Finanzgericht Hamburg Beschluss, 18. Juli 2016 - 6 V 84/16

I. Der in der Schweiz ansässige Antragsteller und Beschwerdeführer (Antragsteller) ist Einzelunternehmer und als Bauträger tätig.

Im Anschluss an eine Umsatzsteuer-Sonderprüfung ging der Antragsgegner und Beschwerdegegner (das Finanzamt --FA--) davon aus, dass der Antragsteller im Inland drei Mehrfamilienhäuser mit 30 Wohnungen erstellen ließ, von denen er 28 vor der Fertigstellung veräußert habe. Insoweit lägen Werklieferungen vor, so dass der Antragsteller für die von ihm bezogenen Bauleistungen Steuerschuldner nach § 13b Abs. 5 Satz 2 des Umsatzsteuergesetzes 2005 (UStG) sei. Dem stehe nicht entgegen, dass die Lieferung der Wohnungen nach § 4 Nr. 9 Buchst. a UStG steuerfrei gewesen sei. Der Antragsteller sei aus den von ihm bezogenen Leistungen nicht zum Vorsteuerabzug berechtigt. Dementsprechend setzte das FA gemäß § 164 der Abgabenordnung durch die Umsatzsteuerbescheide vom 30. Juli 2012 Umsatzsteuer in Höhe von 116.782,33 € (2009) und 55.483,19 € (2010) fest. Die nicht streitige Umsatzsteuer belief sich dabei auf 45.912,33 € (2009) und 55.483,19 € (2010). Der Antragsteller legte hiergegen Einspruch ein, über den noch nicht entschieden ist.

Einen Antrag auf Aussetzung der Vollziehung (AdV) lehnte zunächst das FA und dann das Finanzgericht (FG) als unbegründet ab. Hiergegen richtet sich die Beschwerde des Antragstellers.

II. Die gemäß § 128 Abs. 3 der Finanzgerichtsordnung (FGO) zulässige Beschwerde des Antragstellers ist begründet. Der Beschluss des FG ist aufzuheben und dem Antragsteller AdV zu gewähren.

1. Nach § 128 Abs. 3 i.V.m. § 69 Abs. 3 Satz 1, Abs. 2 Satz 2 FGO ist die Vollziehung eines angefochtenen Verwaltungsaktes ganz oder teilweise auszusetzen, wenn ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des angefochtenen Verwaltungsaktes bestehen. Ernstliche Zweifel i.S. von § 69 Abs. 2 Satz 2 FGO liegen bereits dann vor, wenn bei summarischer Prüfung des angefochtenen Bescheides neben für seine Rechtmäßigkeit sprechenden Umständen gewichtige Gründe zutage treten, die Unentschiedenheit oder Unsicherheit in der Beurteilung von Rechtsfragen oder Unklarheit in der Beurteilung entscheidungserheblicher Tatfragen bewirken (ständige Rechtsprechung seit dem Beschluss des Bundesfinanzhofs --BFH-- vom 10. Februar 1967 III B 9/66, BFHE 87, 447, BStBl III 1967, 182; BFH-Beschluss vom 8. April 2009 I B 223/08, BFH/NV 2009, 1437). Die Entscheidung hierüber ergeht bei der im AdV-Verfahren gebotenen summarischen Prüfung aufgrund des Sachverhalts, der sich aus dem Vortrag der Beteiligten und der Aktenlage ergibt (vgl. BFH-Beschluss vom 7. September 2011 I B 157/10, BFHE 235, 215, BStBl II 2012, 590, unter II.2., m.w.N.). Zur Gewährung der AdV ist es nicht erforderlich, dass die für die Rechtswidrigkeit sprechenden Gründe im Sinne einer Erfolgswahrscheinlichkeit überwiegen (BFH-Beschluss in BFHE 235, 215, BStBl II 2012, 590, unter II.2.).

2. Entgegen dem Beschluss des FG bestehen ernstliche Zweifel an einer Steuerschuldnerschaft des Antragstellers gemäß § 13b Abs. 5 Satz 2 UStG in seiner in den Streitjahren geltenden Fassung.

a) Nach dem Senatsurteil vom 22. August 2013 V R 37/10 (BStBl II 2014, 128, BFH/NV 2014, 130) ist § 13b Abs. 2 Satz 2 UStG entgegen Abschn. 182a Abs. 11 der Umsatzsteuer-Richtlinien 2005 einschränkend dahingehend auszulegen, dass es für die Entstehung der Steuerschuld darauf ankommt, ob der Leistungsempfänger die an ihn erbrachte Werklieferung oder sonstige Leistung, die der Herstellung, Instandsetzung, Instandhaltung, Änderung oder Beseitigung von Bauwerken dient, seinerseits zur Erbringung einer derartigen Leistung verwendet. Auf den Anteil der vom Leistungsempfänger ausgeführten bauwerksbezogenen Werklieferungen oder sonstigen Leistungen i.S. des § 13b Abs. 2 Satz 2 UStG an den insgesamt von ihm erbrachten steuerbaren Umsätzen kommt es entgegen Abschn. 182a Abs. 10 UStR 2005 nicht an. Danach ist ein Bauträger nicht Steuerschuldner gemäß § 13b Abs. 2 Satz 2 UStG, wenn er eine von ihm bezogene bauwerksbezogene Werklieferung für nach § 4 Nr. 9 Buchst. a UStG steuerfreie Grundstückslieferungen, nicht aber zur Erbringung einer eigenen bauwerksbezogenen Werklieferung verwendet (II.3.c der Entscheidungsgründe im BFH-Urteil in BStBl II 2014, 128, BFH/NV 2014, 130).

b) Im Streitfall hat der Antragsteller die von ihm bezogenen bauwerksbezogenen Leistungen als Bauträger für nach § 4 Nr. 9 Buchst. a UStG steuerfreie Grundstückslieferungen verwendet. Es ist daher zumindest ernstlich zweifelhaft, ob er gemäß § 13b Abs. 5 Satz 2 UStG in seiner in den Streitjahren geltenden Fassung Steuerschuldner für bauwerksbezogene Leistungen ist, die er als Leistungsempfänger bezogen hat.

I. Die Antragsteller und Beschwerdegegner (Antragsteller) sind zusammen zur Einkommensteuer veranlagte Eheleute. Der Antragsteller erwarb 1996 ein mit einem Einfamilienhaus bebautes Grundstück, das er 2004 wieder veräußerte. Im Rahmen der vom Antragsteller erzielten Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung wurden für das Objekt Sonderabschreibungen sowie Absetzungen für Abnutzung (AfA) berücksichtigt.

Im Rahmen seiner Einkommensteuererklärung für das Streitjahr (2004) ermittelte der Antragsteller einen rechnerischen Gewinn aus privaten Veräußerungsgeschäften i.S. des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 des Einkommensteuergesetzes (EStG) in Höhe von 91.596 €, der sich aus einem gemäß § 23 Abs. 3 Satz 1 EStG gebildeten negativen Saldo in Höhe von./. 739 € --bestehend aus Veräußerungspreis abzüglich Anschaffungs-, Anschaffungsneben-, nachträglichen Herstellungs- und Veräußerungskosten-- einerseits sowie den nach § 23 Abs. 3 Satz 4 EStG gegenläufig (d.h. anschaffungskostenmindernd) zu berücksichtigenden Beträgen --Sonderabschreibungen sowie AfA-- andererseits zusammensetzt. Die Antragsteller vertreten insoweit die Auffassung, die in Anspruch genommenen Sonderabschreibungen sowie die AfA seien den einzelnen Veranlagungszeiträumen, in denen sie sich steuerlich ausgewirkt haben, zuzuordnen und dort wie "Wertzuwächse" zu berücksichtigen. Die bis zur Verkündung des Steuerentlastungsgesetzes 1999/2000/2002 vom 24. März 1999 (BGBl I 1999, 402, BStBl I 1999, 304) am 31. März 1999 entstandenen Wertzuwächse (in Form von Sonderabschreibungen bzw. AfA) könnten mit Blick auf die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts (BVerfG) vom 7. Juli 2010  2 BvL 14/02, 2 BvL 2/04, 2 BvL 13/05 (BVerfGE 127, 1, BStBl II 2011, 76) steuerlich nicht erfasst werden. Im Ergebnis dürften von dem rechnerischen Gewinn in Höhe von 91.596 € daher nur 14.753 € --dieser Betrag entspreche der im Zeitraum vom 1. April 1999 bis zur Veräußerung der Immobilie in Anspruch genommenen AfA-- besteuert werden, während ein "Wertzuwachs" in Höhe von 76.843 € --entsprechend den vom Zeitpunkt der Anschaffung bis zum 31. März 1999 in Anspruch genommenen Sonderabschreibungen und AfA-- dem Antragsteller steuerfrei verbleiben müsse.

Der Antragsgegner und Beschwerdeführer (das Finanzamt --FA--) ermittelte die Einkünfte des Antragstellers aus privaten Veräußerungsgeschäften im Einkommensteuerbescheid für das Streitjahr vom 22. Mai 2006 (in der Fassung durch die Einspruchsentscheidung vom 25. August 2011) nach der in Ziff. II. 1 des Schreibens des Bundesministeriums der Finanzen (BMF) vom 20. Dezember 2010 IV C 1-S 2256/07/10001:006, 2010/1015920 (BStBl I 2011, 14) vorgegebenen Vereinfachungsregelung, welche eine lineare Wertentwicklung der Immobilie unterstellt, mit 62.451 €.

Das Finanzgericht (FG) gab einem Antrag der Antragsteller auf Aussetzung der Vollziehung des angefochtenen Einkommensteuerbescheids vom 22. Mai 2006 statt. Hiergegen richtet sich die Beschwerde des FA.

II. Die Beschwerde des FA ist unbegründet. Das FG hat den angefochtenen Einkommensteuerbescheid im Ergebnis zu Recht von der Vollziehung ausgesetzt.

1. Nach § 69 Abs. 3 Satz 1 i.V.m. Abs. 2 Satz 2 und Satz 7 der Finanzgerichtsordnung (FGO) soll die Vollziehung eines angefochtenen Verwaltungsakts ganz oder teilweise aufgehoben werden, wenn ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des Verwaltungsakts bestehen. Das ist nach ständiger Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs (BFH) der Fall, wenn bei summarischer Prüfung des Verwaltungsakts gewichtige Umstände zutage treten, die Unentschiedenheit in der Beurteilung der entscheidungserheblichen Rechtsfragen oder Unklarheit in der Beurteilung entscheidungserheblicher Tatfragen bewirken (vgl. z.B. BFH-Beschluss vom 27. Oktober 2009 IX B 171/09, BFH/NV 2010, 409, m.w.N.).

2. Bei der im Aussetzungsverfahren gebotenen aber auch ausreichenden summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage bestehen im Streitfall ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des angefochtenen Einkommensteuerbescheids.

Unentschieden ist zunächst die Rechtsfrage, ob es sich bei den gemäß § 23 Abs. 3 Satz 4 EStG im Rahmen der Ermittlung des Gewinns aus privaten Veräußerungsgeschäften zu berücksichtigenden Abschreibungs- bzw. Absetzungsbeträgen --ggf. anteilig-- um (typisierte) "Wertzuwächse" im Sinne der Rechtsprechung des BVerfG handelt und der Antragsteller zudem darauf vertrauen durfte, diese --ggf. anteilig-- steuerfrei vereinnahmen zu können. Im Hauptsacheverfahren wird zudem die Rechtsgrundlage zu klären sein, auf der das BMF-Schreiben in BStBl I 2011, 14 eine lineare Wertentwicklung der veräußerten Wirtschaftsgüter des Privatvermögens unterstellt (vgl. hierzu auch Senatsbeschluss vom 24. Februar 2012 IX B 146/11, Deutsches Steuerrecht 2012, 599, Der Betrieb 2012, 719, zur gleich gelagerten Problematik im BMF-Schreiben vom 20. Dezember 2010 IV C 6-S 2244/10/10001, 2010/1006836, BStBl I 2011, 16, betreffend § 17 EStG).

