Landesarbeitsgericht Düsseldorf Beschluss, 26. Aug. 2015 - 12 TaBV 48/15

Die Rechtsbeschwerde des Betriebsrats gegen den Beschluss des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf vom 27. März 2012 - 17 TaBV 86/11 - wird zurückgewiesen.

A. Der Betriebsrat und die Schwesternschaft, ein eingetragener Verein, streiten darüber, ob die Mitglieder des Vereins, die aufgrund ihrer Mitgliedschaft Arbeitsleistungen erbringen, Arbeitnehmer im Sinne des Betriebsverfassungsrechts sind.

Die Schwesternschaft ist nach § 1 Abs. 2, § 2 ihrer Satzung eine Gemeinschaft, die „den Mitgliedern die Ausübung ihres Berufes im caritativen Geist unter dem Zeichen des Roten Kreuzes ermöglicht und das Zusammengehörigkeitsbewusstsein festigt“. Der Verein ist „selbstlos tätig und verfolgt nicht in erster Linie eigenwirtschaftliche Zwecke“. Nach der Satzung können Personen eine Mitgliedschaft zur Berufsausübung begründen, wenn sie berechtigt sind, einen Beruf in der Kranken- und Gesundheitspflege auszuüben. Die Mitglieder der Schwesternschaft sind verpflichtet, dem Verein ihre volle Arbeitskraft zur Verfügung zu stellen. Sie erhalten ua. eine monatliche Vergütung, deren Berechnung sich nach den für die jeweilige Tätigkeit üblichen Kriterien richtet, Reise- und Umzugskosten, eine Anwartschaft auf ein zusätzliches Ruhegeld, Erholungsurlaub sowie eine Fortzahlung der Vergütung bei einer durch Unfall oder Krankheit verursachten Arbeitsunfähigkeit. Bei Vorliegen eines wichtigen Grundes kann ein Mitglied aus der Schwesternschaft ausgeschlossen werden.

Die Schwesternschaft ist über ihre Mitgliedschaft im Verband der Schwesternschaften vom Deutschen Roten Kreuz e. V. dem Deutschen Roten Kreuz e. V. (DRK) angeschlossen. Dieser ist Teil der Internationalen Rotkreuz- und Rothalbmondbewegung, der bundesweit 33 Schwesternschaften des DRK mit rund 22.000 Rotkreuzschwestern und -pflegern angehören. Diese üben ihre Tätigkeit entweder bei der Schwesternschaft oder im Rahmen von Gestellungsverträgen bei Dritten in Einrichtungen der Krankheits- und Gesundheitspflege aus. Wichtigster Gestellungspartner der hier beteiligten Schwesternschaft ist das Universitätsklinikum E (im Folgenden: Universitätsklinikum). Bis zum Jahr 2003 bestand für Pflegekräfte, die für die Schwesternschaft tätig werden wollten, die Möglichkeit, entweder eine Vereinsmitgliedschaft zu begründen oder mit der Schwesternschaft einen Arbeitsvertrag abzuschließen. Seither schließt die Schwesternschaft mit Pflegekräften keine Arbeitsverträge mehr ab. Sie nimmt diese nur als Vereinsmitglieder auf. Im März 2012 waren noch ca. 330 Personen mit einem Arbeitsvertrag und 1.350 Vereinsmitglieder für die Schwesternschaft tätig. Mit Ausnahme von drei bei dem Verein selbst beschäftigten Reinigungskräften wurden mit Wirkung vom 1. Juni 2014 alle arbeitsvertraglich gebundenen Mitarbeiter vom Universitätsklinikum übernommen. Die Überleitung erfolgte auf der Grundlage einer vierseitigen Vereinbarung zwischen der Schwesternschaft und dem Betriebsrat sowie zwischen dem Universitätsklinikum und dem dort gebildeten Personalrat. Die Schwesternschaft verfügt über eine Erlaubnis nach dem Arbeitnehmerüberlassungsgesetz.

Antragsteller des vorliegenden Beschlussverfahrens war ursprünglich der Betriebsrat, der im Jahr 2010 von den Beschäftigten gewählt worden war, mit denen die Schwesternschaft einen Arbeitsvertrag geschlossen hatte. Er wurde deshalb im Rubrum ursprünglich als „Betriebsrat des nicht vereinsgebundenen Pflegepersonals“ bezeichnet. Dieser Betriebsrat bestellte am 6. Mai 2014 einen Wahlvorstand zur Durchführung einer Betriebsratswahl unter Einbeziehung der Mitglieder der Schwesternschaft. Die Wahl fand am 30./31. Juli 2014 statt. Aus ihr ist der jetzige Antragsteller hervorgegangen, der das vorliegende Verfahren fortführt.

Die Schwesternschaft sowie vier nach Maßgabe des Wahlausschreibens wahlberechtigte Mitglieder der Schwesternschaft haben beim Arbeitsgericht die Feststellung der Nichtigkeit der Wahl vom 30./31. Juli 2014 beantragt, hilfsweise haben sie die Wahl angefochten mit der Begründung, die Vereinsmitglieder seien keine Arbeitnehmer und somit nicht wahlberechtigt. Das Arbeitsgericht hat in diesem Verfahren bislang keine Entscheidung getroffen.

Der Betriebsrat hat die Auffassung vertreten, die Vereinsmitglieder seien betriebsverfassungsrechtlich als Arbeitnehmer der Schwesternschaft anzusehen.

Der Betriebsrat hat - soweit für das Rechtsbeschwerdeverfahren noch von Interesse - erstinstanzlich beantragt

Die Schwesternschaft hat beantragt, den Antrag abzuweisen. Sie hat die Auffassung vertreten, die Vereinsmitglieder leisteten ihre Arbeit auf der Basis der Mitgliedschaft in der Schwesternschaft und nicht im Rahmen von Arbeitsverhältnissen. Sie seien deshalb auch betriebsverfassungsrechtlich nicht als Arbeitnehmer anzusehen.

Das Arbeitsgericht hat den Antrag abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Beschwerde zurückgewiesen, nachdem der Betriebsrat im Anhörungstermin den Antrag dahin gefasst hatte festzustellen, dass die bei der Schwesternschaft Beschäftigten, die auf der Basis ihrer Vereinsmitgliedschaft in der Kinderkranken- und Altenpflege sowie in der Geburtshilfe tätig sind, Arbeitnehmer iSd. § 5 Abs. 1 BetrVG sind. Mit der Rechtsbeschwerde verfolgt der Betriebsrat den zuletzt gestellten Antrag weiter. Die Schwesternschaft begehrt die Zurückweisung der Rechtsbeschwerde.

B. Die Rechtsbeschwerde ist zwar zulässig, aber unbegründet.

I. Der Zulässigkeit der Rechtsbeschwerde steht nicht entgegen, dass die Wahl des Betriebsrats vom 30./31. Juli 2014 möglicherweise nichtig war. Die Rechtsbeschwerdebefugnis des Antragstellers kann nicht mit der Begründung verneint werden, der Betriebsrat sei rechtlich nicht (mehr) existent und damit nicht beteiligtenfähig. Es bedarf hinsichtlich der Rechtsbeschwerdebefugnis auch keiner Entscheidung, ob der am 30./31. Juli 2014 gewählte Betriebsrat Funktionsnachfolger des vormaligen Betriebsrats „des nicht vereinsgebundenen Pflegepersonals“ geworden ist oder ob dies nicht der Fall ist, weil die Amtszeit des vormaligen Betriebsrats spätestens Ende Mai 2014 abgelaufen war und der neue Betriebsrat erst am 30./31. Juli 2014 gewählt wurde, oder weil der vormalige Betriebsrat - im Gegensatz zu dem am 30./31. Juli 2014 gewählten Betriebsrat - nicht von Vereinsmitgliedern gewählt worden war. Im Hinblick auf die Zulässigkeit der Rechtsbeschwerde ist die Funktionsnachfolge als gegeben zu unterstellen.

1. Der Rechtsbeschwerdebefugnis des Antragstellers steht nicht entgegen, dass die Betriebsratswahl vom 30./31. Juli 2014 möglicherweise nichtig war mit der Folge, dass der Antragsteller rechtlich nicht existent wäre. Zwar führt ein unstreitiger Verlust der Beteiligtenfähigkeit zur Unzulässigkeit eines Rechtsmittels. Ist jedoch die Beteiligtenfähigkeit gerade streitig, so wird sie hinsichtlich der Zulässigkeit des Rechtsmittels unterstellt. Es entspricht einem allgemeinen prozessualen Grundsatz, dass eine Partei, deren Parteifähigkeit oder gar rechtliche Existenz überhaupt im Streit steht, wirksam ein Rechtsmittel mit dem Ziel einlegen kann, eine Sachentscheidung zu erlangen (vgl. etwa BAG 12. Januar 2000 - 7 ABR 61/98 - zu B I der Gründe mwN).

2. Für die Rechtsbeschwerdebefugnis des Antragstellers ist auch zu unterstellen, dass er Funktionsnachfolger des vormaligen Betriebsrats „des nicht vereinsgebundenen Pflegepersonals“ geworden ist, wovon der Antragsteller - nicht offensichtlich unhaltbar - ausgeht. Könnte der Antragsteller als möglicher Funktionsnachfolger keine Rechtsbeschwerde einlegen, würde die zu seinem Nachteil wirkende vorinstanzliche Sachentscheidung, dass die Mitglieder der Schwesternschaft nicht als Arbeitnehmer im Sinne des § 5 BetrVG anzusehen sind, in Rechtskraft erwachsen. Damit verlöre der Antragsteller aus verfahrensrechtlichen Gründen seine Existenzgrundlage, ohne dass die dafür maßgebliche Rechtsfrage in der Rechtsbeschwerde geklärt werden könnte.

II. Neben dem Antragsteller ist die Schwesternschaft an dem vorliegenden Verfahren beteiligt, nicht jedoch deren Mitglieder.

1. Nach § 83 Abs. 3 ArbGG haben in einem Beschlussverfahren neben dem Antragsteller diejenigen Stellen ein Recht auf Anhörung, die nach dem Betriebsverfassungsgesetz im Einzelfall am Verfahren beteiligt sind. Beteiligte in Angelegenheiten des Betriebsverfassungsgesetzes ist jede Stelle, die durch die begehrte Entscheidung in ihrer betriebsverfassungsrechtlichen Stellung unmittelbar betroffen ist (vgl. BAG 8. Dezember 2010 - 7 ABR 69/09  - Rn. 11 mwN). Das ist von Amts wegen noch in der Rechtsbeschwerdeinstanz zu prüfen (vgl. BAG 15. Oktober 2014 - 7 ABR 71/12 - Rn. 21).

2. Weitere Beteiligte ist danach die Schwesternschaft. Der Arbeitgeber ist an einem arbeitsgerichtlichen Beschlussverfahren immer zu beteiligen, weil er durch die betriebsverfassungsrechtliche Ordnung stets betroffen ist (BAG 16. März 2005 - 7 ABR 43/04 - zu B I der Gründe mwN, BAGE 114, 136). Hingegen bedurfte es keiner Beteiligung der einzelnen Mitglieder der Schwesternschaft. Welche Auswirkungen sich für jedes Mitglied durch eine Entscheidung über den betriebsverfassungsrechtlichen Status ergeben, hängt von der im Einzelfall betroffenen betriebsverfassungsrechtlichen Rechtsbeziehung ab.

III. Die Rechtsbeschwerde ist unbegründet. Das Landesarbeitsgericht hat den Antrag im Ergebnis zu Recht abgewiesen. Allerdings ist der Antrag entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts bereits unzulässig.

1. Es kann dahinstehen, ob sich die Unzulässigkeit des Antrags daraus ergibt, dass dem Antragsteller die Antragsbefugnis fehlt. Das könnte der Fall sein, wenn die Wahl vom 30./31. Juli 2014 durch die Mitglieder der Schwesternschaft nichtig wäre. Dann wäre der Betriebsrat rechtlich nicht existent und könnte nicht Träger von Rechten sein.

2. Dies bedarf jedoch keiner Entscheidung, weil der Antrag bereits aus anderen Gründen unzulässig ist.

a) Nach gebotener Auslegung ist der Antrag zwar hinreichend bestimmt iSv. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Es geht dem Betriebsrat um die Feststellung des Arbeitnehmerstatus der Mitglieder der Schwesternschaft, die in der Krankenpflege, der Kinderkranken- und Altenpflege sowie in der Geburtshilfe tätig sind. Soweit in der Krankenpflege tätige Mitglieder nach dem Wortlaut des zuletzt gestellten Antrags nicht einbezogen sind, handelt es sich um eine offensichtlich unbeabsichtigte Auslassung bei der Neufassung des Antrags anlässlich der Anhörung vor dem Landesarbeitsgericht. Von Anfang an bezog sich das Verfahren auf die mit der Leistung von Pflegediensten befassten und damit auch auf die in der Krankenpflege tätigen Mitglieder. Dass der neu gefasste Antrag insoweit keine Beschränkung enthalten sollte, ergibt sich nicht nur aus der vom Landesarbeitsgericht protokollierten Erklärung des Verfahrensbevollmächtigten des Betriebsrats, die auf die Gründe zu I. des Beschlusses des Arbeitsgerichts Bezug nimmt. Dort sind die in der Krankenpflege tätigen Mitglieder erwähnt. Für eine Einschränkung des Antrags ist auch nach dem sonstigen Vorbringen der Beteiligten kein Grund ersichtlich. Während des gesamten Verfahrens ging es um den Status des vereinsrechtlich gebundenen Pflegepersonals der Schwesternschaft insgesamt.

b) Der Feststellungsantrag erfüllt jedoch nicht die Voraussetzungen des auch im arbeitsgerichtlichen Beschlussverfahren anwendbaren § 256 Abs. 1 ZPO. Es geht nicht um ein Rechtsverhältnis, an dessen alsbaldiger Feststellung durch richterliche Entscheidung ein rechtliches Interesse des Betriebsrats besteht.

aa) Das Begehren des Betriebsrats ist darauf gerichtet, den Arbeitnehmerstatus der Mitglieder der Schwesternschaft feststellen zu lassen. Es zielt damit auf die Feststellung einer Eigenschaft und nicht auf das Bestehen oder Nichtbestehen eines Rechtsverhältnisses.

(1) Ein Rechtsverhältnis, dessen Bestehen oder Nichtbestehen nach § 256 Abs. 1 ZPO festgestellt werden kann, ist jede durch die Herrschaft einer Rechtsnorm über einen konkreten Sachverhalt entstandene rechtliche Beziehung einer Person zu einer anderen Person oder zu einer Sache. Ein Antrag nach § 256 Abs. 1 ZPO muss sich dabei nicht notwendig auf das Rechtsverhältnis als Ganzes erstrecken. Er kann sich auch auf daraus folgende einzelne Beziehungen, Ansprüche oder Verpflichtungen und auf den Umfang einer Leistungspflicht beschränken. Bloße Elemente oder Vorfragen eines Rechtsverhältnisses können jedoch ebenso wie abstrakte Rechtsfragen nicht Gegenstand eines Feststellungsantrags sein. Das liefe auf die Erstellung eines Rechtsgutachtens hinaus, was den Gerichten verwehrt ist (BAG 20. Januar 2009 - 1 ABR 78/07 - Rn. 28; 14. Dezember 2010 - 1 ABR 93/09 - Rn. 12, BAGE 136, 334; 7. Februar 2012 - 1 ABR 58/10 - Rn. 12; 6. November 2013 - 7 ABR 76/11 - Rn. 16). Etwas anderes gilt nur dann, wenn das Gesetz wie in § 2a Abs. 1 Nr. 4, Abs. 2 ArbGG, § 18 Abs. 2 BetrVG die Möglichkeit der gerichtlichen Klärung rechtlicher Vorfragen ausdrücklich vorsieht(BAG 24. April 2007 - 1 ABR 27/06 - Rn. 15, BAGE 122, 121; 14. Dezember 2010 - 1 ABR 93/09 - Rn. 15, aaO). In Bezug auf die Feststellung der Arbeitnehmereigenschaft iSd. § 5 Abs. 1 BetrVG fehlt eine derartige Regelung.

(2) Nach dem Wortlaut des Antrags erstrebt der Betriebsrat die Feststellung des Rechtsstatus der von dem Antrag erfassten Personen. Dieses Antragsziel hat der Betriebsrat in der Anhörung beim Landesarbeitsgericht bestätigt. Er hat zu Protokoll erklärt, es gehe hier um die Feststellung des Status der aktiven beschäftigten Vereinsmitglieder. Ein derartiger Statusantrag betrifft für sich genommen kein feststellungsfähiges Rechtsverhältnis iSv. § 256 Abs. 1 ZPO(vgl. etwa BAG 6. November 2013 - 7 ABR 76/11 - Rn. 16; 7. Februar 2012 - 1 ABR 58/10 - Rn. 12; 14. Dezember 2010 - 1 ABR 93/09 - Rn. 11 ff., BAGE 136, 334).

bb) Selbst wenn der Antrag dahin ausgelegt werden könnte, dass es dem Betriebsrat nicht lediglich um die Klärung des Rechtsstatus der Vereinsmitglieder geht, sondern um eine Klärung der zwischen ihm und der Schwesternschaft bestehenden rechtlichen Verpflichtungen in Bezug auf diesen Personenkreis, also die Feststellung, dass die bezogen auf Arbeitnehmer bestehenden Rechte und Pflichten der Schwesternschaft und des Betriebsrats sich auch auf diesen Personenkreis beziehen, erfüllte der Antrag nicht die Voraussetzungen des § 256 Abs. 1 ZPO. Die begehrte Feststellung beträfe kein einheitliches Rechtsverhältnis. Ihm fehlte das nach § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse.

(1) Ein Feststellungsinteresse ist nur dann gegeben, wenn durch die Entscheidung über den Feststellungsantrag der Streit der Beteiligten insgesamt beseitigt werden kann. Es fehlt, wenn durch die Entscheidung kein Rechtsfrieden geschaffen wird. Die Rechtskraft muss weitere gerichtliche Auseinandersetzungen über die zwischen den Beteiligten strittigen Fragen um denselben Fragenkomplex ausschließen (BAG 27. August 2014 - 4 AZR 518/12 - Rn. 15). Für die Frage, ob bestimmte Beschäftigtengruppen als Arbeitnehmer iSv. § 5 Abs. 1 BetrVG anzusehen sind, besteht nur dann ein Feststellungsinteresse, wenn die begehrte Feststellung eine einheitliche Anwendung der in Betracht kommenden betriebsverfassungsrechtlichen Bestimmungen zulässt(vgl. hierzu auch BAG 14. Dezember 2010 - 1 ABR 93/09 - Rn. 14, BAGE 136, 334). Liegt ein drittbezogener Personaleinsatz vor, ist eine einheitliche Beantwortung der Frage der betriebsverfassungsrechtlichen Arbeitnehmereigenschaft nicht möglich. Sie verlangt vielmehr eine unterschiedliche Betrachtung je nach dem Zweck der in Betracht kommenden Norm (vgl. dazu BAG 6. November 2013 - 7 ABR 76/11 - Rn. 19; 5. Dezember 2012 - 7 ABR 48/11 - Rn. 20 ff., BAGE 144, 74; 13. März 2013 - 7 ABR 69/11 - Rn. 21 ff., BAGE 144, 340; vgl. dazu Linsenmaier/Kiel RdA 2014, 135). Zwar bleiben die einem Dritten zur Arbeitsleistung überlassenen Beschäftigten nach § 14 Abs. 1 AÜG auch während der Zeit ihrer Arbeitsleistung bei dem Dritten Angehörige des entsendenden Betriebs des Verleihers. Danach ergeben sich die formellen betriebsverfassungsrechtlichen Folgen (zB für das aktive und passive Wahlrecht) ohne weiteres. Dies ist jedoch in Bezug auf die Wahrnehmung der Mitbestimmungsrechte hinsichtlich der bei dem Dritten eingesetzten Beschäftigten nicht der Fall. Die Mitbestimmungsrechte des für den Betrieb des Verleihers gebildeten Betriebsrats bestehen nur insoweit, als der Verleiher in seiner Eigenschaft als Vertragspartner der Leiharbeitnehmer Einflussmöglichkeiten auf die Ausgestaltung der Arbeitsverhältnisse und die Tätigkeit der Leiharbeitnehmer im Einsatzbetrieb hat (vgl. BAG 23. Juni 2009 - 1 ABR 30/08 - Rn. 23; 11. Dezember 2012 - 1 ABR 78/11 - Rn. 20, BAGE 144, 109). Diese durch die Aufspaltung der Arbeitgeberfunktion entstehende Beschränkung der Mitwirkungsrechte des Betriebsrats des Verleiherbetriebs führt dazu, dass der Betriebsrat des Einsatzbetriebs die Repräsentation der Leiharbeitnehmer übernimmt, soweit es um Entscheidungen geht, die vom Inhaber des Einsatzbetriebs getroffen werden (BAG 19. Juni 2001 - 1 ABR 43/00 - zu B II 3 der Gründe, BAGE 98, 60).

(2) Danach wäre die Feststellung, dass sich die Rechte und Pflichten aus der Betriebsverfassung auf die im Antrag bezeichneten Mitglieder der Schwesternschaft beziehen, nicht geeignet, das zwischen den Beteiligten bestehende betriebsverfassungsrechtliche Rechtsverhältnis einer einheitlichen Klärung zuzuführen. Vielmehr würde nur eine Vorfrage für zahlreiche betriebsverfassungsrechtliche Rechte und Pflichten des formellen und materiellen Betriebsverfassungsrechts geklärt. Dies beruht darauf, dass die Vereinsmitglieder nach § 7 Abs. 2 der Satzung zum Teil nicht bei der Schwesternschaft selbst, sondern aufgrund von Gestellungsvereinbarungen drittbezogen eingesetzt werden. Sie erbringen ihre Pflegedienste im Wesentlichen beim Universitätsklinikum E. Auch wenn festgestellt würde, dass die Mitglieder der Schwesternschaft als Arbeitnehmer anzusehen sind, bliebe ungeklärt, welche betriebsverfassungsrechtliche Rechtsbeziehung der Beteiligten sich daraus im Einzelnen ergeben könnte. Insoweit unterscheidet sich der vorliegende Sachverhalt von der dem Beschluss des Senats vom 6. November 2013 (- 7 ABR 76/11 - Rn. 19) zugrunde liegenden Fallgestaltung. Dort ließ sich die Frage nach der Arbeitnehmereigenschaft des vom Antrag erfassten Personenkreises einheitlich beantworten. Die betriebsverfassungsrechtlichen Rechtsbeziehungen der im Antrag bezeichneten Auszubildenden hingen nur von der Auslegung des § 5 Abs. 1 Satz 1 BetrVG und nicht vom Normzweck der jeweils in Betracht kommenden Bestimmung ab, die an die Arbeitnehmereigenschaft anknüpft.

Auf die Rechtsbeschwerde der zu 3. bis 8. beteiligten Arbeitgeberinnen wird der Beschluss des Landesarbeitsgerichts Sachsen-Anhalt vom 29. April 2013 - 5 TaBV 29/12 - aufgehoben.

Auf die Beschwerde der zu 3. bis 8. beteiligten Arbeitgeberinnen wird der Beschluss des Arbeitsgerichts Magdeburg vom 28. März 2012 - 2 BV 47/11 - abgeändert, soweit das Arbeitsgericht den Anträgen des Konzernbetriebsrats entsprochen hat.

Die Anträge werden insgesamt abgewiesen.

A. Die Beteiligten streiten über Mitbestimmungsrechte bei der Durchführung des betrieblichen Eingliederungsmanagements (bEM).

Der Antragsteller ist der von mehreren Betriebsräten und Gesamtbetriebsräten gebildete Konzernbetriebsrat eines vom AWO Landesverband S e.V. (AWO-Landesverband) geleiteten Konzerns, dem die zu 3. - 8. beteiligten Arbeitgeberinnen angehören. Diese traten Anfang 2010 an die bei ihnen gebildeten Arbeitnehmervertretungen mit Regelungsvorschlägen zum betrieblichen Eingliederungsmanagement heran. Die Betriebsräte und - soweit vorhanden - die Gesamtbetriebsräte beauftragten den Konzernbetriebsrat mit der Verhandlung einer Betriebsvereinbarung.

Der AWO-Landesverband und der Konzernbetriebsrat verständigten sich in einem gerichtlichen Vergleich über die Einrichtung einer Einigungsstelle zum Regelungsgegenstand „Abschluss einer Betriebsvereinbarung betriebliches Eingliederungsmanagement“. An dieser waren die konzernangehörigen Arbeitgeberinnen nicht beteiligt. Nachdem es in der Einigungsstelle zu unterschiedlichen Auffassungen über den Umfang des Mitbestimmungsrechts in Bezug auf einen vom Konzernbetriebsrat vorgelegten Regelungsvorschlag kam, entschloss sich dieser zur Einleitung des vorliegenden Beschlussverfahrens.

Der Konzernbetriebsrat hat - soweit für die Rechtsbeschwerde von Bedeutung - zuletzt beantragt,

Die Arbeitgeberinnen haben die Abweisung der Anträge beantragt.

Das Arbeitsgericht hat den ursprünglich nur hilfsweise erhobenen Anträgen entsprochen. Die hiergegen von den Arbeitgeberinnen eingelegten Beschwerden hat das Landesarbeitsgericht zurückgewiesen. Mit den Rechtsbeschwerden verfolgen diese ihre Abweisungsanträge weiter.

B. Die Rechtsbeschwerden der Arbeitgeberinnen sind begründet. Das Landesarbeitsgericht hat bei seiner stattgebenden Entscheidung § 308 Abs. 1 ZPO verletzt und den Anträgen des Konzernbetriebsrats zu Unrecht entsprochen.

I. Das Landesarbeitsgericht hat bei seiner Entscheidung gegen § 308 Abs. 1 ZPO verstoßen. Dies hat der Senat auch ohne eine hierauf gestützte Verfahrensrüge der Beteiligten von Amts wegen zu berücksichtigen.

1. Nach § 308 Abs. 1 Satz 1 ZPO ist ein Gericht nicht befugt, einer Partei etwas zuzusprechen, was nicht beantragt ist. Umgekehrt darf die beklagte Partei nicht zu etwas anderem verurteilt werden als zu dem, worauf sie ihre Verteidigung einrichten musste. Das Gericht darf und muss aber ein Weniger zuerkennen, wenn ein solches Begehren im jeweiligen Sachantrag enthalten ist. Etwas anderes gilt, wenn es sich nicht um ein Weniger, sondern um ein Aliud handelt. Ob dies der Fall ist, hängt von den konkreten Umständen und Ansprüchen sowie dem erkennbaren Begehren des Klägers ab (BAG 9. Dezember 2014 - 1 AZR 102/13 - Rn. 38).

2. Das Arbeitsgericht hat den Anträgen des Konzernbetriebsrats weitgehend entsprochen, ohne sich mit diesen inhaltlich zu befassen. Das Landesarbeitsgericht hat die Beschwerde der Arbeitgeberinnen zurückgewiesen. Nach seinem Antragsverständnis war Gegenstand der begehrten Feststellung die Frage, ob für eine Verfahrensordnung zur Durchführung des bEM ein Mitbestimmungsrecht besteht oder nicht. Es hat die Anträge nicht als auf die Feststellung gerichtet angesehen, ob die antragsgegenständlichen Detailregelungen von einem Mitbestimmungsrecht umfasst sind.

3. Damit hat das Beschwerdegericht dem Konzernbetriebsrat etwas Anderes als das von ihm Beantragte zugesprochen. Dessen Anliegen war es gerade, mit der auf die Detailregelungen bezogenen Antragstellung der Senatsentscheidung vom 18. August 2009 (- 1 ABR 45/08 -) Rechnung zu tragen. In dieser hat der Senat einen auf Feststellung des Mitbestimmungsrechts nach § 87 Abs. 1 Nr. 7 BetrVG bei der „Ausgestaltung des Verfahrens des BEM gemäß § 84 Abs. 2 SGB IX sowie den sich hieraus ergebenden zu treffenden Maßnahmen des Gesundheitsschutzes“ gerichteten Antrag wegen fehlender Bestimmtheit(§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO) als unzulässig abgewiesen (BAG 18. August 2009 - 1 ABR 45/08 - Rn. 17). Mit seinen Anträgen wollte der Konzernbetriebsrat erkennbar eine solche Abweisung vermeiden, weshalb er sich für die Feststellung des Mitbestimmungsrechts in Bezug auf die in den Anträgen formulierten Detailregelungen entschieden hat. Hierauf hat er in beiden Vorinstanzen ausdrücklich hingewiesen. Das Beschwerdegericht hat - obwohl es in seinen Gründen auf die vorgenannte Senatsentscheidung eingegangen ist - keine der Rechtskraft fähige Entscheidung über einzelne Regelungen eines betrieblichen Eingliederungsmanagements, sondern eine Feststellung des Mitbestimmungsrechts für eine „Verfahrensordnung zur Durchführung des bEM“ getroffen, die aber nicht Antragsgegenstand war.

II. Einer hierauf gestützten Zurückverweisung bedarf es indes nicht, da der Senat eine eigene Sachentscheidung treffen kann (§ 563 Abs. 3 ZPO). Die vom Konzernbetriebsrat erhobenen Anträge sind mangels des von § 256 Abs. 1 ZPO vorausgesetzten Interesses an alsbaldiger Feststellung unzulässig.

1. Nach § 256 Abs. 1 ZPO ist für die Zulässigkeit eines Feststellungsbegehrens ein besonderes rechtliches Interesse daran erforderlich, dass das Bestehen oder Nichtbestehen eines Rechtsverhältnisses durch eine gerichtliche Entscheidung alsbald festgestellt wird. Es handelt sich um eine - auch noch im Rechtsbeschwerdeverfahren zu prüfende - Prozessvoraussetzung. Sie stellt sicher, dass die Gerichte das Bestehen oder Nichtbestehen eines Rechtsverhältnisses tatsächlich klären können und nicht über bloße Meinungsverschiedenheiten der Betroffenen befinden (BAG 20. Januar 2015 - 1 ABR 1/14 - Rn. 18). Es gehört nicht zu den Aufgaben der Gerichte, eine von einem konkreten Streit losgelöste Klärung von Rechts- oder Tatsachenfragen vorzunehmen oder Rechtsgutachten über Fragen zu erstellen, die je nach konkreter Fallgestaltung eine differenzierende Beantwortung gebieten (BAG 24. April 2007 - 1 ABR 27/06 - Rn. 15, BAGE 122, 121).

