Bundesverfassungsgericht Nichtannahmebeschluss, 07. Sept. 2010 - 1 BvR 2160/09, 1 BvR 851/10

Tatbestand:

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Die Beklagte ist als Handelsvertreterin für zwei Telekommunikationsunternehmen tätig. Sie vermittelt beiden Anbietern Kunden für Telefondienstverträge im Festnetz. Hierbei setzt sie Untervertreter ein. Für die Leistungen der Untervertreter gewährt die Beklagte Provisionen, die vom Gesprächsvolumen des jeweiligen Kunden abhängen.

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Der Kläger war vom 1. September 2003 bis Dezember 2004 als Untervertreter für die Beklagte tätig. Die beiderseitigen Rechte und Pflichten der Parteien sind in dem von der Beklagten gestellten Formularvertrag vom 1./19. September 2003 geregelt. Darin sind folgende Bestimmungen über die Provisionsansprüche des Klägers ("Handelsvertretung") getroffen worden: "1) Provisionspflichtige Geschäfte Die Handelsvertretung hat Anspruch auf Provision für Umsätze, die die b. GmbH [Beklagte] während des Bestehens des Handelsvertreterverhältnisses mit den durch die Handelsvertretung gewonnenen Kunden erzielt. Der Anspruch auf Provision endet mit Beendigung des Handelsvertreterverhältnisses.
2) Provision Die HV-Provision beträgt: Für Festnetzumsätze 6 %. Die Provision wird für die aktive Betreuung des Kundenstammes gezahlt. Der Anspruch auf die Provision endet mit der Beendigung des Handelsvertretervertrags. § 89 HGB bleibt hiervon unberührt."

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Die in Nr. 2 des Vertrages für die "aktive Betreuung des Kundenstamms" vorgesehene Provision enthält die Vergütung für die Vermittlungs- und Abschlusstätigkeit des Klägers. Den Kunden war die Möglichkeit eingeräumt, den Telefondienstvertrag mit einer Frist von einem Monat zu kündigen.

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Mit Schreiben vom 11. November 2004 kündigte die Beklagte das Handelsvertreterverhältnis mit dem Kläger ordentlich zum 31. Dezember 2004. Au- ßerdem erklärte sie mit Schreiben vom 6. Dezember 2004 eine fristlose Kündigung.

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Der Kläger hat im Wege der Stufenklage Auskunft über die im Januar 2005 verdienten Provisionen verlangt. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Im anschließenden Berufungsverfahren hat der Kläger Abrechnung aller ab dem 1. Januar 2005 verdienten Provisionen begehrt. Das Oberlandesgericht hat diesem Begehren mit rechtskräftigem Teilurteil vom 25. Januar 2007 stattgegeben. Nach erteilter Abrechnung für die Jahre 2005 und 2006 hat der Kläger den für diesen Zeitraum geltend gemachten Provisionsanspruch mit 24.264,64 € beziffert, hilfsweise hat er Zahlung eines Handelsvertreterausgleichs in Höhe von 19.128 € verlangt. Mit Schlussurteil vom 4. Oktober 2007 hat das Oberlandesgericht die Beklagte verurteilt, Provision in der geforderten Höhe zu entrichten. Mit der vom Senat zugelassenen Revision erstrebt die Beklagte die Abweisung des Zahlungsbegehrens.

Entscheidungsgründe:

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Die Revision hat in der Hauptsache keinen Erfolg. Eine Abänderung des Berufungsurteils ist nur hinsichtlich der Laufzeit der zugesprochenen Prozesszinsen (§ 291 BGB) geboten.

I.

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Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:

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Der Kläger könne nach § 84 Abs. 3, § 87 Abs. 1 Satz 1 HGB Provision für alle während des Vertragsverhältnisses abgeschlossenen Geschäfte verlan- gen, die auf seine Tätigkeit zurückzuführen sind oder mit Dritten geschlossen werden, die er als Kunden für Geschäfte der gleichen Art geworben hat. Einem (Unter-)Handelsvertreter stünden auch für solche Geschäfte Provision zu, die zwar vor Beendigung des (Unter-)Handelsvertretervertrages abgeschlossen, aber erst danach ausgeführt worden seien. Der Anspruch des Klägers auf Zahlung dieser Überhangprovisionen sei nicht wirksam abbedungen worden. Denn der formularmäßig vereinbarte Ausschluss dieser Provisionen verstoße gegen die zwingende Bestimmung des § 87a Abs. 3 Satz 1, Abs. 5 HGB und halte damit einer Inhaltskontrolle nach § 307 BGB nicht stand.

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Vergebens mache die Beklagte geltend, der Anwendungsbereich des § 87a Abs. 3 Satz 1 HGB sei nicht berührt, weil keiner der von dieser Vorschrift erfassten Leistungsstörungsfälle bei den vom Kläger vermittelten Verträgen oder Geschäften eintreten könne. Bei den vermittelten Telefondienstverträgen sei der Anbieter bei Abruf durch den Kunden zur Erbringung von Verbindungsleistungen verpflichtet, jedenfalls aber zur Mitwirkung bei der Herstellung von Verbindungen zwischen dem Kunden und Dritten im jeweiligen Kommunikationsnetz sowie bei der Übermittlung von Informationen. Stelle er dem Kunden die generelle Möglichkeit, diese Leistungen in Anspruch zu nehmen, erst später als vereinbart - nämlich erst nach Ablauf des Unterhandelsvertreterverhältnisses - zur Verfügung, sei der Anwendungsbereich des § 87a Abs. 3 Satz 1 HGB ohne weiteres eröffnet. Nichts anderes gelte, wenn man mit der Beklagten eine Leistungspflicht des Anbieters erst ab dem konkreten Abruf der Verbindungsleistung durch den Kunden bejahen wolle. Auch in diesem Fall sei eine verspätete Leistungserbringung des Anbieters denkbar, etwa wenn die gewünschte Verbindung nicht innerhalb der vertraglich vereinbarten Zeit zustande komme.

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Die Vorschrift des § 87a Abs. 3 Satz 1 HGB werde entgegen der Ansicht der Beklagten nicht durch § 87 Abs. 3 HGB verdrängt, denn es lägen keine - von dieser Regelung erfassten - nachvertraglichen Geschäfte vor. Nicht das einzelne Telefonat, sondern der Vertrag über die Erbringung von Telefondienstleistungen stelle das provisionspflichtige Umsatzgeschäft dar. Zudem würde die Zahlungspflicht der Beklagten selbst dann nicht berührt, wenn man im Hinblick auf die einzelnen vom Kunden abgerufenen Leistungen die Bestimmung des § 87 Abs. 3 Nr. 1 HGB anwenden wollte. Denn die nach Beendigung des (Unter -)Handelsvertretervertrages von den Kunden in Anspruch genommenen Leistungen seien ausschließlich auf die Tätigkeit des Klägers zurückzuführen, und der von der genannten Vorschrift geforderte zeitliche Zusammenhang sei jedenfalls für den hier in Frage stehenden Zeitraum - zwei Jahre nach Beendigung des (Unter-)Handelsvertreterverhältnisses - gegeben.

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Aus dem Umstand, dass Provisionsverzichtsklauseln in der höchstrichterlichen Rechtsprechung Anerkennung gefunden hätten, könne die Beklagte nichts für sich herleiten. Zwar könne - wie schon § 89b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 HGB aF zeige - ein Provisionsanspruch vom Fortbestehen des Handelsvertreterverhältnisses abhängig gemacht werden. In den von der Beklagten angeführten Entscheidungen des Bundesgerichtshofs seien die Verzichtsklauseln jedoch in entscheidenden Punkten anders gefasst gewesen als die streitgegenständlichen Formularabreden.

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Die Dauer der Provisionszahlungspflicht sei nicht auf einen Monat nach Beendigung des (Unter-)Handelsvertreterverhältnisses begrenzt. Der Anwendungsbereich der von der Beklagten herangezogenen Vorschrift des § 87b Abs. 3 Satz 2 HGB sei schon deswegen nicht eröffnet, weil das Entgelt variabel und leistungsbezogen zu entrichten sei. Zudem enthalte § 87b Abs. 3 Satz 2 HGB lediglich eine Regelung über die Abrechnung der Provision, treffe aber keine Aussagen über den Inhalt der Provisionspflicht. Schon nach dem Wortlaut dieser Bestimmung habe der Handelsvertreter im Falle eines - wie hier - fortbe- stehenden Dauerschuldverhältnisses fortlaufend Anspruch auf - jeweils von einem Kündigungszeitpunkt zum nächsten berechnete - Provisionszahlungen.

II.

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Dies hält revisionsrechtlicher Nachprüfung stand. Zutreffend hat das Berufungsgericht dem Kläger nach § 84 Abs. 3, § 87 Abs. 1 Satz 1, § 87a Abs. 1 Satz 1 HGB in Verbindung mit den zur Provisionshöhe getroffenen vertraglichen Absprachen Ansprüche auf Provisionszahlungen für die Jahre 2005 und 2006 zugebilligt. Die in Nr. 1, Nr. 2 des (Unter-)Handelsvertretervertrages enthaltenen formularmäßigen Provisionsausschlussklauseln halten einer Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB nicht stand und sind damit unwirksam. Lediglich hinsichtlich des Zinsausspruches ist die Entscheidung des Berufungsgerichts abzuändern, im Übrigen ist die Revision zurückzuweisen.

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1. Nach § 87 Abs. 1 Satz 1 HGB hat der Handelsvertreter - und wegen § 84 Abs. 3 HGB auch dessen Untervertreter - Anspruch auf Provision für alle während des Vertragsverhältnisses abgeschlossenen Geschäfte, die auf seine Tätigkeit zurückzuführen sind oder mit Dritten geschlossen werden, die er als Kunden für Geschäfte der gleichen Art geworben hat. Der Provisionsanspruch entsteht dabei aufschiebend bedingt (vgl. § 87a Abs. 1 Satz 1 HGB) bereits mit dem Abschluss des vermittelten Vertrages zwischen dem Unternehmer und dem Kunden. In diesem Zeitpunkt ist die Provisionsforderung nach Grund und Berechnungsfuß - vorbehaltlich des § 87b Abs. 2 Satz 1 HGB - festgelegt (vgl. BGH, Urteil vom 21. Dezember 1989 - IX ZR 66/89, NJW 1990, 1665, unter 2 m.w.N.). Eine anschließende Beendigung des Vertretervertrages beeinträchtigt diese Forderung nicht mehr (BGH, aaO).

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Vielmehr billigt § 87 Abs. 1 HGB dem Handelsvertreter auch für solche Geschäfte Provisionen zu, die zwar vor Beendigung des Handelsvertreterver- trages abgeschlossen, aber erst nach diesem Zeitpunkt ausgeführt worden sind (vgl. Senatsurteil vom 10. Dezember 1997 - VIII ZR 107/97, NJW-RR 1998, 629, unter II 1; BAG, DB 2008, 761 - so genannte Überhangprovisionen). Es ist daher unschädlich, dass die aufschiebende Bedingung für das Entstehen des Provisionsanspruches (§ 87a Abs. 1 Satz 1 HGB; vgl. hierzu BGH, Urteil vom 21. Dezember 1989, aaO; BGH, Urteil vom 9. Dezember 1963 - VII ZR 113/62, NJW 1964, 497, unter 1; BGHZ 33, 92, 95) in diesen Fällen erst nach Ablauf des Handelsvertreterverhältnisses eintritt. Auch für die Fälle, dass der Unternehmer das vermittelte Geschäft nicht oder anders als abgeschlossen ausführt, hat der Gesetzgeber Vorkehrungen getroffen. Nach der zwingenden (vgl. § 87a Abs. 5 HGB) Regelung des § 87a Abs. 3 HGB hat ein Handelsvertreter Anspruch auf Provision auch dann, wenn die aufschiebende Bedingung für dessen Entstehung nicht eintreten kann, weil der Unternehmer das Geschäft vertragswidrig nicht oder abweichend ausführt. Der Provisionsanspruch entfällt lediglich dann, wenn sich der Unternehmer für die unterbliebene Ausführung entlasten kann.

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Abweichend von diesem gesetzlichen Anspruchssystem sehen die in Nr. 1 Satz 2 und in Nr. 2 Satz 2 der Vereinbarung vom 1./19. September 2003 enthaltenen Vertragsklauseln einen Ausschluss sämtlicher Provisionsansprüche für die Zeit nach Beendigung des Handelsvertretervertrages vor. Nach dem umfassenden Wortlaut und dem Sinn und Zweck dieser Bestimmungen soll die Provisionszahlungspflicht unmittelbar mit dem Ablauf des Vertretervertrages wegfallen, um so eine langzeitige Bindung der Beklagten an ihre in periodischen Abschnitten fortlaufend zu erfüllenden Zahlungspflichten zu verhindern. Die Provisionszahlungspflicht soll damit sowohl bei bereits während der Vertragslaufzeit eingerichteten und über die Beendigung des Handelsvertretervertrages hinaus zur Verfügung gestellten Telefonanschlüssen/-verbindungen entfallen als auch in den Fällen, in denen der Anbieter dem Kunden den erstmali- gen Zugang zum Telekommunikationsnetz erst nach Ablauf des Vertretervertrages verschafft. Auch für die in § 87a Abs. 3, 5 HGB geregelten Fälle der vertragswidrig unterbleibenden oder verzögerten Ausführung des vermittelten Geschäftes machen die Ausschlussklauseln keine Ausnahme. Mit diesem umfassenden Regelungsgehalt ist aber eine unangemessene Benachteiligung des (Unter-)Handelsvertreters nach § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB verbunden.