I. Die Beteiligten streiten darüber, ob Gewinne aus der Veräußerung von Gesellschaftsanteilen nach dem Abkommen zwischen der Bundesrepublik Deutschland und dem Spanischen Staat zur Vermeidung der Doppelbesteuerung und zur Verhinderung der Steuerverkürzung vom 5. Dezember 1966 --DBA-Spanien-- (BGBl II 1968, 10, BStBl I 1968, 297) in Deutschland besteuert werden dürfen.

Die Antragsteller und Beschwerdeführer (Antragsteller) sind Eheleute, die für das Streitjahr (2003) zusammen zur Einkommensteuer veranlagt wurden. Sie waren bis zum Streitjahr an der X beteiligt, einer spanischen Gesellschaft in der Rechtsform einer Sociedad en Commandita (S.C.), deren Struktur der einer deutschen Kommanditgesellschaft entspricht. Persönlich haftende Gesellschafterin der X war die Y, eine ebenfalls spanische Gesellschaft in der Rechtsform der Sociedad Anónima (S.A.), die mit einer deutschen Aktiengesellschaft vergleichbar ist. Die Antragsteller zählten zu den Gesellschaftern der Y und hielten ihre Beteiligungen jeweils im Sonderbetriebsvermögen der X.

Das Gesellschaftsvermögen der X bestand im Wesentlichen aus einem Hotelbetrieb in Spanien, der auf Grund eines von Y eingeräumten Erbbaurechts errichtet worden und ganz überwiegend verpachtet war. X selbst betrieb in der Hotelanlage eine Boutique; zudem überwachte sie mit der Bewirtschaftung, Unterhaltung und Instandsetzung des Hotelgebäudes beschäftigte Personen. Ob die Geschäftsleitung der Gesellschaften in der Hotelanlage oder im Inland ausgeübt wurde, ist zwischen den Beteiligten streitig. Nach dem Vortrag des Antragsgegners und Beschwerdegegners (Finanzamt --FA--) hat Y in Spanien Steuererklärungen abgegeben, ausweislich derer sie keine Aktivitäten entfaltet hat.

Im Streitjahr veräußerten die Antragsteller ihre Anteile an X und Y. In der für X abgegebenen Feststellungserklärung für das Streitjahr wurde der dabei erzielte Gewinn als nach dem DBA-Spanien steuerfrei erklärt. Dem folgte das FA im Bescheid zur gesonderten und einheitlichen Feststellung der Einkünfte nicht; es stellte in Höhe des erklärten Betrags einen tarifbegünstigten Veräußerungsgewinn fest. Über den Einspruch gegen den Feststellungsbescheid ist nach Aktenlage noch nicht entschieden worden.

Die Antragsteller beantragten, nachdem das FA zuvor einen entsprechenden Antrag abgelehnt hatte, beim Finanzgericht (FG) Baden-Württemberg eine Aussetzung der Vollziehung (AdV) des Feststellungsbescheids im Hinblick auf die Veräußerungsgewinne. Das FG lehnte diesen Antrag ab (Beschluss vom 2. November 2009  6 V 2234/09). Dagegen richtet sich die vom FG zugelassene Beschwerde der Antragsteller.

Das FA beantragt, die Beschwerde zurückzuweisen.

II. Die Beschwerde ist begründet. Sie führt zur Aufhebung der Vorentscheidung und zur Zurückverweisung der Sache an das FG. Es bedarf in mehrfacher Hinsicht weiterer Sachaufklärung, dies vor allem dazu, ob es sich bei den veräußerten Beteiligungen an der X als auch der Anteile an der Y tatsächlich um Betriebsvermögen bzw. Sonderbetriebsvermögen der Antragsteller handelte oder aber, ob die Beteiligungen in deren Privatvermögen gehalten wurden, weil die X im Streitjahr einer lediglich vermögensverwaltenden Tätigkeit nachging. Davon kann im Ausgangspunkt die Antwort auf die Frage abhängen, ob Deutschland oder aber Spanien das Besteuerungsrecht an den Veräußerungsgewinnen zusteht. Davon hängt es wiederum maßgeblich ab, ob die in Rede stehenden Einkünfte nach dem DBA-Spanien in Deutschland besteuert werden dürfen und ob die Rechtmäßigkeit des angefochtenen Bescheides ernstlich zweifelhaft i.S. des § 69 der Finanzgerichtsordnung (FGO) ist.

1. Nach § 69 Abs. 3 Satz 1 i.V.m. Abs. 2 Sätze 2 bis 6 FGO kann das Gericht der Hauptsache die Vollziehung eines angefochtenen Verwaltungsakts ganz oder teilweise aussetzen. Die Vollziehung soll ausgesetzt werden, wenn ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des Verwaltungsakts bestehen (§ 69 Abs. 2 Satz 2 FGO). Das wiederum ist nach ständiger Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs (BFH) der Fall, wenn bei summarischer Prüfung des Verwaltungsaktes gewichtige Umstände zutage treten, die Unentschiedenheit in der Beurteilung der entscheidungserheblichen Rechtsfragen oder Unklarheit in der Beurteilung entscheidungserheblicher Tatfragen bewirken (BFH-Beschluss vom 11. Juni 2003 IX B 16/03, BFHE 202, 53, BStBl II 2003, 663, m.w.N.).

Die AdV setzt nicht voraus, dass die gegen die Rechtmäßigkeit sprechenden Gründe überwiegen. Ist die Rechtslage nicht eindeutig, so ist im summarischen Verfahren nicht abschließend zu entscheiden, sondern im Regelfall die Vollziehung auszusetzen (BFH-Beschluss vom 25. August 2009 VI B 69/09, BFHE 226, 85, BStBl II 2009, 826).

2. Die Beteiligten gehen im Streitfall übereinstimmend davon aus, dass die im Inland unbeschränkt steuerpflichtigen Antragsteller sowohl durch die Veräußerung ihrer Beteiligungen an der X als auch durch die Veräußerung der Anteile an der Y Einkünfte aus Gewerbebetrieb i.S. des § 15 des Einkommensteuergesetzes (EStG 2002) erzielt haben. Diese Annahme einer Gewerblichkeit wird zwar nicht abschließend durch Tatsachen und eine dahingehende Subsumtion unter die einschlägigen Tatbestandsmerkmale des § 15 Abs. 2 EStG 2002 gestützt. Sie steht aber in Einklang damit, dass es sich nach Aktenlage bei der X um eine gewerblich geprägte Personengesellschaft i.S. des § 15 Abs. 3 Nr. 2 Satz 1 EStG 2002 gehandelt hat. Dass Y eine Kapitalgesellschaft spanischen Rechts ist, hindert die gewerbliche Prägung der X nicht, da diese auch durch eine ausländische Kapitalgesellschaft vermittelt werden kann (BFH-Urteil vom 14. März 2007 XI R 15/05, BFHE 217, 438, BStBl II 2007, 924).

3. Bei der gebotenen summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage ist jedoch nicht auszuschließen, dass die Gewinne der Antragsteller aus der Veräußerung der Anteile an der X nach Art. 23 Abs. 1 Buchst. a Satz 1 DBA-Spanien von der deutschen Besteuerung befreit sind. Eine abschließende Entscheidung bedarf jedoch weiterer Sachaufklärung und muss dem FG vorbehalten bleiben.

a) Nach Art. 23 Abs. 1 Buchst. a Satz 1 DBA-Spanien werden bei einer in Deutschland (nach Art. 4 Abs. 1 DBA-Spanien) ansässigen Person u.a. die Einkünfte aus Quellen innerhalb Spaniens ausgenommen, die nach dem DBA-Spanien in Spanien besteuert werden können. Das gilt nicht für Einkünfte, auf die Art. 23 Abs. 1 Buchst. b DBA-Spanien anzuwenden ist. Es gilt ferner nur mit Einschränkungen für Dividenden (Art. 23 Abs. 1 Buchst. a Satz 3 DBA-Spanien).

b) Ob die in Rede stehenden Einkünfte i.S. des Art. 23 Abs. 1 Buchst. a Satz 1 DBA-Spanien "in Spanien besteuert werden können", ist ernstlich zweifelhaft i.S. des § 69 Abs. 2 Satz 2 FGO. Der entgegenstehenden Ansicht des FG pflichtet der Senat nicht bei.

aa) Nach Art. 13 Abs. 1 DBA-Spanien können Gewinne aus der Veräußerung unbeweglichen Vermögens i.S. des Art. 6 Abs. 2 DBA-Spanien in dem Vertragstaat besteuert werden, in dem dieses Vermögen liegt. Ferner können nach Art. 13 Abs. 2 Satz 1 DBA-Spanien Gewinne aus der Veräußerung beweglichen Vermögens, das Betriebsvermögen einer Betriebstätte darstellt, die ein Unternehmen eines Vertragstaates in dem anderen Vertragstaat hat, sowie derartige Gewinne aus der Veräußerung einer solchen Betriebstätte in dem anderen Staat besteuert werden. Art. 13 Abs. 3 DBA-Spanien, der das alleinige Besteuerungsrecht demgegenüber demjenigen Vertragstaat zuweist, in dem der Veräußerer ansässig ist, betrifft nur die Besteuerung von Gewinnen aus der Veräußerung von Vermögen, das nicht in den Abs. 1 und 2 der Vorschrift genannt ist. Die in Art. 13 Abs. 1 und 2 DBA-Spanien getroffenen Regelungen gehen daher der Regelung in Art. 13 Abs. 3 DBA-Spanien vor.

bb) Der Anwendungsvorrang von Art. 13 Abs. 2 DBA-Spanien setzt allerdings (zunächst und unbeschadet der nachfolgend anzustellenden Erwägungen) voraus, dass es sich bei den betreffenden Gewinnen aus der Veräußerung beweglichen Vermögens nicht nur aus innerstaatlicher, sondern auch aus abkommensrechtlicher Sicht um die Veräußerung von Betriebsvermögen handelt. Daran mangelt es bereits im Ausgangspunkt, wenn aus Abkommenssicht (bewegliches) Privatvermögen veräußert wird. Unter den im Streitfall in Rede stehenden Gegebenheiten ist Letzteres jedenfalls dann zu bejahen, sollte die X tatsächlich lediglich vermögensverwaltend und nicht gewerblich tätig gewesen sein. Davon gehen die Beteiligten zwar nicht aus (s. unter II.2.), es ist indes nach Aktenlage nicht von vornherein auszuschließen. Dass es sich nach Lage der Dinge bei der X nach den Maßstäben des § 15 Abs. 3 Nr. 2 Satz 1 EStG 2002 um eine --durch die Y-- gewerblich geprägte Personengesellschaft handelt, schlösse eine bloße Vermögensverwaltung der X nicht aus; die innerstaatliche Gewerbeprägung schlägt auf die Abkommensrechtslage nicht durch. Der gegenteiligen Rechtsauffassung der Finanzverwaltung (vgl. Bundesministerium der Finanzen --BMF--, Schreiben vom 24. Dezember 1999, BStBl I 1999, 1076 Tz. 1.1.5.1, jetzt BMF-Schreiben vom 16. April 2010, BStBl I 2010, 354 Tz. 4.2.1) ist insoweit nicht beizupflichten. Im Einzelnen verweist der Senat dazu auf sein Urteil vom 28. April 2010 I R 81/09 (BFHE 229, 252). Es ist Sache des FG, die tatsächlichen Verhältnisse weiter aufzuklären. Ggf. sind jene Gewinnanteile, welche auf die Veräußerung unbeweglichen und in Spanien belegenen Vermögens herrühren, anteilig zu ermitteln. Ansonsten gebührt das Besteuerungsrecht nach Art. 13 Abs. 3 DBA-Spanien von vornherein Deutschland.

cc) Sollte sich hiernach jedoch bestätigen, dass die X unbeschadet der besagten innerstaatlichen Gewerbeprägung tatsächlich gewerblich tätig war, ist weiter zu prüfen, ob Art. 13 Abs. 1 und 2 DBA-Spanien der Besteuerungszuweisung in Art. 13 Abs. 3 DBA-Spanien aus anderen Gründen vorgeht. Das FG hat das verneint. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass sich die Veräußerung auf Anteile an der X bezogen habe und dass X eine Personengesellschaft gewesen sei, die --wie zwischen den Beteiligten unstreitig ist-- nach spanischem Steuerrecht wie eine juristische Person behandelt wurde. Die Veräußerung von Anteilen an einer solchen nach spanischem Recht "intransparenten" Personengesellschaft unterfalle stets Art. 13 Abs. 3 DBA-Spanien. Diese Ansicht wird zwar von der deutschen Finanzverwaltung vertreten (BMF-Schreiben vom 28. Mai 1998, BStBl I 1998, 557, zwischenzeitlich aufgehoben durch BMF-Schreiben in BStBl I 2010, 354 Tz. 4.2.1 i.V.m. Tz. 4.1.3.3.2) und findet auch im Schrifttum Gefolgschaft (z.B. Herlinghaus in Debatin/ Wassermeyer, Doppelbesteuerung, Art. 23 Spanien Rz 15). Sie ist aber nicht unbestritten (a.A. z.B. FG Hamburg, Urteil vom 22. August 2006  7 K 139/03, Entscheidungen der Finanzgerichte --EFG-- 2007, 101; Lüdemann/Hruschka, Internationales Steuerrecht --IStR-- 2000, 25, 27) und bei summarischer Betrachtung nicht zweifelsfrei zutreffend.

