf mit der Begründung abgelehnt, die Mutter eines nichtehelich geborenen Kindes sei sonst besser gestellt als die Mutter eines ehelich geborenen Kindes, die nach der Rechtsprechung des Senats keinen pauschalen Mindestbedarf verlangen könne (OLG Köln FamRZ 2001, 1322; OLG Zweibrücken FuR 2000, 286, 288; Puls FamRZ 1998, 865, 873).

27

Überwiegend wird hingegen die Auffassung vertreten, für den Unterhaltsanspruch nach § 1615 l Abs. 2 Satz 2 BGB müsse ein Mindestbedarf gelten, da der angemessene Unterhalt im Sinne des § 1610 Abs. 1 BGB das Existenzminimum nicht unterschreiten könne (OLG Karlsruhe NJW 2004, 523; OLG Hamm FF 2000, 137; Palandt/Diederichsen BGB 69. Aufl. Rdn. 24 f.; Scholz in Scholz/ Stein Praxishandbuch Familienrecht Teil K Rdn. 818 d; Büttner/Niepmann NJW 2001, 2218; AnwK-BGB/Schilling § 1615 l Rdn. 16; Wendl/Pauling aaO § 7 Rdn. 27; Göppinger/Wax/Maurer Unterhaltsrecht 9. Aufl. Rdn. 1328; Hoppenz/ Hülsmann Familiensachen 8. Aufl. § 1615 l BGB Rdn. 9; Schnitzler/Wever Münchner Anwaltshandbuch Familienrecht 2. Aufl. § 10 Rdn. 50 und 59; Eschenbruch/Klinkhammer/Menne Der Unterhaltsprozess 5. Aufl. Teil 4 Rdn. 44; Kalthoener/Büttner/Niepmann Die Rechtsprechung zur Höhe des Unterhalts 10. Aufl. Rdn. 215; Büte/Poppen/Menne Unterhaltsrecht 2. Aufl. § 1615 l BGB Rdn. 34; Hamm Strategien im Unterhaltsrecht 2. Aufl. Rdn. 40; FA-FamR/Gerhardt 7. Aufl. 6. Kap. Rdn. 396 und 731; FA-FamR/Maier 7. Aufl.

6. Kap. Rdn. 542; Borth, Unterhaltsrechtsänderungsgesetz Rdn. 370; Ehinger/ Griesche/Rasch Handbuch Unterhaltsrecht 5. Aufl. Rdn. 311 f.; Heiß in Heiß/ Born Unterhaltsrecht 14. Kap. Rdn. 56; vgl. auch Nr. 18 der Leitlinien der Oberlandesgerichte

).

28

bb) Der Senat konnte diese Rechtsfrage bislang dahinstehen lassen (Senatsurteil BGHZ 177, 272, 287 = FamRZ 2008, 1738, 1743). Lediglich für Fälle, in denen sich der Unterhaltsbedarf nach der Lebensstellung im Zeitpunkt der Geburt aus einem Unterhaltsanspruch gegen einen früheren Ehegatten ableitet und dieser Bedarf geringer ist als der Mindestbedarf, hat er - wie bislang beim Ehegattenunterhalt - einen Mindestbedarf abgelehnt (Senatsurteile vom 17. Januar 2007 - XII ZR 104/03 - FamRZ 2007, 1303, 1304 f. und vom 16. April 1997 - XII ZR 233/95 - FamRZ 1997, 806, 808). Daran hält der Senat nicht mehr fest.

29

(1) Der Unterhaltsanspruch nach § 1615 l Abs. 2 BGB soll dem Berechtigten - wie auch der nacheheliche Betreuungsunterhalt nach § 1570 BGB - eine aus kind- und elternbezogenen Gründen notwendige persönliche Betreuung und Erziehung des gemeinsamen Kindes in den ersten Lebensjahren ermöglichen. Damit der betreuende Elternteil daran nicht durch eine Erwerbstätigkeit gehindert ist, darf sein Unterhaltsbedarf nicht unterhalb des Existenzminimums liegen, zumal er sonst in weiterem Umfang, als es nach den kind- und elternbezogenen Gründen angemessen ist, erwerbstätig sein müsste. Ein Unterhaltsbedarf unterhalb des Existenzminimums würde die im Einzelfall notwendige persönliche Betreuung nicht sicherstellen.

30

(2) In Fällen, in denen der unterhaltsberechtigte Elternteil vor der Geburt des Kindes von Sozialleistungen gelebt hat, kann dessen Lebensstellung nicht mit Null angesetzt werden, weil sonst für diesen Elternteil ein Unterhaltsan- spruch nach § 1615 l Abs. 2 BGB von vornherein ausgeschlossen wäre. In solchen Fällen ergibt sich die Lebensstellung vielmehr aus der Höhe der gezahlten Sozialleistung, weil Einkünfte in dieser Höhe nach den §§ 8 ff. SGB XII gesetzlich garantiert sind. Entsprechend ist auch Unterhaltsberechtigten mit geringeren Einkünften ein solcher Mindestbedarf in Höhe des Existenzminimums zuzubilligen , weil ihr Bedarf nicht geringer sein kann, als der Bedarf eines Unterhaltsberechtigten ohne eigene Einkünfte. Auch diese Unterhaltsberechtigten haben eine gesicherte Lebensstellung in Höhe des Existenzminimums, weil sie neben ihren geringen Einkünften aufstockende Sozialhilfe beantragen können.

31

(3) Frühere Erwägungen des Senats, die zur Sicherung des seinerzeit noch gleichrangigen Kindesunterhalts einem Mindestunterhalt des betreuenden Elternteils entgegenstanden (Senatsurteile vom 17. Januar 2007 - XII ZR 104/03 - FamRZ 2007, 1303, 1304 f. und vom 16. April 1997 - XII ZR 233/95 - FamRZ 1997, 806, 808), gelten heute nicht mehr. Schon zum früheren Unterhaltsrecht hatte der Senat im Rahmen der wegen des Gleichrangs des Unterhalts minderjähriger Kinder und des nachehelichen Unterhalts gebotenen Mangelfallberechnung Einsatzbeträge gewählt, die eine gleichmäßige Aufteilung des für Unterhaltszwecke zur Verfügung stehenden Einkommens ermöglichten (Senatsurteil vom 22. Januar 2003 - XII ZR 2/00 - FamRZ 2003, 363, 365 f.). Inzwischen hat der Gesetzgeber durch das Unterhaltsrechtsänderungsgesetz vom 21. Dezember 2007 in § 1612 a BGB einen Mindestunterhalt für minderjährige Kinder eingeführt, der sich am steuerlichen Kinderfreibetrag orientiert. Entscheidend ist aber, dass der Unterhaltsanspruch minderjähriger und privilegiert volljähriger Kinder jetzt nach § 1609 Nr. 1 BGB allen anderen Unterhaltsansprüchen vorgeht. Die Höhe des Bedarfs nachrangiger Unterhaltsberechtigter hat deswegen auf die Leistungsfähigkeit für den Unterhalt minderjähriger Kinder keine Auswirkungen mehr (zur Bedarfsbemessung vgl. Senatsurteil BGHZ 178, 79, 83 f. = FamRZ 2008, 2189, 2190).

32

(4) Auch der Grundsatz der Halbteilung steht einem Mindestbedarf beim Betreuungsunterhalt nicht entgegen. Denn nach der Rechtsprechung des Senats bleibt dem Unterhaltspflichtigen regelmäßig ein Selbstbehalt von seinen eigenen Einkünften, dessen Höhe zwar von der Art seiner Unterhaltspflicht abhängig ist, der den nur geringfügig über dem Existenzminimum pauschalierten Mindestbedarf aber keinesfalls unterschreitet (Senatsurteil vom 9. Januar 2008 - XII ZR 170/05 - FamRZ 2008, 594, 596 f.). Gegenüber dem nachehelichen Unterhalt und dem Unterhalt wegen Betreuung eines nichtehelich geborenen Kindes nach § 1615 l BGB beträgt der Selbstbehalt regelmäßig 1.000 € (BGHZ 166, 351, 156 = FamRZ 2006, 683, 684). Damit verbleibt dem Unterhaltspflichtigen von seinen eigenen Einkünften jedenfalls mehr, als dem Unterhaltsberechtigten - orientiert am Existenzminimum - als Mindestbedarf zusteht.

33

(5) Soweit ein Mindestbedarf im Rahmen des Betreuungsunterhalts nach § 1615 l Abs. 2 BGB mit der Erwägung abgelehnt wird, dem Elternteil eines nichtehelich geborenen Kindes könne kein höherer Bedarf zustehen als einem geschiedenen Ehegatten, der ein gemeinsames Kind betreut, überzeugt auch dies nicht. Dieses Argument betrifft das Verhältnis zwischen dem Betreuungsunterhalt nach § 1615 l Abs. 2 BGB und dem nachehelichen Unterhalt. Die Gründe, die im Rahmen des Betreuungsunterhalts für einen am Existenzminimum orientierten Mindestbedarf sprechen, gelten in gleicher Weise auch für den gesamten Ehegattenunterhalt. Auch insoweit kann der Bedarf das Existenzminimum nicht unterschreiten. Soweit der Senat darauf abgestellt hat, dass ein pauschalierter Mindestbedarf den nach den ehelichen Lebensverhältnissen zu bemessenden individuellen Bedarf nicht übersteigen dürfe (Senatsurteil vom 16. April 1997 - XII ZR 233/95 - FamRZ 1997, 806), ist zu berücksichtigen, dass die Ehegatten auch in ihrer Ehezeit jedenfalls einen Mindestlebensstandard in Höhe des Existenzminimums hatten.

34

cc) Da der Mindestbedarf nach dem Zweck einer Sicherung des notwendigen Bedarfs am Existenzminimum ausgerichtet ist, erfordert dies unterhaltsrechtlich eine Pauschalierung, die der Senat auch in anderem Zusammenhang nach Maßgabe des notwendigen Selbstbehalts vorgenommen hat (vgl. BGHZ 166, 351, 356 = FamRZ 2006, 683, 684 zum Selbstbehalt).

35

(1) Soweit in der Literatur sogar ein Mindestbedarf in Höhe des angemessenen Bedarfs von zurzeit 1.000 € monatlich befürwortet wird (FA-FamR/ Gerhardt 7. Aufl. 6. Kap. Rdn. 396 und 731), überzeugt dies nicht.

36

Der Bedarf eines Unterhaltsberechtigten kann nicht mit dem entsprechenden Selbstbehalt eines Unterhaltspflichtigen gleichgesetzt werden (vgl. insoweit Senatsurteile vom 18. November 2009 - XII ZR 65/09 - zur Veröffentlichung bestimmt und BGHZ 179, 196, 206 f. Tz 30 f. = FamRZ 2009, 411, 414).