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a) Entgegen der Ansicht der Revision handelt es sich bei den vom Kläger für die Jahre 2005 und 2006 geltend gemachten Ansprüchen nicht um Provisionsforderungen aus nachvertraglichen Geschäften, die nur unter den einschränkenden Voraussetzungen des § 87 Abs. 3 HGB verlangt werden könnten. Denn nach den zwischen den Parteien getroffenen Vereinbarungen ist nicht das jeweils vom Kunden geführte einzelne Telefongespräch Gegenstand der Provisionspflicht, sondern der vom Kläger vermittelte Abschluss eines - auf einen bestimmten Festnetztarif bezogenen - Telefondienstvertrages. Dies ergibt sich aus dem in Nr. 1, Nr. 2 und Nr. 5 der Vereinbarung vom 1./19. September 2003 aufgeführten Pflichtenprogramm. Darin wurde dem Kläger die Verpflichtung auferlegt, (umsatzstarke) Kunden für die von der Beklagten repräsentierten Telefonanbieter zu gewinnen und den bestehenden Kundenstamm fortlaufend zu erweitern. Die einzelnen Telefonate sind nur für die Höhe und Fälligkeit der Provisionsansprüche von Bedeutung (vgl. § 87a Abs. 4 HGB, § 4b der Vereinbarung vom 1./19. September 2003).

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Auch die Revision zieht letztlich nicht in Zweifel, dass der Kläger nicht Gesprächseinheiten, sondern Telefonkunden zu vermitteln hatte. Sie sieht aber den für die Entstehung eines Provisionsanspruchs erforderlichen Geschäftsabschluss (§ 87 Abs. 1 Satz 1 HGB) nicht in dem Zustandekommen eines Telefondienstvertrages , sondern will jedes einzelne Telefonat als eigenständigen Vertragsabschluss werten, weil der Kläger durch den vermittelten Telefondienstvertrag letztlich nur "Rahmenbeziehungen" zwischen Kunden und Anbieter hergestellt habe. Hierbei verkennt sie die Eigenart eines Telefondienstleistungsvertrages. Durch den Abschluss eines als Dauerschuldverhältnis zu qualifizierenden Telefondienstvertrags verpflichtet sich der Anbieter, dem Kunden den Zugang zum öffentlichen Telekommunikationsnetz zu eröffnen und es ihm fortlaufend zu ermöglichen, unter Aufbau abgehender und Entgegennahme ankommender Telefonverbindungen mit anderen Teilnehmern eines Telefonfestnetzes oder eines Mobilfunknetzes Sprache und sonstige Daten auszutauschen (BGHZ 158, 201, 203; BGH, Urteil vom 16. November 2006 - III ZR 58/06, NJW 2007, 438, Tz. 8; jeweils m.w.N.). Ein Kunde, der ein Telefonat zu dem ihm eingeräumten Tarif führt, nimmt damit nur die ihm vertraglich eingeräumte Nutzungsmöglichkeit wahr, schließt aber nicht mit dem Anbieter fortlaufend Einzelverträge ab. Deswegen liegt hier gerade kein Rahmenvertrag vor, der nur bestimmte Bedingungen für künftig abzuschließende Einzelverträge festlegt (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 30. April 1992 - VII ZR 159/91, NJW-RR 1992, 977, unter II 3 a m.w.N.). Jede andere Betrachtung würde zu einer unnatürlichen Aufspaltung der zwischen Telefonkunden und Anbieter eingegangenen Rechtsbeziehungen führen.

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b) Da folglich keine Provisionen aus nachvertraglichen Geschäften (§ 87 Abs. 3 HGB) in Rede stehen, kann der Kläger nach § 87 Abs. 1, § 87a Abs. 1 HGB Provisionen für die Umsätze verlangen, die nach Beendigung des Vertretervertrages unstreitig mit den von ihm vermittelten Kunden erzielt worden sind. Keine Partei zieht in Zweifel, dass das (Unter-)Handelsvertreterverhältnis spätestens mit Ablauf des 31. Dezember 2004 sein Ende gefunden hat. Der Sache nach handelt es sich bei den geltend gemachten Forderungen um Überhangprovisionen , nämlich um Provisionen für nach dem 1. Januar 2005 ausgeführte Telefondienstverträge. Ein Telefondienstvertrag wird durch den Anbieter ausge- führt, wenn er seine - oben unter 1 a beschriebene - Verpflichtung erfüllt, dem Kunden den Zugang zum öffentlichen Telekommunikationsnetz zu verschaffen und es ihm dadurch zu ermöglichen, abgehende Telefonverbindungen aufzubauen und ankommende Verbindungen entgegenzunehmen. Die Ausführung eines solchen Dauerschuldvertrages erschöpft sich nicht in der (einmaligen) Bereitstellung eines Anschlusses oder einer Netzverbindung, vielmehr hat der Unternehmer dem Kunden während der gesamten Vertragslaufzeit die Möglichkeit der Nutzung der eingerichteten Netzverbindung zu gewähren.

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c) Der Anspruch des Klägers auf Zahlung der sich aus den ab dem 1. Januar 2005 getätigten Telefonaten ergebenden Provisionen ist durch die in Nr. 1 Satz 2 und Nr. 2 Satz 2 des (Unter-)Handelsvertretervertrages vom 1./19. September 2003 enthaltenen Ausschlussklauseln nicht wirksam abbedungen worden. Hierbei handelt es nach den von der Revision nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts um Allgemeine Geschäftsbedingungen im Sinne des § 305 BGB. Sie unterliegen damit der Inhaltskontrolle nach § 307 BGB, der sie - wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat - im Hinblick auf § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB, § 87a Abs. 3, 5 HGB nicht standhalten.

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aa) Die Bestimmung des § 87 Abs. 1 HGB ist allerdings nicht zwingend. Daher können - wie sich mittelbar auch aus § 89b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Alt. 1 HGB aF ergibt - Ansprüche des Handelsvertreters auf Überhangprovisionen zumindest individualvertraglich wirksam ausgeschlossen werden (BGHZ 33, 92, 94, unter 1; Senatsurteil vom 10. Dezember 1997, aaO, unter II 1 a; MünchKommHGB /von Hoyningen-Huene, 2. Aufl., § 87 Rdnr. 64; Emde in: Staub, Großkommentar zum HGB, 5. Aufl., § 87 Rdnr. 11; Hopt, Handelsvertreterrecht, 4. Aufl., § 87 Rdnr. 48; Baumbach/Hopt, HGB, 33. Aufl., § 87 Rdnr. 48; jeweils m.w.N.). Ob dies generell auch für den Ausschluss solcher Provisionen durch vom Vertragspartner des Handelsvertreters gestellte Allgemeine Geschäftsbedingungen gilt, ist bislang höchstrichterlich nicht geklärt. Der Senat hat diese Frage in seiner Entscheidung vom 10. Dezember 1997 ausdrücklich offen gelassen (aaO, unter II 1 b).

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bb) Diese Frage bedarf auch im vorliegenden Fall keiner abschließenden Klärung. Denn die von der Beklagten gestellten Provisionsausschlussklauseln sind jedenfalls deswegen unwirksam, weil sie - wie bereits unter II 1 ausgeführt - auch solche Provisionen erfassen, die dadurch zu Überhangprovisionen werden, dass der Unternehmer das vermittelte Geschäft nicht oder verspätet ausführt (§ 87a Abs. 3, Abs. 5 HGB). Solche Provisionen können nicht einmal in Individualvereinbarungen ausgeschlossen werden (vgl. BGHZ 33, 92, 94 f.; vgl. auch Küstner in: Küstner/Thume, Handbuch des gesamten Außendienstrechts, Band 1, 3. Aufl., Rdnr. 1186); erst recht gilt dies für Allgemeine Geschäftsbedingungen (vgl. Senatsurteil vom 10. Dezember 1997, aaO, unter II 1 b, m.w.N.; vgl. ferner für Versicherungsvertreterverträge Löwisch in: Ebenroth/Boujong/ Joost/Strohn, HGB, 2. Aufl., § 92 Rdnr. 18; Schmidt in: Ulmer/Brandner/ Hensen, AGB-Recht, 10. Aufl., Anh. § 310 Rdnr. 408).

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(1) Entgegen der Ansicht der Revision setzen sich die von der Beklagten gestellten formularmäßigen Provisionsausschlussklauseln in Widerspruch zu § 87a Abs. 3 HGB. Die Revision meint zwar, die Bestimmung des § 87a Abs. 3 HGB sei auf die vorliegend in Frage stehenden besonderen Vertragsbeziehungen beim Vertrieb von Telekommunikationsdienstleistungen nicht anwendbar. Die Vorschrift sei vielmehr auf Warenvertreter zugeschnitten und könne für die atypische Vermittlungstätigkeit des Klägers, dessen Aufgabe in der Herstellung einer Rahmenbeziehung zwischen Kunden und Telefongesellschaft bestanden habe, keine Geltung beanspruchen. Diese Erwägungen treffen jedoch - wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat - nicht zu. Die Bestimmung des § 87a Abs. 3 HGB findet auch auf die Vermittlung von Dienstleistungen Anwendung; die von der Revision befürwortete Einschränkung ihrer inhaltlichen Reichweite auf typische Warenaustauschgeschäfte findet im Gesetz keine Stütze. Zudem hat der Bundesgerichtshof die Bestimmung des § 87a Abs. 3 HGB trotz der für Versicherungsvertreter geltenden Besonderheiten (§ 92 Abs. 2 HGB) auch auf die Vermittlung von Versicherungsverträgen angewandt (Urteil vom 19. November 1982 - I ZR 125/80, DB 1983, 2135, unter [I] 2 a).

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(2) Vergeblich macht die Revision geltend, Leistungsstörungen im Sinne des § 87a Abs. 3 HGB seien bei Telefondienstleistungen ausgeschlossen, jedenfalls aber nicht ernsthaft zu befürchten. Diese Einschätzung trifft nicht zu. Der Anwendungsbereich des § 87a Abs. 3 HGB ist weit gefasst. Er betrifft nicht nur die Fälle einer ganz oder teilweise unterbleibenden Ausführung des Geschäftes , sondern auch dessen mangelhafte Durchführung. Hierzu zählen vor allem die Fälle der verspäteten Ausführung (BGHZ 33, 92, 95; Senatsurteil vom 10. Dezember 1997, aaO; jeweils m.w.N.). Solche vertragswidrigen Leistungsverzögerungen sind bei der Bereitstellung von Telefonanschlüssen oder von Verbindungsnetzen zu bestimmten Fernsprechtarifen in mehrfacher Weise möglich und - anders als die Revision meint - keineswegs nur theoretischer Natur. Wie bereits unter II 1 a ausgeführt, verpflichtet sich bei einem Telefondienstvertrag der Anbieter, dem Kunden den Zugang zum öffentlichen Telekommunikationsnetz zu eröffnen und ihm die Möglichkeit einzuräumen, unter Aufbau abgehender und Entgegennahme ankommender Telefonverbindungen mit anderen Teilnehmern eines Telefonfestnetzes oder eines Mobilfunknetzes Sprache und sonstige Daten auszutauschen (vgl. BGHZ 158, aaO; BGH, Urteil vom 16. November 2006, aaO; jeweils m.w.N.). Vertragswidrige Verzögerungen bei der Ausführung dieser Dienstleistungen können daher zum einen bei der erstmaligen Einrichtung des beantragten Telefonanschlusses oder der erstmaligen Freischaltung des gewünschten Tarifs auftreten, zum anderen aber auch im weiteren Verlauf der auf längere Zeit angelegten Geschäftsverbindung. Denn die Telekommunikationsgesellschaft - diese ist auch im Verhältnis zum Untervertreter Unternehmerin im Sinne von § 87a Abs. 3 HGB (vgl. Senatsurteil vom 5. März 2008 - VIII ZR 31/07, WM 2008, 923, Tz. 13) - ist verpflichtet, dem Kunden fortlaufend die technischen Voraussetzungen für den ungestörten Austausch von Sprache und Daten zur Verfügung zu stellen.

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Soweit die Revision anführt, keine der betroffenen Telefongesellschaften - und auch keiner ihrer Konkurrenten - denke jemals daran, einem vermittelten Kunden die Inanspruchnahme ihrer Dienste für gewisse Zeit "vorzuenthalten", verkennt sie, dass die unterbliebene oder mangelhafte Ausführung der geschuldeten Dienstleistungen nach § 87a Abs. 3 HGB schon bei einem "Vertretenmüssen" einen Anspruch auslöst. Es genügt daher, dass das vertragswidrige Verhalten auf bloßer Fahrlässigkeit oder einem übernommenen Risiko beruht (vgl. etwa Hopt, Handelsvertreterrecht, aaO, § 87a Rdnr. 26; Roth in: Koller /Roth/Morck, HGB, 6. Aufl., § 87a Rdnr. 6; jeweils m.w.N.). Dass technische Störungen oder Bearbeitungsfehler zu einer verspäteten Freischaltung oder verzögerten Wiederbereitstellung der Netzverbindung führen können, bedarf angesichts der Lebenserfahrung keiner Vertiefung. Auch die Möglichkeit, dass die Telefongesellschaft einen erteilten Auftrag vertragswidrig storniert (vgl. hierzu auch BGH, Urteil vom 21. November 1991 - I ZR 98/90, NJW-RR 1992, 868) oder wegen eingetretener Insolvenz nicht mehr ausführen kann (vgl. Senatsurteil vom 5. März 2008, aaO, Tz. 18 m.w.N.), lässt sich nicht ausschließen. Diese Leistungsstörungen müssen keineswegs auf die Dauer des zwischen den Parteien abgeschlossenen Vertretervertrages beschränkt bleiben. Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass sie sich auch auf einen Zeitraum nach Beendigung dieses Vertrages erstrecken und damit Überhangprovisionen nach § 87a Abs. 3 HGB auslösen. Wie die Revisionserwiderung zutreffend zu bedenken gibt, sind solche, sich nach Vertragsende fortsetzende vertragswidrige Vorent- haltungen der geschuldeten Dienstleistung vor allem bei kurz vor Beendigung des (Unter-)Handelsvertretervertrages vermittelten Aufträgen denkbar. Auch solche Ansprüche sollen aber nach den von der Beklagten gestellten umfassenden Provisionsausschlussklauseln in Wegfall geraten.