Denn Art. 13 Abs. 1 und Abs. 2 DBA-Spanien greift im Streitfall nur dann nicht ein, wenn X den Antragstellern weder unbewegliches Vermögen i.S. des Art. 6 DBA-Spanien noch eine in Spanien belegene Betriebstätte vermittelt hat. Letzteres hat das FG mit der Begründung angenommen, dass sowohl ein vorhandenes unbewegliches Vermögen als auch eine etwa in der Hotelanlage belegene Betriebstätte abkommensrechtlich nicht den Antragstellern, sondern der X zuzuordnen sei. Diese sei selbst "Person" i.S. des Art. 1 DBA-Spanien und als solche abkommensberechtigt, so dass die Veräußerung der Anteile an der X wie eine Veräußerung von Anteilen an einer Kapitalgesellschaft zu behandeln sei. Diese Beurteilung begegnet ernstlichen Zweifeln, da die Einstufung der X als "Person" von der Auslegung des Art. 3 Abs. 1 Buchst. f DBA-Spanien abhängt und diese Vorschrift in dem hier maßgeblichen Punkt nicht eindeutig ist.

aaa) Nach Art. 3 Abs. 1 Buchst. e DBA-Spanien umfasst der Begriff "Person" natürliche Personen und Gesellschaften. Als "Gesellschaft" bezeichnet das DBA-Spanien eine juristische Person oder einen anderen Rechtsträger, der für die Besteuerung wie eine juristische Person behandelt wird (Art. 3 Abs. 1 Buchst. f DBA-Spanien). Diese Definitionen sind für die Auslegung des DBA-Spanien bindend. Streitig ist aber, ob bei der Frage nach dem Vorliegen einer "juristischen Person" oder eines "wie eine juristische Person besteuerten Rechtsträgers" für Zwecke der deutschen Besteuerung stets auf das deutsche Recht (so z.B. Senatsurteil vom 20. August 2008 I R 34/08, BFHE 222, 521, BStBl II 2009, 263 zum Abkommen mit den USA; Wassermeyer in Debatin/Wassermeyer, a.a.O., Art. 3 MA Rz 18; Gaffron in Haase, Außensteuergesetz, Doppelbesteuerungsabkommen, Art. 3 MA Rz 25; Rosenthal, IStR 2007, 610, 611; ebenso wohl FG Hamburg, Urteil in EFG 2007, 101; Suchanek, IStR 2007, 654, 655 f.) oder ggf. auf das Recht des anderen Vertragstaates abzustellen ist (so. z.B. Reimer in Vogel/Lehner, DBA, 5. Aufl., Art. 13 Rz 83; Wilke in Gosch/Kroppen/Grotherr, DBA-Kommentar, Art. 3 OECD-MA Rz 14; Strunk/Kaminski in Strunk/ Kaminski/Köhler, Außensteuergesetz, Doppelbesteuerungsabkommen, Art. 3 OECD-MA Rz 15; vgl. auch Schaumburg, IStR, 2. Aufl., Rz 16.171, m.w.N.). Zur Auslegung des --insoweit mit Art. 3 DBA-Spanien vergleichbaren-- Musterabkommens der Organisation for Economic Cooperation and Development zur Vermeidung der Doppelbesteuerung auf dem Gebiet der Steuern vom Einkommen und vom Vermögen (OECD-MustAbk) folgt der dazu ergangene einschlägige Kommentar (OECD-MustKomm) der zuletzt genannten Ansicht (OECD-MustKomm Nr. 3 zu Art. 3). Die Finanzverwaltung hat sich dem angeschlossen. Der Senat hält jedoch angesichts des Umstands, dass Art. 3 Abs. 2 DBA-Spanien zur Auslegung von im Abkommen nicht definierten Ausdrücken, wenn der Zusammenhang nichts anderes erfordert, auf das Recht des Rechtsanwenderstaates verweist, die erstgenannte Deutung (auch) im Hinblick auf dieses Abkommen für nicht von vornherein fernliegend.

bbb) Dagegen spricht nicht, dass Art. 10 Abs. 4 Satz 2 DBA-Spanien die von einer sociedad de personas --also einer spanischen Personengesellschaft-- an ihre Gesellschafter ausgeschütteten Gewinne den Dividenden zuordnet. Darin kommt zwar zum Ausdruck, dass das Abkommensrecht sich insoweit an der Behandlung jener Gesellschaften im spanischen Steuerrecht orientiert. Es ist aber offen, ob diese Regelung klarstellender Natur ist oder ob sie im Gegenteil von der Annahme ausgeht, dass ohne eine solche Sonderbestimmung die dort behandelten Ausschüttungen in Deutschland --dem System des deutschen Einkommensteuerrechts entsprechend-- als Entnahmen und folglich nicht als Dividenden zu behandeln wären. Letzterenfalls könnte die Vorschrift sogar als Beleg dafür herangezogen werden, dass für Zwecke der Besteuerung in Deutschland die Frage der "Besteuerung wie eine juristische Person" i.S. des Art. 3 Abs. 1 Buchst. f DBA-Spanien ausschließlich nach deutschem Steuerrecht zu beantworten, eine spanische Personengesellschaft also unabhängig von ihrer steuerrechtlichen Behandlung in Spanien nicht als "Gesellschaft" anzusehen ist. Daher muss diese Frage bei summarischer Prüfung als offen angesehen werden.

dd) Richtet sich im Streitfall die abkommensrechtliche Behandlung nach den Maßstäben des deutschen Steuerrechts, so ist im Hinblick auf die Anwendung des Art. 13 DBA-Spanien maßgeblich, dass in Deutschland Personengesellschaften nicht nach den für juristische Personen geltenden Regeln besteuert werden.

Das deutsche Recht geht vielmehr davon aus, dass die von einer Personengesellschaft erzielten Einkünfte stets deren Gesellschaftern zuzurechnen und bei diesen zu besteuern sind. Das hat abkommensrechtlich zur Folge, dass sowohl ein von einer Personengesellschaft betriebenes Unternehmen als auch die Betriebstätten eines solchen Unternehmens unmittelbar den Gesellschaftern der Personengesellschaft zugeordnet werden (vgl. Senatsurteile vom 18. Dezember 2002 I R 92/01, BFHE 201, 447; vom 17. Oktober 2007 I R 96/06, BFHE 219, 534, BStBl II 2008, 953; in BFHE 222, 521, BStBl II 2009, 263, m.w.N.).

Daraus würde zunächst folgen, dass das von X betriebene Unternehmen für die Beurteilung des Streitfalls als deutsches Unternehmen i.S. des Art. 13 Abs. 2 DBA-Spanien anzusehen wäre. Denn dann wären die in Rede stehenden Gewinne aus abkommensrechtlicher Sicht von einem Unternehmen erzielt worden, das von den im Inland ansässigen Antragstellern betrieben wurde, und nach Art. 3 Abs. 1 Buchst. g DBA-Spanien richtet sich die territoriale Zuordnung eines Unternehmens nach der Ansässigkeit der das Unternehmen betreibenden Person. Das Besteuerungsrecht Spaniens hinge dann davon ab, ob und inwieweit die veräußerten Anteile an der X entweder in Spanien belegenes unbewegliches Vermögen (Art. 13 Abs. 1 DBA-Spanien) oder Betriebsvermögen einer in Spanien unterhaltenen Betriebstätte (Art. 13 Abs. 2 Satz 1 DBA-Spanien) verkörperten. Das kann im summarischen Verfahren wiederum nicht abschließend beurteilt werden.

aaa) Zunächst ist aufklärungsbedürftig, inwieweit der bei der Veräußerung der Anteile erzielte Kaufpreis auf den Wert eines in Spanien belegenen unbeweglichen Vermögens entfällt. Das unbewegliche Vermögen der X bestand nach Aktenlage ursprünglich in einem von Y eingeräumten Erbbaurecht. Dieses Erbbaurecht war aber im Jahre 1988 bestellt und dabei auf 15 Jahre befristet worden; es könnte daher im Zeitpunkt der Veräußerung abgelaufen gewesen sein oder zumindest kurz vor dem Ablauf gestanden haben. Das wiederum lässt unklar erscheinen, ob die Anteile an der X im Zeitpunkt ihrer Veräußerung unbewegliches Vermögen i.S. des Art. 13 Abs. 1 DBA-Spanien repräsentiert haben. Dies aber wäre Voraussetzung dafür, dass die Veräußerung als "Veräußerung unbeweglichen Vermögens" i.S. jener Vorschrift angesehen werden könnte.

bbb) In Hinblick auf die Anwendung des Art. 13 Abs. 2 DBA-Spanien ist zwischen den Beteiligten streitig, ob im Zusammenhang mit dem Betrieb der X in Spanien eine Betriebstätte unterhalten worden ist, der ein veräußertes bewegliches Vermögen zugeordnet werden könnte. Insoweit hat das FA zwar zu Recht darauf hingewiesen, dass die von X errichtete Hotelanlage verpachtet war und dass ein verpachteter Betrieb regelmäßig nicht als Betriebstätte des Verpächters angesehen werden kann (Senatsurteil vom 13. Juni 2006 I R 84/05, BFHE 214, 178, BStBl II 2007, 94, m.w.N.). Ferner ist dem FA dahin zu folgen, dass bei summarischer Beurteilung zwar die von X in der Hotelanlage betriebene Boutique aus abkommensrechtlicher Sicht eine Betriebstätte der Antragsteller darstellte, dieser Betriebstätte aber zweifelsfrei nicht das gesamte Vermögen der X zuzurechnen ist. Es ist jedoch nicht ausgeschlossen, dass sich in der verpachteten Anlage eine weitere den Antragstellern zuzurechnende Betriebstätte befand und dass die veräußerten beweglichen Vermögenswerte dieser Betriebstätte als "Betriebsvermögen" i.S. des Art. 13 Abs. 2 Satz 1 DBA-Spanien zuzuordnen sind.

aaaa) Der Begriff "Betriebstätte" wird für Zwecke des DBA-Spanien in Art. 5 DBA-Spanien definiert. Danach umfasst er u.a. einen Ort der Leitung (Art. 5 Abs. 2 Buchst. a DBA-Spanien). Dieser liegt dort, wo eine das Unternehmen leitende Person Leitungsaufgaben wahrnimmt und in diesem Zusammenhang Entscheidungen von einigem Gewicht trifft (Wassermeyer in Debatin/Wassermeyer, a.a.O., Art. 5 MA Rz 67). Im Streitfall ist in tatsächlicher Hinsicht unklar, ob sich in Spanien ein solcher Ort befunden hat.