2. Allerdings kann ein Streit der Betriebsparteien darüber, ob der Betriebsrat in einer bestimmten Angelegenheit ein Mitbestimmungsrecht hat, mit einem Feststellungsantrag zur gerichtlichen Entscheidung gestellt werden, wenn entweder ein Konflikt dieses Inhalts aktuell besteht oder aber aufgrund der betrieblichen Verhältnisse zumindest jederzeit entstehen kann (BAG 27. Januar 2004 - 1 ABR 5/03 - zu B I der Gründe, BAGE 109, 227). Das hierfür nach § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse der Arbeitnehmervertretung folgt in aller Regel daraus, dass der Arbeitgeber das Bestehen eines Mitbestimmungsrechts in Abrede stellt und deshalb davon absieht, eine mitbestimmte Regelung zu treffen(BAG 11. Juni 2002 - 1 ABR 44/01 - zu B III 1 der Gründe, BAGE 101, 277).

3. Danach fehlt es vorliegend an einem konkreten Konflikt zwischen den jeweils zuständigen Betriebsparteien über das Bestehen eines Mitbestimmungsrechts in Bezug auf die in den Anträgen angeführten Sachverhalte. Entgegen der Auffassung des Konzernbetriebsrats folgt das Feststellungsinteresse nicht aus der vom Landesverband in der Einigungsstelle vertretenen Rechtsposition über das Bestehen von Beteiligungsrechten beim betrieblichen Eingliederungsmanagement. Für dessen Ausgestaltung ist nicht der Landesverband, sondern die nicht am Einigungsstellenverfahren beteiligten konzernangehörigen Arbeitgeber zuständig. Zwischen diesen und dem für die jeweiligen Betriebs- und Gesamtbetriebsräte kraft Delegation handelnden Konzernbetriebsrat haben bisher Verhandlungen über die Ausgestaltung des bEM nicht stattgefunden.

a) Nach § 58 Abs. 2 BetrVG kann ein Gesamtbetriebsrat oder im Fall des § 54 Abs. 2 BetrVG auch ein Einzelbetriebsrat den Konzernbetriebsrat beauftragen, eine Angelegenheit für ihn zu behandeln. Das setzt voraus, dass die fragliche Angelegenheit in den Zuständigkeitsbereich des beauftragenden Gesamt- bzw. Einzelbetriebsrats fällt und demzufolge mit dem Arbeitgeber auf Betriebs- oder Unternehmensebene zu regeln ist. Mit der Beauftragung erhält der Konzernbetriebsrat lediglich die Befugnis, anstelle des originär zuständigen Betriebsverfassungsorgans tätig zu werden. Verhandlungspartner auf Seiten des Gesamt- bzw. Betriebsrats ist der jeweils betroffene konzernangehörige Arbeitgeber. Die Delegation des Mitbestimmungs- oder Mitwirkungsrechts auf einen Konzernbetriebsrat bewirkt keine Verlagerung der Zuständigkeit auf Seiten des Arbeitgebers (BAG 12. November 1997 - 7 ABR 78/96 - zu B 2 c und 3 a der Gründe).

b) Handelt - wie vorliegend - der Konzernbetriebsrat in einer Auftragsangelegenheit für die Betriebsräte und Gesamtbetriebsräte der konzernangehörigen Unternehmen, ist sein Verhandlungspartner auf Arbeitgeberseite nicht die Konzernobergesellschaft. Dies sind vielmehr die zu 3. - 8. beteiligten Arbeitgeberinnen, denen gegenüber ein etwaiges Mitbestimmungsrecht von der jeweils zuständigen Arbeitnehmervertretung auszuüben ist. Die Arbeitgeberinnen haben das Beteiligungsrecht der den Konzernbetriebsrat beauftragenden Gesamt- und Betriebsräte nicht in Abrede gestellt. Sie sind jeweils an die bei ihnen gebildeten Arbeitnehmervertretungen mit dem Entwurf einer Betriebsvereinbarung herangetreten. Daher vermag auch der im Verfahren von den Arbeitgeberinnen gestellte Abweisungsantrag für sich allein das erforderliche Feststellungsinteresse für die erhobenen Anträge nicht zu begründen.

c) Danach bedarf es keiner Entscheidung, ob den Anträgen auch deshalb das nach § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse fehlt, weil sie nicht auf das Bestehen von Mitbestimmungsrechten in einer betriebsverfassungsrechtlichen Angelegenheit gerichtet sind, sondern nur einzelne Regelungsfragen eines mitbestimmungsrechtlichen Konflikts betreffen. Ebenso muss die Frage nicht vertieft werden, ob ein Beteiligter seine in der Einigungsstelle erhobenen Regelungsvorschläge ganz oder teilweise einer vorherigen gerichtlichen Begutachtung zuführen kann.

III. Da es für die Anträge des Konzernbetriebsrats bereits an dem nach § 256 Abs. 1 ZPO erforderlichen Feststellungsinteresse fehlt, kann dahinstehen, inwieweit diese überhaupt den Anforderungen des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO genügen.

Die Rechtsbeschwerde des Gesamtbetriebsrats gegen den Beschluss des Landesarbeitsgerichts Berlin-Brandenburg vom 25. Oktober 2012 - 5 TaBV 1168/12 - wird zurückgewiesen.

A. Die Beteiligten streiten über Beteiligungsrechte bei der Fremdvergabe von Aufträgen und dem Einsatz von Leiharbeitnehmern sowie über die Einlassungspflicht für eine tarifersetzende Regelung.

Antragsteller ist der Gesamtbetriebsrat der zu 2. beteiligten Vereinten Dienstleistungsgewerkschaft (ver.di).

ver.di entstand im Jahr 2001 durch Verschmelzung mehrerer Gewerkschaften. In einer zuvor von den betroffenen Einzelgewerkschaften mit ihren Gesamtbetriebsräten sowie der Gründungsorganisation von ver.di im April 2001 abgeschlossenen „Vereinbarung zur Erweiterten Mitbestimmung für Betriebsräte in ver.di“ (GBV EM) heißt es:

ver.di und ihr Gesamtbetriebsrat verhandelten im Jahr 2010 über die Entwicklung neuer Strukturstellenpläne und die Fremdvergabe von Reinigungstätigkeiten in den Bildungszentren von ver.di. Der Gesamtbetriebsrat beschloss im April 2010 die Anrufung einer Einigungsstelle für Verhandlungen zum Abschluss einer Gesamtbetriebsvereinbarung zur Regelung von Leiharbeit und Fremdvergaben. Die in der Einigungsstelle geführten Verhandlungen blieben ergebnislos. Im September 2010 schlossen die Beteiligten eine als „Gesamtbetriebsvereinbarung über den Einsatz von Leiharbeitnehmern in den Bildungszentren (BIZ) von ver.di“ bezeichnete Vereinbarung ab (GBV Leiharbeit BIZ). In einer Protokollnotiz hielten sie ihre unterschiedlichen Rechtspositionen über das Bestehen von Mitbestimmungsrechten beim Einsatz von Leiharbeitnehmern und der Fremdvergabe von Aufträgen in den Bildungszentren fest. Weiter heißt es in der Protokollnotiz:

Im Zeitraum Oktober/November 2010 übertrugen die Betriebsräte der von der GBV Leiharbeit BIZ erfassten Bildungszentren dem Gesamtbetriebsrat die Befugnis zum Abschluss einer Gesamtbetriebsvereinbarung über den Einsatz von Leiharbeitnehmern.

Der Gesamtbetriebsrat hat die Auffassung vertreten, bei der Fremdvergabe von bislang selbst wahrgenommenen Aufgaben und Tätigkeiten oder deren Übertragung auf Leiharbeitnehmer handele es sich um Gegenstände, die der durch § 4 (1) GBV EM erweiterten Mitbestimmung unterfielen. Jedenfalls sei ver.di nach § 8 (5) GBV EM verpflichtet, sich insoweit auf Verhandlungen über den Abschluss von tarifersetzenden Regelungen einzulassen.

Der Gesamtbetriebsrat hat zuletzt beantragt

ver.di hat beantragt, die Anträge zurückzuweisen.

Das Arbeitsgericht hat den Hauptanträgen entsprochen. Auf die Beschwerde von ver.di hat das Landesarbeitsgericht die Anträge abgewiesen. Mit der Rechtsbeschwerde verfolgt der Gesamtbetriebsrat seine bisherigen Haupt- und Hilfsanträge (letztere als Anträge zu 6. und zu 8.) weiter. Daneben beantragt er jeweils hilfsweise zum Antrag zu 1. die Feststellung, dass die Fremdvergabe der erweiterten Mitbestimmung gem. § 4 (1) GBV EM unterliegt, soweit sie nicht eine Betriebsänderung gem. § 111 BetrVG darstellt (Antrag zu 3.), dass es der Mitbestimmung gem. § 4 (1) GBV EM unterliegt, wenn Personen, die nicht zu ver.di in einem Arbeitsverhältnis stehen, gleichwohl aber länger als einen Monat auf dem Gelände des Betriebs tätig sein sollen oder sind (Antrag zu 4.), sowie, dass es der Mitbestimmung gem. § 4 (1) GBV EM unterfällt, wenn Personen, die zu ver.di nicht in einem Arbeitsverhältnis stehen, zusammen mit anderen Beschäftigten an der Verwirklichung des jeweiligen Betriebszwecks im Rahmen weisungsgebundener Tätigkeit arbeiten (Antrag zu 5.). Hilfsweise zum Hauptantrag zu 2. beantragt der Gesamtbetriebsrat (als Antrag zu 7.) festzustellen, dass Regelungen für die Beschäftigung von Leiharbeitnehmern, soweit sie deren Einsatz in den Betrieben der ver.di betreffen, der Mitbestimmung gem. § 4 (1) GBV EM unterfallen.

B. Die Rechtsbeschwerde ist unbegründet. Die Anträge sind sämtlich unzulässig. Für die Anträge zu 1. bis 3. fehlt dem Gesamtbetriebsrat die Antragsbefugnis. Die Anträge zu 6. und 8. erweisen sich als nicht hinreichend bestimmt, während es sich bei den erstmals in der Rechtsbeschwerde erhobenen Anträgen zu 4., 5. und 7. um unzulässige Antragsänderungen handelt.

I. Der Gesamtbetriebsrat verfügt für die Anträge zu 1. bis 3. nicht über die notwendige Antragsbefugnis (§ 81 Abs. 1 ArbGG).

1. Im arbeitsgerichtlichen Beschlussverfahren ist ein Beteiligter antragsbefugt, wenn er eigene Rechte geltend macht. Antragsbefugnis und die Beteiligtenstellung fallen nicht notwendig zusammen; § 83 Abs. 3 ArbGG besagt nichts darüber, ob ein Beteiligter im Beschlussverfahren einen Antrag stellen kann. Die Antragsbefugnis ist vielmehr nach den Regeln über die Einleitung eines gerichtlichen Verfahrens zu bestimmen (§ 81 Abs. 1 ArbGG). Regelmäßig kann nur derjenige ein gerichtliches Verfahren einleiten, der vorträgt, Träger des streitbefangenen Rechts zu sein. Ausnahmen gelten im Fall einer zulässigen Prozessstandschaft. Die Prozessführungsbefugnis im Urteilsverfahren und die Antragsbefugnis im Beschlussverfahren dienen dazu, Popularklagen auszuschließen. Im Beschlussverfahren ist die Antragsbefugnis nur gegeben, wenn der Antragsteller durch die begehrte Entscheidung in seiner kollektivrechtlichen Rechtsposition betroffen sein kann. Das ist regelmäßig nur dann der Fall, wenn er eigene Rechte geltend macht und dies nicht von vornherein als aussichtslos erscheint (BAG 4. Dezember 2013 - 7 ABR 7/12 - Rn. 15; 5. März 2013 - 1 ABR 75/11 - Rn. 17).

2. Danach fehlt dem Gesamtbetriebsrat offensichtlich die Antragsbefugnis für die Anträge zu 1. und 3.

a) Der Gesamtbetriebsrat hat auf Nachfrage des Senats in der Anhörung angegeben, mit dem im Antrag zu 1. verfolgten Begehren solle der Umfang des Mitbestimmungsrechts für die in den Bildungszentren von ver.di errichteten Betriebsräte bei der Übertragung von bisher von ver.di selbst wahrgenommenen Aufgaben und Tätigkeiten festgestellt werden. Es gehe ihm um die Klärung der Frage, ob die Einzelbetriebsräte der Bildungszentren ein nach § 4 (1) GBV EM erweitertes Beteiligungsrecht beim „ob“ und „wie“ sowie Art und Dauer einer Fremdvergabe beanspruchen können. In gegenständlicher Hinsicht solle der Antrag zu 1. „alle denkbaren Maßnahmen“ erfassen, die von ver.di im Zusammenhang mit der Fremdvergabe durchgeführt werden. Mit dem zum Antrag zu 1. erhobenen Hilfsantrag zu 3. werde dieses Begehren auf Maßnahmen von ver.di außerhalb von Betriebsänderungen iSd. § 111 BetrVG beschränkt. Der Gesamtbetriebsrat hat in der Anhörung vor dem Senat ferner klargestellt, dass er bei der mit den Anträgen zu 1. und 3. angestrebten gerichtlichen Klärung keine eigene Rechtsposition verfolgt, sondern eine nach § 50 Abs. 2 BetrVG durch Auftrag begründete Zuständigkeit der Einzelbetriebsräte wahrnehme.

b) Der erstmals in der Rechtsbeschwerdeinstanz gestellte Hilfsantrag zu 3. ist zulässig. Es handelt sich um eine Beschränkung des Antrags zu 1., die gem. § 264 Nr. 2 ZPO keine Klageänderung darstellt und damit auch in der Rechtsbeschwerdeinstanz noch statthaft ist(BAG 30. September 2008 - 1 ABR 54/07 - Rn. 14, BAGE 128, 92).

c) Der Gesamtbetriebsrat kann seine Antragsbefugnis in Bezug auf die Anträge zu 1. und 3. nicht auf eine ihm von den Einzelbetriebsräten übertragene Zuständigkeit stützen. Die Betriebsräte der von ver.di betriebenen Bildungszentren haben den Gesamtbetriebsrat nicht zur Klärung ihrer mitbestimmungsrechtlichen Position beauftragt, die Gegenstand der Anträge zu 1. und 3. ist. Die Voraussetzungen des § 50 Abs. 2 Satz 1 BetrVG liegen nicht vor. Danach kann der Betriebsrat mit der Mehrheit der Stimmen seiner Mitglieder den Gesamtbetriebsrat beauftragen, eine Angelegenheit für ihn zu behandeln. Durch die GBV EM werden nur die Beteiligungsrechte der Betriebsräte gegenüber dem Betriebsverfassungsgesetz im Verhältnis zu ver.di erweitert, während die in § 50 BetrVG normierte Zuständigkeitsverteilung zwischen den bei ver.di errichteten Arbeitnehmervertretungen unberührt bleibt.

aa) Nach § 4 (1) Satz 1 GBV EM hat der Betriebsrat, soweit in den folgenden Absätzen keine Ausnahmen geregelt sind, in allen personellen und sozialen Angelegenheiten über das Betriebsverfassungsgesetz hinaus erweitert mitzubestimmen. Kommt eine Einigung über eine Angelegenheit nach § 4 (1) GBV EM nicht zustande, entscheidet nach § 5 (1) Satz 1 GBV EM die Einigungsstelle. Deren Spruch ersetzt die Einigung zwischen ver.di und dem Betriebsrat. Eine solche Rechtsfolge haben die Beteiligten zwar nicht ausdrücklich in die GBV EM aufgenommen. Sie folgt aber aus § 4 (4) GBV EM, wonach der Betriebsrat nach Maßgabe des gültigen Betriebsverfassungsgesetzes mitzubestimmen hat. Diese Bezugnahme umfasst auch die in § 87 Abs. 2 BetrVG vorgesehene Konfliktlösung durch den Spruch einer Einigungsstelle. Mit den Regelungen in §§ 4, 5 (1) Satz 1 GBV EM haben ver.di und der Gesamtbetriebsrat dessen Beteiligungsrechte und die der örtlichen Betriebsräte über das Betriebsverfassungsgesetz hinaus erweitert. Mit dieser Ausweitung der Beteiligungsrechte in § 4 (1) Satz 1 GBV EM ist jedoch keine Änderung der zwingenden gesetzlichen Zuständigkeitsregelung in § 50 BetrVG verbunden(BAG 10. Dezember 2013 - 1 ABR 39/12 - Rn. 28 f.).

bb) Die Betriebsräte der Bildungszentren haben dem Gesamtbetriebsrat nicht die mit den Anträgen zu 1. und 3. beabsichtigte Feststellung des Mitbestimmungsrechts aus § 4 (1) GBV EM übertragen. Nach den zu den Verfahrensakten gereichten Beschlüssen aus dem Oktober/November 2010 ist der Gesamtbetriebsrat von den Einzelbetriebsräten nur zur Verhandlung und zum Abschluss einer Gesamtbetriebsvereinbarung über den Einsatz von Leiharbeitnehmern in den Bildungszentren nebst darin enthaltenen Verfahrensregelungen beauftragt worden. Die Einleitung eines Beschlussverfahrens über den Umfang der Mitbestimmungsrechte bei der Fremdvergabe von bisher von ver.di selbst wahrgenommenen Aufgaben und Tätigkeiten ist von einer solchen Beauftragung nicht umfasst.

d) Ob die Anträge zu 1. und 3. auch aus anderen Gründen unzulässig sind, bedarf danach keiner Entscheidung.

3. An der Antragsbefugnis fehlt es auch in Bezug auf den Antrag zu 2.

a) Nach seinen Ausführungen in der Anhörung vor dem Senat möchte der Gesamtbetriebsrat mit diesem Antrag die Feststellung erreichen, dass die in der GBV Leiharbeit BIZ enthaltenen Regelungsgegenstände der erzwingbaren Mitbestimmung der in den Bildungszentren errichteten Betriebsräte unterliegen.

b) Die Voraussetzungen des § 50 Abs. 2 BetrVG für eine gewillkürte Verfahrensführung liegen auch für diesen Antrag nicht vor. Die Einzelbetriebsräte haben dem Gesamtbetriebsrat nicht die Einleitung eines Beschlussverfahrens mit dem vom Antrag zu 2. erfassten Verfahrensgegenstand übertragen. Die im Verfahren vorgelegten Beschlüsse aus dem Zeitraum Oktober/November 2010 sind nach ihrem Wortlaut auf die Zuständigkeit für den Abschluss der GBV Leiharbeit BIZ beschränkt. Diese ist vom Gesamtbetriebsrat bereits im September 2010 verhandelt und unterzeichnet worden. Hiermit hat seine Beauftragung geendet. Schon deshalb fehlt ihm die Antragsbefugnis für die Durchführung des erst im Januar 2011 eingeleiteten Beschlussverfahrens über das Bestehen eines Mitbestimmungsrechts beim Einsatz von Leiharbeitnehmern.

II. Die auf Feststellung der Zuständigkeit des Gesamtbetriebsrats für den Abschluss von tarifersetzenden Regelungen gerichteten Anträge zu 6. und 8. sind unzulässig. Sie genügen nicht den Anforderungen des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO.

1. Im Beschlussverfahren muss ein Antrag ebenso bestimmt sein wie im Urteilsverfahren. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO ist auf das Beschlussverfahren und die in ihm gestellten Anträge entsprechend anwendbar. Der jeweilige Streitgegenstand muss so konkret umschrieben werden, dass der Umfang der Rechtskraftwirkung für die Beteiligten nicht zweifelhaft ist. Der in Anspruch genommene Beteiligte muss daher bei einer dem Antrag stattgebenden Entscheidung eindeutig erkennen können, was von ihm verlangt wird (BAG 9. Juli 2013 - 1 ABR 17/12 - Rn. 14). Besteht Streit über das Bestehen und den Inhalt eines Beteiligungsrechts hinsichtlich eines betrieblichen Vorgangs, muss dieser deshalb so genau bezeichnet werden, dass mit der Entscheidung über den Antrag feststeht, für welche Maßnahmen oder Vorgänge das Mitbestimmungsrecht bejaht oder verneint worden ist (BAG 7. Februar 2012 - 1 ABR 58/10 - Rn. 15). Enthält der Antrag Rechtsbegriffe, ist dies unter Bestimmtheitsgesichtspunkten nur ausreichend, wenn sich aus dem Vorbringen der Beteiligten ergibt, welche tatsächlichen und in ihrer rechtlichen Beurteilung zwischen ihnen umstrittenen Sachverhalte von dem im Antrag verwandten Begriff umfasst sind (vgl. BAG 11. Dezember 2007 - 1 ABR 73/06 - Rn. 13). Genügt ein Antrag - ggf. nach einer vom Gericht vorzunehmenden Auslegung - diesen Anforderungen nicht, ist er als unzulässig abzuweisen (BAG 14. September 2010 - 1 ABR 32/09 - Rn. 14).

2. Diese Grundsätze gelten gleichermaßen für die gerichtliche Feststellung eines Regelungsgegenstands, für den der Gesamtbetriebsrat einen Verhandlungsanspruch nach § 8 (1) und (5) GBV EM geltend macht.

Nach § 8 (1) Satz 1 GBV EM sind aufgrund der fehlenden tarifrechtlichen Ausgestaltungsmöglichkeiten für die bei ver.di Beschäftigten solche Regelungen, die üblicherweise unter den Tarifvorbehalt des § 77 Abs. 3 Satz 1 BetrVG fallen und durch entsprechende Tarifverträge geregelt werden, als Gesamtbetriebsvereinbarungen zwischen dem Gesamtbetriebsrat und dem Bundesvorstand zu vereinbaren. Können sich die Betriebsparteien über tarifersetzende Regelungen iSd. § 8 (1) GBV EM nicht verständigen, kann jede Betriebspartei ein Vermittlungsverfahren(§ 8 [2] GBV EM) und im Fall einer Nichteinigung ein Schlichtungsverfahren (§ 8 [3] GBV EM) einleiten. Nach § 8 (5) Satz 1 GBV EM besteht in beiden Verfahren für die Betriebsparteien Einlassungszwang(BAG 10. Dezember 2013 - 1 ABR 39/12 - Rn. 41). Aus diesem Grund muss - wie im Einigungsstellenverfahren (§ 76 BetrVG) - der Regelungsgegenstand für die beabsichtigte tarifersetzende Regelung mit hinreichender Deutlichkeit bezeichnet werden, um beiden Beteiligten zu verdeutlichen, über welche Maßnahme im Konfliktfall eine Entscheidung herbeigeführt werden kann.

3. Diesen Anforderungen werden die Anträge des Gesamtbetriebsrats nicht gerecht. Die Begriffe „Fremdvergabe“ und „Arbeitnehmerüberlassung“ sind nicht hinreichend bestimmt.

a) Nach seinem Wortlaut ist der Antrag zu 6. auf die Feststellung gerichtet, dass die Fremdvergabe zu den tarifersetzenden Regelungen gem. § 8 (1) GBV EM gehört. Der Begriff der Fremdvergabe soll dabei die Übertragung von bislang von ver.di selbst wahrgenommenen Aufgaben und Tätigkeiten an einen Dritten umfassen, wenn die Übertragung „insbesondere“ aufgrund von Dienst- oder Werkverträgen erfolgt. Nach den zur Auslegung des Antrags zu 1. gegebenen Erläuterungen des Gesamtbetriebsrats beansprucht dieser auch mit dem Antrag zu 6. die Feststellung seines Beteiligungsrechts nach § 8 (1) GBV EM bei allen denkbaren Maßnahmen von ver.di im Zusammenhang mit der Übertragung von bisher selbst aufgeführten Aufgaben und Tätigkeiten auf Dritte. Eine solche Formulierung beschreibt aber nicht mit hinreichender Deutlichkeit die abstrakten Kriterien, durch die der Gegenstand für eine tarifersetzende Regelung zur Fremdvergabe begrenzt wird. Die Antragsformulierung lässt schon nicht erkennen, welche Handlungen von ver.di vor Abschluss einer vertraglichen Vereinbarung mit einem Dritten zu welchem Zeitpunkt eine Beteiligungspflicht auslösen sollen. So kann etwa nicht bestimmt werden, ob von dem Begriff der Fremdvergabe auch die einzelfallabhängige Übertragung einer Prozessvertretung durch einen von ver.di beauftragten Rechtsanwalt oder die fallbezogene Postbeförderung durch einen Dritten umfasst ist. Überdies führt die im Antrag verwandte Einschränkung „insbesondere“ dazu, dass der Umfang der Rechtskraft in Bezug auf die Rechtsnatur der vertraglichen Vereinbarung, die ver.di mit einem Dritten schließt, nicht eindeutig feststellbar ist. Einen betrieblichen Anlassfall, der das mit dem Antrag verfolgte Begehren verdeutlichen könnte, hat der Gesamtbetriebsrat nicht vorgetragen. Dieser hat auch nicht dargetan, dass zwischen den Beteiligten ein übereinstimmendes Verständnis über den Begriff der „Fremdvergabe“ besteht. Er hat dies zwar in der Beschwerdeinstanz begründungslos behauptet, auf ein entsprechendes Bestreiten von ver.di seinen Vortrag aber nicht ergänzt. Angesichts der Protokollnotiz zur GBV Leiharbeit BIZ hätte es überdies besonderer Ausführungen des Gesamtbetriebsrats bedurft, um den dort verwandten Begriff der „echten Werkverträge“ zu erläutern und klarzustellen, ob auch diese dem Antrag zu 6. unterfallen sollen.

b) Die fehlende Bestimmtheit des von Antrag zu 8. umfassten Regelungsgegenstands führt gleichfalls zu dessen Abweisung als unzulässig. Selbst wenn der im Antragswortlaut verwandte Begriff der Arbeitnehmerüberlassung iSd. Begrifflichkeiten des AÜG verstanden würde und hiermit die Überlassung eines Arbeitnehmers zur Arbeitsleistung an ver.di von einem Verleiher bezeichnet wäre, stünden der zeitliche Umfang und Inhalt des Gegenstands der angestrebten tarifersetzenden Regelung iSd. § 8 (1) GBV EM nicht mit der gebotenen Eindeutigkeit fest. So hat etwa der Gesamtbetriebsrat auf Nachfrage des Senats in der Anhörung nicht angeben können, ob von dem Antrag zu 8. auch der Einsatz eines Leiharbeitnehmers erfasst sein soll, der einzelfallbezogen erfolgt, etwa weil ein Arbeitnehmer von ver.di seine Arbeitsaufgaben wegen Erreichens der Höchstarbeitszeitgrenze oder in seiner Person liegender Gründe zeitweise nicht mehr erfüllen kann.

III. Bei den vom Gesamtbetriebsrat in der Rechtsbeschwerde erstmals gestellten Hilfsanträgen zu 4., 5. und 7. handelt es sich um unzulässige Antragsänderungen.

1. Antragserweiterungen sind ebenso wie sonstige Antragsänderungen im Rechtsbeschwerdeverfahren grundsätzlich unzulässig. Der Schluss der Anhörung vor dem Beschwerdegericht bildet nicht nur bezüglich des tatsächlichen Vorbringens, sondern auch bezüglich der Anträge der Beteiligten die Entscheidungsgrundlage für das Rechtsbeschwerdegericht (§ 559 ZPO). Eine Ausnahme hat das Bundesarbeitsgericht dann anerkannt, wenn der geänderte Sachantrag sich auf einen in der Beschwerdeinstanz festgestellten Sachverhalt stützen kann, die anderen Verfahrensbeteiligten gegen die Antragsänderung oder -erweiterung keine Einwendungen erheben, ihre Verfahrensrechte nicht verkürzt werden und die geänderte Antragstellung darauf beruht, dass die Vorinstanzen einen nach § 139 Abs. 1 ZPO gebotenen Hinweis unterlassen haben. In diesen Fällen ist es aus prozessökonomischen Gründen angezeigt, den Beteiligten eine andernfalls erforderliche Zurückverweisung an das Landesarbeitsgericht oder gar eine erneute erstinstanzliche Anrufung der Gerichte für Arbeitssachen zu ersparen (BAG 15. April 2014 - 1 ABR 80/12 - Rn. 18).

2. Danach sind die Hilfsanträge zu 4., 5. und 7. unzulässig. Mit diesen wird jeweils ein neuer Sachverhalt in das Rechtsbeschwerdeverfahren eingeführt, über den der Senat auf der Grundlage der von den Vorinstanzen getroffenen Feststellungen nicht entscheiden kann.

Mit dem Antrag zu 4. soll die Beteiligungspflicht nach § 4 (1) GBV EM festgestellt werden, wenn Personen, die nicht zu ver.di in einem Arbeitsverhältnis stehen, auf deren Betriebsgelände länger als einen Monat tätig sein sollen oder sind. Gegenstand des Feststellungsantrags zu 5. ist das Mitbestimmungsrecht bei der Zusammenarbeit von solchen Personen mit ver.di-Beschäftigten zur Verwirklichung des jeweiligen Betriebszwecks im Rahmen weisungsgebundener Tätigkeit. Der Antrag zu 7. ist gerichtet auf die Feststellung des Beteiligungsrechts nach § 4 (1) GBV EM für die Beschäftigung von Leiharbeitnehmern in Betrieben von ver.di. Anders als in den Anträgen zu 1. und 2. möchte der Gesamtbetriebsrat eine Klärung des Mitbestimmungsrechts zu Gunsten der Einzelbetriebsräte für Beschäftigungsformen von Drittpersonal erreichen, die sich unabhängig von den von ver.di bisher wahrgenommenen Aufgaben und Tätigkeiten vollziehen. In Bezug auf diese Streitgegenstände haben die Vorinstanzen jedoch keine Tatsachenfeststellungen getroffen.

3. Daneben ist weder offensichtlich noch vom Gesamtbetriebsrat geltend gemacht, dass die geänderte Antragstellung auf einem in den Vorinstanzen nach § 139 Abs. 1 ZPO zwar gebotenen, aber dennoch unterbliebenen Hinweis beruht.

IV. Da sich die Anträge des Gesamtbetriebsrats insgesamt als unzulässig erweisen, muss der Senat nicht die von den Vorinstanzen unterlassene Aufklärung nachholen, ob die in § 9 (2) GBV EM bestimmten Voraussetzungen für das Wirksamwerden der von den Gründungsgewerkschaften von ver.di und ihren Einzelbetriebsräten abgeschlossenen GBV EM vorliegen.

Auf die Rechtsbeschwerde des Wahlvorstands wird der Beschluss des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf vom 7. September 2010 - 16 TaBV 57/10 - aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Anhörung und Entscheidung an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen.

A. Die Beteiligten streiten darüber, ob die im Jahr 2010 eingeleitete Betriebsratswahl abzubrechen und dem Wahlvorstand zu untersagen ist, die Wahl erneut einzuleiten.

Die antragstellende Arbeitgeberin ist ein Unternehmen, das Gebäudereinigungsarbeiten und sonstige Dienstleistungen für gewerbliche Kunden ausführt. Sie beschäftigt ca. 827 Arbeitnehmer in etwa 350 Objekten. Im Jahr 2008 wurde bei ihr ein dreizehnköpfiger Betriebsrat gewählt. Eines der Betriebsratsmitglieder war der Leiter der Lohnbuchhaltung der Arbeitgeberin M. Das frühere Betriebsratsmitglied S ist der Schwiegervater des Geschäftsführers der Arbeitgeberin.