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Damit verstoßen die verwendeten Formularklauseln gegen zwingendes Recht (§ 87a Abs. 3, 5 HGB) und benachteiligen den Kläger entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen (§ 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB). Die Unangemessenheit dieser Abreden entfällt nicht deswegen, weil - so die Revision - bei Leistungsstörungen im Netzbetrieb nicht ohne weiteres festgestellt werden könne, in welchem Umfang der Kunde bei ungestörter Verbindung Telefongespräche geführt hätte. Mögliche Schwierigkeiten bei der Feststellung der Anspruchshöhe, denen zudem durch Schätzung nach § 287 Abs. 2 ZPO begegnet werden kann, ändern nichts daran, dass dem Kläger durch die beanstandeten Klauseln unabdingbare Forderungen aberkannt werden sollen.

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(3) Die Revision führt weiter an, "vergleichbare" Provisionsausschlussklauseln fänden gegenüber Versicherungsvertretern seit Jahrzehnten unbeanstandet Verwendung; auch der Senat habe sie mehrfach als unbedenklich eingestuft. Dies trifft jedoch nicht zu. Der Senat hat sich in den von der Revision angeführten Entscheidungen mit der Wirksamkeit solcher Klauseln nicht ausdrücklich befasst. Gegenstand der Senatsurteile vom 22. Dezember 2003 (VIII ZR 117/03, WM 2004, 1483) und vom 1. Juni 2005 (VIII ZR 335/04, WM 2005, 1866) war ein Ausgleichsanspruch von Versicherungsvertretern nach § 89b HGB aF, nicht dagegen die - hier in Frage stehende - Provisionsfortzahlungspflicht. Allerdings ist Voraussetzung für das Entstehen eines Ausgleichsanspruchs nach § 89b HGB aF, dass der Handelsvertreter infolge der Beendigung des Vertragsverhältnisses Ansprüche auf Provisionen verliert, die er bei Fortsetzung seiner Tätigkeit erhalten hätte. Der Senat hatte aber in den ge- nannten Fällen keinen Anlass, die Wirksamkeit der dort verwendeten Provisionsausschlussklauseln nach § 307 BGB, § 87a Abs. 3 HGB in Zweifel zu ziehen. Wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat, unterscheiden sich die dortigen Provisionsausschlussabreden in entscheidenden Punkten von den hier in Frage stehenden Formularklauseln. In dem dem Senatsurteil vom 22. Dezember 2003 (aaO) zugrunde liegenden Versicherungsvertretervertrag war - insoweit vergleichbar mit dem vorliegenden Fall - unter Nr. 14 des Klauselwerks zwar vorgesehen, dass jegliche Provisionsansprüche mit der Beendigung des Vertragsverhältnisses erlöschen. Anders als im Streitfall war die Entstehung eines unbedingten Provisionsanspruchs ("Abschlussprovision") aber nicht an den Zeitpunkt der Ausführung des Geschäfts (§ 87a Abs. 1, Abs. 3 HGB) geknüpft, sondern an die Vermittlung eines Versicherungsvertrages, wobei hierfür bereits die Aufnahme eines ordnungsgemäßen Antrags genügen sollte. Die der Senatsentscheidung vom 1. Juni 2005 (aaO) zugrunde liegende Provisionsausschlussklausel ordnete ebenfalls das Erlöschen jeglicher Ansprüche mit Beendigung des Vertragsverhältnisses an, machte hiervon aber - anders als die hier vorliegenden Klauseln - eine ausdrückliche Ausnahme für die "noch fällig werdenden Abschlussprovisionen aus eingereichten, aber noch nicht dokumentierten Anträgen".

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(4) Die in Nr. 1 Satz 2, Nr. 2 Satz 2 der Vereinbarung vom 1./19. September 2003 enthaltenen Provisionsausschlussklauseln können nicht auf einen unbedenklichen Regelungsgehalt zurückgeführt werden. Eine solche geltungserhaltende Reduktion der inhaltlich zu weitgehenden Klauseln ist nach gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs unzulässig (Senatsurteil vom 10. Dezember 1997, aaO, unter II 1 b bb; BGHZ 114, 338, 342 f.; 109, 197, 203, jeweils m.w.N.). Wenn eine Klausel in Allgemeinen Geschäftsbedingungen den Vertragspartner des Verwenders auch nur für einen Teil der von der Klausel nach Wortlaut und erkennbaren Sinn erfassten Fallgestaltungen unange- messen benachteiligt, ist sie nach § 307 BGB insgesamt unwirksam, es sei denn, sie lässt sich nach ihrem Wortlaut aus sich heraus verständlich und sinnvoll in einen zulässigen und einen unzulässigen Regelungsteil trennen (Senatsurteil , aaO; BGHZ 114, aaO; 109, aaO). Daran fehlt es hier. Einen im Hinblick auf § 87a Abs. 3 Satz 1 HGB zulässigen Inhalt könnten die verwandten Klauseln nur durch Erweiterung um einen Ausnahmetatbestand erlangen, der der zwingenden gesetzlichen Vorschrift Rechnung trägt (vgl. Senatsurteil vom 10. Dezember 1997, aaO). Dies käme aber einer geltungserhaltenden Reduktion gleich.

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2. Vergebens beruft sich die Revision darauf, im Falle der Unwirksamkeit der Formularklauseln sei der Provisionsanspruch des Klägers auf einen Monat nach Beendigung des (Unter-)Handelsvertreterverhältnisses, hier also auf den Monat Januar 2005, zu beschränken. Diese Rechtsfolge will die Revision, anknüpfend an die den Kunden eingeräumte Kündigungsfrist von einem Monat, aus § 87b Abs. 3 Satz 2 HGB herleiten.

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a) Die Vorschrift des § 87b Abs. 3 HGB trifft jedoch keine Bestimmung über die Dauer einer Provisionszahlungspflicht, sondern legt nur - in Ergänzung zu den in Abs. 1, 2 aufgeführten Berechnungsfaktoren - die Berechnungsweise für Provisionen bei Gebrauchsüberlassungs- und Nutzungsverträgen fest. Dabei unterscheidet sie zwischen Verträgen mit bestimmter Dauer (§ 87b Abs. 3 Satz 1 HGB), bei denen sie als Bemessungsgrundlage das Entgelt für die fest vereinbarte Vertragsdauer vorgibt, und Verträgen mit unbestimmter Laufzeit (§ 87b Abs. 3 Satz 2 HGB). In den letztgenannten Fällen soll Bemessungsgrundlage für die Provision zunächst der Zeitraum sein, zu dem das Dauerschuldverhältnis erstmals vom Kunden gekündigt werden kann. Wird dieses fortgesetzt, hat der Handelsvertreter Anspruch auf "weitere entsprechend berechnete Provisionen" (§ 87b Abs. 3 Satz 2 Halbs. 2 HGB).

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b) Entgegen der Ansicht der Revision ergibt sich sowohl aus dem Gesetzeswortlaut als auch aus dem Zusammenspiel der Vorschriften der §§ 87, 87a, 87b, 87c HGB, dass § 87b Abs. 3 HGB nur eine Regelung über Abrechnungsmodalitäten trifft. Die Entstehung des Provisionsanspruchs richtet sich - von vertraglichen Vereinbarungen abgesehen - allein nach §§ 87, 87a HGB (so zutreffend Küstner, aaO, Rdnr. 1052; MünchKommHGB/von Hoyningen-Huene, aaO, § 87b Rdnr. 32; vgl. ferner OLG Düsseldorf, DB 1977, 817). § 87b Abs. 3 Satz 2 HGB legt demgegenüber nur fest, dass bei Dauerverträgen mit unbestimmter Laufzeit der Provisionsanspruch nach Zeitabschnitten berechnet wird, und zwar - wie das Berufungsgericht mit Recht ausgeführt hat - jeweils von Kündigungszeitpunkt zu Kündigungszeitpunkt. Soweit Teile der Literatur demgegenüber den Standpunkt einnehmen, mit ungenutztem Ablauf der eingeräumten Kündigungsfrist entstehe jeweils ein neuer Provisionsanspruch (vgl. Brüggemann in: Staub/Brüggemann, Großkommentar zum HGB, 4. Aufl., § 87b Rdnr. 11; Schlegelberger/Schröder, HGB, 5. Aufl., § 87b Rdnr. 14a), findet diese Sichtweise im Gesetz keine Stütze. Wenn ein Handelsvertreter den Abschluss eines Dauerschuldverhältnisses vermittelt, erwirbt er hierdurch einen bedingten Provisionsanspruch für die Dauer dieses Vertrages, der laufzeitabhängig - meist in Einzelabschnitten - abgerechnet wird. Mit dem ungenutzten Ablauf eines Kündigungstermins ist schon nach der Verkehrsanschauung kein neuer Geschäftsabschluss verbunden; es wird lediglich das bestehende Dauerschuldverhältnis fortgesetzt (so auch LAG Hamm, DB 1984, 674, 675; Küstner, aaO, m.w.N.; MünchKommHGB/von Hoyningen-Huene, aaO, § 87b Rdnr. 44).

32

c) Aus § 87b Abs. 3 Satz 2 HGB lässt sich folglich keine zeitliche Begrenzung des bei einem vermittelten Dauerschuldverhältnis entstehenden Provisionsanspruchs des ausgeschiedenen (Unter-)Handelsvertreters ableiten. Dieser erhält auch bei einem beendeten Vertretervertrag - sofern solche Ansprüche , wie hier, vertraglich nicht wirksam ausgeschlossen wurden - die ver- einbarten Provisionen für die Dauer der Laufzeit des vermittelten Vertrages (vgl. LAG Hamm, aaO; OLG Düsseldorf, aaO; MünchKommHGB/von HoyningenHuene , aaO, § 87b Rdnr. 44; Löwisch, aaO, § 87b Rdnr. 29; Heymann/Sonnenschein /Weitemeyer, HGB, 2. Aufl., § 87b Rdnr. 16; im Ergebnis jetzt auch Hopt, aaO, § 87b Rdnr. 17; aA Roth, aaO, § 87b Rdnr. 4). Da § 87b Abs. 3 Satz 2 HGB schon aus den angeführten Gründen dem Provisionsverlangen des Klägers nicht entgegen steht, bedarf die weiter von der Revision vertiefte Frage keiner Klärung, ob diese Bestimmung bei Dauerverträgen mit einem variablen, ergebnisbezogenen Entgelt überhaupt Anwendung findet (ablehnend etwa Baumbach/Hopt, aaO, § 87b Rdnr. 13; Löwisch, aaO, § 87b Rdnr. 25; Küstner, aaO, Rdnr. 1041 f.; MünchKommHGB/von Hoyningen-Huene, aaO, § 87b Rdnr. 33; Roth, aaO, § 87b Rdnr. 4).

33

3. Ohne Erfolg macht die Revision weiter geltend, der Provisionsanspruch des Klägers sei jedenfalls in analoger Anwendung der für nachvertragliche Geschäfte geltenden Vorschrift des § 87 Abs. 3 HGB auf einen angemessenen Zeitraum zu begrenzen. Diese zeitliche Grenze will die Revision ebenfalls bei einem Monat nach Beendigung des (Unter-)Handelsvertretervertrags ziehen, weil auch hierfür von Bedeutung sei, dass sich die vom Kläger vermittelten Telefonkunden mit einer Kündigungsfrist von einem Monat vom Vertrag lösen können. Die Voraussetzungen für eine entsprechende Anwendung der in § 87 Abs. 3 HGB geregelten Grundsätze auf die vorliegend in Frage stehenden Überhangprovisionen aus bereits während der Laufzeit des Vertretervertrags abgeschlossenen Geschäften liegen jedoch nicht vor.

34

a) Es fehlt schon an einer planwidrigen Regelungslücke. Der Gesetzgeber hat in § 87 Abs. 1, Abs. 3 HGB umfassende Regelungen über Provisionsansprüche getroffen. Dabei hat er bewusst dem Zeitpunkt der Erfüllung des vermittelten Geschäftes keine Bedeutung beigemessen; auch die Laufzeit eines vermittelten Umsatzgeschäftes spielte in seinen Überlegungen keine Rolle. Dass er über die Fälle des § 87 Abs. 1 HGB hinaus einem Handelsvertreter auch dann Ansprüche zuerkannte, wenn dessen Vermittlungsbemühungen bei Beendigung des Handelsvertreterverhältnisses schon weitgehend gediehen waren (§ 87 Abs. 3 HGB), beruht letztlich auf "praktischen Erwägungen" (BTDrs. 1/3856, S. 23 f.); es sollten Streitigkeiten über die Aufteilung einer Provision zwischen dem ausgeschiedenen Handelsvertreter und seinem Nachfolger vermieden werden.