Die Antragsteller haben dazu vorgetragen, dass in der Hotelanlage ein der X vorbehaltenes Büro vorhanden war und dass dieses Büro für Zwecke der Leitung der X genutzt wurde. Sie haben ferner behauptet, dass der Antragsteller und ein weiterer Gesellschafter der X anstehende Entscheidungen im Zusammenhang mit der Hotelanlage stets vor Ort getroffen haben. Das FA hat diese Angabe zwar in Zweifel gezogen. Die insoweit maßgeblichen Umstände können aber im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes nicht näher aufgeklärt werden. Zudem hat das FG ausdrücklich unterstellt, dass sich in Spanien eine den Antragstellern zuzurechnende Betriebstätte befand; dem Gesamtzusammenhang seiner Entscheidung ist zu entnehmen, dass es damit nicht die von X betriebene Boutique, sondern einen Leitungsort gemeint hat. Daher geht der Senat im vorliegenden Verfahren davon aus, dass in Spanien ein solcher Leitungsort vorhanden war. Ob die genannten Angaben der Antragsteller zutreffen, welche Aufgaben im Zusammenhang mit dem Betrieb der X ggf. in Spanien wahrgenommen wurden und was daraus für die Zuordnung des Betriebsvermögens folgt, wird im Verfahren zur Hauptsache aufgeklärt und entschieden werden müssen.

bbbb) Im Streitfall ist daher zu Gunsten der Antragsteller davon auszugehen, dass der hier angenommene Betrieb der X insgesamt in Spanien geleitet worden ist und dass sich außerhalb Spaniens keine weitere Betriebstätte der X befunden hat. Unter dieser Voraussetzung liegt einerseits die Annahme nahe, dass das gesamte Betriebsvermögen der X abkommensrechtlich einer in Spanien belegenen Betriebstätte der Antragsteller zuzuordnen ist. Das würde wiederum dazu führen, dass der Gewinn aus der Veräußerung des beweglichen Betriebsvermögens gemäß Art. 13 Abs. 2 Satz 1 DBA-Spanien insgesamt in Spanien besteuert werden dürfte.

c) Eine sich daraus ergebende Befreiung des Gewinns von der deutschen Steuer (Art. 23 Abs. 1 Buchst. a Satz 1 DBA-Spanien) würde nicht notwendig durch Art. 23 Abs. 1 Buchst. b Doppelbuchst. ee DBA-Spanien ausgeschlossen oder beschränkt. Zum einen bezieht sich Art. 23 Abs. 1 Buchst. b Doppelbuchst. ee DBA-Spanien lediglich auf Einkünfte aus unbeweglichem Vermögen und aus diesem Vermögen selbst und damit auf Einkünfte gemäß Art. 6 Abs. 1 DBA-Spanien, Veräußerungsgewinne gemäß Art. 13 Abs. 1 DBA-Spanien werden hingegen nicht in Bezug genommen (vgl. Senatsurteil vom 19. Mai 1982 I R 257/78, BFHE 136, 363, BStBl II 1982, 768; FG Münster, Urteil vom 16. Februar 2009  9 K 463/04 K,F, EFG 2009, 1222; Herlinghaus in Debatin/ Wassermeyer, a.a.O., Art. 23 Spanien Rz 25; Suchanek, IStR 2007, 654, 657; Lemaitre/Lüdemann in Wassermeyer/Richter/ Schnittker, Personengesellschaften im Internationalen Steuerrecht, 2010, Rz 7.73; Mensching/Tyarks, daselbst, Rz 10.14; anders Oberfinanzdirektion --OFD-- Frankfurt, Verfügung vom 15. März 2001, Betriebs-Berater 2001, 869; OFD Münster, Verfügung vom 29. November 1999, Deutsches Steuerrecht 2000, 522). Zum anderen nimmt die Vorschrift unbewegliches Vermögen, das zu einer in Spanien gelegenen Betriebstätte gehört, von der dort vorgesehenen Steueranrechnung aus; soweit es um in Spanien zu besteuernde Betriebstätteneinkünfte geht, bleibt es mithin auch im Bereich des unbeweglichen Vermögens bei der Steuerbefreiung nach Art. 23 Abs. 1 Buchst. a DBA-Spanien. Um solche Einkünfte würde es indessen im Streitfall zumindest dann gehen, wenn sich in Spanien die einzige Betriebstätte der Antragsteller im Zusammenhang mit dem Betrieb der X befunden hätte.

4. Im Ergebnis geht der Senat mithin davon aus, dass die von den Antragstellern erzielten Veräußerungsgewinne möglicherweise nach Art. 23 Abs. 1 Buchst. a Satz 1 DBA-Spanien von der deutschen Steuer freizustellen sind. Vorausgesetzt, die X war eigengewerblich und nicht lediglich vermögensverwaltend tätig, rechtfertigt das die beantragte AdV. Dem steht § 50d Abs. 9 i.d.F. des Jahressteuergesetzes 2007 (JStG 2007), BGBl I 2006, 2878, BStBl I 2007, 28 --EStG 2002 n.F.-- nicht entgegen.

a) Nach § 50d Abs. 9 Satz 1 Nr. 1 EStG 2002 n.F. wird eine in einem Abkommen zur Vermeidung der Doppelbesteuerung vorgesehene Steuerbefreiung nicht gewährt, wenn der andere Vertragstaat das Abkommen so anwendet, dass die in diesem Staat erzielten Einkünfte von der dortigen Besteuerung auszunehmen sind. Diese Situation liegt im Streitfall vor. Denn da das spanische Steuerrecht Personengesellschaften nach Art der X wie Kapitalgesellschaften behandelt, unterliegen Gewinne aus der Veräußerung von Anteilen an einer solchen Gesellschaft aus der Sicht Spaniens grundsätzlich Art. 13 Abs. 3 DBA-Spanien. Anderes gilt allenfalls dann, wenn die Anteile ihrerseits zu einer in Spanien belegenen Betriebstätte eines weiteren Unternehmens gehören; um einen solchen Sachverhalt geht es im Streitfall nicht. In der hier gegebenen Situation weist das DBA-Spanien deshalb nach dem Verständnis Spaniens das Besteuerungsrecht ausschließlich der Bundesrepublik Deutschland zu. Dem entsprechend sind denn auch im Streitfall die Gewinne der Antragsteller aus der Veräußerung der Anteile an der X in Spanien nicht besteuert worden. Das FA macht deshalb zu Recht geltend, dass die in § 50d Abs. 9 Satz 1 Nr. 1 EStG 2002 n.F. genannte Voraussetzung im Streitfall erfüllt ist.

b) Indessen ist § 50d Abs. 9 Satz 1 Nr. 1 EStG 2002 n.F. erst durch das Jahressteuergesetz 2007 geschaffen worden. Dieses Gesetz ist am 14. Dezember 2006 --und damit nach dem Ende des Streitjahres-- in Kraft getreten (Art. 20 Abs. 1 JStG 2007). Nach § 52 Abs. 59a Satz 6 EStG 2002 n.F. ist § 50d Abs. 9 Satz 1 Nr. 1 EStG 2002 n.F. zwar für alle Veranlagungszeiträume anzuwenden, soweit Steuerbescheide noch nicht bestandskräftig sind. Es ist aber ernstlich zweifelhaft, ob die hiernach vorgesehene Anwendung der Neuregelung auf den Streitfall mit dem Grundgesetz (GG) vereinbar ist.

aa) Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (BVerfG) bedarf es vor dem Rechtsstaatsprinzip (Art. 20 Abs. 3 GG) einer besonderen Rechtfertigung, wenn der Gesetzgeber die Rechtsfolgen eines der Vergangenheit zugehörigen Verhaltens nachträglich belastend ändert. Insbesondere ist eine steuerbegründende oder steuererhöhende Bestimmung in der Regel mit dem Rechtsstaatsprinzip unvereinbar, wenn und soweit sie für einen Veranlagungszeitraum gelten soll, der im Zeitpunkt der Verkündung des Gesetzes bereits abgeschlossen war (BVerfG-Entscheidung vom 19. Dezember 1961  2 BvL 6/59, BVerfGE 13, 261). Das gilt auch im Zusammenhang mit Rechtsänderungen im Bereich der DBA (BVerfG-Beschlüsse vom 10. März 1971  2 BvL 3/68, BStBl II 1973, 431; vom 14. Mai 1986  2 BvL 2/83, BStBl II 1986, 628).

bb) § 52 Abs. 59a Satz 6 EStG 2002 n.F. entfaltet, soweit er eine Anwendung des § 50d Abs. 9 EStG 2002 n.F. für das Streitjahr anordnet, möglicherweise eine "echte" Rückwirkung in diesem Sinne. Diese könnte darin bestehen, dass die Regelung mit Wirkung für abgelaufene Veranlagungszeiträume eine Steuerbefreiung ausschließt, die sich vor ihrer Geltung u.a. aus Art. 23 Abs. 1 Buchst. a Satz 1 DBA-Spanien ergab.

aaa) Ausweislich der Gesetzesmaterialien hat der Gesetzgeber allerdings angenommen, dass die in § 50d Abs. 9 Satz 1 Nr. 1 EStG 2002 n.F. getroffene Regelung klarstellender Natur sei (Gesetzentwurf der Bundesregierung, BTDrucks 16/2712, S. 61). Er ist mithin davon ausgegangen, dass jene Regelung nur verdeutliche, was ohnehin aus den einzelnen DBA abzuleiten sei. Dies entspricht dem Verständnis des OECD-Musterkommentars, der die in den DBA verwendete Formulierung "nach diesem Abkommen besteuert werden können" nicht allein auf die Auslegung des jeweiligen Abkommens durch den Rechtsanwenderstaat bezieht, sondern darüber hinaus die Sicht des jeweils anderen Vertragstaates berücksichtigt (OECD-MustKomm Nr. 32.1 ff. zu Art. 23). Nach diesem Regelungsverständnis soll namentlich dann, wenn beide Vertragstaaten einen bestimmten Abkommensbegriff auf Grund unterschiedlicher systematischer Vorverständnisse unterschiedlich auslegen und deshalb im Ausgangspunkt sich keiner von beiden für steuerberechtigt hält ("negativer Qualifikationskonflikt"), der betreffende Vorgang nicht "nach dem Abkommen besteuert werden können" und mithin eine an diese Voraussetzung geknüpfte Steuerbefreiung ausscheiden (OECD-MustKomm Nr. 32.6 zu Art. 23). Folgt man dem, so stellt § 50d Abs. 9 Satz 1 Nr. 1 EStG 2002 n.F. nur die unmittelbar in den entsprechenden Abkommen zur Vermeidung der Doppelbesteuerung verankerte Rechtslage klar (so z.B. Vogel, IStR 2007, 225, 228; Thiel in Kessler/Förster/Watrin [Hrsg.], Unternehmensbesteuerung, Festschrift für Herzig, 2010, S. 1023). Das gilt auch im Hinblick auf Art. 23 Abs. 1 Buchst. a Satz 1 DBA-Spanien.

bbb) Eine solche Sicht der Dinge begegnet indessen bei summarischer Betrachtung ernstlichen Zweifeln. Denn in der Zeit vor der Geltung des § 50d Abs. 9 Satz 1 Nr. 1 EStG 2002 n.F. sind Rechtsprechung und Schrifttum stets davon ausgegangen, dass eine abkommensrechtliche Steuerfreistellung regelmäßig auch dann eingreift, wenn die in Deutschland freigestellten Einkünfte im anderen Vertragstaat nicht besteuert werden. Es sollte insoweit ein "Verbot der virtuellen Doppelbesteuerung" gelten (Senatsurteile vom 14. Dezember 1988 I R 148/87, BFHE 155, 374, BStBl II 1989, 319; vom 17. Dezember 2003 I R 14/02, BFHE 204, 263, BStBl II 2004, 260; Schaumburg, a.a.O., Rz 16.534). Vor diesem Hintergrund stellt sich nunmehr die Frage, ob dieser Grundsatz u.a. die hier in Rede stehende Situation des (negativen) Qualifikationskonflikts erfasst oder ob er nur dann eingreift, wenn der andere Vertragstaat aus anderen als abkommensrechtlichen Gründen von einer Besteuerung absieht. Nimmt man ersteres an, so führt die in § 52 Abs. 59a Satz 6 EStG 2002 n.F. getroffene Anwendungsregelung zu einer "echten" Rückwirkung des § 50d Abs. 9 Satz 1 Nr. 1 EStG 2002 n.F.