In der Zeit vom 1. März 2010 bis 31. Mai 2010 sollten die regelmäßigen Betriebsratswahlen stattfinden. Die Betriebsratsvorsitzende V lud mit Schreiben vom 26. März 2010 zu einer Betriebsratssitzung am 30. März 2010, 9:00 Uhr, in das DGB-Haus in D, W-Saal, ein. Ersatzmitglieder wurden nicht geladen. In der Tagesordnung waren ua. die Themen genannt:

Am 30. März 2010 erschienen alle 13 Mitglieder zu der Betriebsratssitzung. Auch die Gewerkschaftssekretärin der IG Bauen-Agrar-Umwelt B war anwesend. Als über den Tagesordnungspunkt 5 beraten werden sollte, verlangte die Vorsitzende, dass die Betriebsratsmitglieder M und S den Sitzungssaal verlassen sollten. Beide kamen dem nicht nach. Es folgte ein Streitgespräch. Die Vorsitzende sowie die Betriebsratsmitglieder A, E, I, O und U verließen den W-Saal, um in einem anderen Raum über den Ausschluss der Betriebsratsmitglieder M und S zu beraten. Zuvor hatte die Vorsitzende die Betriebsratsmitglieder F, K, R, H und Z aufgefordert, den Betriebsratsmitgliedern zu folgen, die den Saal verließen. Die fünf aufgeforderten Betriebsratsmitglieder hatten das abgelehnt. Nach den Angaben des Wahlvorstands wurde in dem anderen Sitzungssaal beschlossen, die Betriebsratsmitglieder M und S von der Betriebsratssitzung vom 30. März 2010 auszuschließen.

Die Vorsitzende und die Betriebsratsmitglieder A, E, I, O und U kehrten danach in den W-Saal zurück und teilten den übrigen Betriebsratsmitgliedern mit, die Betriebsratsmitglieder M und S seien mit sechs Jastimmen und fünf Enthaltungen von der Betriebsratssitzung vom 30. März 2010 ausgeschlossen worden. Dieser Beschluss ist in Nr. 3 eines handschriftlichen Protokolls festgehalten, das von der Vorsitzenden und der Schriftführerin O unterzeichnet wurde. Die Vorsitzende forderte die Betriebsratsmitglieder M und S auf, nun den W-Saal zu verlassen, damit die Betriebsratssitzung fortgeführt werden könne. Die beiden Betriebsratsmitglieder lehnten das ab. Die Vorsitzende sowie die Betriebsratsmitglieder A, E, I, O und U verließen daraufhin erneut den W-Saal, um die Sitzung in einem anderen Raum fortzusetzen. Zuvor hatten sie die Betriebsratsmitglieder F, K, R, H und Z erneut erfolglos aufgefordert, sie zu begleiten. Die Sitzung wurde von der Vorsitzenden sowie den Betriebsratsmitgliedern A, E, I, O und U in dem anderen Sitzungssaal fortgeführt. Auch auf diesen Teil der Betriebsratssitzung geht das handschriftliche Protokoll der Vorsitzenden und der Schriftführerin ein. Die Niederschrift behandelt die Bestellung eines Wahlvorstands nicht. Über die Betriebsratssitzung vom 30. März 2010 wurde ein weiteres Protokoll verfasst, das von den Betriebsratsmitgliedern M und Z unterschrieben wurde.

Mit Schreiben vom 30. März 2010 verlangte der Wahlvorstand von der Arbeitgeberin die erforderlichen Auskünfte, um eine Wählerliste zu erstellen. Die Arbeitgeberin weigerte sich mit der Begründung, ein Wahlvorstand sei nicht ordnungsgemäß gebildet worden. Unter dem 1. April 2010 erließ der Wahlvorstand ein Wahlausschreiben, mit dem die Betriebsratswahl für alle Arbeitnehmer der von der Arbeitgeberin betreuten Objekte eingeleitet wurde.

Die Arbeitgeberin hat in dem von ihr am 12. April 2010 eingeleiteten Beschlussverfahren verlangt, die eingeleitete Betriebsratswahl abzubrechen, weil der Wahlvorstand nicht wirksam errichtet sei. Der Ausschluss der Betriebsratsmitglieder M und S aus dem Betriebsrat sei unwirksam. Als die Vorsitzende und die Betriebsratsmitglieder A, E, I, O und U den W-Saal zum zweiten Mal verlassen hätten, sei zuvor nicht mitgeteilt worden, in welchem Raum die Sitzung fortgesetzt und dass dort über die Bestellung eines Wahlvorstands abgestimmt werden solle. Die Betriebsratsmitglieder F, K, M, R, H, S und Z hätten gegen einen Wahlvorstand in der jetzigen Besetzung gestimmt, wenn die Betriebsratssitzung am 30. März 2010 mit den Betriebsratsmitgliedern M und S im W-Saal fortgesetzt worden wäre. Die Wahl sei auch deshalb abzubrechen, weil das Unternehmen der Arbeitgeberin aufgrund einer Umstrukturierung vom 28. Oktober 2009 in zehn einzelne Betriebe aufgespalten worden sei.

Die Arbeitgeberin hat beantragt,

Der Wahlvorstand hat beantragt, den Antrag abzuweisen. Er hat behauptet, er sei in der Betriebsratssitzung vom 30. März 2010 bestellt worden, nachdem die sechs Betriebsratsmitglieder zum zweiten Mal den W-Saal verlassen hätten. Der Wahlvorstand bestehe aus der Betriebsratsvorsitzenden V sowie den Betriebsratsmitgliedern A, E, I und O. Das Betriebsratsmitglied S habe die Sitzung vom 30. März 2010 von Beginn an gestört. Herr S habe unter Hinweis auf die Arbeitsunfähigkeit der Betriebsratsvorsitzenden bezweifelt, dass sie aufgrund ihres Tablettenkonsums in der Lage sei, die Tragweite ihres Handelns zu erkennen. Dem hätten sich die anderen, dem Arbeitgeber nahestehenden Betriebsratsmitglieder und vor allem das Betriebsratsmitglied M angeschlossen. Sie hätten die Betriebsratsvorsitzende immer wieder unterbrochen. Die Betriebsratssitzung vom 30. März 2010 habe wegen der Störungen in einen anderen Saal verlegt werden müssen, um die Sitzung ohne die Betriebsratsmitglieder M und S fortzusetzen. Da die Betriebsratsmitglieder F, K, R, H und Z dem nicht nachgekommen seien, habe ihr Verhalten als Stimmenthaltung gewertet werden müssen. Die Fortführung einer Betriebsratswahl dürfe nur dann untersagt werden, wenn die Wahl nichtig und nicht nur anfechtbar sei. Die durchzuführende Wahl sei weder nichtig noch „sicher anfechtbar“.

Das Arbeitsgericht hat dem Antrag der Arbeitgeberin stattgegeben. Das Landesarbeitsgericht hat die Beschwerde des Wahlvorstands zurückgewiesen. Mit seiner vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Rechtsbeschwerde verlangt der Wahlvorstand weiter die Abweisung des Antrags der Arbeitgeberin.

B. Die Rechtsbeschwerde ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Beschlusses. Für eine abschließende Entscheidung fehlen erforderliche Tatsachenfeststellungen. Die Sache ist deshalb zur neuen Anhörung und Entscheidung an das Landesarbeitsgericht zurückzuverweisen.

I. Neben der Arbeitgeberin ist nur der Wahlvorstand am Verfahren beteiligt. Die Wahlvorstandsmitglieder sind keine Beteiligten.

1. Der Wahlvorstand ist selbst dann am Verfahren beteiligt, wenn seine Bestellung nichtig ist, wie es das Landesarbeitsgericht angenommen hat.

a) Nach § 83 Abs. 3 ArbGG haben in einem Beschlussverfahren neben dem Antragsteller diejenigen Stellen ein Recht auf Anhörung, die nach dem Betriebsverfassungsgesetz im einzelnen Fall beteiligt sind. Beteiligte in Angelegenheiten des Betriebsverfassungsgesetzes ist jede Stelle, die durch die begehrte Entscheidung in ihrer betriebsverfassungsrechtlichen Rechtsstellung unmittelbar betroffen ist (für die st. Rspr. BAG 4. Mai 2011 - 7 ABR 3/10 - Rn. 10).

b) Der Wahlvorstand ist danach am Verfahren beteiligt. Die von der Arbeitgeberin erstrebte Entscheidung betrifft unmittelbar seine Existenz und seine betriebsverfassungsrechtlichen Rechte.

2. Die einzelnen Wahlvorstandsmitglieder sind keine Beteiligten des Verfahrens. Es geht nicht um die betriebsverfassungsrechtlichen Rechte der einzelnen Wahlvorstandsmitglieder, sondern um die Existenz und die Rechte des Gremiums.

II. Die Rechtsbeschwerde des Wahlvorstands ist begründet. Sie führt zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und zur Zurückverweisung an das Landesarbeitsgericht. Der Antrag der Arbeitgeberin ist zulässig. Ob er begründet ist, lässt sich erst beurteilen, wenn weitere Tatsachenfeststellungen getroffen sind.

1. Der Antrag der Arbeitgeberin ist zulässig.

a) Wie die gebotene Auslegung ergibt, ist das Begehren der Arbeitgeberin als einheitlicher Unterlassungsantrag zu verstehen. Er ist darauf gerichtet, dem Wahlvorstand jede weitere Handlung zu untersagen, die auf die Durchführung der Wahl gerichtet ist. Mit diesem Verständnis ist der Antrag hinreichend bestimmt iSv. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO.

b) Die Arbeitgeberin ist antragsbefugt. Sie kann sich mit einem Unterlassungsantrag dagegen wenden, dass der nach ihrer Auffassung nicht wirksam errichtete Wahlvorstand tätig wird (vgl. schon BAG 3. Juni 1975 - 1 ABR 98/74 - zu II 2 der Gründe, BAGE 27, 163). Ihre Antragsbefugnis entspricht dem Recht, die spätere Betriebsratswahl nach § 19 Abs. 2 BetrVG anzufechten.

c) Der Wahlvorstand ist beteiligtenfähig iSv. § 10 Satz 1 Halbs. 2 ArbGG. Das gilt selbst dann, wenn seine Bestellung nichtig ist. Der Wahlvorstand hält sich für existent. Für das Verfahren, in dem mittelbar über die Nichtigkeit seiner Bestellung gestritten wird, ist er als bestehend zu behandeln und damit beteiligtenfähig.

d) Das Verfahren ist nicht erledigt. Im Betrieb der Arbeitgeberin ist weiter ein Betriebsrat zu wählen.

2. Der Senat kann nicht abschließend beurteilen, ob der Antrag der Arbeitgeberin begründet ist. Mit der vom Beschwerdegericht gegebenen Begründung kann dem Unterlassungsantrag nicht stattgegeben werden. Das Landesarbeitsgericht hat zwar im Ergebnis zu Recht erkannt, dass einem in nichtiger Weise errichteten Wahlvorstand untersagt werden kann, weiter tätig zu werden. Die getroffenen Feststellungen lassen aber nicht die Würdigung zu, dass die Errichtung des Wahlvorstands nichtig ist. Es fehlen Feststellungen zu der Frage, ob die sechs Betriebsratsmitglieder, die am 30. März 2010 zweimal den W-Saal verließen, bei ihrem zweiten Aufenthalt in dem anderen Saal des DGB-Hauses in D überhaupt einen Wahlvorstand bestellten.

a) Ein Anspruch des Arbeitgebers darauf, die von einem Wahlvorstand eingeleitete Betriebsratswahl abzubrechen, kann sich zum einen aus der zu erwartenden Nichtigkeit der Betriebsratswahl ergeben. Die bloße Anfechtbarkeit genügt nicht. Ein Unterlassungsanspruch des Arbeitgebers besteht zum anderen, wenn das Gremium, das als Wahlvorstand auftritt, in dieser Funktion überhaupt nicht oder in nichtiger Weise bestellt wurde.

aa) Der gerichtliche Abbruch einer Betriebsratswahl aufgrund von Mängeln des Wahlverfahrens kommt nur in Betracht, wenn die Wahl voraussichtlich nichtig wäre.

(1) Die Frage, unter welchen Voraussetzungen einem Wahlvorstand untersagt werden kann, eine von ihm eingeleitete Betriebsratswahl weiter durchzuführen, ist in Rechtsprechung und Schrifttum umstritten. Das Bundesarbeitsgericht konnte die Frage bisher nicht klären, weil diese Streitigkeiten regelmäßig in einstweiligen Verfügungsverfahren ausgetragen werden, deren Rechtszüge vor dem Landesarbeitsgericht enden (§ 92 Abs. 1 Satz 3 iVm. § 85 Abs. 2 ArbGG).

(a) Ein Teil der Instanzrechtsprechung und der Literatur nimmt an, im Allgemeinen könne der Abbruch einer laufenden Betriebsratswahl durch einstweilige Verfügung nur angeordnet werden, wenn die eingeleitete Wahl mit Sicherheit als nichtig anzusehen sei (vgl. beispielhaft aus der Instanzrechtsprechung Sächsisches LAG 22. April 2010 - 2 TaBVGa 2/10 - zu II 1 der Gründe, ZBVR online 2010 Nr. 7/8 16 - 19; LAG Baden-Württemberg 9. März 2010 - 15 TaBVGa 1/10 - zu II 3 der Gründe, ZBVR online 2010 Nr. 7/8 12 - 15; grundlegend LAG Baden-Württemberg 20. Mai 1998 - 8 Ta 9/98 - AiB 1998, 401; aus dem Schrifttum zB ErfK/Koch 11. Aufl. § 18 BetrVG Rn. 7; wohl auch Richardi/Thüsing BetrVG 12. Aufl. § 18 Rn. 21).

(b) Die noch immer überwiegende Ansicht lässt dagegen bereits die sichere Anfechtbarkeit der Wahl genügen (vgl. bspw. LAG Schleswig-Holstein 7. April 2011 - 4 TaBVGa 1/11 - zu II 2 a aa aE der Gründe; LAG Hamburg 19. April 2010 - 7 TaBVGa 2/10 - zu II 2 b der Gründe, NZA-RR 2010, 585; Hessisches LAG 7. August 2008 - 9 TaBVGa 188/08 - zu II der Gründe; im Schrifttum zB Dzida/Hohenstatt BB-Special 14 Heft 50, 1, 2 bis 4; Fitting 25. Aufl. § 18 Rn. 42; DKKW/Schneider/Homburg 12. Aufl. § 18 Rn. 6; GK-BetrVG/Kreutz 9. Aufl. § 18 Rn. 79 f. mwN; Rieble/Triskatis NZA 2006, 233, 234 bis 236; Veit/Wichert DB 2006, 390, 391; wohl auch Bram FA 2006, 66 ff.; siehe zu weiter differenzierenden Ansichten auch die Übersicht in LAG Baden-Württemberg 9. März 2010 - 15 TaBVGa 1/10 - zu II 2 b der Gründe, ZBVR online 2010 Nr. 7/8 12 - 15).

(2) Das Betriebsverfassungsgesetz regelt nicht ausdrücklich, ob und unter welchen Voraussetzungen eine eingeleitete Betriebsratswahl abzubrechen ist und wer hierfür anspruchsberechtigt ist. Ausdrücklich geregelt ist in § 19 Abs. 1 und Abs. 2 BetrVG nur die Anfechtung einer durchgeführten Wahl. Obwohl eine ausdrückliche gesetzliche Anspruchsgrundlage fehlt, ergibt sich aus dem gesetzlichen Gesamtzusammenhang, dass jedenfalls der Arbeitgeber es unterbinden kann, wenn in seinem Betrieb eine nichtige Betriebsratswahl durchgeführt wird. Er kann verlangen, die nichtige Wahl zu unterlassen. Die voraussichtliche Anfechtbarkeit der Wahl genügt für den Unterlassungsanspruch dagegen nicht.

(a) Der Arbeitgeber hat Anspruch darauf, dass eine nichtige Betriebsratswahl nicht durchgeführt wird. Die mit der Durchführung einer Betriebsratswahl verbundenen Maßnahmen berühren den Arbeitgeber als Betriebsinhaber unmittelbar in seinem Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb. Zugleich werden ihm im Zusammenhang mit der Wahl Pflichten auferlegt (vgl. zB § 2 Abs. 2 Satz 1 WO). Ferner hat er nach § 20 Abs. 3 Satz 1 BetrVG die Kosten der Wahl zu tragen. Schon daraus ergibt sich, dass der Arbeitgeber in seinem Betrieb verlangen kann, eine nichtige Betriebsratswahl nicht durchzuführen. Der Fall verlangt keine Entscheidung darüber, ob das in gleicher Weise für die weiteren in § 19 Abs. 2 Satz 1 BetrVG genannten Anfechtungsberechtigten gilt.

(b) Die voraussichtliche Anfechtbarkeit der Wahl genügt für einen Anspruch auf Abbruch der Wahl demgegenüber nicht.

(aa) Der Antragsteller könnte sonst mit dem gesetzlich nicht ausdrücklich vorgesehenen Unterlassungsantrag mehr erreichen als mit der gesetzlich vorgesehenen Wahlanfechtung. Eine erfolgreiche Wahlanfechtung hat nach § 19 Abs. 1 BetrVG keine rückwirkende Kraft, sondern wirkt nur für die Zukunft. Bis zum rechtskräftigen Abschluss des Wahlanfechtungsverfahrens bleibt auch ein nicht ordnungsgemäß gewählter Betriebsrat mit allen betriebsverfassungsrechtlichen Befugnissen im Amt.

(bb) Würde schon im Fall der voraussichtlich sicheren Anfechtbarkeit der bevorstehenden Wahl ein Abbruch zugelassen, würde verhindert, dass zumindest vorläufig ein Betriebsrat zustande kommt, wie es das Betriebsverfassungsgesetz vorsieht. Damit würde ein betriebsratsloser Zustand aufrechterhalten, der nach der Konzeption des Betriebsverfassungsgesetzes lediglich bei einer nichtigen Wahl eintreten darf. Das Betriebsverfassungsgesetz will betriebsratslose Zustände möglichst vermeiden (vgl. BAG 31. Mai 2000 - 7 ABR 78/98 - zu B IV 3 a der Gründe, BAGE 95, 15). Das zeigen nicht nur die gesetzlichen Regelungen des Übergangs- und des Restmandats in §§ 21a und 21b BetrVG sowie der Weiterführung der Geschäfte des Betriebsrats nach § 22 BetrVG. Der Gesetzeszweck kommt auch in § 1 BetrVG zum Ausdruck. Die Bestimmung lässt den Willen des Gesetzgebers erkennen, dass möglichst in jedem betriebsratsfähigen Betrieb ein Betriebsrat besteht. Die Vorschriften, die die Betriebsratswahl regeln, sind daher so auszulegen, dass der Gesetzeszweck, Betriebsräte zu bilden, möglichst erreicht wird (vgl. schon BAG 14. Dezember 1965 - 1 ABR 6/65 - zu 5 a der Gründe, BAGE 18, 41).

(cc) Die Möglichkeit des vorzeitigen Abbruchs einer voraussichtlich nur anfechtbaren Wahl würde auch der Konzeption nicht gerecht, die in § 19 Abs. 2 Satz 2 BetrVG zum Ausdruck kommt. Danach ist die Wahlanfechtung nur binnen einer Frist von zwei Wochen, vom Tag der Bekanntgabe des Wahlergebnisses an gerechnet, zulässig. Macht innerhalb dieser Frist keiner der Anfechtungsberechtigten von seinem Anfechtungsrecht Gebrauch, können Fehler bei der Wahl des Betriebsrats - mit Ausnahme der Nichtigkeit der Wahl - nicht mehr geltend gemacht werden. Durch den vorzeitigen Abbruch der Wahl würde dem Anfechtungsberechtigten von vornherein die Möglichkeit genommen, die Frist verstreichen und die Wahl unangefochten zu lassen.

(dd) Auch die Grundsätze, die für politische Wahlen gelten, sprechen dafür, den Abbruch der Wahl auf Fälle der Nichtigkeit zu beschränken. Entscheidungen und Maßnahmen, die sich unmittelbar auf das Wahlverfahren zum Deutschen Bundestag beziehen, können nach § 49 BWahlG nur mit den im Bundeswahlgesetz und in der Bundeswahlordnung vorgesehenen Rechtsbehelfen sowie im Wahlprüfungsverfahren angefochten werden. Gegen interne Entscheidungen des Wahlorgans kann außerhalb des Wahlprüfungsverfahrens, das nach Abschluss des Wahlverfahrens erfolgt, kein gerichtlicher Rechtsschutz erlangt werden (vgl. nur BVerfG 1. September 2009 - 2 BvR 1928/09, 2 BvR 2 BvR 1937/09 - Rn. 3 bis 14 mwN; s. auch Nießen Fehlerhafte Betriebsratswahlen S. 374 f., der auf S. 377 ff. eine - vollständige - Übertragung der Grundsätze politischer Wahlen auf Betriebsratswahlen ablehnt). Betriebsratswahlen sind zwar nicht so komplex wie Bundestagswahlen (vgl. dazu BVerfG 1. September 2009 - 2 BvR 1928/09, 2 BvR 2 BvR 1937/09 - Rn. 4). Bei § 49 BWahlG handelt es sich gleichwohl um die Konkretisierung eines allgemeinen für Wahlrechtsangelegenheiten geltenden Grundsatzes(vgl. für eine Landtagswahl BVerfG 15. Mai 1963 - 2 BvR 194/63 - BVerfGE 16, 128; für eine Stadtratswahl BVerfG 20. Oktober 1960 - 2 BvQ 6/60 - BVerfGE 11, 329).

bb) Der Arbeitgeber kann zudem verlangen, dass die weitere Durchführung der Wahl unterlassen wird, wenn das Gremium, das sich als Wahlvorstand geriert, in dieser Funktion überhaupt nicht bestellt wurde oder seine Bestellung nichtig ist. Handlungen eines inexistenten Wahlvorstands muss der Arbeitgeber in seinem Betrieb nicht hinnehmen.

b) Hier sind die von der Arbeitgeberin geltend gemachten Mängel - bis auf die Frage der wirksamen Bestellung des Wahlvorstands - nicht so schwer-wiegend, dass sie die Nichtigkeit der Wahl begründen könnten. Auch die bislang feststellbaren Fehler bei der Bestellung des Wahlvorstands sind nicht derart gewichtig, dass sie die Nichtigkeit der Betriebsratswahl zur Folge hätten. Der Senat kann aber nicht abschließend beurteilen, ob der Wahlvorstand überhaupt bestellt wurde. Sollte das nicht der Fall sein, wäre dem Gremium, das als Wahlvorstand auftritt, zu untersagen, die Wahl durchzuführen.

aa) Die Betriebsratswahl ist im Entscheidungsfall voraussichtlich nicht nichtig.

(1) Eine Betriebsratswahl ist nur in ganz besonderen Ausnahmefällen nichtig. Voraussetzung dafür ist, dass gegen allgemeine Grundsätze jeder ordnungsgemäßen Wahl in so hohem Maß verstoßen wird, dass auch der Anschein einer dem Gesetz entsprechenden Wahl nicht mehr besteht. Es muss sich um einen offensichtlichen und besonders groben Verstoß gegen Wahlvorschriften handeln (vgl. für die st. Rspr. BAG 21. Juli 2004 - 7 ABR 57/03 - zu B II 1 b bb (1) der Gründe mwN, AP BetrVG 1972 § 4 Nr. 15 = EzA BetrVG 2001 § 4 Nr. 1).

(2) Diesen hohen Anforderungen ist nicht genügt. Sollte der Betriebsbegriff mit Blick auf die von der Arbeitgeberin behauptete Betriebsaufspaltung vom 28. Oktober 2009 verkannt sein, führt dieser Mangel nicht dazu, dass die eingeleitete Betriebsratswahl sicher nichtig ist. Auch die Fehler bei der Bestellung des Wahlvorstands sind nicht so schwerwiegend, dass sie die Nichtigkeit der Betriebsratswahl zur Folge hätten.

(a) Die mögliche Verkennung des Betriebsbegriffs führt nicht zur Nichtigkeit der Betriebsratswahl.

(aa) Der Ausnahmefall einer von Anfang an unwirksamen Betriebsratswahl ist bei einer Wahl, die unter Verkennung des Betriebsbegriffs durchgeführt wird, grundsätzlich nicht anzunehmen. Die Verkennung des Betriebsbegriffs hat in der Regel nicht die Nichtigkeit, sondern nur die Anfechtbarkeit der darauf beruhenden Betriebsratswahl zur Folge. Bei der Bestimmung des Betriebsbegriffs und seiner Anwendung auf die konkrete betriebliche Organisation ist eine Vielzahl von Gesichtspunkten zu beachten. Das erfordert eine auf den jeweiligen Einzelfall bezogene Entscheidung. Kommt es bei diesem Prozess zu Fehlern, sind sie regelmäßig nicht derart grob und offensichtlich, dass der Anschein einer dem Gesetz entsprechenden Wahl nicht besteht (vgl. etwa BAG 19. November 2003 - 7 ABR 25/03 - zu C I 1 der Gründe mwN, AP BetrVG 1972 § 19 Nr. 55 = EzA BetrVG 2001 § 19 Nr. 1).

(bb) Die Tatsachengrundlage einer möglichen Aufspaltung des ursprünglich einheitlichen Betriebs in zehn selbständige Betriebe aufgrund der von der Arbeitgeberin behaupteten Umstrukturierung vom 28. Oktober 2009 war zwischen der Arbeitgeberin und einem Teil der Mitglieder des früheren Betriebsrats umstritten. In einem solchen Fall kann wegen der stets nötigen Gesamtwürdigung der Einzelfallumstände nicht von einem derart groben und evidenten Verstoß ausgegangen werden, der selbst den Anschein einer dem Gesetz entsprechenden Betriebsratswahl ausschlösse.

(b) Die bisherigen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts rechtfertigen es nicht anzunehmen, die Betriebsratswahl sei voraussichtlich deshalb nichtig, weil der Wahlvorstand wegen gravierender Fehler bei seiner Bestellung rechtlich inexistent sei. Dabei kann offenbleiben, ob die nichtige Bestellung des Wahlvorstands stets zur Nichtigkeit der Betriebsratswahl führt. Die bislang festgestellten Mängel bei der Bestellung des Wahlvorstands sind hier jedenfalls nicht so gewichtig, dass sie die Nichtigkeit der Bestellung zur Folge hätten.

(aa) Auch die Frage der zwingenden Folge der Nichtigkeit einer eingeleiteten Betriebsratswahl aufgrund der nichtigen Bestellung des Wahlvorstands wird in Rechtsprechung und Schrifttum kontrovers diskutiert. Ein Teil der Instanzrechtsprechung und der Literatur nimmt die Nichtigkeit der Betriebsratswahl infolge einer nichtigen Bestellung des Wahlvorstands an (vgl. zB LAG Köln 10. März 2000 - 13 TaBV 9/00 - zu II 3 der Gründe, LAGE BetrVG 1972 § 3 Nr. 6; GK-BetrVG/Kreutz § 16 Rn. 5; grundlegend Nießen S. 137 ff., 141 ff. mwN). Ein anderer Teil der Instanzrechtsprechung und des Schrifttums verlangt über die Nichtigkeit der Bestellung des Wahlvorstands hinaus zusätzliche Umstände, um die Nichtigkeit der eingeleiteten Betriebsratswahl annehmen zu können (vgl. zB LAG Berlin 8. April 2003 - 5 TaBV 1990/02 - zu II 3 c der Gründe, NZA-RR 2003, 587; LAG Nürnberg 29. Juli 1998 - 4 TaBV 12/97 - zu II der Gründe; Fitting § 19 Rn. 5; grundlegend Jacobs Die Wahlvorstände S. 124 ff. mwN). Das Bundesarbeitsgericht hat die Frage bisher offengelassen (vgl. BAG 19. November 2003 - 7 ABR 25/03 - zu C I 3 der Gründe mwN, AP BetrVG 1972 § 19 Nr. 55 = EzA BetrVG 2001 § 19 Nr. 1). Auch dieser Fall verlangt nicht, die Frage abschließend zu beantworten.

(bb) Die bislang festgestellten Fehler bei der Bestellung des Wahlvorstands sind nicht so schwerwiegend, dass sie zur Nichtigkeit der Bestellung führten.

(aaa) Zwischen der nur fehlerhaften und der darüber hinaus nichtigen Bestellung des Wahlvorstands ist sorgfältig zu unterscheiden. Im Fall eines (einfachen) Errichtungsfehlers bleibt die Bestellung des Wahlvorstands wirksam. Die von ihm durchgeführte Betriebsratswahl kann dann zwar anfechtbar sein, sie ist aber nicht nichtig. Die Nichtigkeit der Bestellung des Wahlvorstands ist auf ausgesprochen schwerwiegende Errichtungsfehler beschränkt, die dazu führen, dass das Gremium rechtlich inexistent ist. Eine nur fehlerhafte Bestellung genügt nicht. Erforderlich ist vielmehr, dass gegen allgemeine Grundsätze jeder ordnungsgemäßen Errichtung in so hohem Maß verstoßen wurde, dass auch der Anschein einer dem Gesetz entsprechenden Bestellung des Wahlvorstands nicht mehr besteht. Es muss sich um einen offensichtlichen und besonders groben Verstoß gegen die Bestellungsvorschriften der §§ 16 bis 17a BetrVG handeln. Für die Beschränkung der nichtigen Bestellung auf ungewöhnliche Ausnahmefälle spricht vor allem das vom Betriebsverfassungsgesetz geschützte Interesse daran, betriebsratslose Zustände zu vermeiden, das insbesondere in §§ 1, 21a, 21b und 22 BetrVG zum Ausdruck kommt. Maßnahmen, die eine Betriebsratswahl vorbereiten sollen, dürfen nicht unnötig erschwert werden. Das gilt für die Bestellung des Wahlvorstands umso mehr, als dessen Kompetenzen nach §§ 18 und 18a BetrVG eng begrenzt sind. Seine Pflichten werden durch das Betriebsverfassungsgesetz und die Wahlordnung genau umrissen (vgl. bereits BAG 14. Dezember 1965 - 1 ABR 6/65 - zu 5 a der Gründe, BAGE 18, 41).

(bbb) Nach diesen Grundsätzen rechtfertigen die bisherigen tatsächlichen Feststellungen nicht die Beurteilung, dass die Bestellung des Wahlvorstands nichtig ist.