35

b) Zudem besteht auch keine vergleichbare Interessenlage. § 87 Abs. 3 HGB ist geschaffen worden, um einem Handelsvertreter, der bereits erhebliche Anstrengungen unternommen, aber noch keinen Vertragsabschluss erreicht hat, einen wirtschaftlichen Gegenwert für seine Bemühungen zukommen zu lassen (BT-Drs. 1/3856, S. 23). Die Regelung will damit eine Benachteilung des ausscheidenden Handelsvertreters verhindern. Gleichzeitig war der Gesetzgeber bestrebt, die Interessen des bislang tätigen Handelsvertreters und seines Nachfolgers in einen angemessenen Ausgleich zu bringen. Aus diesem Grunde hat er - aus "Zweckmäßigkeitserwägungen" und um eine rasche Abwicklung des Handelsvertreterverhältnisses zu ermöglichen (BT-Drs. 1/3856, S. 24) - den Provisionsanspruch des früheren Vertreters davon abhängig gemacht, dass das Geschäft innerhalb einer angemessenen Frist nach Beendigung des Handelsvertreterverhältnisses abgeschlossen wird. Wollte man diese Regelung auf die im Streitfall anzutreffende Sachlage übertragen, verkehrte man die Bestimmung des § 87 Abs. 3 HGB in ihr Gegenteil. Nach dem Willen des Gesetzgebers sollten die Rechte des ausgeschiedenen Handelsvertreters erweitert werden. Die von der Revision geforderte entsprechende Anwendung dieser Vorschrift auf die vorliegende Fallgestaltung zöge aber eine Einschränkung der Provisionszahlungspflicht nach sich. Auch stellen sich bei der Vermittlung von Dauerverträgen in aller Regel nicht im gleichen Maße wie bei den von § 87 Abs. 3 HGB erfassten Fällen Abgrenzungsprobleme zwischen der Tätigkeit des ausgeschiedenen Handelsvertreters und der seines Nachfolgers (vgl. LAG Hamm, aaO). Der ausgeschiedene Vertreter hat seine Leistung vollständig erbracht. Sollte eine Verlängerung des Dauerschuldverhältnisses auf die Bemühungen seines Nachfolgers zurückzuführen sein, wird sich dies regelmäßig ohne weiteres feststellen lassen. Schließlich ist auch zu beachten, dass im Streitfall die lange Dauer der Provisionszahlungspflicht letztlich darauf beruht, dass die Parteien die Provisionsansprüche an das jeweilige Telefonaufkommen geknüpft und nicht von der Möglichkeit Gebrauch gemacht haben, eine feste Einmalzahlung zu vereinbaren (vgl. zu dieser Möglichkeit Senatsurteil vom 1. Juni 2005 - VIII ZR 335/04, WM 2005, 1866). Die von der Revision nun als lückenhaft empfundene Regelung beruht also auf einer privatautonomen Entscheidung und nicht auf einer unzureichenden gesetzlichen Ausgestaltung der beiderseitigen Rechte und Pflichten.

36

4. Auch im Wege einer ergänzenden Vertragsauslegung (§§ 133, 157 BGB) lässt sich die von der Revision geforderte zeitliche Begrenzung der Provisionszahlungspflicht nicht erreichen.

37

a) Zwar bedient sich die Rechtsprechung in den Fällen der ergänzenden Vertragsauslegung, in denen mit dem Wegfall einer nach § 307 BGB unwirksamen Klausel eine nicht durch dispositives Gesetzesrecht ausfüllbare Lücke entsteht , dies jedoch nur unter der Voraussetzung, dass die aufgetretene Lücke zu einem Ergebnis führt, das den beiderseitigen Interessen nicht mehr in vertretbarer Weise Rechnung trägt, sondern das Vertragsgefüge völlig einseitig zugunsten des Vertragspartners des Verwenders verschiebt (st.Rspr., vgl. etwa Senatsurteile vom 15. Juli 2009 - VIII ZR 225/07, NJW 2009, 2662, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen, Tz. 37; BGHZ 179, 186, Tz. 25; 137, 153, 157 m.w.N.). Hiervon kann im Streitfall keine Rede sein. Die Beklagte, die ihrerseits von den Telefonanbietern Provisionen bezieht, profitiert auch nach Beendigung des mit dem Kläger geschlossenen Vertrages von dessen Vermittlungsleistungen. Durch die Unwirksamkeit der Provisionsausschlussklauseln wird ihr lediglich zugemutet, einen Teil der von ihr bezogenen Provisionen auch nach Vertragsende an den Kläger weiterzugeben. Soweit die Revision geltend macht, dem Kläger sei nicht nur für die Vermittlungstätigkeit, sondern auch für die "aktive Betreuung des Kundenstammes" Provision gezahlt worden, zeigt sie keinen Vortrag in den Tatsacheninstanzen dazu auf, in welchem Umfang solche vermittlungsfremden Tätigkeiten in die Provisionsbemessung eingeflossen sind. Es ist daher nicht ersichtlich, dass der Beklagten nach dem Ausscheiden des Klägers erhebliche Betreuungsleistungen entgingen und es ihr deswegen nicht zuzumuten ist, dem Kläger den vollen Provisionsanteil auszubezahlen. Dass sie Mehraufwendungen hatte, weil vergütungspflichtige Nacharbeiten durch einen Nachfolger des Klägers angefallen sind, hat die Beklagte nicht behauptet.

38

b) Eine ergänzende Vertragsauslegung scheidet darüber hinaus auch dann aus, wenn eine Regelungslücke in verschiedener Weise geschlossen werden könnte und keine hinreichenden Anhaltspunkte dafür bestehen, für welche Alternative sich die Parteien als redliche Vertragspartner entschieden hätten (vgl. etwa Senatsurteil vom 20. Juli 2005 - VIII ZR 397/03, NJW-RR 2005, 1619, unter II 3 b m.w.N.). Im Streitfall ist nicht ersichtlich, ob und auf welche zeitliche Begrenzung sich die Parteien verständigt hätten. Möglicherweise hätten sie sich bei Kenntnis der Unwirksamkeit der verwendeten Klausel auf eine andere Berechnungsmethode (Einmalprovision für gesamte Laufzeit oder jedenfalls für die Zeit nach Beendigung des Handelsvertreterverhältnisses) verständigt.

39

5. Die Revision der Beklagten bleibt damit in der Hauptsache ohne Erfolg , wobei die Entscheidungsformel im Berufungsurteil nach § 319 Abs. 1 ZPO von Amts wegen um einen Zahlendreher im ausgeurteilten Betrag zu berichtigen ist (24.264,64 € statt 24.246,64 €). Eine Abänderung des Berufungsurteils ist jedoch hinsichtlich des Zinsausspruches veranlasst. Das Berufungsgericht hat Rechtshängigkeitszinsen (§ 291 BGB) erstmals ab dem auf die Zustellung der Stufenklage folgenden Tag zugesprochen (30. März 2005) und dann nach Fälligkeitszeitpunkten gestaffelt. Dabei hat es - was die Revision zu Recht rügt - übersehen, dass sich die am 29. März 2005 zugestellte Stufenklage allein auf den Monat Januar 2005 bezog. Erst im Berufungsverfahren hat der Kläger die Stufenklage auf weitere Zeiträume erstreckt. Daher können nur für die Provision für Januar 2005 (1.633,13 €) Prozesszinsen ab 30. März 2005 zugesprochen werden. Hinsichtlich der Provisionsansprüche für die Monate Februar 2005 bis einschließlich Dezember 2006 ist Rechtshängigkeit erst in der Berufungsverhandlung vom 11. Januar 2007 eingetreten (§ 261 Abs. 2, § 264 Nr. 2 ZPO). Für die diese Zeiträume betreffenden Provisionen können Zinsen also frühestens ab 12. Januar 2007, für den Monat Dezember (599,45 €) sogar erst ab 23. Januar 2007 (vgl. § 291 Satz 1 Halbs. 2 BGB) verlangt werden. Ball Dr. Milger Dr. Achilles Dr. Schneider Dr. Fetzer

Tatbestand:

1

Die Parteien streiten um die Wirksamkeit von Gaspreiserhöhungen. Die Kläger werden als Endverbraucher von dem beklagten Energieversorgungsunternehmen zum "Sondertarif I" (ab 1. April 2007 "EWE Erdgas classic") leitungsgebunden mit Erdgas beliefert. Die Beklagte verwendete Auftragsformulare für die Herstellung von neuen Gasanschlüssen, in denen es auszugsweise heißt: "Es wird die Versorgung mit Erdgas zum Sondertarif der EWE [= Beklagte] beantragt. … Der Auftrag erfolgt aufgrund der "Verordnung über allgemeine Bedingungen für die Elektrizitäts- und Gasversorgung von Tarifkunden" (AVBEltV/AVBGasV) vom 21. Juli 1979 einschließlich der "Ergänzenden Bestimmungen der EWE Aktiengesellschaft" in jeweils gültiger Fassung".

2

Ferner verwendete die Beklagte Vertragsbestätigungen, in denen die AVBGasV als Grundlage des Vertragsverhältnisses bezeichnet wurde.

3

Seit 1. April 2007 verwendet die Beklagte "Allgemeine Geschäftsbedingungen für die Lieferung von Energie … außerhalb der Grundversorgung". Diese lauten auszugsweise wie folgt: "1. Vertragsgrundlage für die Energielieferung Die Lieferung von Erdgas erfolgt auf der Grundlage der Verordnung über allgemeine Bedingungen für die Grundversorgung von Haushaltskunden und die Ersatzversorgung mit Gas aus dem Niederdrucknetz (Gasgrundversorgungsverordnung - GasGVV vom 26.10.2006 (BGBl. I S. 2396)), …, sofern in diesen "Allgemeinen Geschäftsbedingungen …" sowie in den Ergänzenden Bedingungen der EWE AG [= Beklagte] nichts anderes geregelt ist. … 3. Vertragslaufzeit und Kündigung … Der Erdgaslieferungsvertrag hat eine Laufzeit von sechs Monaten gerechnet ab Lieferungsbeginn. Er verlängert sich automatisch jeweils um einen Monat, wenn er nicht von einer Vertragspartei gekündigt wird. Es gilt eine Kündigungsfrist von einem Monat zum Ende des jeweiligen Ablaufs. … Die Möglichkeit zur Kündigung anlässlich von Preisanpassungen bzw. im Falle eines Umzugs gemäß … GasGVV bleibt unberührt. … 4. Preisänderung Der Erdgaspreis ändert sich, wenn eine Änderung der Preise der EWE AG für die Grundversorgung eintritt; es ändert sich der Arbeitspreis um den gleichen Betrag in Cent/kWh, der Grundpreis um den gleichen Betrag in Euro/a. Die Preisänderung wird zu dem in der öffentlichen Bekanntgabe über die Änderung der Erdgaspreise genannten Zeitpunkt wirksam. … Im Falle einer Preisänderung hat der Kunde ein Sonderkündigungsrecht. Der Kunde ist berechtigt, das Vertragsverhältnis mit zweiwöchiger Frist zum Wirksamwerden der Preisänderung zu kündigen."

4

Die Beklagte erhöhte seit dem 1. September 2004 in mehreren Schritten einseitig gegenüber den Klägern die Arbeitspreise für das von ihr gelieferte Erdgas. Mit ihrer Klage haben die Kläger die Feststellung begehrt, dass die zwischen ihnen und der Beklagten jeweils bestehenden Gasversorgungsverträge über den 31. August 2004 hinaus (hinsichtlich der Kläger zu 23 und 58: über den 31. Juli 2005 hinaus) zu einem nicht höheren als dem bis dahin von der Beklagten geltend gemachten Arbeitspreis im Sondertarif I bis zur nächsten auf die mündliche Verhandlung folgenden Preisänderung der Beklagten gegenüber den Klägern fortbestehen. Hilfsweise haben die Kläger die Feststellung beantragt , dass die von der Beklagten zum 1. September 2004 bekannt gemachte Preiserhöhung sowie ihre nachfolgend bekannt gemachten Preiserhöhungen des Gaspreises im Sondertarif I unbillig sind und die von der Beklagten seither geforderten Gaspreise nicht dem Erfordernis des § 315 Abs. 3 BGB entsprechen , beziehungsweise festzustellen, dass die Kläger bis zur Bestimmung eines der Billigkeit entsprechenden Gaspreises durch das Gericht nicht verpflichtet sind, die von der Beklagten seit dem 1. September 2004 bekannt gemachten erhöhten Gaspreise zu zahlen.

5

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Dagegen haben die Kläger - außer den Klägern zu 1, 11, 26, 34, 38 und 56 - Berufung eingelegt. Die Kläger zu 13, 17, 18 und 19 haben ihre Berufung später zurückgenommen. Das Berufungsgericht hat die erstinstanzliche Entscheidung abgeändert und unter Abweisung der weitergehenden Klage festgestellt, dass die zwischen den nachstehend aufgeführten Klägern und der Beklagten jeweils bestehenden Gasversorgungsverträge zu einem nicht höheren als dem bis dahin von der Beklagten geltend gemachten Arbeitspreis im Sondertarif I fortbestehen (mit Ausnahme der im Hinblick auf den erhöhten Mehrwertsteuersatz erfolgten Preiserhöhung zum 1. Januar 2007, hinsichtlich derer die Klage zurückgenommen worden ist), und zwar für folgende Zeiträume: - für die Kläger zu 6, 10, 22, 29, 30, 32, 47 und 54 über den 31. August 2004 hinaus; - für die Kläger zu 2, 3, 5, 7 bis 9, 16, 20, 21, 23, 25, 27, 28, 31, 33, 35 bis 37, 40 bis 42, 45, 46, 48 bis 53, 57, 60 bis 62, 64, 65 über den 31. Juli 2005 hinaus; - für die Kläger zu 4, 12, 15, 39, 44, 59 über den 31. Januar 2006 hinaus; - für den Kläger zu 66 über den 31. März 2007 hinaus; - für die Kläger zu 14 sowie 43 über den 31. Juli 2005 hinaus bis zur Preisänderung der Beklagten vom 1. August 2008; - für die Kläger zu 24, 55, 63 über den 31. August 2004 hinaus bis zur Preisänderung der Beklagten vom 1. August 2008; - für den Kläger zu 58 über den 31. Januar 2006 hinaus bis zur Preisänderung der Beklagten vom 1. August 2008.

6

Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision erstrebt die Beklagte die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils. Die Kläger zu 2, 3, 4, 5, 7, 8, 9, 12, 14, 15, 16, 20, 21, 24, 25, 27, 31, 33, 35, 36, 37, 39, 40, 41, 42, 43, 44, 45, 46, 48, 49, 50, 51, 52, 53, 55, 57, 58, 59, 60, 61, 62, 63, 64, 65 und 66 wenden sich mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision gegen das Berufungsurteil, soweit ihre Berufung erfolglos geblieben ist, und verfolgen ihre Klageanträge in vollem Umfang weiter.

Entscheidungsgründe:

7

Die Revision der Beklagten hat teilweise, die Revision der Kläger hat überwiegend Erfolg. Die Rechtsmittel führen zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

A.