Im Schrifttum ist die damit angesprochene Frage streitig. Das u.a. im OECD-Musterkommentar vertretene Verständnis des Ausdrucks "nach diesem Abkommen besteuert werden können" wird von zahlreichen Stimmen angezweifelt (z.B. Jankowiak, Doppelte Nichtbesteuerung im Internationalen Steuerrecht, 2009, S. 235 ff.; Gosch in Kirchhof, EStG, 9. Aufl., § 50d Rz 41; Wassermeyer in Debatin/Wassermeyer, a.a.O., Art. 1 MA Rz 28g; M. Lang, IStR 2007, 606, 608; vgl. auch ders., IStR 2010, 114). Darüber hinaus wird die Ansicht vertreten, dass die im Jahr 2000 veröffentlichte Passage des OECD-Musterkommentars (Nr. 32.6 zu Art. 23 OECD-MustAbk) jedenfalls nicht für die "dynamische" Auslegung von schon zuvor in Kraft getretenen DBA maßgeblich sei (z.B. Wassermeyer in Debatin/Wassermeyer, a.a.O., Art. 23A MA Rz 46; ders., IStR 2007, 413, 414; Gosch in Schaumburg/Piltz [Hrsg.], Veräußerungsgewinne im Internationalen Steuerrecht, 2004, S. 103, 117; ders. in Kirchhof, a.a.O., § 50d Rz 41). Vor diesem Hintergrund ist die Annahme verbreitet, dass die in § 50d Abs. 9 Satz 1 Nr. 1 i.V.m. § 52 Abs. 59a Satz 6 EStG 2002 n.F. getroffene Regelung rechtsändernd wirke (so z.B. Suchanek/Herbst, Finanz-Rundschau 2006, 1112, 1118; Rosenthal, IStR 2007, 610, 612; Gosch in Kirchhof, a.a.O., § 50d Rz 40; Schönfeld in Flick/Wassermeyer/Baumhoff, Außensteuerrecht, § 50d Abs. 9 EStG Rz 33; zweifelnd auch Loschelder in Schmidt, Einkommensteuergesetz, 29. Aufl., § 50d Rz 56) und eine rückwirkende Anwendung daher aus verfassungsrechtlichen Gründen unzulässig sei (Gosch, IStR 2008, 413, 416).

ccc) Unabhängig davon ist auch in materiell-rechtlicher Hinsicht ernstlich zu bezweifeln, ob § 50d Abs. 9 Satz 1 Nr. 1 EStG 2002 n.F. den verfassungsrechtlichen Anforderungen, die nicht nur durch Art. 20 Abs. 3 GG, sondern auch durch den prinzipiellen Vorrang des Völkervertragsrechts vor "einfachem" Recht zu verlangen sind, uneingeschränkt gerecht wird. Denn aufgrund des vorstehend unter II.4.b bb aaa beschriebenen Abkommensverständnisses spricht manches dafür, dass § 50d Abs. 9 Satz 1 Nr. 1 EStG 2002 n.F. unilateral und konstitutiv die mit Spanien in Art. 23 Abs. 1 DBA-Spanien vereinbarte Methode zur Vermeidung der Doppelbesteuerung mittels "virtueller" Freistellung (als sog. treaty override) "überschreibt". Das mag prinzipiell in Einklang damit stehen, dass sowohl das Abkommen zur Vermeidung der Doppelbesteuerung infolge dessen Transformation in nationales Recht (vgl. im Hinblick auf das DBA-Spanien: Zustimmungsgesetz vom 16. Januar 1968, BGBl II 1968, 9) als auch das Einkommensteuergesetz in der Normenhierarchie gleichrangig auf derselben Stufe stehen (vgl. z.B. Senatsurteil vom 13. Juli 1994 I R 120/93, BFHE 175, 351, BStBl II 1995, 129). Es fragt sich indessen, ob nicht gleichwohl abkommensrechtlich und verfassungsrechtlich durchschlagende Gründe dafür ersichtlich sein müssen, die die Durchbrechung der völkerrechtlich verbindlich getroffenen Vereinbarungen (Art. 59 Abs. 2 GG) erzwingen und (ausnahmsweise) rechtfertigen können (vgl. jeweils m.w.N. z.B. Vogel in Vogel/Lehner, a.a.O., Einl. Rz 193 ff.; Gosch, IStR 2008, 413).

ddd) Die verfassungsrechtliche Beurteilung des § 50d Abs. 9 Satz 1 Nr. 1 i.V.m. § 52 Abs. 59a Satz 6 EStG 2002 n.F. kann im summarischen Verfahren nicht abschließend vorgenommen werden. Gegen einen lediglich klarstellenden Charakter der Vorschrift könnte u.a. sprechen, dass die für die Steuerfreistellung maßgebliche Regelung im OECD-Musterabkommen im Jahr 2000 um eine ausdrückliche Bestimmung (Art. 23A Abs. 4 OECD-MustAbk) ergänzt worden ist, die inhaltlich § 50d Abs. 9 Satz 1 Nr. 1 EStG 2002 n.F. entspricht; das könnte darauf hindeuten, dass es nach den allgemeinen Grundsätzen der Abkommensauslegung einer solchen positiven Bestimmung bedarf, wenn ein negativer Qualifikationskonflikt zu einem ansonsten nicht bestehenden Besteuerungsrecht des Ansässigkeitsstaates führen soll. Nicht zuletzt deshalb sind die im Schrifttum geäußerten Bedenken gegen die rückwirkende Anwendung des § 50d Abs. 9 Satz 1 Nr. 1 EStG 2002 n.F. so gewichtig, dass deren verfassungsrechtliche Zulässigkeit ernstlich zweifelhaft erscheint. Damit erscheint gleichermaßen zweifelhaft, ob diese Vorschrift im Streitfall berücksichtigt werden kann. Sie kann daher die aus abkommensrechtlichen Gründen gebotene AdV nicht hindern; nach den Umständen des Einzelfalles kommt dem Interesse der Antragsteller an der Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes der Vorrang vor dem öffentlichen Interesse am Vollzug des Gesetzes zu (vgl. zu diesem Abwägungsmaßstab zuletzt BFH, Beschluss vom 1. April 2010 II B 168/09, BFH/NV 2010, 1033 --zur amtlichen Veröffentlichung bestimmt--, m.w.N.).

5. Im Ergebnis dasselbe gilt im Hinblick auf die Gewinne aus der Veräußerung der Anteile an der Y. Denn nach Aktenlage ist davon auszugehen, dass erstens die Antragsteller nicht nur an X, sondern auch an Y beteiligt waren und dass zweitens Y sich auf die Leitung der X beschränkt und keinen eigenen operativen Geschäftsbetrieb unterhalten hat. Bei einem solchen Sachverhalt gehören nach deutschem Steuerrecht die Beteiligung an der Kapitalgesellschaft (Y) zum Sonderbetriebsvermögen des Gesellschafters der Personengesellschaft (X). Das wiederum hat nach der Rechtsprechung des Senats zur Folge, dass die Beteiligung abkommensrechtlich einer durch die Personengesellschaft vermittelten Betriebstätte des Gesellschafters zuzurechnen ist (Senatsurteil vom 13. Februar 2008 I R 63/06, BFHE 220, 415, BStBl II 2009, 414; Gosch in Gosch/Kroppen/Grotherr, a.a.O., Art. 13 OECD-MA Rz 80, jeweils m.w.N.). Dieser Grundsatz muss möglicherweise auch im Streitfall gelten. Daraus würde wiederum folgen, dass die Anteile der Antragsteller an der Y einer in Spanien belegenen Betriebstätte zuzuordnen sind und die Gewinne aus ihrer Veräußerung daher gemäß Art. 23 Abs. 1 Buchst. a Satz 1 i.V.m. Art. 13 Abs. 2 Satz 1 DBA-Spanien in Deutschland nicht besteuert werden dürfen. Bis zur abschließenden Klärung dieser Frage ist auch insoweit die Rechtmäßigkeit des angefochtenen Bescheids als ernstlich zweifelhaft anzusehen und deshalb seine Vollziehung auszusetzen.

Auch insoweit muss der Sachverhalt --vorausgesetzt, X ist tatsächlich einer gewerblichen Betätigung nachgegangen-- weiter aufgeklärt werden. Andernfalls greift abermals die Besteuerungszuordnung des Art. 13 Abs. 3 DBA-Spanien.

6. Der Beschluss der Vorinstanz, die verschiedentlich abweichende Rechtsauffassungen vertreten hat, ist aufzuheben. Es bedarf für eine abschließende Entscheidung aus den ausgeführten Gründen umfangreicher weiterer Sachaufklärung, insbesondere zu der vorrangig zu prüfenden Frage danach, ob die X tatsächlich gewerblich oder aber nur vermögensverwaltend tätig war. Davon hängt die Entscheidung über die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes schon im weichenstellenden Ausgangspunkt ab. Der Senat hält es angesichts dessen für sachgerecht, die Sache an das FG zurückzuverweisen (zur Zurückverweisung im Verfahren auf AdV s. z.B. Gosch in Beermann/Gosch, AO/FGO, § 69 FGO Rz 309; Birkenfeld in Hübschmann/Hepp/Spitaler, AO/FGO, § 69 FGO Rz 998 ff., jeweils m.w.N.).

I. Die Klägerin und Beschwerdeführerin (Klägerin) betreibt eine Wirtschaftsberatung und einen Büroservice. Sie wendet sich in der Sache gegen Hinzuschätzungen auf Grund von Privateinlagen, deren Herkunft nicht geklärt ist. Das Finanzgericht (FG) hat die Klage abgewiesen.

Mit ihrer Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision macht die Klägerin geltend, dem FG sei im Zusammenhang mit einem Akteneinsichtsantrag ein Verfahrensfehler gemäß § 119 Nr. 3 der Finanzgerichtsordnung (FGO) unterlaufen. Das FG hatte ihrem Prozessvertreter antragsgemäß Einsicht in die Gerichts- und Steuerakten in den Räumlichkeiten eines in der Nähe des Kanzleisitzes befindlichen Finanzamts gewähren wollen, indes tatsächlich die Gerichtsakte nicht mit übersandt. Eine Nachholung lehnte es ab, hob auch den bereits anberaumten Termin zur mündlichen Verhandlung nicht auf, sondern teilte mit, Einsicht in die Gerichtsakte sei (nur) noch bei Gericht möglich. Die Klägerin ist der Auffassung, das FG habe sein einmal ausgeübtes Ermessen, Akteneinsicht bei dem Finanzamt in Kanzleinähe zu gewähren, nicht ändern dürfen und so ihren Anspruch auf Gewährung rechtlichen Gehörs verletzt.

Ferner weiche das FG i.S. des § 115 Abs. 2 Nr. 2 Alternative 2 FGO von den Urteilen des Bundesfinanzhofs (BFH) vom 28. Mai 1986 I R 265/83 (BFHE 147, 105, BStBl II 1986, 732) sowie vom 1. Juli 1987 I R 284-286/83 (BFH/NV 1988, 12) ab.

Das FG gehe davon aus, dass aus der Auskunfts- und Mitwirkungspflicht des Steuerpflichtigen eine Pflicht folge, einen in sich geschlossenen Nachweis über die Herkunft seines Privatvermögens zu führen. Dies habe der BFH in der Entscheidung in BFHE 147, 105, BStBl II 1986, 732 jedoch ausdrücklich verneint.