(aaaa) Aufgrund der Feststellungen des Landesarbeitsgerichts ist allerdings davon auszugehen, dass der Wahlvorstand nicht mit der nach § 33 Abs. 1 Satz 1 BetrVG erforderlichen Mehrheit der Stimmen der anwesenden Betriebsratsmitglieder bestellt wurde. Der frühere Betriebsrat hat zum einen verkannt, dass der vollständige Ausschluss der Betriebsratsmitglieder M und S aus dem Betriebsrat ein Ausschlussverfahren nach § 23 Abs. 1 BetrVG voraussetzt. Er hat zum anderen nicht beachtet, dass für zeitweilig verhinderte Betriebsratsmitglieder nach § 25 Abs. 1 Satz 2 BetrVG Ersatzmitglieder heranzuziehen sind. Er ist schließlich auch zu Unrecht davon ausgegangen, die im W-Saal verbliebenen weiteren fünf Betriebsratsmitglieder enthielten sich dadurch ihrer Stimme.

(bbbb) Die Bestellung eines Wahlvorstands durch die Minderheit der Betriebsratsmitglieder ist auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen aber kein solch gravierender Verstoß gegen die Bestellungsbestimmungen der §§ 16 bis 17a BetrVG, dass auch der Anschein einer dem Gesetz entsprechenden Bestellung des Wahlvorstands nicht mehr besteht. Die Fehler bei der Bestellung des Wahlvorstands waren hier erheblich. Der ehemaligen Betriebsratsvorsitzenden und den Betriebsratsmitgliedern, die sie in den anderen Saal begleiteten, ging es jedoch ersichtlich darum, ihrer Pflicht zur Bestellung des Wahlvorstands nachzukommen. Eine andere Beurteilung könnte dann geboten sein, wenn die Bestellung durch die Minderheit der Betriebsratsmitglieder auf dem machttaktischen oder willkürlichen Kalkül beruht hätte, die Mehrheit durch die Minderheit zu majorisieren. Dafür bestehen nach den unangegriffenen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts und dem Vortrag der Arbeitgeberin keine ausreichenden Anhaltspunkte. Der sog. Ausschluss der Betriebsratsmitglieder M und S von der Sitzung vom 30. März 2010 war nach Nr. 3 des handschriftlichen Protokolls der Betriebsratsvorsitzenden V und der Schriftführerin O vielmehr insbesondere auf angenommene unbefugte Tonaufnahmen einer Betriebsratssitzung zurückzuführen. Das ergibt sich aus den in Nr. 1 der Niederschrift enthaltenen Gründen für ein angestrebtes Ausschlussverfahren vor dem Arbeitsgericht. Die sechs Betriebsratsmitglieder verließen den W-Saal, weil sie annahmen, die Betriebsratssitzung wegen der behaupteten erheblichen Störungen der Betriebsratsmitglieder M und S nicht ordnungsgemäß durchführen zu können. Sie forderten die übrigen fünf Betriebsratsmitglieder zudem erfolglos auf, sie in den anderen Saal zu begleiten.

bb) Unabhängig von einer voraussichtlichen Nichtigkeit der eingeleiteten Betriebsratswahl hat der Arbeitgeber Anspruch darauf, dass die Durchführung der Wahl unterlassen wird, wenn das Gremium, das als Wahlvorstand auftritt, in dieser Funktion überhaupt nicht bestellt wurde oder seine Bestellung nichtig ist. Von einer nichtigen Bestellung des Wahlvorstands kann hier aus den genannten Gründen nicht ausgegangen werden. Nicht festgestellt ist aber, ob am 30. März 2010 während des zweiten Aufenthalts der Betriebsratsmitglieder A, E, I, O, U und V in einem anderen Saal als dem W-Saal überhaupt ein Wahlvorstand bestellt wurde. Das handschriftliche Protokoll der Betriebsratsvorsitzenden V und der Schriftführerin O über die Betriebsratssitzung, die am 30. März 2010 außerhalb des W-Saal abgehalten wurde, weist keinen Beschluss aus, mit dem ein Wahlvorstand bestellt wurde. Die Verfahrensbevollmächtigte des Wahlvorstands hat in der Anhörung vor dem Senat erklärt, die Betriebsratsmitglieder A, E, I, O, U und V hätten in Abwesenheit der übrigen Betriebsratsmitglieder durch Beschluss den Wahlvorstand bestellt, nachdem sie den W-Saal zum zweiten Mal verlassen hätten. Die Verfahrensbevollmächtigte der Arbeitgeberin konnte dieses Vorbringen nicht unstreitig stellen. Das Landesarbeitsgericht wird den Umstand deshalb aufzuklären haben.

1. Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Baden-Württemberg vom 16. Juli 2008 - 10 Sa 14/08 - aufgehoben.

2. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Freiburg vom 5. Februar 2008 - 3 Ca 397/07 - abgeändert:

Es wird festgestellt, dass zwischen den Parteien seit dem 12. September 2005 zumindest bis zum 30. Juni 2008 ein Arbeitsverhältnis bestanden hat.

3. Der Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

Die Parteien streiten darüber, ob zwischen ihnen zumindest bis zum 30. Juni 2008 ein Arbeitsverhältnis bestanden hat.

Der beklagte Zweckverband betreibt ua. eine Abendrealschule. Nach baden-württembergischem Landesrecht sind Abendrealschulen Ersatzschulen, die Berufstätige vorwiegend in Abendkursen in einem Lehrgang von mindestens zwei Jahren zum Realschulabschluss führen. In sie wird nur aufgenommen, wer die Pflicht zum Besuch der Grundschule und einer auf ihr aufbauenden weiterführenden Schule erfüllt hat. Der Unterricht an Abendrealschulen, der grundsätzlich von Lehrkräften erteilt werden soll, die die Befähigung zum Lehramt an Realschulen nachweisen können, orientiert sich am Bildungsplan der Realschule. Er umfasst die Fächer Deutsch, Pflichtfremdsprachen, Mathematik, Geschichte sowie die Fächerverbünde Erdkunde/Wirtschaftskunde/Gemeinschaftskunde und Naturwissenschaftliches Arbeiten. Zur Abschlussprüfung wird nur zugelassen, wer mindestens das letzte Schuljahr der Abendrealschule ordnungsgemäß besucht hat.

Der 1959 geborene Kläger, der den akademischen Grad eines „Magister Artium“ besitzt, aber nicht über die Befähigung zum Lehramt an Realschulen verfügt, unterrichtete an der Abendrealschule des Beklagten vom 12. September 2005 bis zum 30. Juni 2008. Grundlage der Zusammenarbeit war zuletzt der Honorarvertrag vom 5. Februar 2007, der ua. Folgendes regelt:

Zu einem an das Regierungspräsidium F gerichteten „Antrag“ des Beklagten vom 22. August 2006 auf „Anstellung“ des Klägers teilte dieses dem Beklagten mit Schreiben vom 13. September 2006 mit, eine Unterrichtsgenehmigung für Lehrkräfte, die nicht über die Lehrbefähigung an Realschulen verfügen, sei nicht möglich. Die Unterrichtstätigkeit des Klägers wurde aber von dem Regierungspräsidium F wie in der Vergangenheit auch für das Schuljahr 2007/2008 geduldet.

Mit seiner am 29. Oktober 2007 beim Arbeitsgericht eingereichten Klage hat der Kläger das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses geltend gemacht und vorgetragen, außer ihm würden alle beim Beklagten tätigen Lehrkräfte als Arbeitnehmer beschäftigt. Er sei demselben Regelungswerk unterworfen und habe sich, auch wenn er in einem Nebenfach unterrichte, an die geltenden Vorschriften zu halten. In der zeitlichen Lage seines Unterrichts sei er an die Vorgaben des Beklagten gebunden.

Der Kläger hat zuletzt beantragt:

Der Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen.

Der Kläger sei als freier Mitarbeiter beschäftigt worden. Er sei nicht an einen Lehrplan gebunden gewesen, der Unterricht orientiere sich nur am Bildungsplan für Realschulen. Außerdem fänden in den vom Kläger unterrichteten Nebenfächern keine zentral gestellten schriftlichen Abschlussprüfungen statt. Neben dem Kläger sei bis zum Schuljahr 2007/2008 noch ein weiterer Nebenfachlehrer als Honorarkraft eingesetzt worden.

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Klagebegehren weiter.

Im Laufe des Rechtsstreits hat der Beklagte Kündigungen zum 30. Juni, 31. August und 30. September 2008 ausgesprochen, wegen deren Wirksamkeit ein Kündigungsschutzverfahren beim Arbeitsgericht Freiburg anhängig ist.

Die Revision des Klägers ist zulässig und begründet.

I. Die Revision ist zulässig.

Der Kläger hat zwar die Fristen zur Einlegung und Begründung der Revision (§ 74 Abs. 1 Satz 1 und 2 ArbGG) versäumt. Auf seinen rechtzeitig (§ 234 Abs. 1 und 2 ZPO) gestellten Antrag ist ihm aber nach § 233 ZPO Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren, weil er ohne sein Verschulden verhindert war, die Frist zur Einlegung der Revision, die eine Notfrist ist (§ 72 Abs. 5 ArbGG iVm. § 548 ZPO) und die Frist zur Begründung der Revision einzuhalten. Der Kläger war wegen Mittellosigkeit nicht in der Lage, rechtzeitig Revision einzulegen und die Revision zu begründen. Er hat innerhalb der Rechtsmittelfrist Prozesskostenhilfe beantragt, die ihm mit Beschluss vom 3. Februar 2009 (- 5 AZA 1/09 -) bewilligt worden ist.

II. Die Revision ist begründet. Die Vorinstanzen haben zu Unrecht angenommen, zwischen den Parteien habe bis zum 30. Juni 2008 kein Arbeitsverhältnis bestanden.

1. Die Feststellungsklage ist zulässig. Der Kläger hat ein rechtliches Interesse (§ 256 Abs. 1 ZPO) daran, dass das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses alsbald festgestellt werde (vgl. nur Senat 9. März 2005 - 5 AZR 493/04 - zu I der Gründe, AP BGB § 611 Lehrer, Dozenten Nr. 167 = EzA BGB 2002 § 611 Arbeitnehmerbegriff Nr. 3). Trotz der zeitlichen Begrenzung ist der Feststellungsantrag nicht auf die Feststellung eines vergangenen Rechtsverhältnisses gerichtet. Ob zwischen den Parteien zumindest bis zum 30. Juni 2008 ein Arbeitsverhältnis bestanden hat, ist zwischen ihnen nach wie vor streitig und Vorfrage der noch beim Arbeitsgericht anhängigen Kündigungsschutzklage. Diese kann überhaupt nur dann Erfolg haben, wenn zum Zeitpunkt der Kündigungen ein Arbeitsverhältnis bestand (vgl. Senat 28. November 2007 - 5 AZR 952/06 - Rn. 12 f., EzA BGB 2002 § 626 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 4).

2. Die Klage ist begründet. Zwischen den Parteien hat seit 12. September 2005 zumindest bis zum 30. Juni 2008 ein Arbeitsverhältnis bestanden.

a) Das Landesarbeitsgericht ist zunächst zutreffend von den rechtlichen Grundsätzen ausgegangen, die der Senat zur Abgrenzung eines Arbeitsverhältnisses von dem Rechtsverhältnis eines freien Mitarbeiters aufgestellt hat.

Hiernach unterscheiden sich beide durch den Grad der persönlichen Abhängigkeit, in der sich der zur Dienstleistung Verpflichtete befindet. Arbeitnehmer ist, wer aufgrund eines privatrechtlichen Vertrags im Dienste eines anderen zur Leistung weisungsgebundener, fremdbestimmter Arbeit in persönlicher Abhängigkeit verpflichtet ist (Senat 14. März 2007 - 5 AZR 499/06 - Rn. 13, AP BGB § 611 Arbeitnehmerähnlichkeit Nr. 13 = EzA BGB 2002 § 611 Arbeitnehmerbegriff Nr. 10; 25. Mai 2005 - 5 AZR 347/04 - BAGE 115, 1; 16. Februar 2000 - 5 AZB 71/99 - BAGE 93, 310). Das Weisungsrecht kann Inhalt, Durchführung, Zeit, Dauer und Ort der Tätigkeit betreffen. Arbeitnehmer ist derjenige Mitarbeiter, der nicht im Wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann (vgl. § 84 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 HGB; Senat 25. Mai 2005 - 5 AZR 347/04 - aaO; 22. April 1998 - 5 AZR 342/97 - BAGE 88, 263). Dabei sind alle Umstände des Einzelfalls in Betracht zu ziehen und in ihrer Gesamtheit zu würdigen. Der jeweilige Vertragstyp ergibt sich aus dem wirklichen Geschäftsinhalt. Die zwingenden gesetzlichen Regelungen für Arbeitsverhältnisse können nicht dadurch abbedungen werden, dass die Parteien ihrem Arbeitsverhältnis eine andere Bezeichnung geben (vgl. Senat 22. August 2001 - 5 AZR 502/99 - zu II 2 a der Gründe, AP BGB § 611 Abhängigkeit Nr. 109 = EzA BGB § 611 Arbeitnehmerbegriff Nr. 86; 12. September 1996 - 5 AZR 1066/94 - BAGE 84, 108). Der objektive Geschäftsinhalt ist den ausdrücklich getroffenen Vereinbarungen und der praktischen Durchführung des Vertrags zu entnehmen. Widersprechen sich Vereinbarung und tatsächliche Durchführung, ist letztere maßgebend (Senat 25. Mai 2005 - 5 AZR 347/04 - aaO; 30. September 1998 - 5 AZR 563/97 - BAGE 90, 36).

b) Diese Grundsätze gelten auch für Unterrichtstätigkeiten. Entscheidend ist, wie intensiv die Lehrkraft in den Unterrichtsbetrieb eingebunden ist, in welchem Umfang sie den Unterrichtsinhalt, die Art und Weise der Unterrichtserteilung, ihre Arbeitszeit und die sonstigen Umstände der Dienstleistung mitgestalten und inwieweit sie zu Nebenarbeiten herangezogen werden kann. Wer an einer allgemeinbildenden Schule unterrichtet, ist in der Regel Arbeitnehmer, auch wenn er seinen Beruf nebenberuflich ausübt. Dagegen können etwa Volkshochschuldozenten, die außerhalb schulischer Lehrgänge unterrichten oder Lehrkräfte, die nur Zusatzunterricht erteilen, auch als freie Mitarbeiter beschäftigt werden (Senat 9. März 2005 - 5 AZR 493/04 - zu II 1 b der Gründe, AP BGB § 611 Lehrer, Dozenten Nr. 167 = EzA BGB 2002 Arbeitnehmerbegriff Nr. 3; 9. Juli 2003 - 5 AZR 595/02 - zu II 2 der Gründe, AP BGB § 611 Lehrer, Dozenten Nr. 158). Aufgrund dieser typisierenden Betrachtungsweise hat der Senat bereits entschieden, dass Lehrer an Abendgymnasien regelmäßig Arbeitnehmer des Schulträgers sind (12. September 1996 - 5 AZR 104/95 - BAGE 84, 124).

c) Das Vertragsverhältnis der Parteien ist danach als Arbeitsverhältnis einzuordnen.

aa) Der Kläger unterrichtet an einer allgemeinbildenden Schule. Abendrealschulen sind Schulen, die Berufstätige vorwiegend in Abendkursen in einem Lehrgang von mindestens zwei Jahren zum Realschulabschluss führen, § 2 der Verordnung der Landesregierung Baden-Württemberg über die Abendrealschulen vom 16. Juli 1968 (GBl. BaWü 1968, 320; VO 1968). Als Ersatzschulen unterliegen sie den Bestimmungen des Privatschulgesetzes (§§ 1, 5 VO 1968) und damit der staatlichen Schulaufsicht. Fächerkanon und Abschlussprüfung sind detailliert durch Verordnung des Kultusministeriums geregelt (zuletzt: Verordnung des Kultusministeriums Baden-Württemberg über die Abschlussprüfung an Abendrealschulen vom 5. September 2006, GBl. BaWü 2006, 297; VO 2006).

Nach § 2 Abs. 2 des Honorarvertrags muss der Kläger seinem Unterricht den Bildungsplan für Realschulen zugrunde legen. Er erteilt nicht bloß - wie in dem der Entscheidung des Senats vom 9. März 2005 (- 5 AZR 493/04 - AP BGB § 611 Lehrer, Dozenten Nr. 167 = EzA BGB 2002 § 611 Arbeitnehmerbegriff Nr. 3) zugrunde liegenden Fall - Zusatzunterricht, sondern Pflichtunterricht (vgl. § 3 Abs. 1 VO 2006). Das räumt der Beklagte in seiner Revisionserwiderung auch ein. Zudem ist der Kläger zur persönlichen Dienstleistung verpflichtet (§ 2 Abs. 5 Honorarvertrag), ein typisches Merkmal für ein Arbeitsverhältnis (BAG 13. März 2008 - 2 AZR 1037/06 - Rn. 25, AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 176 = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 159; vgl. auch Senat 16. Juli 1997 - 5 AZR 312/96 - zu II der Gründe, BAGE 86, 170).

bb) Darüber hinaus kann der Kläger nicht im Wesentlichen frei seine Arbeitszeit bestimmen, sondern ist bei der Gestaltung der Arbeitszeit eingebunden in die Unterrichtsabläufe beim Beklagten. Seinen Unterricht muss er zwischen 18:00 Uhr und 21:30 Uhr erteilen. Den Wochentag für seine Unterrichtstätigkeit kann er nicht frei wählen. Der Dienstagabend geht unstreitig auf einen Vorschlag des Beklagten bei Beginn des Vertragsverhältnisses zurück, welcher auf einer damals an diesem Tag bestehenden Lücke beruhte. Nach dem vom Landesarbeitsgericht in Bezug genommenen Sachvortrag des Beklagten könnte der Kläger zwar hinsichtlich des Wochentags einen anderen Terminsvorschlag machen bzw. hätte er bei Beginn des Vertragsverhältnisses Wünsche äußern können. Der Beklagte hat aber selbst nicht behauptet, dem Kläger hinsichtlich der Unterrichtstage bei Beginn des Vertragsverhältnisses oder in der Folgezeit freie Wahl gelassen zu haben.

Außerdem muss der Kläger an den Lehrerkonferenzen teilnehmen (§ 2 Abs. 4 Honorarvertrag), Erkrankungen oder sonstige Verhinderungen dem Schulleiter vor Unterrichtsbeginn mitteilen (§ 4 Honorarvertrag) und kann nicht außerhalb der Schulferien mit dem Unterricht aussetzen. Zudem vertritt er nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts verhinderte Lehrer, wenngleich mit Unterricht in seinen eigenen Fächern.

d) Dagegen fallen die sonstigen Umstände, auf die das Landesarbeitsgericht abgestellt hat, nicht entscheidend ins Gewicht.

aa) Die „Dichte des Regelwerks“, dem ein Lehrer an einer allgemeinbildenden Schule bei seiner Unterrichtstätigkeit unterliegt, ist für die Frage der Weisungsgebundenheit kein taugliches, weil nicht messbares Kriterium. Der Senat hat zwar seine typisierende Unterscheidung zwischen Lehrern an allgemeinbildenden Schulen einerseits und außerhalb schulischer Lehrgänge Unterrichtenden andererseits ua. darauf gestützt, dass für den Unterricht an allgemeinbildenden Schulen - auch des zweiten Bildungswegs - ein dichtes Regelwerk von Vorschriften bestehe (vgl. Senat 12. September 1996 - 5 AZR 104/95 - zu II 3 a der Gründe, BAGE 84, 124). Innerhalb des Unterrichts an allgemeinbildenden Schulen aber nochmals nach einer bestimmten „Dichte“ zu differenzieren, ist nicht möglich. Auch wenn der Kläger im Rahmen der Orientierung an dem Bildungsplan für Realschulen nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts von ihm genutzte Freiräume hatte, steht das einem Arbeitsverhältnis nicht entgegen.

bb) Ohne Belang ist das Fehlen zentral gestellter Abschlussprüfungen in den vom Kläger unterrichteten Nebenfächern. Auch die mündliche Prüfung und die Kompetenzprüfung, bei denen der Kläger nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts mitwirkte, unterliegen der staatlichen Regelung (§ 5 VO 2006).

cc) Das Fehlen einer Erziehungsaufgabe bei Unterricht im zweiten Bildungsweg ist wegen des Alters der Schüler kein taugliches Kriterium für die Beurteilung der Arbeitnehmereigenschaft der dort tätigen Lehrkräfte (Senat 12. September 1996 - 5 AZR 104/95 - BAGE 84, 124). Unerheblich ist ferner, dass Nebenarbeiten wie Elternabende, Klassenfeste oder Schulausflüge nicht anfallen. Das betrifft nicht nur den Kläger, sondern in gleicher Weise die im Arbeitsverhältnis stehenden Lehrkräfte des Beklagten. An der Abendrealschule findet nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts nur ein vom jeweiligen Klassenlehrer ausgerichtetes Abschlussfest statt. Ansonsten gibt es weder Elternabende noch Schulausflüge und Klassenfeste.

e) Der Inhalt des festgestellten Arbeitsverhältnisses richtet sich grundsätzlich nach den Honorarverträgen der Parteien. Sollte ihr Arbeitsverhältnis über den 30. Juni 2008 hinaus fortbestehen, ist der Kläger als Lehrer für die zuletzt vereinbarten Fächer mit der in diesen Fächern im Ober- und Unterkurs anfallenden Stundenzahl (teilzeit-)beschäftigt. Hinsichtlich der Vergütung haben die Parteien eine solche nach Stunden verabredet, wobei die Vergütung eines als freier Mitarbeiter angestellten Lehrers pauschal nach bestimmten Honorarsätzen je geleisteter Unterrichtseinheit regelmäßig nur für den Fall einer tatsächlich gegebenen freien Mitarbeit vereinbart ist. Liegt ein Arbeitsverhältnis vor, ist für dessen gesamte Dauer die Höhe der Vergütung nicht bestimmt. Sofern nicht eine tarifliche Vergütungsregelung unmittelbar gilt, wird die übliche Vergütung geschuldet (Senat 21. November 2001 - 5 AZR 87/00 - BAGE 100, 1).

III. Der Beklagte hat gem. § 91 ZPO die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

Auf die Rechtsbeschwerde des Betriebsrats wird der Beschluss des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf vom 30. Oktober 2008 - 15 TaBV 245/08 - aufgehoben.

Auf die Beschwerde des Betriebsrats wird der Beschluss des Arbeitsgerichts Essen vom 4. Juni 2008 - 4 BV 18/08 - abgeändert:

Dem Beteiligten zu 2) wird aufgegeben, die Einstellung des Krankenpflegers R aufzuheben.

I. Die Beteiligten streiten über das Bestehen eines Mitbestimmungsrechts des Betriebsrats nach § 99 BetrVG bei der Aufnahme eines Mitglieds durch die Beteiligte zu 2).

Die Beteiligte zu 2) ist eine als eingetragener Verein verfasste DRK-Schwesternschaft (im Folgenden: Arbeitgeberin). Deren Zweck besteht nach § 3 der Satzung in der Förderung der öffentlichen Gesundheitspflege und der Hilfe für Menschen in Not. Nach § 2 der Satzung verfolgt die Schwesternschaft ausschließlich gemeinnützige Zwecke. Sie ist in der Kranken-, Kinderkranken- und Altenpflege sowie in der Geburtshilfe tätig. Nach § 1 Abs. 2 der Satzung ermöglicht die Schwesternschaft ihren Mitgliedern die Ausübung ihres Berufs im karitativen Geist. Ihre Mitglieder sind nach § 7 Abs. 1 der Satzung verpflichtet, der Schwesternschaft ihre volle Arbeitskraft zur Verfügung zu stellen. Sie werden bei der Schwesternschaft selbst, ihren Einrichtungen oder - im Rahmen von Gestellungsverträgen und im Auftrag der Schwesternschaft - bei anderen Einrichtungen der Pflege kranker oder hilfsbedürftiger Menschen eingesetzt. Mit den Mitgliedern werden nach § 7 Abs. 2 Satz 2 der Satzung keine Arbeitsverhältnisse begründet. Die Rechte und Pflichten zwischen der Schwesternschaft und den Mitgliedern richten sich nach der Satzung und der Mitgliederordnung.

Die Arbeitgeberin beschäftigt außer ihren Mitgliedern 375 Arbeitnehmer im Pflegebereich. Diese werden von dem antragstellenden Betriebsrat repräsentiert. Auf der Grundlage eines Gestellungsvertrags sind derzeit 1053 Mitglieder und 372 Arbeitnehmer der Arbeitgeberin bei dem Universitätsklinikum E (im Folgenden: UKE) tätig. Dieses Pflegepersonal unterliegt nach dem Gestellungsvertrag den fachlichen und organisatorischen Weisungen der zuständigen Stellen des UKE. Es gelten die gleichen Arbeitszeitregelungen wie für vergleichbare Beschäftigte des Klinikums. Die Dienstplangestaltung für das gestellte Personal obliegt den leitenden Pflegekräften der medizinischen Zentren des UKE. Das gestellte Personal ist verpflichtet, im Rahmen der dienstplanmäßigen Anordnungen Bereitschafts- und Rufbereitschaftsdienste sowie Überstunden zu leisten. Nach Art. 2 Nrn. 3, 4 und 7 der Mitgliederordnung haben die im Auftrag der Schwesternschaft eingesetzten Mitglieder Anspruch auf eine monatliche Vergütung, auf einen jährlichen Erholungsurlaub sowie auf Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall.

Am 2. Mai 2007 wurde der Krankenpfleger R auf seinen Antrag als Mitglied in die Schwesternschaft aufgenommen. Er wird auf der Grundlage des Gestellungsvertrags im UKE eingesetzt. Mit Schreiben vom 24. Oktober 2007 machte der Betriebsrat gegenüber der Arbeitgeberin ein Mitbestimmungsrecht bei der Einstellung von Herrn R geltend. Die Arbeitgeberin stellte das Bestehen eines Mitbestimmungsrechts unter Hinweis darauf, dass Herr R Mitglied und nicht Arbeitnehmer sei, in Abrede.

Der Betriebsrat hat in dem von ihm eingeleiteten Beschlussverfahren von der Arbeitgeberin die Aufhebung der Einstellung von Herrn R verlangt. Er hat die Auffassung vertreten, die Arbeitgeberin habe bei der Einstellung von Herrn R sein Mitbestimmungsrecht nach § 99 Abs. 1 Sätze 1 und 2 BetrVG verletzt. Herr R sei als Arbeitnehmer anzusehen. Die Arbeitgeberin umgehe durch die Begründung vereinsrechtlicher Arbeitspflichten in unzulässiger Weise zwingende arbeitsrechtliche Schutzbestimmungen. Deshalb seien auf die Mitglieder die für Arbeitsverhältnisse maßgeblichen Vorschriften anzuwenden. Dazu gehöre § 99 BetrVG. Dem stehe nicht entgegen, dass Herr R nicht in einem Betrieb der Arbeitgeberin arbeite, sondern dem UKE zur Arbeitsleistung überlassen sei. Nach § 14 Abs. 1 AÜG, der auch auf die nicht gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung anzuwenden sei, bleibe ein zur Arbeitsleistung überlassener Arbeitnehmer auch während der Dauer der Überlassung Angehöriger des entsendenden Betriebs.

Der Betriebsrat hat beantragt,

Die Arbeitgeberin hat die Abweisung des Antrags beantragt und gemeint, dem Betriebsrat stehe das geltend gemachte Mitbestimmungsrecht nicht zu. Bei der Aufnahme von Herrn R als Mitglied habe es sich nicht um eine Einstellung iSv. § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG gehandelt. Herr R sei nicht in ihren Betrieb eingegliedert worden. Seine Aufnahme in die Schwesternschaft sei zum ausschließlichen Einsatz im UKE erfolgt. Die arbeitsrechtlichen Weisungsbefugnisse lägen beim UKE. Dieses setze das Pflegepersonal wie eigenes Personal ein. Der im UKE bestehende Personalrat werde beim Ersteinsatz von Gestellungspersonal beteiligt. § 14 Abs. 1 AÜG sei weder unmittelbar noch entsprechend anwendbar. Die Einstellung einer Person durch einen Verleiher unterliege nur dann dem Mitbestimmungsrecht des bei dem Verleiher bestehenden Betriebsrats, wenn die Einstellung zur späteren Überlassung an einen Dritten erfolge. Herr R sei jedoch zur sofortigen Gestellung an das UKE als Mitglied aufgenommen worden. Außerdem gelte § 14 Abs. 1 AÜG nur für die Überlassung von Arbeitnehmern, nicht jedoch für die Gestellung von Vereinsmitgliedern. Herr R sei kein Arbeitnehmer, sondern habe seine Arbeitsleistung allein aufgrund seiner Mitgliedschaft erbracht. Dadurch würden Arbeitnehmerschutzrechte nicht umgangen.

Das Arbeitsgericht hat den Antrag abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Beschwerde des Betriebsrats zurückgewiesen. Mit der Rechtsbeschwerde verfolgt der Betriebsrat seinen Antrag weiter. Die Arbeitgeberin beantragt die Zurückweisung der Rechtsbeschwerde.

II. Die Beschwerde ist begründet. Die Vorinstanzen haben den Antrag des Betriebsrats zu Unrecht abgewiesen. Der Antrag ist begründet. Die Arbeitgeberin ist nach § 101 Satz 1 BetrVG verpflichtet, die Einstellung des Krankenpflegers R aufzuheben, da sie die Maßnahme ohne vorherige Zustimmung des Betriebsrats durchgeführt hat. Bei der Aufnahme von Herrn R als Mitglied handelte es sich um eine nach § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG mitbestimmungspflichtige Einstellung bei der Arbeitgeberin. Herr R wurde trotz seines von Anfang an beabsichtigten Einsatzes im UKE in die betriebliche Organisation der Arbeitgeberin eingegliedert. Es kommt deshalb entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts nicht darauf an, ob Herr R als Arbeitnehmer anzusehen ist und er deshalb auch während der Dauer seiner Arbeitsleistung im UKE nach § 14 Abs. 1 AÜG Betriebsangehöriger der Arbeitgeberin blieb.

1. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts liegt eine Einstellung iSv. § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG vor, wenn Personen in den Betrieb eingegliedert werden, um zusammen mit den dort beschäftigten Arbeitnehmern dessen arbeitstechnischen Zweck durch weisungsgebundene Tätigkeit zu verwirklichen. Auf das Rechtsverhältnis, in dem die Personen zum Betriebsinhaber stehen, kommt es nicht an. Maßgebend ist, ob die zu verrichtenden Tätigkeiten ihrer Art nach weisungsgebunden und dazu bestimmt sind, der Verwirklichung des arbeitstechnischen Zwecks des Betriebs zu dienen. Die Personen müssen derart in den Betrieb eingegliedert werden, dass der Betriebsinhaber die für eine weisungsabhängige Tätigkeit typischen Entscheidungen auch über Zeit und Ort der Tätigkeit zu treffen hat. Der Betriebsinhaber muss in diesem Sinne Personalhoheit besitzen und damit gegenüber den betreffenden Personen wenigstens einen Teil der Arbeitgeberstellung wahrnehmen (BAG 23. Juni 2009 - 1 ABR 30/08 - Rn. 19 mwN, AP BetrVG 1972 § 99 Einstellung Nr. 59).