8

Das Berufungsgericht (OLG Oldenburg, RdE 2009, 25 = OLGR 2008, 885) hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:

9

Die Klage sei zulässig. Die Kläger hätten ein rechtliches Interesse (§ 256 ZPO) an der Feststellung, dass die Zahlungsansprüche der Beklagten nicht in der von ihr geltend gemachten Höhe bestehen. Die Klage sei auch begründet, soweit die Kläger einzelnen Preiserhöhungen zumindest konkludent widersprochen hätten.

10

Die Kläger seien nicht Tarifkunden, sondern (Norm-)Sonderkunden der Beklagten. Dies gelte auch für die Zeit, in der die Beklagte den Verträgen die AVBGasV zugrunde gelegt habe. Die Sondervereinbarungen, die die Beklagte jeweils mit den Klägern getroffen habe, fielen ausdrücklich nicht unter die Grund- und Ersatzversorgung im Sinne des Energiewirtschaftsgesetzes. Sie seien auch kein "allgemeiner Tarif" im Sinne des Energiewirtschaftsgesetzes. Die streitgegenständlichen Verträge würden auch nicht deshalb zu Tarifkundenverträgen , weil die Beklagte die Sonderkonditionen einer unbestimmten Vielzahl von Kunden einräume und Preiserhöhungen öffentlich bekannt mache. Auf Sonderkunden finde die AVBGasV keine unmittelbare Anwendung. Auch die GasGVV regele nicht die Bedingungen im Sonderkundenbereich. Das Preisbestimmungsrecht, das die Beklagte für sich in Anspruch nehme, ergebe sich daher nicht aus einer gesetzlichen Regelung. Erforderlich sei damit eine vertragliche Vereinbarung, und zwar entweder durch eine ausdrückliche Bestimmung in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten oder eine darin enthaltene Bezugnahme auf anderweitige Regelungen, die ein einseitiges Preisbestimmungsrecht begründeten.

11

Ob eine wirksame anfängliche Einbeziehung der AVBGasV in die jeweiligen Vertragsverhältnisse stattgefunden habe, sei schon nach dem eigenen Vortrag der Beklagten zweifelhaft. Dieser Punkt könne aber offen bleiben, weil es auf ihn nicht ankomme. Denn selbst wenn man zu Gunsten der Beklagten unterstellte , dass es zumindest nachträglich im Laufe der Vertragsbeziehungen zu einer wirksamen Einbeziehung der jeweiligen Allgemeinen Geschäftsbedingungen für alle Kläger gekommen sei, führe dies nicht zu einem Preisanpassungsrecht der Beklagten. Insoweit sei hinsichtlich der in Anspruch genommenen Rechtsgrundlagen zu differenzieren:

12

Für die Zeit bis 31. März 2007, in der in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten auf die AVBGasV Bezug genommen worden sei, stütze sich die Beklagte auf die Regelungen in § 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV. Für den Tarifkundenbereich sei höchstrichterlich entschieden, dass § 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV gesetzliche Regeln enthielten, die dem Versorger ein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht gemäß § 315 BGB gewährten. Für den hier in Rede stehenden Sonderkundenbereich stellten die Bestimmungen des § 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV hingegen keine tauglichen Regelungen dar, auf die im Wege einer Bezugnahme zurückgegriffen oder über die ohne eine ergänzende vertragliche Bestimmung ein einseitiges Preisanpassungsrecht für die Beklagte begründet werden könne. Im Sonderkundenbereich hätte die Beklagte vielmehr ein solches Recht nur durch ausdrückliche Regelung in ihren Allgemeinen Geschäftsbedingungen vereinbaren können. Überschrift und Wortlaut der Vorschrift offenbarten nicht, dass der Verordnungsgeber in § 4 AVBGasV ein Preisanpassungsrecht habe schaffen wollen. Auch die Entstehungsgeschichte und der Regelungszusammenhang, in dem die Bestimmung stehe, rechtfertigten diese Schlussfolgerung nicht. Demgemäß sei die von der Beklagten für die Zeit bis einschließlich März 2007 praktizierte Bezugnahme in ihren Allgemeinen Geschäftsbedingungen auf die AVBGasV nicht geeignet gewesen, im Sonderkundenbereich ein Preisanpassungsrecht zu begründen.

13

Für die Zeit ab dem 1. April 2007 leite die Beklagte ihr Preisanpassungsrecht aus einer Änderung ihrer Allgemeinen Geschäftsbedingungen ab. Da in Ziffer 4 der neuen Allgemeinen Geschäftsbedingungen auf die Preise im Bereich der Grundversorgung Bezug genommen werde, könne die Regelung für sich allein betrachtet kein Preisänderungsrecht schaffen. Dieses Recht könne sich nur daraus ergeben, dass auf die GasGVV zurückgegriffen werde, auf die die Beklagte auch in Ziffer 1 ihrer Allgemeinen Geschäftsbedingungen verweise. Durch den Verweis auf § 5 Abs. 2 GasGVV könne ebenfalls kein Preisan- passungsrecht zugunsten der Beklagten begründet werden. Schon der Wortlaut gebe dies - ebenso wie bei § 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV - nicht her. Im Übrigen könne § 5 Abs. 2 GasGVV aus einem weiteren Grund keine taugliche Regelung darstellen, um im Wege einer Bezugnahme im Sonderkundenbereich ein Preisanpassungsrecht zu begründen. Denn durch die in § 39 Abs. 2 EnWG 2005 enthaltene Ermächtigungsgrundlage für den Erlass der GasGVV werde der Verordnungsgeber im Gasbereich nicht zum Erlass von Regelungen ermächtigt, die ein Preisänderungsrecht des Versorgungsunternehmens begründeten.

14

Selbst wenn man eine wirksame vertragliche Einbeziehung der AVBGasV und der GasGVV in die zwischen den Parteien bestehenden Vertragsverhältnisse voraussetzte und weiter unterstellte, dass die Verweisungen auf die beiden Verordnungen grundsätzlich geeignet wären, ein Preisanpassungsrecht zu begründen, so hätte eine Überprüfung der Vorschriften anhand der §§ 305 ff. BGB zu erfolgen. Die von der Beklagten verwendeten Bestimmungen seien unwirksam, weil sie aus zwei Gründen gegen das Transparenzgebot verstießen (§ 307 Abs. 1 Satz 2 BGB). Zum einen könne selbst der juristisch vorgebildete Kunde aus § 4 AVBGasV sowie § 5 Abs. 2 GasGVV nicht mit der erforderlichen Sicherheit entnehmen, dass der Versorger überhaupt ein einseitiges Preisanpassungsrecht zu seinen Gunsten begründen wolle. Zum anderen enthielten die genannten Bestimmungen kein einziges Kriterium, aus dem sich die sachlichen Voraussetzungen und der zulässige Umfang einer Preisänderung ergeben könnten. Das gleiche gelte für die ergänzende Bestimmung in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen, die die Beklagte ab dem 1. April 2007 ihren Verträgen zugrunde legen wolle. Zwar heiße es dort, dass sich die Preise im Sonderkundenbereich in gleicher Weise änderten wie im Bereich der Grundversorgung. Da es aber an einer transparenten Regelung für die Grundversorgung fehle, erfasse dieser Mangel auch die Bestimmungen bezüglich der Sonderkunden.

15

Etwas anderes folge auch nicht daraus, dass den Bestimmungen der AVBGasV und der GasGVV eine "Leitbildfunktion im weiteren Sinne" zukommen könne und sie damit einen Hinweis darauf geben könnten, was auch im Vertragsverhältnis mit Sonderabnehmern als im Einklang mit § 307 BGB anzusehen sei. Ein Leitbild für eine ausgewogene Regelung, die beiden Vertragsseiten gerecht werde, müsse die Kriterien aufzeigen, nach denen die Anpassung der Preise stattfinden solle. Daran fehle es hier.

16

Die Intransparenz der Regelungen in § 4 AVBGasV und § 5 GasGVV werde auch nicht durch ein Kündigungsrecht der Kläger ausreichend kompensiert. Dies scheide im vorliegenden Fall schon deshalb aus, weil den Klägern das Recht zur Lösung vom Vertrag nicht spätestens gleichzeitig mit der Preiserhöhung , sondern erst nach deren Wirksamwerden zugebilligt werde. Auch eine gerichtliche Billigkeitskontrolle nach § 315 Abs. 3 BGB könne keinen angemessenen Ausgleich für die fehlende Transparenz der Regelungen in § 4 AVBGasV und § 5 GasGVV bieten. Der Kunde könne mangels Kenntnis der Preiskriterien nicht beurteilen, ob eine gerichtliche Billigkeitsprüfung überhaupt Aussicht auf Erfolg habe.

17

Der Beklagten sei schließlich auch kein Preisänderungsrecht im Wege ergänzender Vertragsauslegung zuzubilligen. Eine ergänzende Vertragsauslegung komme nur in Betracht, wenn sich die mit dem Wegfall einer unwirksamen Klausel entstehende Lücke nicht durch dispositives Gesetzesrecht füllen lasse und dies zu einem Ergebnis führe, das den beiderseitigen Interessen nicht mehr in vertretbarer Weise Rechnung trage, sondern das Vertragsgefüge völlig einseitig zu Gunsten des Kunden verschiebe. Das sei nicht der Fall. Der Beklagten stehe das Recht zu, sich nach sechsmonatiger Vertragsdauer mit einer einmonatigen Kündigungsfrist zum Ende des Halbjahres vom Vertrag zu lösen. Wenn sie bis zu diesem Zeitpunkt an den vertraglich vereinbarten Preis gebunden sei, führe das nicht zu einem unzumutbaren Ergebnis.

18

Vor diesem Hintergrund gelte zum Erfolg der Klage für die einzelnen Kläger folgendes:

19

Den Klägern stünden die geltend gemachten Ansprüche - auch die Hilfsansprüche - nicht zu, soweit sie die einseitigen Preiserhöhungen der Beklagten und die darauf basierenden Jahresabrechnungen ohne Beanstandung in angemessener Zeit akzeptiert hätten, indem sie weiterhin Gas bezogen und die nachfolgenden Rechnungen bezahlt hätten. Hierdurch sei der einseitig erhöhte Preis zu einem zwischen den Parteien vereinbarten Preis geworden.

20

Die Kläger zu 6, 10, 22, 29, 30, 32, 47 und 54 obsiegten in vollem Umfang , denn sie hätten rechtzeitig Widerspruch gegen die Preiserhöhungen erhoben oder diese durch Zahlungsverweigerung oder Klageerhebung beanstandet. Gleiches gelte für den Kläger zu 23, der allerdings die Preiserhöhung zum 1. September 2004 mit der Klage nicht angegriffen habe. Die Klageerhebung umfasse alle nachfolgenden Erhöhungen, da die Kläger hierdurch unmissverständlich zum Ausdruck gebracht hätten, dass sie die Preisänderungen nicht akzeptierten. Hinsichtlich der übrigen in der letzten mündlichen Verhandlung des Berufungsverfahrens noch vertretenen Kläger gelte die Preiserhöhung zum 1. September 2004, teilweise auch noch spätere Preiserhöhungen, mangels rechtzeitiger Beanstandung als vereinbart. Von einigen Klägern könne auch die Preiserhöhung zum 1. August 2008 nicht mehr angegriffen werden, weil deren Vertragsverhältnisse mit der Beklagten zu diesem Zeitpunkt bereits beendet gewesen seien.

B.

21

Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung nicht in allen Punkten stand.

22

I. Revision der Beklagten

23

Die Beklagte wendet sich gegen das Berufungsurteil, soweit das Berufungsgericht die den Klägern gegenüber vorgenommenen einseitigen Preiserhöhungen als unwirksam angesehen hat. Damit hat sie hinsichtlich der vor dem 1. April 2007 erfolgten Preiserhöhungen Erfolg.

24

1. Zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass die Klage zulässig ist. Insbesondere haben die Kläger ein rechtliches Interesse (§ 256 Abs. 1 ZPO) an der Feststellung, dass die ihnen gegenüber vorgenommenen Gaspreiserhöhungen unwirksam sind. Auf eine Leistungsklage können sie schon deshalb nicht verwiesen werden, weil das Rechtsschutzziel der hier gegebenen negativen Feststellungsklage mit einer Leistungsklage nicht erreicht werden kann (BGHZ 172, 315, Tz. 10).

25

2. Das Berufungsgericht hat mit Recht angenommen, dass die Beklagte nicht unmittelbar aufgrund des gesetzlichen Preisänderungsrechts (vgl. dazu Senatsurteile vom 15. Juli 2009 - VIII ZR 225/07, WM 2009, 1717, zur Veröffentlichung in BGHZ 182, 59 vorgesehen, Tz. 19, und VIII ZR 56/08, WM 2009, 1711, zur Veröffentlichung in BGHZ 182, 41 vorgesehen, Tz. 20) gemäß § 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV beziehungsweise § 5 Abs. 2 GasGVV zur Preisänderung befugt war. Die bis zum 7. November 2006 geltenden Vorschriften der Verordnung über Allgemeine Bedingungen für die Versorgung von Tarifkunden mit Gas (AVBGasV; außer Kraft getreten gemäß Art. 4 der Verordnung zum Erlass von Regelungen des Netzanschlusses von Letztverbrauchern in Nieder- spannung und Niederdruck vom 1. November 2006, BGBl. I, S. 2477) und die danach geltenden Vorschriften der Gasgrundversorgungsverordnung (GasGVV) sind nicht von Gesetzes wegen Vertragsbestandteil der zwischen den Parteien bestehenden Versorgungsverträge, weil es sich bei den Klägern nicht um Tarifkunden (§ 1 Abs. 2 AVBGasV) oder Haushaltskunden im Rahmen der Grundversorgung (§ 1 Abs. 1, 2 GasGVV) handelt (vgl. Senatsurteil vom 15. Juli 2009 - VIII ZR 225/07, aaO, Tz. 12).