37

Soweit außerdem vertreten wird, der angemessene Unterhalt nach § 1610 Abs. 1 BGB könne nicht auf das Existenzminimum beschränkt bleiben, verkennt diese Meinung, dass es hier lediglich um einen Mindestbedarf geht, der die unterste Schwelle des Unterhalts nach der Lebensstellung des Bedürftigen bildet.

38

(2) Im Rahmen der gebotenen Pauschalierung ist für einen Mindestbedarf in Höhe des Existenzminimums nicht auf den Selbstbehalt eines erwerbstätigen Unterhaltspflichtigen abzustellen. Der am Existenzminimum orientierte Mindestbedarf kann sich lediglich nach dem Betrag richten, der einem nicht erwerbstätigen Unterhaltspflichtigen als notwendiger Selbstbehalt zur Verfügung steht und gegenwärtig nach der Düsseldorfer Tabelle und den unterhaltsrechtlichen Leitlinien der Oberlandesgerichte 770 € beträgt. Der darüber hinausgehende Selbstbehalt des Erwerbstätigen (900 €) schließt einen Erwerbsanreiz ein (Wendl/Klinkhammer aaO § 2 Rdn. 260 ff., 267), der auf Seiten des Unter- haltspflichtigen seine Berechtigung hat, aber nicht in gleicher Weise auf den Unterhaltsberechtigten übertragen werden kann. Denn dieser ist ohnehin gehalten , im Rahmen seiner Möglichkeiten den eigenen Lebensbedarf sicherzustellen. Die in dem Differenzbetrag zwischen dem notwendigen Selbstbehalt eines Erwerbstätigen und demjenigen eines nicht Erwerbstätigen ebenfalls enthaltenen gemischten Aufwendungen haben zunehmend an Bedeutung verloren (vgl. Klinkhammer FamRZ 2007, 85, 87 ff.). Weil der pauschalierte notwendige Selbstbehalt eines nicht Erwerbstätigen über das Existenzminimum hinausgeht, sind diese Aufwendungen bereits darin enthalten. Soweit der Unterhaltsberechtigte eigene Einkünfte erzielt, können die damit verbundenen erwerbsbedingten Aufwendungen wie beim Pflichtigen abgesetzt werden (vgl. Wendl/Dose aaO § 1 Rdn. 87 ff.).

39

e) Weil die insoweit darlegungs- und beweispflichtige Klägerin einen höheren Unterhaltsbedarf nicht dargelegt hat, ist das Berufungsgericht zu Recht von einem Mindestbedarf ausgegangen, der allerdings auf den notwendigen Selbstbehalt eines nicht Erwerbstätigen und somit auf gegenwärtig 770 € monatlich begrenzt ist. Auch zuzüglich eines im Rahmen des Unterhaltsanspruchs nach § 1615 l Abs. 2 BGB zusätzlich geschuldeten Krankenvorsorgeunterhalts, der sich nach den Feststellungen des Berufungsgerichts für die Zeit vor Beginn der mindestens halbschichtigen Erwerbspflicht auf monatlich 127,50 € belief, bleibt der Unterhaltsbedarf der Klägerin hinter dem vom Oberlandesgericht berücksichtigten Bedarf zurück. Zutreffend hat das Berufungsgericht auch das von der Klägerin im Jahre 2006 tatsächlich erzielte Einkommen auf diesen Bedarf angerechnet. Denn dafür, dass dieses monatliche Einkommen in Höhe von 206,59 € im Hinblick auf das Alter des gemeinsamen Kindes von fast sechs Jahren überobligatorisch war, hat die Klägerin nichts vorgetragen. Solche Umstände sind im Hinblick auf den Kindergarten- und Schulbesuch, den fehlenden Vortrag zur Vollzeitbetreuung des gemeinsamen Sohnes und das geringe Einkommen auch sonst nicht ersichtlich.

40

Soweit das Berufungsgericht der Klägerin für die Zeit von Mai 2006 bis Januar 2007 deswegen lediglich einen Unterhaltsanspruch in Höhe von monatlich 751 € abzüglich der unstreitig insgesamt überzahlten 477 € zugesprochen hat, ist dies also nicht zu beanstanden. Für die Zeit von Mai 2006 bis Januar 2007 steht der Klägerin kein Unterhaltsanspruch zu, der den vom Oberlandesgericht zugesprochenen Betrag übersteigt.

41

2. Zutreffend hat das Oberlandesgericht den weiteren Antrag der Klägerin auf Unterhalt für die Zeit ab Februar 2007 abgewiesen, weil sie ihren Unterhaltsbedarf für diese Zeit durch eigene Einkünfte decken kann. Denn es hat eine jedenfalls halbschichtige Erwerbsobliegenheit der Klägerin angenommen und ein daraus erzielbares fiktives Einkommen berücksichtigt. Dies ist weder auf der Grundlage des ab Februar 2007 zunächst noch geltenden früheren Rechts noch auf der Grundlage der seit dem 1. Januar 2008 geltenden Neufassung des § 1615 l BGB zu beanstanden.

42

a) Für Unterhaltsansprüche, die bereits vor dem 1. Januar 2008 fällig waren , bleibt nach § 36 Nr. 7 EGZPO das frühere Recht, hier also § 1615 l Abs. 2 BGB a.F., anwendbar. Entgegen der Rechtsauffassung der Klägerin entfällt die Anwendbarkeit des früheren Rechts auch nicht aus verfassungsrechtlichen Gründen. Das Bundesverfassungsgericht hat die frühere Regelung des § 1615 l Abs. 2 BGB allein gemäß Art. 6 Abs. 5 GG wegen gleichheitswidriger Behandlung des nachehelichen Betreuungsunterhalts und des Unterhalts wegen Betreuung eines nichtehelich geborenen Kindes für verfassungswidrig erklärt. Es hat dem Gesetzgeber aufgegeben, bis zum 31. Dezember 2008 eine diesem Umstand genügende Regelung zu treffen. Bis zur Neuregelung des verfas- sungswidrigen Zustands war die frühere Regelung allerdings nach den ausdrücklichen Ausführungen des Bundesverfassungsgerichts hinzunehmen (BVerfGE 118, 45 = FamRZ 2007, 965, 973 Tz. 77).

43

Die frühere Fassung des § 1615 l Abs. 2 BGB, die dem betreuenden Elternteil eines nichtehelichen Kindes einen in der Regel auf drei Jahre begrenzten Unterhaltsanspruch mit der Möglichkeit einer Verlängerung einräumte, verstieß nicht gegen Art. 6 Abs. 2 GG. Schon im Rahmen dieser Regelung hatte der Gesetzgeber sichergestellt, dass der das Kind betreuende Elternteil während der ersten drei Lebensjahre des Kindes keiner Erwerbstätigkeit nachgehen musste, sondern sich dem Kind widmen und damit seiner Elternverantwortung nachkommen durfte (vgl. Dose JAmt 2009, 1 f.). Die zeitliche Begrenzung des Unterhaltsanspruchs auf in der Regel drei Jahre ist im Lichte des Art. 6 Abs. 2 GG nicht zu beanstanden. Zum einen liegt es in der Einschätzungskompetenz des Gesetzgebers, für wie lange er es aus Kindeswohlgesichtspunkten für erforderlich und dem unterhaltspflichtigen Elternteil zumutbar erachtet, die persönliche Betreuung des Kindes durch einen Elternteil mit Hilfe eines Unterhaltsanspruchs zu ermöglichen. Zum anderen hat er in § 24 SGB VIII jedem Kind ab dem dritten Lebensjahr einen Anspruch auf Besuch einer Tageseinrichtung eingeräumt. Damit hat er sichergestellt, dass ein Kind ab diesem Alter in der Regel eine außerhäusliche Betreuung erfahren kann, während sein Elternteil einer Erwerbstätigkeit nachgeht (BVerfGE 118, 45 = FamRZ 2007, 965, 972 Tz. 73; Puls FamRZ 1998, 865, 870 f.). Schließlich hatte der Senat auf der Grundlage des früheren Rechts entschieden, dass die Möglichkeit zur Verlängerung des Betreuungsunterhalts nach § 1615 l Abs. 2 BGB a.F. in verfassungskonformer Auslegung der dafür relevanten kindbezogenen und elternbezogenen Gründe weit auszulegen sei (Senatsurteil BGHZ 168, 245, 260 f. = FamRZ 2006, 1362, 1366 f.).

44

Allerdings geht die frühere Fassung des § 1615 l Abs. 2 BGB auch in der vom Senat geforderten weiten Auslegung nicht über das Maß hinaus, das die Neuregelung des § 1615 l Abs. 2 BGB für Unterhaltsansprüche ab dem 1. Januar 2008 im Einklang mit der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts festgelegt hat (vgl. BT-Drucks. 16/6980 S. 8 f., 10).

45

b) Auch auf der Grundlage der Neufassung des § 1615 l Abs. 2 BGB für Unterhaltsansprüche ab dem 1. Januar 2008 steht der Klägerin kein über den zugesprochenen Unterhalt hinausgehender Anspruch zu, weil das Oberlandesgericht ihr zu Recht ein fiktiv erzielbares Einkommen angerechnet hat.

46

aa) Nach § 1615 l Abs. 2 Satz 2 BGB steht der Mutter eines nichtehelich geborenen Kindes über die Dauer des Mutterschutzes hinaus ein Unterhaltsanspruch gegen den Vater zu, wenn von ihr wegen der Pflege und Erziehung eines Kindes eine Erwerbstätigkeit nicht erwartet werden kann. Nach § 1615 l Abs. 2 Satz 3 BGB besteht die Unterhaltspflicht des betreuenden Elternteils für mindestens drei Jahre nach der Geburt des Kindes. Sie verlängert sich, so lange und soweit dies der Billigkeit entspricht. Dabei sind insbesondere die Belange des Kindes und die bestehenden Möglichkeiten der Kinderbetreuung zu berücksichtigen. Insoweit hat der Gesetzgeber die Vorschrift des § 1615 l Abs. 2 BGB und den nachehelichen Betreuungsunterhalt nach § 1570 BGB weitgehend einander angeglichen (vgl. Senatsurteil vom 17. Juni 2009 - XII ZR 102/08 - FamRZ 2009, 1391, 1393 zum nachehelichen Betreuungsunterhalt sowie BT-Drucks. 16/6980 S. 8 ff.).

47

bb) Mit der Einführung des Basisunterhalts bis zur Vollendung des dritten Lebensjahres hat der Gesetzgeber dem betreuenden Elternteil die freie Entscheidung eingeräumt, ob er das Kind in dessen ersten drei Lebensjahren in vollem Umfang selbst betreuen oder andere Betreuungsmöglichkeiten in An- spruch nehmen will. Ein während dieser Zeit erzieltes Einkommen ist somit stets überobligatorisch und der betreuende Elternteil kann eine bestehende Erwerbstätigkeit jederzeit wieder aufgeben und sich voll der Erziehung und Betreuung des Kindes widmen. Insoweit unterscheiden sich der nacheheliche Betreuungsunterhalt und der Unterhaltsanspruch wegen Betreuung eines nichtehelich geborenen Kindes nicht, weil der Anspruch auf dem verfassungsrechtlich durch Art. 6 Abs. 2 GG geschützten Recht der Kinder auf Pflege und Erziehung beruht. Entscheidet sich der betreuende Elternteil allerdings dafür, das Kind auf andere Weise betreuen zu lassen und erzielt er eigene Einkünfte, ist das überobligatorisch erzielte Einkommen nach den Umständen des Einzelfalles anteilig zu berücksichtigen (Senatsurteile vom 17. Juni 2009 - XII ZR 102/08 - FamRZ 2009, 1391, 1393 m.w.N. und vom 13. April 2005 - XII ZR 273/02 - FamRZ 2005, 1154, 1156 f.).