2. Hiernach liegt in der Aufnahme des Krankenpflegers R als Mitglied der Schwesternschaft eine nach § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG mitbestimmungspflichtige Einstellung.

a) Der Annahme eines Mitbestimmungsrechts des Betriebsrats nach § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG steht nicht entgegen, dass die Arbeitgeberin mit Herrn R keinen Arbeitsvertrag abgeschlossen, sondern ihn als Mitglied in die Schwesternschaft aufgenommen hat und dadurch jedenfalls laut § 7 Abs. 2 Satz 2 der Satzung kein Arbeitsverhältnis begründet wurde.

aa) Eine Einstellung iSv. § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG setzt nicht notwendig die Begründung eines Arbeitsverhältnisses voraus(BAG 2. Oktober 2007 - 1 ABR 60/06 - Rn. 15, BAGE 124, 182). Das Rechtsverhältnis zum Betriebsinhaber kann auch ein Dienst- oder Werkvertrag sein, es kann vereinsrechtlicher Art sein und es kann - wie § 14 Abs. 3 AÜG für Leiharbeitnehmer zeigt - sogar ganz fehlen. Für die Annahme einer Einstellung reicht es damit aus, wenn ein Vereinsmitglied auf vereinsrechtlicher Grundlage eine ihrer Art nach weisungsgebundene Tätigkeit verrichtet, die der Arbeitgeber organisiert (BAG 12. November 2002 - 1 ABR 60/01 - zu B II 2 a bb der Gründe, BAGE 103, 329 zum Einsatz ehrenamtlicher Mitglieder des DRK auf Krankenwagen).

bb) Diese Voraussetzungen sind bei der Aufnahme von Herrn R als Mitglied in die Schwesternschaft erfüllt. Herr R übt Pflegetätigkeiten aus, die ihrer Art nach weisungsgebunden sind. Sein Einsatz wird - zumindest teilweise - von der Arbeitgeberin organisiert.

(1) Die Weisungsabhängigkeit von Herrn R als Mitglied der Schwesternschaft ergibt sich bereits aus der Satzung und der nach § 7 Abs. 2 Satz 3 der Satzung geltenden Mitgliederordnung. Nach § 7 Abs. 1 Satz 1 der Satzung ist das Mitglied verpflichtet, der Schwesternschaft seine volle Arbeitskraft zur Verfügung zu stellen. Die Tätigkeit wird nach § 7 Abs. 2 Satz 1 der Satzung bei der Schwesternschaft selbst, ihren Einrichtungen oder im Wege der Personalgestellung bei anderen Einrichtungen der Pflege kranker oder hilfsbedürftiger Menschen ausgeübt. Nach Art. 2 Nr. 1 der Mitgliederordnung setzt die Schwesternschaft das Mitglied entsprechend seinen Fähigkeiten und Wünschen sowie unter Berücksichtigung der Belange der Schwesternschaft ein. Das Mitglied ist daher - ebenso wie ein Arbeitnehmer - gegenüber der Schwesternschaft zur Arbeitsleistung verpflichtet und unterliegt deren Weisungsrecht.

(2) Die Weisungsabhängigkeit eines Mitglieds gegenüber der Arbeitgeberin entfällt nicht dadurch, dass es seine Arbeitsleistung nicht bei der Schwesternschaft selbst erbringt, sondern auf der Grundlage eines Gestellungsvertrags bei einer Einrichtung außerhalb der Trägerschaft der Schwesternschaft eingesetzt wird. In diesem Fall wird zwar das Weisungsrecht hinsichtlich der konkret zu erbringenden Pflegedienste nach der erfolgten Gestellung nicht mehr von der Schwesternschaft, sondern von dem Inhaber des Einsatzbetriebs oder dessen Vertretern ausgeübt. Das setzt aber zunächst eine entsprechende Übertragung des Weisungsrechts von der Arbeitgeberin auf den Einsatzbetrieb voraus. Es ist von der Schwesternschaft zu entscheiden, ob überhaupt und ggf. welchem Dritten das Mitglied im Wege der Gestellung zur Erbringung von Pflegediensten überlassen wird. Die Schwesternschaft befindet daher anlässlich der Aufnahme des Mitglieds über die Zuweisung eines Arbeitsbereichs. Außerdem hat die Schwesternschaft die Möglichkeit, eine Gestellung zu beenden und das Mitglied in einer anderen Einrichtung einzusetzen. Insoweit verbleibt die Personalhoheit bei der Schwesternschaft. In diesem Umfang wird der Einsatz der gestellten Mitglieder auch von der Schwesternschaft organisiert. Auch in Bezug auf die Zahlung der Vergütung und in disziplinarischer Hinsicht liegt die Personalhoheit bei der Schwesternschaft. Es spielt deshalb keine Rolle, dass die dem UKE gestellten Mitglieder und Arbeitnehmer aufgrund des Gestellungsvertrags den fachlichen und organisatorischen Weisungen der zuständigen Stellen des UKE unterliegen, dass für sie die gleichen Arbeitszeitregelungen gelten wie für vergleichbares Klinikpersonal, dass die Dienstplangestaltung den leitenden Pflegekräften des UKE obliegt und dass das von der Arbeitgeberin gestellte Pflegepersonal verpflichtet ist, im Rahmen der dienstplanmäßigen Anordnungen Bereitschafts- und Rufbereitschaftsdienste sowie Überstunden zu leisten. Damit wird das Weisungsrecht gegenüber dem gestellten Personal zwar in wesentlichen Teilen nicht von der Arbeitgeberin, sondern von der Klinikleitung ausgeübt. Das ändert aber nichts daran, dass die Personalhoheit zunächst in vollem Umfang bei der Arbeitgeberin liegt und auch nach der Gestellung ein maßgeblicher Teil dort verbleibt.

b) Die Tätigkeiten der im Wege der Gestellung überlassenen Mitglieder dienen auch der Verwirklichung des Betriebszwecks der Arbeitgeberin. Dieser ist nicht nur darauf gerichtet, selbst in eigenen Einrichtungen Pflegedienste zu erbringen. Er besteht vielmehr auch darin, Dritten Pflegekräfte im Wege der Personalgestellung zu überlassen. Diesem Betriebszweck dienen nicht nur die zur Arbeitsleistung überlassenen Arbeitnehmer, sondern auch die zur Erbringung von Pflegediensten gestellten Mitglieder.

c) Die Mitbestimmung des bei der Arbeitgeberin gebildeten Betriebsrats bei der Aufnahme von Mitgliedern zur Leistung von Pflegediensten entspricht Sinn und Zweck des § 99 BetrVG. Dies gilt auch dann, wenn das aufzunehmende Mitglied im Wege der Personalgestellung in einer Einrichtung eines Dritten tätig werden soll. Zwar besteht in diesem Fall auch ein Mitbestimmungsrecht des bei dem Dritten gebildeten Betriebs- oder Personalrats nach § 99 Abs. 1 BetrVG bzw. § 75 Abs. 1 Nr. 1 BPersVG oder den entsprechenden Bestimmungen der Landespersonalvertretungsgesetze, zB § 72 Abs. 1 Nr. 1 LPVG NW(BAG 22. April 1997 - 1 ABR 74/96 - AP BetrVG 1972 § 99 Einstellung Nr. 18 = EzA § 99 BetrVG 1972 Einstellung Nr. 3 zum Einsatz von Mitgliedern einer DRK-Schwesternschaft in einem von einem Dritten betriebenen Krankenhaus; BVerwG 18. Juni 2002 - 6 P 12.01 - AP LPVG NW § 72 Nr. 24 zur Mitbestimmung des Personalrats bei der Übernahme von Pflegekräften der Arbeitgeberin im Wege der Personalgestellung durch das UKE). Dies steht jedoch einem Mitbestimmungsrecht des bei der Arbeitgeberin gebildeten Betriebsrats nicht entgegen.

aa) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts dient das Mitbestimmungsrecht bei Einstellungen gemäß § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG vorrangig der Wahrung der Interessen der vom Betriebsrat vertretenen Belegschaft(BAG 12. November 2002 - 1 ABR 60/01 - zu B II 2 a aa der Gründe, BAGE 103, 329; 19. Juni 2001 - 1 ABR 25/00 - zu B II 2 der Gründe, BAGE 98, 70). Dies zeigen die Zustimmungsverweigerungsgründe des § 99 Abs. 2 Nr. 3, 5 und 6 BetrVG. Die Interessen der im Betrieb bereits Beschäftigten können auch durch die betriebliche Eingliederung von Personen berührt werden, die zwar nicht Arbeitnehmer sind, aber auf Weisung des Arbeitgebers gemeinsam mit den Arbeitnehmern zur Verwirklichung der Betriebszwecke tätig werden. Für die das Mitbestimmungsrecht nach § 99 BetrVG auslösende tatsächliche Betroffenheit der Belegschaft ist es in einem solchen Fall unerheblich, welchen rechtlichen Status die aufzunehmende Person hat(BAG 2. Oktober 2007 - 1 ABR 60/06 - Rn. 19, BAGE 124, 182).

bb) Die Interessen der im Betrieb der Arbeitgeberin bereits beschäftigten Arbeitnehmer können auch berührt sein, wenn Mitglieder aufgenommen werden, die - in gleicher Weise wie die Arbeitnehmer der Arbeitgeberin - auf der Grundlage eines Gestellungsvertrags im UKE oder in einer sonstigen Pflegeeinrichtung eines Dritten eingesetzt werden sollen. In Betracht kommen insbesondere die Zustimmungsverweigerungsgründe des § 99 Abs. 2 Nr. 1, 3 und 6 BetrVG. Der bei der Schwesternschaft bestehende Betriebsrat repräsentiert die in deren eigenen Einrichtungen beschäftigten Arbeitnehmer sowie die dem UKE oder anderen Dritten im Wege der Personalgestellung überlassenen Arbeitnehmer. Diese bleiben nach § 14 Abs. 1 AÜG auch während ihres Einsatzes bei dem UKE - oder einem sonstigen Dritten - Angehörige des Betriebs der Arbeitgeberin. Dabei spielt es keine Rolle, ob die Überlassung durch die Arbeitgeberin gewerbsmäßig oder nicht gewerbsmäßig erfolgt. Der unmittelbar nur für die gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung geltende § 14 Abs. 1 AÜG ist wegen der Vergleichbarkeit der Interessenlage auf die nicht gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung entsprechend anzuwenden(vgl. etwa BAG 22. März 2000 - 7 ABR 34/98 - zu B II 2 a dd der Gründe, BAGE 94, 144). § 14 Abs. 1 AÜG gilt entgegen der Auffassung der Arbeitgeberin auch dann, wenn die Einstellung eines Arbeitnehmers ausschließlich zur sofortigen Überlassung an einen Dritten erfolgt. § 14 Abs. 1 AÜG enthält insoweit keine Einschränkung(so im Ergebnis auch BAG 22. März 2000 - 7 ABR 34/98 - aaO). Es ist ohne weiteres denkbar, dass die Aufnahme von Mitgliedern die Besorgnis begründen kann, dass betriebsangehörige Arbeitnehmer der Arbeitgeberin hierdurch Nachteile erleiden oder der Betriebsfrieden gestört wird. Der Schutzzweck des § 99 BetrVG gebietet es daher, dem bei der Arbeitgeberin bestehenden Betriebsrat anlässlich der Aufnahme von Mitgliedern ein Mitbestimmungsrecht nach § 99 Abs. 1 BetrVG auch dann zuzuerkennen, wenn diese Dritten zur Erbringung von Pflegediensten überlassen werden sollen.

cc) Dem Mitbestimmungsrecht des bei der Arbeitgeberin gebildeten Betriebsrats steht nicht entgegen, dass bei dem Einsatz von Mitgliedern der Arbeitgeberin im UKE der dort gebildete Personalrat nach § 72 Abs. 1 Nr. 1 LPVG NW mitzubestimmen hat. Der Personalrat nimmt nur Mitbestimmungsrechte für die Belegschaft des UKE wahr, nicht aber für die außerhalb des UKE eingesetzten Arbeitnehmer der Arbeitgeberin; für die gestellten Arbeitnehmer der Arbeitgeberin ist er nur partiell zuständig. Deshalb besteht ein Bedürfnis für die Mitbestimmung auch des Betriebsrats der Arbeitgeberin nach § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG anlässlich der Aufnahme von Mitgliedern, die dem UKE - oder einem sonstigen Dritten - als Pflegekräfte gestellt werden sollen. Gegenteiliges ergibt sich entgegen der Auffassung der Arbeitgeberin nicht aus der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 22. April 1997 (- 1 ABR 74/96 - AP BetrVG 1972 § 99 Einstellung Nr. 18 = EzA § 99 BetrVG 1972 Einstellung Nr. 3). Der Erste Senat hat in dieser Entscheidung ein Mitbestimmungsrecht des im Einsatzbetrieb errichteten Betriebsrats gegenüber der Schwesternschaft beim Einsatz von gestelltem Pflegepersonal verneint. Im Streitfall geht es dagegen um das Mitbestimmungsrecht des bei der Schwesternschaft gebildeten Betriebsrats.

Auf die Rechtsbeschwerde des Betriebsrats wird der Beschluss des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf vom 30. Oktober 2008 - 15 TaBV 245/08 - aufgehoben.

Auf die Beschwerde des Betriebsrats wird der Beschluss des Arbeitsgerichts Essen vom 4. Juni 2008 - 4 BV 18/08 - abgeändert:

Dem Beteiligten zu 2) wird aufgegeben, die Einstellung des Krankenpflegers R aufzuheben.

I. Die Beteiligten streiten über das Bestehen eines Mitbestimmungsrechts des Betriebsrats nach § 99 BetrVG bei der Aufnahme eines Mitglieds durch die Beteiligte zu 2).

Die Beteiligte zu 2) ist eine als eingetragener Verein verfasste DRK-Schwesternschaft (im Folgenden: Arbeitgeberin). Deren Zweck besteht nach § 3 der Satzung in der Förderung der öffentlichen Gesundheitspflege und der Hilfe für Menschen in Not. Nach § 2 der Satzung verfolgt die Schwesternschaft ausschließlich gemeinnützige Zwecke. Sie ist in der Kranken-, Kinderkranken- und Altenpflege sowie in der Geburtshilfe tätig. Nach § 1 Abs. 2 der Satzung ermöglicht die Schwesternschaft ihren Mitgliedern die Ausübung ihres Berufs im karitativen Geist. Ihre Mitglieder sind nach § 7 Abs. 1 der Satzung verpflichtet, der Schwesternschaft ihre volle Arbeitskraft zur Verfügung zu stellen. Sie werden bei der Schwesternschaft selbst, ihren Einrichtungen oder - im Rahmen von Gestellungsverträgen und im Auftrag der Schwesternschaft - bei anderen Einrichtungen der Pflege kranker oder hilfsbedürftiger Menschen eingesetzt. Mit den Mitgliedern werden nach § 7 Abs. 2 Satz 2 der Satzung keine Arbeitsverhältnisse begründet. Die Rechte und Pflichten zwischen der Schwesternschaft und den Mitgliedern richten sich nach der Satzung und der Mitgliederordnung.

Die Arbeitgeberin beschäftigt außer ihren Mitgliedern 375 Arbeitnehmer im Pflegebereich. Diese werden von dem antragstellenden Betriebsrat repräsentiert. Auf der Grundlage eines Gestellungsvertrags sind derzeit 1053 Mitglieder und 372 Arbeitnehmer der Arbeitgeberin bei dem Universitätsklinikum E (im Folgenden: UKE) tätig. Dieses Pflegepersonal unterliegt nach dem Gestellungsvertrag den fachlichen und organisatorischen Weisungen der zuständigen Stellen des UKE. Es gelten die gleichen Arbeitszeitregelungen wie für vergleichbare Beschäftigte des Klinikums. Die Dienstplangestaltung für das gestellte Personal obliegt den leitenden Pflegekräften der medizinischen Zentren des UKE. Das gestellte Personal ist verpflichtet, im Rahmen der dienstplanmäßigen Anordnungen Bereitschafts- und Rufbereitschaftsdienste sowie Überstunden zu leisten. Nach Art. 2 Nrn. 3, 4 und 7 der Mitgliederordnung haben die im Auftrag der Schwesternschaft eingesetzten Mitglieder Anspruch auf eine monatliche Vergütung, auf einen jährlichen Erholungsurlaub sowie auf Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall.

Am 2. Mai 2007 wurde der Krankenpfleger R auf seinen Antrag als Mitglied in die Schwesternschaft aufgenommen. Er wird auf der Grundlage des Gestellungsvertrags im UKE eingesetzt. Mit Schreiben vom 24. Oktober 2007 machte der Betriebsrat gegenüber der Arbeitgeberin ein Mitbestimmungsrecht bei der Einstellung von Herrn R geltend. Die Arbeitgeberin stellte das Bestehen eines Mitbestimmungsrechts unter Hinweis darauf, dass Herr R Mitglied und nicht Arbeitnehmer sei, in Abrede.

Der Betriebsrat hat in dem von ihm eingeleiteten Beschlussverfahren von der Arbeitgeberin die Aufhebung der Einstellung von Herrn R verlangt. Er hat die Auffassung vertreten, die Arbeitgeberin habe bei der Einstellung von Herrn R sein Mitbestimmungsrecht nach § 99 Abs. 1 Sätze 1 und 2 BetrVG verletzt. Herr R sei als Arbeitnehmer anzusehen. Die Arbeitgeberin umgehe durch die Begründung vereinsrechtlicher Arbeitspflichten in unzulässiger Weise zwingende arbeitsrechtliche Schutzbestimmungen. Deshalb seien auf die Mitglieder die für Arbeitsverhältnisse maßgeblichen Vorschriften anzuwenden. Dazu gehöre § 99 BetrVG. Dem stehe nicht entgegen, dass Herr R nicht in einem Betrieb der Arbeitgeberin arbeite, sondern dem UKE zur Arbeitsleistung überlassen sei. Nach § 14 Abs. 1 AÜG, der auch auf die nicht gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung anzuwenden sei, bleibe ein zur Arbeitsleistung überlassener Arbeitnehmer auch während der Dauer der Überlassung Angehöriger des entsendenden Betriebs.

Der Betriebsrat hat beantragt,

Die Arbeitgeberin hat die Abweisung des Antrags beantragt und gemeint, dem Betriebsrat stehe das geltend gemachte Mitbestimmungsrecht nicht zu. Bei der Aufnahme von Herrn R als Mitglied habe es sich nicht um eine Einstellung iSv. § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG gehandelt. Herr R sei nicht in ihren Betrieb eingegliedert worden. Seine Aufnahme in die Schwesternschaft sei zum ausschließlichen Einsatz im UKE erfolgt. Die arbeitsrechtlichen Weisungsbefugnisse lägen beim UKE. Dieses setze das Pflegepersonal wie eigenes Personal ein. Der im UKE bestehende Personalrat werde beim Ersteinsatz von Gestellungspersonal beteiligt. § 14 Abs. 1 AÜG sei weder unmittelbar noch entsprechend anwendbar. Die Einstellung einer Person durch einen Verleiher unterliege nur dann dem Mitbestimmungsrecht des bei dem Verleiher bestehenden Betriebsrats, wenn die Einstellung zur späteren Überlassung an einen Dritten erfolge. Herr R sei jedoch zur sofortigen Gestellung an das UKE als Mitglied aufgenommen worden. Außerdem gelte § 14 Abs. 1 AÜG nur für die Überlassung von Arbeitnehmern, nicht jedoch für die Gestellung von Vereinsmitgliedern. Herr R sei kein Arbeitnehmer, sondern habe seine Arbeitsleistung allein aufgrund seiner Mitgliedschaft erbracht. Dadurch würden Arbeitnehmerschutzrechte nicht umgangen.

Das Arbeitsgericht hat den Antrag abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Beschwerde des Betriebsrats zurückgewiesen. Mit der Rechtsbeschwerde verfolgt der Betriebsrat seinen Antrag weiter. Die Arbeitgeberin beantragt die Zurückweisung der Rechtsbeschwerde.

II. Die Beschwerde ist begründet. Die Vorinstanzen haben den Antrag des Betriebsrats zu Unrecht abgewiesen. Der Antrag ist begründet. Die Arbeitgeberin ist nach § 101 Satz 1 BetrVG verpflichtet, die Einstellung des Krankenpflegers R aufzuheben, da sie die Maßnahme ohne vorherige Zustimmung des Betriebsrats durchgeführt hat. Bei der Aufnahme von Herrn R als Mitglied handelte es sich um eine nach § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG mitbestimmungspflichtige Einstellung bei der Arbeitgeberin. Herr R wurde trotz seines von Anfang an beabsichtigten Einsatzes im UKE in die betriebliche Organisation der Arbeitgeberin eingegliedert. Es kommt deshalb entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts nicht darauf an, ob Herr R als Arbeitnehmer anzusehen ist und er deshalb auch während der Dauer seiner Arbeitsleistung im UKE nach § 14 Abs. 1 AÜG Betriebsangehöriger der Arbeitgeberin blieb.

1. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts liegt eine Einstellung iSv. § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG vor, wenn Personen in den Betrieb eingegliedert werden, um zusammen mit den dort beschäftigten Arbeitnehmern dessen arbeitstechnischen Zweck durch weisungsgebundene Tätigkeit zu verwirklichen. Auf das Rechtsverhältnis, in dem die Personen zum Betriebsinhaber stehen, kommt es nicht an. Maßgebend ist, ob die zu verrichtenden Tätigkeiten ihrer Art nach weisungsgebunden und dazu bestimmt sind, der Verwirklichung des arbeitstechnischen Zwecks des Betriebs zu dienen. Die Personen müssen derart in den Betrieb eingegliedert werden, dass der Betriebsinhaber die für eine weisungsabhängige Tätigkeit typischen Entscheidungen auch über Zeit und Ort der Tätigkeit zu treffen hat. Der Betriebsinhaber muss in diesem Sinne Personalhoheit besitzen und damit gegenüber den betreffenden Personen wenigstens einen Teil der Arbeitgeberstellung wahrnehmen (BAG 23. Juni 2009 - 1 ABR 30/08 - Rn. 19 mwN, AP BetrVG 1972 § 99 Einstellung Nr. 59).

2. Hiernach liegt in der Aufnahme des Krankenpflegers R als Mitglied der Schwesternschaft eine nach § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG mitbestimmungspflichtige Einstellung.

a) Der Annahme eines Mitbestimmungsrechts des Betriebsrats nach § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG steht nicht entgegen, dass die Arbeitgeberin mit Herrn R keinen Arbeitsvertrag abgeschlossen, sondern ihn als Mitglied in die Schwesternschaft aufgenommen hat und dadurch jedenfalls laut § 7 Abs. 2 Satz 2 der Satzung kein Arbeitsverhältnis begründet wurde.

aa) Eine Einstellung iSv. § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG setzt nicht notwendig die Begründung eines Arbeitsverhältnisses voraus(BAG 2. Oktober 2007 - 1 ABR 60/06 - Rn. 15, BAGE 124, 182). Das Rechtsverhältnis zum Betriebsinhaber kann auch ein Dienst- oder Werkvertrag sein, es kann vereinsrechtlicher Art sein und es kann - wie § 14 Abs. 3 AÜG für Leiharbeitnehmer zeigt - sogar ganz fehlen. Für die Annahme einer Einstellung reicht es damit aus, wenn ein Vereinsmitglied auf vereinsrechtlicher Grundlage eine ihrer Art nach weisungsgebundene Tätigkeit verrichtet, die der Arbeitgeber organisiert (BAG 12. November 2002 - 1 ABR 60/01 - zu B II 2 a bb der Gründe, BAGE 103, 329 zum Einsatz ehrenamtlicher Mitglieder des DRK auf Krankenwagen).

bb) Diese Voraussetzungen sind bei der Aufnahme von Herrn R als Mitglied in die Schwesternschaft erfüllt. Herr R übt Pflegetätigkeiten aus, die ihrer Art nach weisungsgebunden sind. Sein Einsatz wird - zumindest teilweise - von der Arbeitgeberin organisiert.

(1) Die Weisungsabhängigkeit von Herrn R als Mitglied der Schwesternschaft ergibt sich bereits aus der Satzung und der nach § 7 Abs. 2 Satz 3 der Satzung geltenden Mitgliederordnung. Nach § 7 Abs. 1 Satz 1 der Satzung ist das Mitglied verpflichtet, der Schwesternschaft seine volle Arbeitskraft zur Verfügung zu stellen. Die Tätigkeit wird nach § 7 Abs. 2 Satz 1 der Satzung bei der Schwesternschaft selbst, ihren Einrichtungen oder im Wege der Personalgestellung bei anderen Einrichtungen der Pflege kranker oder hilfsbedürftiger Menschen ausgeübt. Nach Art. 2 Nr. 1 der Mitgliederordnung setzt die Schwesternschaft das Mitglied entsprechend seinen Fähigkeiten und Wünschen sowie unter Berücksichtigung der Belange der Schwesternschaft ein. Das Mitglied ist daher - ebenso wie ein Arbeitnehmer - gegenüber der Schwesternschaft zur Arbeitsleistung verpflichtet und unterliegt deren Weisungsrecht.

(2) Die Weisungsabhängigkeit eines Mitglieds gegenüber der Arbeitgeberin entfällt nicht dadurch, dass es seine Arbeitsleistung nicht bei der Schwesternschaft selbst erbringt, sondern auf der Grundlage eines Gestellungsvertrags bei einer Einrichtung außerhalb der Trägerschaft der Schwesternschaft eingesetzt wird. In diesem Fall wird zwar das Weisungsrecht hinsichtlich der konkret zu erbringenden Pflegedienste nach der erfolgten Gestellung nicht mehr von der Schwesternschaft, sondern von dem Inhaber des Einsatzbetriebs oder dessen Vertretern ausgeübt. Das setzt aber zunächst eine entsprechende Übertragung des Weisungsrechts von der Arbeitgeberin auf den Einsatzbetrieb voraus. Es ist von der Schwesternschaft zu entscheiden, ob überhaupt und ggf. welchem Dritten das Mitglied im Wege der Gestellung zur Erbringung von Pflegediensten überlassen wird. Die Schwesternschaft befindet daher anlässlich der Aufnahme des Mitglieds über die Zuweisung eines Arbeitsbereichs. Außerdem hat die Schwesternschaft die Möglichkeit, eine Gestellung zu beenden und das Mitglied in einer anderen Einrichtung einzusetzen. Insoweit verbleibt die Personalhoheit bei der Schwesternschaft. In diesem Umfang wird der Einsatz der gestellten Mitglieder auch von der Schwesternschaft organisiert. Auch in Bezug auf die Zahlung der Vergütung und in disziplinarischer Hinsicht liegt die Personalhoheit bei der Schwesternschaft. Es spielt deshalb keine Rolle, dass die dem UKE gestellten Mitglieder und Arbeitnehmer aufgrund des Gestellungsvertrags den fachlichen und organisatorischen Weisungen der zuständigen Stellen des UKE unterliegen, dass für sie die gleichen Arbeitszeitregelungen gelten wie für vergleichbares Klinikpersonal, dass die Dienstplangestaltung den leitenden Pflegekräften des UKE obliegt und dass das von der Arbeitgeberin gestellte Pflegepersonal verpflichtet ist, im Rahmen der dienstplanmäßigen Anordnungen Bereitschafts- und Rufbereitschaftsdienste sowie Überstunden zu leisten. Damit wird das Weisungsrecht gegenüber dem gestellten Personal zwar in wesentlichen Teilen nicht von der Arbeitgeberin, sondern von der Klinikleitung ausgeübt. Das ändert aber nichts daran, dass die Personalhoheit zunächst in vollem Umfang bei der Arbeitgeberin liegt und auch nach der Gestellung ein maßgeblicher Teil dort verbleibt.

b) Die Tätigkeiten der im Wege der Gestellung überlassenen Mitglieder dienen auch der Verwirklichung des Betriebszwecks der Arbeitgeberin. Dieser ist nicht nur darauf gerichtet, selbst in eigenen Einrichtungen Pflegedienste zu erbringen. Er besteht vielmehr auch darin, Dritten Pflegekräfte im Wege der Personalgestellung zu überlassen. Diesem Betriebszweck dienen nicht nur die zur Arbeitsleistung überlassenen Arbeitnehmer, sondern auch die zur Erbringung von Pflegediensten gestellten Mitglieder.

c) Die Mitbestimmung des bei der Arbeitgeberin gebildeten Betriebsrats bei der Aufnahme von Mitgliedern zur Leistung von Pflegediensten entspricht Sinn und Zweck des § 99 BetrVG. Dies gilt auch dann, wenn das aufzunehmende Mitglied im Wege der Personalgestellung in einer Einrichtung eines Dritten tätig werden soll. Zwar besteht in diesem Fall auch ein Mitbestimmungsrecht des bei dem Dritten gebildeten Betriebs- oder Personalrats nach § 99 Abs. 1 BetrVG bzw. § 75 Abs. 1 Nr. 1 BPersVG oder den entsprechenden Bestimmungen der Landespersonalvertretungsgesetze, zB § 72 Abs. 1 Nr. 1 LPVG NW(BAG 22. April 1997 - 1 ABR 74/96 - AP BetrVG 1972 § 99 Einstellung Nr. 18 = EzA § 99 BetrVG 1972 Einstellung Nr. 3 zum Einsatz von Mitgliedern einer DRK-Schwesternschaft in einem von einem Dritten betriebenen Krankenhaus; BVerwG 18. Juni 2002 - 6 P 12.01 - AP LPVG NW § 72 Nr. 24 zur Mitbestimmung des Personalrats bei der Übernahme von Pflegekräften der Arbeitgeberin im Wege der Personalgestellung durch das UKE). Dies steht jedoch einem Mitbestimmungsrecht des bei der Arbeitgeberin gebildeten Betriebsrats nicht entgegen.