26

Wie der Senat nach Verkündung des Berufungsurteils entschieden hat, kommt es für die Beurteilung, ob es sich bei öffentlich bekannt gemachten Vertragsmustern und Preisen um Tarif- beziehungsweise Grundversorgungsverträge mit allgemeinen Tarifpreisen (§ 6 Abs. 1 EnWiG 1935), Allgemeinen Tarifen (§ 10 Abs. 1 EnWG 1998) oder Allgemeinen Preisen im Sinne von § 36 Abs. 1 EnWG 2005 handelt, darauf an, ob das betreffende Versorgungsunternehmen die Versorgung zu öffentlich bekannt gemachten Bedingungen und Preisen - aus der Sicht eines durchschnittlichen Abnehmers - im Rahmen einer Versorgungspflicht nach den genannten Vorschriften oder unabhängig davon im Rahmen der allgemeinen Vertragsfreiheit anbietet (Senatsurteil vom 15. Juli 2009 - VIII ZR 225/07, aaO, Tz. 14 m.w.N.). Letzteres ist hier nach den rechtsfehlerfreien Feststellungen des Berufungsgerichts der Fall.

27

Dagegen wendet die Beklagte ohne Erfolg ein, das Berufungsgericht habe unter Verstoß gegen § 286 ZPO den unter Beweis gestellten Beklagtenvortrag übergangen, die Tarifeinstufung der Kunden sei bei der Beklagten automatisch verbrauchsabhängig nach dem Prinzip der Bestpreisabrechnung erfolgt, das typisch für die Versorgung von Tarif- beziehungsweise Grundversorgungskunden sei. Selbst wenn eine automatische Einstufung erfolgt sein sollte und - bei einem Verbrauch unter 5.000 kWh/Jahr - auch eine Einstufung in den Basistarif der Beklagten denkbar gewesen wäre, änderte das nichts daran, dass es sich bei den im Streit stehenden Lieferverhältnissen aus der maßgeblichen Sicht der Kläger als Abnehmer um (Norm-)Sonderkundenverträge handelt. Denn die Kläger sind nach den von der Revision der Beklagten nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts zunächst zu einem von der Beklagten selbst ausdrücklich als "Sondertarif" bezeichneten Tarif beliefert worden. Bei dem für die Kläger seit 1. April 2007 maßgeblichen Tarif "EWE Erdgas classic" handelt es sich schon ausweislich des Titels der von der Beklagten verwendeten Allgemeinen Geschäftsbedingungen um einen Tarif "außerhalb der Grundversorgung".

28

3. Für die Wirksamkeit der von den Klägern beanstandeten Preiserhöhungen kommt es deshalb darauf an, ob die Beklagte sich wirksam vertraglich ein Preisänderungsrecht vorbehalten hat. Das ist nach dem revisionsrechtlich zugrunde zu legenden Sachverhalt (dazu nachstehend unter 3 a aa) nur hinsichtlich des Zeitraums vor dem 1. April 2007 der Fall.

29

Bei (Sonder-)Verträgen der Gasversorgung findet zwar gemäß § 310 Abs. 2 BGB eine Inhaltskontrolle nach §§ 308 und 309 BGB nicht statt, soweit die Versorgungsbedingungen nicht zum Nachteil der Abnehmer von der Verordnung über Allgemeine Bedingungen für die Versorgung von Tarifkunden mit Gas (AVBGasV) abweichen, an deren Stelle die GasGVV getreten ist. Die Preisanpassungsregelungen unterliegen aber als Preisnebenabreden in jedem Fall der Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 1 und 2 BGB (Senatsurteile vom 15. Juli 2009 - VIII ZR 225/07, aaO, Tz. 18, und VIII ZR 56/08, Tz. 17, jeweils m.w.N.). Insofern ist zwischen den unterschiedlichen Vertragsbedingungen in den Zeiträumen vor und nach dem 1. April 2007 zu unterscheiden:

30

a) In der Zeit vor dem 1. April 2007 verwendete die Beklagte Auftragsformulare und Vertragsbestätigungen, in denen - ohne ausdrückliche Formulie- rung eines vertraglichen Preisanpassungsrechts - insgesamt auf die AVBGasV Bezug genommen wurde.

31

aa) Das Berufungsgericht hat offen gelassen, ob eine den Anforderungen des § 305 Abs. 2 BGB genügende Einbeziehung der AVBGasV in alle im Streit stehenden Vertragsverhältnisse erfolgt ist, und hat dies für die weitere Prüfung unterstellt. Deshalb ist - wie die Revision der Beklagten mit Recht geltend macht - die Einbeziehung der AVBGasV einschließlich der ein gesetzliches Preisänderungsrecht im Tarifkundenverhältnis begründenden Vorschriften des § 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV (BGHZ 172, 315, Tz. 13 ff.) auch für das Revisionsverfahren zu unterstellen.

32

bb) Die durch vollständige Einbeziehung des Wortlauts der AVBGasV erfolgte Übernahme des in § 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV geregelten Preisänderungsrechts des Versorgungsunternehmens in die zwischen den Parteien bestehenden Sonderkundenverträge hält der Inhaltskontrolle gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1 und 2 BGB stand.

33

(1) Eine Preisanpassungsklausel, die das gesetzliche Preisänderungsrecht nach § 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV unverändert in einen Normsondervertrag übernimmt, also davon nicht zum Nachteil des Kunden abweicht, stellt keine unangemessene Benachteiligung des Sonderkunden im Sinne von § 307 Abs. 1 Satz 1 oder 2 BGB dar. Zwar genügt eine § 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV nachgebildete vertragliche Preisanpassungsklausel nicht den Anforderungen, die die höchstrichterliche Rechtsprechung in anderen Fällen an die tatbestandliche Konkretisierung von Anlass, Voraussetzungen und Umfang eines einseitigen Leistungsbestimmungsrechts stellt. Dies steht der unveränderten Übernahme von § 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV in einen Sonderkundenvertrag unter dem Gesichtspunkt einer unangemessenen Benachteilung des Sonderkunden (§ 307 Abs. 1 BGB) indes nicht entgegen (Senatsurteil vom 15. Juli 2009 - VIII ZR 225/07, aaO, Tz. 19, 23 f. m.w.N.). An dieser Rechtsprechung hält der Senat trotz der teilweise im Schrifttum geäußerten Kritik (vgl. Markert, RdE 2009, 291, 293 f.; zustimmend hingegen Büdenbender, NJW 2009, 3125, 3129; Rottnauer, EWiR 2009, 765, 766; Zabel, BB 2009, 2281 f.) fest. Sie steht (entgegen Markert , aaO) nicht in Widerspruch zu § 310 Abs. 2 Satz 1 BGB.

34

(a) Mit der Regelung des § 310 Abs. 2 Satz 1 BGB hat der Gesetzgeber das Ziel verfolgt, es den Versorgungsunternehmen freizustellen, ihre Allgemeinen Geschäftsbedingungen für Verträge mit Sonderabnehmern entsprechend den Allgemeinen Versorgungsbedingungen für Tarifabnehmer auszugestalten. Dahinter steht der Gedanke, dass Sonderabnehmer, auch wenn sie Verbraucher sind, keines stärkeren Schutzes bedürfen als Tarifabnehmer (BT-Drs. 14/6040, S. 160). Den Bestimmungen der Verordnung über Allgemeine Bedingungen für die Gasversorgung von Tarifkunden kommt deshalb ebenso wie denjenigen der Verordnung über Allgemeine Bedingungen für die Versorgung von Tarifkunden mit elektrischer Energie und den Nachfolgeregelungen der GasGVV für Sonderkundenverträge "Leitbildfunktion im weiteren Sinne" zu, auch wenn sie dafür unmittelbar nicht gelten (BGHZ 138, 118, 126 f.). Ein und dieselbe Regelung kann sich allerdings für Sonderabnehmer ungleich nachteiliger auswirken als für Tarifkunden. § 310 Abs. 2 BGB verhindert daher die Überprüfung einer Allgemeinen Geschäftsbedingung in einem Sonderabnehmervertrag auf eine unangemessene Benachteiligung des Vertragspartners anhand der Generalklausel des § 307 Abs. 1 BGB nicht. Diese ermöglicht es, Unterschiede zwischen Tarif- und Sonderkunden zu berücksichtigen (BGHZ 138, 118, 123). Den Bestimmungen der Verordnung über Allgemeine Bedingungen für die Gasversorgung von Tarifkunden ist deshalb Leitbildfunktion für Sonderkundenverträge nicht pauschal beizumessen; vielmehr ist sie für jede einzelne in Rede stehende Bestimmung zu prüfen (BGHZ 176, 244, Tz. 25). Für das Preisänderungsrecht nach § 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV ist sie zu bejahen (dazu im Einzelnen Senatsurteile vom 15. Juli 2009 - VIII ZR 225/07, aaO, Tz. 20 ff., und - für § 5 Abs. 2 GasGVV - VIII ZR 56/08, aaO, Tz. 22 ff.).

35

Der Gesetzgeber hat deshalb mit § 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV selbst den Maßstab gesetzt, nach dem zu beurteilen ist, ob Sonderkunden durch eine Preisanpassungsklausel im Sinne von § 307 Abs. 1 BGB unangemessen benachteiligt werden. Stimmt die vertragliche Preisanpassungsklausel mit § 4 AVBGasV inhaltlich überein, das heißt, weicht sie davon nicht zum Nachteil des Abnehmers ab, liegt eine unangemessene Benachteiligung des Sonderabnehmers nicht vor (Senatsurteil vom 15. Juli 2009 - VIII ZR 225/07, aaO, Tz. 24 m.w.N.).

36

(b) Entgegen einer im Schrifttum vertretenen Auffassung (Markert, aaO, 294) ist es auch nicht erforderlich, die aus der Bindung an den Maßstab billigen Ermessens folgenden Anforderungen hinsichtlich Anlass, Voraussetzungen und Umfang eines einseitigen Leistungsbestimmungsrechts in der Klausel tatbestandlich zu konkretisieren. Insoweit sind - auch unter dem Gesichtspunkt der Transparenz - im Bereich von Sonderverträgen keine höheren Anforderungen an die Bestimmtheit und die Konkretisierung einer Preisanpassungsregelung zu stellen, als sie im Bereich der Tarifkundenversorgung durch § 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV und im Bereich der Grundversorgung nunmehr durch § 5 GasGVV unmittelbar erfüllt werden. Dem Sonderkunden steht ebenso wie dem Tarifkunden oder dem Grundversorgungskunden eine Überprüfung von einseitigen Preisänderungen nach § 315 BGB offen (vgl. Senatsurteile vom 15. Juli 2009 - VIII ZR 225/07, aaO, Tz. 24, und VIII ZR 56/08, aaO, Tz. 27).

37

(2) Gemessen an diesen Grundsätzen hält die von der Beklagten bis zum 31. März 2007 - und damit nicht über die in § 115 Abs. 3 Satz 2, 3 EnWG 2005 geregelte Übergangsfrist für die Zeit nach Inkrafttreten der GasGVV hinaus - verwendete Preisanpassungsregelung der Inhaltskontrolle gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1 und 2 BGB stand, denn sie gewährleistet in jeder Hinsicht eine sachliche Gleichbehandlung von Tarifkunden und Sonderkunden. Durch die vollständige Einbeziehung des Wortlauts der AVBGasV wird das in § 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV geregelte Preisänderungsrecht unverändert in die zwischen den Parteien bestehenden Sonderkundenverträge übernommen. Die umfassende Einbeziehung der AVBGasV erstreckt sich auch auf das den Kunden für den Fall der Änderung der allgemeinen Tarife eingeräumte Kündigungsrecht gemäß § 32 Abs. 2 AVBGasV (vgl. dazu Senatsurteile vom 15. Juli 2009 - VIII ZR 225/07, aaO, Tz. 32 f., und VIII ZR 56/08, aaO, Tz. 33, 35).

38

b) Seit 1. April 2007 verwendet die Beklagte Allgemeine Geschäftsbedingungen , nach denen die Lieferung auf der Grundlage der GasGVV erfolgt, sofern in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen sowie den Ergänzenden Bedingungen der Beklagten nichts anderes geregelt ist. Ziffer 4 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen enthält eine ausdrückliche Regelung zur Preisänderung. Auch hinsichtlich dieser Bedingungen ist - mit dem Berufungsgericht - die ordnungsgemäße Einbeziehung (§ 305 Abs. 2 BGB) in die zwischen den Parteien bestehenden Vertragsverhältnisse zu unterstellen. Daraus ergibt sich aber kein Recht der Beklagten zur einseitigen Preisanpassung, denn die in Ziffer 4 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen enthaltene Preisänderungsbestimmung ist unwirksam, weil sie nicht hinreichend klar und verständlich ist und die Kunden der Beklagten entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligt (§ 307 Abs. 1 Satz 1 und 2 BGB).

39

aa) Allerdings enthält § 5 Abs. 2 GasGVV entgegen der Annahme des Berufungsgerichts ein gesetzliches Preisänderungsrecht (Senatsurteil vom 15. Juli 2009 - VIII ZR 56/08, aaO, Tz. 20) und stellt eine Preisanpassungsklau- sel in einem Sondervertrag, die dieses gesetzliche Preisänderungsrecht unverändert in einen Normsondervertrag übernimmt, also nicht zum Nachteil des Kunden von der gesetzlichen Regelung des Preisänderungsrechts für den Grundversorger abweicht, keine unangemessene Benachteiligung des Sonderkunden im Sinne von § 307 Abs. 1 Satz 1 oder 2 BGB dar (Senatsurteil vom 15. Juli 2009 - VIII ZR 56/08, aaO, Tz. 21, 27). Diesen Anforderungen wird die von der Beklagten seit 1. April 2007 verwendete Preisanpassungsklausel indessen nicht gerecht.