Zudem meine das FG, um bei ordnungsgemäßer Buchführung einen ungeklärten Vermögenszuwachs als Grundlage für eine Schätzungsbefugnis feststellen zu können, bedürfe es keiner Vermögenszuwachs- oder Geldverkehrsrechnung. Der BFH habe hingegen in dem Urteil in BFH/NV 1988, 12 ausgeführt, dass ein ungeklärter Vermögenszuwachs nur mit einer Vermögenszuwachs- oder Geldverkehrsrechnung Grundlage für eine Schätzungsbefugnis sein könne.

Schließlich gehe das FG davon aus, der Erfahrung nach sammele niemand große Beträge aus früheren Einnahmen oder Schenkungen in einem "Sparstrumpf", um sie später wieder einzulegen, während der BFH in seiner Entscheidung in BFHE 147, 105, BStBl II 1986, 732 festgestellt habe, einen derartigen Erfahrungssatz gebe es nicht.

Das BFH-Urteil vom 15. Februar 1989 X R 16/86 (BFHE 156, 38, BStBl II 1989, 462), auf das sich das FG berufe, sei nicht vergleichbar, da es an einen anderen, viel drastischeren Sachverhalt anknüpfe.

II. Die Beschwerde ist teils unzulässig, teils unbegründet, so dass sie insgesamt als unbegründet zurückzuweisen ist.

1. Die Verfahrensrüge ist unzulässig. Die Klägerin hat entgegen § 116 Abs. 3 Satz 3 FGO die Voraussetzungen eines Verfahrensmangels nicht hinreichend dargelegt.

Inwieweit das FG in der Sache berechtigt war, nach dem Fehler bei der ersten Aktenübersendung auch mit Rücksicht auf den bereits anberaumten Termin zur mündlichen Verhandlung über die Modalitäten der Akteneinsicht erneut, ggf. auch abweichend zu bestimmen, bedarf daher keiner Entscheidung.

a) Gemäß § 155 FGO i.V.m. § 295 der Zivilprozessordnung (ZPO) kann die Verletzung einer das Verfahren betreffenden Vorschrift nicht mehr gerügt werden, wenn der Beteiligte auf die Befolgung der Vorschrift verzichtet (vgl. § 295 Abs. 1 Halbsatz 1 ZPO) oder wenn er bei der nächsten mündlichen Verhandlung, die auf Grund des betreffenden Verfahrens stattgefunden hat oder in der darauf Bezug genommen ist, den Mangel nicht gerügt hat, obgleich er erschienen und ihm der Mangel bekannt war oder bekannt sein musste (vgl. § 295 Abs. 1 Halbsatz 2 ZPO), es sei denn, es seien Vorschriften verletzt, auf deren Befolgung der Beteiligte nicht wirksam verzichten kann (vgl. § 295 Abs. 2 ZPO).

Zu den verzichtbaren Verfahrensmängeln gehören grundsätzlich auch Verletzungen rechtlichen Gehörs (vgl. Gräber/Ruban, Finanzgerichtsordnung, 7. Aufl., § 115 Rz 101 und § 119 Rz 15) und damit auch eine Verletzung des Rechts auf Akteneinsicht entgegen § 78 FGO (vgl. BFH-Beschluss vom 25. Mai 2011 VI B 3/11, BFH/NV 2012, 46), denn die Gewährung von Akteneinsicht setzt naturgemäß einen Antrag und die entsprechende Mitwirkung des Beteiligten oder seines Vertreters voraus und ist daher disponibel.

b) Zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung hatte das FG die nochmalige Übersendung der FG-Akten an das Finanzamt in Kanzleinähe bereits abgelehnt. Es hätte daher der Klägerin bzw. ihrem --in der mündlichen Verhandlung anwesenden-- Bevollmächtigten oblegen, diesen Mangel zu rügen.

Nach § 116 Abs. 3 Satz 3 FGO hätte sie folglich darlegen müssen, dass sie diese Rüge erhoben hat. Daran fehlt es. Zudem hat sie diese ausweislich des Protokolls tatsächlich nicht erhoben.

2. Die geltend gemachten Divergenzen zu der Rechtsprechung des BFH liegen nicht vor.

a) Das FG hat seinem Urteil nicht, auch nicht konkludent, einen allgemeinen Rechtssatz zu Grunde gelegt, aus der Auskunfts- und Mitwirkungspflicht des Steuerpflichtigen folge eine Pflicht, einen in sich geschlossenen Nachweis über die Herkunft des Privatvermögens zu führen. Es hat seinem Urteil vielmehr ausdrücklich und tatsächlich den Rechtssatz zu Grunde gelegt, aus der Auskunfts- und Mitwirkungspflicht folge eine Obliegenheit, die Herkunft von Einlagen in ein Betriebsvermögen bis zu ihren Quellen hin nachzuweisen, andernfalls nachteilige Schlüsse gezogen werden dürften, namentlich eine Schätzungsbefugnis gemäß § 162 der Abgabenordnung (AO) bestehe.

Dieser Rechtssatz entspricht der Rechtsprechung des BFH.

aa) Der BFH hat in seinem Urteil in BFHE 147, 105, BStBl II 1986, 732 festgestellt, der Steuerpflichtige sei nicht verpflichtet, einen in sich geschlossenen Nachweis über die Herkunft des Privatvermögens zu führen.   

bb) Der BFH geht aber auch in ständiger Rechtsprechung davon aus, dass den Steuerpflichtigen eine Mitwirkungspflicht dahin trifft, die Herkunft von Kapitalzufuhren aus dem Privatvermögen in das Betriebsvermögen aufzuklären. Gelingt ihm dies nicht, so darf dies dahin gewürdigt werden, dass die ungeklärten Kapitalzuführungen auf nicht versteuerten Einnahmen beruhen, und zwar auch dann, wenn hinsichtlich der Quelle der fraglichen Mittel keine Aufzeichnungspflichten bestehen (vgl. grundlegend Urteil in BFHE 156, 38, BStBl II 1989, 462; ausdrücklich Anschluss durch BFH-Urteil vom 25. August 2009 I R 88, 89/07, BFHE 226, 296, BFH/NV 2009, 2047).

Diese Rechtsgrundsätze widersprechen der Entscheidung in BFHE 147, 105, BStBl II 1986, 732 nicht. In der zuletzt genannten Entscheidung ging es ausschließlich um die Aufklärung von Vorgängen innerhalb des Privatvermögens. Die Urteile in BFHE 156, 38, BStBl II 1989, 462 und BFHE 226, 296, BFH/NV 2009, 2047 behandeln hingegen Verbindungen zwischen dem Privatvermögen und dem Betriebsvermögen, die der Steuerpflichtige durch seine Einlagebuchungen selbst hergestellt hat (so ausdrücklich Senatsbeschluss vom 13. März 2007 X B 37/06, BFH/NV 2007, 1138).  

cc) Der Senat hält an dieser Rechtsprechung fest.

Er verkennt nicht, dass eine derart weit verstandene Nachweisobliegenheit hinsichtlich der Herkunft von Einlagen im praktischen Ergebnis zu einer weitreichenden Dokumentationsobliegenheit über die Quellen des privaten Vermögens führen kann. Indes hat der Steuerpflichtige selbst durch die Einlagebuchung seine privaten Vermögensverhältnisse mit der betrieblichen Sphäre verknüpft. Die Einlagebuchung ist Teil der betrieblichen Buchführung und darf wie jeder andere Buchungsvorgang auf seine Richtigkeit überprüft werden. Das bedeutet, dass das Finanzamt und das FG sich vergewissern dürfen, ob die als Einlage gebuchten Beträge tatsächlich aus dem Privatvermögen stammen oder in Wahrheit betriebliche Einnahmen vorliegen, die als solche, verbunden mit einer Privatentnahme, hätten verbucht werden müssen. Folgerichtig darf auch die Frage gestellt werden, ob das Privatvermögen des Steuerpflichtigen, dem der als Einlage gebuchte Betrag entstammt, eine Einlage in der nämlichen Größenordnung überhaupt ermöglicht. Im Rahmen dieser Überprüfung hat der Steuerpflichtige nach § 90 Abs. 1 Satz 1 AO mitzuwirken. Bleiben danach Ungewissheiten, so können daraus nachteilige Schlüsse gezogen werden.

dd) Diesen Grundsätzen ist das FG gefolgt. Es hat die Angaben der Klägerin zu den eingelegten Mitteln gewürdigt und für unzureichend erachtet. Gegen diese tatsächliche Würdigung hat die Klägerin keine Zulassungsrügen erhoben.

ee) Soweit die Klägerin meint, das Urteil in BFHE 156, 38, BStBl II 1989, 462 sei angesichts eines viel drastischeren Sachverhalts nicht vergleichbar, ist dies nicht erheblich, weil Kern der Divergenzrüge die Abweichung hinsichtlich abstrakter Rechtssätze ist. Darüber hinaus ist nicht erkennbar, inwiefern der Sachverhalt drastischer gewesen sein soll. In dem der Entscheidung des BFH zu Grunde liegenden Sachverhalt waren in zwei aufeinanderfolgenden Jahren einmal 30.000 DM, einmal 50.000 DM eingelegt worden, für deren Herkunft der dortige Kläger vage Angaben zu privaten Quellen gemacht hatte. Im Streitfall hatte das FG Privateinlagen in weniger als einem Jahr von insgesamt 334.493,89 DM zu beurteilen, die es zu einem erheblichen Teil als ungeklärt erachtete.

b) Auch die behauptete Divergenz hinsichtlich der Frage, ob eine Schätzungsbefugnis auf Grund ungeklärter Vermögenszuwächse bei ordnungsgemäßer Buchführung eine Vermögenszuwachs- oder Geldverkehrsrechnung voraussetzt, liegt nicht vor.

Das FG hat in der Tat keine solche Rechnung verlangt, um die Buchführung verwerfen zu können. Der BFH fordert sie in dem angesprochenen Urteil in BFH/NV 1988, 12 in dieser Allgemeinheit jedoch auch nicht, sondern nur, wenn die Buchführung auf Grund ungeklärter Vermögenszuwächse im Privatvermögen verworfen werden soll.

Der BFH hat in der fraglichen Passage (unter 3.b) zunächst formuliert, die Verwerfung einer formell ordnungsmäßigen Buchführung setze die Feststellung eines ungeklärten Vermögenszuwachses auf Grund einer Vermögenszuwachs- oder Geldverkehrsrechnung voraus. Er hat anschließend ausgeführt, dass der Steuerpflichtige für seine privaten Sparkonten nicht Buch führen müsse und nur mit einer Vermögenszuwachs- oder Geldverkehrsrechnung nachgewiesen werden könne, dass die auf einem Sparkonto eingezahlten Beträge nicht aus anderen --nicht (mehr) steuerpflichtigen-- Quellen stammen können.

Bereits die Bezugnahme auf das Sparkonto verdeutlicht, dass es lediglich um die Frage geht, ob ein ungeklärter Vermögenszuwachs im Privatvermögen vorliegt. Nichts anderes sagt die eingangs wiedergegebene Formulierung aus. Denn eine Einlage ist schon kein Vermögenszuwachs, erst recht kein ungeklärter Vermögenszuwachs im Privatvermögen, sondern eine Verschiebung vom Privatvermögen in das Betriebsvermögen.