48

cc) Für die - hier relevante - Zeit ab Vollendung des dritten Lebensjahres steht dem betreuenden Elternteil nach der gesetzlichen Neuregelung nur noch dann ein fortdauernder Anspruch auf Betreuungsunterhalt zu, wenn dies der Billigkeit entspricht (§ 1615 l Abs. 2 Satz 4 BGB). Damit verlangt die Neuregelung allerdings keinen abrupten Wechsel von der elterlichen Betreuung zu einer Vollzeiterwerbstätigkeit (BT-Drucks. 16/6980 S. 9). Insbesondere nach Maßgabe der im Gesetz ausdrücklich genannten kindbezogenen Gründe ist unter Berücksichtigung der bestehenden Möglichkeiten der Kinderbetreuung (§ 1615 l Abs. 2 Satz 5 BGB) ein gestufter Übergang bis hin zu einer Vollzeiterwerbstätigkeit möglich (zum nachehelichen Betreuungsunterhalt vgl. Senatsurteil vom 17. Juni 2009 - XII ZR 102/08 - FamRZ 2009, 1391, 1393 f. m.w.N.). Neben den vorrangig zu berücksichtigenden kindbezogenen Gründen sieht § 1570 Abs. 2 BGB für den nachehelichen Betreuungsunterhalt eine weitere Verlängerungsmöglichkeit aus elternbezogenen Gründen vor. Danach verlängert sich der nacheheliche Betreuungsunterhalt über die Verlängerung aus kindbezogenen Gründen hinaus, wenn dies unter Berücksichtigung der Gestaltung von Kinderbetreuung und Erwerbstätigkeit in der Ehe sowie deren Dauer der Billigkeit entspricht. Insoweit ist also ausdrücklich auch ein Vertrauenstatbestand zu berücksichtigen , der sich aus den Nachwirkungen der Ehe ergeben kann. Im Rahmen des - hier relevanten - Anspruchs wegen Betreuung eines nichtehelich geborenen Kindes ist diese Regelung zwar nicht ausdrücklich übernommen worden. Weil § 1615 l Abs. 2 Satz 5 BGB jedoch eine Verlängerung des Unterhaltsanspruchs "insbesondere" aus kindbezogenen Gründen zulässt, kommen auch elternbezogene Umstände für eine Verlängerung des Betreuungsunterhalts in Betracht. Das gilt insbesondere dann, wenn die Eltern - wie hier - mit ihrem gemeinsamen Kind zusammengelebt haben und deswegen auch ein eventueller Vertrauenstatbestand als Nachwirkung dieser Familie zu berücksichtigen ist (BT-Drucks. 16/6980 S. 10). Dabei ist allerdings stets zu beachten, dass die gesetzliche Regel, wonach der Betreuungsunterhalt grundsätzlich nur für drei Jahre geschuldet ist und eine Verlängerung über diesen Zeitraum hinaus ausdrücklich begründet werden muss, nicht in ihr Gegenteil verkehrt werden darf (Senatsurteil BGHZ 177, 272, 305 f. = FamRZ 2008, 1739, 1748 m.w.N.).

49

Der Unterhaltsberechtigte trägt allerdings die Darlegungs- und Beweislast für die Voraussetzungen einer Verlängerung des Betreuungsunterhalts über die Dauer von drei Jahren hinaus. Er hat also zunächst darzulegen und zu beweisen , dass keine kindgerechte Einrichtung für die Betreuung des gemeinsamen Kindes zur Verfügung steht oder dass aus besonderen Gründen eine persönliche Betreuung erforderlich ist. Auch Umstände, die aus elternbezogenen Gründen zu einer eingeschränkten Erwerbspflicht und damit zur Verlängerung des Betreuungsunterhalts führen können, hat der Unterhaltsberechtigte darzulegen und zu beweisen (Senatsurteile vom 17. Juni 2009 - XII ZR 102/08 - FamRZ 2009, 1391, 1393 m.w.N. und BGHZ 177, 272, 304 = FamRZ 2008, 1739, 1748).

50

Kindbezogene wie elternbezogene Gründe für eine Verlängerung des Betreuungsunterhalts über die Vollendung des dritten Lebensjahres des Kindes hinaus hat die Klägerin hier auch auf ausdrücklichen Hinweis des Berufungsgerichts nicht vorgetragen. Sie können deswegen nur insoweit berücksichtigt werden , als sie auf der Grundlage des festgestellten Sachverhalts auf der Hand liegen.

51

(1) Kindbezogene Gründe können für eine Verlängerung des Betreuungsunterhalts der Klägerin nicht berücksichtigt werden. Der gemeinsame Sohn besuchte zunächst einen Kindergarten und geht seit August 2006 zur Schule. Dass ein Vollzeitkindergarten und ab August 2006 eine Nachmittagshortbetreuung in einer kindgerechten Einrichtung nicht zur Verfügung standen, hat die Klägerin weder vorgetragen, noch ergibt sich dies aus anderen Umständen. Wenn das Berufungsgericht bis zum Abschluss des ersten Schulhalbjahres aus kindbezogenen Gründen von der Notwendigkeit einer ständigen Verfügbarkeit der Mutter ausgegangen ist, obwohl der gemeinsame Sohn intellektuell und sozial gut entwickelt ist, geht dies sogar über die Rechtsprechung des Senats hinaus. Denn mit der Aufgabe des Vorrangs der persönlichen Betreuung ab Vollendung des dritten Lebensjahres ist aus kindbezogenen Gründen keine ständige Verfügbarkeit der Mutter mehr erforderlich (Senatsurteil BGHZ 180, 170 = FamRZ 2009, 770, 772). Insoweit beschwert das angefochtene Urteil die Klägerin jedenfalls nicht.

52

(2) Im Ansatz zu Recht hat das Berufungsgericht auch elternbezogene Gründe bei der Frage einer Verlängerung des Betreuungsunterhalts über die Vollendung des dritten Lebensjahres hinaus berücksichtigt. Denn die Parteien hatten mit dem gemeinsamen Kind als Familie zusammengelebt, wodurch ein Vertrauenstatbestand auf Seiten der Klägerin entstanden war. Allerdings waren die Parteien bereits im Jahre 1995 zusammengezogen, als die Klägerin von einem anderen Mann schwanger war. In dieser Zeit konnte sie nicht auf eine unterhaltsrechtliche Absicherung durch den Beklagten vertrauen, weil das Gesetz für nichteheliche Lebensgemeinschaften ohne gemeinsames Kind keine Unterhaltsansprüche kennt. Das änderte sich erst, als im August 2000 der gemeinsame Sohn geboren wurde. Auf der Grundlage des sich daran anschließenden fünfeinhalbjährigen Zusammenlebens mit dem gemeinsamen Kind durfte die Klägerin darauf vertrauen, nicht unverzüglich mit der Trennung eine vollschichtige Erwerbstätigkeit aufnehmen zu müssen. Wenn das Berufungsgericht ihr dafür von der Trennung im März 2006 bis Februar 2007 annähernd ein Jahr eingeräumt hat, ist auch dagegen nichts zu erinnern.

53

Weitere elternbezogene Umstände, die für eine Verlängerung des Betreuungsunterhalts sprechen könnten, hat die Klägerin nicht vorgetragen. Der Umstand, dass die Klägerin an Multipler Sklerose leidet, kann nicht zu einer Verlängerung des Betreuungsunterhalts führen, weil der Unterhaltsanspruch wegen Betreuung eines nichtehelichen Kindes aus § 1615 l Abs. 2 BGB keinen Krankheitsunterhalt vorsieht und die bereits im Jahre 1987 erstmals diagnostizierte Erkrankung nicht auf die Geburt des gemeinsamen Kindes zurückzuführen ist. Auch eine mögliche überobligationsmäßige Belastung des betreuenden Elternteils steht einer Erwerbsobliegenheit der Klägerin für die Zeit ab Februar 2007 nicht aus elternbezogenen Gründen entgegen, zumal dafür keine konkreten Umstände vorgetragen sind. Wenn das Berufungsgericht der Klägerin auf der Grundlage des neuen Rechts lediglich ein fiktives Einkommen aus halbschichtiger Erwerbstätigkeit zugerechnet hat, bleibt auch dies hinter der Rechtsprechung des Senats zurück (BGHZ 177, 272, 275 = FamRZ 2008, 1338). Danach wäre die jetzt 41 Jahre alte Klägerin auch unter Berücksichtigung des durch das Zusammenleben gewonnenen Vertrauens mangels weiteren Vortrags zu kind- oder elternbezogenen Verlängerungsgründen sogar zu einer Er- werbstätigkeit verpflichtet, die deutlich über eine halbschichtige Erwerbstätigkeit hinausginge.

54

c) Soweit das Oberlandesgericht der Klägerin ein fiktives Einkommen angerechnet hat, das jedenfalls den hier relevanten Mindestbedarf deckt, bestehen auch dagegen aus revisionsrechtlicher Sicht keine Bedenken. Die Klägerin ist durch die Betreuung des gemeinsamen Kindes allenfalls halbtags an einer Erwerbstätigkeit gehindert. Ob sie aus gesundheitlichen Gründen (teilweise ) erwerbsunfähig ist oder ob sie einen Arbeitsplatz in ihrem erlernten Beruf als Archäologin finden kann, ist im Rahmen des Unterhaltsanspruchs wegen Betreuung eines nichtehelich geborenen Kindes unerheblich, weil der Unterhaltsanspruch nach § 1615 l BGB ihre Lebensstellung nur wegen der notwendigen Kindesbetreuung sichern will. Ihr Krankheitsrisiko oder ihr Beschäftigungsrisiko wird von § 1615 l BGB nicht erfasst, denn einen Krankheitsunterhalt oder einen Unterhalt wegen Erwerbslosigkeit, wie sie die §§ 1572 und 1573 BGB für den nachehelichen Unterhalt zusätzlich vorsehen, kennt § 1615 l BGB nicht.

55

Auch soweit das Berufungsgericht im Ergebnis dazu gelangt ist, dass die Klägerin im Rahmen der ihr nach § 1615 l Abs. 2 BGB zumutbaren Erwerbstätigkeit jedenfalls Einkünfte erzielen könnte, die ihren Mindestbedarf decken, bestehen dagegen aus revisionsrechtlicher Sicht keine Bedenken.