40

bb) Zwar ergibt sich aus der Formulierung "Der Erdgaspreis ändert sich, wenn eine Änderung der Preise der EWE AG für die Grundversorgung eintritt" hinreichend klar und verständlich, dass der Beklagten eine einseitige Preisanpassungsbefugnis zustehen soll. Aus der weiteren Formulierung "es ändert sich der Arbeitspreis um den gleichen Betrag in Cent/kWh, der Grundpreis um den gleichen Betrag in Euro/a" ist für die Kunden der Beklagten auch ersichtlich, dass die Änderungen des Arbeitspreises und des Grundpreises jeweils nominal an die Änderungen der entsprechenden Preise für die Grundversorgung gekoppelt sein sollen.

41

(1) Daraus ergibt sich aber nicht, dass auch die gegenüber den Sonderkunden der Beklagten erfolgenden Preisänderungen wie bei dem gesetzlichen Preisänderungsrecht nach § 5 Abs. 2 GasGVV der Billigkeitskontrolle gemäß § 315 Abs. 3 BGB unterliegen (vgl. Senatsurteil vom 15. Juli 2009 - VIII ZR 56/08, aaO, Tz. 20; BGHZ 172, 315, Tz. 16 f.; 178, 362, Tz. 26). Bei kundenfeindlichster Auslegung kommt vielmehr auch ein Verständnis der Klausel in Betracht, nach dem der Beklagten wegen der festen Koppelung der Preisänderungen an die Änderungen der Grundversorgungspreise kein Ermessensspielraum zusteht und deshalb keine Billigkeitskontrolle stattfindet (vgl. Senatsurteil vom 11. Oktober 2006 - VIII ZR 270/05, WM 2007, 40, Tz. 19).

42

(a) Mit diesem Inhalt hält die Klausel einer Prüfung gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB nicht stand, denn sie stellt keine unveränderte Übernahme des gesetzlichen Preisänderungsrechts gemäß § 5 Abs. 2 GasGVV dar, weil es an der Möglichkeit der Billigkeitskontrolle gemäß § 315 Abs. 3 BGB fehlt.

43

(b) Selbst wenn man die Klausel dahin verstehen wollte, dass aus der Koppelung an die Preisänderungen der Beklagten gegenüber Grundversorgungskunden zugleich die Bindung auch der im Verhältnis zu Sonderkunden erfolgenden Preisänderungen an den Maßstab billigen Ermessens folgte, verstieße die Klausel gegen das Transparenzgebot (§ 307 Abs. 1 Satz 1, 2 BGB). Denn ein solcher Verstoß liegt unter anderem auch dann vor, wenn eine Formularbestimmung die Rechtslage irreführend darstellt und es dem Verwender dadurch ermöglicht, begründete Ansprüche unter Hinweis auf die in ihr getroffene Regelung abzuwehren (Senatsurteil vom 21. September 2005 - VIII ZR 284/04, NJW 2005, 3567, unter II 2; Staudinger/Coester, BGB (2006), § 307 Rdnr. 192; jeweils m.w.N.). Das ist hier der Fall, weil sich - wie bereits dargelegt - aus der Klausel nicht hinreichend deutlich ergibt, dass die Preisänderungen der Billigkeitskontrolle gemäß § 315 Abs. 3 BGB unterliegen und dem Kunden damit eine gerichtliche Überprüfung möglich ist.

44

(2) Die Preisanpassungsregelung der Beklagten entspricht auch im Übrigen inhaltlich nicht in vollem Umfang der Regelung in § 5 Abs. 2 GasGVV. Danach werden Änderungen der Allgemeinen Preise und der ergänzenden Bedingungen jeweils zum Monatsbeginn und erst nach öffentlicher Bekanntgabe wirksam, die mindestens sechs Wochen vor der beabsichtigten Änderung erfolgen muss (Satz 1). Ferner ist der Grundversorger verpflichtet, zu den beabsichtigten Änderungen zeitgleich mit der öffentlichen Bekanntgabe eine briefliche Mitteilung an den Kunden zu versenden und die Änderungen auf seiner Internetseite zu veröffentlichen (Satz 2). Diese Vorschriften gewährleisten im Zu- sammenhang mit der Regelung in § 20 Abs. 1 Satz 1 GasGVV, nach der der Grundversorgungsvertrag mit einer Frist von einem Monat auf das Ende eines Kalendermonats gekündigt werden kann, dass dem Grundversorgungskunden im Falle einer Preisänderung zwei Alternativen offen stehen. Er kann entweder am Vertrag festhalten und die Preisänderung gemäß § 315 BGB auf ihre Billigkeit hin überprüfen lassen. Oder er kann sich spätestens gleichzeitig mit dem Wirksamwerden der Preisänderung vom Vertrag lösen und den Anbieter wechseln (Senatsurteil vom 15. Juli 2009 - VIII ZR 56/08, aaO, Tz. 35 f.).

45

(a) Davon weicht die in Ziffer 4 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten getroffene Regelung zum Nachteil der Kunden ab. Denn danach wird die Preisänderung "zu dem in der öffentlichen Bekanntgabe über die Änderung der Erdgaspreise genannten Zeitpunkt wirksam". Die Bekanntgabe muss somit nicht mindestens sechs Wochen vor der beabsichtigten Änderung, die Änderung nicht zum Monatsbeginn erfolgen. Unerwähnt bleiben die in § 5 Abs. 2 Satz 2 GasGVV geregelten weiteren Pflichten (briefliche Mitteilung, Veröffentlichung im Internet). Ob § 5 Abs. 2 Satz 2 GasGVV Anwendung findet, weil die Gasgrundversorgungsverordnung gemäß Ziffer 1 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen gelten soll, soweit in diesen nichts anderes geregelt ist, ist jedenfalls unklar (§ 307 Abs. 1 Satz 2 BGB). Denn bei der ausdrücklichen Preisanpassungsregelung in Ziffer 4 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen handelt es sich aus Sicht des Kunden um eine vorrangige und insoweit abschließende Regelung (vgl. BGHZ 179, 186, Tz. 17; Senatsurteil vom 15. Juli 2009 - VIII ZR 56/08, aaO, Tz. 31). Die unveränderte Übernahme von § 5 Abs. 2 GasGVV in einen formularmäßigen Erdgassondervertrag muss aber auch die in § 5 Abs. 2 Satz 2 GasGVV geregelten Mitteilungspflichten des Gasversorgungsunternehmens erfassen. Diese Pflichten sind auch im Verhältnis zu Sonderkunden von wesentlicher Bedeutung, weil diese ebenso wie Grundversorgungskunden ein Interesse daran haben, rechtzeitig über Preisänderungen informiert zu werden, um gegebenenfalls einen zügigen Lieferantenwechsel einleiten zu können (Senatsurteil vom 27. Januar 2010 - VIII ZR 326/08, unter B II 4 b bb).

46

(b) Eine andere Beurteilung ergibt sich auch nicht daraus, dass dem Kunden in der Preisanpassungsklausel ein Sonderkündigungsrecht eingeräumt wird, das ihn berechtigt, "das Vertragsverhältnis mit zweiwöchiger Frist zum Wirksamwerden der Preisänderung zu kündigen". Diese Regelung weicht schon deshalb zum Nachteil des Kunden von den Regelungen in § 5 Abs. 2, § 20 Abs. 1 Satz 1 GasGVV ab, weil sie nicht gewährleistet, dass dem Kunden ein Zeitraum von mindestens sechs Wochen ab Bekanntgabe und Mitteilung der beabsichtigten Änderung zur Einleitung eines Lieferantenwechsels zur Verfügung steht. Den Sonderkunden muss aber im Zusammenhang mit einer entsprechend den Regelungen der GasGVV gestalteten Preisanpassungsregelung ein § 20 Abs. 1 Satz 1 GasGVV entsprechendes Kündigungsrecht eingeräumt werden, um eine sachliche Gleichbehandlung von Grundversorgungskunden und Sonderkunden in jeder Hinsicht zu gewährleisten (Senatsurteil vom 15. Juli 2009 - VIII ZR 56/08, aaO, Tz. 36).

47

Auch die Kündigungsregelung in Ziffer 3 sowie die allgemeine Verweisung auf die Vorschriften der GasGVV in Ziffer 1 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen führen nicht zu einem anderen Ergebnis, denn die Einräumung eines Sonderkündigungsrechts für den Fall einer Preisänderung in Ziffer 4 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen stellt aus Sicht eines Durchschnittskunden eine abschließende Regelung dar, so dass zumindest unklar ist (§ 307 Abs. 1 Satz 2 BGB), ob die Kündigungsregelung in Ziffer 3 oder das Kündigungsrecht gemäß § 20 Abs. 1 Satz 1 GasGVV im Falle einer Preisänderung Anwendung finden (vgl. BGHZ 179, 186, Tz. 23).

48

(c) Deshalb kann das Kündigungsrecht auch nicht als Kompensation für die unangemessene Benachteiligung der Kunden der Beklagten dienen, die sich daraus ergibt, dass die Preisanpassungsregelung als solche zum Nachteil der Kunden von den Regelungen der GasGVV abweicht.

49

4. Ein einseitiges Preisänderungsrecht der Beklagten lässt sich auch nicht aus einer ergänzenden Vertragsauslegung herleiten.

50

Sind Allgemeine Geschäftsbedingungen nicht Vertragsbestandteil geworden oder unwirksam, so bleibt der Vertrag grundsätzlich nach § 306 Abs. 1 BGB im Übrigen wirksam und richtet sich sein Inhalt gemäß § 306 Abs. 2 BGB nach den gesetzlichen Vorschriften. Dazu zählen zwar auch die Bestimmungen der §§ 157, 133 BGB über die ergänzende Vertragsauslegung (BGHZ 90, 69, 75 zu der Vorgängerregelung in § 6 Abs. 2 AGBG). Eine ergänzende Vertragsauslegung kommt aber nur dann in Betracht, wenn sich die mit dem Wegfall einer unwirksamen Klausel entstehende Lücke nicht durch dispositives Gesetzesrecht füllen lässt und dies zu einem Ergebnis führt, das den beiderseitigen Interessen nicht mehr in vertretbarer Weise Rechnung trägt, sondern das Vertragsgefüge völlig einseitig zugunsten des Kunden verschiebt (BGHZ 90, 69, 77 f.; 137, 153, 157). Das ist hier nicht der Fall.

51

a) Gemäß Ziffer 3 der seit dem 1. April 2007 von der Beklagten verwendeten Allgemeinen Geschäftsbedingungen steht der Beklagten das Recht zu, sich jeweils mit einer Kündigungsfrist von einem Monat zum Ablauf der Mindestvertragslaufzeit von sechs Monaten und sodann zum Ablauf der um je einen Monat verlängerten Vertragslaufzeit vom Vertrag zu lösen. Wenn die Beklagte bis zu diesem Zeitpunkt an den vertraglich vereinbarten Preis gebunden bleibt, so führt dies nicht ohne weiteres zu einem unzumutbaren Ergebnis (vgl. BGHZ 176, 244, Tz. 33; 179, 186, Tz. 26). Am 1. April 2007 hatten bereits sämtliche Kläger durch Widersprüche gegen vorangegangene Preiserhöhungen und durch Erhebung der vorliegenden Klage deutlich gemacht, dass sie mit den Preiserhöhungen der Beklagten nicht einverstanden sind. Für die Beklagte bestand deshalb Anlass, auch eine Kündigung der mit den Klägern bestehenden Verträge in Betracht zu ziehen. Aus diesem Grund führt auch das Vorbringen der Beklagten, der von den Klägern bis zum 31. August 2004 geschuldete Preis vermöge jedenfalls nach dem Stand vom 1. August 2008 noch nicht einmal die Bezugsarbeitskosten der Beklagten zu decken, nicht zur Annahme eines Ergebnisses , das den beiderseitigen Interessen nicht mehr in vertretbarer Weise Rechnung trägt.

52

Offen bleiben kann, ob eine andere Beurteilung geboten ist, wenn es sich um ein langjähriges Gasversorgungsverhältnis handelt, der betroffene Kunde den Preiserhöhungen und den darauf basierenden Jahresabrechnungen über einen längeren Zeitraum nicht widersprochen hat (vgl. dazu auch unten unter II
1) und nunmehr auch für länger zurück liegende Zeitabschnitte die Unwirksamkeit der Preiserhöhungen (durch Feststellungsklage oder durch Klage auf Rückzahlung geleisteter Entgelte) geltend macht. Sind in einem solchen Fall die Gestehungskosten des Gasversorgungsunternehmens erheblich gestiegen und ergibt sich daraus für die betroffenen Zeiträume ein erhebliches Missverhältnis zwischen dem Wert der von dem Unternehmen zu erbringenden Leistung und dem vereinbarten Preis, lässt sich die Annahme eines nicht mehr interessengerechten Ergebnisses jedenfalls hinsichtlich der länger zurück liegenden Zeitabschnitte nicht ohne weiteres mit der Begründung verneinen, dass eine Kündigungsmöglichkeit bestand. Denn für das Versorgungsunternehmen bestand in einem solchen Fall zunächst kein Anlass, eine Kündigung des Vertrages in Erwägung zu ziehen.