Wäre die Entscheidung in BFH/NV 1988, 12 anders zu verstehen, so wäre dies im Übrigen mit der unter II.2.a bb genannten Rechtsprechung nicht vereinbar.

c) Schließlich ist das FG auch nicht von einem allgemeinen Rechtssatz, der Erfahrung nach sammele niemand große Beträge aus früheren Einnahmen oder Schenkungen in einem "Sparstrumpf", ausgegangen. Es hat sich insoweit auf konkrete Umstände des Einzelfalls gestützt und sich daher nicht in Widerspruch zu der Entscheidung in BFHE 147, 105, BStBl II 1986, 732 gesetzt.

aa) Das FG erwähnt, die Klägerin habe schon nicht vorgetragen, dass sie oder eine der in Frage kommenden dritten Personen erhebliche Beträge dauerhaft in bar aufbewahrt habe. Ob bereits der (fehlende) Vortrag aus Sicht des FG die Feststellung tragen sollte, eine solche Aufbewahrung in bar habe nicht stattgefunden, sei dahingestellt. Die Fassung der Entscheidungsgründe lässt darauf schließen, dass das FG sich nur oder in erster Linie auf die fehlende Glaubhaftigkeit eines derartigen Sachverhalts hat stützen wollen.

bb) Zudem hat es die Feststellung, die Baraufbewahrung sei nicht glaubhaft, wesentlich damit begründet, dass die Klägerin in größerem Umfang Geldanlagen in Depots getätigt hat, dass die Einlagen auf das betriebliche Bankkonto im Wege der Überweisung vom Privatkonto erfolgten und dass Verbleib und Verwendung der zunächst auf Bankkonten eingezahlten Kaufpreise für Grundstücksverkäufe ungeklärt geblieben seien. Das ist eine Sachverhaltswürdigung, die gerade nicht auf einem allgemeinen Erfahrungssatz, sondern auf den konkreten Umständen des Einzelfalls beruht. Gegen diese konkrete Würdigung sind keine Zulassungsrügen vorgebracht.

3. Von einer weiteren Darstellung des Sachverhalts und der Gründe sieht der Senat gemäß § 116 Abs. 5 Satz 2 FGO ab.

I. Streitig ist, ob die Begrenzung des Schuldzinsenabzugs gemäß § 4 Abs. 4a des Einkommensteuergesetzes in der in den Streitjahren gültigen Fassung (EStG) durch kurzfristige Einzahlungen auf das betriebliche Girokonto reduziert werden kann.

Die Kläger und Revisionskläger (Kläger) sind Eheleute und werden in den Streitjahren 2001 bis 2003 zur Einkommensteuer zusammenveranlagt. Der Kläger erzielte u.a. als Facharzt Einkünfte aus selbständiger Tätigkeit. Den Gewinn ermittelte er gemäß § 4 Abs. 3 EStG. 2001 erwarben die Kläger ein Grundstück und bebauten es mit einem selbst genutzten Einfamilienhaus. Zur Bezahlung der Anschaffungskosten verwendete der Kläger Betriebseinnahmen aus seiner ärztlichen Praxis; der Betrieb musste deshalb vermehrt Darlehen in Anspruch nehmen. Trotz hoher betrieblicher Schuldzinsen erklärten die Kläger fast keine Hinzurechnungen für nicht abziehbare Schuldzinsen.

Eine beim Kläger durchgeführte Außenprüfung führte zu der Feststellung, dass der Kläger dem betrieblichen Girokonto jeweils zum Jahresende hohe Geldbeträge zugeführt und diese kurz danach wieder entnommen hatte. Im Einzelnen handelte es sich um folgende Zahlungsvorgänge:

Das Geld hatte sich der Kläger aufgrund einer kurzfristigen Darlehenszusage bei einem Kreditinstitut (zu 7,5 % Zinsen p.a.) geliehen.

Der Prüfer ließ diese Ein- und Auszahlungen bei der Berechnung der Überentnahmen unberücksichtigt, da ein Missbrauch von Gestaltungsmöglichkeiten vorliege (§ 42 der Abgabenordnung in der auf den Streitfall anzuwendenden [alten] Fassung --AO--). Danach ergaben sich höhere nicht abziehbare Schuldzinsen. Der Beklagte und Revisionsbeklagte (das Finanzamt --FA--) schloss sich dem an, änderte die unter Vorbehalt der Nachprüfung ergangenen Einkommensteuerbescheide für die Jahre 2001 bis 2003 und setzte die Einkommensteuer höher fest.

Der dagegen gerichtete Einspruch blieb erfolglos.

Das Finanzgericht (FG) hat die daraufhin erhobene Klage abgewiesen (Entscheidungen der Finanzgerichte --EFG-- 2009, 1354).

Mit der Revision rügen die Kläger die Verletzung von Bundesrecht (§ 4 Abs. 4a EStG, § 42 AO).

Die Kläger beantragen,
das Urteil aufzuheben und die Einkommensteuerbescheide für 2001, 2002 und 2003 mit der Maßgabe zu ändern, dass nicht abziehbare Schuldzinsen lediglich in Höhe von 2.894 € (2001), 2.594 € (2002) und 456 € (2003) den Einkünften des Klägers aus selbständiger Arbeit hinzugerechnet werden.

Das FA beantragt,
die Revision zurückzuweisen.

II. Die Revision ist nicht begründet und deshalb zurückzuweisen (§ 126 Abs. 2 der Finanzgerichtsordnung --FGO--). Im Ergebnis zu Recht hat das FG hinsichtlich der streitigen kurzfristigen Einzahlungen auf das betriebliche Girokonto einen Missbrauch von Gestaltungsmöglichkeiten des Rechts (§ 42 AO) bejaht mit der Folge, dass der Betrag der Überentnahmen i.S. von § 4 Abs. 4a EStG hierdurch nicht reduziert worden ist. Zu Unrecht hat das FG allerdings offengelassen, ob die kurzfristigen Darlehen, mit denen sich der Kläger das Geld für die Einzahlungen beschafft hatte, betrieblich veranlasst waren und ob aus anderen Gründen durch die Einzahlungen auf das betriebliche Konto Einlagen i.S. von § 4 Abs. 4a EStG nicht bewirkt worden sind. Die Anwendung von § 42 AO in der hier in Betracht kommenden Variante einer missbräuchlichen "Tatbestandserschleichung" setzt voraus, dass der Tatbestand einer Einlage erfüllt ist. Das ist indes der Fall.

1. Die streitigen Einzahlungen auf das betriebliche Girokonto erfüllen den Tatbestand der Einlage (§ 4 Abs. 1 Satz 5 EStG). Sie wären danach grundsätzlich auch bei der Ermittlung der Überentnahmen (§ 4 Abs. 4a EStG) zu berücksichtigen.

a) Nach § 4 Abs. 4a EStG sind Schuldzinsen nicht abziehbar, wenn Überentnahmen getätigt worden sind. Eine Überentnahme ist der Betrag, um den die Entnahmen die Summe des Gewinns und der Einlagen des Wirtschaftsjahres übersteigen. § 4 Abs. 4a EStG ist bei der Gewinnermittlung nach § 4 Abs. 3 EStG sinngemäß anzuwenden; hierzu sind Entnahmen und Einlagen gesondert aufzuzeichnen (§ 4 Abs. 4a Satz 6 EStG). Einlagen sind alle Wirtschaftsgüter (Bareinzahlungen und sonstige Wirtschaftsgüter), die der Steuerpflichtige dem Betrieb im Laufe des Wirtschaftsjahres zugeführt hat (§ 4 Abs. 1 Satz 5 EStG). Die Einzahlung von Geld auf ein betriebliches Konto erfüllt den Begriff der Einlage. Auf das Motiv der Einlage kommt es ebenso wenig an wie auf die Dauerhaftigkeit und ob der Steuerpflichtige den eingelegten Betrag dem Betrieb auch wirtschaftlich zur freien Verfügung überlassen wollte (vgl. Urteile des Bundesfinanzhofs --BFH-- vom 24. Juni 1969 I R 174/66, BFHE 97, 415, BStBl II 1970, 205; vom 18. Januar 1972 VIII R 125/69, BFHE 104, 419, BStBl II 1972, 344).

b) Etwas anderes ergibt sich nicht daraus, dass Einlagen in Geld bei der Gewinnermittlung nach § 4 Abs. 3 EStG grundsätzlich unbeachtlich sind und dass die Einlagefähigkeit von Geld bei einem Freiberufler nach Maßgabe der Rechtsprechung über die begrenzte Einlagefähigkeit von Wertpapieren und anderen "Geldgeschäften" begrenzt sein könnte.

aa) Im Streitfall kann offenbleiben, ob Geld bei der Gewinnermittlung nach § 4 Abs. 3 EStG überhaupt einlage- und entnahmefähig ist (vgl. BFH-Urteil vom 16. Januar 1975 IV R 180/71, BFHE 115, 202, BStBl II 1975, 526, unter 1.c bb der Gründe; abl. z.B. Kanzler in Herrmann/Heuer/Raupach, § 4 EStG Rz 584) oder ob Entnahmen und Einlagen von Geld (Bar- oder Buchgeld) mangels denkbarer Gewinnauswirkungen in der Einnahmenüberschussrechnung nur nicht erfasst und nicht dargestellt werden können (vgl. Weber-Grellet, in: Kirchhof/Söhn/Mellinghoff, EStG, § 4 Rz D 199; ebenso Bode in Kirchhof, EStG, 11. Aufl., § 4 Rz 143; Segebrecht/Gunsenheimer, Die Einnahmenüberschussrechnung nach § 4 Abs. 3 EStG, 12. Aufl., Rz 599). In dieser Allgemeinheit stellt sich die Frage vorliegend nicht.

Ebenfalls besteht keine Veranlassung, der Frage nachzugehen, ob die Einlagefähigkeit von Geld bei einem freiberuflich tätigen Steuerpflichtigen nach Maßgabe der Rechtsprechung über die begrenzte Einlagefähigkeit von Wertpapieren und anderen "Geldgeschäften" (vgl. nur Senatsurteile vom 12. Januar 2010 VIII R 34/07, BFHE 228, 212, BStBl II 2010, 612; vom 17. Mai 2011 VIII R 1/08, BFHE 234, 35, BStBl II 2011, 862) begrenzt sein könnte.

bb) Derartige Überlegungen, die ihren Grund in Besonderheiten der Gewinnermittlung nach § 4 Abs. 3 EStG und der Einkünfte aus freiberuflicher Tätigkeit haben, sind für die Auslegung von § 4 Abs. 4a EStG nicht maßgeblich. Vielmehr muss sich die Auslegung von § 4 Abs. 4a EStG davon leiten lassen, dem Zweck der Vorschrift auch bei sinngemäßer Anwendung im Rahmen der Gewinnermittlung nach § 4 Abs. 3 EStG in gleichheitsgerechter Weise zum Durchbruch zu verhelfen. Dies gebietet es, den Begriff der Einlage ebenso zu verstehen wie er bei der Gewinnermittlung nach § 4 Abs. 1 EStG verstanden wird und Besonderheiten und Beschränkungen, die sich aus der Gewinnermittlung nach § 4 Abs. 3 EStG oder aus der Eigenart freiberuflicher Einkünfte ergeben können, hierbei außer Betracht zu lassen.