56

d) Für die Zeit ab Februar 2007 entfällt der Unterhaltsanspruch der Klägerin also, weil sie ihren Mindestbedarf ab dann durch Einkünfte aus einer zumutbaren Erwerbstätigkeit selbst decken kann. Das Berufungsgericht hat die Klage deswegen auch insoweit zu Recht abgewiesen.

Hahne Weber-Monecke Vézina Dose Richter am Bundesgerichtshof Schilling ist urlaubsbedingt verhindert zu unterschreiben. Hahne
Vorinstanzen:
AG Bocholt, Entscheidung vom 21.09.2007 - 14 F 186/06 -
OLG Hamm, Entscheidung vom 28.02.2008 - 1 UF 207/07 -

Tatbestand:

1

Die Parteien streiten um Betreuungsunterhalt nach § 1615 l BGB für die Zeit ab April 2004.

2

Die Klägerin zu 2 (im Folgenden: Klägerin) und der Beklagte waren verlobt und lebten in der Zeit von Mai 1997 bis zum 7. Januar 2004 zusammen. Am 9. Juni 2000 wurde ihre gemeinsame Tochter geboren, für die die Parteien die elterliche Sorge gemeinsam ausüben.

3

Die Klägerin war vor der Lebensgemeinschaft mit dem Beklagten verwitwet und bezog wegen der Erziehung ihres im Jahre 1994 geborenen Sohnes eine Erziehungsrente in Höhe von 709 €, die sie nach wie vor erhält. Nach dem Vortrag des Beklagten ist sie seit Januar 2008 neben der Betreuung ihrer Kinder berufstätig.

4

Amtsgericht und Oberlandesgericht haben die Klage abgewiesen. Dagegen richtet sich die vom Oberlandesgericht zugelassene Revision, mit der die Klägerin ihren Antrag auf Betreuungsunterhalt weiter verfolgt.

Entscheidungsgründe:

5

Die Revision hat keinen Erfolg.

6

Für das Verfahren ist gemäß Art. 111 Abs. 1 FGG-RG noch das bis Ende August 2009 geltende Prozessrecht anwendbar, weil der Rechtsstreit vor diesem Zeitpunkt eingeleitet worden ist (vgl. OLG Köln FamRZ 2009, 1852 f.; OLG Stuttgart OLGR 2009, 872; OLG Schleswig Beschluss vom 21. Oktober 2009 - 2 W 152/09 - veröffentlicht bei juris und OLG Dresden Beschluss vom 20. Oktober 2009 - 3 W 1077/09 - veröffentlicht bei juris).

I.

7

Das Oberlandesgericht hat die Berufung der Klägerin gegen das klagabweisende Urteil des Amtsgerichts zurückgewiesen, weil ihr für die Zeit ab April 2004 kein Anspruch auf Betreuungsunterhalt zustehe.

8

Für die Zeit ab dem 1. Januar 2008 seien die Voraussetzungen eines Unterhaltsanspruchs auf der Grundlage der Neufassung des § 1615 l Abs. 2 Satz 2 BGB nicht hinreichend dargelegt. Der Gesetzgeber sei bei der Gleichstellung des Anspruchs auf Unterhalt wegen Betreuung eines ehelich bzw. nichtehelich geborenen Kindes durch das Unterhaltsrechtsänderungsgesetz davon ausgegangen, dass es angesichts der grundsätzlichen Möglichkeit der Fremdbetreuung für sich betrachtet und vorbehaltlich der konkreten Umstände des Einzelfalles dem Kindeswohl nicht zuwiderlaufe, den Unterhaltsanspruch auf drei Jahre zu befristen und der Mutter nach Ablauf der drei Jahre eine Erwerbstätigkeit zuzumuten. Eine solche Regelung sei mit der Verfassung vereinbar. Dem stehe nicht entgegen, dass der Betreuungsunterhalt eines geschiedenen Ehegatten gemäß § 1570 Abs. 2 BGB auch aus elternbezogenen Gründen verlängert werden könne. Denn solche Gründe könnten auch nach § 1615 l Abs. 2 Satz 5 BGB Berücksichtigung finden, wonach bei der Prüfung der Billigkeit einer Verlängerung des Unterhaltsanspruchs "insbesondere" die Belange des Kindes und die bestehenden Möglichkeiten der Kinderbetreuung zu berücksichtigen seien. Die Formulierung verdeutliche, dass auch im Rahmen des Unterhaltsanspruchs bei Betreuung eines nichtehelich geborenen Kindes weitere Umstände, also auch solche der Gestaltung von Kinderbetreuung und Erwerbstätigkeit während des Zusammenlebens sowie dessen Dauer, zu berücksichtigen seien. Einen gleichen Maßstab habe das Bundesverfassungsgericht lediglich für die kindbezogenen Verlängerungsgründe gefordert.

9

Gründe, der Klägerin auch vier Jahre nach der Geburt des Kindes einen Unterhaltsanspruch zuzuerkennen, seien von ihr bewusst nicht vorgetragen worden; solche Gründe seien auch sonst nicht ersichtlich. Unter den gegebenen Umständen habe auch die Mutter eines ehelich geborenen Kindes keinen Unterhaltsanspruch, zumal sich die Einkommenssituation der Klägerin durch das zeitweilige Zusammenleben mit dem Beklagten nicht verschlechtert habe. Sie beziehe heute wie früher eine Erziehungsrente von rund 709 €. Ein Unterhaltsanspruch der Klägerin scheide auch deswegen aus, weil sie nicht bedürftig sei. Das Maß des zu gewährenden Unterhalts richte sich nach der Lebensstellung der Klägerin und ergebe sich aus einem Vergleich ihrer Situation vor und nach der Geburt ihres Kindes. Vor der Geburt habe die Klägerin eine Erziehungsrente in Höhe von rund 709 € bezogen, diese beziehe sie in gleicher Weise seit der Geburt des gemeinsamen Kindes. Die tatsächlichen Lebensverhält- nisse während des Zusammenlebens der Parteien führten im vorliegenden Fall nicht zu einem höheren Unterhaltsbedarf der Klägerin. Die Parteien hätten in ihrer Lebensgemeinschaft auch nach der Geburt der gemeinsamen Tochter nach dem Prinzip getrennter Kassen gelebt, zumal die Klägerin wegen ihrer Erziehungsrente wirtschaftlich unabhängig gewesen sei.

10

Für die Zeit von April 2004 bis Ende 2007 gelte im Ergebnis nichts anderes. Zwar stehe aufgrund der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts fest, dass die bis dahin geltende Regelung des § 1615 l Abs. 2 BGB mit dem Grundgesetz unvereinbar war. Fest stehe aber auch, dass sie nicht nichtig sei. Die Klägerin könne daher allenfalls einen Anspruch darauf haben, so behandelt zu werden, als ob die seit dem 1. Januar 2008 geltende, für die Betreuung ehelicher und nichtehelicher Kinder inhaltlich gleichlautende Regelung des Betreuungsunterhalts bereits ab April 2004 gegolten habe. In diesem Fall stehe ihr aber ebenfalls kein Unterhaltsanspruch zu. Die Verfassung gebiete nicht, die Klägerin auch für die Vergangenheit so zu stellen, wie die Mutter eines ehelichen Kindes bis Ende 2007 gestanden habe. Gemessen an dem, was die Verfassung aus kindbezogenen Gründen vorgebe, habe die Klägerin in der Zeit von April 2004 bis Dezember 2007 nicht zu wenig an Unterhalt erhalten, sondern Mütter ehelicher Kinder hätten in dieser Zeit zu hohen bzw. zu lange Unterhalt bekommen.

11

Das Oberlandesgericht hat die Revision zur Fortbildung des Rechts zugelassen , weil die Auswirkungen der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts zu § 1615 l BGB a.F. und deren Umsetzung durch das Unterhaltsrechtsänderungsgesetz nicht abschließend höchstrichterlich geklärt seien.

II.

12

Die Entscheidung des Berufungsgerichts hält den Angriffen der Revision im Ergebnis stand. Die Instanzgerichte haben die Klage zu Recht abgewiesen.

13

Dabei kommt es nicht darauf an, ob die Klägerin neben der Betreuung der im Juni 2000 geborenen gemeinsamen Tochter bereits ab April 2004 eine Obliegenheit zu einer vollschichtigen Erwerbstätigkeit traf, was einen Unterhaltsanspruch nach § 1615 l Abs. 2 BGB schon dem Grunde nach ausschließen würde. Denn sie konnte einen verbleibenden Unterhaltsbedarf jedenfalls durch eine ihr obliegende Teilzeiterwerbstätigkeit decken.

14

1. Abweichend von der Rechtsauffassung des Oberlandesgerichts beträgt der monatliche Unterhaltsbedarf der Klägerin allerdings nicht lediglich 709 €, sondern 770 €.

15

a) Das Maß des nach § 1615 l Abs. 2 BGB zu gewährenden Unterhalts bestimmt sich nach der Lebensstellung des Anspruchsberechtigten. Denn nach § 1615 l Abs. 1 BGB sind auf den Unterhaltsanspruch des betreuenden Elternteils eines nichtehelich geborenen Kindes die Vorschriften über die Unterhaltspflicht zwischen Verwandten und somit auch § 1610 Abs. 1 BGB entsprechend anzuwenden. Anders als beim Trennungsunterhalt oder beim nachehelichen Unterhalt, bei denen der Bedarf von den ehelichen Lebensverhältnissen bestimmt wird (§§ 1361 Abs. 1, 1578 Abs. 1 BGB), sind daher die wirtschaftlichen Verhältnisse des unterhaltspflichtigen Elternteils für die Bedarfsbemessung grundsätzlich nicht maßgebend. Ausschlaggebend ist vielmehr, wie sich die wirtschaftlichen Verhältnisse des unterhaltsberechtigten Elternteils bis zur Geburt des gemeinsamen Kindes entwickelt hatten. Spätere Änderungen, etwa die vom Beklagten behauptete Erwerbstätigkeit der Klägerin ab Januar 2008, beeinflussen den Unterhaltsbedarf nach der Lebensstellung des Unterhaltsberech- tigten hingegen nicht. Neben den übrigen Voraussetzungen des Unterhaltsanspruchs hat der Unterhaltsberechtigte seinen Unterhaltsbedarf und seine Bedürftigkeit darzulegen und zu beweisen, während der Unterhaltspflichtige eine eventuelle Leistungsunfähigkeit, auf die er sich beruft, beweisen muss (Senatsurteil vom 16. Dezember 2009 - XII ZR 50/08 - zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt).