aa) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts dient das Mitbestimmungsrecht bei Einstellungen gemäß § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG vorrangig der Wahrung der Interessen der vom Betriebsrat vertretenen Belegschaft(BAG 12. November 2002 - 1 ABR 60/01 - zu B II 2 a aa der Gründe, BAGE 103, 329; 19. Juni 2001 - 1 ABR 25/00 - zu B II 2 der Gründe, BAGE 98, 70). Dies zeigen die Zustimmungsverweigerungsgründe des § 99 Abs. 2 Nr. 3, 5 und 6 BetrVG. Die Interessen der im Betrieb bereits Beschäftigten können auch durch die betriebliche Eingliederung von Personen berührt werden, die zwar nicht Arbeitnehmer sind, aber auf Weisung des Arbeitgebers gemeinsam mit den Arbeitnehmern zur Verwirklichung der Betriebszwecke tätig werden. Für die das Mitbestimmungsrecht nach § 99 BetrVG auslösende tatsächliche Betroffenheit der Belegschaft ist es in einem solchen Fall unerheblich, welchen rechtlichen Status die aufzunehmende Person hat(BAG 2. Oktober 2007 - 1 ABR 60/06 - Rn. 19, BAGE 124, 182).

bb) Die Interessen der im Betrieb der Arbeitgeberin bereits beschäftigten Arbeitnehmer können auch berührt sein, wenn Mitglieder aufgenommen werden, die - in gleicher Weise wie die Arbeitnehmer der Arbeitgeberin - auf der Grundlage eines Gestellungsvertrags im UKE oder in einer sonstigen Pflegeeinrichtung eines Dritten eingesetzt werden sollen. In Betracht kommen insbesondere die Zustimmungsverweigerungsgründe des § 99 Abs. 2 Nr. 1, 3 und 6 BetrVG. Der bei der Schwesternschaft bestehende Betriebsrat repräsentiert die in deren eigenen Einrichtungen beschäftigten Arbeitnehmer sowie die dem UKE oder anderen Dritten im Wege der Personalgestellung überlassenen Arbeitnehmer. Diese bleiben nach § 14 Abs. 1 AÜG auch während ihres Einsatzes bei dem UKE - oder einem sonstigen Dritten - Angehörige des Betriebs der Arbeitgeberin. Dabei spielt es keine Rolle, ob die Überlassung durch die Arbeitgeberin gewerbsmäßig oder nicht gewerbsmäßig erfolgt. Der unmittelbar nur für die gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung geltende § 14 Abs. 1 AÜG ist wegen der Vergleichbarkeit der Interessenlage auf die nicht gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung entsprechend anzuwenden(vgl. etwa BAG 22. März 2000 - 7 ABR 34/98 - zu B II 2 a dd der Gründe, BAGE 94, 144). § 14 Abs. 1 AÜG gilt entgegen der Auffassung der Arbeitgeberin auch dann, wenn die Einstellung eines Arbeitnehmers ausschließlich zur sofortigen Überlassung an einen Dritten erfolgt. § 14 Abs. 1 AÜG enthält insoweit keine Einschränkung(so im Ergebnis auch BAG 22. März 2000 - 7 ABR 34/98 - aaO). Es ist ohne weiteres denkbar, dass die Aufnahme von Mitgliedern die Besorgnis begründen kann, dass betriebsangehörige Arbeitnehmer der Arbeitgeberin hierdurch Nachteile erleiden oder der Betriebsfrieden gestört wird. Der Schutzzweck des § 99 BetrVG gebietet es daher, dem bei der Arbeitgeberin bestehenden Betriebsrat anlässlich der Aufnahme von Mitgliedern ein Mitbestimmungsrecht nach § 99 Abs. 1 BetrVG auch dann zuzuerkennen, wenn diese Dritten zur Erbringung von Pflegediensten überlassen werden sollen.

cc) Dem Mitbestimmungsrecht des bei der Arbeitgeberin gebildeten Betriebsrats steht nicht entgegen, dass bei dem Einsatz von Mitgliedern der Arbeitgeberin im UKE der dort gebildete Personalrat nach § 72 Abs. 1 Nr. 1 LPVG NW mitzubestimmen hat. Der Personalrat nimmt nur Mitbestimmungsrechte für die Belegschaft des UKE wahr, nicht aber für die außerhalb des UKE eingesetzten Arbeitnehmer der Arbeitgeberin; für die gestellten Arbeitnehmer der Arbeitgeberin ist er nur partiell zuständig. Deshalb besteht ein Bedürfnis für die Mitbestimmung auch des Betriebsrats der Arbeitgeberin nach § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG anlässlich der Aufnahme von Mitgliedern, die dem UKE - oder einem sonstigen Dritten - als Pflegekräfte gestellt werden sollen. Gegenteiliges ergibt sich entgegen der Auffassung der Arbeitgeberin nicht aus der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 22. April 1997 (- 1 ABR 74/96 - AP BetrVG 1972 § 99 Einstellung Nr. 18 = EzA § 99 BetrVG 1972 Einstellung Nr. 3). Der Erste Senat hat in dieser Entscheidung ein Mitbestimmungsrecht des im Einsatzbetrieb errichteten Betriebsrats gegenüber der Schwesternschaft beim Einsatz von gestelltem Pflegepersonal verneint. Im Streitfall geht es dagegen um das Mitbestimmungsrecht des bei der Schwesternschaft gebildeten Betriebsrats.

Auf die Rechtsbeschwerde des Betriebsrats wird der Beschluss des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf vom 30. Oktober 2008 - 15 TaBV 245/08 - aufgehoben.

Auf die Beschwerde des Betriebsrats wird der Beschluss des Arbeitsgerichts Essen vom 4. Juni 2008 - 4 BV 18/08 - abgeändert:

Dem Beteiligten zu 2) wird aufgegeben, die Einstellung des Krankenpflegers R aufzuheben.

I. Die Beteiligten streiten über das Bestehen eines Mitbestimmungsrechts des Betriebsrats nach § 99 BetrVG bei der Aufnahme eines Mitglieds durch die Beteiligte zu 2).

Die Beteiligte zu 2) ist eine als eingetragener Verein verfasste DRK-Schwesternschaft (im Folgenden: Arbeitgeberin). Deren Zweck besteht nach § 3 der Satzung in der Förderung der öffentlichen Gesundheitspflege und der Hilfe für Menschen in Not. Nach § 2 der Satzung verfolgt die Schwesternschaft ausschließlich gemeinnützige Zwecke. Sie ist in der Kranken-, Kinderkranken- und Altenpflege sowie in der Geburtshilfe tätig. Nach § 1 Abs. 2 der Satzung ermöglicht die Schwesternschaft ihren Mitgliedern die Ausübung ihres Berufs im karitativen Geist. Ihre Mitglieder sind nach § 7 Abs. 1 der Satzung verpflichtet, der Schwesternschaft ihre volle Arbeitskraft zur Verfügung zu stellen. Sie werden bei der Schwesternschaft selbst, ihren Einrichtungen oder - im Rahmen von Gestellungsverträgen und im Auftrag der Schwesternschaft - bei anderen Einrichtungen der Pflege kranker oder hilfsbedürftiger Menschen eingesetzt. Mit den Mitgliedern werden nach § 7 Abs. 2 Satz 2 der Satzung keine Arbeitsverhältnisse begründet. Die Rechte und Pflichten zwischen der Schwesternschaft und den Mitgliedern richten sich nach der Satzung und der Mitgliederordnung.

Die Arbeitgeberin beschäftigt außer ihren Mitgliedern 375 Arbeitnehmer im Pflegebereich. Diese werden von dem antragstellenden Betriebsrat repräsentiert. Auf der Grundlage eines Gestellungsvertrags sind derzeit 1053 Mitglieder und 372 Arbeitnehmer der Arbeitgeberin bei dem Universitätsklinikum E (im Folgenden: UKE) tätig. Dieses Pflegepersonal unterliegt nach dem Gestellungsvertrag den fachlichen und organisatorischen Weisungen der zuständigen Stellen des UKE. Es gelten die gleichen Arbeitszeitregelungen wie für vergleichbare Beschäftigte des Klinikums. Die Dienstplangestaltung für das gestellte Personal obliegt den leitenden Pflegekräften der medizinischen Zentren des UKE. Das gestellte Personal ist verpflichtet, im Rahmen der dienstplanmäßigen Anordnungen Bereitschafts- und Rufbereitschaftsdienste sowie Überstunden zu leisten. Nach Art. 2 Nrn. 3, 4 und 7 der Mitgliederordnung haben die im Auftrag der Schwesternschaft eingesetzten Mitglieder Anspruch auf eine monatliche Vergütung, auf einen jährlichen Erholungsurlaub sowie auf Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall.

Am 2. Mai 2007 wurde der Krankenpfleger R auf seinen Antrag als Mitglied in die Schwesternschaft aufgenommen. Er wird auf der Grundlage des Gestellungsvertrags im UKE eingesetzt. Mit Schreiben vom 24. Oktober 2007 machte der Betriebsrat gegenüber der Arbeitgeberin ein Mitbestimmungsrecht bei der Einstellung von Herrn R geltend. Die Arbeitgeberin stellte das Bestehen eines Mitbestimmungsrechts unter Hinweis darauf, dass Herr R Mitglied und nicht Arbeitnehmer sei, in Abrede.

Der Betriebsrat hat in dem von ihm eingeleiteten Beschlussverfahren von der Arbeitgeberin die Aufhebung der Einstellung von Herrn R verlangt. Er hat die Auffassung vertreten, die Arbeitgeberin habe bei der Einstellung von Herrn R sein Mitbestimmungsrecht nach § 99 Abs. 1 Sätze 1 und 2 BetrVG verletzt. Herr R sei als Arbeitnehmer anzusehen. Die Arbeitgeberin umgehe durch die Begründung vereinsrechtlicher Arbeitspflichten in unzulässiger Weise zwingende arbeitsrechtliche Schutzbestimmungen. Deshalb seien auf die Mitglieder die für Arbeitsverhältnisse maßgeblichen Vorschriften anzuwenden. Dazu gehöre § 99 BetrVG. Dem stehe nicht entgegen, dass Herr R nicht in einem Betrieb der Arbeitgeberin arbeite, sondern dem UKE zur Arbeitsleistung überlassen sei. Nach § 14 Abs. 1 AÜG, der auch auf die nicht gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung anzuwenden sei, bleibe ein zur Arbeitsleistung überlassener Arbeitnehmer auch während der Dauer der Überlassung Angehöriger des entsendenden Betriebs.

Der Betriebsrat hat beantragt,

Die Arbeitgeberin hat die Abweisung des Antrags beantragt und gemeint, dem Betriebsrat stehe das geltend gemachte Mitbestimmungsrecht nicht zu. Bei der Aufnahme von Herrn R als Mitglied habe es sich nicht um eine Einstellung iSv. § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG gehandelt. Herr R sei nicht in ihren Betrieb eingegliedert worden. Seine Aufnahme in die Schwesternschaft sei zum ausschließlichen Einsatz im UKE erfolgt. Die arbeitsrechtlichen Weisungsbefugnisse lägen beim UKE. Dieses setze das Pflegepersonal wie eigenes Personal ein. Der im UKE bestehende Personalrat werde beim Ersteinsatz von Gestellungspersonal beteiligt. § 14 Abs. 1 AÜG sei weder unmittelbar noch entsprechend anwendbar. Die Einstellung einer Person durch einen Verleiher unterliege nur dann dem Mitbestimmungsrecht des bei dem Verleiher bestehenden Betriebsrats, wenn die Einstellung zur späteren Überlassung an einen Dritten erfolge. Herr R sei jedoch zur sofortigen Gestellung an das UKE als Mitglied aufgenommen worden. Außerdem gelte § 14 Abs. 1 AÜG nur für die Überlassung von Arbeitnehmern, nicht jedoch für die Gestellung von Vereinsmitgliedern. Herr R sei kein Arbeitnehmer, sondern habe seine Arbeitsleistung allein aufgrund seiner Mitgliedschaft erbracht. Dadurch würden Arbeitnehmerschutzrechte nicht umgangen.

Das Arbeitsgericht hat den Antrag abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Beschwerde des Betriebsrats zurückgewiesen. Mit der Rechtsbeschwerde verfolgt der Betriebsrat seinen Antrag weiter. Die Arbeitgeberin beantragt die Zurückweisung der Rechtsbeschwerde.

II. Die Beschwerde ist begründet. Die Vorinstanzen haben den Antrag des Betriebsrats zu Unrecht abgewiesen. Der Antrag ist begründet. Die Arbeitgeberin ist nach § 101 Satz 1 BetrVG verpflichtet, die Einstellung des Krankenpflegers R aufzuheben, da sie die Maßnahme ohne vorherige Zustimmung des Betriebsrats durchgeführt hat. Bei der Aufnahme von Herrn R als Mitglied handelte es sich um eine nach § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG mitbestimmungspflichtige Einstellung bei der Arbeitgeberin. Herr R wurde trotz seines von Anfang an beabsichtigten Einsatzes im UKE in die betriebliche Organisation der Arbeitgeberin eingegliedert. Es kommt deshalb entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts nicht darauf an, ob Herr R als Arbeitnehmer anzusehen ist und er deshalb auch während der Dauer seiner Arbeitsleistung im UKE nach § 14 Abs. 1 AÜG Betriebsangehöriger der Arbeitgeberin blieb.

1. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts liegt eine Einstellung iSv. § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG vor, wenn Personen in den Betrieb eingegliedert werden, um zusammen mit den dort beschäftigten Arbeitnehmern dessen arbeitstechnischen Zweck durch weisungsgebundene Tätigkeit zu verwirklichen. Auf das Rechtsverhältnis, in dem die Personen zum Betriebsinhaber stehen, kommt es nicht an. Maßgebend ist, ob die zu verrichtenden Tätigkeiten ihrer Art nach weisungsgebunden und dazu bestimmt sind, der Verwirklichung des arbeitstechnischen Zwecks des Betriebs zu dienen. Die Personen müssen derart in den Betrieb eingegliedert werden, dass der Betriebsinhaber die für eine weisungsabhängige Tätigkeit typischen Entscheidungen auch über Zeit und Ort der Tätigkeit zu treffen hat. Der Betriebsinhaber muss in diesem Sinne Personalhoheit besitzen und damit gegenüber den betreffenden Personen wenigstens einen Teil der Arbeitgeberstellung wahrnehmen (BAG 23. Juni 2009 - 1 ABR 30/08 - Rn. 19 mwN, AP BetrVG 1972 § 99 Einstellung Nr. 59).

2. Hiernach liegt in der Aufnahme des Krankenpflegers R als Mitglied der Schwesternschaft eine nach § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG mitbestimmungspflichtige Einstellung.

a) Der Annahme eines Mitbestimmungsrechts des Betriebsrats nach § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG steht nicht entgegen, dass die Arbeitgeberin mit Herrn R keinen Arbeitsvertrag abgeschlossen, sondern ihn als Mitglied in die Schwesternschaft aufgenommen hat und dadurch jedenfalls laut § 7 Abs. 2 Satz 2 der Satzung kein Arbeitsverhältnis begründet wurde.

aa) Eine Einstellung iSv. § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG setzt nicht notwendig die Begründung eines Arbeitsverhältnisses voraus(BAG 2. Oktober 2007 - 1 ABR 60/06 - Rn. 15, BAGE 124, 182). Das Rechtsverhältnis zum Betriebsinhaber kann auch ein Dienst- oder Werkvertrag sein, es kann vereinsrechtlicher Art sein und es kann - wie § 14 Abs. 3 AÜG für Leiharbeitnehmer zeigt - sogar ganz fehlen. Für die Annahme einer Einstellung reicht es damit aus, wenn ein Vereinsmitglied auf vereinsrechtlicher Grundlage eine ihrer Art nach weisungsgebundene Tätigkeit verrichtet, die der Arbeitgeber organisiert (BAG 12. November 2002 - 1 ABR 60/01 - zu B II 2 a bb der Gründe, BAGE 103, 329 zum Einsatz ehrenamtlicher Mitglieder des DRK auf Krankenwagen).

bb) Diese Voraussetzungen sind bei der Aufnahme von Herrn R als Mitglied in die Schwesternschaft erfüllt. Herr R übt Pflegetätigkeiten aus, die ihrer Art nach weisungsgebunden sind. Sein Einsatz wird - zumindest teilweise - von der Arbeitgeberin organisiert.

(1) Die Weisungsabhängigkeit von Herrn R als Mitglied der Schwesternschaft ergibt sich bereits aus der Satzung und der nach § 7 Abs. 2 Satz 3 der Satzung geltenden Mitgliederordnung. Nach § 7 Abs. 1 Satz 1 der Satzung ist das Mitglied verpflichtet, der Schwesternschaft seine volle Arbeitskraft zur Verfügung zu stellen. Die Tätigkeit wird nach § 7 Abs. 2 Satz 1 der Satzung bei der Schwesternschaft selbst, ihren Einrichtungen oder im Wege der Personalgestellung bei anderen Einrichtungen der Pflege kranker oder hilfsbedürftiger Menschen ausgeübt. Nach Art. 2 Nr. 1 der Mitgliederordnung setzt die Schwesternschaft das Mitglied entsprechend seinen Fähigkeiten und Wünschen sowie unter Berücksichtigung der Belange der Schwesternschaft ein. Das Mitglied ist daher - ebenso wie ein Arbeitnehmer - gegenüber der Schwesternschaft zur Arbeitsleistung verpflichtet und unterliegt deren Weisungsrecht.

(2) Die Weisungsabhängigkeit eines Mitglieds gegenüber der Arbeitgeberin entfällt nicht dadurch, dass es seine Arbeitsleistung nicht bei der Schwesternschaft selbst erbringt, sondern auf der Grundlage eines Gestellungsvertrags bei einer Einrichtung außerhalb der Trägerschaft der Schwesternschaft eingesetzt wird. In diesem Fall wird zwar das Weisungsrecht hinsichtlich der konkret zu erbringenden Pflegedienste nach der erfolgten Gestellung nicht mehr von der Schwesternschaft, sondern von dem Inhaber des Einsatzbetriebs oder dessen Vertretern ausgeübt. Das setzt aber zunächst eine entsprechende Übertragung des Weisungsrechts von der Arbeitgeberin auf den Einsatzbetrieb voraus. Es ist von der Schwesternschaft zu entscheiden, ob überhaupt und ggf. welchem Dritten das Mitglied im Wege der Gestellung zur Erbringung von Pflegediensten überlassen wird. Die Schwesternschaft befindet daher anlässlich der Aufnahme des Mitglieds über die Zuweisung eines Arbeitsbereichs. Außerdem hat die Schwesternschaft die Möglichkeit, eine Gestellung zu beenden und das Mitglied in einer anderen Einrichtung einzusetzen. Insoweit verbleibt die Personalhoheit bei der Schwesternschaft. In diesem Umfang wird der Einsatz der gestellten Mitglieder auch von der Schwesternschaft organisiert. Auch in Bezug auf die Zahlung der Vergütung und in disziplinarischer Hinsicht liegt die Personalhoheit bei der Schwesternschaft. Es spielt deshalb keine Rolle, dass die dem UKE gestellten Mitglieder und Arbeitnehmer aufgrund des Gestellungsvertrags den fachlichen und organisatorischen Weisungen der zuständigen Stellen des UKE unterliegen, dass für sie die gleichen Arbeitszeitregelungen gelten wie für vergleichbares Klinikpersonal, dass die Dienstplangestaltung den leitenden Pflegekräften des UKE obliegt und dass das von der Arbeitgeberin gestellte Pflegepersonal verpflichtet ist, im Rahmen der dienstplanmäßigen Anordnungen Bereitschafts- und Rufbereitschaftsdienste sowie Überstunden zu leisten. Damit wird das Weisungsrecht gegenüber dem gestellten Personal zwar in wesentlichen Teilen nicht von der Arbeitgeberin, sondern von der Klinikleitung ausgeübt. Das ändert aber nichts daran, dass die Personalhoheit zunächst in vollem Umfang bei der Arbeitgeberin liegt und auch nach der Gestellung ein maßgeblicher Teil dort verbleibt.

b) Die Tätigkeiten der im Wege der Gestellung überlassenen Mitglieder dienen auch der Verwirklichung des Betriebszwecks der Arbeitgeberin. Dieser ist nicht nur darauf gerichtet, selbst in eigenen Einrichtungen Pflegedienste zu erbringen. Er besteht vielmehr auch darin, Dritten Pflegekräfte im Wege der Personalgestellung zu überlassen. Diesem Betriebszweck dienen nicht nur die zur Arbeitsleistung überlassenen Arbeitnehmer, sondern auch die zur Erbringung von Pflegediensten gestellten Mitglieder.

c) Die Mitbestimmung des bei der Arbeitgeberin gebildeten Betriebsrats bei der Aufnahme von Mitgliedern zur Leistung von Pflegediensten entspricht Sinn und Zweck des § 99 BetrVG. Dies gilt auch dann, wenn das aufzunehmende Mitglied im Wege der Personalgestellung in einer Einrichtung eines Dritten tätig werden soll. Zwar besteht in diesem Fall auch ein Mitbestimmungsrecht des bei dem Dritten gebildeten Betriebs- oder Personalrats nach § 99 Abs. 1 BetrVG bzw. § 75 Abs. 1 Nr. 1 BPersVG oder den entsprechenden Bestimmungen der Landespersonalvertretungsgesetze, zB § 72 Abs. 1 Nr. 1 LPVG NW(BAG 22. April 1997 - 1 ABR 74/96 - AP BetrVG 1972 § 99 Einstellung Nr. 18 = EzA § 99 BetrVG 1972 Einstellung Nr. 3 zum Einsatz von Mitgliedern einer DRK-Schwesternschaft in einem von einem Dritten betriebenen Krankenhaus; BVerwG 18. Juni 2002 - 6 P 12.01 - AP LPVG NW § 72 Nr. 24 zur Mitbestimmung des Personalrats bei der Übernahme von Pflegekräften der Arbeitgeberin im Wege der Personalgestellung durch das UKE). Dies steht jedoch einem Mitbestimmungsrecht des bei der Arbeitgeberin gebildeten Betriebsrats nicht entgegen.

aa) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts dient das Mitbestimmungsrecht bei Einstellungen gemäß § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG vorrangig der Wahrung der Interessen der vom Betriebsrat vertretenen Belegschaft(BAG 12. November 2002 - 1 ABR 60/01 - zu B II 2 a aa der Gründe, BAGE 103, 329; 19. Juni 2001 - 1 ABR 25/00 - zu B II 2 der Gründe, BAGE 98, 70). Dies zeigen die Zustimmungsverweigerungsgründe des § 99 Abs. 2 Nr. 3, 5 und 6 BetrVG. Die Interessen der im Betrieb bereits Beschäftigten können auch durch die betriebliche Eingliederung von Personen berührt werden, die zwar nicht Arbeitnehmer sind, aber auf Weisung des Arbeitgebers gemeinsam mit den Arbeitnehmern zur Verwirklichung der Betriebszwecke tätig werden. Für die das Mitbestimmungsrecht nach § 99 BetrVG auslösende tatsächliche Betroffenheit der Belegschaft ist es in einem solchen Fall unerheblich, welchen rechtlichen Status die aufzunehmende Person hat(BAG 2. Oktober 2007 - 1 ABR 60/06 - Rn. 19, BAGE 124, 182).

bb) Die Interessen der im Betrieb der Arbeitgeberin bereits beschäftigten Arbeitnehmer können auch berührt sein, wenn Mitglieder aufgenommen werden, die - in gleicher Weise wie die Arbeitnehmer der Arbeitgeberin - auf der Grundlage eines Gestellungsvertrags im UKE oder in einer sonstigen Pflegeeinrichtung eines Dritten eingesetzt werden sollen. In Betracht kommen insbesondere die Zustimmungsverweigerungsgründe des § 99 Abs. 2 Nr. 1, 3 und 6 BetrVG. Der bei der Schwesternschaft bestehende Betriebsrat repräsentiert die in deren eigenen Einrichtungen beschäftigten Arbeitnehmer sowie die dem UKE oder anderen Dritten im Wege der Personalgestellung überlassenen Arbeitnehmer. Diese bleiben nach § 14 Abs. 1 AÜG auch während ihres Einsatzes bei dem UKE - oder einem sonstigen Dritten - Angehörige des Betriebs der Arbeitgeberin. Dabei spielt es keine Rolle, ob die Überlassung durch die Arbeitgeberin gewerbsmäßig oder nicht gewerbsmäßig erfolgt. Der unmittelbar nur für die gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung geltende § 14 Abs. 1 AÜG ist wegen der Vergleichbarkeit der Interessenlage auf die nicht gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung entsprechend anzuwenden(vgl. etwa BAG 22. März 2000 - 7 ABR 34/98 - zu B II 2 a dd der Gründe, BAGE 94, 144). § 14 Abs. 1 AÜG gilt entgegen der Auffassung der Arbeitgeberin auch dann, wenn die Einstellung eines Arbeitnehmers ausschließlich zur sofortigen Überlassung an einen Dritten erfolgt. § 14 Abs. 1 AÜG enthält insoweit keine Einschränkung(so im Ergebnis auch BAG 22. März 2000 - 7 ABR 34/98 - aaO). Es ist ohne weiteres denkbar, dass die Aufnahme von Mitgliedern die Besorgnis begründen kann, dass betriebsangehörige Arbeitnehmer der Arbeitgeberin hierdurch Nachteile erleiden oder der Betriebsfrieden gestört wird. Der Schutzzweck des § 99 BetrVG gebietet es daher, dem bei der Arbeitgeberin bestehenden Betriebsrat anlässlich der Aufnahme von Mitgliedern ein Mitbestimmungsrecht nach § 99 Abs. 1 BetrVG auch dann zuzuerkennen, wenn diese Dritten zur Erbringung von Pflegediensten überlassen werden sollen.

cc) Dem Mitbestimmungsrecht des bei der Arbeitgeberin gebildeten Betriebsrats steht nicht entgegen, dass bei dem Einsatz von Mitgliedern der Arbeitgeberin im UKE der dort gebildete Personalrat nach § 72 Abs. 1 Nr. 1 LPVG NW mitzubestimmen hat. Der Personalrat nimmt nur Mitbestimmungsrechte für die Belegschaft des UKE wahr, nicht aber für die außerhalb des UKE eingesetzten Arbeitnehmer der Arbeitgeberin; für die gestellten Arbeitnehmer der Arbeitgeberin ist er nur partiell zuständig. Deshalb besteht ein Bedürfnis für die Mitbestimmung auch des Betriebsrats der Arbeitgeberin nach § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG anlässlich der Aufnahme von Mitgliedern, die dem UKE - oder einem sonstigen Dritten - als Pflegekräfte gestellt werden sollen. Gegenteiliges ergibt sich entgegen der Auffassung der Arbeitgeberin nicht aus der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 22. April 1997 (- 1 ABR 74/96 - AP BetrVG 1972 § 99 Einstellung Nr. 18 = EzA § 99 BetrVG 1972 Einstellung Nr. 3). Der Erste Senat hat in dieser Entscheidung ein Mitbestimmungsrecht des im Einsatzbetrieb errichteten Betriebsrats gegenüber der Schwesternschaft beim Einsatz von gestelltem Pflegepersonal verneint. Im Streitfall geht es dagegen um das Mitbestimmungsrecht des bei der Schwesternschaft gebildeten Betriebsrats.

1. Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Hessischen Landesarbeitsgerichts vom 18. Dezember 2009 - 19/3 Sa 323/09 - aufgehoben.

2. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 22. Januar 2009 - 1 Ca 7211/08 - abgeändert:

Die Klage wird abgewiesen.

3. Der Kläger hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer ordentlichen Kündigung der Beklagten während der Probezeit.

Die beklagte Stadt schloss mit der Agentur für Arbeit F am 22. Dezember 2004 einen Vertrag über die Gründung und Ausgestaltung einer Arbeitsgemeinschaft (ARGE) gemäß § 44b des Zweiten Buches Sozialgesetzbuch(SGB II) in der Rechtsform einer GmbH und mit dem Namen „R GmbH“ (R GmbH). Diese wurde am 31. März 2005 ins Handelsregister eingetragen. Als Gegenstand des Unternehmens ist ua. angegeben: „Wahrnehmung der Aufgaben der Grundsicherung für Arbeitssuchende, soweit diese den Gesellschaftern gemäß dem SGB II obliegen und die der Gesellschaft durch Gesetz zugewiesen sind oder ihr von den Gesellschaftern vertraglich übertragen werden, sofern die Übertragung der Aufgabe rechtlich zulässig ist.“ Im Anhang 3 des Vertrags zwischen der Beklagten und der Agentur für Arbeit F vom 22. Dezember 2004 über die angestrebte Zusammenarbeit im Rahmen einer Arbeitsgemeinschaft nach § 44b SGB II(Kooperationsvertrag) heißt es ua.:

Die RMJ GmbH verfügte mit Ausnahme des Geschäftsführers über kein eigenes Personal. Der Geschäftsführer konnte den zugewiesenen Arbeitnehmern fachliche Weisungen erteilen, hatte aber keine weitergehenden Kompetenzen im personellen und sozialen Bereich.

Die Beklagte und der Personalrat ihres Jugend- und Sozialamts regelten am 15. März 2005 in einer Rahmenvereinbarung ua. Folgendes:

Am 12. Februar 2008 schlossen die Beklagte und der Kläger einen Arbeitsvertrag für die Zeit vom 1. April 2008 bis zum 31. Dezember 2010. In § 4 des Vertrags ist geregelt, dass die Probezeit gemäß § 30 Abs. 4 TVöD sechs Monate beträgt. Die Beklagte wies den Kläger mit seinem Einverständnis der R GmbH zur Dienstleistung zu. Bei dieser fand am 13. August 2008 eine Betriebsratswahl statt, nachdem das Arbeitsgericht Frankfurt am Main den Antrag der R GmbH auf Abbruch der Wahl mit Beschluss vom 31. Juli 2008 (- 14 BVGa 542/08 -) zurückgewiesen hatte und die Beschwerde der R GmbH gegen diesen Beschluss am 7. August 2008 vor dem Hessischen Landesarbeitsgericht (- 9 TaBVGa 188/08 -) keinen Erfolg hatte. Die R GmbH, der zum Zeitpunkt der Betriebsratswahl ca. 400 Arbeitnehmer zugewiesen bzw. überlassen waren, focht die Wahl beim Arbeitsgericht an.

Die Beklagte kündigte mit einem dem Kläger am selben Tag zugegangenen Schreiben vom 22. September 2008 das Arbeitsverhältnis ordentlich zum 31. Oktober 2008. Vor der Kündigung hatte die Beklagte den Personalrat ihres Jugend- und Sozialamts beteiligt. Den am 13. August 2008 bei der R GmbH gewählten Betriebsrat hatte sie nicht angehört. Das Hessische Landesarbeitsgericht erklärte mit Beschluss vom 3. September 2009 (- 9 TaBV 64/09 -) die von der R GmbH gemäß § 19 Abs. 1 BetrVG angefochtene Betriebsratswahl für ungültig. Die Nichtigkeit der Wahl stellte es nicht fest.