Dieses Verständnis wird auch gestützt durch die Systematik der Norm. Die in § 4 Abs. 4a Satz 6 2. Halbsatz EStG speziell angeordnete Pflicht, Entnahmen und Einlagen "hierzu" aufzuzeichnen, setzt voraus, dass jedenfalls zum Zweck der sinngemäßen Anwendung der Vorschriften über die Begrenzung des Schuldzinsenabzugs bei der Gewinnermittlung nach § 4 Abs. 3 EStG die Entnahmen und Einlagen von Geld ebenso zu beachten sind wie bei der Gewinnermittlung nach § 4 Abs. 1 EStG. § 4 Abs. 4a Satz 6 2. Halbsatz EStG verweist insofern auf den allgemeinen Begriff der Einlage in § 4 Abs. 1 Satz 5 EStG, der die Einlage von Geld ausdrücklich einschließt (a.A. wohl FG München, Urteil vom 26. Januar 2007  7 K 3527/04, EFG 2007, 902). Dafür spricht auch der Zweck der Norm. Bei den in § 4 Abs. 4a EStG geregelten Fallgestaltungen geht es in der Regel um die Entnahme von Geld. Beim sog. Doppelkontenmodell, das durch § 4 Abs. 4a EStG nach dem Willen des Gesetzgebers eingeschränkt werden soll, werden die Entnahmen (in Geld) zu Lasten eines reinen Einnahmenkontos gebucht, während die laufenden Betriebsausgaben über ein separates Konto durch Kreditaufnahme finanziert werden. Wegen der Maßgeblichkeit der tatsächlichen Verwendung der Darlehensvaluta ist dann die betriebliche Veranlassung der Schuldzinsen zu bejahen (vgl. Beschluss des Großen Senats des BFH vom 8. Dezember 1997 GrS 1-2/95, BFHE 184, 7, BStBl II 1998, 193). § 4 Abs. 4a EStG schränkt den Schuldzinsenabzug nicht ein, soweit den Entnahmen Einlagen in Geld gegenüberstehen, denn eingelegtes Geld kann jederzeit auch wieder entnommen werden. Das muss, um nicht zu unterschiedlichen Ergebnissen zu gelangen, auch bei der sinngemäßen Anwendung von § 4 Abs. 4a EStG im Rahmen der Gewinnermittlung nach § 4 Abs. 3 EStG gelten.

cc) Im Streitfall haben die Kläger die Privatentnahmen und Einlagen auch aufgezeichnet und konnten sie in der Außenprüfung darlegen.

c) An einer Einlage i.S. von § 4 Abs. 4a Satz 2 i.V.m. § 4 Abs. 1 Satz 5 EStG fehlt es auch nicht deshalb, weil der Kläger, wie das FA meint, dem Betriebsvermögen nichts zugeführt hat. Daran würde es allerdings fehlen, wenn bereits die Darlehensaufnahme betrieblich veranlasst war mit der Folge, dass schon der Anspruch auf die Auszahlung der Darlehensvaluta im Betriebsvermögen entstanden wäre. Dann könnte die in das Betriebsvermögen ausgezahlte Darlehensvaluta nicht (erneut) in das Betriebsvermögen eingelegt werden. So war es im Streitfall jedoch nicht. Der Kläger hat kein betrieblich veranlasstes Darlehen aufgenommen. Die betriebliche Veranlassung des Darlehens ergibt sich insbesondere nicht daraus, dass der Kläger die Darlehensvaluta (vorübergehend) in das Betriebsvermögen eingelegt hat. Zwar richtet sich die Zuordnung eines Darlehens zum Betriebsvermögen allein nach der tatsächlichen Verwendung der Darlehensvaluta (ständige Rechtsprechung, Beschluss des Großen Senats des BFH in BFHE 184, 7, BStBl II 1998, 193; BFH-Urteil vom 23. Februar 2012 IV R 19/08, BFH/NV 2012, 1215). Die betriebliche Veranlassung setzt dabei in der Regel aber voraus, dass die Darlehensvaluta auch im Betrieb, z.B. zur Begleichung einer betrieblich veranlassten Schuld, verwendet wird. Davon kann vorliegend keine Rede sein. Da der Betrieb des Klägers von dem eingelegten Geld keinen Gebrauch gemacht, sondern es unverzinst liegen gelassen und nach Ablauf weniger Tage wieder zurückgezahlt hat, ist jedenfalls bei einer kurzfristigen, vorübergehenden Einlage, die erkennbar unter der Voraussetzung vorgenommen wird, dass der Betrieb von dem eingelegten Geld keinen Gebrauch macht, eine betriebliche Veranlassung der Darlehensaufnahme allein aufgrund der Einlage nicht anzunehmen.

2. Die streitigen Einlagen sind indes bei der Anwendung des § 4 Abs. 4a EStG nicht zu beachten, weil sie einen Missbrauch von Gestaltungsmöglichkeiten darstellen; rechtlich angemessen wäre es im Streitfall gewesen, die Einlagen zu unterlassen.

a) Nach § 42 Abs. 1 Satz 1 AO kann das Steuergesetz durch Missbrauch von Gestaltungsmöglichkeiten des Rechts nicht umgangen werden.

aa) Ein Gestaltungsmissbrauch ist gegeben, wenn eine rechtliche Gestaltung gewählt wird, die gemessen an dem erstrebten Ziel unangemessen ist, der Steuerminderung dienen soll und durch wirtschaftliche oder sonst beachtliche nichtsteuerliche Gründe nicht zu rechtfertigen ist (ständige Rechtsprechung, vgl. nur Senatsurteil vom 27. Juli 1999 VIII R 36/98, BFHE 189, 408, BStBl II 1999, 769). Das Motiv, Steuern zu sparen, macht eine steuerliche Gestaltung nicht unangemessen. Die Unangemessenheit einer Rechtsgestaltung tritt aber zutage, wenn diese keinem wirtschaftlichen Zweck dient (vgl. BFH-Urteile vom 19. August 1999 I R 77/96, BFHE 189, 342, BStBl II 2001, 43; vom 17. Januar 1991 IV R 132/85, BFHE 163, 449, BStBl II 1991, 607; vom 8. Mai 2003 IV R 54/01, BFHE 202, 219, BStBl II 2003, 854). Dient die Gestaltung hingegen steuerlich beachtlichen wirtschaftlichen Zwecken, darf das Verhalten der Beteiligten nicht auf seine Angemessenheit hin beurteilt werden (BFH-Urteile vom 30. November 1989 IV R 97/86, BFH/NV 1991, 432; vom 16. Januar 1992 V R 1/91, BFHE 167, 215, BStBl II 1992, 541).

bb) Bei Anlegung dieser Maßstäbe erfüllen die streitigen Einzahlungen den Tatbestand des § 42 Abs. 1 Satz 1 AO.

(1) Wie das FG festgestellt hat, haben die Kläger für die Einzahlungen andere wirtschaftliche Gründe außer der erstrebten Steuerersparnis nicht geltend gemacht. An diese Feststellung ist der Senat gebunden (§ 118 Abs. 2 FGO). Die streitigen Einzahlungen bezweckten insbesondere nicht die Stärkung des freiberuflichen Betriebskapitals, denn es ist weder vorgetragen noch ersichtlich, dass ein entsprechender betrieblicher Kapitalbedarf bestand. Dafür spricht auch, dass der Betrieb von dem eingelegten Geld in keinem Fall Gebrauch gemacht, sondern es stets unangetastet zurückgegeben hat.

(2) Unangemessen sind die Einzahlungen vor allem deshalb, weil das Ziel, Steuern zu sparen auf dem Weg einer kurzfristigen Einlage über den Stichtag, um die Hinzurechnung von nicht abziehbaren Schuldzinsen nach § 4 Abs. 4a EStG zu vermeiden, nach dem objektiven Zweck des Gesetzes und dem Willen des Gesetzgebers nicht erreichbar sein soll. Bereits in der Vergangenheit hat der BFH ähnliche Gestaltungen (sog. window-dressing) wiederholt als Missbrauch von Gestaltungsmöglichkeiten beurteilt (vgl. BFH-Urteile in BFHE 97, 415, BStBl II 1970, 205, und in BFHE 104, 419, BStBl II 1972, 344 zu kurzfristigen Einlagen, um die Steuerbegünstigung des nicht entnommenen Gewinns nach § 10a EStG a.F. zu erhalten, sowie BFH-Urteil vom 19. Juni 1985 I R 115/82, BFHE 144, 264, BStBl II 1985, 680 zur Rückzahlung eines Darlehens und Wiederaufnahme nach dem Stichtag zur Vermeidung der gewerbesteuerlichen Hinzurechnung von Dauerschuldzinsen). Diese Wertungen sind auf den Streitfall übertragbar.

§ 4 Abs. 4a EStG soll den betrieblichen Schuldzinsenabzug begrenzen, soweit die Darlehensaufnahme letztlich der Finanzierung von Entnahmen gedient hat, die in der Summe den Gewinn und die Einlagen übersteigen. Dieser Zweck kann nur erreicht werden, wenn dabei Einlagen außer Betracht bleiben, die nicht zur Verstärkung des Betriebskapitals, sondern allein dazu dienen, die steuerliche Maßgröße der Überentnahmen im Hinblick auf die gesetzgebungstechnisch unvermeidbare Stichtagsbetrachtung betragsmäßig zu beeinflussen. Müsste die von den Klägern gewählte Gestaltung rechtlich hingenommen werden, könnten Steuerpflichtige, die weiteren Kredit in Anspruch nehmen können, den Zweck des § 4 Abs. 4a EStG, den betrieblichen Schuldzinsenabzug zu begrenzen, vollständig unterlaufen.

cc) Etwas anderes ergibt sich nicht daraus, dass der Gesetzgeber § 4 Abs. 4a Satz 3 EStG a.F. aufgehoben hat.

(1) Die Vorschrift bestimmte, dass Entnahmen und Einlagen nicht zu berücksichtigen sind, die in den letzten drei Monaten eines Wirtschaftsjahres getätigt werden, soweit sie in der Summe in den nächsten drei Monaten des Folgejahres wieder rückgängig gemacht werden. Der Gesetzgeber hat diesen Satz im Steueränderungsgesetz 2001 vom 20. Dezember 2001 (BGBl I 2001, 3794) --StÄndG 2001-- rückwirkend aufgehoben und zur Begründung ausgeführt, die Regelung führe dazu, dass bei allen Steuerpflichtigen mit Gewinneinkünften der Abschluss der Buchführungsarbeiten eines Wirtschaftsjahres und damit vielfach auch die Abgabe der Steuererklärung um drei Monate verzögert werde. Außerdem sei die Regelung nur bedingt geeignet, missbräuchliche Gestaltungen zu verhindern. Sie werde deshalb gestrichen, weil die mit ihr verbundenen Nachteile im Verhältnis zu der angestrebten Verhinderung missbräuchlicher Gestaltungen überwiegen (BTDrucks 14/6877, S. 24).

(2) § 42 AO ist nach der Aufhebung von § 4 Abs. 4a Satz 3 EStG a.F. auf die betreffenden Fallgestaltungen (jedenfalls wieder) anwendbar. Allenfalls hätte § 4 Abs. 4a Satz 3 EStG a.F. die Anwendung von § 42 AO als lex specialis ausschließen können. Die Aufhebung der Vorschrift ist aber nicht so zu verstehen, dass zukünftig die von ihr erfassten Vorgänge nicht mehr als Missbrauch von Gestaltungsmöglichkeiten beurteilt werden sollen. Andernfalls hätte der Gesetzgeber § 4 Abs. 4a EStG aufheben müssen, weil der Zweck der Vorschrift durch die von den Klägern gewählte Gestaltung vollständig unterlaufen werden könnte, so dass für die Vorschrift kein Anwendungsbereich mehr bliebe. Eine solche Kehrtwende des Gesetzgebers lässt sich insbesondere den Materialien nicht entnehmen. Es trifft auch nicht zu, dass der Gesetzgeber im Zusammenhang mit der Aufhebung der Vorschrift Haushaltsrisiken befürchtete. Der Haushaltsausschuss des Bundestags hat vielmehr, worauf das FA zu Recht hingewiesen hat, finanzielle Auswirkungen der geplanten Aufhebung nicht angesetzt (vgl. BTDrucks 14/7377, S. 3). Für die Anwendbarkeit von § 42 AO nach Aufhebung der speziellen Missbrauchsvorschrift spricht auch der ebenfalls durch das StÄndG 2001 eingeführte § 42 Abs. 2 AO. Danach sollte § 42 Abs. 1 AO immer anwendbar sein, wenn seine Anwendbarkeit gesetzlich nicht ausdrücklich ausgeschlossen war (zur Bedeutung der Vorschrift vgl. im Übrigen BFH-Urteil vom 20. März 2002 I R 63/99, BFHE 198, 506, BStBl II 2003, 50).

b) Liegt ein Missbrauch vor, so entsteht der Steueranspruch so, wie er bei einer den wirtschaftlichen Vorgängen angemessenen rechtlichen Gestaltung entsteht (bzw. entstanden wäre, § 42 Abs. 1 Satz 2 AO). Da für die vom Kläger vorgenommenen Einzahlungen ein steuerlich beachtlicher, wirtschaftlicher Zweck nicht erkennbar ist, hätte die angemessene rechtliche Gestaltung darin bestanden, die Einlagen zu unterlassen. Der Steueranspruch entsteht folglich so, wie er entstanden wäre, wenn die streitigen Einlagen unterblieben wären.