16

b) Weil die Klägerin hier bis zur Geburt des gemeinsamen Kindes lediglich eine Erziehungsrente in Höhe von monatlich 709 € erhalten hatte, hat das Oberlandesgericht keine höhere Lebensstellung festgestellt. Entgegen der Rechtsauffassung der Klägerin bestimmen sich ihre Lebensstellung und damit ihr Unterhaltsbedarf auch nicht als Quotenunterhalt nach den Einkommens- und Vermögensverhältnissen des Beklagten innerhalb ihrer nichtehelichen Lebensgemeinschaft. Der Senat hat wiederholt entschieden, dass sich die Lebensstellung des Unterhaltsberechtigten im Sinne der §§ 1615 l Abs. 2 Satz 2, Abs. 3 Satz 1, 1610 Abs. 1 BGB nicht allein aus den tatsächlichen Umständen ergibt, sondern stets eine nachhaltig gesicherte Rechtsposition voraussetzt. Wenn die Eltern - wie hier - vor der Geburt ihres gemeinsamen Kindes in nichtehelicher Gemeinschaft zusammengelebt haben, beruht ein gemeinsamer Lebensstandard regelmäßig auf freiwilligen Leistungen des besser verdienenden Partners. Denn ein Unterhaltsrechtsverhältnis entsteht nicht schon mit der Aufnahme einer nichtehelichen Lebensgemeinschaft, sondern gemäß § 1615 l BGB erst aus Anlass der Geburt des gemeinsamen Kindes. Weil der Partner seine Leistungen vor Beginn des Mutterschutzes deswegen jederzeit einstellen kann und das Gesetz außerhalb von Verwandtschaft und Ehe lediglich den Unterhaltsanspruch nach § 1615 l BGB vorsieht, ist der in einer nichtehelichen Lebensgemeinschaft ohne gemeinsames Kind erreichte tatsächliche Lebensstandard nicht geeignet, eine Lebensstellung für den späteren Unterhaltsanspruch zu begründen (Senatsurteile BGHZ 177, 272, 284 ff. = FamRZ 2008, 1739, 1742 und vom 16. Dezember 2009 - XII ZR 50/08 - zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt

).

17

c) Gleichwohl ist das Berufungsgericht hier von einem zu geringen Unterhaltsbedarf der Klägerin ausgegangen, weil dieser unter dem Mindestbedarf liegt, der nach der neueren Rechtsprechung des Senats für den Betreuungsunterhalt und den Ehegattenunterhalt gilt. Der Unterhaltsanspruch nach § 1615 l Abs. 2 BGB soll dem Berechtigten - wie auch der nacheheliche Betreuungsunterhalt nach § 1570 BGB - eine aus kind- und elternbezogenen Gründen notwendige persönliche Betreuung und Erziehung des gemeinsamen Kindes in den ersten Lebensjahren ermöglichen. Er muss deswegen jedenfalls das Existenzminimum des Unterhaltsberechtigten abdecken. Auch wenn der betreuende Elternteil vor der Geburt des Kindes von Sozialleistungen gelebt hat oder seine Einkünfte darunter lagen und er deswegen auf ergänzende Sozialleistungen angewiesen war, konnte er von einer gesicherten Lebensstellung in Höhe des Existenzminimums ausgehen. Einem Unterhaltsbedarf in Höhe des Existenzminimums stehen auch keine sonstigen unterhaltsrechtlichen Argumente entgegen , zumal der Unterhaltsanspruch minderjähriger und privilegiert volljähriger Kinder nach § 1609 Nr. 1 BGB stets vorrangig ist und dem Unterhaltspflichtigen jedenfalls ein Selbstbehalt verbleibt, der nicht unter dem Existenzminimum liegt. Der Senat hat deswegen entschieden, dass sowohl beim Betreuungsunterhalt nach § 1615 l Abs. 2 BGB als auch beim Ehegattenunterhalt von einem Unterhaltsbedarf auszugehen ist, der das Existenzminimum nicht unterschreiten darf (Senatsurteil vom 16. Dezember 2009 - XII ZR 50/08 - zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt).

18

Die Höhe dieses stets zu wahrenden Existenzminimums darf nach der Rechtsprechung des Senats mit dem notwendigen Selbstbehalt eines nicht erwerbstätigen Unterhaltspflichtigen pauschaliert werden, der gegenwärtig nach der Düsseldorfer Tabelle und den unterhaltsrechtlichen Leitlinien der Oberlandesgerichte monatlich 770 € beträgt. Dass der Selbstbehalt eines Unterhaltspflichtigen darüber hinausgeht und gegenüber dem Unterhaltsanspruch nach § 1615 l BGB sowie dem nachehelichen Unterhalt zurzeit 1.000 € monatlich beträgt, steht dem nicht entgegen, weil der Bedarf eines Unterhaltsberechtigten nicht mit dem entsprechenden Selbstbehalt eines Unterhaltspflichtigen gleichgesetzt werden darf (vgl. insoweit Senatsurteile vom 18. November 2009 - XII ZR 65/09 - zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt und BGHZ 179, 196, 206 f. Tz. 30 f. = FamRZ 2009, 411, 414). Der Mindestbedarf bestimmt auch nicht generell den angemessenen Unterhalt im Sinne des § 1610 Abs. 1 BGB, sondern legt lediglich die unterste Schwelle des Unterhaltsbedarfs nach der Lebensstellung des Bedürftigen fest. Der am Existenzminimum orientierte Mindestbedarf kann sich lediglich nach dem Betrag richten, der einem nicht erwerbstätigen Unterhaltspflichtigen als notwendiger Selbstbehalt zur Verfügung steht und gegenwärtig nach der Düsseldorfer Tabelle und den unterhaltsrechtlichen Leitlinien der Oberlandesgerichte 770 € beträgt. Soweit der Selbstbehalt eines Erwerbstätigen mit gegenwärtig 900 € darüber hinaus geht, schließt er einen Erwerbsanreiz ein, der auf Seiten des Unterhaltspflichtigen seine Berechtigung hat, aber nicht in gleicher Weise auf den Unterhaltsberechtigten übertragen werden kann (Senatsurteil vom 16. Dezember 2009 - XII ZR 50/08 - zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt).

19

Weil das Berufungsgericht auf der Grundlage des Vortrags der Parteien für den Zeitpunkt der Geburt des gemeinsamen Kindes keinen höheren Unterhaltsbedarf feststellen konnte, ist von einem Mindestbedarf auszugehen, der für die Zeit bis Ende Juni 2005 730 € betrug (FamRZ 2003, 903, 904) und sich gegenwärtig auf 770 € beläuft (FamRZ 2005, 1300, 1301; 2007, 1367, 1368 und 2009, 180).

20

2. Im Ergebnis zutreffend ist das Oberlandesgericht allerdings davon ausgegangen, dass die Klägerin ihren Unterhaltsbedarf in vollem Umfang selbst decken kann. Nach den Feststellungen des Oberlandesgerichts erhält die Klägerin nach wie vor eine Erziehungsrente, die jedenfalls den früheren Betrag von monatlich 709 € erreicht. Die Differenz zu ihrem Unterhaltsbedarf, die für die Zeit bis Juni 2005 (730 € ./. 709 € =) 21 € betrug und sich seit Juli 2005 auf (770 € ./. 709 € =) 61 € beläuft, kann die Klägerin zweifelsfrei durch eine ihr zumutbare eigene Erwerbstätigkeit decken.

21

a) Für Unterhaltsansprüche, die bereits vor dem 1. Januar 2008 fällig waren , bleibt nach § 36 Nr. 7 EGZPO das frühere Recht, hier also § 1615 l Abs. 2 BGB a.F., anwendbar. Entgegen der Rechtsauffassung der Klägerin entfällt die Anwendbarkeit des früheren Rechts auch nicht aus verfassungsrechtlichen Gründen. Das Bundesverfassungsgericht hat die frühere Regelung des § 1615 l Abs. 2 BGB allein gemäß Art. 6 Abs. 5 GG wegen gleichheitswidriger Behandlung des nachehelichen Betreuungsunterhalts mit dem Unterhalt wegen Betreuung eines nichtehelich geborenen Kindes für verfassungswidrig erklärt. Es hat dem Gesetzgeber aufgegeben, bis zum 31. Dezember 2008 eine diesem Umstand genügende Regelung zu treffen. Bis zur Beseitigung des verfassungswidrigen Zustands war die frühere Regelung allerdings nach den ausdrücklichen Ausführungen des Bundesverfassungsgerichts hinzunehmen (BVerfGE 118, 45 = FamRZ 2007, 965, 973 Tz. 77). Die frühere Fassung des § 1615 l Abs. 2 BGB, die dem betreuenden Elternteil eines nichtehelich geborenen Kindes einen in der Regel auf drei Jahre begrenzten Unterhaltsanspruch mit der Möglichkeit einer Verlängerung einräumte, verstieß nicht gegen Art. 6 Abs. 2 GG. Schon seinerzeit war sichergestellt, dass der das Kind betreuende Elternteil während der ersten drei Lebensjahre des Kindes keiner Erwerbstätigkeit nachgehen musste, sondern sich dem Kind widmen und damit seiner Elternverantwortung nachkommen durfte. Die zeitliche Begrenzung des Unter- haltsanspruchs auf in der Regel drei Jahre ist im Lichte des Art. 6 Abs. 2 GG nicht zu beanstanden. Zum einen liegt es in der Einschätzungskompetenz des Gesetzgebers, für wie lange er es aus Kindeswohlgesichtspunkten für erforderlich und dem unterhaltspflichtigen Elternteil zumutbar erachtet, die persönliche Betreuung des Kindes durch einen Elternteil mit Hilfe eines Unterhaltsanspruchs zu ermöglichen. Zum anderen ist nach § 24 SGB VIII jedem Kind ab dem dritten Lebensjahr ein Anspruch auf Besuch einer Tageseinrichtung garantiert. Damit ist sichergestellt, dass ein Kind ab diesem Alter in der Regel eine außerhäusliche Betreuung erfahren kann, während seine Eltern einer Erwerbstätigkeit nachgehen (BVerfGE 118, 45 = FamRZ 2007, 965, 972 Tz. 73).

22

Schließlich hatte der Senat auf der Grundlage des früheren Rechts entschieden , dass die Möglichkeit zur Verlängerung des Betreuungsunterhalts nach § 1615 l Abs. 2 BGB a.F. in verfassungskonformer Auslegung der dafür relevanten kindbezogenen und elternbezogenen Gründe weit auszulegen sei (Senatsurteil BGHZ 168, 245, 260 f. = FamRZ 2006, 1362, 1366 f.). Zu Recht hat das Berufungsgericht allerdings angenommen, dass die frühere Fassung des § 1615 l Abs. 2 BGB auch in der vom Senat geforderten weiten Auslegung nicht über das Maß hinausgeht, das die Neuregelung des § 1615 l Abs. 2 BGB für Unterhaltsansprüche ab dem 1. Januar 2008 im Einklang mit der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts festgelegt hat (vgl. BT-Drucks. 16/6980 S. 8 f., 10; Senatsurteil vom 16. Dezember 2009 - XII ZR 50/08 - zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt).