Der Kläger hat gemeint, die Kündigung der Beklagten vom 22. September 2008 sei gemäß § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG unwirksam. Die Beklagte hätte vor der Kündigung den am 13. August 2008 gewählten Betriebsrat der R GmbH anhören müssen. Die erfolgreiche Anfechtung der Betriebsratswahl habe nach Abschluss des Anfechtungsverfahrens nur für die Zukunft gewirkt.

Der Kläger hat beantragt

Die Beklagte hat zu ihrem Klageabweisungsantrag die Auffassung vertreten, sie habe als Körperschaft des öffentlichen Rechts gemäß § 130 BetrVG vor der Kündigung nicht den bei der R GmbH gewählten Betriebsrat, sondern nur den bei ihrem Jugend- und Sozialamt errichteten Personalrat beteiligen müssen. Mit der Agentur für Arbeit F habe sie zur Wahrnehmung der Aufgaben der Grundsicherung für Arbeitssuchende keinen gemeinsamen Betrieb iSd. Betriebsverfassungsgesetzes unterhalten.

Die Vorinstanzen haben der Klage stattgegeben. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihr Ziel der Klageabweisung weiter. Der Kläger beantragt, die Revision der Beklagten zurückzuweisen.

Die Revision der Beklagten hat Erfolg. Die Klage ist unbegründet. Die Vorinstanzen haben ihr deshalb zu Unrecht stattgegeben.

I. Das Arbeitsverhältnis der Parteien ist durch die ordentliche Kündigung der Beklagten vom 22. September 2008 gemäß § 30 Abs. 4 Satz 2 TVöD nach Ablauf der Kündigungsfrist von zwei Wochen zum Monatsschluss und damit zum 31. Oktober 2008 aufgelöst worden. Das Kündigungsschreiben der Beklagten ist dem zum 1. April 2008 von der Beklagten eingestellten Kläger noch am 22. September 2008 zugegangen. Die Kündigung ist damit innerhalb der im Arbeitsvertrag vereinbarten sechsmonatigen Probezeit erklärt worden. Entgegen der Ansicht des Klägers und der Annahme des Landesarbeitsgerichts ist die Kündigung nicht gemäß § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG unwirksam. Die Beklagte musste vor der Kündigung nicht gemäß § 102 Abs. 1 Satz 1 BetrVG den bei der R GmbH am 13. August 2008 gewählten Betriebsrat anhören.

1. Allerdings hätte der am 13. August 2008 bei der R GmbH gewählte Betriebsrat gemäß § 102 Abs. 1 Satz 1 BetrVG vor der Kündigung angehört werden müssen, wenn die R GmbH Arbeitgeberin des Klägers gewesen wäre. Das Hessische Landesarbeitsgericht hat mit Beschluss vom 3. September 2009 die von der R GmbH angefochtene Betriebsratswahl vom 13. August 2008 zwar für ungültig erklärt. Es hat jedoch nicht die Nichtigkeit dieser Wahl festgestellt. Die erfolgreiche Anfechtung der Betriebsratswahl hatte damit keine rückwirkende Kraft, sondern wirkte nur für die Zukunft (BAG 13. März 1991 - 7 ABR 5/90 - BAGE 67, 316, 318; 29. Mai 1991 - 7 ABR 67/90 - BAGE 68, 74; Fitting/Engels/Schmidt/Trebinger/Linsenmaier BetrVG 25. Aufl. § 19 Rn. 49; Thüsing in Richardi BetrVG 12. Aufl. § 19 Rn. 62; WPK/Wlotzke BetrVG 4. Aufl. § 19 Rn. 21). Die Ungültigkeit der Betriebsratswahl vom 13. August 2008 hätte der Durchführung des Anhörungsverfahrens deshalb nicht entgegengestanden. Die R GmbH war jedoch nicht Arbeitgeberin des Klägers. Dieser hat den Arbeitsvertrag vom 12. Februar 2008 mit der Beklagten geschlossen.

2. Entgegen der Ansicht des Klägers war der am 13. August 2008 bei der R GmbH gewählte Betriebsrat nicht deshalb gemäß § 102 Abs. 1 Satz 1 BetrVG vor der Kündigung zu hören, weil der Kläger zum Kündigungszeitpunkt in einem gemeinsamen Betrieb der Beklagten und der Agentur für Arbeit F beschäftigt war. Die Beklagte und die Agentur für Arbeit F haben zur Wahrnehmung der Aufgaben der Grundsicherung für Arbeitssuchende keinen gemeinsamen Betrieb iSd. Betriebsverfassungsgesetzes und des Kündigungsschutzgesetzes unterhalten. Sie haben vielmehr zu diesem Zweck die R GmbH als Gemeinschaftsunternehmen gegründet, der sie Personal zugewiesen bzw. überlassen haben.

a) Der Umstand, dass der am 13. August 2008 bei der R GmbH gewählte Betriebsrat erst mit der rechtsgestaltenden Feststellung der Ungültigkeit der Betriebsratswahl durch das Hessische Landesarbeitsgericht am 3. September 2009 (- 9 TaBV 64/09 -) sein Amt verloren hat, rechtfertigt zwar die Annahme, dass jedenfalls bis zu diesem Zeitpunkt auch vom Bestehen eines Betriebs iSd. Betriebsverfassungsgesetzes auszugehen ist, jedoch nicht den Schluss, dass der Betriebsrat für einen gemeinsamen Betrieb der Beklagten und der Agentur für Arbeit F gewählt worden ist.

b) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (BAG 14. Dezember 1994 - 7 ABR 26/94 - BAGE 79, 47; 24. Januar 1996 - 7 ABR 10/95 - BAGE 82, 112), der sich das Bundesverwaltungsgericht angeschlossen hat (BVerwG 13. Juni 2001 - 6 P 8.00 - BVerwGE 114, 313), ist von einem gemeinsamen Betrieb mehrerer Unternehmen auszugehen, wenn die in einer Betriebsstätte vorhandenen materiellen und immateriellen Betriebsmittel für einen einheitlichen arbeitstechnischen Zweck zusammengefasst, geordnet und gezielt eingesetzt werden und der Einsatz der menschlichen Arbeitskraft von einem einheitlichen Leitungsapparat gesteuert wird. Dazu müssen sich die beteiligten Unternehmen zumindest stillschweigend zu einer gemeinsamen Führung rechtlich verbunden haben. Diese einheitliche Leitung muss sich auf die wesentlichen Funktionen eines Arbeitgebers in sozialen und personellen Angelegenheiten erstrecken. Zu den wesentlichen, betriebsverfassungsrechtlich relevanten Entscheidungen eines Arbeitgebers gehören zB Einstellungen, Entlassungen, Versetzungen oder die Anordnung von Überstunden (Franzen GK-BetrVG 9. Aufl. § 1 Rn. 49).

aa) An einem gemeinsamen Betrieb müssen nicht ausschließlich (juristische) Personen des Privatrechts, sondern können auch Anstalten und Körperschaften des öffentlichen Rechts beteiligt sein (vgl. BVerwG 13. Juni 2001 - 6 P 8.00 - BVerwGE 114, 313). Maßgebend ist, dass sich die Betriebsführung auf der Grundlage einer privatrechtlichen Vereinbarung vollzieht (vgl. BAG 24. Januar 1996 - 7 ABR 10/95 - BAGE 82, 112).

bb) Ob eine einheitliche Leitung hinsichtlich wesentlicher Arbeitgeberbefugnisse praktiziert wird, entscheidet die innerbetriebliche Entscheidungsfindung und deren innerbetriebliche Umsetzung in personellen und sozialen Angelegenheiten, durch die der jeweilige arbeitstechnische Zweck verfolgt wird (BAG 24. Januar 1996 - 7 ABR 10/95 - BAGE 82, 112, 120). Die für die einheitliche Leitung in allen wesentlichen personellen und sozialen Angelegenheiten erforderliche, ausdrücklich oder konkludent getroffene Leitungsvereinbarung führt nicht zur Schaffung eines einheitlichen Rechtsträgers (Richardi in Richardi BetrVG 12. Aufl. § 1 Rn. 62 und Rn. 66). Die Rechtsfigur des gemeinschaftlichen Betriebs mehrerer Unternehmen wäre ansonsten entbehrlich (BAG 24. Januar 1996 - 7 ABR 10/95 - aaO; BVerwG 13. Juni 2001 - 6 P 8.00 - BVerwGE 114, 313).

cc) Diese zum Gemeinschaftsbetrieb entwickelten Grundsätze gelten auch nach dem Inkrafttreten des Betriebsverfassungsreformgesetzes 2001 weiter (BAG 11. Februar 2004 - 7 ABR 27/03 - BAGE 109, 332; 25. Mai 2005 - 7 ABR 38/04 - EzA BetrVG 2001 § 1 Nr. 3). Der Gesetzgeber hat in § 1 Abs. 2 BetrVG in der seit dem 28. Juli 2001 geltenden Fassung des Gesetzes zur Reform des Betriebsverfassungsgesetzes vom 23. Juli 2001 den Begriff des gemeinsamen Betriebs mehrerer Unternehmen nicht eigenständig definiert. Er hat unter Zugrundelegung des von der Rechtsprechung entwickelten Begriffs geregelt, dass unter den genannten Voraussetzungen ein gemeinsamer Betrieb mehrerer Unternehmen - widerlegbar - vermutet wird. Das ist gemäß § 1 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG der Fall, wenn zur Verfolgung arbeitstechnischer Zwecke die Betriebsmittel sowie die Arbeitnehmer von den Unternehmen gemeinsam eingesetzt werden.

c) An den Merkmalen eines Gemeinschaftsbetriebs gemessen hat zum Kündigungszeitpunkt kein gemeinsamer Betrieb der Beklagten und der Arbeitsagentur F als betriebsratsfähige Organisationseinheit bestanden. Vielmehr haben die Beklagte und die Agentur für Arbeit F zur Ausgestaltung und Organisation ihrer Arbeitsgemeinschaft gemäß § 44b SGB II als Gemeinschaftsunternehmen die R GmbH gegründet und dieser zur Wahrnehmung ihrer Aufgabe, die Grundsicherung für Arbeitssuchende zu gewährleisten, jeweils eigenes Personal zur Verfügung gestellt. Die Vermutungsregel des § 1 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG, wonach ein gemeinsamer Betrieb mehrerer Unternehmen dann vermutet wird, wenn zur Verfolgung arbeitstechnischer Zwecke die Betriebsmittel sowie die Arbeitnehmer von den Unternehmen gemeinsam eingesetzt werden, hilft dem Kläger deshalb nicht weiter.

aa) Im Kooperationsvertrag haben die Beklagte und die Agentur für Arbeit F ua. geregelt, dass Dienstherr bzw. Arbeitgeber der entsandten Beamten und Angestellten der bisherige Dienstherr bzw. Arbeitgeber bleibt, die Arbeitsgemeinschaft nicht dienstherrenfähig ist und nur die fachliche Weisungsbefugnis auf den Geschäftsführer der Arbeitsgemeinschaft übergeht. Anhaltspunkte dafür, dass entgegen den Vereinbarungen im Kooperationsvertrag ein einheitlicher Leitungsapparat geschaffen wurde, der den Einsatz der Arbeitnehmer, die der R GmbH zur Erfüllung ihrer Aufgaben von der Beklagten und der Agentur für Arbeit F zugewiesen bzw. überlassen worden sind, tatsächlich gesteuert hat und dass sich diese einheitliche Leitung auf die wesentlichen Funktionen eines Arbeitgebers in den personellen und sozialen Angelegenheiten erstreckt hat, liegen nicht vor. Das Landesarbeitsgericht hat nicht festgestellt, dass der Kern der Arbeitgeberfunktionen im personellen und sozialen Bereich nicht jeweils für ihre der R GmbH zugewiesenen bzw. überlassenen Arbeitnehmer von der Beklagten oder der Agentur für Arbeit F, sondern einheitlich vom Geschäftsführer der R GmbH wahrgenommen worden ist. Der Kläger hat dies auch nicht behauptet. Wo aber für die R GmbH nichts zu entscheiden war, gab es für den bei ihr gewählten Betriebsrat auch nichts mitzubestimmen (vgl. BAG 23. Juni 2009 - 1 ABR 30/08 - Rn. 23, AP BetrVG 1972 Einstellung § 99 Nr. 59 = EzTöD 100 TVöD-AT § 2 Mitbestimmung Nr. 5).

bb) Aber auch dann, wenn die im Kooperationsvertrag vereinbarte getrennte Ausübung der wesentlichen Arbeitgeberbefugnisse nicht praktiziert worden wäre, sondern die R GmbH diese Befugnisse einheitlich ausgeübt hätte, hätten die Beklagte und die Agentur für Arbeit F keinen gemeinsamen Betrieb iSd. Betriebsverfassungs- und des Kündigungsschutzgesetzes unterhalten. Die wesentlichen Arbeitgeberfunktionen wären in diesem Fall von dem von der Beklagten und der Agentur für Arbeit F gegründeten Gemeinschaftsunternehmen „R GmbH“ wahrgenommen worden (vgl. zur Abgrenzung des gemeinsamen Betriebs mehrerer Unternehmen von einem Gemeinschaftsunternehmen Bonanni Der gemeinsame Betrieb mehrerer Unternehmen 2003 S. 89 und Herrmann Der gemeinsame Betrieb mehrerer Unternehmen 1993 S. 75 ff.). Bei dem Betrieb eines Gemeinschaftsunternehmens handelt es sich jedenfalls dann betriebsverfassungsrechtlich nicht um einen gemeinsamen Betrieb mehrerer Unternehmen, sondern um den Betrieb eines eigenen Unternehmens, wenn das Gemeinschaftsunternehmen nach außen rechtsgeschäftlich handelt und damit am Rechtsverkehr teilnimmt. Dies gilt auch dann, wenn die Arbeitnehmer den Arbeitsvertrag nicht mit dem Gemeinschaftsunternehmen, sondern mit den Beteiligungsunternehmen abschließen, dem Gemeinschaftsunternehmen jedoch zur Beschäftigung zugewiesen bzw. überlassen sind (Richardi in Richardi BetrVG 12. Aufl. § 1 Rn. 62).

cc) Der Hinweis des Klägers auf den Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 13. Juni 2001 (- 6 P 8.00 - BVerwGE 114, 313) hilft ihm nicht weiter. Diese Entscheidung, mit der sich das Bundesverwaltungsgericht ausdrücklich der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zu den Merkmalen eines gemeinsamen Betriebs angeschlossen hat, betraf einen anderen Sachverhalt. In jenem Fall haben die Mitarbeiter eines privaten Forschungsinstituts und des Instituts einer Körperschaft öffentlichen Rechts im Gegensatz zu den Arbeitnehmern und Beamten der Beklagten und der Agentur für Arbeit F in einem gemeinsamen Betrieb zusammengewirkt, wobei der Kern der Arbeitgeberfunktionen in personellen und sozialen Angelegenheiten von einer gemeinsamen Institutsleitung wahrgenommen worden ist.

3. Aus der in § 44b SGB II in der vom 1. August 2006 bis zum 31. Dezember 2010 gültigen Fassung vom 20. Juli 2006 (§ 44b SGB II aF) geregelten Organisation und Ausgestaltung der Arbeitsgemeinschaften zur Wahrnehmung der Aufgaben der Grundsicherung für Arbeitssuchende folgt nicht, dass der am 13. August 2008 bei der R GmbH gewählte Betriebsrat vor der Kündigung angehört werden musste.

a) Nach § 44b Abs. 1 Satz 1 SGB II aF haben die Träger der Leistungen nach dem SGB II zur einheitlichen Wahrnehmung ihrer Aufgaben durch privatrechtliche oder öffentlich-rechtliche Verträge Arbeitsgemeinschaften zu errichten. Die Geschäfte der Arbeitsgemeinschaft führt gemäß § 44b Abs. 2 Satz 1 SGB II aF ein Geschäftsführer, der die Arbeitsgemeinschaft nach § 44b Abs. 2 Satz 2 SGB II aF außergerichtlich und gerichtlich vertritt. Soweit die Arbeitsgemeinschaft privatrechtlich organisiert ist, gilt für ihre Arbeitnehmer das Betriebsverfassungsgesetz. Sind der Arbeitsgemeinschaft Arbeitnehmer eines Trägers der Leistungen nach dem SGB II zur Dienstleistung zugewiesen bzw. überlassen, ohne dass ihr bezüglich dieser Arbeitnehmer die wesentlichen Arbeitgeberbefugnisse im personellen und sozialen Bereich übertragen worden sind, kann aus der Geschäftsführungs- und Vertretungsregelung in § 44b Abs. 2 Satz 1 und Satz 2 SGB II aF nicht abgeleitet werden, dass dem Geschäftsführer gegenüber den zugewiesenen bzw. überlassenen Arbeitnehmern die wesentlichen Arbeitgeberbefugnisse in personellen und sozialen Angelegenheiten zustehen (aA wohl Fitting/Engels/Schmidt/Trebinger/Linsenmaier BetrVG 25. Aufl. § 5 Rn. 271).

b) Hat ein Arbeitnehmer den Arbeitsvertrag mit einem öffentlichen Arbeitgeber geschlossen und ist er einer privatrechtlich organisierten Arbeitsgemeinschaft gemäß § 44b SGB II aF zur Dienstleistung zugewiesen worden, ohne dass dieser die Kernfunktionen eines Arbeitgebers im personellen und sozialen Bereich übertragen worden sind, unterscheidet sich die betriebsverfassungsrechtlich relevante Situation dieses Arbeitnehmers nicht wesentlich von der eines Leiharbeitnehmers.

aa) Ein Leiharbeitnehmer bleibt gemäß § 14 Abs. 1 AÜG auch während der Zeit seiner Arbeitsleistung bei einem Entleiher Angehöriger des entsendenden Betriebs des Verleihers. Allerdings regelt § 14 AÜG die betriebsverfassungsrechtlichen Besonderheiten unmittelbar nur für die erlaubte gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung im Sinne von § 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG. Das Gesetz trägt mit dieser Regelung der für die Arbeitnehmerüberlassung typischen Aufspaltung der Arbeitgeberbefugnisse Rechnung. Zu einer solchen Aufspaltung kommt es aber auch bei anderen Formen des drittbezogenen Personaleinsatzes (vgl. Hamann in Schüren-Hamann AÜG 4. Aufl. § 14 Rn. 437).

bb) Ebenso wenig wie bei einem Leiharbeitnehmer (vgl. BAG 15. Dezember 1992 - 1 ABR 38/92 - BAGE 72, 107; Raab GK-BetrVG 9. Aufl. § 5 Rn. 66) darf die Spaltung der Arbeitgeberstellung zu einem Verlust des durch das Betriebsverfassungsgesetz und die Personalvertretungsgesetze gewährleisteten Schutzes von Arbeitnehmern führen, die von einem öffentlichen Arbeitgeber einer privatrechtlich organisierten Arbeitsgemeinschaft zur Dienstleistung überlassen werden. Welche Beteiligungsrechte in einem solchen Fall jeweils dem Betriebsrat oder dem Personalrat zustehen, richtet sich nach dem Zweck des Beteiligungsrechts und danach, welche Belange des Arbeitnehmers und welche Interessen der beim öffentlichen Arbeitgeber oder der bei der Arbeitsgemeinschaft Beschäftigten berührt werden (vgl. für Leiharbeitnehmer BAG 15. Dezember 1992 - 1 ABR 38/92 - aaO). Die Zuständigkeit des Personalrats oder des Betriebsrats für die Wahrnehmung von Mitbestimmungsrechten hängt bezüglich der von einem öffentlichen Arbeitgeber einer privatrechtlich organisierten Arbeitsgemeinschaft überlassenen Arbeitnehmer damit vom Gegenstand des Mitbestimmungsrechts und der darauf bezogenen Entscheidungsmacht ab (vgl. für Leiharbeitnehmer BAG 19. Juni 2001 - 1 ABR 43/00 - BAGE 98, 60). Verbleiben bei dem öffentlichen Arbeitgeber, wie dies bei der Beklagten der Fall war, die den Bestand und den Inhalt des Arbeitsverhältnisses betreffenden materiellen Entscheidungsbefugnisse, hat dies zur Folge, dass er den bei ihm errichteten Personalrat bei der Ausübung solcher Befugnisse zu beteiligen hat. Dieser vertritt ihm gegenüber auch die Interessen der einer privatrechtlich organisierten Arbeitsgemeinschaft zugewiesenen Arbeitnehmer. Insoweit ist in § 6 der Rahmenvereinbarung vom 15. März 2005 zutreffend eine Zuständigkeit des beim Jugend- und Sozialamt der Beklagten errichteten Personalrats festgehalten. Darüber, dass der beim Jugend- und Sozialamt der Beklagten errichtete Personalrat vor der Kündigung ordnungsgemäß beteiligt worden ist, besteht kein Streit. Der Kläger macht auch nicht geltend, dass die Beklagte sowohl den Personalrat ihres Jugend- und Sozialamts als auch den am 13. August 2008 bei der R GmbH gewählten Betriebsrat vor der Kündigung hätte anhören müssen.

cc) Beziehen sich die Entscheidungsbefugnisse nicht auf den Bestand und den Inhalt des Arbeitsverhältnisses, kommen allerdings Beteiligungsrechte des bei einer privatrechtlich organisierten Arbeitsgemeinschaft gebildeten Betriebsrats auch bezüglich der zugewiesenen bzw. überlassenen Arbeitnehmer in Betracht. Soweit von der privatrechtlich organisierten Arbeitsgemeinschaft in personellen und sozialen Angelegenheiten tatsächlich materielle Arbeitgeberfunktionen wahrgenommen werden und damit bei dieser die für die Ausübung des Beteiligungsrechts wesentlichen Konfliktlagen auftreten, ist der dort gebildete Betriebsrat zuständig und vertritt insoweit die Interessen der zugewiesenen Arbeitnehmer (vgl. Raab GK-BetrVG 9. Aufl. § 5 Rn. 66; Fitting/Engels/Schmidt/Trebinger/Linsenmaier BetrVG 25. Aufl. § 5 Rn. 311a).

4. Weder die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 20. Dezember 2007 (- 2 BvR 2433/04, 2 BvR 2434/04 - BVerfGE 119, 331) noch die zum 4. August 2009 erfolgte Anfügung von Satz 3 in § 5 Abs. 1 BetrVG geben ein anderes Ergebnis vor.

a) Das Bundesverfassungsgericht hat zwar am 20. Dezember 2007 (- 2 BvR 2433/04, 2 BvR 2434/04 - BVerfGE 119, 331) und damit vor dem Kündigungszeitpunkt entschieden, dass Arbeitsgemeinschaften gemäß § 44b SGB II aF dem Grundsatz eigenverantwortlicher Aufgabenwahrnehmung widersprechen, der den zuständigen Verwaltungsträger verpflichtet, seine Aufgaben grundsätzlich durch eigene Verwaltungseinrichtungen, also mit eigenem Personal, eigenen Sachmitteln und eigener Organisation wahrzunehmen. Für die Frage, ob die Beklagte den bei der R GmbH am 13. August 2008 gewählten Betriebsrat vor der Kündigung vom 22. September 2008 anhören musste, ist diese Entscheidung jedoch schon deshalb ohne jede Bedeutung, weil das Bundesverfassungsgericht die weitere Anwendung des § 44b SGB II aF bis zu einer gesetzlichen Neuregelung(vgl. zu dieser Neuregelung einerseits Schleicher PersV 2011, 124, andererseits Vogelgesang PersV 2011, 126), längstens bis zum 31. Dezember 2010, zugelassen hat.

b) Das Gesetz zur Errichtung eines Bundesaufsichtsamtes für Flugsicherung und zur Änderung und Anpassung weiterer Vorschriften vom 29. Juli 2009 (BGBl. I S. 2424) hat zum 4. August 2009 § 5 Abs. 1 BetrVG den Satz 3 angefügt, wonach als Arbeitnehmer ferner Beamte (Beamtinnen und Beamte), Soldaten (Soldatinnen und Soldaten) sowie Arbeitnehmer des öffentlichen Dienstes einschließlich der zu ihrer Berufsausbildung Beschäftigten gelten, die in Betrieben privatrechtlich organisierter Unternehmen tätig sind. Diese erst nach dem Kündigungszeitpunkt in das Betriebsverfassungsgesetz eingefügte Regelung führt jedoch nicht dazu, dass die vor der Neuregelung erfolgte Kündigung der Beklagten vom 22. September 2008 mangels Anhörung des am 13. August 2008 bei der R GmbH gewählten Betriebsrats gemäß § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrvG unwirksam ist. Im Übrigen begründet die Fiktion in § 5 Abs. 1 Satz 3 BetrVG kein Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats, wo der Betriebsinhaber weder materiell noch formell etwas zu entscheiden hat(vgl. BAG 23. Juni 2009 - 1 ABR 30/08 - Rn. 23, AP BetrVG 1972 § 99 Einstellung Nr. 59 = EzTöD 100 TVöD-AT § 2 Mitbestimmung Nr. 5). Die Entscheidung über die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses oder die Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch Kündigung vor Ablauf der Probezeit oblag nicht der R GmbH, sondern allein der Beklagten.

II. Der Kläger hat gemäß § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

Die Rechtsbeschwerde des Beteiligten zu 2. gegen den Beschluss des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf vom 21. Dezember 2011 - 6 TaBV 75/11 - wird zurückgewiesen.

A. Die Beteiligten streiten um die Aufhebung von Versetzungen.

Der zu 2. beteiligte DRK-Schwesternschaft e. V. (Verein) ist ein eingetragener gemeinnütziger Verein. Sein Zweck besteht in der Förderung der öffentlichen Gesundheitspflege und der Hilfe für Menschen in Not. Seine Mitglieder werden in den Einrichtungen des Vereins oder im Rahmen von Gestellungsverträgen in anderen Einrichtungen der Pflege kranker oder hilfsbedürftiger Menschen eingesetzt. Nach § 7 Abs. 1 der Satzung sind die Mitglieder verpflichtet, der Schwesternschaft ihre volle Arbeitskraft zur Verfügung zu stellen. § 7 Abs. 2 Satz 2 der Satzung sieht vor, dass keine Arbeitsverhältnisse begründet werden. Die Rechte und Pflichten zwischen dem Verein und seinen Mitgliedern richten sich nach der Mitgliederordnung. Der Anspruch der Mitglieder auf eine Vergütung ist in Art. 2 Nr. 3 Satz 1a der Mitgliederordnung geregelt. Die Vergütung wird analog dem Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst der Länder (TV-L) gezahlt. Die Eingruppierung erfolgt entsprechend den Regelungen des BAT. Der Verein beschäftigt neben ca. 1.625 Mitgliedern auch ca. 340 Beschäftigte, mit denen er Arbeitsverträge abgeschlossen hat. Von diesen Arbeitnehmern als nicht vereinsgebundenem Pflegepersonal wird der Beteiligte zu 1. als Betriebsrat gebildet, der Antragsteller des vorliegenden Verfahrens. Ein Großteil der Beschäftigten wird im Universitätsklinikum E (Universitätsklinikum) auf der Grundlage eines Gestellungsvertrages eingesetzt, in dem ua. Folgendes geregelt ist:

㤠1

(1) Die Schwesternschaft übernimmt es, im Rahmen ihrer personellen und rechtlichen Möglichkeiten im Universitätsklinikum und ggf. dessen Beteiligungsgesellschaften Angehörige der pflegenden und pflegenahen Berufe ... (in der Folge Gestellungspersonal oder zu gestellende Personen genannt) einzusetzen. Der Einsatz erfolgt im Interesse einer geregelten Krankenversorgung im Einvernehmen mit dem Vorstand des Universitätsklinikums.

...

(4) Beim Personaleinsatz und der Erfüllung ihrer übrigen Aufgaben aus diesem Vertrag sorgt die Schwesternschaft gemeinsam mit der Pflegedirektorin/dem Pflegedirektor für die berufsethisch und berufstechnisch einwandfreie Qualität der Pflegeleistungen im Universitätsklinikum.

...

§ 3

(1) Die von der Schwesternschaft aufgrund dieses Vertrages eingesetzten Gestellungskräfte stehen in keinem Arbeitsverhältnis zum Universitätsklinikum. ...

Bei der internen Ausgestaltung der Rechtsbeziehungen zum Gestellungspersonal (Mitgliedschaft, Arbeitsverhältnis, Sonstiges) sind Schwesternschaft ... frei. Ebenso obliegt die inhaltliche Gestaltung des Grundverhältnisses im Einzelnen (Anwendung oder Änderung des Vergütungssystems, Ein- und Umgruppierungen etc.) ausschließlich der Schwesternschaft.

...

(3) Bei seiner Tätigkeit im Universitätsklinikum unterliegt das Gestellungspersonal den fachlichen und organisatorischen Weisungen der zuständigen Stellen des Klinikums. Das arbeits- bzw. vereinsrechtliche Direktionsrecht der Schwesternschaft bleibt unberührt. Weisungen und organisatorische Maßnahmen, die in das arbeits- bzw. vereinsrechtliche Grundverhältnis zwischen Gestellungspersonal und Schwesternschaft ... eingreifen, insbesondere das arbeits- bzw. vereinsrechtliche Direktionsrecht überschreiten können, nehmen die Parteien dieses Vertrages nur in wechselseitiger Abstimmung vor.

...“

Das Gestellungspersonal wird hauptsächlich im Universitätsklinikum und gelegentlich in der R beschäftigt, einer Tochtergesellschaft des Universitätsklinikums. Ein Wechsel von Beschäftigten vom Universitätsklinikum zur R oder umgekehrt findet nur selten statt.

Die im Antrag genannten Mitarbeiterinnen wurden im Zeitraum Januar bis April 2011 umgesetzt. Frau B L wechselte von der Stabsstelle der Pflegedirektion des Universitätsklinikums zur Stabsstelle für Organisationsentwicklung beim Verein. Das Universitätsklinikum veranlasste außerdem folgende Änderungen des Personaleinsatzes:

- Die Pflegekraft S E (ehemals L) wurde statt auf der Station Herz 2, auf der Wachpatienten behandelt werden, auf der Station Herz Int. 2, einer Intensivstation des Herzzentrums, beschäftigt.

- S P war als Pflegekraft auf der Station UC3/OC4, einer Pflegestation der Unfallchirurgie mit Wachpatienten, tätig. Seit dem 1. Februar 2011 wird sie auf der Station NC Int., einer Intensivstation der Neurochirurgie, eingesetzt.

- Frau D M wurde zum 1. Februar 2011 zur Teamleitung in der H-Poliklinik (Ambulanzbereich) „befördert“. Zuvor hatte sie diese Aufgabe bereits kommissarisch übernommen.

- Frau S Pu war bis zum 31. März 2011 als Pflegekraft auf der Station Herz 1 (Pflegestation Herzzentrum) tätig. Seit dem 1. April 2011 übt sie Tätigkeiten in der Anästhesie-Abteilung (Funktionsbereich) aus; dort bereitet sie Narkosen vor und unterstützt den Anästhesisten während der Narkose.