53

b) Ohne Erfolg wendet die Revision der Beklagten weiter ein, es sei zwischen dem "Ob" und dem "Wie" einer Preisänderung zu differenzieren. Diese Auffassung stützt die Beklagte auf die Rechtsprechung des XI. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs. Danach stellt bei Spareinlagen der Kunden ebenso wie bei Darlehen der Kreditinstitute die Wahl zwischen einer gleich bleibenden und einer variablen Verzinsung eine freie, durch gesetzliche Vorschriften nicht vorgegebene Entscheidung der Vertragspartner dar, die keiner AGB-rechtlichen Inhaltskontrolle unterliegt (BGHZ 158, 149, 152 f.; BGH, Urteil vom 10. Juni 2008 - XI ZR 211/07, NJW 2008, 3422, Tz. 11). Die bei Unwirksamkeit (nur) der Zinsänderungsklausel, nicht auch der Vereinbarung über die Zinsvariabilität, entstehende Regelungslücke (hinsichtlich des "Wie" der Zinsänderung) ist im Wege ergänzender Vertragsauslegung zu schließen (BGH, Urteil vom 10. Juni 2008, aaO, Tz. 18). Diese Rechtsprechung lässt sich allerdings auf die vorliegende Fallgestaltung nicht übertragen, denn im Streitfall haben die Parteien nicht von vornherein einen variablen Preis vereinbart. Vielmehr geht es hier um die Befugnis der Beklagten zur nachträglichen Änderung eines ursprünglich vereinbarten (festen) Preises (vgl. Senatsurteil vom 28. Oktober 2009 - VIII ZR 320/07, WM 2010, 228, Tz. 46; Senatsbeschluss vom 26. Januar 2010 - VIII ZR 312/08, juris).

54

c) Soweit die Beklagte geltend macht, bei Bestätigung des Berufungsurteils habe sie massenhaft Rückforderungsansprüche zu erwarten, die existenzbedrohende Verluste zur Folge hätten, kann dahinstehen, ob diesem Umstand für die Frage der ergänzenden Vertragsauslegung im Hinblick auf ein einseitiges Preisänderungsrecht Bedeutung zukommt (vgl. Senatsurteil vom 15. Juli 2009 - VIII ZR 225/07, aaO, Tz. 37). Denn die Beklagte führt dazu keinen hinreichenden Vortrag in den Tatsacheninstanzen an.

55

II. Revision der Kläger

56

Die Kläger zu 2, 3, 4, 5, 7, 8, 9, 12, 14, 15, 16, 20, 21, 24, 25, 27, 31, 33, 35, 36, 37, 39, 40, 41, 42, 43, 44, 45, 46, 48, 49, 50, 51, 52, 53, 55, 57, 58, 59, 60, 61, 62, 63, 64, 65 und 66 wenden sich gegen das Berufungsurteil, soweit das Berufungsgericht ihre Klage abgewiesen hat, weil die genannten Kläger die einseitigen Preiserhöhungen der Beklagten und die darauf basierenden Jahresabrechnungen ohne Beanstandung in angemessener Zeit akzeptiert haben. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe haben Erfolg. Allein der Revision der Kläger zu 14, 24, 43, 55, 58 und 63 bleibt der Erfolg teilweise, nämlich insoweit versagt, als sie sich auch gegen die aus anderen Gründen erfolgte Abweisung der Klage dieser Kläger hinsichtlich der Preisänderung vom 1. August 2008 richtet (siehe dazu unten unter 3).

57

1. Bei einer einseitigen Preiserhöhung eines Gasversorgungsunternehmens aufgrund einer Preisanpassungsklausel, die unwirksam oder - beispielsweise mangels ordnungsgemäßer Einbeziehung - nicht Vertragsbestandteil ist, kann die vorbehaltlose Zahlung des erhöhten Preises durch den Kunden nach Übersendung einer auf der Preiserhöhung basierenden Jahresabrechnung nicht als stillschweigende Zustimmung zu dem erhöhten Preis angesehen werden. Aus der Sicht des Kunden lässt sich der Übersendung einer Jahresabrechnung, die einseitig erhöhte Preise ausweist, nicht ohne weiteres der Wille des Versorgungsunternehmens entnehmen, eine Änderung des Gaslieferungsvertrags hinsichtlich des vereinbarten Preises herbeizuführen. Selbst wenn der Kunde aufgrund der Rechnung Zahlungen erbringt, kommt darin zunächst allein seine Vorstellung zum Ausdruck, hierzu verpflichtet zu sein (vgl. Senatsurteil vom 10. Oktober 2007 - VIII ZR 279/06, NZM 2008, 81, Tz. 19). Der Umstand, dass eine Rechnung vorbehaltlos beglichen wird, enthält grundsätzlich über seinen Charakter als Erfüllungshandlung hinaus keine Aussage des Schuldners, zugleich den Bestand der erfüllten Forderungen insgesamt oder in einzelnen Beziehungen außer Streit stellen zu wollen (Senatsurteil vom 11. November 2008 - VIII ZR 265/07, WM 2009, 911, Tz. 12 m.w.N.).

58

Allerdings hat der Senat zu einseitigen Preiserhöhungen in einem Tarifkundenvertrag entschieden: Wenn der Kunde eine auf der Grundlage einer öffentlich bekannt gegebenen einseitigen Preiserhöhung vorgenommene Jahresabrechnung des Versorgungsunternehmens akzeptiert hat, indem er weiterhin Gas bezogen hat, ohne die Preiserhöhung in angemessener Zeit gemäß § 315 BGB zu beanstanden, wird der zum Zeitpunkt der Jahresabrechnung geltende, zuvor einseitig erhöhte Tarif zu dem zwischen den Parteien vereinbarten Preis. Er kann deshalb nicht mehr gemäß § 315 Abs. 3 BGB auf seine Billigkeit überprüft werden (BGHZ 172, 315, Tz. 36; vgl. auch BGHZ 178, 362, Tz. 15 f.).

59

Diese Rechtsprechung lässt sich jedoch, anders als das Berufungsgericht meint, nicht auf Fälle übertragen, in denen nicht (nur) die Billigkeit der Preiserhöhung im Streit steht, sondern in denen es bereits an einem wirksamen Preisanpassungsrecht des Versorgungsunternehmens fehlt, weil die Preisanpassungsregelung nicht Vertragsbestandteil geworden oder unwirksam ist. Denn anders als in solchen Fällen ist bei einseitigen Preiserhöhungen in einem Tarifkundenvertrag gemäß § 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV (jetzt für Grundversorgungsverträge : § 5 Abs. 2 GasGVV; zum Fall der unveränderten Übernahme dieser Preisanpassungsrechte in einen Sonderkundenvertrag siehe unten unter
C) nicht zweifelhaft, ob das Versorgungsunternehmen den Preis überhaupt anpassen durfte; es besteht lediglich Ungewissheit darüber, ob die Preisanpassung der Billigkeitskontrolle gemäß § 315 Abs. 3 BGB standhält. Diese gerichtliche Billigkeitskontrolle findet nur statt, wenn der Kunde die Unbilligkeit der Leistungsbestimmung durch Klage geltend macht oder wenn er gegenüber der Leistungsbestimmung des Versorgers den Einwand der Unbilligkeit erhebt und der Versorger im Wege der Leistungsklage vorgeht (vgl. MünchKomm BGB/Gottwald, 5. Aufl., § 315 Rdnr. 47; Palandt/Grüneberg, BGB, 69. Aufl., § 315 Rdnr. 17; jeweils m.w.N.). Vor diesem Hintergrund hält der Senat es weiterhin für gerechtfertigt, das Verhalten des Kunden, der nach Übersendung einer auf einer einseitigen Preiserhöhung basierenden Jahresabrechnung weiterhin Gas bezogen hat, ohne die Preiserhöhung in angemessener Zeit gemäß § 315 BGB zu beanstanden, dahin auszulegen, dass er die Billigkeit der Preiserhöhung nicht in Frage stellt und ihr unter diesem Aspekt zustimmt. Hingegen kommt eine weiter gehende Auslegung des Kundenverhaltens dahin, dass er nicht nur die Billigkeit der jeweiligen einseitigen Preisänderung, sondern - soweit es darauf ankommt - auch die Berechtigung des Versorgungsunternehmens zur einseitigen Preisänderung an sich akzeptiert, nicht in Betracht.

60

2. Das Berufungsurteil stellt sich insoweit auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO). Allerdings hat das Berufungsgericht die Klagen im Wesentlichen (vgl. im Übrigen sogleich unter 3) abgewiesen, soweit sie sich auf Preiserhöhungen beziehen, die vor dem 1. April 2007 erfolgt sind, also in einem Zeitraum, in dem die Beklagte grundsätzlich eine wirksame Preisanpassungsregelung verwendet hat (vgl. oben unter B I 3 a). Es steht aber nicht fest, ob der Beklagten in den jeweiligen Vertragsverhältnissen ein wirksam vereinbartes einseitiges Preisanpassungsrecht zustand, weil es bisher an den erforderlichen Feststellungen fehlt, ob die AVBGasV mit dem darin enthaltenen Preisbestimmungsrecht gemäß § 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV in die zwischen den Parteien jeweils bestehenden Vertragsverhältnisse wirksam einbezogen worden sind (siehe dazu auch unten unter C).

61

3. Das Berufungsgericht hat die Klage der Kläger zu 14, 24, 43, 55, 58 und 63 auch abgewiesen, soweit sie sich auf die Preisänderung vom 1. August 2008 bezieht, weil die Vertragsverhältnisse zu diesem Zeitpunkt jeweils bereits beendet waren. Dies wird von der Revision der Kläger nicht angegriffen und lässt auch keinen Rechtsfehler erkennen.

C.

62

Nach alledem ist die Revision der Beklagten zurückzuweisen, soweit das Berufungsgericht die ab 1. April 2007 erfolgten Preiserhöhungen als unwirksam angesehen hat.

63

Hingegen ist das Berufungsurteil auf die Revision der Beklagten aufzuheben , soweit hinsichtlich der vor dem 1. April 2007 erfolgten Preiserhöhungen zum Nachteil der Beklagten erkannt worden ist (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist, da der Rechtsstreit insoweit nicht zur Endentscheidung reif ist, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, damit die erforderlichen Feststellungen zur wirksamen Einbeziehung der AVBGasV in die zwischen den Parteien jeweils bestehenden Vertragsverhältnisse und - sofern eine wirksame Einbeziehung zu bejahen ist - zur Billigkeit der vor dem 1. April 2007 vorgenommenen Preiserhöhungen (§ 315 BGB) getroffen werden können (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).

64

Ferner ist das Berufungsurteil auf die Revision der Kläger zu 2, 3, 4, 5, 7, 8, 9, 12, 14, 15, 16, 20, 21, 24, 25, 27, 31, 33, 35, 36,37, 39, 40, 41, 42, 43, 44, 45, 46, 48, 49, 50, 51, 52, 53, 55, 57, 58, 59, 60, 61, 62, 63, 64, 65 und 66 aufzuheben , soweit zu deren Nachteil erkannt worden ist (mit Ausnahme der Klageabweisung hinsichtlich der Preiserhöhung vom 1. August 2008; vgl. dazu oben unter B II 3). Das gilt - wie bereits dargelegt (vgl. oben unter B II 2) - auch, soweit das Berufungsgericht die Klagen hinsichtlich der vor dem 1. April 2007 erfolgten Preiserhöhungen abgewiesen hat. Der Rechtsstreit ist auch insoweit nicht zur Endentscheidung reif, weil es bisher an den erforderlichen Feststellungen zur wirksamen Einbeziehung der AVBGasV in die zwischen den Parteien jeweils bestehenden Vertragsverhältnisse fehlt (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).

65

Der Senat hat zu einseitigen Preiserhöhungen in einem Tarifkundenvertrag entschieden: Eine Preiserhöhung kann auch deshalb der Billigkeit widersprechen , weil die bereits zuvor geltenden Tarife des Gasversorgers unbillig überhöht waren. Das gilt jedoch nicht, wenn die Preise bis zu der streitgegenständlichen Preiserhöhung von dem Versorger nicht einseitig festgesetzt, sondern zwischen den Parteien vereinbart worden sind (BGHZ 172, 315, Tz. 28 f.; 178, 362, Tz. 15). Wenn der Kunde eine auf der Grundlage einer öffentlich bekannt gegebenen einseitigen Preiserhöhung vorgenommene Jahresabrechnung des Versorgungsunternehmens akzeptiert hat, indem er weiterhin Gas bezogen hat, ohne die Preiserhöhung in angemessener Zeit gemäß § 315 BGB zu beanstanden , wird der zum Zeitpunkt der Jahresabrechnung geltende, zuvor einseitig erhöhte Tarif zu dem zwischen den Parteien vereinbarten Preis. Er kann deshalb nicht mehr gemäß § 315 Abs. 3 BGB auf seine Billigkeit überprüft werden (BGHZ 172, 315, Tz. 36; vgl. auch BGHZ 178, 362, Tz. 15 f.).

66

Dieser Grundsatz ist - sollte eine wirksame Einbeziehung der AVBGasV in die zwischen den Parteien jeweils bestehenden Vertragsverhältnisse zu bejahen sein - auch im vorliegenden Fall anzuwenden, soweit die Kläger geltend machen, die umstrittenen Preiserhöhungen seien unbillig im Sinne des § 315 BGB. In dogmatischer Hinsicht besteht insoweit kein entscheidungserheblicher Unterschied zwischen Sonderkundenverträgen einerseits und Tarifkundenverträgen oder Grundversorgungsverträgen andererseits, denn auch bei Sonderkundenverträgen sind konkludente vertragliche Vereinbarungen möglich. Der Senat hält es daher auch bei Sonderkundenverträgen für interessengerecht, nach Übersendung einer auf der Grundlage einer einseitigen Preiserhöhung vorgenommenen Jahresabrechnung durch das Versorgungsunternehmen und anschließender Fortsetzung des Gasbezugs durch den Kunden ohne Beanstandung der Preiserhöhung gemäß § 315 BGB in angemessener Zeit den zum Zeitpunkt der Jahresabrechnung geltenden, zuvor einseitig erhöhten Preis nicht mehr gemäß § 315 Abs. 3 BGB auf seine Billigkeit zu überprüfen (vgl. dazu oben unter B II 1). Die erforderliche Bestimmtheit des Preises ist bei einer unveränderten Übernahme des gesetzlichen Preisanpassungsrechts gemäß § 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV (jetzt: § 5 Abs. 2 GasGVV) in einen Sonderkundenvertrag aufgrund der Veröffentlichungs- und Mitteilungspflichten des Versorgungsunternehmens gewährleistet. Ball Dr. Frellesen Dr. Milger Dr. Achilles Dr. Schneider