23

b) Auch auf der Grundlage der Neufassung des § 1615 l Abs. 2 BGB für Unterhaltsansprüche ab dem 1. Januar 2008 steht der Klägerin kein Anspruch auf Unterhalt zu. Das Oberlandesgericht ist zu Recht von einer Erwerbsobliegenheit der Klägerin und davon, dass sie ihren Unterhaltsbedarf aus den erzielbaren Einkünften selbst decken kann, ausgegangen.

24

aa) Nach § 1615 l Abs. 2 Satz 2 BGB steht der Mutter eines nichtehelich geborenen Kindes über die Dauer des Mutterschutzes hinaus ein Unterhaltsanspruch gegen den Vater zu, wenn von ihr wegen der Pflege und Erziehung des gemeinsamen Kindes eine Erwerbstätigkeit nicht erwartet werden kann. Nach § 1615 l Abs. 2 Satz 3 BGB besteht die Unterhaltspflicht des betreuenden Elternteils für mindestens drei Jahre nach der Geburt des Kindes. Sie verlängert sich, solange und soweit dies der Billigkeit entspricht. Dabei sind insbesondere die Belange des Kindes und die bestehenden Möglichkeiten der Kinderbetreuung zu berücksichtigen. Insoweit hat der Gesetzgeber die Vorschrift des § 1615 l Abs. 2 BGB und den nachehelichen Betreuungsunterhalt nach § 1570 BGB weitgehend einander angeglichen (vgl. Senatsurteil vom 17. Juni 2009 - XII ZR 102/08 - FamRZ 2009, 1391, 1393 zum nachehelichen Betreuungsunterhalt sowie BT-Drucks. 16/6980 S. 8 ff.).

25

bb) Mit der Einführung des Basisunterhalts bis zur Vollendung des dritten Lebensjahres hat der Gesetzgeber dem betreuenden Elternteil die freie Entscheidung eingeräumt, ob er das Kind in dessen ersten drei Lebensjahren in vollem Umfang selbst betreuen oder andere Betreuungsmöglichkeiten in Anspruch nehmen will (Senatsurteile vom 17. Juni 2009 - XII ZR 102/08 - FamRZ 2009, 1391, 1393 m.w.N. und vom 13. April 2005 - XII ZR 273/02 - FamRZ 2005, 1154, 1156 f.).

26

Für die - hier relevante - Zeit ab Vollendung des dritten Lebensjahres steht dem betreuenden Elternteil nach der gesetzlichen Neuregelung aber nur noch dann ein fortdauernder Anspruch auf Betreuungsunterhalt zu, wenn dies der Billigkeit entspricht (§ 1615 l Abs. 2 Satz 4 BGB). Damit verlangt die Neuregelung allerdings keinen abrupten Wechsel von der elterlichen Betreuung zu einer Vollzeiterwerbstätigkeit (BT-Drucks. 16/6980 S. 9). Insbesondere nach Maßgabe der im Gesetz ausdrücklich genannten kindbezogenen Gründe ist unter Berücksichtigung der bestehenden Möglichkeiten der Kinderbetreuung (§ 1615 l Abs. 2 Satz 5 BGB) ein gestufter Übergang bis hin zu einer Vollzeiterwerbstätigkeit möglich (zum nachehelichen Betreuungsunterhalt vgl. Senatsurteil vom 17. Juni 2009 - XII ZR 102/08 - FamRZ 2009, 1391, 1393 f. m.w.N.). Neben den vorrangig zu berücksichtigenden kindbezogenen Gründen sieht § 1570 Abs. 2 BGB für den nachehelichen Betreuungsunterhalt eine weitere Verlängerungsmöglichkeit aus elternbezogenen Gründen vor. Danach verlängert sich der nacheheliche Betreuungsunterhalt über die Verlängerung aus kindbezogenen Gründen hinaus, wenn dies unter Berücksichtigung der Gestaltung von Kinderbetreuung und Erwerbstätigkeit in der Ehe sowie deren Dauer der Billigkeit entspricht. Insoweit ist also ausdrücklich auch ein Vertrauenstatbestand zu berücksichtigen, der sich aus den Nachwirkungen der Ehe ergeben kann. Im Rahmen des - hier relevanten - Anspruchs wegen Betreuung eines nichtehelich geborenen Kindes ist diese Regelung zwar nicht ausdrücklich übernommen worden. Weil § 1615 l Abs. 2 Satz 5 BGB jedoch eine Verlängerung des Unterhaltsanspruchs "insbesondere" aus kindbezogenen Gründen zulässt, kommen im Einzelfall auch elternbezogene Gründe für eine Verlängerung des Betreuungsunterhalts in Betracht. Das kann etwa dann gelten, wenn die Eltern - wie hier - mit ihrem gemeinsamen Kind zusammengelebt haben und außerdem ein besonderer Vertrauenstatbestand als Nachwirkung dieser Familie entstanden ist (BT-Drucks. 16/6980 S. 10). Dabei ist allerdings stets zu beachten , dass die gesetzliche Regel, wonach der Betreuungsunterhalt grundsätzlich nur für drei Jahre geschuldet ist und eine Verlängerung über diesen Zeitraum hinaus ausdrücklich begründet werden muss, nicht in ihr Gegenteil verkehrt werden darf (Senatsurteil BGHZ 177, 272, 305 f. = FamRZ 2008, 1739, 1748 m.w.N.).

27

Für die Voraussetzungen einer Verlängerung des Betreuungsunterhalts über die Dauer von drei Jahren hinaus trägt der Unterhaltsberechtigte die Dar- legungs- und Beweislast. Er hat also zunächst darzulegen und zu beweisen, dass keine kindgerechte Einrichtung für die Betreuung des gemeinsamen Kindes zur Verfügung steht oder dass aus besonderen Gründen eine persönliche Betreuung erforderlich ist. Auch Umstände, die aus elternbezogenen Gründen zu einer eingeschränkten Erwerbspflicht und damit zur Verlängerung des Betreuungsunterhalts führen können, hat der Unterhaltsberechtigte darzulegen und zu beweisen (Senatsurteile vom 17. Juni 2009 - XII ZR 102/08 - FamRZ 2009, 1391, 1393 m.w.N. und BGHZ 177, 272, 304 = FamRZ 2008, 1739, 1748).

28

Solche kind- oder elternbezogene Gründe für eine Verlängerung des Betreuungsunterhalts über die Vollendung des dritten Lebensjahres des Kindes hinaus hat die Klägerin hier nicht vorgetragen, obwohl schon das Amtsgericht deswegen einen fortdauernden Anspruch auf Betreuungsunterhalt abgelehnt hatte. Sie können daher nur insoweit berücksichtigt werden, als sie auf der Grundlage des festgestellten Sachverhalts auf der Hand liegen.

29

(1) Kindbezogene Gründe können für eine Verlängerung des Betreuunterhalts der Klägerin hier nicht berücksichtigt werden. Die Klägerin hat nichts dafür vorgetragen, dass auch nach Vollendung des dritten Lebensjahres eine persönliche Betreuung des gemeinsamen Kindes erforderlich ist. Darauf, dass die Tochter nach dem Vortrag des Beklagten sogar ganztags einen Kindergarten besucht, kommt es im Hinblick auf die Darlegungs- und Beweislast der Klägerin nicht an.

30

(2) Auch elternbezogene Gründe gegen eine Erwerbsobliegenheit hat die Klägerin nicht vorgetragen. Allerdings hatten die Parteien in der Zeit von Juni 2000 bis zum 7. Januar 2004, also rund dreieinhalb Jahre mit ihrem gemeinsamen Kind als Familie zusammengelebt, wodurch ein Vertrauen der Klä- gerin auf eine weitere Absicherung durch den Beklagten entstanden sein kann. Soweit die Parteien seit Mai 1997 bis zur Geburt des gemeinsamen Kindes zusammen gelebt hatten, konnte die Klägerin allerdings nicht auf eine unterhaltsrechtliche Absicherung durch den Beklagten vertrauen, weil das Gesetz für nichteheliche Lebensgemeinschaften ohne gemeinsames Kind keine Unterhaltsansprüche kennt. Weitere elternbezogene Umstände, die für eine Verlängerung des Betreuungsunterhalts sprechen könnten, sind nicht ersichtlich. Auch eine mögliche überobligationsmäßige Belastung des betreuenden Elternteils steht einer Erwerbsobliegenheit der Klägerin nicht aus elternbezogenen Gründen entgegen, zumal dafür keine konkreten Umstände vorgetragen sind.

31

Danach traf die Klägerin für die hier relevante Zeit ab April 2004 jedenfalls eine Erwerbsobliegenheit, die deutlich über eine halbschichtige Erwerbstätigkeit hinausgeht. Dazu, dass sie daraus neben oder anstelle der Erziehungsrente nach §§ 47 Abs. 1, 46 Abs. 2 SGB VI (vgl. insoweit LSG Berlin - L 5 RA 70/03 - veröffentlicht bei juris) keine Einkünfte erzielen kann, die ihren Gesamtbedarf von 730 bzw. 770 € abdecken, hat die auch insoweit darlegungs- und beweisbelastete Klägerin (vgl. BGH Urteil vom 24. Oktober 1979 - IV ZR 171/78 - FamRZ 1980, 126, 128 und Senatsurteil vom 27. November 1985 - IVb ZR 79/84 - FamRZ 1986, 244, 246) nichts vorgetragen.

Hahne Vézina Dose Klinkhammer Schilling

Vorinstanzen:
AG Wermelskirchen, Entscheidung vom 13.11.2007 - 5 F 134/04 -
OLG Köln, Entscheidung vom 24.06.2008 - 25 UF 4/08 -

Tatbestand:

1

Die Parteien streiten noch um Trennungsunterhalt für die Zeit vom 19. Januar bis zum 14. August 2006.

2

Die Parteien hatten im Januar 2002 geheiratet und lebten seit Dezember 2004 dauernd getrennt. Die Klägerin war in Teilzeit mit 30 Stunden pro Woche erwerbstätig, während der Beklagte vollzeitbeschäftigt war. Seit dem 19. Januar 2006 bezog der Beklagte Krankengeld in Höhe von täglich 32,11 €. Vermögenswirksame Leistungen erhielt der Beklagte seit dieser Zeit nicht mehr. Einen Bausparvertrag, auf den frühere vermögenswirksame Leistungen eingezahlt wurden, löste der Beklagte im Januar 2006 auf. Mit dem daraus erlangten Betrag und dem Erlös aus dem Verkauf seines PKW führte er einen Kredit zurück, den er für den Kauf des PKW aufgenommen hatte. Einen restlichen Betrag in Höhe von rund 7.000 € legte er an.

3

Am 28. Juni 2005 wurde die gemeinsame Tochter der Parteien geboren, die bei der Klägerin lebt. Für das Kind ist gegenüber dem Beklagten ein Unterhaltsanspruch in Höhe von 100 % der früheren Regelbetragverordnung tituliert. Die Klägerin bezieht seit Juli 2005 Grundsicherung für Arbeitssuchende (im Folgenden : Arbeitslosengeld II). Zwischen den Parteien ist streitig, ob der Träger dieser Leistungen die Unterhaltsansprüche der Klägerin gegen den Beklagten auf sich übergeleitet hatte. Mit Vereinbarung vom 22. Januar 2007 zwischen dem Leistungsträger und der Klägerin wurden die Ansprüche wieder auf die Klägerin zurück übertragen.