- Frau L B wurde zum 15. März 2011 von einer Pflegekraft der Station NUM (Pflegestation Nuklearmedizin) zur Teamleitung derselben Station befördert.

Mit Ausnahme der als Arbeitnehmerin beschäftigten Frau S P sind die oben aufgeführten Personen für den Verein als Mitglieder tätig. In allen Fällen nahm der Verein anlässlich des veränderten Einsatzes Umgruppierungen vor.

Der Betriebsrat hat die Ansicht vertreten, dass es sich bei den personellen Maßnahmen um Versetzungen handle, denen er habe zustimmen müssen. Das Zustimmungsverfahren sei selbst dann durchzuführen gewesen, wenn seine Auffassung nicht zuträfe, dass die Mitgliedschaften im Verein in Wirklichkeit als Arbeitsverhältnisse zu qualifizieren seien. Eine Versetzung von Vereinsmitgliedern könne sich auf die nach § 99 Abs. 2 BetrVG relevanten Interessen der von ihm vertretenen Arbeitnehmer auswirken. Der Verein habe den Einsatz des Gestellungspersonals im Klinikum auch beeinflussen können, weil damit Umgruppierungen verbunden gewesen seien, über die sich die Parteien des Gestellungsvertrages abstimmen müssten.

Der Betriebsrat hat zuletzt - soweit für das Rechtsbeschwerdeverfahren noch von Interesse - beantragt,

dem Antragsgegner aufzugeben, die Versetzungen der Beschäftigten

-  S E (ehemals L) von der Station Herz 2 zur Station Herz Int. 2,

-  S P von der Station UC3/OC4 zur Station NC. Int.,

-  D M als Teamleitung in der H-Poliklinik,

- B L von der Stabsstelle der Pflegedirektion des UK E zur Stabsstelle für Organisationsentwicklung beim Antragsgegner,

-  S Pu von der Station Herz 1 zur Anästhesie,

-  L B als Teamleitung in der Station NUM

aufzuheben.

Der Beteiligte zu 2. hat beantragt, die Anträge abzuweisen.

Der Verein hat die Auffassung vertreten, der Betriebsrat verfüge generell über kein Mitbestimmungsrecht, wenn gestelltes Personal im Universitätsklinikum versetzt werde. Ein Mitbestimmungsrecht bei Versetzungen stehe daher allein dem Personalrat des Universitätsklinikums zu. Der Verein habe seine Personalhoheit für Versetzungen durch den Gestellungsvertrag auf das Universitätsklinikum übertragen, so dass er dort über keine Einflussmöglichkeit verfüge. Unabhängig davon seien in den streitgegenständlichen Fällen keine Versetzungen vorgenommen worden. Die vorgenommenen Umgruppierungen erlaubten keine andere Schlussfolgerung. Umsetzung bzw. Versetzung und Ein- bzw. Umgruppierung seien voneinander zu trennende Personalmaßnahmen. Jedenfalls finde der Ausnahmetatbestand des § 95 Abs. 3 Satz 2 BetrVG Anwendung. Die Mitgliedschaftsverhältnisse seien darauf angelegt, dass ein Einsatz bei wechselnden Gestellungspartnern sowie auf verschiedenen Stationen des Universitätsklinikums erfolge.

Das Arbeitsgericht hat den Antrag des Betriebsrats abgewiesen. Die dagegen gerichtete Beschwerde hatte - soweit für das Rechtsbeschwerdeverfahren noch von Bedeutung - Erfolg. Mit der Rechtsbeschwerde begehrt der Verein die Wiederherstellung der erstinstanzlichen Entscheidung. Der Betriebsrat beantragt die Zurückweisung der Rechtsbeschwerde.

B. Die Rechtsbeschwerde des Vereins ist unbegründet. Das Landesarbeitsgericht hat dem Antrag des Betriebsrats - soweit dieser Gegenstand der Rechtsbeschwerde ist - zu Recht stattgegeben. Der Verein ist gemäß § 101 BetrVG verpflichtet, die im Antrag näher bezeichneten personellen Maßnahmen aufzuheben, da diese ohne die erforderliche Zustimmung des Betriebsrats durchgeführt worden sind.

I. Der Antrag ist zulässig. Er ist in § 101 Satz 1 BetrVG vorgesehen. Danach kann der Betriebsrat beim Arbeitsgericht beantragen, dem Arbeitgeber aufzugeben, eine personelle Maßnahme nach § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG aufzuheben, wenn dieser die Maßnahme ohne seine - des Betriebsrats - Zustimmung durchgeführt hat. Der Antrag bezeichnet die durchgeführten personellen Maßnahmen und die jeweils betroffenen Beschäftigten. Er ist damit hinreichend bestimmt iSd. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO.

II. Der Antrag ist begründet. Der Beseitigungsanspruch nach § 101 Satz 1 BetrVG ist gegeben, wenn der Arbeitgeber tatsächlich eine personelle Maßnahme iSv. § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG vorgenommen hat, bei der ein Beteiligungsrecht des Betriebsrats besteht. Diese Voraussetzungen liegen hier vor. Zutreffend hat das Landesarbeitsgericht angenommen, dass ein Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats nach § 99 Abs. 1 BetrVG bei den streitbefangenen Versetzungen unabhängig davon besteht, ob es sich bei den betroffenen Beschäftigten um Mitglieder oder um Arbeitnehmer des Vereins handelt. Die nach § 99 Abs. 2 BetrVG für die nicht vereinsgebundenen Mitglieder des Pflegepersonals zu berücksichtigenden Interessen können auch bei Versetzungen von Vereinsmitgliedern im Universitätsklinikum berührt sein, wenn diese mit Umgruppierungen einhergehen. Bei den bezeichneten personellen Maßnahmen handelt es sich um Versetzungen nach § 95 Abs. 3 Satz 1 BetrVG. Die Voraussetzungen des Ausnahmetatbestandes in § 95 Abs. 3 Satz 2 BetrVG, wonach keine Versetzung anzunehmen ist, wenn ein ständiger Wechsel des Arbeitsplatzes der Eigenart des Arbeitsverhältnisses entspricht, sind nicht erfüllt.

1. Nach § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG ist der Betriebsrat ua. vor jeder Versetzung zu unterrichten und seine Zustimmung zu der geplanten Maßnahme einzuholen. Es kommt für die Mitbestimmung des Betriebsrats nicht darauf an, ob es sich bei den von der Personalmaßnahme betroffenen Beschäftigten um Arbeitnehmer handelt und ob diese von ihm repräsentiert werden. Entscheidend ist, dass sich die Personalmaßnahmen auf die durch die Zustimmungsverweigerungsgründe des § 99 Abs. 2 BetrVG geschützten Interessen der vom Betriebsrat repräsentierten Belegschaft auswirken können und der Arbeitgeber trotz der Personalgestellung an einer mitbestimmungspflichtigen Versetzung im Einsatzbetrieb beteiligt ist. Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt. Die Interessen der vom Betriebsrat vertretenen Arbeitnehmer können auch durch Versetzungen von Mitgliedern des Vereins berührt sein, die im Universitätsklinikum eingesetzt sind. Der zwischen dem Verein und dem Universitätsklinikum abgeschlossene Gestellungsvertrag sieht keine vollständige Übertragung der Personalhoheit bei Versetzungen vor, wenn - wie hier - durch Umgruppierungen die vertraglichen Grundverhältnisse des gestellten Personals berührt sind.

a) Das Landesarbeitsgericht hat zutreffend entschieden, dass der Betriebsrat bei personellen Einzelmaßnahmen von Vereinsmitgliedern nach § 99 Abs. 1 BetrVG zustimmen muss, wenn sich für die von ihm repräsentierte nicht vereinsgebundene Belegschaft Gründe für die Verweigerung der Zustimmung nach § 99 Abs. 2 BetrVG ergeben können. Die Frage, ob es sich bei den Mitgliedern in Wirklichkeit um Arbeitnehmer handelt, kann dahinstehen.

aa) Für die Mitbestimmung bei Einstellungen nach § 99 Abs. 1 BetrVG kommt es auf die Eingliederung der Beschäftigten an, nicht aber auf die Natur des Rechtsverhältnisses, in dem die Personen zum Betriebsinhaber stehen. Die Personen müssen derart in den Betrieb eingegliedert werden, dass der Betriebsinhaber die für eine weisungsabhängige Tätigkeit typischen Entscheidungen auch über Zeit und Ort der Tätigkeit zu treffen hat. Der Betriebsinhaber muss in diesem Sinne Personalhoheit besitzen und damit gegenüber den betreffenden Personen wenigstens einen Teil der Arbeitgeberstellung wahrnehmen (BAG 23. Juni 2009 - 1 ABR 30/08 - Rn. 19 mwN; 23. Juni 2010 - 7 ABR 1/09 - Rn. 10, BAGE 135, 26). Für die Annahme einer Einstellung reicht es daher aus, wenn ein Vereinsmitglied auf vereinsrechtlicher Grundlage eine ihrer Art nach weisungsgebundene Tätigkeit verrichtet, die der Arbeitgeber organisiert (BAG 12. November 2002 - 1 ABR 60/01 - zu B II 2 a bb der Gründe, BAGE 103, 329 zum Einsatz ehrenamtlicher Mitglieder des DRK auf Krankenwagen; 23. Juni 2010 - 7 ABR 1/09 - Rn. 13, aaO). Das Mitbestimmungsrecht bei Einstellungen dient gemäß § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG vorrangig der Wahrung der Interessen der vom Betriebsrat vertretenen Belegschaft. Dies zeigen die Zustimmungsverweigerungsgründe des § 99 Abs. 2 Nr. 3, Nr. 5 und Nr. 6 BetrVG. Diese Interessen können auch berührt sein, wenn Mitglieder aufgenommen werden, die - in gleicher Weise wie die Beschäftigten des Vereins, mit denen er Arbeitsverträge abgeschlossen hat - auf der Grundlage eines Gestellungsvertrages im Universitätsklinikum oder in einer sonstigen Pflegeeinrichtung eines Dritten eingesetzt werden sollen (BAG 23. Juni 2010 - 7 ABR 1/09 - Rn. 19 f., aaO).

bb) Für das Mitbestimmungsrecht des § 99 BetrVG bei Versetzungen gilt nichts anderes. Auch dadurch sollen unter anderem die Interessen der Belegschaft geschützt werden. Zu diesen gehören betriebsverfassungsrechtlich jedenfalls die Beschäftigten, mit denen der Verein Arbeitsverträge geschlossen hat und von denen der Betriebsrat gebildet wurde. So ist es denkbar, dass im Betrieb beschäftigte Arbeitnehmer durch die Versetzung eines Mitglieds Nachteile erleiden (§ 99 Abs. 2 Nr. 3 BetrVG), vor der Versetzung eine nach § 93 BetrVG erforderliche Ausschreibung im Betrieb unterblieben ist(§ 99 Abs. 2 Nr. 5 BetrVG) oder die durch Tatsachen begründete Besorgnis besteht, dass die für die personelle Maßnahme in Aussicht genommene Person den Betriebsfrieden durch gesetzwidriges Verhalten oder durch grobe Verletzung der in § 75 Abs. 1 BetrVG enthaltenen Grundsätze stört(vgl. § 99 Abs. 2 Nr. 6 BetrVG). Diese Interessen der Belegschaft kann der sie vertretende Betriebsrat nur wahren, wenn er auch bei der Versetzung von in dem Betrieb eingegliederten Nichtarbeitnehmern beteiligt wird (vgl. für die Versetzung von Beamten, die nach §§ 1, 6 BwKoopG zugewiesen worden sind: BAG 4. Mai 2011 - 7 ABR 3/10 - Rn. 43, BAGE 138, 25).

b) Das Zustimmungserfordernis des bei dem Verein gebildeten Betriebsrats entfällt bei Versetzungen nicht automatisch, wenn die Beschäftigten im Rahmen der Personalgestellung beim Universitätsklinikum eingesetzt werden. Vielmehr kommt in diesen Fällen eine Beteiligung verschiedener Mitbestimmungsorgane an personellen Einzelmaßnahmen in Betracht.

aa) Der beim Verleiher gebildete Betriebsrat bleibt für die dort beschäftigten, nicht vereinsgebundenen Arbeitnehmer grundsätzlich zuständig, wenn diese im Betrieb des Universitätsklinikums eingesetzt werden. Dadurch ändert sich deren Zugehörigkeit zum Betrieb des Vereins nicht, wie § 14 Abs. 1 AÜG für Leiharbeitnehmer ausdrücklich klarstellt. Schon bevor durch Änderung des § 1 Abs. 1 AÜG zum 1. Dezember 2011 mit Gesetz vom 28. April 2011 (BGBl. I S. 642, Art. 1 Nr. 1 und Nr. 2 a aa) jede Arbeitnehmerüberlassung im Rahmen einer wirtschaftlichen Tätigkeit in das Gesetz einbezogen wurde, kam es nicht darauf an, ob die Überlassung durch einen Arbeitgeber gewerbsmäßig oder nicht gewerbsmäßig erfolgt. § 14 Abs. 1 AÜG war nämlich wegen der Vergleichbarkeit der Interessenlage auf die nicht gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung entsprechend anzuwenden(BAG 23. Juni 2010 - 7 ABR 1/09 - Rn. 20, BAGE 135, 26).

bb) Eine damit mögliche Mitbestimmung mehrerer Betriebs- bzw. Personalräte an derselben personellen Maßnahme rechtfertigt sich bei einer aufgespaltenen Arbeitgeberstellung aus den unterschiedlichen Aufgaben der Gremien. Während der Betriebsrat des Vereins die Interessen seiner Belegschaft zu wahren hat, dienen etwaige Mitbestimmungsrechte des Betriebs- bzw. Personalrats beim Universitätsklinikum der Interessenwahrung der dortigen Belegschaft. Eine parallele Zuständigkeit von Vertretungsorganen setzt dabei voraus, dass die Arbeitgeberstellung bezogen auf die konkrete Maßnahme „aufgespalten“ ist.

(1) Bei Einstellungen ist eine Zuständigkeit des Betriebsrats des Vereins neben derjenigen des beim Einsatzarbeitgeber gebildeten Betriebsrats bzw. Personalrats anerkannt (vgl. BAG 23. Juni 2010 - 7 ABR 1/09 - Rn. 18, BAGE 135, 26).

(2) Bei Versetzungen im Universitätsklinikum kommt eine Zuständigkeit des Betriebsrats allerdings nur in Betracht, wenn der Verein als Vertragsarbeitgeber gegenüber den betroffenen Personen wenigstens einen Teil der Arbeitgeberstellung ausübt (vgl. BAG 23. Juni 2009 - 1 ABR 30/08 - Rn. 19 mwN; 23. Juni 2010 - 7 ABR 1/09 - Rn. 10, BAGE 135, 26; dazu Fitting 26. Aufl. § 99 Rn. 62 ff.). Hat ein Arbeitgeber seine Personalhoheit bei Versetzungen vollständig abgegeben, sind die Beteiligungsrechte ausschließlich von dem Betriebs- bzw. Personalrat wahrzunehmen, der bei dem die Entscheidung treffenden Arbeitgeber gebildet ist.

2. Danach hat der Betriebsrat sowohl bei der Versetzung der von ihm repräsentierten Arbeitnehmer als auch bei der Versetzung der Mitglieder des Vereins nach § 99 BetrVG zuzustimmen, selbst wenn diese im Universitätsklinikum eingesetzt werden und er nur das nicht vereinsgebundene Pflegepersonal repräsentiert. Der Verein übt in den streitbefangenen Fällen zumindest einen Teil der Personalhoheit aus. Bei dem Wechsel der Beschäftigten B L von der Stabsstelle der Pflegedirektion des Universitätsklinikums zur Stabsstelle für Organisationsentwicklung beim Verein handelt es sich um eine Maßnahme, die nach § 3 Abs. 3 Satz 2 des Gestellungsvertrages das Direktionsrecht des Vereins unberührt lässt. Bei weiteren personellen Maßnahmen im Universitätsklinikum hat das Landesarbeitsgericht zutreffend erkannt, dass der Verein mit § 3 des Gestellungsvertrages das Weisungsrecht bei Versetzungen zwar weitgehend, aber nicht vollständig auf das Universitätsklinikum übertragen hat. Er behält bei Versetzungen, die eine Umgruppierung zur Folge haben, einen wesentlichen Teil seiner Personalhoheit. Die entsprechende Auslegung des Gestellungsvertrages, bei dem es sich nach den nicht angegriffenen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts nicht um Allgemeine Geschäftsbedingungen der § 305 ff. BGB handelt, ist rechtsbeschwerderechtlich nicht zu beanstanden.

a) Der Inhalt einer vertraglichen Regelung ist nach den §§ 133, 157 BGB durch Auslegung zu ermitteln. Ausgehend vom Wortlaut der Klausel ist deren objektiver Bedeutungsgehalt festzustellen. Maßgebend ist dabei der allgemeine Sprachgebrauch unter Berücksichtigung des vertraglichen Regelungszusammenhangs. Ein übereinstimmender Wille der Parteien geht dem Wortlaut des Vertrages und jeder anderweitigen Interpretation vor und setzt sich auch gegenüber einem völlig eindeutigen Vertragswortlaut durch. Von Bedeutung für das Auslegungsergebnis sind auch der von den Vertragsparteien verfolgte Regelungszweck und die Interessenlage der Beteiligten sowie die Begleitumstände der Erklärung, soweit sie einen Schluss auf den Sinngehalt der Erklärung zulassen. Die tatsächliche Handhabung des Vertragsverhältnisses kann ebenfalls Rückschlüsse auf dessen Inhalt ermöglichen (vgl. BAG 23. Februar 2011 - 4 AZR 536/09 - Rn. 22; 15. Juni 2011 - 10 AZR 62/09 - Rn. 18). Da der Gestellungsvertrag die Rechtsverhältnisse einer Vielzahl von Personen betrifft, handelt es sich um einen typischen Vertrag, dessen Auslegung auch dem Senat als Rechtsbeschwerdegericht obliegt (vgl. für Revisionsverfahren BAG 23. Februar 2011 - 4 AZR 439/09 - Rn. 22).

b) Unter Beachtung dieser Grundsätze hat das Landesarbeitsgericht § 3 Abs. 3 des Gestellungsvertrages dahin ausgelegt, dass jede Versetzung, die zu einer Umgruppierung führt und damit in das Grundverhältnis eingreift, nur mit Zustimmung des Vereins erfolgen kann. Dieses Verständnis ist nicht zu beanstanden.

aa) Nach § 3 Abs. 3 Satz 3 des Gestellungsvertrages müssen ua. Maßnahmen, die „das arbeits- bzw. vereinsrechtliche Direktionsrecht überschreiten“, von beiden Parteien des Vertrages „in wechselseitiger Abstimmung“ vorgenommen werden. Ohne Zustimmung des Vereins kann das Universitätsklinikum keine personellen Maßnahmen veranlassen, die in das Vertragsverhältnis zwischen dem Verein und dem Beschäftigten eingreifen.

bb) Eine Umgruppierung infolge einer Versetzung berührt nach den zutreffenden Ausführungen des Landesarbeitsgerichts das arbeits- bzw. vereinsrechtliche Grundverhältnis. Gemäß § 3 Abs. 1 Unterabs. 2 Satz 2 des Gestellungsvertrages obliegt „die inhaltliche Gestaltung des Grundverhältnisses im Einzelnen“ „ausschließlich der Schwesternschaft“. Wie dem Klammerzusatz zu entnehmen ist, fallen hierunter ua. „Ein- und Umgruppierungen“. Versetzungen, die mit Umgruppierungen einhergehen, fallen unter § 3 Abs. 3 Satz 3 des Gestellungsvertrages, weil es das Universitätsklinikum anderenfalls in der Hand hätte, über Versetzungen Umgruppierungen herbeizuführen, ohne dass der Verein daran beteiligt wäre. Dies würde dem Gestellungsvertrag zuwiderlaufen.

c) Das Landesarbeitsgericht hat ohne Rechtsfehler entschieden, dass es sich bei den verfahrensgegenständlichen personellen Maßnahmen um Versetzungen im Sinne der § 95 Abs. 3 Satz 1, § 99 Abs. 1 BetrVG handelt.

aa) Versetzung ist die Zuweisung eines anderen Arbeitsbereichs, die entweder die Dauer von einem Monat voraussichtlich überschreitet oder mit einer erheblichen Änderung der Umstände verbunden ist, unter denen die Arbeit geleistet werden muss (vgl. für den betriebsverfassungsrechtlichen Versetzungsbegriff die Legaldefinition in § 95 Abs. 3 Satz 1 BetrVG). Der „Arbeitsbereich“ im Sinne dieser Vorschrift wird in § 81 Abs. 2 iVm. Abs. 1 Satz 1 BetrVG beschrieben als die Aufgabe und Verantwortung des Arbeitnehmers sowie die Art seiner Tätigkeit und ihre Einordnung in den Arbeitsablauf des Betriebs. Der Begriff ist demnach räumlich und funktional zu verstehen. Er umfasst neben dem Ort der Arbeitsleistung auch die Art der Tätigkeit und den gegebenen Platz in der betrieblichen Organisation. Um die Zuweisung eines anderen Arbeitsbereichs handelt es sich, wenn sich das Gesamtbild der bisherigen Tätigkeit des Arbeitnehmers so verändert hat, dass die neue Tätigkeit vom Standpunkt eines mit den betrieblichen Verhältnissen vertrauten Beobachters als eine „andere“ anzusehen ist. Das kann sich aus dem Wechsel des Inhalts der Arbeitsaufgaben und der mit ihnen verbundenen Verantwortung ergeben. Die Andersartigkeit der neuen Tätigkeit kann auch aus einer Änderung des Arbeitsorts folgen oder aus der Art der Tätigkeit, dh. der Art und Weise, wie die Arbeitsaufgabe zu erledigen ist. Sie kann mit einer Änderung der Stellung und des Platzes des Arbeitnehmers innerhalb der betrieblichen Organisation durch Zuordnung zu einer anderen betrieblichen Einheit verbunden sein (vgl. BAG 23. Juni 2009 - 1 ABR 23/08 - Rn. 28 mwN, BAGE 131, 145). Dieser für Arbeitnehmer entwickelte Versetzungsbegriff gilt auch bei anderen Gruppen von Beschäftigten, soweit das Mitbestimmungsrecht anwendbar ist (vgl. für zugewiesene Beamte: BAG 4. Mai 2011 - 7 ABR 3/10 - Rn. 25 f., BAGE 138, 25). Nach § 95 Abs. 3 Satz 2 BetrVG liegt hingegen keine Versetzung vor, wenn Arbeitnehmer nach der Eigenart ihres Arbeitsverhältnisses üblicherweise nicht ständig auf einem bestimmten Arbeitsplatz beschäftigt werden. Die Regelung des § 95 Abs. 3 Satz 2 BetrVG schließt somit für bestimmte Fallgestaltungen das Vorliegen einer mitbestimmungspflichtigen Versetzung aus(BAG 30. September 2008 - 1 ABR 81/07 - Rn. 20).

bb) Nach den rechtsbeschwerderechtlich nicht zu beanstandenden Feststellungen des Landesarbeitsgerichts sind die Voraussetzungen des Ausnahmetatbestandes in § 95 Abs. 3 Satz 2 BetrVG nicht erfüllt, weil die Eigenarten der Mitgliedschafts- bzw. Arbeitsverhältnisse der Beschäftigten des Vereins keinen ständigen Wechsel des Arbeitsplatzes beinhalten.

(1) Entscheidend für die Anwendbarkeit von § 95 Abs. 3 Satz 2 BetrVG ist, dass der übliche und ständige Wechsel des Arbeitsplatzes für das Arbeitsverhältnis typisch ist. Die Vorschrift will sicherstellen, dass der Betriebsrat sich der Verwendung eines Arbeitnehmers dann nicht versperrend in den Weg stellen kann, wenn aufgrund der Eigenart des Arbeitsverhältnisses klar ist, dass es zu häufigen Einsatzwechseln kommen wird (WPK/Preis BetrVG 4. Aufl. § 99 Rn. 37). Davon kann aber nicht gesprochen werden, wenn einem Arbeitnehmer gelegentlich, sei es in Ausübung des Weisungsrechts des Arbeitgebers, sei es mit Einverständnis des Arbeitnehmers, ein anderer Arbeitsplatz zugewiesen wird. Ein solcher gelegentlicher Wechsel kommt in jedem Arbeitsverhältnis vor. Würde er schon die Voraussetzungen des Satzes 2 erfüllen, gäbe es praktisch keine Versetzung im Sinne des Satzes 1 (vgl. BAG 18. Februar 1986 - 1 ABR 27/84 - zu B II 4 der Gründe, BAGE 51, 151). Zu den Personen, deren Versetzungen mitbestimmungsrechtlich für den Arbeitgeber privilegiert sind, zählen zB Montagearbeiter und „Springer“ (WPK/Preis § 99 Rn. 37). Auch Leiharbeitsverhältnisse fallen grundsätzlich unter diese Vorschrift (vgl. BAG 19. Juni 2001 - 1 ABR 43/00 - zu B II 2 der Gründe, BAGE 98, 60), weil sie typischerweise einen wechselnden Einsatz bei verschiedenen Arbeitgebern vorsehen. Etwas anderes gilt jedoch dann, wenn die Ausübung der Arbeitnehmerüberlassung dieser grundsätzlich anzunehmenden Typologie nicht entspricht (vgl. dazu Fitting § 99 Rn. 159a).

(2) So liegt es hier. Das Landesarbeitsgericht hat zutreffend angenommen, dass der Einsatz von Mitgliedern des Vereins im Universitätsklinikum schon wegen des dort auf bestimmten Stellen geplanten unbefristeten Einsatzes keine typische Form der „Arbeitnehmerüberlassung“ oder Personalgestellung mit wechselnden Einsätzen darstellt. Entgegen der Auffassung des Vereins genügt es dazu nicht, dass § 7 Abs. 2 der Satzung theoretisch die rechtliche Möglichkeit eines jederzeitigen Wechsels des Arbeitsplatzes zwischen verschiedenen Einrichtungen der Pflege kranker und hilfsbedürftiger Menschen oder des Vereins selbst eröffnet. Maßgeblich ist nach § 95 Abs. 3 Satz 2 BetrVG nicht, was rechtlich möglich, sondern was üblich ist. Ein regelmäßiger Wechsel zwischen dem Universitätsklinikum und der R als deren Tochtergesellschaft als möglichen Gestellungspartnern, in denen die Beschäftigten eingesetzt werden, wird nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts nicht praktiziert. Die überwiegende Zahl der Arbeitnehmer und Mitglieder des Vereins wird beim Universitätsklinikum eingesetzt. Auch im Universitätsklinikum sind die hier betroffenen Beschäftigten nicht mit wechselnden Aufgaben als „Springer“ tätig, sondern werden in derselben Weise eingesetzt wie das in einem Arbeitsverhältnis mit dem Universitätsklinikum stehende Pflegepersonal. Der Umstand, dass das Universitätsklinikum Arbeitnehmer und Mitglieder des Klinikums wie eigene Kräfte auf zugewiesenen Stellen beschäftigt, steht der Annahme des § 95 Abs. 3 Satz 2 BetrVG entgegen.

(3) Nach den rechtsbeschwerderechtlich nicht zu beanstandenden Feststellungen des Landesarbeitsgerichts liegen schließlich in den streitgegenständlichen Fällen die tatsächlichen Voraussetzungen für Versetzungen im Sinne der § 95 Abs. 3 Satz 1, § 99 Abs. 1 BetrVG vor. Dies ist nicht nur der Fall bezüglich des Wechsels der Beschäftigten B L von der Stabsstelle der Pflegedirektion des Universitätsklinikums zur Stabsstelle für Organisationsentwicklung beim Verein, sondern auch bezogen auf die personellen Änderungen innerhalb des Universitätsklinikums.

(a) Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde durfte es das Landesarbeitsgericht im Rahmen einer Gesamtwürdigung als Indiz für das Vorliegen einer Versetzung ansehen, dass der Tätigkeitswechsel Umgruppierungen zur Folge hat. Zwar sind Versetzung als gestaltende personelle Maßnahme und Ein- bzw. Umgruppierung als Rechtsakt in ihrer Rechtsnatur unterschiedliche und daher zu unterscheidende Personalmaßnahmen. Die aufgrund anderer Aufgaben vorgenommene Umgruppierung muss nicht auf einer Versetzung beruhen. Andererseits kann die Umgruppierung rechtliche Folge einer Versetzung sein. Deshalb wäre es zwar rechtsfehlerhaft, von einem veränderten Arbeitsbereich iSv. § 95 Abs. 3 Satz 1 BetrVG nur deshalb auszugehen, weil ein anderer Aufgabenzuschnitt eine Umgruppierung verlangt(vgl. Raab GK-BetrVG 9. Aufl. § 99 Rn. 55; MünchArbR/Matthes 3. Aufl. § 264 Rn. 8). Neben anderen Faktoren kann eine Umgruppierung aufgrund veränderter Tätigkeitsmerkmale jedoch für eine Änderung des Arbeitsbereichs sprechen (vgl. Fitting § 99 Rn. 130; DKKW-Bachner 13. Aufl. § 99 Rn. 94). Die Vergütungsgruppen des BAT differenzieren grundsätzlich nach Art und Schwierigkeit einer Tätigkeit bzw. der damit verbundenen Verantwortung. Deshalb spricht der aufgrund veränderter Tätigkeiten und/oder Verantwortungen rechtlich gebotene Wechsel der Vergütungsgruppen nach der zutreffenden Annahme des Landesarbeitsgerichts dafür, dass sich die jeweiligen Arbeitsbereiche im Sinne von Versetzungen geändert haben.

(b) Die vom Landesarbeitsgericht im Rahmen einer gebotenen Gesamtwürdigung angestellten, auf die jeweilige personelle Maßnahme bezogenen weiteren Erwägungen sind rechtsbeschwerderechtlich nicht zu beanstanden. Danach hat sich bei sämtlichen genannten Mitarbeiterinnen das Gesamtbild der Tätigkeit so verändert, dass die neue Tätigkeit als eine „andere“ anzusehen ist. Die in der angefochtenen Entscheidung konkret auf jede Mitarbeiterin bezogenen Feststellungen lassen Rechtsfehler nicht erkennen und sind nicht mit Verfahrensrügen angegriffen. Hierfür genügt es nicht, dass die Rechtsbeschwerde das Vorliegen von Versetzungen bei einem Stationswechsel insgesamt für „fraglich“ hält. Entgegen den Ausführungen in der Rechtsbeschwerde genügte dem Landesarbeitsgericht allein ein Stationswechsel auch nicht zur Annahme von Versetzungen. Dies wird durch die teilweise Abweisung des - in der Rechtsbeschwerde nicht angefallenen - Antrags deutlich.