4

Das Amtsgericht hat den Beklagten antragsgemäß verurteilt, an die Klägerin Trennungsunterhalt in Höhe von monatlich 191 € zu zahlen. Auf die Berufung des Beklagten hat das Oberlandesgericht den geschuldeten Unterhalt für Juli 2005 auf 106 € und für die Zeit ab Februar 2006 auf monatlich 143 € herabgesetzt. Die weitergehende Berufung des Beklagten mit dem Ziel einer vollständigen Klagabweisung hat es zurückgewiesen. Dagegen richtet sich die vom Oberlandesgericht zugelassene Revision des Beklagten, mit der er eine weitere Herabsetzung des geschuldeten Unterhalts auf 159,66 € für Januar 2006 und auf monatlich 116,28 € für die Zeit ab Februar 2006 begehrt.

Entscheidungsgründe:

5

Die Revision ist in dem eingelegten Umfang begründet und führt insoweit zur Abänderung der angefochtenen Entscheidungen.

I.

6

Das Oberlandesgericht hat der Berufung des Beklagten nur teilweise stattgegeben und den Trennungsunterhalt für die Zeit ab Februar 2006 auf monatlich 143 € herabgesetzt. Für die Zeit ab dem 19. Januar 2006 seien auf Seiten des Beklagten der Bezug des Krankengeldes in Höhe von täglich 32,11 € und ein Selbstbehalt in Höhe von monatlich 770 € zu berücksichtigen. Es sei angemessen, dem Beklagten gegenüber seiner Ehefrau nur den notwendigen Selbstbehalt zu belassen, weil sie das gemeinsame Kind der Parteien betreue. Zudem sei nur der reduzierte notwendige Selbstbehalt eines Nichterwerbstätigen zu berücksichtigen. Denn der erhöhte Selbstbehalt eines Erwerbstätigen beruhe auf einem Arbeitsanreiz und einer "Belohnung" für die Erwerbstätigkeit, die beim Bezug von Krankengeld nicht zu gewähren sei, zumal hier eine dauerhafte Erkrankung vorliege. Dem stehe auch die Lohnersatzfunktion des Krankengeldes nicht entgegen, weil sich das Krankengeld insoweit nicht vom Arbeitslosengeld I unterscheide, bei dem nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ebenfalls kein Arbeitsanreiz zu berücksichtigen sei. Auch bestehe keine Veranlassung, von dem Krankengeld des Beklagten pauschale berufsbedingte Aufwendungen abzusetzen, da weder ersichtlich noch vorgetragen sei, dass ihm überhaupt solche Aufwendungen entstünden.

7

Das von der Klägerin bezogene Arbeitslosengeld II habe keine Lohnersatzfunktion , sondern bilde auf Seiten der Unterhaltsberechtigten lediglich eine subsidiäre Sozialleistung.

8

Im Rahmen der Mangelfallberechnung sei von einem Bedarf des minderjährigen Kindes in Höhe von 135 % des Regelbetrages und einem Einsatzbetrag der Klägerin in Höhe ihres notwendigen Selbstbehalts von 770 € auszugehen. Auf der Grundlage der nach Abzug des notwendigen Selbstbehalts noch vorhandenen Verteilungsmasse in Höhe von (963,23 € - 770 € =) 193,23 € errechne sich im Rahmen der Mangelfallberechnung mit dem ebenfalls unterhaltsberechtigten gemeinsamen Kind ein Anspruch der Klägerin in Höhe von 142,24 €.

9

Das Oberlandesgericht hat die Revision zur Klärung der Frage zugelassen , "ob beim Bezug von Krankengeld der notwendige Selbstbehalt eines Erwerbstätigen oder derjenige eines Nichterwerbstätigen und ob pauschale berufsbedingte Aufwendungen in Höhe von 5 % abzuziehen" seien.

II.

10

Die Ausführungen des Berufungsgerichts halten in einem wesentlichen Punkt der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

11

1. Zutreffend geht das Berufungsgericht allerdings davon aus, dass die Aktivlegitimation der Klägerin durch den Bezug des Arbeitslosengeldes II nicht entfallen ist. Zwar konnte der Träger der Leistungen den Unterhaltsanspruch des Leistungsberechtigten nach § 33 SGB II in der bis Juli 2006 geltenden Fassung mittels Verwaltungsakt auf sich überleiten. Seit Änderung der Vorschrift zum 1. August 2006 geht der Unterhaltsanspruch in Höhe des geleisteten Arbeitslosengeldes II gesetzlich auf den Träger der Leistung über. Mit Blick auf den gesetzlichen Forderungsübergang (zur Rückwirkung vgl. Senatsbeschluss vom 15. März 1995 - XII ZR 269/94 - FamRZ 1995, 871, 872) in der Neufassung des § 33 SGB II hat die Klägerin eine Vereinbarung mit dem Leistungsträger vorgelegt, wonach ihr die Unterhaltsansprüche nach § 33 Abs. 4 SGB II zurück übertragen worden sind.

12

2. Zu Recht geht das Berufungsgericht auch davon aus, dass auf Seiten des Beklagten für die hier relevante Zeit ab dem 19. Januar 2006 von dessen Krankengeld auszugehen ist. Das Krankengeld, das sich auf (täglich 32,11 € x 30 Tage =) monatlich 963,30 € beläuft, hat Lohnersatzfunktion und ist deswegen bei dem unterhaltspflichtigen Beklagten als Einkommen zu berücksichtigen (Senatsurteil vom 1. Oktober 1986 - IVb ZR 68/85 - FamRZ 1987, 36, 38; vgl. auch Wendl/Dose, Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis 7. Aufl. § 1 Rdn. 84; Göppinger/Wax/Strohal Unterhaltsrecht 8. Aufl. Rdn. 554). Weitere Einkünfte aus selbständiger Tätigkeit hat das Berufungsgericht für diese Zeit nicht mehr festgestellt.

13

a) Von den Einkünften des Beklagten aus Krankengeld hat das Oberlandesgericht zu Recht keine pauschalen berufsbedingten Aufwendungen abgesetzt. Denn eine Pauschalierung solcher Aufwendungen setzt voraus, dass überhaupt berufsbedingte Aufwendungen entstehen, was hier nicht festgestellt ist und beim längerfristigen Bezug von Krankengeld auch fern liegt (vgl. Senatsurteil vom 7. April 1982 - IVb ZR 673/80 - FamRZ 1982, 579, 581 [zur Erwerbsunfähigkeitsrente ]).

14

Zwar ist von dem Krankengeld grundsätzlich derjenige Teil abzusetzen, der für krankheitsbedingte Mehrkosten benötigt wird (Senatsurteil vom 1. Oktober 1986 - IVb ZR 68/85 - FamRZ 1987, 36, 38). Solche Kosten sind allerdings stets konkret nachzuweisen, was nach den Feststellungen des Berufungsgerichts hier nicht der Fall ist. Die Vermutung des § 1610a BGB, wonach die Kosten der Aufwendungen regelmäßig nicht geringer sind als die Sozialleistungen infolge eines Körper- oder Gesundheitsschadens, gilt für das nach § 47 SGB V am früheren Einkommen orientierte Krankengeld nicht (Wendl/Dose aaO § 1 Rdn. 84 m.w.N.).

15

b) Ebenso zutreffend hat das Berufungsgericht von dem Krankengeld des Beklagten keinen Erwerbstätigenbonus abgesetzt. Nach ständiger Rechtsprechung des Senats trägt der Erwerbstätigenbonus - neben den pauschalierbaren berufsbedingten Aufwendungen - im Wesentlichen dazu bei, den Anreiz für eine Erwerbstätigkeit zu erhalten. Ist der Unterhaltspflichtige jedoch nicht erwerbstätig, entfällt dieser Gesichtspunkt als Rechtfertigung für die Minderung der Unterhaltsquote des Berechtigten (Senatsurteil vom 7. Juli 1982 - IVb ZR 726/80 - FamRZ 1982, 894, 895; vgl. auch Wendl/Dose aaO § 1 Rdn. 94a und 438). Nichts anderes gilt, wenn der Beklagte - wie hier - auf längere Zeit aus dem Erwerbsleben ausgeschieden ist und Krankengeld bezieht.

16

c) Schließlich hat das Oberlandesgericht ebenfalls zu Recht das Vermögen des Beklagten in Höhe von rund 7.000 € bei der Unterhaltsberechnung unberücksichtigt gelassen.

17

Nach § 1581 Satz 2 BGB muss der Unterhaltspflichtige den Stamm seines Vermögens nicht für den nachehelichen Unterhalt verwerten, soweit dies unwirtschaftlich oder unter Berücksichtigung der beiderseitigen wirtschaftlichen Verhältnisse unbillig wäre. Diese Grundsätze sind entsprechend auch im Rahmen des hier zu beurteilenden Trennungsunterhalts heranzuziehen, wobei allerdings zu berücksichtigen ist, dass sich das Verhältnis der Ehegatten während ihrer Trennungszeit von demjenigen nach der Scheidung noch durch die eheliche Bindung unterscheidet (Senatsurteil vom 9. Juni 2004 - XII ZR 277/02 - FamRZ 2005, 97, 99). Einerseits tragen die Ehegatten während der Ehe noch mehr Verantwortung füreinander als nach der Ehescheidung. Andererseits legt die besondere Verbundenheit, von der das Verhältnis der Ehegatten geprägt wird, dem Unterhaltsberechtigten während des Getrenntlebens auch noch ein höheres Maß an Rücksichtnahme auf die Interessen des Unterhaltspflichtigen auf, als dies nach der Scheidung der Fall ist. Diese Pflicht kann dazu führen, dass dem Unterhaltspflichtigen schon während der Trennungszeit die Verwertung seines Vermögens nicht zugemutet werden kann (vgl. auch Wendl/Dose aaO § 1 Rdn. 417 f.).

18

In Anbetracht der relativ geringen Summe und der Tatsache, dass der Beklagte das Geld durch den Verkauf seines PKW erlangt hat, ist es revisionsrechtlich nicht zu beanstanden, dass das Berufungsgericht den Vermögensstamm des Beklagten unberücksichtigt gelassen hat. Vermögenserträge, die regelmäßig das unterhaltsrelevante Einkommen erhöhen (Wendl/Dose aaO § 1 Rdn. 403 ff.), hat das Berufungsgericht nicht festgestellt, was auch von der Klägerin hingenommen wird.

19

3. Die Einkünfte der Klägerin aus Arbeitslosengeld II hat das Berufungsgericht zutreffend als nicht bedarfsdeckend, sondern als subsidiäre Sozialleistung behandelt.

20

Im Gegensatz zu dem nach § 129 SGB III von der Höhe des früheren Einkommens abhängigen Arbeitslosengeld I ist das einem Unterhaltsberechtigten nach § 7 SGB II gewährte Arbeitslosengeld II grundsätzlich nicht als Einkommen zu berücksichtigen. Nur dies ist mit dem in § 33 SGB II geregelten gesetzlichen Forderungsübergang vereinbar. Denn wenn das Arbeitslosengeld II – wie das Arbeitslosengeld I - als Einkommensersatz bedarfsdeckend zu berücksichtigen wäre, entfiele damit die Bedürftigkeit, und der Unterhaltsanspruch könnte nicht mehr auf den Träger der Leistung übergehen. Hinzu kommt, dass das Arbeitslosengeld II eine Bedürftigkeit des Berechtigten voraussetzt und deswegen - wie die Sozialhilfe - lediglich eine subsidiäre Sozialleistung bildet (vgl. auch Wendl/Scholz aaO § 8 Rdn. 7, 225 ff.).

21

4. Die angefochtene Entscheidung hält den Angriffen der Revision allerdings nicht stand, soweit sie dem Beklagten im Rahmen der Mangelfallberechnung lediglich den notwendigen Selbstbehalt belassen hat.

22

a) Der Beklagte verfügte in der hier relevanten Zeit bis August 2006 lediglich über Einkünfte aus seinem Krankengeld in Höhe von monatlich 963,30 €. Davon war er dem am 28. Juni 2005 geborenen gemeinsamen Kind und der Klägerin unterhaltspflichtig, deren Ansprüche nach dem gemäß § 36 Nr. 7 EGZPO für Unterhaltsansprüche bis Ende 2007 fort geltenden § 1609 Abs. 2 BGB a.F. gleichrangig waren. Im Hinblick darauf ist hier erkennbar eine Mangelfallberechnung durchzuführen, in die nach der Rechtsprechung des Senats als Einsatzbetrag für das minderjährige Kind 135 % des seinerzeit geltenden Regelbetrags, also (204 € x 135 % =) 276 € einzustellen sind. Für die Klägerin ist - um eine angemessene Relation der seinerzeit noch gleichrangigen Unterhaltsansprüche im Rahmen der Mangelfallberechnung zu erreichen - als Einsatzbetrag von ihrem notwendigen Eigenbedarf, den das Berufungsgericht zutreffend mit monatlich 770 € bemessen hat, auszugehen (Senatsurteil vom 22. Januar 2003 - XII ZR 2/00 - FamRZ 2003, 363, 365 f.). Daraus ergibt sich ein gesamter Unterhaltsbedarf in Höhe von (276 € + 770 € =) 1.046 €.

23

b) Die Leistungsfähigkeit des Beklagten ergibt sich aus dessen Einkünften in Höhe von 963,30 € abzüglich eines ihm zu belassenden Selbstbehalts. Eine Unterhaltspflicht besteht jedenfalls dann nicht, wenn der Unterhaltsschuldner infolge einer solchen Pflicht selbst sozialhilfebedürftig würde. Denn dem Unterhaltspflichtigen muss schon aus verfassungsrechtlichen Gründen jedenfalls der Betrag verbleiben, der seinen eigenen Lebensbedarf nach sozialhilferechtlichen Grundsätzen sicherstellt. Die finanzielle Leistungsfähigkeit endet deswegen jedenfalls dort, wo der Unterhaltspflichtige nicht mehr in der Lage ist, seine eigene Existenz zu sichern. Bei der Bemessung des Selbstbehalts, die nach ständiger Rechtsprechung des Senats grundsätzlich Aufgabe des Tatrichters ist, sind zusätzlich die gesetzlichen Vorgaben zu beachten, die sich insbesondere aus dem Wesen der Unterhaltspflicht und der Rangfolge des Anspruchs im Verhältnis zu anderen Unterhaltsberechtigten ergeben (vgl. Senatsurteil BGHZ 166, 351, 356 f. = FamRZ 2006, 683, 684).

24

aa) Zutreffend ist das Berufungsgericht zwar davon ausgegangen, dass dem Beklagten während des Bezugs von Krankengeld lediglich der Selbstbehalt eines Nichterwerbstätigen zu verbleiben hat. Wie der Erwerbstätigenbonus im Rahmen der Bedarfsbemessung schafft der erhöhte Selbstbehalt des Erwerbstätigen im Rahmen der Leistungsfähigkeit einen Anreiz, seine Erwerbstätigkeit nicht aufzugeben (vgl. Senatsurteil vom 9. Januar 2008 - XII ZR 170/05 - FamRZ 2008, 594, 597; vgl. auch Wendl/Klinkhammer aaO § 2 Rdn. 267). Ist der Unterhaltspflichtige allerdings nicht erwerbstätig, entfällt diese Rechtfertigung. Das gilt auch, wenn der Unterhaltspflichtige - wie hier - auf längere Zeit aus dem Erwerbsleben ausgeschieden ist, weil er Krankengeld bezieht.

25

Dass das Krankengeld nach § 48 Abs. 1 SGB V wegen derselben Krankheit nur zeitlich beschränkt und nach § 50 Abs. 1 Nr. 1 SGB V ohnehin nur bis zu einer krankheitsbedingten Verrentung gezahlt wird, steht dem ebenso wenig entgegen, wie der Umstand, dass sich die Höhe des Krankengeldes gemäß § 47 Abs. 1 SGB V an dem früher erzielten Einkommen orientiert und es damit Lohnersatzfunktion bekommt. Denn gleiches ist beim Arbeitslosengeld I der Fall, das der Berechtigte nach §§ 3 Abs. 1 Nr. 8, 118 Abs. 1 Nr. 1, 119 Abs. 1 SGB III ebenfalls nur beziehen kann, wenn er dem Arbeitsmarkt weiterhin zur Verfügung steht, und das nach §§ 129, 131 SGB III auch von der Höhe des zuvor erzielten Einkommens abhängt. Auch bei dieser Lohnersatzleistung ist nach ständiger Rechtsprechung des Senats kein Erwerbstätigenbonus vorweg abzu- ziehen, weil sie nicht für eine fortwährende Arbeitsleistung gezahlt wird (Senatsurteil BGHZ 172, 22, 36 = FamRZ 2007, 983, 987).

26

bb) Im Gegensatz zur Rechtsauffassung des Oberlandesgerichts kann der Selbstbehalt gegenüber einem Anspruch auf Trennungsunterhalt oder nachehelichen Ehegattenunterhalt (Ehegattenselbstbehalt) aber nicht generell mit dem Betrag bemessen werden, der als notwendiger Selbstbehalt gegenüber Unterhaltsansprüchen Minderjähriger oder ihnen nach § 1603 Abs. 2 Satz 2 BGB gleichgestellter Kinder im Rahmen des Verwandtenunterhalts gilt. Nach der Rechtsprechung des Senats ist es nicht vertretbar, einem unterhaltspflichtigen geschiedenen Ehegatten regelmäßig nur den notwendigen Selbstbehalt zu belassen. Eine darin zum Ausdruck kommende Gleichbehandlung des Unterhaltsanspruchs von Ehegatten mit dem Anspruch minderjähriger Kinder, wie sie für das Rangverhältnis in § 1609 Abs. 2 Satz 1 BGB a.F. für die Zeit bis Ende 2007 angeordnet war, würde die gesteigerte Unterhaltspflicht nach § 1603 Abs. 2 BGB außer Betracht lassen. Der Regelungshintergrund dieser Vorschrift ist darin zu sehen, dass minderjährigen Kindern wegen ihres Alters von vornherein die Möglichkeit verschlossen ist, durch eigene Anstrengungen zur Deckung ihres notwendigen Lebensbedarfs beizutragen (vgl. Senatsurteil BGHZ 166, 351, 356 ff. = FamRZ 2006, 683, 684). Das gilt für geschiedene oder getrennt lebende Ehegatten nicht in gleichem Maße, auch nicht wenn es sich um Betreuungsunterhalt handelt. Diesen stärkeren Schutz des Unterhaltsanspruchs minderjähriger Kinder hat der Gesetzgeber inzwischen durch das zum 1. Januar 2008 in Kraft getretene Unterhaltsrechtsänderungsgesetz betont, indem er in § 1609 Nr. 1 BGB den Unterhalt minderjähriger und privilegierter volljähriger Kinder als gegenüber anderen Unterhaltsansprüchen, auch gegenüber dem Betreuungsunterhalt nach den §§ 1570, 1615 l Abs. 2 BGB (vgl. § 1609 Nr. 2 BGB), vorrangig ausgestaltet hat.

27

Gegenüber dem Anspruch der Klägerin auf Trennungsunterhalt muss dem Beklagten deswegen ein Selbstbehalt verbleiben, der den notwendigen Selbstbehalt gegenüber dem Unterhaltsanspruch des gemeinsamen minderjährigen Kindes nicht unerheblich übersteigt. Er ist in der Regel mit einem Betrag zu bemessen, der zwischen dem angemessenen Selbstbehalt (§ 1603 Abs. 1 BGB) und dem notwendigen Selbstbehalt (§ 1603 Abs. 2 BGB) liegt (Senatsurteil BGHZ 166, 351, 356 ff. = FamRZ 2006, 683, 684). Es ist deswegen nicht zu beanstanden, wenn die Süddeutschen Leitlinien, denen auch das Berufungsgericht folgt, in solchen Fällen mangels anderer Anhaltpunkte regelmäßig von einem Selbstbehalt des Unterhaltspflichtigen ausgehen, der hälftig zwischen dem notwendigen Selbstbehalt (für Nichterwerbstätige derzeit 770 €) und dem angemessenen Selbstbehalt (derzeit 1.100 €) liegt und somit 935 € beträgt (vgl. Ziff. 21.2 und 21.3.1 der Süddeutschen Leitlinien; FamRZ 2005, 1376, 1379 und 2008, 231, 233).

28

Danach wäre der Beklagte lediglich in Höhe von (963,30 € - 935 € =) 28,30 € leistungsfähig. Nur dieser Betrag wäre anteilig auf den Bedarf der Klägerin und das gemeinsame Kind (dessen Unterhalt aus der Differenz zwischen dem Ehegattenselbstbehalt und dem notwendigen Selbstbehalt weiter aufgestockt werden könnte) zu verteilen.

29

5. Der Senat kann in der Sache abschließend entscheiden, weil der Beklagte lediglich Herabsetzung des monatlichen Trennungsunterhalts auf 116,28 € beantragt hat und jedenfalls auszuschließen ist, dass die Leistungsfähigkeit des Beklagten gegenüber der Klägerin diesen eingeräumten Unterhalt übersteigt.

Hahne Weber-Monecke Wagenitz Dose Klinkhammer

Vorinstanzen:
AG Freiburg, Entscheidung vom 30.06.2005 - 45 F 102/05 -
OLG Karlsruhe in Freiburg, Entscheidung vom 10.03.2006 - 5 UF 210/05 -